Tribunal: TJES
Processo: 0002347-95.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. RÁDIO COMUNICADOR. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231, DO STJ. REGIME SEMIABERTO. MULTA NO MÍNIMO LEGAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); (ii) estabelecer se a confissão espontânea deve atenuar a pena, mesmo com a pena-base no mínimo legal; (iii) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou fixação de regime inicial mais brando; (iv) determinar se é possível excluir ou reduzir a pena de multa; e (v) avaliar a concessão da gratuidade de justiça e isenção das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Quanto ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado
, destaca-se que a sua concessão exige o preenchimento cumulativo dos quatro requisitos legais (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). A presença de elementos como a diversidade e natureza das drogas (sete tipos, incluindo cocaína, crack, ecstasy e black lança), a apreensão de rádio comunicador sintonizado na frequência do tráfico e a quantia em dinheiro sem comprovação de origem lícita é incompatível com o conceito de “pequeno traficante” e indicam dedicação à atividade criminosa e atuação organizada, o que justifica o afastamento da causa de diminuição.

4. O réu foi preso em local dominado por facção criminosa (PCV), o que reforça a conclusão de que integrava organização criminosa, em razão da necessidade de estar faccionado para comercializar drogas no local.

5. A jurisprudência do STJ admite que as circunstâncias concretas da prisão — como a diversidade de entorpecentes e o uso de instrumentos próprios da traficância — são suficientes para afastar o benefício do § 4º do art. 33, ainda que o réu seja primário (AgRg no AREsp n. 2.814.806/RS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11/03/2025).

6.
Em relação ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
, ressalta-se que embora esta tenha sido reconhecida, não produziu efeitos na segunda fase da dosimetria, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, o que impede a redução da reprimenda, conforme Súmula 231, do STJ e tese firmada no Tema 158, do STF.

7.
No que se refere aos pedidos de substituição da sanção corpórea por restritivas de direito e de aplicação de regime inicial mais brando
, destaca-se que diante da pena fixada e do afastamento do tráfico privilegiado, é incabível tanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quanto a fixação de regime diverso do fixado.

8.
Quanto ao pedido de exclusão da pena de multa
, fixada em 500 dias-multa, ressalta-se que esta corresponde ao mínimo legal previsto e não pode ser excluída ou reduzida arbitrariamente, tratando-se de preceito secundário obrigatório. Questões relativas à inexigibilidade ou ao parcelamento devem ser apreciadas na execução penal.

9.
A condenação ao pagamento de custas processo
decorre da sentença penal condenatória (art. 804, do CPP), sendo a análise da eventual hipossuficiência financeira do réu competência do Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO

10. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002347-95.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANILO SILVEIRA AMORIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. RÁDIO COMUNICADOR. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231, DO STJ. REGIME SEMIABERTO. MULTA NO MÍNIMO LEGAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); (ii) estabelecer se a confissão espontânea deve atenuar a pena, mesmo com a pena-base no mínimo legal; (iii) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou fixação de regime inicial mais brando; (iv) determinar se é possível excluir ou reduzir a pena de multa; e (v) avaliar a concessão da gratuidade de justiça e isenção das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Quanto ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado
, destaca-se que a sua concessão exige o preenchimento cumulativo dos quatro requisitos legais (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). A presença de elementos como a diversidade e natureza das drogas (sete tipos, incluindo cocaína, crack, ecstasy e black lança), a apreensão de rádio comunicador sintonizado na frequência do tráfico e a quantia em dinheiro sem comprovação de origem lícita é incompatível com o conceito de “pequeno traficante” e indicam dedicação à atividade criminosa e atuação organizada, o que justifica o afastamento da causa de diminuição.

4. O réu foi preso em local dominado por facção criminosa (PCV), o que reforça a conclusão de que integrava organização criminosa, em razão da necessidade de estar faccionado para comercializar drogas no local.

5. A jurisprudência do STJ admite que as circunstâncias concretas da prisão — como a diversidade de entorpecentes e o uso de instrumentos próprios da traficância — são suficientes para afastar o benefício do § 4º do art. 33, ainda que o réu seja primário (AgRg no AREsp n. 2.814.806/RS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11/03/2025).

6.
Em relação ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
, ressalta-se que embora esta tenha sido reconhecida, não produziu efeitos na segunda fase da dosimetria, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, o que impede a redução da reprimenda, conforme Súmula 231, do STJ e tese firmada no Tema 158, do STF.

7.
No que se refere aos pedidos de substituição da sanção corpórea por restritivas de direito e de aplicação de regime inicial mais brando
, destaca-se que diante da pena fixada e do afastamento do tráfico privilegiado, é incabível tanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quanto a fixação de regime diverso do fixado.

8.
Quanto ao pedido de exclusão da pena de multa
, fixada em 500 dias-multa, ressalta-se que esta corresponde ao mínimo legal previsto e não pode ser excluída ou reduzida arbitrariamente, tratando-se de preceito secundário obrigatório. Questões relativas à inexigibilidade ou ao parcelamento devem ser apreciadas na execução penal.

9.
A condenação ao pagamento de custas processo
decorre da sentença penal condenatória (art. 804, do CPP), sendo a análise da eventual hipossuficiência financeira do réu competência do Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO

10. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO Nº
0002347-95.2024.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANILO SILVEIRA AMORIM
(AC)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Advogado do(a) APELANTE: CONSUELO IZABEL FERNANDES ERMANI - ES21477
RELATOR: Des. Substituto ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
DANILO SILVEIRA AMORIM
contra a sentença de id. 16652506, proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vitória, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais (id. 16652523), o apelante requer, em síntese: (i) a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração máxima; (ii) o reconhecimento da confissão espontânea; (iii) a fixação de regime inicial mais brando, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) afastamento ou redução da pena de multa; e (v) a concessão do benefício da justiça gratuita.

