Tribunal: TJES
Processo: 5001078-72.2025.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS IDÔNEOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, em razão da apreensão de drogas variadas, dinheiro em espécie e balança de precisão durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, pleiteando a defesa a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de regime prisional mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as provas produzidas autorizam a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de porte para consumo pessoal; (ii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) determinar a adequação da fundamentação utilizada para a exasperação da pena-base; e (iv) definir o regime inicial de cumprimento da pena após eventual redimensionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva é comprovada por boletim de ocorrência, autos de apreensão e laudo pericial, e a autoria resta evidenciada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela diligência, colhidos sob o crivo do contraditório.

4. Os depoimentos de agentes policiais constituem meio de prova idôneo quando harmônicos com o conjunto probatório, inexistindo elementos que indiquem interesse pessoal ou contradições relevantes.

5. A quantidade, a diversidade e o fracionamento das drogas apreendidas, aliados à apreensão de balança de precisão e dinheiro em notas fracionadas, revelam a finalidade mercantil da conduta, afastando a tese de uso pessoal prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

6. A caracterização do crime de tráfico independe da efetiva mercancia, sendo suficiente a subsunção da conduta a qualquer dos verbos descritos no art. 33, caput, da Lei de Drogas.

7. A causa de diminuição do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a não dedicação a atividades criminosas.

8. Elementos concretos dos autos demonstram a dedicação habitual do réu ao tráfico de drogas, evidenciada por investigação prévia, denúncias reiteradas, apreensão de apetrechos típicos do tráfico e relatos de violência na cobrança de dívidas, o que inviabiliza a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

9. A exasperação da pena-base fundada na culpabilidade genérica e na prática do delito em ambiente residencial não constitui motivação idônea, por se tratar de circunstâncias inerentes ao tipo penal.

10. A utilização da habitualidade criminosa para negativar circunstâncias judiciais configura bis in idem quando o mesmo fundamento já é empregado para afastar o tráfico privilegiado.

11. Afastadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser reconduzida ao mínimo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Os depoimentos de policiais são aptos a fundamentar a condenação por tráfico de drogas quando coerentes e corroborados por outros elementos probatórios.

2. A apreensão de drogas variadas, fracionadas e acompanhadas de apetrechos típicos do tráfico afasta a desclassificação da conduta para o delito de porte para consumo pessoal.

3. A demonstração de dedicação habitual à atividade criminosa impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

4. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal quando ausente fundamentação concreta e idônea para sua exasperação.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; STJ, AREsp nº 2.491.406/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 21.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001078-72.2025.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KAUAN BRAGA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS IDÔNEOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, em razão da apreensão de drogas variadas, dinheiro em espécie e balança de precisão durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, pleiteando a defesa a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de regime prisional mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as provas produzidas autorizam a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de porte para consumo pessoal; (ii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) determinar a adequação da fundamentação utilizada para a exasperação da pena-base; e (iv) definir o regime inicial de cumprimento da pena após eventual redimensionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva é comprovada por boletim de ocorrência, autos de apreensão e laudo pericial, e a autoria resta evidenciada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela diligência, colhidos sob o crivo do contraditório.

4. Os depoimentos de agentes policiais constituem meio de prova idôneo quando harmônicos com o conjunto probatório, inexistindo elementos que indiquem interesse pessoal ou contradições relevantes.

5. A quantidade, a diversidade e o fracionamento das drogas apreendidas, aliados à apreensão de balança de precisão e dinheiro em notas fracionadas, revelam a finalidade mercantil da conduta, afastando a tese de uso pessoal prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

6. A caracterização do crime de tráfico independe da efetiva mercancia, sendo suficiente a subsunção da conduta a qualquer dos verbos descritos no art. 33, caput, da Lei de Drogas.

7. A causa de diminuição do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a não dedicação a atividades criminosas.

8. Elementos concretos dos autos demonstram a dedicação habitual do réu ao tráfico de drogas, evidenciada por investigação prévia, denúncias reiteradas, apreensão de apetrechos típicos do tráfico e relatos de violência na cobrança de dívidas, o que inviabiliza a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

9. A exasperação da pena-base fundada na culpabilidade genérica e na prática do delito em ambiente residencial não constitui motivação idônea, por se tratar de circunstâncias inerentes ao tipo penal.

