Tribunal: TJES
Processo: 5035096-51.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2026-07-07

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DE NOTAS FISCAIS NA EFD. AUTO DE INFRAÇÃO E CDA ANULADOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE. TEMA 1076/STJ. REDUÇÃO DO PERCENTUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e recurso voluntário interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que acolheu embargos à execução fiscal opostos, anulando o Auto de Infração nº 5.020.757-7 e a Certidão de Dívida Ativa nº 12734/2019, com extinção da Execução Fiscal nº 5030564-68.2021.8.08.0024, sob fundamento de que os combustíveis objeto da autuação estavam submetidos ao regime de ICMS-substituição tributária, inexistindo fato gerador para cobrança do imposto da embargante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de escrituração de notas fiscais de entrada na EFD autoriza a cobrança de ICMS com base em presunção de saída desacompanhada de documento fiscal, mesmo em se tratando de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária; (ii) estabelecer se é possível a fixação de honorários sucumbenciais por equidade ou a redução do percentual diante do elevado valor da CDA.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prova pericial contábil demonstra que os produtos objeto da autuação (gasolina, diesel, etanol anidro e biodiesel) são submetidos ao regime de ICMS-substituição tributária, com recolhimento antecipado do imposto pelo contribuinte substituto.

No regime de substituição tributária, a refinaria figura como responsável tributária pelo recolhimento integral do imposto devido na cadeia, enquanto a distribuidora atua como contribuinte substituído, não podendo ser exigido novo pagamento do ICMS sobre operação cujo tributo já foi recolhido antecipadamente.

A eventual ausência de registro de notas fiscais na EFD não autoriza a exigência do imposto principal da distribuidora, sob pena de violação à lógica do regime de substituição tributária e cobrança em duplicidade.

A repercussão geral reconhecida pelo STF no Tema 1255 não implica suspensão automática dos processos, ausente determinação expressa de sobrestamento.

Deve prevalecer o entendimento vinculante do STJ no Tema 1076, que impede a fixação de honorários por equidade quando o proveito econômico for elevado, impondo a observância dos percentuais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

O percentual máximo de 20% fixado na origem revela-se desproporcional diante do valor elevado da CDA e da rápida tramitação do feito, justificando redução para 10% na primeira faixa prevista no art. 85, §3º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

A ausência de escrituração de notas fiscais de entrada na EFD não autoriza a cobrança de ICMS por presunção de saída desacompanhada de documento fiscal quando comprovado que a mercadoria está submetida ao regime de substituição tributária com recolhimento antecipado do imposto.

A fixação de honorários sucumbenciais por equidade é incabível quando o proveito econômico é elevado, devendo ser aplicados os percentuais previstos no art. 85, §3º, do CPC, com possibilidade de adequação do percentual para evitar desproporcionalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5035096-51.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TOBRAS DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA e outros

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DE NOTAS FISCAIS NA EFD. AUTO DE INFRAÇÃO E CDA ANULADOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE. TEMA 1076/STJ. REDUÇÃO DO PERCENTUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e recurso voluntário interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que acolheu embargos à execução fiscal opostos, anulando o Auto de Infração nº 5.020.757-7 e a Certidão de Dívida Ativa nº 12734/2019, com extinção da Execução Fiscal nº 5030564-68.2021.8.08.0024, sob fundamento de que os combustíveis objeto da autuação estavam submetidos ao regime de ICMS-substituição tributária, inexistindo fato gerador para cobrança do imposto da embargante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de escrituração de notas fiscais de entrada na EFD autoriza a cobrança de ICMS com base em presunção de saída desacompanhada de documento fiscal, mesmo em se tratando de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária; (ii) estabelecer se é possível a fixação de honorários sucumbenciais por equidade ou a redução do percentual diante do elevado valor da CDA.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prova pericial contábil demonstra que os produtos objeto da autuação (gasolina, diesel, etanol anidro e biodiesel) são submetidos ao regime de ICMS-substituição tributária, com recolhimento antecipado do imposto pelo contribuinte substituto.

No regime de substituição tributária, a refinaria figura como responsável tributária pelo recolhimento integral do imposto devido na cadeia, enquanto a distribuidora atua como contribuinte substituído, não podendo ser exigido novo pagamento do ICMS sobre operação cujo tributo já foi recolhido antecipadamente.

A eventual ausência de registro de notas fiscais na EFD não autoriza a exigência do imposto principal da distribuidora, sob pena de violação à lógica do regime de substituição tributária e cobrança em duplicidade.

A repercussão geral reconhecida pelo STF no Tema 1255 não implica suspensão automática dos processos, ausente determinação expressa de sobrestamento.

