Tribunal: TJES
Processo: 5008395-35.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2026-04-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 5008395-35.2022.8.08.030

APELANTES: ITATIAIA MOVEIS S A, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ITATIAIA MOVEIS S A

JUÍZO PROLATOR:
VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE LINHARES - DR. THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-FRETE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA AFASTADA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA EMPRESA REMETENTE. INSCRIÇÃO ESTADUAL DA TRANSPORTADORA EM OUTRO ESTADO. MULTA DE 100% NÃO CONFISCATÓRIA. RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO. RECURSO DO ESTADO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por sociedade empresária visando à anulação de autos de infração referentes ao ICMS incidente sobre serviços de transporte de mercadorias.
2. Sentença de parcial procedência para anular parte do crédito tributário relativo a fatos geradores posteriores a 24 de janeiro de 2018.
3. Interposição de apelações pela empresa autora e pelo Estado, ambas buscando a reforma da sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se ocorreu a decadência parcial do crédito tributário referente a fatos geradores de agosto de 2016; (ii) saber se houve ofensa ao princípio da legalidade pela instituição da substituição tributária por decreto; (iii) saber se a empresa autora é parte ilegítima em relação ao ICMS-Frete cobrado, diante da inscrição estadual da transportadora; e (iv) saber se a multa aplicada em patamar de 100% possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR
5. Não configurada a decadência, pois ausente pagamento antecipado, aplicando-se a regra do art. 173, I, do CTN, segundo a qual o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
6. Não há violação ao princípio da legalidade, visto que a Lei Estadual nº 7.000/2001 prevê expressamente a responsabilidade tributária por substituição do remetente ou destinatário de mercadorias.
7. A legitimidade passiva da empresa autora se mantém, uma vez que os documentos fiscais foram emitidos pela matriz da transportadora situada em outro estado, atraindo a regra da substituição tributária. Ônus da prova não cumprido pela autora para demonstrar que os serviços foram prestados pela filial local.
8. A multa de 100% sobre o valor do tributo não caracteriza confisco, em conformidade com a tese fixada pelo STF no Tema 863 da repercussão geral.
9. Conclusão pela improcedência integral da ação, impondo-se a reforma da sentença para acolher o apelo do Estado e rejeitar o da empresa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso da empresa desprovido. Recurso do Estado provido. Sentença reformada para julgar totalmente improcedentes os pedidos autorais. Remessa prejudicada.

Tese de julgamento: “1. O prazo decadencial para constituição de crédito de ICMS em caso de ausência de recolhimento rege-se pelo art. 173, I, do CTN. 2. A substituição tributária do ICMS-Frete decorre de previsão legal, não havendo violação ao princípio da legalidade. 3. Compete ao remetente das mercadorias o recolhimento do ICMS-Frete quando a transportadora emissora do CT-e possui matriz situada em outro estado. 4. A multa fixada em patamar de 100% do valor do imposto não possui caráter confiscatório.”

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I e IV; CTN, arts. 150, § 4º, e 173, I; CPC, art. 85, §§ 3º e 11; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 28 e 29; Decreto Estadual nº 1.090/2002, art. 220.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp nº 1.881.195/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 26.06.2023; STJ, AgInt no AREsp nº 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 18.02.2020; STF, Tema 863 da repercussão geral, j. 05.02.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5008395-35.2022.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ITATIAIA MOVEIS S A e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DES. SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5008395-35.2022.8.08.030

