Tribunal: TJES
Processo: 0000446-06.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-06-02

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES REJEITADAS. PROVA LÍCITA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL. DOSIMETRIA MANTIDA. ABSOLVIÇÃO DE CORRÉU POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelações interpostas por réus condenados por tráfico de drogas (art. 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06) e pelo Ministério Público contra sentença que absolveu corréu por insuficiência de provas. As defesas suscitam nulidades, pleiteiam absolvição, desclassificação para uso pessoal e revisão da dosimetria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se houve nulidade por
reformatio in pejus
indireta; (ii) saber se as provas são ilícitas por violação de domicílio; (iii) saber se há prova suficiente para condenação por tráfico ou se cabível absolvição ou desclassificação para uso pessoal; (iv) saber se a dosimetria e o regime inicial comportam reforma, bem como se é possível a condenação do corréu absolvido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não há
reformatio in pejus
quando ocorre mera substituição de fundamentos sem agravamento da pena.

4. O ingresso domiciliar sem mandado é lícito quando amparado em fundadas razões de flagrante delito, especialmente em crime permanente como o tráfico.

5. Materialidade comprovada por laudos periciais e autoria evidenciada por depoimentos policiais coerentes e circunstâncias da apreensão.

6. A quantidade e forma de acondicionamento da droga afastam a tese de uso pessoal, inviabilizando a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

7. A dosimetria observa o sistema trifásico, sendo legítima a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e natureza da droga (art. 42 da Lei nº 11.343/06).

8. O regime semiaberto fixado está em consonância com o art. 33 do Código Penal.

9. Quanto ao corréu absolvido, inexistem provas seguras de autoria, impondo-se a manutenção da absolvição com base no art. 386, VII, do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000446-06.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LARISSA NUNES FELIX e outros (4)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (5)

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES REJEITADAS. PROVA LÍCITA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL. DOSIMETRIA MANTIDA. ABSOLVIÇÃO DE CORRÉU POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelações interpostas por réus condenados por tráfico de drogas (art. 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06) e pelo Ministério Público contra sentença que absolveu corréu por insuficiência de provas. As defesas suscitam nulidades, pleiteiam absolvição, desclassificação para uso pessoal e revisão da dosimetria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se houve nulidade por
reformatio in pejus
indireta; (ii) saber se as provas são ilícitas por violação de domicílio; (iii) saber se há prova suficiente para condenação por tráfico ou se cabível absolvição ou desclassificação para uso pessoal; (iv) saber se a dosimetria e o regime inicial comportam reforma, bem como se é possível a condenação do corréu absolvido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não há
reformatio in pejus
quando ocorre mera substituição de fundamentos sem agravamento da pena.

4. O ingresso domiciliar sem mandado é lícito quando amparado em fundadas razões de flagrante delito, especialmente em crime permanente como o tráfico.

5. Materialidade comprovada por laudos periciais e autoria evidenciada por depoimentos policiais coerentes e circunstâncias da apreensão.

6. A quantidade e forma de acondicionamento da droga afastam a tese de uso pessoal, inviabilizando a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

7. A dosimetria observa o sistema trifásico, sendo legítima a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e natureza da droga (art. 42 da Lei nº 11.343/06).

8. O regime semiaberto fixado está em consonância com o art. 33 do Código Penal.

9. Quanto ao corréu absolvido, inexistem provas seguras de autoria, impondo-se a manutenção da absolvição com base no art. 386, VII, do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0000446-06.2017.8.08.0035

APELANTE/APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL

APELADOS/APELANTES
:
LARISSA NUNES FELI
X
,
ANA KELLY PEREIRA DOS SANTOS MOURA
,
FELIPE PINHEIRO VIANA
e

MATEUS PEREIRA DE ARAÚJO

APELADO: ZANDERSON LIMA DO NASCIMENTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – PRELIMINAR

1. DA NULIDADE POR ALEGADA
REFORMATIO IN PEJUS

A defesa do apelante
Mateus Pereira de Araújo
sustenta, em sede preliminar, a nulidade da sentença integrativa (fls. 492/493), ao argumento de que teria havido inovação fundamentativa em prejuízo do réu, em recurso exclusivo da defesa, configurando, em tese,
a
hipótese de

reformatio in pejus
indireta
, circunstância que, segundo aduz, macularia o
decisum.