10. A utilização da habitualidade criminosa para negativar circunstâncias judiciais configura bis in idem quando o mesmo fundamento já é empregado para afastar o tráfico privilegiado.

11. Afastadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser reconduzida ao mínimo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Os depoimentos de policiais são aptos a fundamentar a condenação por tráfico de drogas quando coerentes e corroborados por outros elementos probatórios.

2. A apreensão de drogas variadas, fracionadas e acompanhadas de apetrechos típicos do tráfico afasta a desclassificação da conduta para o delito de porte para consumo pessoal.

3. A demonstração de dedicação habitual à atividade criminosa impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

4. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal quando ausente fundamentação concreta e idônea para sua exasperação.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; STJ, AREsp nº 2.491.406/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 21.05.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CRIMINAL
Nº
5001078-72.2025.8.08.0032

APELANTE
:
KAUAN BRAGA COSTA

APELAD
O
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interposto por
KAUAN BRAGA COSTA

em face da sentença de ID 17282413, proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Mimoso do Sul/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de pena total de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 17282423), a defesa requer, em síntese: (i) a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal; (iii) o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) em sua fração máxima de 2/3; (iv) a aplicação de regime prisional mais brando.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, no ID 17282425, pelo
desprovimento
do recurso.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de ID 17926195, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

Na origem, narra a denúncia, em síntese (ID 17282388):

“Conforme apurado através do Auto de Prisão em Flagrante, na data de 22 de julho de 2025 agentes policiais, em cumprimento a ordem judicial nº 5000550-38.2025.8.08.0032, se deslocaram até a casa do denunciado.

Ao notar a chegada dos policiais no local o denunciado correu para o quarto com uma sacola e a dispensou em cima da cama, nesse momento o acusado foi abordado pelos policiais, na residência estavam a mãe e o irmão do denunciado e posteriormente chegou mais um irmão.

Na sacola por ele dispensada havia uma grande quantidade de maconha e uma bucha da mesma substância, ao lado da sacola havia um celular da marca apple/modelo iphone, ao realizar a busca pessoal no denunciado nada de ilícito foi encontrado.

Ato contínuo, os policiais cientificaram o acusado a respeito do mandado expedido e de seus direitos constitucionais e perguntaram ao denunciado se havia algo a mais de ilícito na residência ele informou que sim, indicando os ilícitos. Iniciada as buscas foi arrecadada a quantia de R$494,00 (quatrocentos e noventa e quatro reais) em notas fracionadas, proveniente do tráfico de entorpecentes e uma balança de precisão dentro da geladeira no quarto.

Importante ressaltar ainda que, de acordo com as informações levantadas com moradores, que não quiseram se identificar, com medo de sofrerem represálias, o acusado e outros, fazem parte do tráfico na região e são muito violentos pois há relatos de usuários que devem dinheiro de entorpecentes e quando retornam ao local, apanham muito o que tem causado temor na população.

Não bastando as condutas já praticadas, recentemente o acusado agrediu violentamente o nacional João Lucas Barcellos de Souza (fatos apurados no Bu nº: 57789924), oportunidade em que João foi ouvido e em seu depoimento afirmou que Kauan vende drogas e que, inclusive, já comprou com ele (...)”

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise das razões recursais.

A abordagem ocorreu durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão que tramitou sob o nº 5000550-38.2025.8.08.0032.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
Boletim Unificado 58662705 (págs. 4/9 do ID 17810236);
(ii)
Termos de Declaração que Presta (CB/PMES Philipe Catello Queiroz págs. 15/16 e SGT/PMES Euclides Peixoto da Silva – págs. 17/18), (ID 17281366);
(iii)
Auto de Apreensão (pág. 27/28 do ID 17281366);
(iv)
Laudo da Seção de Química Forense nº 8304/2025 (ID 17282392).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

- destaquei

No caso em comento, os policiais relataram em Juízo (mídia de ID 17282413) que durante o cumprimento do mandado de prisão em desfavor do apelante, foi encontrada uma sacola transparente com grande porção de maconha, além de uma bucha, também foi encontrado cerca de quatrocentos e noventa reais e uma balança de precisão. A ver:

PMES
Euclides Peixoto da Silva
:

Ministério Público:
O que o senhor logrou apreender lá na casa do KAUAN, com material ligado ao tráfico?

