Tribunal: TJES
Processo: 0009158-43.2006.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2026-06-17

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. FABRICAÇÃO DE CALÇADOS, MALAS E BOLSAS COM INSUMOS FORNECIDOS PELO ENCOMENDANTE. DESTINAÇÃO À COMERCIALIZAÇÃO. TEMA 816 DO STF. INCIDÊNCIA DE ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ISS. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença proferida em ação de consignação em pagamento ajuizada por empresa fabricante de calçados, malas e bolsas, que declarou competente o Município de Cachoeiro de Itapemirim para tributar a atividade pelo ISSQN, com fundamento no subitem 14.05 da Lista Anexa à LC nº 116/2003, diante de dúvida sobre a incidência de ISS ou ICMS na industrialização por encomenda, com depósito judicial dos valores controvertidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a atividade de industrialização por encomenda, com insumos fornecidos pelo contratante e destinação à comercialização, atrai a incidência de ISSQN ou de ICMS; (ii) estabelecer qual ente federativo possui direito ao levantamento dos valores depositados judicialmente, diante da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 816.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A controvérsia consiste em delimitar a competência tributária entre Município e Estado sobre industrialização por encomenda de produtos destinados à circulação mercantil.

O STF, no julgamento do Tema 816 da repercussão geral (RE 882.461/MG), fixou tese vinculante no sentido de ser inconstitucional a incidência de ISS prevista no subitem 14.05 da LC nº 116/2003 quando o objeto do serviço é destinado à industrialização ou à comercialização.

A própria empresa autora reconhece que realiza industrialização de calçados, malas e bolsas com matéria-prima adquirida pelos encomendantes, que recebem os produtos acabados e os comercializam em todo o território nacional.

A atividade desempenhada não encerra o ciclo econômico, pois representa etapa intermediária do processo produtivo, prevalecendo a circulação de mercadoria e, consequentemente, a incidência de ICMS.

A modulação de efeitos do Tema 816 ressalva que, na hipótese de inexistência de recolhimento efetivo de ISS ou ICMS, aplica-se o ICMS aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento.

Impõe-se a reforma da sentença para adequação ao precedente vinculante do STF, reconhecendo a competência tributária estadual e autorizando o levantamento dos valores depositados pelo Estado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

É inconstitucional a incidência de ISS prevista no subitem 14.05 da LC nº 116/2003 quando a industrialização por encomenda tem por objeto bem destinado à comercialização, hipótese em que incide ICMS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009158-43.2006.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: G M CALCADOS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. FABRICAÇÃO DE CALÇADOS, MALAS E BOLSAS COM INSUMOS FORNECIDOS PELO ENCOMENDANTE. DESTINAÇÃO À COMERCIALIZAÇÃO. TEMA 816 DO STF. INCIDÊNCIA DE ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ISS. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença proferida em ação de consignação em pagamento ajuizada por empresa fabricante de calçados, malas e bolsas, que declarou competente o Município de Cachoeiro de Itapemirim para tributar a atividade pelo ISSQN, com fundamento no subitem 14.05 da Lista Anexa à LC nº 116/2003, diante de dúvida sobre a incidência de ISS ou ICMS na industrialização por encomenda, com depósito judicial dos valores controvertidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a atividade de industrialização por encomenda, com insumos fornecidos pelo contratante e destinação à comercialização, atrai a incidência de ISSQN ou de ICMS; (ii) estabelecer qual ente federativo possui direito ao levantamento dos valores depositados judicialmente, diante da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 816.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A controvérsia consiste em delimitar a competência tributária entre Município e Estado sobre industrialização por encomenda de produtos destinados à circulação mercantil.

O STF, no julgamento do Tema 816 da repercussão geral (RE 882.461/MG), fixou tese vinculante no sentido de ser inconstitucional a incidência de ISS prevista no subitem 14.05 da LC nº 116/2003 quando o objeto do serviço é destinado à industrialização ou à comercialização.

A própria empresa autora reconhece que realiza industrialização de calçados, malas e bolsas com matéria-prima adquirida pelos encomendantes, que recebem os produtos acabados e os comercializam em todo o território nacional.

A atividade desempenhada não encerra o ciclo econômico, pois representa etapa intermediária do processo produtivo, prevalecendo a circulação de mercadoria e, consequentemente, a incidência de ICMS.

A modulação de efeitos do Tema 816 ressalva que, na hipótese de inexistência de recolhimento efetivo de ISS ou ICMS, aplica-se o ICMS aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento.

Impõe-se a reforma da sentença para adequação ao precedente vinculante do STF, reconhecendo a competência tributária estadual e autorizando o levantamento dos valores depositados pelo Estado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

É inconstitucional a incidência de ISS prevista no subitem 14.05 da LC nº 116/2003 quando a industrialização por encomenda tem por objeto bem destinado à comercialização, hipótese em que incide ICMS.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº0009158-43.2006.8.08.0011

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
OS
:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e G.M. CALÇADOS LTDA EPP.

