Tribunal: TJES
Processo: 0008840-26.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-03-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA REDUZIDA (TEMA 745/STF). INEXISTÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA PARA COMPENSAÇÃO (ART. 170 DO CTN). IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO (ART. 100 DA CF; TEMA 1262/STF). CONSECTÁRIOS LEGAIS. APLICAÇÃO DO VRTE ATÉ 08/12/2021 E, A PARTIR DE 09/12/2021, EXCLUSIVAMENTE SELIC (EC 113/2021). RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE E CONFIRMADA EM REMESSA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interpostos pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança, reconheceu à impetrante o direito de recolher ICMS sobre energia elétrica pela alíquota de 17%, assegurou compensação administrativa do indébito, determinou restituição do saldo remanescente e fixou custas pro rata, sem honorários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é juridicamente possível a compensação administrativa do indébito tributário sem lei estadual específica; (ii) estabelecer se a restituição do indébito deve ocorrer exclusivamente pelo regime de precatórios; (iii) determinar os critérios de correção monetária e juros aplicáveis ao indébito; e (iv) esclarecer se a devolução deve ocorrer de forma simples.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A compensação tributária depende de lei específica do ente federado, conforme art. 170 do CTN, inexistente no Estado do Espírito Santo, o que impede a compensação administrativa de indébitos de ICMS reconhecidos judicialmente.

4. A Súmula 461/STJ não afasta a exigência de lei específica para compensação, segundo orientação atual do STJ e jurisprudência consolidada do TJES.

5. O STF, no Tema 1262, firma que a restituição de indébito reconhecido judicialmente deve observar o regime constitucional de precatórios, vedada a restituição administrativa.

6. Os arts. 48 e 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001 tratam da não-cumulatividade ordinária e não configuram autorização legislativa para compensação de indébito, exigida pelo art. 170 do CTN.

7. A Emenda Constitucional nº 113/2021 impõe, a partir de 09/12/2021, a aplicação exclusiva da taxa SELIC para atualização, juros e correção de débitos da Fazenda Pública.

8. Até 08/12/2021, aplicam-se correção monetária pelo VRTE desde cada pagamento indevido (Súmula 162/STJ) e juros de mora de 1% ao mês desde o trânsito em julgado (Súmula 188/STJ).

9. A restituição deve ocorrer na forma simples, pois inexistente má-fé do Fisco, não se aplicando a repetição em dobro.

10. Em remessa necessária, mantém-se a parte da sentença que reconheceu o direito à alíquota reduzida de 17%, conforme Tema 745/STF, aplicável ao caso por ter sido o mandamus ajuizado antes de 05/02/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.

Recurso provido e sentença parcialmente reformada; sentença confirmada quanto aos demais pontos em remessa necessária.

Tese de julgamento:

1. A compensação de indébito de ICMS é juridicamente impossível no Estado do Espírito Santo por inexistência de lei estadual específica autorizadora, nos termos do art. 170 do CTN.

2. A restituição do indébito reconhecido judicialmente deve observar exclusivamente o regime de precatórios, conforme art. 100 da CF e Tema 1262/STF.

3. O indébito deve ser corrigido pelo VRTE desde cada pagamento indevido até 08/12/2021, somado a juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado, aplicando-se, a partir de 09/12/2021, exclusivamente a taxa SELIC, nos termos da EC 113/2021.

4. A restituição do indébito tributário deve ocorrer na forma simples, ausente má-fé do Fisco.

5. Mantém-se o direito do contribuinte ao recolhimento do ICMS sobre energia elétrica pela alíquota de 17%, conforme Tema 745/STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 100; CTN, art. 170; EC nº 113/2021, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 25; Súmulas 162 e 188 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139 (Tema 745); STF, RE 1.420.691/SP (Tema 1262); STJ, Súmula 461; STJ, AgInt no REsp 2.099.319/PR, rel. Min. Gurgel de Faria, 22.04.2024; TJES, diversos precedentes citados no voto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008840-26.2018.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: TENAX DO BRASIL LTDA.

