Tribunal: TJES
Processo: 0001006-84.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001006-84.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOVENCIO DOS SANTOS COSTA LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: DAVI ALMEIDA VIAL - ES40417, LEANDRO VICTOR PAULO MIGUEL - ES36258

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. DECURSO PARCIAL DA FUNDAMENTAÇÃO NEGATIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL. ADEQUAÇÃO AO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que condenou o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 633 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

O recurso veiculou insurgência quanto à dosimetria da pena, com pedido de afastamento da valoração negativa das circunstâncias do delito, da natureza da droga e da quantidade de entorpecente apreendido, bem como pretensão de fixação da pena-base no mínimo legal.

A defesa também requereu o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3, além da fixação do regime inicial aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ou, subsidiariamente, a modificação do regime fechado para o semiaberto.

O Ministério Público e a Procuradoria-Geral de Justiça manifestaram-se pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) saber se era idônea a fundamentação para a valoração negativa da natureza e da quantidade das drogas, bem como das circunstâncias do delito, na primeira fase da dosimetria; (ii) saber se estão presentes os requisitos para a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; (iii) saber se o regime inicial fechado e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos devem ser mantidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

No delito de tráfico de drogas, a individualização da pena não se esgota nos vetores do art. 59 do Código Penal, incidindo também a regra especial do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo a qual a natureza e a quantidade da substância apreendida devem receber consideração preponderante.

A valoração negativa da natureza e da quantidade das drogas mostrou-se idônea, pois foram apreendidos cerca de 663 gramas de cocaína, aproximadamente 600 gramas de maconha e porção de haxixe, além de balança de precisão, embalagens típicas de fracionamento e numerário em espécie, circunstâncias que revelam gravidade concreta superior e justificam a exasperação da pena-base.

Não subsiste, contudo, o fundamento autônomo relativo às circunstâncias do delito, baseado no fato de a droga estar armazenada na residência do recorrente com familiares, pois a mera guarda do entorpecente no imóvel, sem demonstração concreta de exposição extraordinária de terceiros aos riscos da traficância, não autoriza censura adicional, ainda mais quando o material estava em quarto específico e trancado.

A exclusão desse vetor negativo impõe o redimensionamento da pena-base, mantida, porém, a preponderância da natureza e da quantidade da droga, fixando-se a reprimenda inicial em 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não incide quando as circunstâncias concretas do caso revelam dedicação a atividades criminosas, ainda que o agente seja tecnicamente primário e não haja prova de integração em organização criminosa.

No caso, a diversidade e o volume dos entorpecentes, associados à apreensão de balança de precisão, material destinado ao embalo e quantia relevante em dinheiro, evidenciam estrutura material típica de mercancia estável, afastando a figura do traficante ocasional e, por conseguinte, o redutor legal.

Quanto ao regime inicial, a manutenção do fechado não se mostra proporcional diante do redimensionamento da pena para patamar inferior a 8 anos, da ausência de notícia de reincidência e do decurso parcial da fundamentação da primeira fase, sendo adequado o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Não cabe a fixação do regime aberto, porque a gravidade concreta do fato, marcada pela expressiva quantidade e diversidade de drogas, desautoriza solução mais branda. Também é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tanto por permanecer a reprimenda superior a 4 anos quanto pelo óbice objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para afastar a valoração negativa das circunstâncias do delito, redimensionar a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa, mantido o valor unitário mínimo legal e preservados os demais termos da sentença, inclusive o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Tese de julgamento: a natureza e a quantidade das drogas, associadas a elementos concretos de mercancia estável, autorizam a exasperação da pena-base e o afastamento do tráfico privilegiado; por outro lado, a mera guarda do entorpecente em residência, sem demonstração concreta de exposição extraordinária de terceiros, não justifica a valoração negativa das circunstâncias do delito, sendo cabível a fixação do regime semiaberto quando a pena final é inferior a 8 anos e inexiste motivação idônea para o regime fechado.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, § 4º, e 42; Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, I, e 59.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001006-84.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOVENCIO DOS SANTOS COSTA LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001006-84.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOVENCIO DOS SANTOS COSTA LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: DAVI ALMEIDA VIAL - ES40417, LEANDRO VICTOR PAULO MIGUEL - ES36258

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. DECURSO PARCIAL DA FUNDAMENTAÇÃO NEGATIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL. ADEQUAÇÃO AO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que condenou o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 633 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

O recurso veiculou insurgência quanto à dosimetria da pena, com pedido de afastamento da valoração negativa das circunstâncias do delito, da natureza da droga e da quantidade de entorpecente apreendido, bem como pretensão de fixação da pena-base no mínimo legal.

