Tribunal: TJES
Processo: 5011317-67.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2026-04-16

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Apelação Cível nº 5011317-67.2022.8.08.0024
Juízo de origem: 3ª Vara da Fazenda Pública de Vitória
Recorrente: Madlevensohn Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda
Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Convocado Luiz Guilherme Risso

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-ST. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS E EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS. ÓBICE À RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação de repetição de indébito tributário, na qual a autora pleiteava a restituição de R$ 455.788,53 a título de ICMS-ST, sob o argumento de não ocorrência do fato gerador presumido, em razão da destinação interestadual das mercadorias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial; e (ii) saber se o descumprimento de obrigação acessória prevista no RICMS/ES e a existência de débitos fiscais pendentes impedem o reconhecimento judicial do direito à restituição do ICMS-ST.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Não há cerceamento de defesa quando o magistrado indefere prova pericial considerada desnecessária, diante da suficiência do conjunto documental e da existência de óbices eminentemente jurídicos ao acolhimento do pedido, nos termos do art. 370 do CPC e da jurisprudência do STJ.
4. O direito à restituição do ICMS-ST, embora assegurado pelo art. 150, § 7º, da CF, submete-se às normas procedimentais e condicionantes estabelecidas pela legislação estadual.
5. A ausência de apresentação do demonstrativo exigido pelo art. 171 do RICMS/ES (Anexo LX) constitui fundamento suficiente para o indeferimento do pedido de restituição.
6. A existência de débitos fiscais pendentes perante a Fazenda Pública Estadual, nos termos dos arts. 176, § 2º, IV, e 177, § 2º, II, do RICMS/ES, impede a concessão de restituição tributária.
7. Mantida a improcedência do pedido, com majoração dos honorários advocatícios para 12% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
"1. O indeferimento de prova pericial não configura cerceamento de defesa quando a controvérsia pode ser dirimida com base em prova documental suficiente e em óbices jurídicos previamente demonstrados. 2. O direito à restituição do ICMS-ST submete-se ao cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação estadual e à inexistência de débitos fiscais pendentes, podendo tais circunstâncias obstar o reconhecimento judicial do indébito."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 150, § 7º; CPC, arts. 370 e 85, § 11; RICMS/ES, arts. 171, 176, § 2º, IV, e 177, § 2º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 1.505.125/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 08.10.2019, DJe 23.10.2019; STJ, AgInt no REsp 1.931.678/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 21.11.2023, DJe 23.11.2023; STJ, AgInt no AREsp 2.498.710/MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 13.05.2024, DJe 15.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011317-67.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MEDLEVENSOHN COMERCIO E REPRESENTACOES DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
LUIZ GUILHERME RISSO

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EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Apelação Cível nº 5011317-67.2022.8.08.0024
Juízo de origem: 3ª Vara da Fazenda Pública de Vitória
Recorrente: Madlevensohn Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda
Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Convocado Luiz Guilherme Risso

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-ST. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS E EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS. ÓBICE À RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação de repetição de indébito tributário, na qual a autora pleiteava a restituição de R$ 455.788,53 a título de ICMS-ST, sob o argumento de não ocorrência do fato gerador presumido, em razão da destinação interestadual das mercadorias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial; e (ii) saber se o descumprimento de obrigação acessória prevista no RICMS/ES e a existência de débitos fiscais pendentes impedem o reconhecimento judicial do direito à restituição do ICMS-ST.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Não há cerceamento de defesa quando o magistrado indefere prova pericial considerada desnecessária, diante da suficiência do conjunto documental e da existência de óbices eminentemente jurídicos ao acolhimento do pedido, nos termos do art. 370 do CPC e da jurisprudência do STJ.
4. O direito à restituição do ICMS-ST, embora assegurado pelo art. 150, § 7º, da CF, submete-se às normas procedimentais e condicionantes estabelecidas pela legislação estadual.
5. A ausência de apresentação do demonstrativo exigido pelo art. 171 do RICMS/ES (Anexo LX) constitui fundamento suficiente para o indeferimento do pedido de restituição.
6. A existência de débitos fiscais pendentes perante a Fazenda Pública Estadual, nos termos dos arts. 176, § 2º, IV, e 177, § 2º, II, do RICMS/ES, impede a concessão de restituição tributária.
7. Mantida a improcedência do pedido, com majoração dos honorários advocatícios para 12% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
"1. O indeferimento de prova pericial não configura cerceamento de defesa quando a controvérsia pode ser dirimida com base em prova documental suficiente e em óbices jurídicos previamente demonstrados. 2. O direito à restituição do ICMS-ST submete-se ao cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação estadual e à inexistência de débitos fiscais pendentes, podendo tais circunstâncias obstar o reconhecimento judicial do indébito."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 150, § 7º; CPC, arts. 370 e 85, § 11; RICMS/ES, arts. 171, 176, § 2º, IV, e 177, § 2º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 1.505.125/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 08.10.2019, DJe 23.10.2019; STJ, AgInt no REsp 1.931.678/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 21.11.2023, DJe 23.11.2023; STJ, AgInt no AREsp 2.498.710/MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 13.05.2024, DJe 15.05.2024.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL : 5011317-67.2022.8.08.0024