A irresignação, contudo, não merece prosperar.

Inicialmente, cumpre destacar que a vedação a
reformatio
in pejus
encontra assento no princípio do devido processo legal e na garantia do duplo grau de jurisdição, impedindo que o réu tenha sua situação agravada quando apenas a defesa recorre.

Tal vedação encontra expressão normativa no art. 617 do Código de Processo Penal:

"Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 384 e 385, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença."

Todavia, a correta interpretação do referido dispositivo, à luz da jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, conduz à conclusão de que a proibição de
reformatio in pejus

não se estende à modificação da fundamentação da decisão
, desde que
não haja agravamento concreto da situação jurídica do réu
.

No caso em exame, a análise dos autos revela que a decisão atacada
não promoveu nenhuma majoração da pena aplicada ao apelante
, tampouco agravou o regime prisional ou suprimiu direitos anteriormente reconhecidos.

O que se verificou,
na
verdade, foi a
readequação dos fundamentos utilizados pelo magistrado sentenciante
, especialmente no tocante ao afastamento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sem, contudo, alterar o resultado final da dosimetria.

Trata-se, portanto, de típica hipótese de
fundamentação substitutiva
, instituto amplamente admitido na jurisprudência pátria.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIME TRIBUTÁRIO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO

ABSOLUTÓRIO. ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
.
(...) 6. Não configura
reformatio in pejus
quando o Tribunal local procede à mera reclassificação de fato já considerado incontroverso na sentença, transferindo-o da primeira para a terceira fase da dosimetria da pena, sem, contudo, agravar a reprimenda imposta ao recorrente. (STJ; AgRg-REsp 2.206.699; Proc. 2025/0116077-0; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 18/11/2025)

No mesmo diapasão, a doutrina leciona que a vedação
a

reformatio in pejus
incide sobre o
resultado decisório
, e não sobre a
motivação judicial
, sendo plenamente possível a alteração dos fundamentos jurídicos, desde que preservada a extensão da condenação.

Com efeito, admitir o contrário implicaria engessar a atividade jurisdicional, impedindo o magistrado de corrigir ou aperfeiçoar a motivação do julgado, ainda que para torná-lo mais coerente com o ordenamento jurídico.

No tocante especificamente à causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, tem-se:

"§4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

A análise de sua incidência demanda juízo valorativo acerca das circunstâncias do caso concreto, notadamente quanto à eventual dedicação do agente a atividades criminosas.

Assim, a mera substituição da fundamentação que afasta o benefício, sem modificação do
quantum
de pena, não caracteriza agravamento, mas sim
exercício legítimo da função jurisdicional de motivação das decisões
, conforme exige o art. 93, IX, da Constituição Federa
l.

Diante desse cenário, não há que falar em nulidade por
reformatio in pejus
, seja direta ou indireta.

Por isso, rejeito a preliminar. É como voto.

2. DA NULIDADE DAS PROVAS POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A defesa d
e

Ana Kelly Pereira dos Santos Moura
suscita, em sede preliminar, a nulidade das provas obtidas nos autos, sob o argumento de que os agentes policiais teriam ingressado em domicílio sem autorização judicial, em afronta ao disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o que,
na
sua ótica, contaminaria todo o acervo probatório por derivação, à luz da teoria dos frutos da árvore envenenada.

A insurgência, embora relevante sob a perspectiva das garantias fundamentais, não merece
ser
acolhida. Com efeito,
o art. 5º, XI, da
Constituição da República estabelece, de forma categórica,
que
“
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
”

A norma consagra verdadeiro direito fundamental de primeira geração, diretamente vinculado à proteção da intimidade, da vida privada e da dignidade da pessoa humana.

Todavia, como se extrai da própria literalidade do dispositivo, tal garantia
não ostenta caráter absoluto
, admitindo relativizações em hipóteses excepcionais, dentre as quais se destaca o
flagrante delito
.