Deve prevalecer o entendimento vinculante do STJ no Tema 1076, que impede a fixação de honorários por equidade quando o proveito econômico for elevado, impondo a observância dos percentuais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

O percentual máximo de 20% fixado na origem revela-se desproporcional diante do valor elevado da CDA e da rápida tramitação do feito, justificando redução para 10% na primeira faixa prevista no art. 85, §3º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

A ausência de escrituração de notas fiscais de entrada na EFD não autoriza a cobrança de ICMS por presunção de saída desacompanhada de documento fiscal quando comprovado que a mercadoria está submetida ao regime de substituição tributária com recolhimento antecipado do imposto.

A fixação de honorários sucumbenciais por equidade é incabível quando o proveito econômico é elevado, devendo ser aplicados os percentuais previstos no art. 85, §3º, do CPC, com possibilidade de adequação do percentual para evitar desproporcionalidade.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL Nº5035096-51.2022.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA
:
TOBRAS DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA.

RELATOR:

DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de reexame obrigatório e recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a sentença de Id 18698376, por meio da qual o juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória, acolheu os Embargos à Execução Fiscal opostos por
TOBRAS DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA.
e anulou o Auto de Infração nº5.020.757-7, bem como a Certidão de Dívida Ativa nº12734/2019, extinguindo a Ação de Execução Fiscal nº5030564-68.2021.8.08.0024.

Em suas razões recursais (Id 18698388), o apelante sustenta, em síntese:
I)

a validade da presunção legal de omissão de receita prevista no art. 76, inciso VII, § 1º, da Lei Estadual nº7.000/2001;

II)

que a ausência de escrituração de notas de entrada autoriza a cobrança do imposto sobre as saídas presumidas não tributadas;

III)
os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados por equidade ou, ao menos, reduzidos;

IV)

a demanda deve ser sobrestada até o julgamento do Tema 1255 pelo Supremo Tribunal Federal.

Contrarrazões de Id 18698391 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo à apreciação das teses recursais aduzidas.

A controvérsia recursal cinge-se à análise da higidez do Auto de Infração nº5.020.757-7 (Id 18697776), que imputou à embargante, ora apelada, a conduta de
"deixar de emitir documentos fiscais, presumido e caracterizado pela falta de registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias ou bens na EFD
(Escrituração Fiscal
Digital)”
.

Sustenta o Fisco Estadual que a ausência de registro das notas de aquisição de gasolina, diesel, etanol anidro e biodiesel implica a presunção legal de que tais mercadorias saíram do estabelecimento sem o devido pagamento do imposto. Contudo, tal presunção, embora prevista no art.76 da Lei nº 7.000/2001, não possui natureza absoluta e, no caso em apreço, a prova pericial contábil produzida nos autos (Id 18698358) foi taxativa ao demonstrar que os produtos objeto da autuação são combustíveis submetidos ao regime de ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST).

Em operações tais, a responsabilidade pelo recolhimento integral do imposto de toda a cadeia econômica é atribuída ao contribuinte substituto, no caso, a refinaria

(art. 155, § 2º, XII, 'b' da CRFB/88 e arts.182 e 244 do RICMS/ES), conforme salientado no próprio laudo pericial.

A distribuidora apelada atua, portanto, na condição de
contribuinte substituído
. Assim, ao adquirir o combustível da refinaria, o ICMS incidente sobre o ciclo de comercialização até o consumidor final já foi retido e recolhido aos cofres públicos.

Desse modo, a eventual falha na escrituração das notas de entrada na EFD não autoriza o
E
STADO
a exigir novamente o imposto (obrigação principal) já recolhido e, ainda, de contribuinte indevido.

Nesse sentido, para melhor ilustração, destaco ainda os seguintes excertos do laudo pericial produzido (Id 18698359 – pág.22):

[...] Por esta razão e considerando ter conhecimento a Fiscalização que as operações se tratavam de mercadoria sujeita a substituição tributária com encerramento do ciclo de tributação, na forma disposta no artigo 182 do RICMS/ES, ou seja, que nas saídas destas mesmas mercadorias, com destino a estabelecimento distribuidor, atacadista ou varejista localizado neste Estado, o imposto devido nas operações subsequentes já foi pago antecipadamente pelo remetente, deveria a Fiscalização ter observado o disposto no parágrafo 9º do mesmo art. 75 da Lei nº 7000/2001 que assim dispõe: §9.º A aplicação das penalidades previstas nesta Lei será feita sem prejuízo da exigência do pagamento do imposto,
quando devido
, de arbitramento para cálculo do imposto, da representação por crimes contra a ordem tributária ou de sonegação fiscal, da instauração da ação penal cabível e da cobrança de correção monetária e demais acréscimos legais. [grifo no original]

[...]

1) A Embargante procedeu o recolhimento do ICMS exigido na execução fiscal?

Resposta: A execução fiscal trata da cobrança de ICMS face presunção de omissão de receitas por saídas de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal. Entretanto, por se tratar de aquisição de combustíveis tais como Biodiesel B100, Álcool Anidro Carburante, Óleo Diesel Marítimo, Óleo Diesel S500 e S10 e Gasolina, a Embargante não sofre tributação na saída destas mercadorias, uma vez ter pago o ICMS por substituição tributária quando das aquisições dos produtos.

Desse modo, não há que se falar em reforma da sentença recorrida nesse tocante, uma vez que exigir o imposto da distribuidora (substituída) sobre uma "saída presumida" de mercadoria cujo imposto já foi antecipadamente pago pelo contribuinte substituto violaria a lógica do regime de substituição tributária.

Nesse mesmo sentido já se manifestou este e. TJ/ES em hipótese assemelhada:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. APELADA QUE ATUA NO COMÉRCIO ATACADISTA. ÓLEO DIESEL MARÍTIMO. RICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 182 DO RICMS/ES. REFINARIA OU IMPORTADORA. OMISSÃO DE RECEITA. NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
O RICMS/ES estabelece em seu Capítulo I do Título II – que dispõe acerca da substituição tributária -, que os contribuintes emitirão nota fiscal sempre que promoverem a saída de mercadorias

2.
Hipótese que se enquadra no art. 182, do RICMS/ES (redação anterior ao Decreto nº 5.584-R de 2023). Isto é, quando da saída das mercadorias com destino a estabelecimento distribuidor, atacadista ou varejista localizado no Estado do Espírito Santo, o imposto devido nas operações subsequentes será calculado antecipadamente pago pelo remetente, se houver retenção do ICMS pela refinaria ou pela importadora incidente sobre os combustíveis ora atuados. Dessa forma, ocorre o encerramento do ciclo de tributação quando promovido o devido recolhimento pelo remetente.

3
. Considerando que a recorrida não atua como refinaria ou como importadora dos combustíveis em questão, é evidente que, nos termos do RICMS, a incidência do imposto se dá mediante o regime de substituição tributária, sendo sujeito passivo o remetente da mercadoria.

4.
Laudo pericial que concluiu que o imposto de ICMS foi recolhido consoante o regime de substituição tributária, conforme o Capítulo V do Convênio 110/07.

5
. Ademais, o fiscal autuante não respaldou a presunção da operação tributável não registrada, como prevê o art. 76 da Lei nº 7.000/01.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJ/ES. Apelação Cível nº5002500-87.2017.8.08.0024. Terceira Câmara Cível. Relator: Des. Marcos Valls Feu Rosa. Julgamento: 30/04/24)

Superado tal ponto, tem-se que, com relação às verbas sucumbenciais, o fato de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a repercussão geral da controvérsia relativa à possibilidade de fixação de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa, quando exorbitante o valor da causa, da condenação ou do proveito econômico (Tema 1255) não implica a suspensão automática de todos os processos que versem sobre a mesma matéria. Para tanto, faz-se necessária determinação expressa da Suprema Corte, o que não ocorreu nessa hipótese.

Assim, permanece obrigatória, até o momento, a aplicação do entendimento vinculante estabelecido pelo c. Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 1076), nos seguintes termos:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Isso posto, considerando que o proveito econômico obtido pela embargante não se revela inestimável ou irrisório, incabível a fixação dos honorários por equidade, devendo ser mantido o seu arbitramento pela regra geral do art.85, §3º, do CPC.

Nada obstante, também não se pode ignorar que, ante o elevado valor da CDA executada (R$21.216.847,79), a manutenção do percentual máximo arbitrado pelo juízo a quo (20%) para a primeira faixa revela-se desproporcional, devendo ser reduzido para 10%, considerando os critérios do art.85, §2º, do CPC, sobretudo a rápida tramitação do feito.

Ante o exposto,

DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
REFORMO
PARCIALMENTE
a sentença recorrida apenas para adequar o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença, nos seguintes termos:

1) 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA - até 200 (duzentos salários mínimos);

2) 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente;

3) 5% (cinco por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente.

J
ULGO PREJUDICADA
a Remessa Necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de
DAR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e

REFORMAR
PARCIALMENTE

a sentença recorrida apenas para adequar o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença, nos seguintes termos:

1) 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA - até 200 (duzentos salários mínimos);

2) 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente;

3) 5% (cinco por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente.

10ª SESSÃO ORDINÁRIA EM PLENÁRIO VIRTUAL - PERÍODO DE 15 A 19 DE JUNHO DE 2026

VOTO

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É como voto.

Des. ALDARY NUNES JUNIOR

VOGAL

16/06/2026