Tribunal: TJES
Processo: 5030410-50.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. OCUPAÇÃO IRREGULAR DE FAIXA DE DOMÍNIO. DER/ES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUTORIZAÇÃO SUPERVENIENTE. IRRETROATIVIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. PREQUESTIONAMENTO FICTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por MAX TELECOMUNICAÇÕES LTDA contra acórdão da Quarta Câmara Cível que, por unanimidade, conheceu e negou provimento à Apelação Cível, mantendo sentença que julgou improcedente ação anulatória de auto de infração lavrado pelo DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER/ES, em razão de ocupação irregular de faixa de domínio sem prévia autorização e em desacordo com normas técnicas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em contradição ao rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e, simultaneamente, concluir pela ausência de comprovação de tratamento não isonômico; (ii) estabelecer se houve omissão na análise das provas fotográficas quanto à alegada violação à isonomia; (iii) determinar se a autorização superveniente concedida pelo DER/ES afasta a validade do auto de infração; e (iv) verificar se houve omissão quanto à alegada inobservância do procedimento previsto na Lei Estadual nº 10.782/2017, bem como quanto ao prequestionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada às hipóteses do art. 1.022 do CPC e não se prestam à rediscussão do mérito da controvérsia.

O acórdão afasta o cerceamento de defesa ao reconhecer que a controvérsia é eminentemente jurídica e que os fatos relevantes são incontroversos, cabendo ao magistrado, como destinatário da prova, indeferir diligências inúteis ou protelatórias, nos termos do art. 370 do CPC.

A conclusão de que a embargante não comprovou tratamento não isonômico não configura contradição, pois a suficiência das provas para julgamento não dispensa a parte de demonstrar fato constitutivo de seu direito.

A alegação de “prova diabólica” não prospera, uma vez que incumbia à embargante comprovar a irregularidade das estruturas de terceiros e a ausência de autorização técnica, ônus do qual não se desincumbiu.

O acórdão aprecia as fotografias juntadas aos autos e conclui que sua mera apresentação não comprova irregularidade ou ausência de autorização, inexistindo omissão quanto à análise da prova.

A autorização superveniente concedida pelo DER/ES não invalida o auto de infração, pois a infração se consuma com a instalação da estrutura sem licença prévia, aplicando-se o princípio tempus regit actum.

A regularização posterior produz efeitos prospectivos e não convalida a ilicitude já consumada, mantendo-se a legitimidade da multa aplicada com fundamento no art. 26, IV, da Lei Estadual nº 10.782/2017.

A alegação de descumprimento dos arts. 31 e 33 da Lei Estadual nº 10.782/2017 é implicitamente afastada pela validação do procedimento administrativo e da penalidade imposta.

O prequestionamento considera-se atendido pela oposição dos embargos de declaração, nos termos do art. 1.025 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não há cerceamento de defesa quando o juiz, como destinatário da prova, indefere diligências inúteis diante de controvérsia eminentemente jurídica e fatos incontroversos.

A ausência de comprovação de tratamento não isonômico não configura prova diabólica, mas inobservância do ônus probatório da parte.

A autorização administrativa superveniente não retroage para afastar a validade de auto de infração decorrente de ocupação irregular de faixa de domínio, aplicando-se o princípio tempus regit actum.

Consideram-se prequestionados os dispositivos suscitados em embargos de declaração, nos termos do art. 1.025 do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.022, 1.025 e 370; Lei nº 13.116/2015, art. 8º; Lei Estadual nº 10.782/2017, arts. 26, IV, 31 e 33.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030410-50.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MAX TELECOMUNICACOES LTDA

APELADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. OCUPAÇÃO IRREGULAR DE FAIXA DE DOMÍNIO. DER/ES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUTORIZAÇÃO SUPERVENIENTE. IRRETROATIVIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. PREQUESTIONAMENTO FICTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por MAX TELECOMUNICAÇÕES LTDA contra acórdão da Quarta Câmara Cível que, por unanimidade, conheceu e negou provimento à Apelação Cível, mantendo sentença que julgou improcedente ação anulatória de auto de infração lavrado pelo DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER/ES, em razão de ocupação irregular de faixa de domínio sem prévia autorização e em desacordo com normas técnicas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em contradição ao rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e, simultaneamente, concluir pela ausência de comprovação de tratamento não isonômico; (ii) estabelecer se houve omissão na análise das provas fotográficas quanto à alegada violação à isonomia; (iii) determinar se a autorização superveniente concedida pelo DER/ES afasta a validade do auto de infração; e (iv) verificar se houve omissão quanto à alegada inobservância do procedimento previsto na Lei Estadual nº 10.782/2017, bem como quanto ao prequestionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada às hipóteses do art. 1.022 do CPC e não se prestam à rediscussão do mérito da controvérsia.