APELANTES: ITATIAIA MOVEIS S A, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ITATIAIA MOVEIS S A

JUÍZO PROLATOR:
VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE LINHARES - DR. THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-FRETE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA AFASTADA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA EMPRESA REMETENTE. INSCRIÇÃO ESTADUAL DA TRANSPORTADORA EM OUTRO ESTADO. MULTA DE 100% NÃO CONFISCATÓRIA. RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO. RECURSO DO ESTADO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por sociedade empresária visando à anulação de autos de infração referentes ao ICMS incidente sobre serviços de transporte de mercadorias.
2. Sentença de parcial procedência para anular parte do crédito tributário relativo a fatos geradores posteriores a 24 de janeiro de 2018.
3. Interposição de apelações pela empresa autora e pelo Estado, ambas buscando a reforma da sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se ocorreu a decadência parcial do crédito tributário referente a fatos geradores de agosto de 2016; (ii) saber se houve ofensa ao princípio da legalidade pela instituição da substituição tributária por decreto; (iii) saber se a empresa autora é parte ilegítima em relação ao ICMS-Frete cobrado, diante da inscrição estadual da transportadora; e (iv) saber se a multa aplicada em patamar de 100% possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR
5. Não configurada a decadência, pois ausente pagamento antecipado, aplicando-se a regra do art. 173, I, do CTN, segundo a qual o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
6. Não há violação ao princípio da legalidade, visto que a Lei Estadual nº 7.000/2001 prevê expressamente a responsabilidade tributária por substituição do remetente ou destinatário de mercadorias.
7. A legitimidade passiva da empresa autora se mantém, uma vez que os documentos fiscais foram emitidos pela matriz da transportadora situada em outro estado, atraindo a regra da substituição tributária. Ônus da prova não cumprido pela autora para demonstrar que os serviços foram prestados pela filial local.
8. A multa de 100% sobre o valor do tributo não caracteriza confisco, em conformidade com a tese fixada pelo STF no Tema 863 da repercussão geral.
9. Conclusão pela improcedência integral da ação, impondo-se a reforma da sentença para acolher o apelo do Estado e rejeitar o da empresa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso da empresa desprovido. Recurso do Estado provido. Sentença reformada para julgar totalmente improcedentes os pedidos autorais. Remessa prejudicada.

Tese de julgamento: “1. O prazo decadencial para constituição de crédito de ICMS em caso de ausência de recolhimento rege-se pelo art. 173, I, do CTN. 2. A substituição tributária do ICMS-Frete decorre de previsão legal, não havendo violação ao princípio da legalidade. 3. Compete ao remetente das mercadorias o recolhimento do ICMS-Frete quando a transportadora emissora do CT-e possui matriz situada em outro estado. 4. A multa fixada em patamar de 100% do valor do imposto não possui caráter confiscatório.”

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I e IV; CTN, arts. 150, § 4º, e 173, I; CPC, art. 85, §§ 3º e 11; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 28 e 29; Decreto Estadual nº 1.090/2002, art. 220.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp nº 1.881.195/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 26.06.2023; STJ, AgInt no AREsp nº 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 18.02.2020; STF, Tema 863 da repercussão geral, j. 05.02.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso do Estado, negar provimento ao recurso da contribuinte e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA:
10
/
03
/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Cuida-se de duas apelações cíveis, a primeira interposta por
ITATIAIA MÓVEIS S/A (ID 14800768)
e a segunda pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID 14800767)
, por meio das quais pretendem ver reformada a sentença
(ID 14800766)
que, em sede de ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para anular parte do crédito tributário constante do Auto de Infração nº 5.090.451-1, especificamente no que tange aos fatos geradores ocorridos a partir de 24 de janeiro de 2018.

Irresignada, a apelante
ITATIAIA MÓVEIS S/A
sustenta, em síntese, o desacerto da sentença na parte em que lhe foi desfavorável, defendendo: (i) a ocorrência de decadência parcial do crédito tributário apurado no Auto de Infração nº 5.090.429-9, referente aos fatos geradores de agosto de 2016, sob o argumento de que o prazo aplicável seria o do art. 150, §4º, do CTN; (ii) sua ilegitimidade passiva quanto às cobranças oriundas de serviços prestados pela transportadora DOMINALOG, que já possuía inscrição estadual no Espírito Santo; (iii) a violação ao princípio da estrita legalidade tributária, pois a obrigação de substituição tributária teria sido instituída por decreto, e não por lei; e (iv) o caráter confiscatório da multa aplicada no patamar de 100% sobre o valor do imposto.

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em seu apelo, insurge-se contra a parte da sentença que lhe foi desfavorável, alegando que a responsabilidade da empresa autora, na condição de tomadora do serviço de frete, subsiste independentemente da inscrição estadual da empresa transportadora, uma vez que os Conhecimentos de Transporte Eletrônicos (CT-e) foram emitidos pelo CNPJ da matriz da transportadora, localizada em outra unidade da federação, o que atrai a regra da substituição tributária.