PMES
Euclides:
Tinha uma certa quantidade de droga que se encontrava no quarto dele. Se não me engano, era maconha. Dinheiro que estava no outro quarto, até que foi falado por ele mesmo. Eu só não me recordo que nós achamos uma quantidade de droga no quarto acima, no prédio acima. Eu não me recordo se foi feita a ligação dessa droga do prédio acima com eles, entendeu?

Ministério Público:
Consta aqui que esse dinheiro que foi localizado, ele foi encontrado em notas fracionadas, o senhor confirma?

PMES
Euclides:
Sim, senhora.

Ministério Público:
O senhor se lembra também da apreensão de uma balança de precisão?

PMES
Euclides:
Sim, sim.

Ministério Público:
O senhor já conheceu o KAUAN de fama, de reputação, como pessoa que pratica o tráfico no Mimoso do Sul?

PMES
Euclides:
Sim, ele era alvo de várias denúncias, denúncias de pessoas que se mantinham no anonimato e de várias abordagens relacionadas a esse tipo de denúncia.

Ministério Público:
Entendi. O senhor tem conhecimento de eventuais cobranças de dívida feitas pelo KAUAN de forma violenta em relação a usuários?

PMES
Euclides:
Chegou, chegaram nossos conhecimentos a respeito disso daí. Chegou, entendeu? Assim, registrado, eu acho que nunca chegou a ser registrado, não. Mas há informação de que realmente ele cobrava de forma bem ríspida aos usuários que ficavam levando ele a droga.

Ministério Público:
Certo. Quando o senhor chegou lá na casa do CAUAM, ele tentou se evadir ou dispensar essa droga de alguma forma?

PMES
Euclides:
No meu ponto de vista lá, na hora que nós chegamos, ele estava no quarto com o irmão, se eu não me engano, e a mãe que estava na entrada da casa. Então, assim, eu não entendi a recepção dele como uma forma que ele estava querendo evadir, porque a casa também estava cercada. Mas não, não tentou, não.

Ministério Público:
Consta aqui que quando ele correu para o quarto, ele chegou a dispensar uma sacola em cima da cama. O senhor chegou a visualizar isso?

PMES
Euclides:
Sim, sim, sim. Ele foi para dentro da casa, ele estava na varanda e ele correu para dentro da casa, né? Aí, depois que nós vimos que era a intenção mesmo era dispensar esse material que foi encontrado.

Ministério Público:
Entendi. E a maconha foi encontrada dentro dessa sacola que estava em posse dele?

PMES
Euclides:
Sim. Uma sacola transparente, uma sacola plástica, se eu não me engano, transparente.

P
C

MARCOS RIBEIRO
:

Ministério Público:
Você participou do cumprimento do mandado de busca na residência do Kauan Braga Costa, em julho desse ano?

PC Marcos:
Participei, sim, senhora.

Ministério Público:
O que que motivou a expedição desse mandado de busca? A Polícia Civil já fazia investigação sobre o Cauã?

PC Marcos:
Sim, senhora. Fizemos investigação através de denúncias, né, que estavam traficando na localidade.

Ministério Público:
Entendi. Então, essas investigações que motivaram a busca foram relativas ao tráfico?

PC Marcos:
Isso, ao tráfico.

Ministério Público:
E lá na residência do Cauã, o que que foi apreendido relacionado ao tráfico de drogas?

PC Marcos:
Crack e maconha.

Ministério Público:

Na residência dele?

PC Marcos:
Isso, Cauã.

Ministério Público:

Consta também a apreensão de uma balança de precisão. O senhor se lembra desse elemento?

PC Marcos:
Foi, foi arrecadado, sim, no local uma balança de precisão.

Ministério Público:

O senhor tem conhecimento de eventuais cobranças de dívida de droga do Cauã em relação a usuários ou devedores de drogas?

PC Marcos:
Doutora, eu fiquei sabendo, que eles foram cobrar um menino aí e o menino não tinha o dinheiro e eles bateram no garoto. Muito, machucaram bastante ele.

Ministério Público:

Isso seria o João Lucas mencionado na denúncia?

