Tribunal: TJES
Processo: 5016730-90.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-04-07

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BEBIDAS ALCOÓLICAS SERVIDAS EM RESTAURANTES. EXCLUSÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO FAVORECIDO DO COMPETE/ES. MULTA DE 100%. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME:
1.
Apelação interposta contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado por restaurante autuado por recolher ICMS com alíquota inferior à prevista na legislação estadual aplicável a bebidas alcoólicas. O auto de infração fundamentou-se na exclusão das bebidas alcoólicas do regime tributário favorecido previsto no COMPETE/ES, e na aplicação da alíquota de 27% (25% + 2% para o Fundo de Combate à Pobreza). A impetração também alegou nulidade por intempestividade não caracterizada da impugnação administrativa, diante da controvérsia sobre a contagem de prazos em dias úteis ou corridos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se, à época da intimação dos autos de infração, era aplicável a contagem de prazos em dias úteis ou corridos; (ii) estabelecer se a alíquota de ICMS de 27% incide sobre drinques e coquetéis servidos em restaurantes; (iii) determinar se a multa de 100% aplicada possui caráter confiscatório.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
O prazo para impugnação administrativa em fevereiro de 2024 deve ser contado em dias corridos, pois a contagem em dias úteis prevista na Lei Estadual nº 11.923/23 estava com eficácia suspensa por norma posterior, não havendo direito subjetivo à contagem diferenciada antes de sua vigência efetiva.
4.
A incidência da alíquota de 27% (25% + 2% do FUNCOP) sobre bebidas alcoólicas encontra amparo nos arts. 20, IV, "d", e 20-A da Lei Estadual nº 7.000/01, sendo que drinques e coquetéis compõem ou derivam das posições NCM ali previstas, não perdendo sua natureza tributária por manipulação em restaurante.

5.
A exclusão de bebidas alcoólicas do regime especial de 3,2% do COMPETE/ES é expressa no art. 530-L-R-F do RICMS/ES, alinhando-se à finalidade extrafiscal do benefício, voltado à alimentação fora do lar, e não ao consumo de álcool.
6.
A multa de 100% aplicada sobre o valor do tributo não recolhido não configura confisco, por estar dentro dos limites admitidos pelo STF, especialmente quando se trata de penalidade por conduta dolosa ou deliberada de elisão fiscal.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
7.
Recurso desprovido. Tese de julgamento:
8.
Aplica-se a contagem de prazos em dias corridos aos processos administrativos iniciados em fevereiro de 2024, ante a ausência de eficácia da norma que previa contagem em dias úteis.
9.
A alíquota de 27% de ICMS incide sobre drinques e coquetéis comercializados por restaurantes, por se enquadrarem como bebidas alcoólicas nas posições NCM 2203 a 2208.
10.
É legítima a exclusão de bebidas alcoólicas do regime tributário favorecido do COMPETE/ES, nos termos do art. 530-L-R-F do RICMS/ES.
11.
A multa de 100% sobre o valor do tributo não recolhido não possui caráter confiscatório quando aplicada a condutas deliberadas de subtributação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016730-90.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BPIPA RESTAURANTE LTDA

APELADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BEBIDAS ALCOÓLICAS SERVIDAS EM RESTAURANTES. EXCLUSÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO FAVORECIDO DO COMPETE/ES. MULTA DE 100%. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME:
1.
Apelação interposta contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado por restaurante autuado por recolher ICMS com alíquota inferior à prevista na legislação estadual aplicável a bebidas alcoólicas. O auto de infração fundamentou-se na exclusão das bebidas alcoólicas do regime tributário favorecido previsto no COMPETE/ES, e na aplicação da alíquota de 27% (25% + 2% para o Fundo de Combate à Pobreza). A impetração também alegou nulidade por intempestividade não caracterizada da impugnação administrativa, diante da controvérsia sobre a contagem de prazos em dias úteis ou corridos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se, à época da intimação dos autos de infração, era aplicável a contagem de prazos em dias úteis ou corridos; (ii) estabelecer se a alíquota de ICMS de 27% incide sobre drinques e coquetéis servidos em restaurantes; (iii) determinar se a multa de 100% aplicada possui caráter confiscatório.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
O prazo para impugnação administrativa em fevereiro de 2024 deve ser contado em dias corridos, pois a contagem em dias úteis prevista na Lei Estadual nº 11.923/23 estava com eficácia suspensa por norma posterior, não havendo direito subjetivo à contagem diferenciada antes de sua vigência efetiva.
4.
A incidência da alíquota de 27% (25% + 2% do FUNCOP) sobre bebidas alcoólicas encontra amparo nos arts. 20, IV, "d", e 20-A da Lei Estadual nº 7.000/01, sendo que drinques e coquetéis compõem ou derivam das posições NCM ali previstas, não perdendo sua natureza tributária por manipulação em restaurante.