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA REDUZIDA (TEMA 745/STF). INEXISTÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA PARA COMPENSAÇÃO (ART. 170 DO CTN). IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO (ART. 100 DA CF; TEMA 1262/STF). CONSECTÁRIOS LEGAIS. APLICAÇÃO DO VRTE ATÉ 08/12/2021 E, A PARTIR DE 09/12/2021, EXCLUSIVAMENTE SELIC (EC 113/2021). RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE E CONFIRMADA EM REMESSA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interpostos pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança, reconheceu à impetrante o direito de recolher ICMS sobre energia elétrica pela alíquota de 17%, assegurou compensação administrativa do indébito, determinou restituição do saldo remanescente e fixou custas pro rata, sem honorários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é juridicamente possível a compensação administrativa do indébito tributário sem lei estadual específica; (ii) estabelecer se a restituição do indébito deve ocorrer exclusivamente pelo regime de precatórios; (iii) determinar os critérios de correção monetária e juros aplicáveis ao indébito; e (iv) esclarecer se a devolução deve ocorrer de forma simples.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A compensação tributária depende de lei específica do ente federado, conforme art. 170 do CTN, inexistente no Estado do Espírito Santo, o que impede a compensação administrativa de indébitos de ICMS reconhecidos judicialmente.

4. A Súmula 461/STJ não afasta a exigência de lei específica para compensação, segundo orientação atual do STJ e jurisprudência consolidada do TJES.

5. O STF, no Tema 1262, firma que a restituição de indébito reconhecido judicialmente deve observar o regime constitucional de precatórios, vedada a restituição administrativa.

6. Os arts. 48 e 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001 tratam da não-cumulatividade ordinária e não configuram autorização legislativa para compensação de indébito, exigida pelo art. 170 do CTN.

7. A Emenda Constitucional nº 113/2021 impõe, a partir de 09/12/2021, a aplicação exclusiva da taxa SELIC para atualização, juros e correção de débitos da Fazenda Pública.

8. Até 08/12/2021, aplicam-se correção monetária pelo VRTE desde cada pagamento indevido (Súmula 162/STJ) e juros de mora de 1% ao mês desde o trânsito em julgado (Súmula 188/STJ).

9. A restituição deve ocorrer na forma simples, pois inexistente má-fé do Fisco, não se aplicando a repetição em dobro.

10. Em remessa necessária, mantém-se a parte da sentença que reconheceu o direito à alíquota reduzida de 17%, conforme Tema 745/STF, aplicável ao caso por ter sido o mandamus ajuizado antes de 05/02/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.

Recurso provido e sentença parcialmente reformada; sentença confirmada quanto aos demais pontos em remessa necessária.

Tese de julgamento:

1. A compensação de indébito de ICMS é juridicamente impossível no Estado do Espírito Santo por inexistência de lei estadual específica autorizadora, nos termos do art. 170 do CTN.

2. A restituição do indébito reconhecido judicialmente deve observar exclusivamente o regime de precatórios, conforme art. 100 da CF e Tema 1262/STF.

3. O indébito deve ser corrigido pelo VRTE desde cada pagamento indevido até 08/12/2021, somado a juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado, aplicando-se, a partir de 09/12/2021, exclusivamente a taxa SELIC, nos termos da EC 113/2021.

4. A restituição do indébito tributário deve ocorrer na forma simples, ausente má-fé do Fisco.

5. Mantém-se o direito do contribuinte ao recolhimento do ICMS sobre energia elétrica pela alíquota de 17%, conforme Tema 745/STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 100; CTN, art. 170; EC nº 113/2021, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 25; Súmulas 162 e 188 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139 (Tema 745); STF, RE 1.420.691/SP (Tema 1262); STJ, Súmula 461; STJ, AgInt no REsp 2.099.319/PR, rel. Min. Gurgel de Faria, 22.04.2024; TJES, diversos precedentes citados no voto.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença (ID 16188875) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela
TENAX DO BRASIL LTDA
, concedeu parcialmente a segurança pleiteado, no sentido rejeitar o pedido de exclusão da TUST/TUSD, contudo, acolher o pedido referente à alíquota, para declarar o direito da impetrante de recolher o ICMS sobre energia elétrica com a alíquota de 17% (dezessete por cento). Ademais, determinou que fosse assegurada a compensação administrativa à impetrante, respeitada a prescrição quinquenal e condenou o ente estadual ao pagamento, a título de repetição do indébito do eventual crédito fiscal remanescente após a compensação, a ser apurado em liquidação de sentença.