PC Marcos:
Sim, João Lucas, Barcelos Ampires, acho. Barcelos, acho. João Lucas e Barcelos.

Defesa:
Marcos, na hora da abordagem, o Cauã tentou fugir ou reagir de alguma forma negativamente?

PC Marcos:
Não, não tentou fugir, não.

Defesa:
Tudo bem. Havia, no momento da operação, pessoas comprando ou vendendo entorpecente lá na hora?

PC Marcos:
Na hora, não. Tinha a polícia lá e não podia fazer isso.

Defesa:

Entendi. Você se lembra se a droga na casa do Cauã, ela estava em pedaços maiores ou em pequenas quantidades?

PC Marcos:
Pronto para comércio. Ela estava em pequenas quantidades, já endolada para comércio.

Defesa:
Foi encontrada alguma embalagem, cola, alguma coisa que poderia ser usada para funcionar entorpecente?

PC Marcos:
Eu não lembro, doutor, mas acho que sim. Foi sim. Tinha balança de precisão? Acho que tinha, sim.

Defesa:
Tinha caderno de anotação? Alguma coisa que indicasse uma mercancia?

PC Marcos:
Tinha caderno de anotação, não, mas isso não significa que não precisa disso não.

Defesa:

Entendi. Sabe dizer se a balança estava funcionando?

PC Marcos:
Eu não testei a balança, não.

Defesa:
Tudo bem. Com relação ao dinheiro, o acusado, ele explicou a origem do dinheiro? Falou onde ele tinha conseguido esse dinheiro?

PC Marcos:
Não, ele não falou não.

Defesa:
Você sabe se ele tinha trabalho lícito? Se ele trabalhava em algum lugar?

PC Marcos:
Não trabalhava, não. Pelo que eu sei, não.

Defesa:
Você sabe se na hora da abordagem ele apresentava sinal de uso recente de entorpecente?

PC Marcos:
Ele falou que tinha acabado de usar a maconha. Ele estava até com cheiro de maconha no local.

Defesa:
Você sabe se tinha alguma coisa, esse isqueiro ou papel de cedo, alguma coisa que indicasse que ele estava usando, que ele era usuário de entorpecente?

PC Marcos:
Não, não tinha nada naquele local que indicasse isso, não.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento do agente é harmônico com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Em contrapartida, o acusado, em seu interrogatório, afirma que portava apenas maconha, alegando que era destinada ao seu consumo pessoal.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, a versão defensiva de que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal não encontra amparo no acervo probatório. Pelo contrário, as circunstâncias fáticas que envolveram a prisão indicam a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Isso porque, no caso em tela, a análise conjunta dos vetores dispostos no art. 28 da mencionada legislação, afasta a tese desclassificatória. A quantidade e a natureza diversa das drogas apreendidas – 30 unidades de crack de 4,3g; 1 pedra de crack de 13,3g; 1 unidade de maconha de 27,7g; 1 unidade de maconha de 4,2g – não pode ser considerada ínfima, que mais se coaduna com a destinação comercial, especialmente por se tratar de entorpecentes de alta nocividade e prontos para a venda, já fracionados em unidades individuais.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

Ademais, há a pretensão de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, com os consequentes reflexos no regime prisional e na substituição da pena.

D
estaco que
o chamado “
tráfico privilegiado
” é uma causa de diminuição de pena, aplicável, desde que preenchidos,
cumulativamente
, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e tampouco integrar organização criminosa.

No caso em apreço, em que pese a primariedade técnica do apelante, a análise detida do conjunto probatório revela, de forma inequívoca, a dedicação do acusado à atividade criminosa, circunstância que obsta a aplicação do redutor.

Extrai-se dos autos que a ação policial não foi aleatória ou fortuita, mas decorreu de informações precisas e observação
in loco
de uma dinâmica delitiva organizada.