A defesa também requereu o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3, além da fixação do regime inicial aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ou, subsidiariamente, a modificação do regime fechado para o semiaberto.

O Ministério Público e a Procuradoria-Geral de Justiça manifestaram-se pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) saber se era idônea a fundamentação para a valoração negativa da natureza e da quantidade das drogas, bem como das circunstâncias do delito, na primeira fase da dosimetria; (ii) saber se estão presentes os requisitos para a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; (iii) saber se o regime inicial fechado e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos devem ser mantidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

No delito de tráfico de drogas, a individualização da pena não se esgota nos vetores do art. 59 do Código Penal, incidindo também a regra especial do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo a qual a natureza e a quantidade da substância apreendida devem receber consideração preponderante.

A valoração negativa da natureza e da quantidade das drogas mostrou-se idônea, pois foram apreendidos cerca de 663 gramas de cocaína, aproximadamente 600 gramas de maconha e porção de haxixe, além de balança de precisão, embalagens típicas de fracionamento e numerário em espécie, circunstâncias que revelam gravidade concreta superior e justificam a exasperação da pena-base.

Não subsiste, contudo, o fundamento autônomo relativo às circunstâncias do delito, baseado no fato de a droga estar armazenada na residência do recorrente com familiares, pois a mera guarda do entorpecente no imóvel, sem demonstração concreta de exposição extraordinária de terceiros aos riscos da traficância, não autoriza censura adicional, ainda mais quando o material estava em quarto específico e trancado.

A exclusão desse vetor negativo impõe o redimensionamento da pena-base, mantida, porém, a preponderância da natureza e da quantidade da droga, fixando-se a reprimenda inicial em 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não incide quando as circunstâncias concretas do caso revelam dedicação a atividades criminosas, ainda que o agente seja tecnicamente primário e não haja prova de integração em organização criminosa.

No caso, a diversidade e o volume dos entorpecentes, associados à apreensão de balança de precisão, material destinado ao embalo e quantia relevante em dinheiro, evidenciam estrutura material típica de mercancia estável, afastando a figura do traficante ocasional e, por conseguinte, o redutor legal.

Quanto ao regime inicial, a manutenção do fechado não se mostra proporcional diante do redimensionamento da pena para patamar inferior a 8 anos, da ausência de notícia de reincidência e do decurso parcial da fundamentação da primeira fase, sendo adequado o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Não cabe a fixação do regime aberto, porque a gravidade concreta do fato, marcada pela expressiva quantidade e diversidade de drogas, desautoriza solução mais branda. Também é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tanto por permanecer a reprimenda superior a 4 anos quanto pelo óbice objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para afastar a valoração negativa das circunstâncias do delito, redimensionar a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa, mantido o valor unitário mínimo legal e preservados os demais termos da sentença, inclusive o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Tese de julgamento: a natureza e a quantidade das drogas, associadas a elementos concretos de mercancia estável, autorizam a exasperação da pena-base e o afastamento do tráfico privilegiado; por outro lado, a mera guarda do entorpecente em residência, sem demonstração concreta de exposição extraordinária de terceiros, não justifica a valoração negativa das circunstâncias do delito, sendo cabível a fixação do regime semiaberto quando a pena final é inferior a 8 anos e inexiste motivação idônea para o regime fechado.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, § 4º, e 42; Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, I, e 59.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por Jovencio dos Santos Costa Lima contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 6 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 633 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Em razões recursais, a defesa postula, inicialmente, a reforma da dosimetria da pena. Sustenta ausência de fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, em especial das circunstâncias do delito, da natureza da droga e da quantidade de entorpecente apreendido.

Argumenta que a droga estava guardada em quarto específico, sem demonstração concreta de exposição da família aos riscos inerentes à traficância, e afirma que a quantidade e a natureza das substâncias não revelam reprovabilidade superior apta a justificar a exasperação da pena-base. Pugna, por isso, pela fixação da pena-base no mínimo legal.

A defesa requer, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3. Afirma que o apelante é primário, não ostenta antecedentes desabonadores e não haveria elementos concretos aptos a demonstrar dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa. Alega que os fundamentos utilizados na sentença para afastar a minorante são insuficientes, razão pela qual pleiteia a incidência do redutor legal.

Em decorrência do redimensionamento da pena, a defesa também requer a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Subsidiariamente, caso não acolhidos os pedidos anteriores, postula a modificação do regime inicial fechado para o semiaberto, ao argumento de que a pena fixada é inferior a 8 anos e de que não há motivação concreta bastante para imposição de regime mais gravoso.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, com manutenção integral da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Procurador de Justiça Cleber Pontes da Silva, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da apelação.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001006-84.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOVENCIO DOS SANTOS COSTA LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: DAVI ALMEIDA VIAL - ES40417, LEANDRO VICTOR PAULO MIGUEL - ES36258

VOTO

Presentes pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de apelação criminal interposta por Jovencio dos Santos Costa Lima contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 6 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 633 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

A controvérsia devolvida a esta instância recursal concentra-se na dosimetria da pena, no pleito de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, e, por consequência, na definição do regime inicial e na pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A condenação, em si, não foi objeto de insurgência substancial voltada à absolvição.