Contrarrazões por ambas as partes (IDs 14800775 e 14800767), pugnando pelo desprovimento do recurso adverso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 22 de setembro de 2025.

*

O SR. ADVOGADO PEDRO HENRIQUE SALOMÃO:-

Cumprimento o Eminente Relator, Desembargador Aldary Nunes Júnior, em nome de quem cumprimento os demais eminentes Desembargadores, nobre Procurador de Justiça, senhores serventuários, nobres colegas, boa tarde a todos.

A matéria aqui é de cunho tributário, sobre princípio de legalidade. O que se discute é instituição e substituição tributária a um contribuinte na tomada de um serviço de transporte, sem a necessária previsão legal para tanto, sem aquela previsão específica.

A respeitável sentença recorrida aduz que existiria previsão legal por meio da Lei nº 7.001, que instituiu o ICMS no estado do Espírito Santo, mas não traz qual dispositivo, qual artigo, inciso, parágrafo, que aborde especificamente a substituição tributária na tomada de serviço de transporte. Ela se atém a falar que o artigo 96 do CTN traduz o que seriam legislações tributárias, como leis, decretos, normas. Ela se atém a isso.

Em contrapartida, o apelado, o Estado, em sede de contrarrazões, aponta, ele sim aponta o que aduz ser o dispositivo legal, a norma na Lei nº 7.001, que fala sobre a substituição tributária. Ele aponta o artigo 28, que vem falar sobre substituição tributária, e especifica o artigo 28. Peço uma breve licença para ler o que diz o artigo 29, inciso VI, mencionado pelo apelado:

VI - ao remetente ou ao destinatário da mercadoria, pelo pagamento do imposto devido na prestação de serviço de transporte contratado ao transportador autônomo ou à empresa inscrita em outra unidade da Federação;

Em uma leitura mais acelerada, aparentemente temos, sim, a eleição de um substituto tributário, mas vem a primeira pergunta. No dispositivo do inciso VI fala: o remetente e destinatário. Que remetente? Que tipo de transporte? A lei não fala. É transporte interno? É interestadual? Para atribuir essa responsabilização de substituição tributária?

E para provar o que estou infirmando e infirmar as razões lançadas na sentença recorrida, vejo que o decreto, ou seja, o regulamento, ele sim vem elencar: que tipo de transporte? Transporte de carga. Quem? Qual remetente? O remetente de mercadoria ou bem inscrito no cadastro de contribuintes.

Então vejam, nobres desembargadores, o Supremo, ao julgar o Tema 456, foi muito claro em pontuar que as normas de matéria tributária devem respeitar o princípio da legalidade, ela tem que estar prevista em lei. E essa previsão em lei não pode ser genérica e atribuir ao regulamento, por meio de decreto, a sua pontualidade e especificações. É o que acontece, infelizmente, como cidadão falo infelizmente, no caso dos autos. A lei não traz a especificidade, ela é genérica e outorga ao Poder Executivo eleger os responsáveis sobre quais operações.

Portanto, quanto ao mérito, realço essa ausência de densidade normativa, de previsão específica em uma lei genérica, que aí o regulamento, sim, mas regulamento é decreto, não é lei. O regulamento vem apontar, precisamente, quais contribuintes, quais operações.

E, por fim, subsidiariamente, se não for esse o entendimento de Vossas Excelências, há um pequeno período da autuação em questão que foi abarcado pela decadência. A autuação pega todo o período de fevereiro a agosto de 2016. Entretanto, o recorrente, o contribuinte, foi notificado da autuação só em 24 de agosto de 2021. Ou seja, essas operações estavam declaradas de fato, o contribuinte, por interpretar que não existia previsão legal e nunca tinha sido, até então, exigida essa substituição tributária, escriturou, mas não recolheu. Entretanto, está lá escriturada, estão todas as informações e os pagamentos de todos os demais tributos, ICMS próprio, outras situações previstas com a substituição tributária, DIFAL.

E, portanto, nós estamos diante de uma operação que está, sim, dentro da contabilidade do contribuinte. Logo, aquele período entre dia 2 a 23 de agosto de 2016, eles foram fulminados pela decadência, já que o contribuinte foi notificado somente em 24 de agosto de 2021, mais de cinco anos após as operações.

