Tribunal: TJES
Processo: 5051364-15.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-03-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. TEMA 1223 DO STJ. VALOR DA OPERAÇÃO COMO PARÂMETRO LEGAL. REPASSE ECONÔMICO DOS TRIBUTOS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Global Distribuição de Bens de Consumo Ltda. contra sentença que denegou a segurança no mandado de segurança preventivo impetrado em face de ato atribuído ao Subsecretário de Estado da Receita da Fazenda do Espírito Santo e ao Gerente Fiscal da SEFAZ/ES, visando excluir as contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS e permitir a compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se as contribuições ao PIS e à COFINS podem ser excluídas da base de cálculo do ICMS, à luz do conceito de “valor da operação” previsto na LC nº 87/1996 e do entendimento firmado pelo STJ no Tema 1223.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1223 (REsp nº 2.091.205/SP), firmou tese vinculante no sentido de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS observa a legalidade quando a base é o valor da operação, por configurarem repasse econômico.

A base de cálculo do ICMS, definida pelo art. 13 da LC nº 87/1996, corresponde ao valor da operação, que engloba o custo total da mercadoria, incluindo encargos e importâncias repassadas ao adquirente.

As contribuições ao PIS e à COFINS, por incidirem sobre a receita, integram os custos da atividade empresarial e são repassadas ao preço final do produto, compondo o “valor da operação”.

A distinção invocada pela apelante com base no Tema 69 do STF é inaplicável, pois ali se examinou a base de cálculo do PIS/COFINS (receita/faturamento), conceito diverso do valor da operação definido para o ICMS.

O §1º do art. 13 da LC nº 87/1996 prevê expressamente a inclusão de importâncias acessórias e custos na base de cálculo, excluindo apenas o IPI em hipóteses pontuais (§2º), o que reforça, por interpretação sistemática, a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS.

A jurisprudência deste Tribunal de Justiça alinha-se ao entendimento do STJ, reconhecendo a ausência de direito líquido e certo à exclusão pretendida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o valor da operação, por integrarem custos repassados ao preço final da mercadoria.

O Tema 69 do STF não se aplica à controvérsia, pois trata de base de cálculo diversa (receita/faturamento), distinta do conceito de valor da operação.

Inexistindo previsão legal de exclusão e havendo tese vinculante do STJ em sentido contrário, não há direito líquido e certo a amparar no mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 87/1996, art. 13, §§1º e 2º; CPC, art. 85, §11 (inaplicável ao mandado de segurança).

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1223, REsp nº 2.091.205/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, j. 11.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5051364-15.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DES.
FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. TEMA 1223 DO STJ. VALOR DA OPERAÇÃO COMO PARÂMETRO LEGAL. REPASSE ECONÔMICO DOS TRIBUTOS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Global Distribuição de Bens de Consumo Ltda. contra sentença que denegou a segurança no mandado de segurança preventivo impetrado em face de ato atribuído ao Subsecretário de Estado da Receita da Fazenda do Espírito Santo e ao Gerente Fiscal da SEFAZ/ES, visando excluir as contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS e permitir a compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se as contribuições ao PIS e à COFINS podem ser excluídas da base de cálculo do ICMS, à luz do conceito de “valor da operação” previsto na LC nº 87/1996 e do entendimento firmado pelo STJ no Tema 1223.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1223 (REsp nº 2.091.205/SP), firmou tese vinculante no sentido de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS observa a legalidade quando a base é o valor da operação, por configurarem repasse econômico.

A base de cálculo do ICMS, definida pelo art. 13 da LC nº 87/1996, corresponde ao valor da operação, que engloba o custo total da mercadoria, incluindo encargos e importâncias repassadas ao adquirente.

As contribuições ao PIS e à COFINS, por incidirem sobre a receita, integram os custos da atividade empresarial e são repassadas ao preço final do produto, compondo o “valor da operação”.

A distinção invocada pela apelante com base no Tema 69 do STF é inaplicável, pois ali se examinou a base de cálculo do PIS/COFINS (receita/faturamento), conceito diverso do valor da operação definido para o ICMS.

O §1º do art. 13 da LC nº 87/1996 prevê expressamente a inclusão de importâncias acessórias e custos na base de cálculo, excluindo apenas o IPI em hipóteses pontuais (§2º), o que reforça, por interpretação sistemática, a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS.

A jurisprudência deste Tribunal de Justiça alinha-se ao entendimento do STJ, reconhecendo a ausência de direito líquido e certo à exclusão pretendida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o valor da operação, por integrarem custos repassados ao preço final da mercadoria.

O Tema 69 do STF não se aplica à controvérsia, pois trata de base de cálculo diversa (receita/faturamento), distinta do conceito de valor da operação.

