Tribunal: TJES
Processo: 0009736-64.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-02

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTES RECONHECIDAS. PENA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Davi Belarmino dos Santos contra sentença que o condenou à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requer o redimensionamento da pena, com reconhecimento de atenuantes e da causa de diminuição do §4º do mesmo artigo, além da isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:

(i)
possibilidade de redução da pena em razão das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea;

(ii)
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado);

(iii)
competência para análise do pedido de isenção das custas judiciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena foi fixada no mínimo legal, razão pela qual não é possível a redução em virtude das atenuantes, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ.
4. A aplicação do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, diante do histórico de atos infracionais graves e recentes praticados pelo réu, evidenciando dedicação a atividades criminosas.
5. A alegação de hipossuficiência para fins de isenção das custas deve ser submetida ao Juízo da Execução Penal, competente para aferir a condição financeira do réu no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

“A fixação da pena no mínimo legal impede sua redução em razão de atenuantes, conforme Súmula 231 do STJ.”

“A reincidência comportamental evidenciada por atos infracionais recentes pode justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.”

“A análise da isenção de custas processuais compete ao Juízo da Execução Penal.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 65, I e III, "d"; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; STJ, Súmula nº 231.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal: 0004105-08.2022.8.08.0048, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 2023.

TJES, Revisão Criminal: 5015259-14.2020.8.08.0000, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima.

TJES, Apelação Criminal: 0017232-22.2021.8.08.0024, Rel. Des. Adriana Costa de Oliveira.

STJ, AgRg-HC 772.536/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 22/02/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009736-64.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVI BELARMINO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTES RECONHECIDAS. PENA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Davi Belarmino dos Santos contra sentença que o condenou à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requer o redimensionamento da pena, com reconhecimento de atenuantes e da causa de diminuição do §4º do mesmo artigo, além da isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:

(i)
possibilidade de redução da pena em razão das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea;

(ii)
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado);

(iii)
competência para análise do pedido de isenção das custas judiciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena foi fixada no mínimo legal, razão pela qual não é possível a redução em virtude das atenuantes, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ.
4. A aplicação do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, diante do histórico de atos infracionais graves e recentes praticados pelo réu, evidenciando dedicação a atividades criminosas.
5. A alegação de hipossuficiência para fins de isenção das custas deve ser submetida ao Juízo da Execução Penal, competente para aferir a condição financeira do réu no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

“A fixação da pena no mínimo legal impede sua redução em razão de atenuantes, conforme Súmula 231 do STJ.”

“A reincidência comportamental evidenciada por atos infracionais recentes pode justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.”

“A análise da isenção de custas processuais compete ao Juízo da Execução Penal.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 65, I e III, "d"; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; STJ, Súmula nº 231.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal: 0004105-08.2022.8.08.0048, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 2023.

TJES, Revisão Criminal: 5015259-14.2020.8.08.0000, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima.

TJES, Apelação Criminal: 0017232-22.2021.8.08.0024, Rel. Des. Adriana Costa de Oliveira.

STJ, AgRg-HC 772.536/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 22/02/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Acompanhar

VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0009736-64.2021.8.08.0048

APELANTE: DAVI BELARMINO DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DAVI BELARMINO DOS SANTOS
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 4ª Vara Criminal da Serra/ES (fls. 46/52 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 12782816), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Ao apresentar razões recursais, às fls. 69/72 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 12782816), a defesa requer o redimensionamento da dosimetria da pena, com a aplicação das atenuantes da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, e da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, “d”, ambos do Código Penal, bem como da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, correspondente ao denominado tráfico privilegiado. Por fim, pleiteia a isenção do pagamento das custas e despesas judiciais.

O Ministério Público de 1º grau, em contrarrazões apresentadas às fls. 73/77 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 12782816), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça, acostado ao ID nº 16952409.

Pois bem.

Inicialmente, vale registrar que a denúncia apresentada pelo Ministério Público narra que, em 11 de junho de 2021, por volta das 17h12min, em frente ao estabelecimento comercial denominado “Salão Caique”, localizado na Rua das Acácias, bairro Balneário de Carapebus, na cidade de Serra/ES, DAVI BELARMINO DOS SANTOS, associado a um indivíduo não identificado, portava substâncias entorpecentes sem autorização legal e com finalidade de comercialização. A abordagem policial, motivada por denúncia ao CIOPS, revelou movimentação típica do tráfico de drogas na região, sendo identificado o ora apelante no local dos fatos, acompanhado de seu comparsa, que conseguiu fugir.

Embora nada de ilícito tenha sido encontrado em posse direta do acusado, as substâncias entorpecentes estavam escondidas nas imediações, dentro de uma lata de leite em pó, além de quantia em dinheiro.