Os policiais relataram que o apelante era reconhecido na localidade pela atividade no tráfico e, inclusive, ser agressivo ao cobrar os pagamentos. Tal informação foi confirmada pelo próprio acusado em sede policial e corroborada pelo
modus operandi
adotado. Vejamos os trechos destacados em sentença:

“(...) No tocante à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, deixo de aplicá-la, pois os elementos constantes dos autos demonstram que o réu se dedica a atividades criminosas e integra, de forma permanente, o comércio ilícito de entorpecentes. Consta do relatório final do inquérito policial que Kauan já vinha sendo monitorado pela Polícia Civil e Militar em razão de suspeitas anteriores de envolvimento com o tráfico, o que revela habitualidade delitiva. O delegado de polícia civil relatou que o mandado de busca e apreensão foi requerido justamente em virtude da prática reiterada de tráfico no local. Além disso, restou consignado que o investigado havia agredido violentamente João Lucas Barcellos de Souza, fato registrado no BU nº 57789924, e que João Lucas e a testemunha Cleyton de Andrade Pereira confirmaram em seus depoimentos que o acusado vendia drogas e que já haviam adquirido entorpecentes dele. Essas circunstâncias afastam a figura do traficante eventual, caracterizando dedicação a atividade criminosa habitual, o que inviabiliza o reconhecimento do tráfico privilegiado (...)”

Não se trata, portanto, de um traficante eventual, a quem a norma visa beneficiar. Do contexto da apreensão extrai-se fatores aptos a afastar a incidência do tráfico privilegiado, como a apreensão de ampla variedade de drogas, a apreensão de petrecho para o tráfico (balança de precisão) além de considerável quantidade de dinheiro em notas fracionadas

Com efeito, a jurisprudência majoritária é pacífica no sentido de que elementos concretos dos autos são idôneos para afastar o tráfico privilegiado, se evidenciada a dedicação do agente às atividades criminosas, como é o presente caso. Senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . APLICAÇÃO DO § 4ª DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 . IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICAVA AO TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA E OUTROS ELEMENTOS QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A respeito da habitualidade no crime de tráfico de drogas, a jurisprudência deste col. STJ é pacífica no sentido de que é elemento suficiente para negar a aplicação do mencionado redutor . 2.
A Corte de Origem, fundamentou o afastamento do § 4ª do art. 33 da Lei n. 11 .343/06 considerando, a quantidade, a natureza das drogas apreendidas, a balança de precisão, sacolas plásticas, rolo de plástico filme e dinheiro em espécie, além do agravante no momento da sua prisão destruir seu aparelho celular.
3. A quantidade de drogas não foi argumento exclusivo para afastamento do redutor de tráfico privilegiado na terceira fase, não havendo que se falar ilegalidade. 4 . Agravo conhecido e não provido.

(
STJ - AREsp: 2491406 SC 2023/0385753-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 21/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2024
)

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AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não prospera a tese de desclassificação da conduta. Com efeito, a prática do tráfico ilícito de entorpecentes foi devidamente comprovada nos autos pela quantidade de drogas apreendidas (700 (setecentos) gramas de maconha), de dinheiro, calculadora, balança de precisão e apetrechos relacionados à venda de narcóticos, além dos depoimentos testemunhais dos agentes estatais, das declarações da genitora do Réu, bem como da sua confissão extrajudicial.
Outrossim, não há que se falar em tráfico privilegiado, porquanto a dedicação às atividades criminosas também foi comprovada pelas circunstâncias do caso concreto acima expostas.
(...) 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg nos EDcl no HC: 795727 SP 2023/0000905-1, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023) – destaquei.

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PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral ( RE 603616/RO), definiu que o ingresso forçado em domicílio, sem o devido mandado judicial, apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas no caso concreto, que indiquem ocorrer, no interior da residência, evidente situação de flagrante delito. 1.1. No caso, a entrada dos policiais na residência do réu se deu em decorrência de fundados indícios da prática de crime de tráfico de drogas. Preliminar rejeitada.
2. Conquanto não mais se admita a utilização de ações penais em curso para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), nos termos da decisão firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos (Tema 1139),

a dedicação a atividades criminosas foi demonstrada pelos elementos de provas dos autos, que evidenciaram que o réu fazia do tráfico o seu meio de vida, conforme monitoramento policial, apreensão de drogas fracionadas e petrechos típicos de tráfico, declaração de testemunhas e confissão do réu.
3. Recurso desprovido.

(TJ-DF 07351266620218070001 1690876, Relator.: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 19/04/2023, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 27/04/2023) – destaquei.