Outrossim, em razão da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento das custas processuais de forma pro rata, isentando o ente público requerido do recolhimento (art. 20, inc. V, Lei Estadual nº 9.974/2013).

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

Contrarrazões do apelado no ID 16189287, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença (ID 16188875) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela
TENAX DO BRASIL LTDA
, concedeu parcialmente a segurança pleiteado, no sentido rejeitar o pedido de exclusão da TUST/TUSD, contudo, acolher o pedido referente à alíquota, para declarar o direito da impetrante de recolher o ICMS sobre energia elétrica com a alíquota de 17% (dezessete por cento). Ademais, determinou que fosse assegurada a compensação administrativa à impetrante, respeitada a prescrição quinquenal e condenou o ente estadual ao pagamento, a título de repetição do indébito do eventual crédito fiscal remanescente após a compensação, a ser apurado em liquidação de sentença.

Outrossim, em razão da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento das custas processuais de forma pro rata, isentando o ente público requerido do recolhimento (art. 20, inc. V, Lei Estadual nº 9.974/2013).

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

Antes de adentrar no mérito recursal, cabe esclarecer os contornos da lide.

Na origem, a empresa impetrante, ora apelada, ajuizou o presente
mandamus
em 2018, visando, em síntese, o reconhecimento do seu direito líquido e certo de: (i) excluir da base de cálculo do ICMS os valores referentes às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD), bem como os encargos setoriais; (ii) reduzir a alíquota de ICMS incidente sobre suas faturas de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), face ao princípio da essencialidade; e (iii) assegurar seu direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

O feito permaneceu suspenso aguardando o julgamento de temas repetitivos pelos Tribunais Superiores.

Sobreveio a r. sentença (ID 16188875), que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, conforme relatado.

Inconformado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apelou (ID 16188883). Em suas razões, o ente estatal não se insurge contra o mérito da redução da alíquota (Tema 745/STF). O recurso ataca, exclusivamente, a forma de devolução do indébito, sustentando, em suma, que a sentença deve ser reformada, pois:
(i)
a "compensação administrativa" determinada viola o princípio da legalidade (art. 170 do CTN), pois inexiste lei estadual específica no Espírito Santo que autorize essa modalidade de encontro de contas para indébitos reconhecidos judicialmente;
(ii)
a restituição de valores reconhecidos em via judicial deve obedecer, obrigatoriamente, ao regime de precatórios (art. 100 da CF), conforme tese firmada pelo STF no Tema 1262;
(iii)
a sentença errou no índice de correção monetária, devendo ser aplicada a Taxa SELIC a partir de 09/12/2021, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021;
(iv)
a sentença foi omissa, devendo ser esclarecido que a restituição deve se dar na forma simples, e não em dobro, pois não houve má-fé do Fisco.

A empresa apelada, TENAX DO BRASIL LTDA., apresentou contrarrazões (ID 16189287). Pugna pela manutenção integral da sentença, argumentando que:
(i)
a jurisprudência do STJ (Súmula 461 e Tema 228) garante ao contribuinte o direito de optar pela forma de recebimento do indébito (compensação ou precatório);
(ii)
existe previsão legal para a compensação no Estado, citando os artigos 48 e 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001 (que tratam da não-cumulatividade geral do ICMS).

Pois bem.

A Remessa Necessária, prevista no art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009, deve ser conhecida. Conheço também do Recurso de Apelação voluntário, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.

A controvérsia devolvida a esta Corte Cível pelo apelo cinge-se, unicamente, à forma de execução do indébito tributário reconhecido na sentença (a diferença de alíquota de 25% para 17%), uma vez que o mérito do direito à alíquota reduzida (Tema 745/STF) não foi objeto do recurso estatal.