APELANTE : MADLEVENSOHN COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

V O T O

Conforme lançado no Relatório, cuida-se de apelação cível interposta por
Medlevensohn Comercio e Representacoes de Produtos Hospitalares Ltda
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública de Vitória que, em sede de ação de repetição de indébito, julgou improcedentes os pedidos autorais. A recorrente pretendia a restituição de
R$ 455.788,53
, alegando que as mercadorias sobre as quais incidiu o ICMS-ST foram objeto de operações interestaduais, não ocorrendo, portanto, o fato gerador presumido.

Irresignada, a apelante sustenta, em síntese: (i) a ocorrência de cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial; (ii) que o direito à restituição é autoaplicável com base no art. 150, § 7º da CF; e (iii) que a materialidade do crédito restou comprovada pelas notas fiscais de saída interestadual.

O Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões sustentando que a pretensão é obstada por óbices legais intransponíveis previstos no RICMS/ES, especificamente a falta de preenchimento do
Anexo LX
e a existência de
débitos fiscais pendentes
.

Segundo
extraio dos autos,
trata-se de ação de repetição de indébito tributário ajuizada por Medlevensohn Comercio e Representacoes de Produtos Hospitalares Ltda em face do Estado do Espírito Santo. Na exordial, a recorrente alega ter recolhido ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) sobre mercadorias médico-hospitalares destinadas a operações interestaduais, sustentando que, diante da não ocorrência do fato gerador presumido (venda interna), faz jus à restituição de R$ 455.788,53, com base no art. 150, § 7º da CF e no Tema 201 do STF.

Em contestação o Estado do Espírito Santo defendeu a improcedência do pedido, argumentando que a autora descumpriu obrigações acessórias indispensáveis, notadamente a entrega do arquivo magnético "Anexo LX", exigido pelo art. 171 do RICMS/ES. Além disso, apontou a existência de débitos fiscais pendentes em nome da empresa, o que, nos termos dos arts. 176 e 177 do mesmo regulamento, veda qualquer tipo de restituição.

A sentença, após a devida instrução necessária, julgou improcedente a pretensão, sob o fundamento de que a via judicial não pode ser utilizada para contornar exigências formais e substantivas do Regulamento do ICMS. O magistrado
a quo
destacou que a recorrente não comprovou o atendimento dos requisitos regulamentares e que a existência de débitos fiscais impeditivos registrados nos sistemas da SEFAZ obsta o acolhimento do pleito.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo à análise do mérito.

De posse dos autos, observo que a controvérsia está em aferir se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial e se o descumprimento de obrigações acessórias e a existência de passivos tributários perante a Fazenda Pública Estadual constituem óbices legítimos ao reconhecimento do direito à repetição do indébito do ICMS-ST.

Segundo a parte recorrente, esta entende que se faz necessário a produção de prova pericial para demonstrar que as mercadorias não tiveram o destino inicialmente apontado, restando comprovado que o fato gerador presumido não se efetivou. Com base neste pressuposto fático, aduz que deve ser reconhecido, sem qualquer dúvidas, o direito ao creditamento apontado na peça de ingresso.

Inicialmente, quanto à alegação de nulidade por cerceamento de defesa, entendo que a prova pericial revela-se inócua. O indeferimento da prova técnica não configura cerceamento quando a pretensão é obstada por questões de direito e os fatos que circundam a ação já estão demonstrados documentalmente. A perícia apenas confirmaria a saída interestadual, fato que, isoladamente, não supera os impedimentos normativos do RICMS/ES citados na sentença, sendo estes considerados incontroversos nos autos.