Então, essas são as minhas breves considerações. Fico à disposição para dirimir eventuais dúvidas. Obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Eminente Presidente, em razão de uma questão de fato alegada pelo prazo temporal pelo doutor Pedro, peço retorno dos autos com as notas taquigráficas.

*

lsl
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 24/3/2026

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Como relatado, cuidam-se de remessa necessária e duas apelações cíveis, a primeira interposta por ITATIAIA MÓVEIS S/A (ID 14800768) e a segunda pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID 14800767), por meio das quais pretendem ver reformada a sentença (ID 14800766) que, em sede de ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para anular parte do crédito tributário constante do Auto de Infração nº 5.090.451-1, especificamente no que tange aos fatos geradores ocorridos a partir de 24 de janeiro de 2018.

Irresignada, a apelante ITATIAIA MÓVEIS S/A sustenta, em síntese, o desacerto da sentença na parte em que lhe foi desfavorável, defendendo: (i) a ocorrência de decadência parcial do crédito tributário apurado no Auto de Infração nº 5.090.429-9, referente aos fatos geradores de agosto de 2016, sob o argumento de que o prazo aplicável seria o do art. 150, §4º, do CTN; (ii) sua ilegitimidade passiva quanto às cobranças oriundas de serviços prestados pela transportadora DOMINALOG, que já possuía inscrição estadual no Espírito Santo; (iii) a violação ao princípio da estrita legalidade tributária, pois a obrigação de substituição tributária teria sido instituída por decreto, e não por lei; e (iv) o caráter confiscatório da multa aplicada no patamar de 100% sobre o valor do imposto.

Por sua vez, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em seu apelo, insurge-se contra a parte da sentença que lhe foi desfavorável, alegando que a responsabilidade da empresa autora, na condição de tomadora do serviço de frete, subsiste independentemente da inscrição estadual da empresa transportadora, uma vez que os Conhecimentos de Transporte Eletrônicos (CT-e) foram emitidos pelo CNPJ da matriz da transportadora, localizada em outra unidade da federação, o que atrai a regra da substituição tributária.

Contrarrazões por ambas as partes (IDs 14800775 e 14800767), pugnando pelo desprovimento do recurso adverso.

Pois bem.

Por entender presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

1. DECADÊNCIA:

A empresa apelante aponta ocorrência de decadência parcial do crédito tributário apurado no Auto de Infração nº 5.090.429-9.

Para tanto, argumenta que, para os fatos geradores de agosto de 2016, o prazo de cinco anos teria se esgotado antes da ciência do lançamento, em agosto de 2021, aplicando-se à hipótese o art. 150, §4º, do CTN.

Sem razão, todavia.

A controvérsia cinge-se a aferir o termo inicial do prazo decadencial para a constituição de crédito de ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, na hipótese em que o contribuinte não efetua qualquer recolhimento. Nesses casos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o prazo decadencial rege-se pela regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional, e não pela do art. 150, §4º, do mesmo diploma, que pressupõe a existência de pagamento antecipado a ser homologado.

Conforme orientação sufragada pelo STJ:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATUAÇÃO DO FISCO. INEXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDO . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE REJEITADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM FIXADOS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. II - A questão relativa ao termo inicial do prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação nas hipóteses em que o contribuinte não declara nem efetua pagamento antecipado foi objeto de definição, pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n. 163, no qual fixou-se a seguinte tese: “O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.” III - O citado julgamento deu origem, também, à Súmula n. 555 do STJ, nos seguintes termos: “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.” (STJ - AgInt no REsp: 1881195 CE 2020/0155444-5, Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 26/06/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023)

No caso, para os fatos geradores de 2016, o prazo decadencial iniciou-se em 1º de janeiro de 2017, findando-se apenas em 1º de janeiro de 2022. Tendo a notificação do auto de infração sob debate ocorrido em 23 de agosto de 2021, não há que se falar em decadência.

2. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

Em avanço, segundo se depreende, a contribuinte apelante sustenta que a responsabilidade por substituição tributária pelo recolhimento do ICMS-Frete teria sido instituída por meio de decreto (Regulamento do ICMS), em ofensa ao princípio constitucional da estrita legalidade tributária.

A tese, porém, não se sustenta.