O acórdão afasta o cerceamento de defesa ao reconhecer que a controvérsia é eminentemente jurídica e que os fatos relevantes são incontroversos, cabendo ao magistrado, como destinatário da prova, indeferir diligências inúteis ou protelatórias, nos termos do art. 370 do CPC.

A conclusão de que a embargante não comprovou tratamento não isonômico não configura contradição, pois a suficiência das provas para julgamento não dispensa a parte de demonstrar fato constitutivo de seu direito.

A alegação de “prova diabólica” não prospera, uma vez que incumbia à embargante comprovar a irregularidade das estruturas de terceiros e a ausência de autorização técnica, ônus do qual não se desincumbiu.

O acórdão aprecia as fotografias juntadas aos autos e conclui que sua mera apresentação não comprova irregularidade ou ausência de autorização, inexistindo omissão quanto à análise da prova.

A autorização superveniente concedida pelo DER/ES não invalida o auto de infração, pois a infração se consuma com a instalação da estrutura sem licença prévia, aplicando-se o princípio tempus regit actum.

A regularização posterior produz efeitos prospectivos e não convalida a ilicitude já consumada, mantendo-se a legitimidade da multa aplicada com fundamento no art. 26, IV, da Lei Estadual nº 10.782/2017.

A alegação de descumprimento dos arts. 31 e 33 da Lei Estadual nº 10.782/2017 é implicitamente afastada pela validação do procedimento administrativo e da penalidade imposta.

O prequestionamento considera-se atendido pela oposição dos embargos de declaração, nos termos do art. 1.025 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não há cerceamento de defesa quando o juiz, como destinatário da prova, indefere diligências inúteis diante de controvérsia eminentemente jurídica e fatos incontroversos.

A ausência de comprovação de tratamento não isonômico não configura prova diabólica, mas inobservância do ônus probatório da parte.

A autorização administrativa superveniente não retroage para afastar a validade de auto de infração decorrente de ocupação irregular de faixa de domínio, aplicando-se o princípio tempus regit actum.

Consideram-se prequestionados os dispositivos suscitados em embargos de declaração, nos termos do art. 1.025 do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.022, 1.025 e 370; Lei nº 13.116/2015, art. 8º; Lei Estadual nº 10.782/2017, arts. 26, IV, 31 e 33.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5030410-50.2021.8.08.0024

EMBARGANTE:

MAX TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

EMBARGADO:

DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER/ES

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Consoante relatado,
trata-se de recurso de
Embargos de Declaração
opostos por MAX TELECOMUNICAÇÕES LTDA em razão do v. Acórdão (ID
16583357
) proferido por esta egrégia Quarta Câmara Cível, que, à unanimidade de votos, conheceu e negou provimento ao recurso de Apelação Cível interposto pela Embargante, mantendo a sentença de primeira instância que havia julgado improcedente a
ação anulatória de auto de infração
lavrado pelo DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER/ES.

Os Embargos de Declaração constituem um instrumento processual de fundamentação vinculada, limitando-se estritamente às hipóteses taxativamente previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, que são a existência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão judicial.

Esta via recursal não se presta, portanto, à rediscussão do mérito da causa ou ao reexame do conteúdo decisório, exceto em situações de caráter excepcional e com o objetivo de atribuir efeitos infringentes à decisão, quando a correção do vício implicar necessariamente em modificação do julgado.

A principal tese da Embargante reside na suposta
contradição interna
do acórdão, alegando que houve rejeição da preliminar de cerceamento de defesa por se considerar que as provas nos autos eram suficientes para a formação do convencimento do julgador, mas, ao mesmo tempo, o desprovimento do recurso ocorreu pela
ausência de demonstração
do tratamento não isonômico por parte do DER/ES, especialmente em relação à concessionária EDP e ao próprio órgão, o que configuraria exigência de
prova diabólica
.

Esta alegação, contudo, não encontra respaldo na realidade processual e jurídica dos autos.

O acórdão foi expresso ao assentar que
“O indeferimento de provas orais e inspeção judicial não configura cerceamento de defesa quando os fatos são incontroversos e a controvérsia é eminentemente jurídica, cabendo ao juiz, como destinatário da prova (art. 370 do CPC), avaliar sua necessidade.”

A decisão colegiada entendeu que a questão principal era a legalidade do ato administrativo de autuação, baseada em fatos confessados pela própria Embargante, como a instalação da infraestrutura antes da obtenção da licença e em desacordo com as normas técnicas.

A prova testemunhal ou inspeção judicial, portanto, seriam inócuas para alterar o quadro fático e jurídico central.