Acerca dos fatos
, a peça acusatória informa que no dia 25 de outubro de 2024, no bairro Gurigica, nesta Capital, o acusado trazia consigo em uma mochila,
para o tráfico,
diversas drogas
: 15 buchas de “maconha”, 292 unidades de “haxixe”, 76 comprimidos de “ecstasy”, 44 frascos de “black lança’, 10 pinos de “cocaína”, 5 unidades de “skank”, e 2 pedras de “crack’, além de R$ 1.016,00 (um mil e dezesseis reais), em espécie e um rádio comunicador.

No dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento no local, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, dominado pela facção criminosa Primeiro Comando de Vitória – PCV, quando avistaram o acusado, que estava com uma blusa de moletom e com uma mochila nas costas, acompanhado de um indivíduo e, ao perceberem a presença policial, empreenderam fuga do local.

Os militares realizaram o acompanhamento dos indivíduos e, visualizaram o réu dispensar a mochila e pular um muro de contenção de 8m (oito metros) de altura.

Em razão disso, os policiais comunicaram a fuga do acusado a seus colegas que subiam o Morro da Floresta pelo outro lado, e estes fizeram a abordagem assim que o réu pulou outro muro.

A mochila com a droga descrita acima foi apreendida e encaminhada, com o acusado, à delegacia.

Assim contextualizados os fatos, passo a análise das teses defensivas.

A defesa pretende a aplicação do benefício do tráfico privilegiado
, sob o argumento de que o réu é primário, possui bons antecedentes e que a quantidade/diversidade de drogas, por si só, não afastaria o benefício.

Em que pesem os judiciosos argumentos lançados pela defesa, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, exige o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes,
não se dedicar a atividades criminosas
e
não integrar organização criminosa
.

A dedicação a atividades criminosas e a integração de organização criminosa, elementos que, se presentes, afastam o privilégio, podem ser extraídas a partir das circunstâncias concretas da prisão.

No caso do apelante, o conjunto probatório é robusto e demonstra claramente essa dedicação, uma vez que com o réu foram apreendidos
7
(sete) tipos diferentes de entorpecentes (maconha, haxixe, ecstasy, black lança, cocaína, skank e crack).

A natureza altamente nociva da “cocaína” e do “crack”, e o elevado poder psicoativo e lucrativo do “ecstasy”, evidenciam uma maior reprovabilidade da conduta.

A diversidade e a natureza do material apreendido, inclusive o "black lança" (substância que contém diclorometano, listada entre os insumos controlados para a fabricação de entorpecentes), indicam uma atuação profissionalizada e não eventual.

A apreensão de um rádio comunicador é um elemento que denota a profissionalização do tráfico, a divisão de tarefas e a atuação coordenada, características de um grupo ou facção organizada.

O aparelho foi encontrado na mochila junto com as drogas e estava ligado na frequência do tráfico, com conversas sobre a posição dos policiais.

Além disso, a apreensão de R$ 1.016,00 (um mil e dezesseis reais), em espécie, reforça a habitualidade, já que a origem lícita desse valor não foi comprovada.

O Apelante foi detido no bairro Gurigica, local conhecido por ser dominado pela facção criminosa Primeiro Comando de Vitória - PCV, onde a prática do comércio de entorpecentes exige
permissão ou coligação
com a referida organização.

O fato de o tráfico ter sido praticado em localidade dominada por facção constitui dado objetivo que, aliado às demais circunstâncias, permite inferir que o recorrente integrava organização criminosa.

Tais elementos, analisados em conjunto (e não isoladamente), demonstram que o apelante estava
dedicado à atividade criminosa
e que o tráfico possuía um certo grau de
planejamento e organização
, sendo incompatível com a figura do "pequeno traficante" ou "traficante eventual", como quer fazer crer a defesa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a dedicação a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a quantidade/diversidade de drogas e apetrechos de traficância (rádio comunicador), é fundamento idôneo para afastar a minorante, ainda que o agente seja primário (AgRg no AREsp n. 2.814.806/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025).

Portanto, correta a decisão de primeiro grau que afastou a concessão do benefício, razão pela qual a
mantenho
.

Em relação ao pedido de aplicação da confissão espontânea, ressalto que a pena-base do acusado foi fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão.

Em conformidade com a Súmula 231, do STJ e a tese de Repercussão Geral do STF (Tema 158), a incidência de circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Assim, embora a confissão tenha sido reconhecida, a pena não pode ser reduzida na segunda fase da dosimetria.

Consequentemente, como a pena final é de 5 anos de reclusão, e o tráfico privilegiado foi afastado,
não há que se falar em regime mais brando
ou em
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, por expressa vedação legal (art. 33, § 2º, "b", e art. 44, inc. I, ambos do Código Penal).

Desse modo,
conservo
a pena fixada em primeiro grau, de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Quanto ao pedido de exclusão da pena de multa
, fixada em 500 dias-multa, destaco que esta foi arbitrada no mínimo legal, atendendo ao princípio da proporcionalidade com a sanção corpórea.

Por se tratar de preceito secundário da norma, o julgador sentenciante não pode deixar de aplicá-la, sob pena de incorrer em ilegalidade.

No entanto, a análise sobre a possibilidade de suspensão, parcelamento ou inexigibilidade da sanção pecuniária deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal, momento processual adequado para aferir a real situação econômica do apenado.

O pedido de concessão da gratuidade de justiça e isenção das custas processuais
também não prospera nesta instância revisora.

A condenação ao pagamento das custas é um efeito

legal da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal) não possuindo o Magistrado discricionariedade acerca da sua aplicação, cabendo a análise da miserabilidade jurídica e a eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais ao Juízo da Execução Penal.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso,

mantendo a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.