RELATOR:

DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a sentença de fls.248/251, integrada em Id 18428539, por meio da qual o juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim, em Ação de Consignação em Pagamento ajuizada por

G.M. CALÇADOS LTDA EPP.
em face
do ora apelante e também do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, julgou procedente o pedido autoral para declarar competente o Município para tributar o fato gerador do ISSQN.

Em suas razões recursais (Id 18428543), o apelante sustenta, em síntese, que:
I)

“
o item nº 14, que rege o subitem n.º 14.05, ao inserir a expressão
‘
serviços relativos a bens de terceiros’, já deixou claro que estaria fora da abrangência do ISSQN os serviços elencados no referido subitem relativos a mercadorias de terceiros
”;

II)
a industrialização por encomenda em objetos destinados à comercialização integra o ciclo produtivo e descaracteriza a incidência de ISS.

Contrarrazões de Id 18428548 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo à apreciação das teses recursais aduzidas.

A controvérsia recursal reside na definição da incidência do ISSQN ou ICMS sobre a atividade exercida pela empresa apelada, consistente na fabricação de calçados, malas e bolsas com insumos fornecidos pelos encomendantes.

Na origem,
G. M. CALÇADOS LTDA EPP
ajuizou Ação de Consignação em Pagamento sustentando que, após a edição da Lei Complementar nº116/2003, surgiu dúvida sobre a incidência de ICMS (Estado) ou ISSQN (Município) sobre sua atividade. Requereu, assim, o depósito judicial dos valores e a declaração de extinção da obrigação.

O juízo a quo declarou a competência do
M
UNICÍPIO
para a cobrança do ISSQN, entendendo que a atividade se amoldaria ao subitem 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03, que assim dispõe:

14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer.

Todavia, tal entendimento não mais subsiste diante da recente e definitiva orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

Ao julgar o
Tema 816 da Repercussão Geral (RE 882.461/MG)
, a Suprema Corte pacificou a distinção entre os campos de incidência do ISSQN e do ICMS na industrialização por encomenda, fixando a seguinte tese vinculante:

"1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista Anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização;

Na hipótese dos autos, observa-se que a própria autora narra em sua exordial que as empresas contratantes compram toda a matéria-prima e, após o processo de industrialização (fabricação de calçados, malas e bolsas) por ela realizado, recebem os produtos acabados e efetuam as vendas para todo o Brasil (fl.03).

Desse modo, tem-se que a atividade da apelada não encerra o ciclo econômico, representando uma
etapa intermediária de um processo produtivo e mercantil
. Conforme o entendimento fixado pelo STF, se o bem volta a circular comercialmente após a intervenção, prevalece a obrigação de dar (mercadoria) inserida na cadeia do ICMS em detrimento da obrigação de fazer isolada.

Ademais, em que pese a modulação de efeitos estabelecida no julgado, ressalvou o Pretório Excelso expressamente que “
n
o caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ ICMS, o Tribunal entendeu pela incidência do IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito”.

No caso em apreço, a empresa autora ajuizou a ação consignatória justamente por não saber a qual ente pagar, optando por realizar o depósito judicial das quantias devidas. Ora, o depósito judicial efetuado em sede de ação de consignação em pagamento — embora suspenda a exigibilidade do crédito — não se confunde com o recolhimento voluntário e definitivo do tributo aos cofres públicos.

Tratando-se, portanto, de valores que permaneceram depositados aguardando a definição da titularidade, incide a regra de transição fixada pelo STF para a ausência de pagamento efetivo: a prevalência do imposto estadual (ICMS).

Destarte, se faz necessária a reforma da sentença a fim de adequá-la ao precedente vinculante da Corte Suprema.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para
REFORMAR
a sentença recorrida para:
a)
declarar a competência tributária do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para a cobrança do ICMS sobre as atividades de industrialização por encomenda objeto desta ação e
b)
autorizar o levantamento, pelo
ESTADO
, dos valores depositados, conforme o procedimento já detalhado na decisão de Id 18428539.

Invertida a sucumbência, deverá o
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
arcar com as custas e honorários advocatícios sucumbenciais já fixados em sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

9ª SESSÃO ORDINÁRIA EM PLENÁRIO VIRTUAL ( DE 1º A 09 DE JUNHO DE 2026)

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É como voto.

Desembargador
ALDARY NUNES JUNIOR

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para REFORMAR a sentença recorrida para: a) declarar a competência tributária do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para a cobrança do ICMS sobre as atividades de industrialização por encomenda objeto desta ação e b) autorizar o levantamento, pelo ESTADO, dos valores depositados, conforme o procedimento já detalhado na decisão de Id 18428539.