A discussão recursal incide, em verdade, sobre a resposta penal aplicada ao apelante, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, após apreensão, no imóvel em que residia, de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, além de balança de precisão, embalagens plásticas e numerário em espécie.

No que toca à pena-base, sustenta a defesa ausência de fundamentação idônea para valoração negativa das circunstâncias do delito, da natureza da droga e da quantidade de substância apreendida.

A tese, contudo, comporta acolhimento apenas parcial.

Convém recordar que, no delito de tráfico, a individualização da pena não se exaure nos vetores do art. 59 do Código Penal.

Incide, ainda, a regra especial contida no art. 42 da Lei de Drogas, segundo a qual natureza e quantidade da substância ou do produto apreendido devem receber consideração preponderante. Isso significa que tais elementos não figuram como dados laterais ou acidentais.

Ao contrário, assumem posição central na aferição da gravidade concreta da conduta e da intensidade da resposta estatal.

Sob essa perspectiva, não procede a alegação defensiva de que a natureza da droga e a quantidade apreendida seriam insuficientes para justificar exasperação da pena-base.

O caso não revela apreensão modesta, isolada ou compatível com quadro periférico.

Foram arrecadados, conforme registrado nos autos, cerca de 663 gramas de cocaína, aproximadamente 600 gramas de maconha, além de porção de haxixe, com variedade de entorpecentes que, por si, já indica atuação voltada à difusão mercantil em escala incompatível com traficância episódica ou de reduzida lesividade. Soma-se a isso apreensão de balança de precisão, embalagens típicas de fracionamento e valor expressivo em espécie.

A defesa afirma que a quantidade não seria exorbitante.

O argumento não prospera. De fato, nem toda quantidade superior ao mínimo autoriza elevação automática da pena-base. Exige-se fundamentação concreta. Foi exatamente o que ocorreu. Não se tratou de referência genérica à gravidade abstrata do tráfico.

A sentença partiu de dados empíricos do processo, mencionando massa relevante de cocaína, substância de elevado potencial lesivo, ao lado de maconha e haxixe, circunstância que evidencia diversidade de oferta e maior difusão do risco social. A quantidade global apreendida, examinada em conjunto com a natureza das drogas, desborda patamar ordinário e autoriza valoração negativa.

Também não merece guarida a tese de que a natureza dos entorpecentes não revelaria reprovabilidade superior.

A cocaína, pela notória capacidade de gerar dependência intensa e de fomentar mercado ilícito de maior nocividade, justifica, sim, tratamento mais severo na primeira fase da dosimetria, sobretudo quando apreendida em montante expressivo e acompanhada de outras drogas.

A jurisprudência consolidou compreensão no sentido de que natureza e quantidade da substância apreendida constituem vetores aptos a justificar incremento da pena-base, desde que, como aqui, haja motivação concretamente ancorada no acervo fático.

Diversa, entretanto, é conclusão quanto ao fundamento autônomo relativo às circunstâncias do delito, lastreado na afirmação de que a droga era guardada na residência em que o apelante convivia com familiares, expondo-os aos riscos da traficância. Nesse ponto, a defesa tem razão.

A simples circunstância de o entorpecente estar armazenado no imóvel, sem demonstração concreta de que terceiros participavam da dinâmica criminosa, tinham acesso direto ao material ilícito ou se encontravam efetivamente submetidos a risco extraordinário, não autoriza, por si só, censura adicional a título de circunstâncias do crime.

O que se extrai dos autos, ao menos pelos elementos recursais já examinados, é que a droga se encontrava guardada em quarto específico, trancado, cujo acesso foi franqueado pelo próprio acusado. A narrativa, longe de revelar exposição difusa e ostensiva do núcleo familiar, aponta antes para armazenamento reservado. Em tal contexto, o fundamento utilizado pela sentença aproxima-se de dado inerente ao próprio modo de guarda do entorpecente, sem densidade autônoma suficiente para agravar a pena-base sob vetor distinto.

Impõe-se, assim, o decote apenas dessa circunstância judicial negativa, preservando-se, porém, valoração desfavorável da natureza e da quantidade da droga, ambas concretamente demonstradas e juridicamente preponderantes.

A correção da primeira fase repercute no
quantum
da pena-base.