A controvérsia, portanto, desloca-se para a aferição da existência, ou não, de
fundadas razões
, aptas a justificar o ingresso domiciliar sem mandado judicial.

Quanto ao ponto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.616/RO (Tema 280 da repercussão geral), fixou a seguinte tese:

“
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.”

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NO DOMICÍLIO DO RÉU. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE MANDADO. DENÚNCIA ANÔNIMA/COMUNICAÇÃO APÓCRIFA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.

(...)
2. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida.
(...).
(STJ - HC: 512418 RJ 2019/0151602-5, Relator.: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 26/11/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/12/2019)

Dito isso, passa-se ao exame do caso concreto.

Da análise do caderno processual, verifica-se que a atuação policial não se deu de forma arbitrária ou desvinculada de elementos concretos. Pelo contrário, decorreu de circunstâncias fáticas que, em juízo de probabilidade, indicavam a ocorrência de crime em situação de flagrância.

A dinâmica dos fatos, conforme delineada nos autos, revela que a diligência foi precedida de abordagem e apreensão de substância entorpecente, circunstância que, somada aos demais elementos colhidos no momento da ação policial, forneceu substrato mínimo para a formação de fundada suspeita.

Não se trata, portanto, de ingresso domiciliar baseado exclusivamente em denúncia anônima ou em mera intuição subjetiva dos agentes estatais, mas sim de atuação pautada em elementos concretos e contemporâneos à diligência.

Ademais, a jurisprudência tem admitido, de forma reiterada, a legalidade do ingresso em domicílio quando há
situação de flagrante delito permanente
, como ocorre nos crimes de tráfico de drogas, cuja natureza jurídica permite a continuidade da situação criminosa no tempo.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. FLAGRANTE DELITO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. ILICITUDE DA PROVA NÃO CONFIGURADA. ORDEM DENEGADA.

(...)
6. A jurisprudência do STJ confirma que, em casos de flagrante delito e crime permanente, como o tráfico de drogas, a entrada em domicílio sem mandado judicial é legítima, desde que sustentada por elementos concretos que justifiquem a diligência. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (STJ - HC: 848222 MG 2023/0298252-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 15/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2024)

Outrossim, não se pode perder de vista que a análise da legalidade da diligência deve ser realizada à luz do princípio da proporcionalidade, ponderando-se, de um lado, a proteção da inviolabilidade domiciliar e, de outro, o interesse público na repressão de crimes de elevada gravidade social, como o tráfico de entorpecentes.

No caso em apreço, não se vislumbra desproporcionalidade ou abuso na atuação estatal, tampouco se identifica prova de que o ingresso tenha sido arbitrário ou desprovido de lastro fático mínimo.

Por conseguinte, não há falar em ilicitude das provas obtidas, tampouco em incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, §1º, do CPP), uma vez que ausente a ilicitude originária.

Pelo exposto
,
rejeito a preliminar.
É como voto.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, t
rata-se de apelações criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por

LARISSA NUNES FELIX
,
ANA KELLY PEREIRA DOS SANTOS MOURA
,
FELIPE PEREIRA VIANA, MATEUS PEREIRA DE ARAÚJO
em face da sentença proferida pel
o

MM. JUIZ DA
7ª
VARA CRIMINAL DE VILA VELHA

(
ID 11949725 –
fls.
448/454-
v
erso,

integrada às fls. 492/492-v
),
que julgou
parcialmente
procedente
a pretensão punitiva estatal para absolver Zanderson Lima do Nascimento e condenar os demais
réus
como incursos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando as penas da seguinte maneira: I) Ana Kelly Pereira dos Santos e Felipe Pinheiro Viana: 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 367 (trezentos e sessenta e sete) dias-multa; II) Larissa Nunes Felix: 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa; III) Mateus Pereira Araújo: 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Em suas razões, o
M
inistério
P
úblico
E
stadual

(
ID 11949725 –
fls. 461/463), sustenta, em síntese, que há lastro probatório suficiente para a condenação do réu Zanderson Lima do Nascimento, requerendo a reforma da sentença absolutória.