No caso vertente, a apreensão de variedade de entorpecentes (30 unidades de crack de 4,3g; 1 pedra de crack de 13,3g; 1 unidade de maconha de 27,7g; 1 unidade de maconha de 4,2g), somada à quantia de R$ 494,00 em espécie e, crucialmente, à informação dos policiais militares acerca da atuação do apelante no tráfico local, formam um arcabouço probatório robusto que demonstra a dedicação à atividade criminosa.

Portanto, agiu com acerto o Magistrado sentenciante ao indeferir a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Por fim, a defesa se insurge contra a fundamentação dada para elevar a pena base. A ver os fundamentos empregados pelo magistrado de primeiro grau:

A
culpabilidade
do réu, entendida como o grau de reprovabilidade de sua conduta, é elevada, pois se trata de agente consciente da ilicitude do comportamento, praticado em ambiente residencial, expondo a risco toda a coletividade local. Os antecedentes não foram demonstrados como desfavoráveis. Não há elementos seguros acerca da conduta social e personalidade do acusado, razão pela qual deixo de valorá-las. Os motivos do crime não foram esclarecidos. As
circunstâncias e consequências
são desfavoráveis, diante da aparente habitualidade da conduta. Com base nesses parâmetros, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Inexistem atenuantes ou agravantes. Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

No que se refere ao argumento utilizado para recrudescer a pena por maior culpabilidade, tem-se por inadequado, vez que se nem mesmo a circunstância do tráfico ser praticado em via pública é idônea para desvalorar a pena, que dirá da prática em ambiente privado. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - PENA-BASE - FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA - NECESSIDADE - ATENUANTE - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIMENTO - TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE. Comprovadas materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, mantém-se a condenação. O recrudescimento da pena-base exige concreta e idônea fundamentação, sob pena de violação do princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) . A culpabilidade, enquanto pressuposto de aplicação de pena, não se confunde com a especial reprovabilidade da conduta valorada na primeira fase da dosimetria. O objetivo de lucro fácil é inerente ao crime de tráfico de drogas.
A traficância realizada em via pública não é circunstância apta a recrudescer a pena-base, mormente porque o legislador já dispôs sobre os locais socialmente sensíveis para tanto (art. 40, III, Lei nº 11 .343/06).
Ausentes elementos concretos documentados nos autos, não se pode valorar negativamente a conduta social do agente e as consequências do crime. A confissão do fato criminoso perante a Autoridade Policial enseja a incidência da respectiva atenuante, ainda que tenha havido retratação no interrogatório judicial. A condenação do agente pelo crime de associação para o tráfico é incompatível com o privilégio (art . 33, § 4º, CP), pois a estabilidade e permanência do vínculo denota a dedicação a atividades criminosas.

(
TJ-MG - APR: 00082479720218130647, Relator.: Des.(a) Franklin Higino Caldeira Filho, Data de Julgamento: 30/08/2022, 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/09/2022) -
destaquei

No que se refere ao argumento da habitualidade criminosa, utilizado para desvalorar as circunstâncias e consequências do crime, reputa-se inadequado, pois trata-se do mesmo fundamento utilizado para afastar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado. A ver precedente nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE AFASTADA. UTILIZAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS PARA A CARACTERIZAÇÃO DESSA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL. BIS IN IDEM. AFASTAMENTO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO AFASTADA. APLICAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo juízo da 1ª vara de entorpecentes do Distrito Federal, que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia e condenou o réu a 8 (oito) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de pena privativa de liberdade, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 788 (setecentos e oitenta e oito) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006, e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal. II. Questão em discussão 2. Há 4 (quatro) questões em discussão: (1) aferir se o processo de individualização da pena ocorreu de acordo com o entendimento jurisprudencial prevalecente neste tribunal; (2) avaliar qual deve ser a fração utilizada para majorar a pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente; (3) qual deve ser o regime inicial de cumprimento da pena; e, (4) se cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Razões de decidir 3. Inviável a utilização de atos infracionais anteriores para a valoração negativa da culpabilidade. 4.
Quanto à conduta social, constatou-se bis in idem na fundamentação utilizada pelo juízo de origem, que negativou a conduta social por habitualidade criminosa e utilizou o mesmo fundamento para afastar o tráfico privilegiado.
5. A negativação das consequências do crime exige que sejam apontados resultados concretos e que extrapolem aqueles inerentes ao tipo penal. O aumento de crimes patrimoniais ou do caos trazido à sociedade pela vulneração da saúde e da segurança não justifica a desvalorização das consequências do crime de tráfico de drogas. 6. A jurisprudência admite tanto a fração de 1/6 quanto a fração de 1/8, não havendo direito subjetivo do réu à adoção de um critério matemático estrito, desde que o critério utilizado seja justificado e proporcional. lV. Dispositivo e tese 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJDF; ACR 0735285-04.2024.8.07.0001; Ac. 2004430; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Arnaldo Corrêa Silva; Julg. 29/05/2025; Publ. PJe 09/06/2025
) - destaquei