Isso porque a atribuição da responsabilidade tributária a terceiro não decorre de ato infralegal, mas de expressa previsão na Lei Estadual n.º 7.000/2001, que rege o ICMS no Estado do Espírito Santo. A esse respeito, sublinhe-se que o referido diploma legal é claro ao definir o substituto tributário na hipótese dos autos:

Art. 28. A responsabilidade pelo lançamento e recolhimento do imposto devido nas operações e prestações subsequentes, hipótese em que o contribuinte assumirá a condição de substituto tributário, reger-se-á pelo disposto nesta seção.

Art. 29. Fica atribuída a responsabilidade na condição de substituto tributário ao:

(...)

VI - remetente e destinatário de mercadoria, pelo pagamento do imposto devido na prestação de serviço de transporte contratado junto a transportador autônomo ou inscrito em outra unidade federada.

Como se depreende, a lei em sentido estrito elegeu o remetente e destinatário da mercadoria como responsável tributário, cabendo ao decreto apenas a sua fiel regulamentação, o que afasta por completo a alegada violação ao art. 150, I, da Constituição Federal.

3- ILEGITIMIDADE TRIBUTÁRIA:

Neste mesmo sentido, merece ser afastada a tese da contribuinte quanto à sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da obrigação tributária.

Aduz a empresa recorrente que o ICMS-Frete deveria ser cobrado da empresa DOMINALOG EXPRESS LOGISTICA INTEGRADA LTDA, prestadora do serviço de transporte, ao argumento de que esta possuía inscrição estadual no Espírito Santo, o que afastaria a regra de substituição tributária.

Todavia, sem razão, eis que, conforme consulta à base de dados da Receita Federal, o CNPJ 18.247.063/0001-02, que consta como emitente nos Conhecimentos de Transporte Eletrônicos (CT-e) que instruem a autuação (IDs. 14800742, 14800743 e 14800744), pertence à matriz da referida empresa, sediada em Barueri/SP.

Nesse contexto, a situação fática se amolda perfeitamente à hipótese normativa prevista no art. 220, I, do Decreto Estadual n. 1.090/2002 (RICMS), que estabelece:

Art. 220. Na prestação de serviço de transporte de carga por transportador autônomo ou por empresa transportadora de outra unidade da Federação, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido fica atribuída:

I - ao alienante ou remetente da mercadoria, quando contribuintes do imposto, exceto se microempreendedor individual ou produtor rural;

Importante salientar, porém, que o auto de infração goza de presunção de legitimidade e veracidade. Diante disso, caberia à ora autora, portanto, o ônus de comprovar que os serviços foram, de fato, contratados e prestados pela filial capixaba, e não pela matriz paulista, desconstituindo a presunção que milita em favor do ato administrativo.

Nesse sentido, a compreensão jurisprudencial desta Corte firmou-se no sentido de que:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. AFASTAMENTO. ÔNUS DA PROVA. (...) 3. Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1089052 RS 2017/0089781-3, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 18/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2020)

Por tal fundamento, o recurso da empresa merece ser afastado.

Não bastasse, merece prosperar a irresignação do Estado contra a anulação parcial do crédito tributário constante do Auto de Infração nº 5.090.451-1, referente aos fatos geradores posteriores a 24 de janeiro de 2018.

A sentença considerou que a legitimidade tributária parcial seria da DOMINALOG, notadamente após a referida data, quando dita empresa obteve inscrição estadual nesta unidade da federação.

Todavia, como corretamente apontado pelo Estado, a inscrição estadual é um registro necessário para que a empresa possa operar legalmente no estado em relação ao ICMS, enquanto que o domicílio tributário refere-se ao local onde a empresa é considerada residente para fins fiscais e onde deve cumprir suas obrigações tributárias.

Por isso, como a parte autora não comprovou que a transportadora que prestou o serviço foi a filial com domicílio tributário no Espírito Santo, pelo que deve-se manter hígida a autuação em face da ITATIAIA MÓVEIS S/A.

4-MULTA CONFISCATÓRIA

Por fim, a apelante alega o caráter confiscatório da multa fixada em 100% sobre o valor do imposto.

O princípio da vedação ao confisco, insculpido no art. 150, IV, da Constituição da República, impõe limites materiais ao poder de tributar e, por extensão, ao poder de sancionar do Estado, coibindo a imposição de obrigações que resultem em indevida absorção da propriedade privada.