A
defesa de
Mateus
Pereira Araújo
(ID 15152641), alega, preliminarmente, a nulidade da sentença integrativa
(
ID 11949725 –
fls. 492/492-verso), afirmando que
houve utilização de novo fundamento prejudicial ao acusado em recurso exclusivo da defesa, postulando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
No mérito, requer a desclassificação do
crime
de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas. Por fim,
pugna pela
redução da pena-base e alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Por sua vez, as defesas de
Felipe
Pinheiro Viana
e
Larissa
Nunes Felix
(ID 15152650 e ID 17839388), requerem a absolvição, sustentando que o acervo probatório se apresenta frágil a comprovar a autoria na prática dos crimes de tráfico de drogas.

Por fim, a apelante
Ana Kelly

Pereira dos Santos
(ID 15152653), alega, preliminarmente, que houve invasão domiciliar pelos policiais, postulando a nulidade das provas dela resultantes, por serem ilícitas. No mérito, requer a absolvição
diante da fragilidade das provas
. Subsidiariamente, requer a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas e a redução da pena-base.

Contrarrazões pelo
des
provimento dos recursos adversos (ID 15152652, ID 15152656, ID 17839389 e ID 17839392).

Em seguida, o Parecer Ministerial opinando pelo provimento do recurso do
Parquet
e desprovimento dos
apelos
dos réus (ID 18293814).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

De acordo com a denúncia, Ana Kelly Pereira dos Santos, Felipe Pinheiro Viana, Larissa Nunes Félix, Mateus Pereira de Araújo e Zanderson Lima do Nascimento, se associaram para atuar no tráfico de drogas ilícitas no município de Vila Velha.

Consta que no dia 28/12/2016, por volta das 17h, Ana, Felipe, Larissa e Mateus se deslocaram no veículo Fiat Palio, placa ODF-6685, de propriedade do genitor de Felipe, até a casa de Zanderson, situada na Rua Evaldo Braga, nº 221, bairro Ulisses Guimarães, em Vila Velha, onde chegando, Larissa e Ana desceram e pegaram
01 (um) tablete de
0
1 kg (um quilo) de maconha.

Já de posse da droga ilícita, Larissa, Ana, Felipe e Mateus saíram da
residência
de Zanderson e seguiram em direção à Rodovia do Sol, onde o
veículo
acabou sendo parado por Policiais Militares da ROTAN nas proximidades do Posto Policial da Barra do Jucu.

Por sua vez, Policiais Militares percebendo que o veículo em que se encontravam os denunciados emanava um forte odor de maconha, os abordaram e determinaram que saíssem do veículo.

Ao realizarem busca pessoal nos denunciados, os
agentes da lei
não encontraram nada de ilícito. Todavia, ao realizaram revista no veículo, encontraram uma sacola contendo 01 (um) tablete de 01 kg (um quilo) de maconha em cima do banco do carona, que segundo consta, era ocupado por Mateus, 01 (uma) pedra de crack no banco de trás e 01 (um) cigarro e pequenos resquícios de maconha no console do veículo.

Ao serem indagados sobre a procedência do material encontrado no interior do carro, ainda no local da abordagem, os denunciados negaram serem o seu dono, tendo, Felipe, informado que havia ido momentos antes a pedido de Ana e Larissa na casa de Zanderson, da qual elas saíram portando bolsas cujo conteúdo ele não sabia informar.

Felipe declarou ainda que o cigarro de maconha encontrado no console do veículo pertencia aos quatro ocupantes e que eles consumiram juntos.

Diante da informação de Felipe e da suspeita de que poderia haver mais drogas na residência de Zanderson, os Policiais Militares se deslocaram até o imóvel indicado por Felipe como sendo a casa daquela, onde chegando foram recebidos p
or
Otávio, que se apresentou como tio do denunciado e franqueou a entrada dos mesmos no imóvel.