5.
A exclusão de bebidas alcoólicas do regime especial de 3,2% do COMPETE/ES é expressa no art. 530-L-R-F do RICMS/ES, alinhando-se à finalidade extrafiscal do benefício, voltado à alimentação fora do lar, e não ao consumo de álcool.
6.
A multa de 100% aplicada sobre o valor do tributo não recolhido não configura confisco, por estar dentro dos limites admitidos pelo STF, especialmente quando se trata de penalidade por conduta dolosa ou deliberada de elisão fiscal.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
7.
Recurso desprovido. Tese de julgamento:
8.
Aplica-se a contagem de prazos em dias corridos aos processos administrativos iniciados em fevereiro de 2024, ante a ausência de eficácia da norma que previa contagem em dias úteis.
9.
A alíquota de 27% de ICMS incide sobre drinques e coquetéis comercializados por restaurantes, por se enquadrarem como bebidas alcoólicas nas posições NCM 2203 a 2208.
10.
É legítima a exclusão de bebidas alcoólicas do regime tributário favorecido do COMPETE/ES, nos termos do art. 530-L-R-F do RICMS/ES.
11.
A multa de 100% sobre o valor do tributo não recolhido não possui caráter confiscatório quando aplicada a condutas deliberadas de subtributação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Camara Civel do Egregio Tribunal de Justica do Estado do Espirito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigraficas da sessao, que integram este julgado, a unanimidade, CONHECER do recurso de apelacao e, no merito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
BPIPA RESTAURANTE LTDA
em face da r. sentença do evento 15183792, integrada pela r. decisão do evento 15183798, proferida pela douta magistrada da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória – Comarca da Capital –, que, no mandado de segurança impetrado pela ora apelante contra suposto ato coator praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita Estadual do Espírito Santo, denegou a segurança, tendo resolvido o mérito do remédio constitucional na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que a “
Lei Estadual n.º 7.000/2001 estabelece, no art. 20, inciso IV, alínea "d", e art. 20-A, que as operações internas com bebidas alcoólicas são tributadas à alíquota de 25%, acrescida de 2% destinados ao Fundo de Combate à Pobreza, totalizando 27%. Tais dispositivos corroboram a aplicação da alíquota de 27% para a categoria de produtos mencionada nos autos de infração, especificamente as bebidas alcoólicas comercializadas pela impetrante, excluídas do benefício tributário de redução de carga para bares e restaurantes, conforme dispõe o art. 530-L-R-F do RICMS/ES
” (evento 15183792).

Asseverou que “
as alterações introduzidas pela Lei nº. 11.971/23 e pela Lei nº. 12.073/24 não modificaram o prazo para as impugnações apresentadas pela impetrante, uma vez que a Lei nº. 11.971/23, posteriormente revogada pela Lei nº. 12.073/24, previa a contagem em dias úteis apenas para os prazos que se iniciassem após 01/03/2024, o que não era o caso em referência, vez que os prazos se iniciaram em 15/02/2024.
” (evento 15183792).

Registrou que “
o Auto de Infração descreve de forma detalhada o enquadramento das mercadorias e a base de cálculo aplicada, tendo a fiscalização adotado procedimento investigativo com a intimação da impetrante para prestar esclarecimentos quanto às alíquotas utilizadas.
” (evento 15183792).

Por fim, condenou a impetrante/apelante ao pagamento das custas processuais, sem arbitramento de verba honorária em razão da regra do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade dos recursos de apelação, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Pontuo que o direito líquido e certo, segundo a doutrina
1
, é aquele titularizado pelo impetrante, embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída.