Consoante julgamento do Tema 863 do C. STF, com trânsito em julgado em 05/02/2025, ainda que se considere a conduta praticada pela ora autora como ato de sonegação, a estipulação de multa decorrente de omissão de receita tributável em patamar equivalente ao valor do próprio tributo não implica em violação ao princípio do não confisco. Vale transcrever a respectiva tese:

“Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.”

Necessário esclarecer que houve modulação dos efeitos da decisão, para estabelecer que ela passe a produzir efeitos a partir da edição da Lei nº 14.689/23, mantidos os patamares atualmente fixados pelos entes da federação até os limites da tese, ficando ressalvados desses efeitos (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data; e (ii) os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais não tenha havido o pagamento de multa abrangida pelo presente tema de repercussão geral. E, como é evidente, o presente caso se encontra abarcado por tais ressalvas.

Diante disso, por certo, foi acertada a conclusão do magistrado
a quo
quanto à descaracterização de sua natureza confiscatória, eis que observado o patamar de 100% do valor do respectivo imposto.

CONCLUSÃO:

Conclusão do exposto é que todas as teses recursais da empresa contribuinte merecem integral rejeição, enquanto o recurso do ente merece ser acolhido.

Nesse contexto, a reforma da sentença neste ponto é medida que se impõe, para julgar totalmente improcedentes os pedidos autorais.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço de ambos os recursos para NEGAR PROVIMENTO à apelação cível interposta por ITATIAIA MÓVEIS S/A e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, reformando a r. sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Em razão do provimento do recurso do Estado e da consequente reforma do julgado, evidencia-se a sucumbência integral da autora, pelo que inverto os ônus sucumbenciais e condeno ITATIAIA MÓVEIS S/A ao pagamento da totalidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual mínimo previsto no artigo 85, § 3º, do CPC, sobre o valor atualizado da causa.

Em razão do desprovimento do recurso da referida empresa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pela empresa em 2% (dois por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Por fim, julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 07/04/2026

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRª DESEMBAGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

jrp*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5008395-35.2022.8.08.030

APELANTES:
ITATIAIA MOVEIS S A, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ITATIAIA MOVEIS S A

JUÍZO PROLATOR:
VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE LINHARES - DR. THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam-se de remessa necessária e duas apelações cíveis, a primeira interposta por
ITATIAIA MÓVEIS S/A (ID 14800768)
e a segunda pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID 14800767)
, por meio das quais pretendem ver reformada a sentença
(ID 14800766)
que, em sede de ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para anular parte do crédito tributário constante do Auto de Infração nº 5.090.451-1, especificamente no que tange aos fatos geradores ocorridos a partir de 24 de janeiro de 2018.

Irresignada, a apelante
ITATIAIA MÓVEIS S/A
sustenta, em síntese, o desacerto da sentença na parte em que lhe foi desfavorável, defendendo: (i) a ocorrência de decadência parcial do crédito tributário apurado no Auto de Infração nº 5.090.429-9, referente aos fatos geradores de agosto de 2016, sob o argumento de que o prazo aplicável seria o do art. 150, §4º, do CTN; (ii) sua ilegitimidade passiva quanto às cobranças oriundas de serviços prestados pela transportadora DOMINALOG, que já possuía inscrição estadual no Espírito Santo; (iii) a violação ao princípio da estrita legalidade tributária, pois a obrigação de substituição tributária teria sido instituída por decreto, e não por lei; e (iv) o caráter confiscatório da multa aplicada no patamar de 100% sobre o valor do imposto.

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em seu apelo, insurge-se contra a parte da sentença que lhe foi desfavorável, alegando que a responsabilidade da empresa autora, na condição de tomadora do serviço de frete, subsiste independentemente da inscrição estadual da empresa transportadora, uma vez que os Conhecimentos de Transporte Eletrônicos (CT-e) foram emitidos pelo CNPJ da matriz da transportadora, localizada em outra unidade da federação, o que atrai a regra da substituição tributária.

Contrarrazões por ambas as partes (IDs 14800775 e 14800767), pugnando pelo desprovimento do recurso adverso.

Pois bem.

