Tribunal: TJES
Processo: 5000553-77.2025.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-13

Ementa:
E
menta
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. LEI Nº 10.826/2003, ARTS. 14 E 20. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual em face de sentença que condenou o apelante à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 14, c/c art. 20, ambos da Lei nº 10.826/2003, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, insurgindo-se o
Parquet
exclusivamente contra o regime inicial fixado e contra a substituição da pena, diante da reincidência específica do réu.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a reincidência específica do apelado impede a fixação do regime inicial aberto, ainda que a pena seja inferior a 04 (quatro) anos; (ii) estabelecer se a reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena depende não apenas do
quantum
da reprimenda, mas também da reincidência e da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal.
4. O regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, é reservado ao condenado não reincidente, com pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos.
5. A reincidência específica do apelado, decorrente de condenação anterior definitiva por crime previsto no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, inviabiliza a fixação do regime inicial aberto.
6. A Súmula nº 269, do Superior Tribunal de Justiça, admite a adoção do regime semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, desde que consideradas as circunstâncias judiciais.
7. No caso concreto, além da reincidência, foram reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis relativas à culpabilidade e às consequências do crime, o que justifica a fixação do regime inicial semiaberto.
8. A reincidência específica e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso II, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso ministerial provido.
Dispositivos relevantes citados
:
Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, II, 59 e 61, I; Lei nº 10.826/2003, arts. 14, 16, § 1º, IV, e 20, II.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 269; STJ, AgRg no HC nº 822.380/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 21.06.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.263.249/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 06.06.2023; STJ, AgRg no HC nº 1.039.607/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 22.12.2025

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000553-77.2025.8.08.0004
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ERLAN LINO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
E
menta
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. LEI Nº 10.826/2003, ARTS. 14 E 20. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual em face de sentença que condenou o apelante à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 14, c/c art. 20, ambos da Lei nº 10.826/2003, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, insurgindo-se o
Parquet
exclusivamente contra o regime inicial fixado e contra a substituição da pena, diante da reincidência específica do réu.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a reincidência específica do apelado impede a fixação do regime inicial aberto, ainda que a pena seja inferior a 04 (quatro) anos; (ii) estabelecer se a reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena depende não apenas do
quantum
da reprimenda, mas também da reincidência e da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal.
4. O regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, é reservado ao condenado não reincidente, com pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos.
5. A reincidência específica do apelado, decorrente de condenação anterior definitiva por crime previsto no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, inviabiliza a fixação do regime inicial aberto.
6. A Súmula nº 269, do Superior Tribunal de Justiça, admite a adoção do regime semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, desde que consideradas as circunstâncias judiciais.
7. No caso concreto, além da reincidência, foram reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis relativas à culpabilidade e às consequências do crime, o que justifica a fixação do regime inicial semiaberto.
8. A reincidência específica e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso II, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso ministerial provido.
Dispositivos relevantes citados
:
Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, II, 59 e 61, I; Lei nº 10.826/2003, arts. 14, 16, § 1º, IV, e 20, II.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 269; STJ, AgRg no HC nº 822.380/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 21.06.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.263.249/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 06.06.2023; STJ, AgRg no HC nº 1.039.607/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 22.12.2025
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Anchieta (ID 17247905), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para o fim de condenar
ERLAN LINO
à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 14, c/c art. 20, ambos da Lei nº 10.826/2003, sendo a pena corpórea substituída por duas restritivas de direitos, a saber: prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos.

Nesse contexto, o
Parquet
de 1º grau

não
contesta
a condenação
em si
,
em verdade,

c
oncentra sua insurgência

exclusivamente

em relação a
o
regime de cumprimento
inicial
de
pena
fixado,
sob
o argumento
de que o apelado é reincidente específico em crime da mesma natureza, eis que em consulta à certidão de antecedentes de Id 66636355, bem como em consulta ao sistema GAMPES e ao sítio eletrônico (PJE) do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo – TJES, verificou-se que ele já foi condenado anteriormente na
A
ção
P
enal nº 0007594-15.2019.8.08.0030, por infração ao art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003.

Alega, ainda, que “tal circunstância foi observada pelo magistrado sentenciante, que acertadamente reconheceu que o apelado é reincidente. Desse modo, sendo o apelado reincidente, a reincidência constitui circunstância legal que, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, impede a fixação de regime inicial diverso do semiaberto quando a pena imposta for igual ou superior a 04 (quatro) anos”.

Com razão o órgão ministerial.

Isso porque,
c
onforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do
quantum
da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não – o que demonstra a necessidade de maior reprimenda nos casos em que o for – e, ainda, das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal.

No ponto, o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, enuncia que poderá cumprir pena, desde o início, em regime aberto “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos”.

No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o regime semiaberto se mostra adequado ao apelante, eis que milita em seu desfavor a agravante da reincidência, insculpida no artigo 61, inciso I, do Código Penal,
bem como no artigo 20, inciso II, da Lei nº 10.826/2003,
a partir de uma condenação prévia transitada em julgado na
A
ção
P
enal nº 0007594-15.2019.8.08.0030, por infração ao art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/200
3
, circunstância que obstaculiza a fixação do regime aberto.

E não é só.
Milita em desfavor do apelado, o disposto na
Súmula nº 269, do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

In casu
, além da reincidência, o magistrado
a quo
reconheceu como desfavoráveis ao apelado, as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime, suficientes para, nos termos do §§ 2º e 3º, do artigo 33, e do inciso II, do artigo 44, ambos do Código Penal, autorizar a fixação do regime inicial semiaberto, bem como obstar a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO
WRIT
. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE DE ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO. DECISÃO MANTIDA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas nºs 440/STJ e 718 e 719/STF. 2. No caso, embora a paciente tenha sido condenada a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, a reincidência inviabiliza o estabelecimento do regime inicial aberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º, do Código Penal e da Súmula nº 269/STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 822.380; Proc. 2023/0153750-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 21/06/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DE FURTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE APRISIONAMENTO PROVISÓRIO. REGIME INICIAL. MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. INOCUIDADE DA DETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘Em condenação inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência específica justifica idoneamente a fixação do regime inicial semiaberto para o resgate da pena’ (AgRg no HC n. 764.710/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022). 2. A condição de reincidente justifica a fixação do regime inicial imediatamente mais severo, na hipótese, o semiaberto, mesmo que considerada a pena privativa de liberdade imposta e o desconto do período de aprisionamento provisório. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.263.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. FURTO TENTADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. HABITUALIDADE DELITIVA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO NA VIA ELEITA. 1. A aplicação do princípio da insignificância exige mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social, reduzido grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão. No caso, a reincidência e os maus antecedentes do paciente afastam a incidência do referido princípio, conforme jurisprudência consolidada do STJ. 2. A reincidência e a existência de circunstância judicial desfavorável justificam a imposição do regime inicial semiaberto, mesmo quando a pena privativa de liberdade é inferior a quatro anos, conforme entendimento do STJ e previsão do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos fica obstada em casos de reincidência e circunstância judicial desfavorável, conforme os requisitos cumulativos do art. 44, II, do Código Penal e a excepcionalidade do § 3º do mesmo dispositivo. 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 1.039.607; Proc. 2025/0377862-2; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 22/12/2025).

Posto isso, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso
ministerial
e a ele
DOU
PROVIMENTO
,
reformando a r. sentença para fixar o regime inicial semiaberto em desfavor do apelado, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal,
bem como para obstar a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos, com base no disposto no inciso II, do artigo 44, do Código Penal,
a partir da reincidência específica confirmada
e do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelado
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)