Inexistindo previsão legal de exclusão e havendo tese vinculante do STJ em sentido contrário, não há direito líquido e certo a amparar no mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 87/1996, art. 13, §§1º e 2º; CPC, art. 85, §11 (inaplicável ao mandado de segurança).

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1223, REsp nº 2.091.205/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, j. 11.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5051364-15.2024.8.08.0024

APELANTE
S
:
GLOBAL DISTRIBUIÇÃO DE BENS DE CONSUMO LTDA.

APELADO
S
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
GLOBAL DISTRIBUIÇÃO DE BENS DE CONSUMO LTDA.
em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória, que denegou a segurança nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado contra ato atribuído ao Subsecretário de Estado da Receita da Fazenda do Espírito Santo e ao Gerente Fiscal da SEFAZ/ES.

Em suas razões sustenta a apelante que possui direito líquido e certo de excluir os valores relativos às contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como a compensação dos valores recolhidos a esse título nos últimos cinco anos.

Argumenta, em síntese, que a base de cálculo do ICMS deve se restringir ao valor da operação de circulação de mercadoria, não havendo previsão legal para a inclusão de tributos federais, invocando, por analogia, a
ratio decidendi
do Tema 69 do STF, bem como violação ao conceito de valor da operação previsto na Lei Complementar nº 87/96.

Pois bem.

Conforme relatado, a apelante insurge-se contra a sentença que denegou a segurança, em que se visava afastar a inclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Sustenta, em suma, que a base de cálculo do imposto estadual é o valor da operação mercantil e que as contribuições federais, por serem receitas da União, não poderiam integrar aquela, sob pena de violação ao princípio da capacidade contributiva e legalidade estrita.

Entretanto, a pretensão recursal não merece acolhimento.

A matéria em debate foi recentemente pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do Tema 1223, sendo firmado entendimento vinculante diametralmente oposto à tese recursal.

Ao julgar o REsp n. 2.091.205/SP (Relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção), o STJ estabeleceu a seguinte tese jurídica:
"A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico."

A fundamentação adotada pelo Tribunal da Cidadania é clara ao dispor que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação (art. 13 da LC 87/96) e que o imposto não está limitado ao preço da mercadoria em si, abrangendo também os custos operacionais repassados ao adquirente.

O PIS e a COFINS, enquanto tributos incidentes sobre a receita, constituem custos da atividade empresarial que são naturalmente repassados ao preço final do produto (fenômeno do repasse econômico). Portanto, integram o "valor da operação" para fins de incidência do ICMS.

Destaco trecho elucidativo da ementa do referido paradigma:

4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.

A alegação da apelante, inclusive, de que a matéria deveria seguir a mesma lógica do Tema 69 do STF (RE 574.706), no qual se decidiu que
"o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"
, foi refutada pelo eminente Relator, Ministro Paulo Sérgio Domingues, que reafirmou não se aplicar a solução adotada ao citado Tema à controvérsia posta nos autos.

Naquele precedente da Corte Suprema, a base de cálculo analisada era o faturamento ou a receita bruta da pessoa jurídica, conceitos que, por sua natureza, não abrangem valores que apenas transitam pela contabilidade da empresa para serem repassados ao Fisco, como é o caso do ICMS.

No presente caso, a base de cálculo do ICMS, definida pelo art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, é o
valor da operação
, que representa o custo integral da mercadoria, levando em consideração não apenas seu preço, mas também os encargos e exigências acordadas pelas partes envolvidas, tratando-se, portanto, de conceito jurídico distinto.

Segundo o eminente Relator, as receitas e o faturamento devem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer caráter transitório, o que justifica a incidência do PIS e da CONFINS, reforçando a ideia de que essas contribuições impactam de forma efetiva a receita das empresas.

A legislação de regência, ao contrário do que sustenta a apelante, fornece amparo para a inclusão das referidas contribuições.

O § 1º do art. 13 da LC nº 87/96 estabelece que integra a base de cálculo do imposto "
o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição"
.

A norma somente exclui expressamente o montante do IPI, em situações específicas (§ 2º), o que, por interpretação
a contr
a
rio sens
u
, reforça a inclusão dos demais tributos que compõem o custo da operação.

Este egrégio Tribunal de Justiça também já se posicionou de forma reiterada na mesma direção, confirmando a legalidade da cobrança.

Portanto, as contribuições ao PIS e a COFINS compõem o custo e são repassadas no preço final do produto, integrando, assim, o "valor da operação", que constitui a base de cálculo do ICMS.

Não há, pois, que se falar em ilegalidade ou ausência de previsão legal para a cobrança efetuada pelo Fisco estadual.

A denegação da segurança, nesse contexto, revela-se acertada, não havendo direito líquido e certo a ser amparado.

De conseguinte,
NEGO

P
ROVIMENTO

ao recurso.

Em se tratando de mandado de segurança, deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)