Por entender presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

1. DECADÊNCIA:

A empresa apelante aponta ocorrência de decadência parcial do crédito tributário apurado no Auto de Infração nº 5.090.429-9.

Para tanto, argumenta que, para os fatos geradores de agosto de 2016, o prazo de cinco anos teria se esgotado antes da ciência do lançamento, em agosto de 2021, aplicando-se à hipótese o art. 150, §4º, do CTN.

Sem razão, todavia.

A controvérsia cinge-se a aferir o termo inicial do prazo decadencial para a constituição de crédito de ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, na hipótese em que o contribuinte não efetua qualquer recolhimento. Nesses casos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o prazo decadencial rege-se pela regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional, e não pela do art. 150, §4º, do mesmo diploma, que pressupõe a existência de pagamento antecipado a ser homologado.

Conforme orientação sufragada pelo STJ:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATUAÇÃO DO FISCO. INEXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDO . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE REJEITADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM FIXADOS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. II -
A questão relativa ao termo inicial do prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação nas hipóteses em que o contribuinte não declara nem efetua pagamento antecipado foi objeto de definição, pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n. 163, no qual fixou-se a seguinte tese: “O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.” III - O citado julgamento deu origem, também, à Súmula n. 555 do STJ, nos seguintes termos: “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.”
(STJ - AgInt no REsp: 1881195 CE 2020/0155444-5, Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 26/06/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023)

No caso, para os fatos geradores de 2016, o prazo decadencial iniciou-se em 1º de janeiro de 2017, findando-se apenas em 1º de janeiro de 2022. Tendo a notificação do auto de infração sob debate ocorrido em 23 de agosto de 2021, não há que se falar em decadência.

2. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

Em avanço, segundo se depreende, a contribuinte apelante sustenta que a responsabilidade por substituição tributária pelo recolhimento do ICMS-Frete teria sido instituída por meio de decreto (Regulamento do ICMS), em ofensa ao princípio constitucional da estrita legalidade tributária.

A tese, porém, não se sustenta.

Isso porque a atribuição da responsabilidade tributária a terceiro não decorre de ato infralegal, mas de expressa previsão na Lei Estadual n.º 7.000/2001, que rege o ICMS no Estado do Espírito Santo. A esse respeito, sublinhe-se que o referido diploma legal é claro ao definir o substituto tributário na hipótese dos autos:

Art. 28. A responsabilidade pelo lançamento e recolhimento do imposto devido nas operações e prestações subsequentes, hipótese em que o contribuinte assumirá a condição de substituto tributário, reger-se-á pelo disposto nesta seção.

Art. 29. Fica atribuída a responsabilidade na condição de substituto tributário ao:

(...)

VI - remetente e destinatário de mercadoria, pelo pagamento do imposto devido na prestação de serviço de transporte contratado junto a transportador autônomo ou inscrito em outra unidade federada.

Como se depreende, a lei em sentido estrito elegeu o remetente e destinatário da mercadoria como responsável tributário, cabendo ao decreto apenas a sua fiel regulamentação, o que afasta por completo a alegada violação ao art. 150, I, da Constituição Federal.

3- ILEGITIMIDADE TRIBUTÁRIA:

Neste mesmo sentido, merece ser afastada a tese da contribuinte quanto à sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da obrigação tributária.

Aduz a empresa recorrente que o ICMS-Frete deveria ser cobrado da empresa DOMINALOG EXPRESS LOGISTICA INTEGRADA LTDA, prestadora do serviço de transporte, ao argumento de que esta possuía inscrição estadual no Espírito Santo, o que afastaria a regra de substituição tributária.

Todavia, sem razão, eis que, conforme consulta à base de dados da Receita Federal, o CNPJ 18.247.063/0001-02, que consta como emitente nos Conhecimentos de Transporte Eletrônicos (CT-e) que instruem a autuação (IDs. 14800742, 14800743 e 14800744), pertence à matriz da referida empresa, sediada em Barueri/SP.

