Tribunal: TJES
Processo: 5017459-89.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2026-03-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA MUNICIPAL. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CLÁUSULA DE BARREIRA. CADASTRO DE RESERVA. ABERTURA DE NOVO CERTAME DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO ANTERIOR. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA BANCA EXAMINADORA AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidata aprovada na 68ª colocação no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2020 do Município de Cariacica para o cargo de Guarda Municipal, contra sentença que julgou improcedente ação ordinária ajuizada em face do Município e do Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo – IBADE, por meio da qual buscava a convocação para o curso de formação, sob alegação de preterição decorrente da abertura de novo certame durante o prazo de validade do concurso anterior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a banca examinadora possui legitimidade passiva para figurar no polo da demanda; e (ii) estabelecer se a candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à convocação para a etapa de curso de formação em razão da abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante a validade do certame anterior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A banca examinadora possui legitimidade passiva enquanto perdurar a controvérsia acerca da validade das etapas do concurso e da aplicação das normas editalícias por ela operacionalizadas, cujos atos impactam diretamente a esfera jurídica da candidata.

A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo mediante comprovação de preterição arbitrária e imotivada pela Administração.

A cláusula de barreira prevista no edital, que limita o acesso às etapas subsequentes do certame aos candidatos mais bem classificados, é constitucional e válida, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal.

A abertura de novo concurso público para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não configura, por si só, preterição ilegal ou arbitrária de candidatos aprovados fora do número de vagas.

Inexistindo demonstração de comportamento expresso ou tácito da Administração que evidencie a necessidade inequívoca de convocação da candidata, deve prevalecer a vinculação ao edital e a discricionariedade administrativa na gestão de pessoal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A banca examinadora possui legitimidade passiva para responder a ações que discutem a validade das etapas do concurso e a aplicação das normas editalícias.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital detém mera expectativa de direito à nomeação ou convocação para etapas subsequentes do certame.

A abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior não configura, por si só, preterição arbitrária capaz de gerar direito subjetivo à nomeação ou convocação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IV; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015; STF, RE 635.739/AL (Tema 376), Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, AgInt no RMS 66.000/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 25.10.2021; TJES, AI 5012413-58.2023.8.08.0000, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, j. 08.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017459-89.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DEBORA SILVA BORGES

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA MUNICIPAL. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CLÁUSULA DE BARREIRA. CADASTRO DE RESERVA. ABERTURA DE NOVO CERTAME DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO ANTERIOR. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA BANCA EXAMINADORA AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidata aprovada na 68ª colocação no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2020 do Município de Cariacica para o cargo de Guarda Municipal, contra sentença que julgou improcedente ação ordinária ajuizada em face do Município e do Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo – IBADE, por meio da qual buscava a convocação para o curso de formação, sob alegação de preterição decorrente da abertura de novo certame durante o prazo de validade do concurso anterior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a banca examinadora possui legitimidade passiva para figurar no polo da demanda; e (ii) estabelecer se a candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à convocação para a etapa de curso de formação em razão da abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante a validade do certame anterior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A banca examinadora possui legitimidade passiva enquanto perdurar a controvérsia acerca da validade das etapas do concurso e da aplicação das normas editalícias por ela operacionalizadas, cujos atos impactam diretamente a esfera jurídica da candidata.

A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo mediante comprovação de preterição arbitrária e imotivada pela Administração.

A cláusula de barreira prevista no edital, que limita o acesso às etapas subsequentes do certame aos candidatos mais bem classificados, é constitucional e válida, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal.

A abertura de novo concurso público para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não configura, por si só, preterição ilegal ou arbitrária de candidatos aprovados fora do número de vagas.

Inexistindo demonstração de comportamento expresso ou tácito da Administração que evidencie a necessidade inequívoca de convocação da candidata, deve prevalecer a vinculação ao edital e a discricionariedade administrativa na gestão de pessoal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A banca examinadora possui legitimidade passiva para responder a ações que discutem a validade das etapas do concurso e a aplicação das normas editalícias.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital detém mera expectativa de direito à nomeação ou convocação para etapas subsequentes do certame.

A abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior não configura, por si só, preterição arbitrária capaz de gerar direito subjetivo à nomeação ou convocação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IV; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015; STF, RE 635.739/AL (Tema 376), Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, AgInt no RMS 66.000/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 25.10.2021; TJES, AI 5012413-58.2023.8.08.0000, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, j. 08.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO 5017459-89.2023.8.08.0012

APELANTE:
DÉBORA SILVA BORGES

APELADO:
MUNICÍPIO DE CARIACICA E INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

V O T O

Segundo se depreende, a apelante insurge-se contra a sentença que negou o seu pleito de convocação para a última etapa de certame público (curso de formação), fundamentado em suposta preterição decorrente da abertura de novo concurso no interregno de validade do edital anterior.