O apelante sustenta, essencialmente, que a compensação administrativa é vedada por ausência de lei local específica, devendo a restituição ocorrer exclusivamente via precatório.

Penso assistir razão ao ente estatal. O cerne da questão é o conflito aparente entre o direito de opção do contribuinte (Súmula 461/STJ), defendido pela apelada, e a exigência de lei específica para a compensação (art. 170 do CTN), defendida pelo apelante.

O art. 170 do Código Tributário Nacional é cristalino ao estabelecer que a compensação tributária é uma faculdade que depende de autorização legislativa:

Art. 170.
A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgados mais recentes, tem se firmado no sentido de que a Súmula 461/STJ ("O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado") não dispensa a existência da lei específica exigida pelo art. 170 do CTN.

Este Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo já manifestou entendimento no exato sentido da tese do apelante, ou seja, de que no Estado do Espírito Santo inexiste lei específica autorizando a compensação de indébitos tributários de ICMS reconhecidos judicialmente, sendo inaplicável a Súmula 461/STJ de forma isolada.

Vejamos julgados deste Egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ALÍQUOTA MAJORADA DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA - SELETIVIDADE - TEMA 745, DO STF - CONDENAÇÃO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - NECESSIDADE DE LEI AUTORIZATIVA - ARTIGO 170, DO CTN - AUSÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O provimento condenatório de compensação tributária dos valores relativos à diferença de alíquota do ICMS recolhido e o efetivamente devido (8%) vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de lei específica para autorizar a compensação entre créditos tributários. 2 . Nesse particular, no caso vertente, a condenação à compensação tributária das diferenças recolhidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação não se coaduna com a ratio decidendi dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 461 do STJ (O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado), haja vista que foi reconhecida a opção pela Corte da Cidadania em 2010 sem que fosse examinada a necessidade de autorização legal do Ente Público respectivo. 3. Desta feita, em vários julgados, inclusive oriundos de ações que tramitaram neste Estado e que possuem como objeto créditos tributários estaduais, o Colendo STJ assentou a orientação no sentido de que não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora.
4 . Recurso conhecido e provido. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 02 de setembro de 2024. RELATORA

(TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00024718320218080024, Relator.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação tributária cumulada com repetição de indébito, julgou procedentes os pedidos da empresa, declarando a inexistência de obrigação de recolher ICMS sobre valores integrais de energia elétrica contratada e condenando o ente público a restituir os valores pagos a maior, corrigidos pelo VRTE e a serem compensados com débitos tributários futuros. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, diante da ausência de lei estadual específica; (ii) estabelecer os parâmetros de incidência da correção monetária pelo VRTE e da taxa de juros moratórios devidos. III. RAZÕES DE DECIDIR
Não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizativa, conforme entendimento consolidado no STJ e no TJES, com fundamento no art. 170 do CTN.
A correção monetária deve incidir sobre os valores indevidamente recolhidos a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE, conforme a Súmula 162 do STJ. Os juros moratórios de 1% ao mês incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula 188 do STJ e do art. 878 do Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo. A pretensão de aplicação de multa por litigância de má-fé é rejeitada, uma vez que o recurso do ente público está amparado por jurisprudência firme. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: Não é possível a compensação tributária de ICMS na ausência de lei estadual específica autorizadora. A correção monetária sobre os valores de ICMS indevidamente recolhidos incide a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE. Os juros moratórios de 1% ao mês são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CTN, art. 170; CPC/2015, art. 85, §4º, II; Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo, art. 878. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas nº 162 e 188; STF, RE nº 593.824, Tema nº 176; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 22.04.2024. (TJES – AC 0011213-98.2020.8.08.0035 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA - Data: 01/Nov/2024)

EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO EXTIRPADA. EFEITOS INFRINGENTES APLICADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. ACÓRDÃO MODIFICADO. 1 - Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC). 2 - De fato, não houve o enfrentamento da argumentação do ente estatal manejada em suas contrarrazões no ID 6897505, notadamente quanto à “impossibilidade de restituição e compensação de valores supostamente recolhidos. Da absoluta impossibilidade da compensação pretendida antes ou depois do trânsito em julgado. Inexistência de lei estadual específica prevista no art. 170, do CTN. Precedentes do STJ e do TJES” (pág. 10). 3 - Sob esse enfoque, no que diz respeito à compensação de valores, há de ser realizada a conformação com a orientação jurisprudencial proveniente do e. STJ e encampada por este sodalício, no sentido de que “[...]"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ).
Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.[...]” (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.), o que não se verifica no caso do Estado do Espírito Santo.
4 - Embargos de declaração acolhidos para, extirpando a omissão, imprimir-lhes efeitos infringentes, a fim de afastar a compensação dos valores eventualmente pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS no período da anterioridade nonagesimal, em virtude da ausência de lei estadual específica que a autorize, conforme exigência do art. 170, do CTN. (TJES – AC 5003697-04.2022.8.08.0024 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES - Data: 25/Jun/2024)

O argumento da apelada de que os arts. 48 e 49 da Lei nº 7.000/2001 seriam a autorização legal exigida não prospera. Tais dispositivos tratam da não-cumulatividade ordinária do imposto (crédito/débito), não se confundindo com a norma específica exigida pelo art. 170 do CTN para a compensação de indébito reconhecido em juízo.

Afastada a possibilidade de compensação, resta à apelada a via da restituição. Nesse ponto, o Estado-apelante tem razão ao invocar o Tema 1262 do Supremo Tribunal Federal (RE 1.420.691/SP), que fixou a tese de que:

"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal."

Portanto, a sentença deve ser reformada para afastar a possibilidade de "compensação administrativa" e determinar que a restituição do indébito obedeça, exclusivamente, ao rito dos precatórios.

Cito julgados da Corte:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL . LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA . INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME . Mandado de segurança impetrado por Quantity Serviços e Comércio de Produtos para Saúde S.A. visando à declaração de inexistência de relação jurídica que obrigasse o recolhimento do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS, em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no Estado do Espírito Santo, no período de 01-01-2022 a 31-12-2022, com pedido de restituição administrativa de valores eventualmente recolhidos indevidamente. Sentença de concessão da segurança, afastando a cobrança do Difal e reconhecendo o direito à restituição administrativa . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. Há duas questões centrais: (I) a definição do termo inicial de exigibilidade do Difal, à luz da Lei Complementar n. 190/2022 e da decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 de repercussão geral; (II) a possibilidade de restituição administrativa de valores indevidamente recolhidos, considerando o regime de precatórios (Tema 1262 do STF) . III. RAZÕES DE DECIDIR. Com base na Lei Complementar n. 190/2022 e na jurisprudência do STF (Tema 1093), o início da exigibilidade do Difal no Estado do Espírito Santo se deu após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, 90 dias a partir de sua publicação em 05-01-2022 . No julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, o STF firmou entendimento de que o Difal, instituído pela EC n. 87/2015 e regulamentado pela LC n. 190/2022, não se sujeita à anterioridade anual, mas apenas à nonagesimal, devendo a cobrança obedecer ao prazo de 90 dias.
Quanto à restituição administrativa de valores, o STF, no Tema 1262 de repercussão geral, estabeleceu que a restituição de tributos pagos indevidamente reconhecidos judicialmente deve respeitar o regime de precatórios, sendo inviável a restituição direta no âmbito administrativo .
IV. DISPOSITIVO E TESE. Recurso parcialmente provido, com as seguintes determinações: Reconhecimento da inexigibilidade do Difal até 90 dias após a publicação da LC n. 190/2022, isto é, até 05-04-2022 .
Inviabilidade de restituição administrativa, devendo eventual repetição de indébito observar o regime de precatório.
Tese de julgamento: A exigibilidade do ICMS-Difal pelo Estado do Espírito Santo se deu após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, iniciado em 05/04/2022, conforme LC nº 190/2022 e decisão do STF no Tema 1093. A restituição administrativa de tributo indevidamente pago, reconhecido em decisão judicial, é inadmissível, devendo observar o regime constitucional de precatórios, conforme Tema 1262 do STF. Dispositivo (s) relevante (s) citado (s): CF/1988, art . 150, III, c; CF/1988, art. 100; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019, Tema 1093 (Repercussão Geral) . STF, ADIs 7066, 7078, 7070. STF, Tema 1262 (Repercussão Geral). TJES, Apelação cível n. 5006445-09 .2022.8.08.0024, Rel . Des. Raphael Americano Câmara, j. 24-07-2024. TJES, Apelação cível n . 5010690-63.2022.8.08 .0024, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, j. 17-05-2024 . TJES, Apelação Cível n. 5037857-55.2022.8 .08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j . 16-11-2023.

(TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50382629120228080024, Relator.: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA, 4ª Câmara Cível)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL . LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA . INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME . Mandado de segurança impetrado por Drift Comércio de Alimentos S. A. visando à declaração de inexistência de relação jurídica que obrigasse o recolhimento do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS, em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no Estado do Espírito Santo, no período de 01-01-2022 a 31-12-2022. Sentença de denegação da segurança . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. Há duas questões centrais: (I) a definição do termo inicial de exigibilidade do Difal, à luz da Lei Complementar n. 190/2022 e da decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 de repercussão geral; (II) a possibilidade de restituição administrativa de valores indevidamente recolhidos, considerando o regime de precatórios (Tema 1262 do STF) . III. RAZÕES DE DECIDIR. Com base na Lei Complementar n. 190/2022 e na jurisprudência do STF (Tema 1093), o início da exigibilidade do Difal no Estado do Espírito Santo se deu após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, 90 dias a partir de sua publicação em 05-01-2022 . No julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, o STF firmou entendimento de que o Difal, instituído pela EC n. 87/2015 e regulamentado pela LC n. 190/2022, não se sujeita à anterioridade anual, mas apenas à nonagesimal, devendo a cobrança obedecer ao prazo de 90 dias. Quanto à restituição administrativa de valores, o STF, no Tema 1262 de repercussão geral, estabeleceu que a restituição de tributos pagos indevidamente reconhecidos judicialmente deve respeitar o regime de precatórios, sendo inviável a restituição direta no âmbito administrativo . IV. DISPOSITIVO E TESE. Recurso parcialmente provido, com as seguintes determinações: Reconhecimento da inexigibilidade do Difal até 90 dias após a publicação da LC n. 190/2022, isto é, até 05-04-2022 .
Inviabilidade de restituição administrativa, devendo eventual repetição de indébito observar o regime de precatório.
Tese de julgamento: A exigibilidade do ICMS-Difal pelo Estado do Espírito Santo se deu após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, iniciado em 05/04/2022, conforme LC nº 190/2022 e decisão do STF no Tema 1093.
A restituição administrativa de tributo indevidamente pago, reconhecido em decisão judicial, é inadmissível, devendo observar o regime constitucional de precatórios, conforme Tema 1262 do STF.
Dispositivo (s) relevante (s) citado (s): CF/1988, art . 150, III, c; CF/1988, art. 100; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019, Tema 1093 (Repercussão Geral) . STF, ADIs 7066, 7078, 7070. STF, Tema 1262 (Repercussão Geral). TJES, Apelação cível n. 5006445-09 .2022.8.08.0024, Rel . Des. Raphael Americano Câmara, j. 24-07-2024. TJES, Apelação cível n . 5010690-63.2022.8.08 .0024, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, j. 17-05-2024 . TJES, Apelação Cível n. 5037857-55.2022.8 .08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j . 16-11-2023.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50077892520228080024, Relator.: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, 4ª Câmara Cível)

Quanto aos consectários legais, assiste igualmente razão ao apelante. A sentença fixou os índices do Tema 905/STJ. Contudo, a Emenda Constitucional nº 113/2021 alterou o regime de juros e correção dos débitos da Fazenda Pública, determinando a incidência exclusiva da taxa SELIC a partir de sua vigência (09/12/2021).