Hely Lopes Meirelles
2
, por seu turno, leciona que o direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Ao compulsar os autos, observa-se que a apelante foi intimada dos autos de infração nº 5.161.053-3 (fls. 02-04 do evento 15182072) e nº 5.161.072-2 (fl. 06 do evento 15182074) em 15 de fevereiro de 2024, como admitido na exordial (fl. 07 do evento 15182070). Nesta data específica, a Lei Estadual nº 11.923/23, embora publicada, tinha sua eficácia suspensa por força da Lei Estadual nº 11.971/23, que adiara o início da contagem em dias úteis para 1º de março de 2024.

Portanto, no momento do fato processual (a intimação), a norma vigente e eficaz que regia o procedimento administrativo era a redação original do art. 134 da Lei Estadual nº 7.000/01, que previa a contagem em dias contínuos (corridos).

Não se pode ignorar o princípio
tempus regit actum
, pois,

se a norma que instituía o benefício processual da contagem em dias úteis ainda não havia ingressado no plano da eficácia, o contribuinte não possuía direito subjetivo a essa forma de cômputo.

A confusão alegada pela apelante decorre, na realidade, de uma interpretação equivocada sobre a
vacatio legis
e as leis de postergação de vigência, sendo que ninguém deve se escusar de cumprir a legislação alegando que a desconhece, nos termos do art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Ademais, a Lei Estadual nº 12.073/24, publicada em abril de 2024, ao revogar expressamente a Lei Estadual nº 11.923/23 e restaurar a redação anterior da Lei Estadual nº 7.000/01 com efeitos retroativos a outubro de 2023 em relação à revogação, apenas consolidou a situação jurídica preexistente de contagem em dias corridos para todos os prazos iniciados antes de 1º de junho de 2024.

Nesse contexto, não houve violação à segurança jurídica, pois a lei vigente em fevereiro de 2024 era pública e acessível, enquanto o protocolo da impugnação administrativa ofertada pela apelante se deu em 25 de março de 2024 (fls. 08-22 do evento 15182076), isto é, após o trigésimo dia contado da ciência que expirou em 19 de março de 2024, configurando-se a revelia administrativa (fl. 23 do evento 15182076) e a correção do encaminhamento do débito para inscrição em dívida ativa.

Acrescente-se que o fornecimento de alimentação e bebidas em bares e restaurantes é uma operação híbrida que envolve circulação de mercadorias e prestação de serviços, passível de tributação integralmente pelo ICMS, ante a súmula nº 163 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “
O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
”.

No Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/01, em seu art. 20, inciso IV, alínea "d", fixa a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas. Somado a isso, o art. 20-A da mesma lei instituiu um adicional de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FUNCOP), elevando a carga tributária nominal interna desses produtos para 27% (vinte e sete por cento).

A apelante sustenta que a alíquota correta seria a de 17% (dezessete por cento), sob o argumento de que drinques e coquetéis não estão expressamente listados nas posições NCM referenciadas pela lei. No entanto, essa interpretação ignora a lógica da classificação fiscal de mercadorias.

A tese da recorrente de que bebidas com teor alcoólico inferior a determinado percentual deveriam ser tributadas pela alíquota geral não encontra amparo na lei capixaba, uma vez que a Lei Estadual nº 7.000/01 não estabelece um piso de graduação alcoólica para a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento); ela refere-se às posições da NCM.

Se o produto está na posição 2203 a 2208, a alíquota é majorada. Como os drinques preparados são derivações ou misturas destas posições, a incidência da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) é imperativa, já que o fato de o restaurante adicionar suco de limão, açúcar ou espuma de gengibre não desnatura a mercadoria de sua condição de "
bebida alcoólica espirituosa
" para fins fiscais.

Aliás, admitir que a simples mistura de uma dose de gim com água tônica num copo de restaurante reduziria a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) criaria uma brecha inaceitável para a elisão fiscal, punindo o varejista que vende a garrafa fechada e beneficiando o setor de bares sem qualquer justificativa extrafiscal ou constitucional para tal diferenciação.

Cumpre notar, ainda, que o art. 530-L-R-F, inciso I, alínea "d", e o §1º do RICMS/ES, ao tratar do que se considera receita tributável para fins do cálculo dos 3,2% (três vírgula dois por cento), são claros ao excluir as vendas de bebidas alcoólicas desse regime favorecido. A lógica do Estado é evidente: o incentivo visa baratear a alimentação fora do lar, não subsidiar o consumo de álcool.

Por conseguinte, a tentativa da apelante de incluir os drinques na base tributável de 3,2% do COMPETE/ES representa uma violação direta ao contrato de competitividade firmado com o Estado e à própria lei que instituiu o benefício, de modo que a cobrança da diferença entre o imposto recolhido sob a alíquota geral ou a minorada do COMPETE/ES e o tributo efetivamente devido com a alíquota majorada é perfeitamente legal e fundamentada em dados concretos extraídos da escrituração digital da própria contribuinte.

Vale lembrar que o art. 111 do CTN é categórico ao determinar que se interpreta literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção ou redução de base de cálculo. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-ST. INCENTIVO FISCAL. CARÁTER SUBJETIVO. INTERPRETAÇÃO LITERAL. PARECER. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O incentivo fiscal de redução da alíquota do ICMS deferido em caráter subjetivo alcança somente as pessoas jurídicas beneficiadas, não podendo ser estendidos a outras que, mesmo participantes da cadeira produtiva, não se enquadrem nos critérios legais. 2. O ICMS próprio do beneficiário do incentivo será recolhido com a redução da alíquota prevista na legislação tributária, porém o ICMS-ST deve ser recolhido em conformidade com a relação jurídica existente entre o fisco e o substituído, ou seja, com base na alíquota aplicável ao substituído e não ao substituto tributário.
3. A interpretação da legislação tributária que concede benefício fiscal deve ser feita de forma literal, nos termos do artigo 111, do CTN.
4. A existência de parecer administrativo demonstrando a compreensão da administração acerca da matéria não tem o condão de alterar a legislação tributária, mormente quando o lançamento tributário é realizado de acordo com a interpretação da Lei. Não há, portanto, se falar em violação do Princípio da Legalidade, Retroatividade ou Publicidade. 5. Eventual erro material existente no julgamento do recurso administrativo não desnatura a autuação tributária que foi realizada de acordo com o disposto na legislação aplicável, não sendo hipótese de se aventar a aplicação do Princípio do in dubio pro contribuinte. 6. Recurso desprovido. (TJES; Apl 0002386-64.2017.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 04/09/2018; DJES 14/09/2018)

Melhor sorte não assiste à apelante quanto ao caráter confiscatório da multa do art. 75-A, §1º, inciso I, alínea “c”, da Lei Estadual nº 7.000/01, na medida em que o patamar de 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido constitui o limite máximo admitido pelo excelso Supremo Tribunal Federal, vide:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo.
Precedentes. 2 Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1434300 AgR, Relator: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1.
É admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco.
Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1355155 AgR, Relator: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 09-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 01-06-2022 PUBLIC 02-06-2022)

A infração cometida não foi um mero erro formal ou atraso, que ensejariam multas moratórias de 20% (vinte por cento), mas sim a falta de recolhimento parcial decorrente da aplicação deliberada de alíquota inferior àquela prevista em lei para o produto comercializado (bebida alcoólica).

A penalidade de 100% (cem por cento) aplicada à BPIPA Restaurante Ltda. não afronta o princípio do não confisco (art. 150, inciso IV, da CF) e cumpre a função de prevenir a evasão fiscal no competitivo setor de gastronomia e entretenimento da Grande Vitória. Reduzir essa multa sem amparo legal ou constitucional representaria um estímulo à conduta de arriscar alíquotas menores, esperando que, se descoberta, a punição seja irrelevante.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,

NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Sem condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais por força do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09.

É como voto.

1
SODRÉ, Eduardo. Mandado de Segurança
in
Ações Constitucionais (org. Fredie Didier Jr.) 6. ed. rev. Atual. Editora Juspodivm: Salvador, 2012, p. 124.

2
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 35.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 16/03/2026 - 20/03/2026:

Acompanho o E. Relator.