A sentença hostilizada julgou improcedente a pretensão, sob o fundamento de que a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito, não tendo a autora demonstrado a preterição arbitrária ou o descumprimento das regras editalícias pelo ente público.

Cinge-se a controvérsia a aferir a legitimidade passiva da banca examinadora e o suposto direito subjetivo à nomeação de candidata classificada em posição muito superior àquela prevista para a etapa final do certame.

Ab initio,
quanto a preliminar de ilegitimidade passiva
arguida pelo IBADE, entendo que esta deve ser rejeitada. Importante salientar que a banca examinadora detém legitimidade para figurar no polo passivo da demanda enquanto perdurar a discussão sobre a validade das etapas do concurso e a aplicação das normas editalícias por ela operacionalizadas. Como organizadora do certame e responsável pela classificação, seus atos refletem diretamente na esfera jurídica da candidata, justificando sua permanência na lide.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo a análise do mérito.

Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no Tema 784 (RE 837.311/PI), o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui apenas expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo caso demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Adicionalmente, o STF, no Tema 376 (RE 635.739/AL), ratificou a constitucionalidade das denominadas "cláusulas de barreira", que restringem a participação nas fases subsequentes apenas aos candidatos mais bem classificados.

No caso, observa-se que a apelante obteve a 68ª colocação, enquanto o Edital 01/2020 previa expressamente apenas 50 vagas, estabelecendo no subitem 14.1 que apenas os 50 primeiros habilitados seriam convocados para o curso de formação. Desse quantitativo, apenas 35 vagas destinavam-se à ampla concorrência, categoria em que a autora se inscreveu.

A compreensão jurisprudencial desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a abertura de novo concurso, por si só, não caracteriza preterição. Nesse sentido, colaciono precedente do STJ:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

3. Diante da impossibilidade de inovação recursal, é inviável que, sob a alegação de omissão no julgado, sejam ventilados argumentos inéditos, com o objetivo de rediscussão da matéria.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no RMS n. 66.000/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 25/11/2021.).

De igual modo, este Egrégio Tribunal de Justiça (TJES) mantém entendimento uníssono:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5012413-58.2023.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ELIAS FERREIRA DA SILVA AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CARIACICA e outros RELATOR(A): MARIANNE JUDICE DE MATTOS ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CARIACICA. GUARDA MUNICIPAL. EDITAL Nº 001/2020. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO. ABERTURA NOVO CERTAME DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO ANTERIOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Conforme iterada jurisprudência, somente o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com o recorrente, sendo certo que inexiste nos autos demonstração de preterição capaz de autorizar a nomeação do Agravante. 2. Na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder. 3. Vale salientar que mesmo em tais hipóteses, isto é, de candidato aprovado dentro do número de vagas, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual deverá ocorrer de acordo com juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. 4. No caso dos autos, está-se diante de hipótese em que o candidato restou classificado fora do número de vagas ofertadas no Edital, o que leva a análise da questão sob a ótica do precedente do Supremo Tribunal Federal, também julgado sob repercussão geral, que assim definiu: e [...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato [...] (STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016). 5.
A alegação do Recorrente de que a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, ou a existência de vagas a serem preenchidas evidenciam o seu direito não podem ser acolhidas, na medida que, exatamente como consignado no precedente colacionado, o eventual surgimento de vagas não gera direito automático de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas.
6. Recurso conhecido e improvido. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
(AI 5012413-58.2023.8.08.0000, REL. MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível, 08/02/2024)

Tendo como ponto de partida o regramento editalício, nota-se que a Administração agiu estritamente dentro dos limites da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório. A apelante não logrou êxito em demonstrar qualquer ato arbitrário que justificasse a superação da cláusula de barreira, que é válida e eficaz, o que afasta a alegação de preterição ventilada na peça de ingresso.

Nesse contexto, a manutenção da sentença impugnada é medida que se impõe, vez que a expectativa de direito da recorrente não foi transmudada em direito subjetivo, inexistindo ilegalidade na conduta do Município de Cariacica ao gerir suas necessidades de pessoal dentro de sua margem discricionária.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento
, mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Em observância ao disposto no §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais de 10% para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantendo suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida à apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.