Em ato contínuo, DAVI, de forma espontânea, confessou estar auxiliando o comparsa na venda dos entorpecentes, inclusive conduzindo os policiais até o local onde havia mais droga escondida, o que reforçou a autoria e a materialidade delitiva.

A materialidade restou suficientemente comprovada por meio do Boletim Unificado (fls. 05/07), Auto de Apreensão (fl. 21) e Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 22), que apontam a apreensão de 12 buchas de maconha, 06 pedras de crack e 02 pinos de cocaína, além da quantia de R$190,00 em espécie.

De igual modo, a autoria, encontra respaldo no depoimento do próprio réu e nas declarações dos policiais militares, prestadas sob o crivo do contraditório, que foram harmônicas e convergentes no sentido da prática do tráfico de drogas pelo apelante, ainda que em colaboração com terceiro não identificado.

Superada a análise da autoria e da materialidade, que sequer foram impugnadas na apelação, passo ao exame das teses recursais centradas na revisão da dosimetria da pena.

No que se refere à aplicação das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, é necessário observar que a pena foi fixada no mínimo legal, o que impede qualquer redução adicional, conforme pacífica jurisprudência consolidada na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Nessa mesma linha, verifica-se que este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado a respeito da matéria:

ACÓRDÃO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE COMO PROVA. CONFISSÃO DO RÉU. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SEM REDUÇÃO DA PENA BASE (SÚMULA 231 DO STJ). NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º, ART. 33, LEI Nº 11.343/06). RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. [...]. 7.
A pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), sem agravantes, e a atenuante da confissão espontânea foi reconhecida, mas não gerou redução da pena em respeito à Súmula 231 do STJ.
8. [...]. Tese de julgamento: 1.
“A confissão espontânea do réu, reconhecida como atenuante, não reduz a pena abaixo do mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ.”
[...]. (TJ-ES – APELAÇÃO CRIMINAL: 00041050820228080048, Relator.: WALACE PANDOLPHO KIFFER, 2ª Câmara Criminal).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I. CASO EM EXAME [...].
A confissão extrajudicial, ainda que parcial, qualificada ou retratada, autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, sem implicar redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ [...]
. (TJ-ES – REVISÃO CRIMINAL: 50152591420248080000, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Reunidas – 1º Grupo Criminal).

Assim, mesmo diante do reconhecimento das referidas atenuantes pelo juízo de origem, sua aplicação não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal previsto no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sob pena de afronta ao princípio da legalidade.

No tocante à pretendida aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, cumpre destacar que os requisitos legais são cumulativos, exigindo do agente: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.

No presente caso, embora o réu seja tecnicamente primário, as circunstâncias do caso concreto revelam que o apelante não faz jus ao benefício legal, pois demonstrada a sua dedicação a atividades criminosas. Conforme consulta juntada aos autos (fls. 58/59), DAVI respondeu a diversos procedimentos por atos infracionais entre os anos de 2016 e 2019, inclusive pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas e ao roubo qualificado, tendo cumprido medidas socioeducativas, o que indica reincidência comportamental e continuidade delitiva, mesmo após a maioridade penal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o histórico infracional pode ser valorado negativamente para fins de afastamento da minorante do tráfico privilegiado, desde que evidenciada sua gravidade concreta e razoável proximidade temporal com o delito ora julgado, como ocorre na presente hipótese.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado:

[...].
A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, como ocorre na espécie.
[...]. (STJ; AgRg-HC 772.536; Proc. 2022/0299144-8; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 07/02/2023; DJE 22/02/2023).

Outro não é o entendimento dessa C Câmara. Vejamos:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA CONFIGURADA . PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1.[...] 3
. A aplicação do tráfico privilegiado exige o cumprimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes,
não se dedicar a atividades criminosas
e não integrar organização criminosa.
4.[...].(TJ-ES – APELAÇÃO CRIMINAL: 00172322220218080024, Relator.: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA, 2ª Câmara Criminal).

Ademais, a forma como se deu o crime também revela o grau de organização da conduta criminosa, com divisão de tarefas, ocultação dos entorpecentes e utilização de terceiros para vendas, afastando o perfil de traficante eventual a que se destina a causa especial de diminuição de pena.

Por fim, quanto ao pedido de isenção das custas processuais, este deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal, que possui competência para avaliar a condição econômica do condenado no momento da exigência do pagamento, conforme reiterada jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito, colhe-se o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3.
O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento
. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Assim, eventual pleito nesse sentido deverá ser dirigido ao juízo da execução, a quem compete a análise da situação econômica do réu no momento oportuno.

Diante de todo o exposto, em consonância com o parecer da Douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterados os termos da sentença condenatória em todos os seus fundamentos.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Acompanho o voto do Eminente Relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o voto do Eminente Relator.

É como voto.