Durante as buscas na residência, que foram acompanhadas pelo Sr. Otávio, os Policiais Militares encontraram no interior do quarto de Zanderson, 01 (uma) arma de fogo, calibre .32, nº de série 411.258, Taurus, devidamente municiada com 05 (cinco) projéteis intactos e o valor em espécie de R$ 879,00 (oitocentos e setenta e nove reais). Já no quintal, foi encontrada 01 (uma) sacola contendo 04 (quatro) tabletes de maconha, que totalizaram 1,900 kg (um quilo e novecentos gramas).

Pois bem.

Primeiramente, Felipe, Ana Kelly e Larissa buscam a reforma da sentença com a consequente absolvição, sob alegação de que não há provas suficientes para ensejar a condenação pelo crime de tráfico. Por sua vez, Mateus e Ana Kelly pleiteiam a desclassificação do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei
nº 11.343/06
para o previsto no art. 28 da mesma Lei.

Inicialmente, cumpre destacar que a pretensão absolutória deduzida por Felipe, Ana Kelly e Larissa, fundada na alegação de insuficiência probatória, não pode ser acolhida quando o conjunto probatório se revela harmônico e coerente no sentido de demonstrar a materialidade e a autoria delitivas.

No caso em exame, a
materialidade
do crime de tráfico de drogas encontra-se cabalmente comprovada pelo laudo pericial, que atestou a apreensão de substâncias entorpecentes, inclusive maconha e cocaína, em quantidades significativas, circunstância que, por si só, afasta qualquer dúvida quanto à existência do delito.

No tocante à
autoria
, a jurisprudência pátria é firme no sentido de que os depoimentos de policiais, quando coerentes e em consonância com os demais elementos de prova, possuem elevado valor probatório, sobretudo em crimes de tráfico de drogas, que, por sua natureza, são praticados de forma clandestina.

Assim, não se mostra plausível a tese defensiva de fragilidade probatória quando há convergência entre os relatos dos agentes públicos, o contexto da abordagem e os elementos materiais apreendidos.

Ademais, a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas constituem elementos indicativos da destinação mercantil do entorpecente.

Na espécie, a apreensão de 01 (uma) pedra de crack, 01 (um) tablete de maconha de aproximadamente 01 kg (um quilograma) e 01 (uma) porção da mesma substância entorpecente de aproximadamente 1,3g (um vírgula três gramas), conforme Auto de Apreensão (fls. 34/34-v), revela inequívoco intuito de comercialização, sendo incompatível com o consumo pessoal. Tal circunstância, aliada à ausência de elementos que demonstrem a condição de usuário exclusivo, reforça a tipificação da conduta no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

O
pleito de desclassificação formulado por Mateus e Ana Kelly para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas também não merece prosperar.

A distinção entre tráfico e porte para consumo pessoal deve ser realizada com base em critérios objetivos e subjetivos, tais como a quantidade da droga, as circunstâncias da apreensão, o local dos fatos e a conduta do agente.

No caso concreto, a expressiva quantidade de entorpecente, somada à forma de acondicionamento e ao contexto fático da abordagem, afasta a tese de uso próprio.

Importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a apreensão de
quantidade significativa de droga
, especialmente quando fracionada, constitui fundamento idôneo para a manutenção da condenação por tráfico, sendo desnecessária a comprovação de atos concretos de mercancia.

Assim, a simples alegação de que a droga se destinava ao consumo pessoal não é suficiente para desclassificar a conduta, quando os demais elementos apontam em sentido contrário.

No tocante à situação específica de Felipe, ainda que haja alegação de desconhecimento acerca da droga transportada, tal versão deve ser analisada com cautela, sobretudo quando confrontada com o conjunto probatório.

A mera negativa de autoria, desacompanhada de elementos que a corroborem, não tem o condão de afastar a responsabilidade penal, especialmente quando há indícios de vínculo com os demais acusados e participação na dinâmica dos fatos.

Por fim, quanto ao princípio do
in dubio pro reo
, sua aplicação pressupõe a existência de dúvida razoável e insuperável acerca da autoria ou materialidade delitiva, o que não se verifica na hipótese dos autos. Ao contrário, o acervo probatório revela-se suficiente e seguro para embasar a condenação, não havendo espaço para absolvição ou desclassificação.