Seguem arestos do Tribunal:

EMENTA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS . IMPORTAÇÃO INDIRETA. CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. TRIBUTO DEVIDO NO LOCAL DO DESTINATÁRIO FINAL. PROCEDÊNCIA MANTIDA . JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. EC Nº 113/2021 . VRTE MOMENTO ANTERIOR. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PERCENTUAIS. BASE DE CÁLCULO . VALOR DA CONDENAÇÃO. 1. O ICMS, em operações de importação indireta, deve ser recolhido no local em que se situa o destinatário final da mercadoria, sendo irrelevante o fato de a internalização (ou desembaraço aduaneiro) ter ocorrido em estabelecimento intermediário situado em outro Estado. 2.
A partir da EC nº 113/2021, 9.12.2021, incide a taxa SELIC nas condenações da Fazenda Pública. Quanto ao período anterior, a correção monetária deve ser calculada com base no VRTE, desde cada recolhimento indevido, na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6 .556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7.000/2001.
Precedentes do STF e do TJES. 3 . O arbitramento dos honorários sucumbenciais, em regra, deve ser feito pelos percentuais expressos no art. 85, § 3º, do CPC, a serem calculados sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor da causa, a depender do caso. A fixação da verba sucumbencial equitativamente fica, pois, restrita às hipóteses em que, inexistindo condenação e o proveito econômico for irrisório ou inestimável, o valor da causa for muito baixo, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, ou quando o resultado implicar condenação injusta e desproporcional, o que não se verifica no caso em apreço . Precedentes do STJ.

(TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0014114-24.2010.8 .08.0024, Relator.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª Câmara Cível)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. OMISSÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. TERMO FINAL. DATA DA CESSAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMAS 905/STJ E 810/STF. ART. 3º DA EC 113/2021. 1. A partir do advento da LC 988/2021, publicada em 14.12.2021, as atividades que antes eram exercidas pelo Recorrido em desvio de função, passaram a integrar o plexo de atribuições inerentes ao cargo de Agente de Polícia. 2. Considerando que a LC em referência entrou em vigor na data de sua publicação, o termo final do desvio de função reconhecido nos presentes autos é o dia 13.12.2021, dia imediatamente anterior ao da publicação e da entrada em vigor da LC 988/2021. 3. No tocante à correção monetária e aos juros de mora, o acórdão embargado aplicou as orientações emanadas dos Temas nº 905/STJ e 810/STF, determinando a incidência de correção monetária, a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, pelo índice IPCA-E, e de juros de mora a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009). 4. Ocorre que,
a partir da vigência da EC nº 113/2021, publicada em 09.12.2021, conforme dispõe o artigo 3º, “nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”
5. Assim, no caso em exame, quanto aos valores devidos até 08.12.2021, incide correção monetária, a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, pelo índice IPCA-E, e de juros de mora a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009). A partir de 09.12.2021, aplica-se a SELIC, nos termos fixados no artigo 3º, da EC nº 113/2021. 6. Recurso provido.(Data: 20/Sep/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5007936-52.2021.8.08.0035 Magistrado: RODRIGO FERREIRA MIRANDA Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. FIXAÇÃO EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE ARBITROU OS HONORÁRIOS. TAXA SELIC. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA ADEQUADA DE OFÍCIO. 1) Nos termos do art. 85, caput, do Código de Processo Civil, é dever do vencido pagar honorários ao advogado do vencedor. Além do princípio da sucumbência, a fixação da verba honorária é guiada pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa ao ajuizamento da ação deve suportar o ônus relativo à sucumbência. Especificamente para as hipóteses de perda do objeto, a própria Lei Processual Civil prescreve a aplicação do princípio da causalidade, consoante art. 85, § 10, do CPC, que estabelece que “nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo” 2) A ausência de atualização no cadastro imobiliário perante o órgão competente da Prefeitura não tem o condão de alterar a sucumbência no caso concreto, notadamente quando o descumprimento de obrigação acessória pode implicar apenas em penalidade administrativa. Precedentes do TJES. 3) A dispensa de inscrição dos defensores públicos na OAB decorre do fato de que sua capacidade postulatória deriva diretamente da Lei, como já aclarado pelo Supremo Tribunal Federal. Tal circunstância, contudo, não impede que a instituição seja destinatária da verba honorária, entendimento ratificado pelo Pretório Excelso ao enfrentar o tema n. 1002 da repercussão geral, pacificando que os honorários de sucumbência são devidos até mesmo quando a Defensoria Pública litiga em face do ente ao qual é vinculada, o que sequer é o caso dos autos. 4) O art. 85, § 16 do CPC é clarividente ao estabelecer que “quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão”. 5)
A Emenda Constitucional n. 113/2021 inovou ao estabelecer que, a partir de 09/12/2021, sobre as condenações em face da Fazenda Pública deverá ser aplicada a taxa Selic.
6) Segundo entendimento do STJ, ““a aplicação de juros e correção monetária pode ser alegada na instância ordinária a qualquer tempo, podendo, inclusive, ser conhecida de ofício” (AgInt no REsp 1353317/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 9/8/2017). 7) Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença adequada de ofício. (Data: 11/Oct/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0010012-42.2019.8.08.0347 Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC NOS TERMOS DO ART. 3º, DA EC Nº 113/2021. RECURSO PROVIDO. 1. Consoante dispõe o art. 1.022 “Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.” 2.
A partir de 09/12/2021, data da entrada em vigor da EC Nº 113/2021, deve-se aplicar ao montante condenatório, para fins de atualização monetária e de compensação da mora, tão somente a Taxa SELIC. 3. Embargos declaratórios acolhidos.
Vitória, 22 de agosto de 2023. RELATORA (Data: 01/Sep/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 0031333-06.2017.8.08.0024 Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Ainda, em sede de reexame necessário, devolve-se a este Tribunal a análise da parte da sentença que reconheceu a ilegalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica, reduzindo-a para a alíquota modal de 17%. Neste ponto, a sentença deve ser confirmada.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 745 da Repercussão Geral (RE 714.139), fixou a tese de que
"Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Considerando que a Lei Estadual nº 7.000/2001 fixava alíquota de 25% para energia elétrica, superior à alíquota geral de 17%, a inconstitucionalidade é manifesta.