A controvérsia sobre a isonomia não foi o fundamento exclusivo do desprovimento do recurso, mas uma das diversas teses levantadas e refutadas, e a ausência de provas sobre a irregularidade de
outras
estruturas não configura prova diabólica, mas sim a falta de comprovação de um fato constitutivo do direito da Embargante, que deveria ter sido arguido e demonstrado com os meios adequados, não se tratando de uma inversão indevida do ônus probatório.

A suficiência da documentação nos autos para o indeferimento das provas requeridas pela parte Embargante não colide com a conclusão de que ela não logrou comprovar determinadas alegações, porquanto a aptidão da prova para o deslinde da controvérsia foi avaliada em conformidade com o artigo 370 do Código de Processo Civil, que atribui ao magistrado a prerrogativa de indeferir diligências inúteis ou protelatórias.

A documentação acostada, que incluiu os processos administrativos e os relatórios fotográficos, foi considerada apta para a formação do convencimento, mas não eximiu a parte de demonstrar suas alegações.

Não prospera, de igual modo, a alegação de
omissão
quanto à não apreciação das provas (fotografias) que supostamente demonstrariam o tratamento não isonômico por parte do DER/ES.

O acórdão enfrentou diretamente a questão da isonomia, consignando que
“não se vislumbra tratamento não isonômico, pois a Apelante não demonstrou que as outras estruturas mencionadas (postes da EDP e placas de sinalização) foram instaladas de forma irregular e sem a devida autorização técnica do órgão competente.”

A mera apresentação de fotografias de outras estruturas não é suficiente para comprovar a sua irregularidade ou a ausência de autorização técnica, tampouco a violação do artigo 8º da Lei nº 13.116/2015, uma vez que a questão fundamental reside na existência ou não da devida autorização e no cumprimento das normas técnicas por parte dos
outros agentes
, o que não foi demonstrado pela Embargante.

A decisão colegiada não ignorou as provas, mas as avaliou e concluiu pela insuficiência para comprovar a tese da Embargante, não havendo, assim, omissão a ser sanada.

A Embargante também argumenta a existência de
contradição
no julgado ao se manter a ilegalidade da ocupação, mesmo diante da concessão de autorização superveniente pelo DER/ES nos
exatos termos
da ocupação inicial.

Contudo, o acórdão foi claro ao afirmar que
“O fato de o DER ES ter concedido, posteriormente, a autorização para a ocupação da faixa de domínio não tem o condão de anular o auto de infração. A infração se consumou no momento em que a obra foi executada sem a licença devida. A regularização posterior, conforme decidido na sentença, não retroage para apagar a ilegalidade cometida, aplicando se o princípio tempus regit actum.”

Não há contradição, mas sim a aplicação de um princípio jurídico fundamental, segundo o qual a validade de um ato é aferida no momento de sua prática.

A autorização posterior regulariza a situação para o futuro, mas não convalida retroativamente a ilicitude já consumada.

O acórdão explicitou que a concessão posterior da autorização apenas regularizou a permanência da estrutura, mas não elidiu a infração pretérita.

Dessa forma, a alegação de "abuso de poder" ou "recusa injustificada" é uma tentativa de rediscutir o mérito da decisão, o que não é permitido em sede de Embargos de Declaração.

Finalmente, a suposta
omissão
quanto ao descumprimento pelo Embargado do procedimento administrativo legal para a aplicação da multa, com fulcro nos artigos 31 e 33 da Lei Estadual nº 10.782/2017, também não se sustenta.

A tese de que a autorização posterior de uso da faixa de domínio deveria ter ensejado o encerramento do processo administrativo sem imposição de penalidade foi implicitamente afastada pela fundamentação do acórdão, que validou a aplicação da multa com base em critérios objetivos previstos no artigo 26, inciso IV, da mesma Lei Estadual nº 10.782/2017.

A decisão colegiada compreendeu que a infração se consumou no momento da instalação irregular, sendo o auto de infração legítimo e a multa devida, independentemente de regularizações futuras.

O fato de o procedimento administrativo ter continuado e culminado em autorização não retira a legalidade do auto de infração aplicado, pois a causa da penalidade se deu anteriormente, qual seja, a intervenção da empresa sem a devida autorização e observância do projeto e do
as built
apresentado.

A omissão alegada, na realidade, representa o inconformismo da parte com a interpretação e aplicação da legislação pela Corte, buscando, por meio dos embargos, uma nova análise do mérito, o que é vedado.

Quanto ao
prequestionamento
dos dispositivos legais e constitucionais indicados pela Embargante, cumpre ressaltar que a mera interposição de Embargos de Declaração já é suficiente para cumprir o requisito do prequestionamento, ainda que o órgão julgador não se manifeste expressamente sobre todos os dispositivos invocados, bastando que a matéria tenha sido debatida e decidida na instância recursal.

Com efeito, o artigo 1.025 do Código de Processo Civil estabelece que
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Assim, a matéria foi devidamente prequestionada pela simples oposição dos

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.