Ademais, o destinatário da prova no processo é o magistrado, conforme se extrai dos precedentes dos tribunais superiores, quando, de acordo com as premissas fáticas e jurídicas existentes no processo, estas se revelarem desnecessárias, podendo o magistrado indeferi-las.

Neste sentido:

Pelo sistema do livre convencimento motivado, o magistrado é livre para formar seu convencimento com base na prova produzida nos autos, sendo-lhe “facultado o indeferimento, de forma fundamentada, da produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF” (AgRg no AREsp 1505125/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 23/10/2019.)

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "o destinatário final da prova é o juiz, a quem cabe avaliar quanto a sua efetiva conveniência e necessidade, advindo daí a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórias, em consonância com o disposto na parte final do art. 370 do CPC/2015." (AgInt no REsp n. 1.931.678/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 23/11/2023).

De igual forma, n
ão há cerceamento de defesa se o julgador, ao constatar nos autos a existência de elementos de convicção suficientes para o seu convencimento, indefere o pedido de produção de prova.” (AgInt no AREsp n. 2.498.710/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.)

Dentro desta ótica, descabe o reconhecimento de possível cerceamento de defesa conforme alegado pela recorrente.

Ultrapassada a questão processual, extraio que, no mérito, a apelante sustenta a autoaplicabilidade do direito à restituição. Que, pelo simples fato de estar demonstrado a não realização do fato gerador presumido, deve lhe ser creditado os valores apresentados na peça de ingresso.

Contudo, o direito à repetição do ICMS-ST no Estado do Espírito Santo submete-se ao rito do Decreto nº 1.090-R/2002, significando que, ainda que o fato gerador do ICMS-ST não tenha se perfectibilizado, com a ausência da remessa da mercadoria como sustenta a empresa, estão previstos outros requisitos que, dentro da causa de pedir, devem ser observados pela parte.

E, dentro deste contexto é que a empresa se viu impossibilitada de creditar-se do valor já quitado, pois, conforme se extrai das contrarrazões estaduais, a recorrente descumpriu o
art. 171 do RICMS/ES
, que obriga a elaboração do
Anexo LX
.

Sem este documento, o crédito carece de liquidez e verificação fiscal. E, embora a recorrente insista na existência de seu crédito, não trouxe uma única linha de prova no sentido de afastar o fato impeditivo apresentado pelo Estado apelado.

A norma impeditiva estabelecida no art. 171 do RICMS é clara neste sentido ao descrever a necessidade da conduta a ser adimplida na obrigação acessória com o seguinte teor:

Art. 171. O sujeito passivo tem direito à restituição total ou parcial do imposto nos seguintes casos:

§ 2.º
A falta de apresentação do demonstrativo a que se refere o § 1.º determinará, de plano, o indeferimento do pedido de restituição
.

Ainda que não fosse esse ponto suficiente a obstar a pretensão, o que não é o caso, há, ainda outra questão que não foi observada pela empresa e que possui influência direta no pedido da recorrente.

Segundo os
arts. 176, § 2º, inciso IV, e 177, § 2º, inciso II, ambos do RICMS/ES
, estes são taxativos ao proibir a autorização de restituição a contribuintes que possuam débitos para com a Fazenda Pública Estadual.

Art. 176. O interessado requererá a restituição à SEFAZ, instruindo o pedido com:

§ 2.º Serão indeferidos, de plano, os pedidos de restituição de imposto, de contribuinte que não esteja em situação regular perante o Fisco, relativamente às seguintes obrigações
:

IV - recolhimento do imposto devido.

Art. 177. As Turmas de Julgamento decidirão, em caráter definitivo, sobre os pedidos de restituição, nos termos do art. 4º, III, “a” da Lei nº 10.370, de 2015, observado o seguinte:

§ 2º
Qualquer que seja a hipótese, a decisão do pedido será precedida de consulta aos sistemas informatizados da SEFAZ, sendo vedada a restituição ao contribuinte
:

II - com débito, pelo não recolhimento de imposto; (destaques não originais)

Devidamente comprovada a inadimplência perante o Fisco Estadual pela recorrente, extrai-se outro motivo para vedar-se o ressarcimento pretendido, sendo que, após a devida análise dos autos e de suas provas, a manutenção da improcedência é medida que se impõe.

Do exposto,
conheço do recurso e a ele NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença em sua integralidade. Em observância ao art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios para 12% sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)