Ressalto que a modulação de efeitos determinada pelo STF (para eficácia a partir de 2024) ressalvou expressamente as ações ajuizadas até 05/02/2021. Como o presente mandamus foi impetrado em 27/04/2018, a impetrante faz jus ao reconhecimento do direito desde a impetração e aos valores pretéritos (respeitada a prescrição quinquenal).

Portanto, em remessa necessária, mantenho incólume a sentença quanto ao reconhecimento do direito material à alíquota reduzida.

Por fim, quanto ao pedido de esclarecimento sobre a forma simples da restituição, o pleito do Estado é procedente. A petição inicial pedia a restituição "de forma simples ou em dobro". A sentença foi omissa, e o Estado tem o direito de ver esclarecido que a devolução deve ser simples, visto que a cobrança se baseava em lei estadual então vigente, afastando qualquer alegação de má-fé que justificasse a repetição em dobro.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
CONHEÇO
da Remessa Necessária e do Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
DOU-LHES PROVIMENTO
para reformar a r. sentença objurgada, nos seguintes termos:

AFASTAR a determinação de "compensação administrativa" do indébito tributário, por ausência de lei estadual específica, conforme art. 170 do CTN e jurisprudência pacífica deste TJES;

DETERMINAR que a restituição do indébito reconhecido (diferença da alíquota de 17% para 25%, respeitada a prescrição quinquenal) deve ocorrer pela via do precatório, nos termos do art. 100 da CF e do Tema 1262/STF;

REFORMAR os consectários legais para determinar que o indébito seja corrigido pelo VRTE (índice estadual) desde cada pagamento indevido (Súmula 162/STJ) até 08/12/2021, acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ). A partir de 09/12/2021, incidirá exclusivamente a Taxa SELIC, nos termos da EC nº 113/2021;

ESCLARECER que a restituição do indébito deve ocorrer na forma simples.

No mais, mantém-se hígida a sentença que concedeu a segurança para declarar o direito da apelada ao recolhimento do ICMS pela alíquota de 17%.

Em razão da sucumbência recíproca na origem (confirmada pelo provimento do apelo), mantenho a condenação das partes ao pagamento das custas pro rata, com isenção do Estado e sem honorários, conforme art. 25 da Lei nº 12.016/2009, nos termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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