Dessa forma, a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas
é
medida que se impõe, devendo ser rejeitadas as teses defensivas de absolvição por insuficiência probatória e de desclassificação para o delito de uso pessoal, por ausência de respaldo nos elementos de prova.

Ultrapassada esta questão,
Ana Kelly
e
Mateus
pretendem a redução da pena-base, e em relação ao segundo réu, também a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

A dosimetria da pena, como cediço, encontra-se estruturada no sistema trifásico delineado no art. 68 do Código Penal, segundo o qual:

"Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento."

Por sua vez, o art. 59 do Código Penal dispõe, com precisão:

"Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível."

A partir dessa moldura normativa, impõe-se examinar se a exasperação da pena-base dos apelantes se deu em consonância com os parâmetros legais e jurisprudenciais ou se, ao revés, incorreu em fundamentação inidônea ou genérica, circunstância que autorizaria a sua redução.

Cumpre destacar que a pena mínima abstratamente cominada ao delito de tráfico de drogas é de 05 (cinco) anos de reclusão.

In casu
, verifica-se que as penas-bases de
Ana Kelly
e
Mateus
foram fixadas em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
. Ou seja, majorada em 06 (seis) meses em razão da
expressiva
quantidade de drogas apreendida.

No que concerne especificamente à pena-base, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a sua exasperação exige motivação concreta, vedando-se a utilização de fundamentos genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal, conforme se extrai do seguinte julgado paradigmático:

"A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e idônea, não sendo suficiente a invocação de circunstâncias inerentes ao tipo penal ou de forma genérica."
(STJ, HC 598.886/SP)

No exame acurado dos autos, todavia, observa-se que a fixação da pena-base não se deu de forma arbitrária ou desprovida de lastro empírico. Ao revés, os elementos constantes do processo evidenciam
significativa quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas
,
circunstância que, à luz da orientação jurisprudencial consolidada, autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime.

Com efeito, o Tribunal da Cidadania possui entendimento firme no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem vetores legítimos para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que dispõe:

"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Tal dispositivo consagra verdadeira diretriz interpretativa qualificada, impondo ao julgador a análise prioritária da natureza e da quantidade da droga, o que, no caso em exame, revela-se particularmente relevante diante do expressivo volume apreendido.

Assim, não se pode reputar desarrazoada ou desproporcional a fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto fundada em elementos concretos extraídos do caderno processual, aptos a evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

No que se refere ao pleito de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, cumpre destacar que o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, estabelece os critérios para sua fixação, devendo o julgador considerar, além do
quantum
da pena, as circunstâncias judiciais do art. 59.

No caso em apreço, Mateus foi condenado a pena superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, sendo fixado o regime s
emiaberto
, o que se mostra em plena consonância com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal:

"b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto."

Ademais, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente a elevada quantidade de droga, reforça a adequação do regime, afastando a possibilidade de sua mitigação para o regime aberto.

Nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento firme no sentido de que a fixação de regime mais gravoso previsto exige fundamentação idônea, o que, no caso, efetivamente se verifica, dada a gravidade concreta da conduta.

Dessa forma, a manutenção do regime semiaberto para o apelante Mateus
é
medida que se impõe, por atender aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Ante todo o exposto, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na dosimetria da pena ou na fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento, impõe-se a manutenção integral da sentença.

Em prosseguimento, o
M
inistério
P
úblico
E
stadual
pugna pela condenação de Zanderson.

O
Parquet
sustenta, em síntese, que os elementos colhidos na instrução criminal seriam aptos a demonstrar a autoria delitiva, pleiteando, por conseguinte, a condenação do acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Todavia, após detida e meticulosa análise do conjunto probatório constante dos autos, entendo que não assiste razão ao órgão ministerial.

Na espécie, a sentença absolutória deve ser integralmente mantida em consonância com o arcabouço probatório produzido, bem como com os princípios estruturantes do processo penal contemporâneo, notadamente o princípio da presunção de inocência e a regra do
in dubio pro reo.