Passo a dosar a pena.

Na primeira fase, a pena-base foi reconduzida ao mínimo legal de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ante a ausência de agravantes e atenuantes e, de causas de diminuição ou de aumento, torno a pena de
5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa
definitiva.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena como o semiaberto, conforme art. 33, §2º, “b”, do CP.

Entendo ser necessária a
compatibilização
da prisão preventiva, tendo em vista o novo regime de cumprimento inicial ser o semiaberto. Nesse sentido, colaciono julgados exemplificativos da consolidada jurisprudência:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. REGIME SEMIABERTO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou ordem de habeas corpus, mantendo a prisão preventiva do agravante, acusado de tráfico de drogas. 2. O agravante foi condenado a 4 anos e 2 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com negativa do direito de recorrer em liberdade. 3. A defesa alega constrangimento ilegal, pois, após a condenação em primeira instância ao regime semiaberto, a sentença manteve sua prisão preventiva, que seria incompatível com o regime inicial de pena fixado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão posta diz respeito a compatibilização da prisão preventiva com o regime semiaberto. 5. Busca-se a revogação da prisão preventiva. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. A decisão monocrática está amparada pelo art. 34, inciso XVIII, alínea b, do Regimento Interno do STJ, que autoriza o relator a decidir monocraticamente em casos de jurisprudência consolidada. 7. A prisão preventiva foi mantida com base na garantia da ordem pública, diante do fundado risco de reiteração delitiva, uma vez que o agravante, surpreendido, em comparsaria, trazendo consigo 35 porções de crack, devidamente fracionados e embalados, além de balança de precisão e R$ 222,50, possui apontamentos criminais (cinco inquéritos policiais, além de um processo criminal e medidas protetivas). 8.
A jurisprudência do STJ admite a compatibilização da prisão preventiva com o regime semiaberto, desde que observadas as regras próprias do regime intermediário.
lV. DISPOSITIVO 9. Agravo regimental desprovido.

(STJ; AgRg-HC 957.932; Proc. 2024/0417291-8; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; DJE 05/03/2025)

-
destaquei

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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU AO RÉU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. REVOLVIMENTO DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. COMPATIBILIZAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO COM A PRISÃO PREVENTIVA. 1. O pleito defensivo relativo à ausência de fundamento idôneo para a manutenção da prisão preventiva não comporta acolhida, tendo em vista que, para afastar as conclusões das instâncias ordinárias quanto ao risco concreto de reiteração delitiva, seria necessário o exame de matéria fática, providência vedada na estreita via do habeas corpus, que pressupõe cognição célere e prova pré-constituída do direito alegado. 2. Tendo as instâncias ordinárias fixado o entendimento de que a prova testemunhal indica que o paciente, de maneira reiterada, dedicava-se à comercialização de drogas, não há como afastar referida conclusão. 3. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. 4. "O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade" (AGRG no HC n. 875.534/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) 5.
Não há incompatibilidade entre a fixação do regime inicial semiaberto e a manutenção da prisão preventiva, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime fixado, o que deve ocorrer com a expedição de guia de execução provisória da pena, como de praxe, pelo Juízo da Execução
.
6. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-RHC 194.084; Proc. 2024/0060687-0; MA; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 26/06/2024)

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destaquei

Diante do exposto,

CONHEÇO

do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para

D
AR-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, redimensionando a pena para 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR AO DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Acompanho o voto do E. Relator para dar parcial provimento ao Recurso.

É como voto.