Nesse contexto, a situação fática se amolda perfeitamente à hipótese normativa prevista no art. 220, I, do Decreto Estadual n. 1.090/2002 (RICMS), que estabelece:

Art. 220. Na prestação de serviço de transporte de carga por transportador autônomo ou por empresa transportadora de outra unidade da Federação, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido fica atribuída:

I - ao alienante ou remetente da mercadoria, quando contribuintes do imposto, exceto se microempreendedor individual ou produtor rural;

Importante salientar, porém, que o auto de infração goza de presunção de legitimidade e veracidade. Diante disso, caberia à ora autora, portanto, o ônus de comprovar que os serviços foram, de fato, contratados e prestados pela filial capixaba, e não pela matriz paulista, desconstituindo a presunção que milita em favor do ato administrativo.

Nesse sentido, a compreensão jurisprudencial desta Corte firmou-se no sentido de que:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. AFASTAMENTO. ÔNUS DA PROVA. (...) 3.
Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes
. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1089052 RS 2017/0089781-3, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 18/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2020)

Por tal fundamento, o recurso da empresa merece ser afastado.

Não bastasse, merece prosperar a irresignação do Estado contra a anulação parcial do crédito tributário constante do Auto de Infração nº 5.090.451-1, referente aos fatos geradores posteriores a 24 de janeiro de 2018.

A sentença considerou que a legitimidade tributária parcial seria da DOMINALOG, notadamente após a referida data, quando dita empresa obteve inscrição estadual nesta unidade da federação.

Todavia, como corretamente apontado pelo Estado, a inscrição estadual é um registro necessário para que a empresa possa operar legalmente no estado em relação ao ICMS, enquanto que o domicílio tributário refere-se ao local onde a empresa é considerada residente para fins fiscais e onde deve cumprir suas obrigações tributárias.

Por isso, como a parte autora não comprovou que a transportadora que prestou o serviço foi a filial com domicílio tributário no Espírito Santo, pelo que deve-se manter hígida a autuação em face da
ITATIAIA MÓVEIS S/A
.

4-MULTA CONFISCATÓRIA

Por fim, a apelante alega o caráter confiscatório da multa fixada em 100% sobre o valor do imposto.

O princípio da vedação ao confisco, insculpido no art. 150, IV, da Constituição da República, impõe limites materiais ao poder de tributar e, por extensão, ao poder de sancionar do Estado, coibindo a imposição de obrigações que resultem em indevida absorção da propriedade privada.

Consoante julgamento do Tema 863 do C. STF, com trânsito em julgado em 05/02/2025, ainda que se considere a conduta praticada pela ora autora como ato de sonegação, a estipulação de multa decorrente de omissão de receita tributável em patamar equivalente ao valor do próprio tributo não implica em violação ao princípio do não confisco. Vale transcrever a respectiva tese:

“Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.”

Necessário esclarecer que houve modulação dos efeitos da decisão, para estabelecer que ela passe a produzir efeitos a partir da edição da Lei nº 14.689/23, mantidos os patamares atualmente fixados pelos entes da federação até os limites da tese, ficando ressalvados desses efeitos (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data; e (ii) os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais não tenha havido o pagamento de multa abrangida pelo presente tema de repercussão geral. E, como é evidente, o presente caso se encontra abarcado por tais ressalvas.

Diante disso, por certo, foi acertada a conclusão do magistrado
a quo
quanto à descaracterização de sua natureza confiscatória, eis que observado o patamar de 100% do valor do respectivo imposto.

CONCLUSÃO:

Conclusão do exposto é que todas as teses recursais da empresa contribuinte merecem integral rejeição, enquanto o recurso do ente merece ser acolhido.

Nesse contexto, a reforma da sentença neste ponto é medida que se impõe, para julgar totalmente improcedentes os pedidos autorais.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço de ambos os recursos para
NEGAR PROVIMENTO
à apelação cível interposta por
ITATIAIA MÓVEIS S/A
e
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, reformando a r. sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Em razão do provimento do recurso do Estado e da consequente reforma do julgado, evidencia-se a sucumbência integral da autora, pelo que inverto os ônus sucumbenciais e condeno
ITATIAIA MÓVEIS S/A
ao pagamento da totalidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual mínimo previsto no artigo 85, § 3º, do CPC, sobre o valor atualizado da causa.

Em razão do desprovimento do recurso da referida empresa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pela empresa em 2% (dois por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Por fim, julgo
prejudicada a remessa necessária
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Presencial - 07/04/2026:

Acompanho o E. Relator.