Com efeito, dispõe o art. 386, VII, do Código de Processo Penal:

"Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(...)

VII - não existir prova suficiente para a condenação."

A norma em referência consagra, em nível infraconstitucional, a garantia fundamental da presunção de inocência, insculpida no art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República, segundo o qual
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

Tal postulado não se limita a um enunciado abstrato, mas constitui verdadeiro vetor interpretativo que irradia efeitos sobre toda a sistemática processual penal, impondo ao Estado-acusação o ônus de demonstrar, de forma cabal, a materialidade e a autoria delitivas.

Nesse contexto, a condenação criminal exige um juízo de certeza, não sendo admissível que se fundamente em conjecturas, ilações ou presunções.

A doutrina e a jurisprudência são uníssonas ao afirmar que, persistindo dúvida razoável quanto à autoria delitiva, a absolvição é medida que se impõe.

No caso concreto, embora tenha sido comprovada a materialidade delitiva, notadamente pela apreensão de substâncias entorpecentes, cuja natureza ilícita foi atestada por laudo pericial, a autoria imputada ao recorrido Zanderson não restou demonstrada de forma segura e inequívoca.

Conforme se extrai dos autos, o recorrido foi absolvido exatamente porque não se logrou estabelecer, de maneira firme, o vínculo subjetivo entre ele e a prática do delito de tráfico de drogas.

A mera circunstância de o entorpecente ter sido localizado em imóvel de sua vinculação indireta, pertencente, inclusive, a terceiro (seu tio, conforme consignado no parecer ministerial), não é suficiente, por si só, para fundamentar um decreto condenatório.

Com efeito, o direito penal brasileiro repele a responsabilidade objetiva, exigindo, para a condenação, a demonstração inequívoca do dolo e da participação consciente do agente na empreitada criminosa.

Não basta a presença do acusado em contexto suspeito ou sua eventual proximidade com o local dos fatos; é imprescindível a comprovação de sua atuação concreta na prática delitiva.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme nesse sentido, reconhecendo que a mera apreensão de drogas em local vinculado ao acusado, desacompanhada de outros elementos probatórios robustos, não autoriza a condenação. Nesse sentido:

"A condenação pelo crime de tráfico de drogas exige prova segura da autoria, não podendo se fundar em meras presunções ou ilações decorrentes da proximidade do acusado com o local onde a droga foi encontrada." (STJ, HC 598.051/SP)

No mesmo diapasão, o Supremo Tribunal Federal já assentou que:

"A condenação penal exige prova robusta e inconteste da autoria e materialidade delitivas, não sendo suficiente a existência de meros indícios ou suspeitas."
(STF, HC 84.078/MG)

No presente caso, a prova produzida não ultrapassa o campo da suspeita. Não há nos autos elementos que demonstrem, de forma concreta, que Zanderson exercia a posse, a guarda ou o domínio da substância entorpecente apreendida.

Ademais, não se evidencia a prática de atos típicos de traficância por parte do recorrido, tais como comercialização, fracionamento, acondicionamento para venda ou qualquer outra conduta que revele a destinação mercantil da droga sob sua responsabilidade direta.

A fragilidade probatória, portanto, é manifesta.

E, como é cediço, no processo penal, a dúvida não pode operar em desfavor do acusado. Ao contrário, deve conduzir, inexoravelmente, à absolvição, em homenagem ao princípio do
in dubio pro reo
, verdadeiro corolário da presunção de inocência.

Nesse sentido, a manutenção da sentença absolutória não se mostra apenas juridicamente correta, como também representa a fiel observância das garantias fundamentais que regem o processo penal democrático.

Reformar a decisão de primeiro grau, nas circunstâncias ora examinadas, implicaria indevida inversão do ônus da prova, bem como afronta direta ao princípio da não culpabilidade.

Portanto, ausente prova segura da autoria delitiva, impõe-se a manutenção da absolvição do recorrido Zanderson, nos exatos termos em que proferida.

Pelo exposto,
CONHEÇ
O DOS RECURSOS E
NEG
O
-LHE
S PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.