Tendo a sentença elevado a reprimenda inicial com apoio em três fundamentos, dos quais apenas dois subsistem, mostra-se necessário redimensionamento proporcional. Mantidos desfavoráveis, com preponderância legal, os vetores natureza e quantidade da droga, reputo adequada fixação da pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Trata-se de patamar que, de um lado, afasta exacerbação desmedida e, de outro, preserva resposta penal compatível com gravidade concreta do fato.

Na segunda fase, inexistindo insurgência específica fundada em omissão no reconhecimento de atenuante ou em indevida incidência de agravante, e não havendo notícia, nas peças já analisadas, de alteração necessária nessa etapa, preserva-se a reprimenda no mesmo patamar.

Passo ao exame do pedido de incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

A defesa sustenta que o apelante é primário, não possui antecedentes desabonadores e não haveria prova segura de dedicação a atividades criminosas ou de vínculo com organização criminosa, razão pela qual postula aplicação do redutor no grau máximo de 2/3. A pretensão não merece acolhida.

É certo que a causa de diminuição em exame busca distinguir traficante eventual daquele que faz da narcotraficância meio de atuação criminosa mais estável. Também é correto afirmar que primariedade e ausência de antecedentes constituem requisitos relevantes. Não bastam, porém, isoladamente.

A lei exige, cumulativamente, que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. A aferição desse requisito não depende, necessariamente, de condenações pretéritas. Pode decorrer, legitimamente, das circunstâncias concretas do caso, desde que o juízo não se construa sobre meras presunções abstratas.

No caso, o quadro fático é eloquente. Não houve apreensão de pequena porção isolada. Encontraram-se quantidades expressivas de cocaína e maconha, além de haxixe, em contexto acompanhado de balança de precisão, embalagens destinadas ao acondicionamento fracionado e quantia relevante em dinheiro. Esse conjunto probatório revela estrutura material típica de mercancia estável e afasta figura de traficante ocasional.

A defesa pretende esvaziar essa conclusão, sustentando insuficiência dos fundamentos utilizados na sentença.

Não lhe assiste razão. O afastamento da minorante não decorreu apenas da quantidade de droga.

Resultou de conjugação de múltiplos fatores concretos: diversidade de entorpecentes, volume relevante, presença de utensílio destinado à pesagem, material próprio para embalo e numerário em espécie. Tais elementos, examinados em conjunto, traduzem dedicação à atividade criminosa e tornam inaplicável o redutor legal.

Não altera esse panorama o fato de o apelante ser tecnicamente primário.

A primariedade formal não neutraliza circunstâncias concretas que evidenciam profissionalização ou habitualidade no tráfico.

Da mesma forma, ausência de prova de integração em organização criminosa não conduz, por si, à incidência do benefício, já que a lei exige cumulativamente também inexistência de dedicação a atividades criminosas, requisito que, na hipótese, não se verifica.

Afastada a minorante, resta examinar o pleito atinente ao regime inicial. Aqui, novamente, a insurgência defensiva merece acolhimento parcial.

Com redimensionamento da pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, e considerando que remanescem apenas dois vetores negativos na primeira fase, embora relevantes, não se mostra proporcional a manutenção do regime inicial fechado.

A jurisprudência rechaça a imposição automática do regime mais gravoso com base exclusiva na natureza abstrata do delito de tráfico.

O regime prisional deve guardar correspondência com pena concretamente estabelecida e com motivação idônea.

No caso, a gravidade concreta do fato justifica regime mais severo que o aberto. Todavia, pena inferior a 8 anos, ausência de notícia de reincidência e decote de parte da fundamentação da primeira fase desautorizam, a meu sentir, manutenção do fechado.

O semiaberto mostra-se suficiente e adequado para reprovação e prevenção do delito, em sintonia com critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Por idêntica razão, não há espaço para fixação do regime aberto, como postula a defesa em caráter principal. A gravidade concreta do fato, marcada por quantidade expressiva e diversidade de drogas, impede adoção de regime tão brando.

Também não prospera pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Além de a reprimenda permanecer superior a 4 anos, o contexto do caso revela gravidade concreta incompatível com a medida substitutiva, incidindo, ainda, óbice objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Em conclusão, o recurso comporta parcial provimento apenas para afastar valoração negativa das circunstâncias do delito, redimensionar a pena e adequar o regime inicial, preservando-se, no mais, a sentença condenatória.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para decotar vetor negativo referente às circunstâncias do crime, redimensionando a pena do apelante para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa, mantido o valor unitário mínimo legal, preservados os demais termos da sentença, inclusive o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para
decotar vetor negativo referente às circunstâncias do crime, redimensionando a pena do apelante para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa.