Tribunal: TJES
Processo: 5007831-50.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2026-06-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 5007831-50.2021.8.08.0011

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADOS: GRAN FINALE MARMORES E GRANITOS LTDA e MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORES E GRANITOS. TEMA 816 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INCIDÊNCIA DE ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ISSQN. EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo em face de acórdão que negou provimento à apelação estatal e manteve a incidência de ISSQN sobre operações de industrialização por encomenda de mármores e granitos, com fundamento na Súmula nº 17 do TJES. O embargante sustenta omissão decorrente da ausência de observância do entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 816 da Repercussão Geral, segundo o qual é inconstitucional a incidência de ISSQN sobre industrialização por encomenda quando o objeto se destina à posterior industrialização ou comercialização, requerendo o reconhecimento da incidência de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) definir se os embargos de declaração podem ser utilizados para adequar o acórdão à superveniente orientação vinculante do Supremo Tribunal Federal; (ii) estabelecer se a atividade de beneficiamento de chapas de mármore e granito destinadas à posterior comercialização configura hipótese de incidência de ICMS ou de ISSQN.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão e adequar o julgado à orientação jurisprudencial vinculante superveniente, em observância à economia processual e à uniformidade das decisões judiciais.

4.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral (RE 882.461/MG), fixou tese vinculante no sentido de que é inconstitucional a incidência de ISSQN sobre industrialização por encomenda quando o objeto se destina à industrialização ou à comercialização.

5.A definição do tributo incidente depende da função exercida pela atividade na cadeia econômica, de modo que a industrialização por encomenda que integra etapa intermediária do ciclo produtivo caracteriza circulação econômica de mercadoria sujeita à incidência de ICMS.

6.A Nota Fiscal Eletrônica acostada aos autos demonstra que o serviço de polimento de chapas de mármore foi realizado entre empresas do setor de mármores e granitos, evidenciando operação destinada à posterior comercialização ou exportação.

7.A manutenção da incidência de ISSQN com fundamento na Súmula nº 17 do TJES contraria o precedente vinculante firmado pelo STF e afronta a repartição constitucional de competências tributárias.

8.A competência tributária para exigir o tributo incidente sobre as operações descritas nos autos pertence ao Estado do Espírito Santo, sendo cabível a incidência de ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes. Recurso de apelação provido.

Tese de julgamento
:

1.Os embargos de declaração admitem efeitos infringentes para adequar o julgado à orientação vinculante superveniente do Supremo Tribunal Federal.

2.É inconstitucional a incidência de ISSQN sobre industrialização por encomenda quando o objeto beneficiado se destina à posterior industrialização ou comercialização.

3.A industrialização por encomenda que integra etapa intermediária da cadeia produtiva configura hipótese de incidência de ICMS.

4.O beneficiamento de chapas de mármore e granito destinadas à comercialização subsequente atrai a competência tributária estadual para exigência de ICMS.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; CPC, art. 927, III; LC nº 116/2003, subitem 14.05 da Lista de Serviços.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 882.461/MG, Tema 816 da Repercussão Geral, j. 26.02.2025; STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.806.385/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 22.11.2021, DJe 10.12.2021; TJES, AP nº 0010491-93.2007.8.08.0011, Rel. Des. Heloisa Cariello, DJ 13.10.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007831-50.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GRAN FINALE MARMORES E GRANITOS LTDA e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 5007831-50.2021.8.08.0011

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADOS: GRAN FINALE MARMORES E GRANITOS LTDA e MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORES E GRANITOS. TEMA 816 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INCIDÊNCIA DE ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ISSQN. EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo em face de acórdão que negou provimento à apelação estatal e manteve a incidência de ISSQN sobre operações de industrialização por encomenda de mármores e granitos, com fundamento na Súmula nº 17 do TJES. O embargante sustenta omissão decorrente da ausência de observância do entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 816 da Repercussão Geral, segundo o qual é inconstitucional a incidência de ISSQN sobre industrialização por encomenda quando o objeto se destina à posterior industrialização ou comercialização, requerendo o reconhecimento da incidência de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) definir se os embargos de declaração podem ser utilizados para adequar o acórdão à superveniente orientação vinculante do Supremo Tribunal Federal; (ii) estabelecer se a atividade de beneficiamento de chapas de mármore e granito destinadas à posterior comercialização configura hipótese de incidência de ICMS ou de ISSQN.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão e adequar o julgado à orientação jurisprudencial vinculante superveniente, em observância à economia processual e à uniformidade das decisões judiciais.

4.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral (RE 882.461/MG), fixou tese vinculante no sentido de que é inconstitucional a incidência de ISSQN sobre industrialização por encomenda quando o objeto se destina à industrialização ou à comercialização.

5.A definição do tributo incidente depende da função exercida pela atividade na cadeia econômica, de modo que a industrialização por encomenda que integra etapa intermediária do ciclo produtivo caracteriza circulação econômica de mercadoria sujeita à incidência de ICMS.

6.A Nota Fiscal Eletrônica acostada aos autos demonstra que o serviço de polimento de chapas de mármore foi realizado entre empresas do setor de mármores e granitos, evidenciando operação destinada à posterior comercialização ou exportação.

7.A manutenção da incidência de ISSQN com fundamento na Súmula nº 17 do TJES contraria o precedente vinculante firmado pelo STF e afronta a repartição constitucional de competências tributárias.

8.A competência tributária para exigir o tributo incidente sobre as operações descritas nos autos pertence ao Estado do Espírito Santo, sendo cabível a incidência de ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes. Recurso de apelação provido.

Tese de julgamento
:

1.Os embargos de declaração admitem efeitos infringentes para adequar o julgado à orientação vinculante superveniente do Supremo Tribunal Federal.

2.É inconstitucional a incidência de ISSQN sobre industrialização por encomenda quando o objeto beneficiado se destina à posterior industrialização ou comercialização.

3.A industrialização por encomenda que integra etapa intermediária da cadeia produtiva configura hipótese de incidência de ICMS.

4.O beneficiamento de chapas de mármore e granito destinadas à comercialização subsequente atrai a competência tributária estadual para exigência de ICMS.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; CPC, art. 927, III; LC nº 116/2003, subitem 14.05 da Lista de Serviços.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 882.461/MG, Tema 816 da Repercussão Geral, j. 26.02.2025; STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.806.385/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 22.11.2021, DJe 10.12.2021; TJES, AP nº 0010491-93.2007.8.08.0011, Rel. Des. Heloisa Cariello, DJ 13.10.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 5007831-50.2021.8.08.0011

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADOS: GRAN FINALE MARMORES E GRANITOS LTDA e MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 15725624) em face do acórdão (ID 14992616) que, à unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação estatal, mantendo a incidência de ISSQN sobre operações de industrialização por encomenda de rochas ornamentais, com fulcro na Súmula nº 17 deste Tribunal.

Irresignado, o embargante sustenta a existência de omissão, argumentando que o acórdão embargado desconsiderou precedente vinculante e superveniente do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado no
Tema 816 de Repercussão Geral (RE 882461/MG),
julgado em 26/02/2025.

Afirma que a Suprema Corte fixou tese no sentido de ser inconstitucional a incidência de ISSQN sobre a industrialização por encomenda quando o objeto é destinado à posterior industrialização ou comercialização. Defende que, no caso concreto, as mercadorias beneficiadas pela embargada (chapas de mármore e granito) integram etapa intermediária do ciclo produtivo, atraindo a competência tributária estadual para a exigência do ICMS.

Pugna, assim, pelo acolhimento dos aclaratórios com efeitos infringentes para reformar o resultado do julgamento.

GRAN FINALE MÁRMORES E GRANITOS LTDA
e
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
aprensentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso, IDs 17645709 e 17726870.

Pois bem.

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), é cabível a oposição de embargos de declaração em face das decisões judiciais nas quais for observada obscuridade, omissão, contradição ou erro material.

Trata-se, portanto, de recurso de fundamentação vinculada, de sorte que a mera irresignação da parte embargante não se revela suficiente para ensejar o acolhimento dos aclaratórios.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido
a possibilidade de os embargos de declaração serem utilizados para adequar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial vinculante
, em prestígio à economia processual e à uniformidade das decisões judiciais (EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.806.385/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 10/12/2021).

A partir dessa premissa, assiste razão ao embargante.

O acórdão de ID 10617056 negou provimento ao recurso de apelação, mantendo o entendimento do magistrado de primeiro grau de que o ISSQN é o imposto devido sobre a prestação de serviços de beneficiamento de granito (industrialização por encomenda), que no caso em apreço é a atividade-fim da empresa requerente.

Por oportun
o, transcrevo a ementa do julgado:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO. INCIDÊNCIA DO ISSQN. PRECEDENTES DO TJES E STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1- Apelação Cível interposta contra sentença que, em ação de consignação em pagamento, declarou a incidência do ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de mármore e granito, reconhecendo a titularidade do Município de Cachoeiro de Itapemirim para a cobrança do imposto, afastando, por conseguinte, a incidência do ICMS sobre o mesmo fato gerador.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há uma questão em discussão: definir se a atividade de beneficiamento de mármore e granito configura fato gerador de ISSQN ou ICMS;

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça do Espírito Santo e do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a "industrialização por encomenda", envolvendo o beneficiamento de mármore e granito, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência do ISSQN, conforme previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003. 4 - A Súmula n° 17 do TJES dispõe que as atividades de desdobramento, corte, recorte e polimento de granito e mármore realizadas sob encomenda configuram prestação de serviços, fato jurídico tributável pelo ISSQN, afastando a incidência do ICMS. 5- O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 816, que trata da incidência do ISSQN em operações de industrialização por encomenda, ainda não foi consolidado, inexistindo ordem de suspensão dos processos relacionados à matéria. 6- A decisão recorrida declarou corretamente a titularidade do Município de Cachoeiro de Itapemirim para o recebimento do imposto, tendo em vista que o beneficiamento de granito é a atividade-fim da empresa, configurando prestação de serviço sujeita ao ISSQN. 7 A sucumbência do Estado do Espírito Santo na demanda justifica a manutenção da verba honorária fixada em favor do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

IV. DISPOSITIVO

8- Recurso desprovido.

O c. STF, em julgamento realizado no RE 882.461/MG (Tema 816 - Repercussão Geral), fixou a seguinte tese jurídica, de eficácia vinculante (art. 927, III, CPC), sobre a incidência do ISSQN no subitem 14.05 da LC nº 116/03:

Tema 816/STF:

“É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.”

A
ratio decidendi
do paradigma vinculante reside na identificação do papel que a atividade desempenha na cadeia econômica. Se o bem retorna à circulação ou à industrialização após o beneficiamento, a atividade configura mera etapa do ciclo econômico da encomendante, não configurando prestação de serviço voltada ao consumidor final, o que afasta a materialidade do imposto municipal e atrai a do ICMS.

Compulsando o acervo probatório, verifico que a Nota Fiscal Eletrônica nº 000.002.168 acostada aos autos (ID 8316742) demonstra que o serviço de polimento de chapas de mármore foi prestado para a empresa
MAGBAN MÁRMORES E GRANITOS AQUIDABAN LTDA
. Trata-se, nitidamente, de operação entre indústrias, na qual o produto beneficiado retorna ao contratante para posterior comercialização no mercado interno ou exportação.

Tal quadro fático amolda-se com precisão à hipótese de incidência do ICMS, conforme os critérios estabelecidos pelo STF. A manutenção da aplicação da Súmula 17 deste TJES, diante de tal cenário, configuraria afronta direta à hierarquia dos precedentes e à repartição constitucional de competências tributárias.

Além disso, em atenção à ordem constitucional, a competência tributária para a operação recai sobre o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ICMS), e não sobre o Município.

Inclusive, dessa forma já decidiu este Tribunal:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MÁRMORES E GRANITOS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ICMS E ISSQN. TEMA 816 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INCIDÊNCIA DO ICMS. RECURSO PROVIDO.I. CASO EM EXAMEApelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação de consignação em pagamento, declarou a incidência do ISSQN sobre a atividade de industrialização de mármores e granitos por encomenda, para que seja reconhecida a competência estadual para a tributação da atividade por meio do ICMS.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃOA questão em discussão consiste em definir o tributo incidente – ICMS ou ISSQN – sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos destinados à posterior comercialização.III. RAZÕES DE DECIDIR
A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral (RE nº 882.461/MG), de caráter vinculante, estabelece a inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre operações cujo objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.A análise do tributo incidente considera o papel da atividade na cadeia econômica, de modo que, se a operação representa uma fase do ciclo de produção de uma mercadoria que retornará à circulação econômica, caracteriza-se como processo industrial sujeito à incidência do ICMS.
A modulação de efeitos da decisão do STF ressalvou as ações judiciais em andamento na data do julgamento, como a presente ação de consignação em pagamento, determinando a incidência do ICMS nos casos em que não houve o recolhimento de nenhum dos tributos.IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. (TJES - AP -PROCESSO Nº 0010491-93.2007.8.08.0011 - RELATOR(A):HELOISA CARIELLO - DJ 13/10/2025)

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
,
e, no mérito,
DOU-LHES PROVIMENTO,
com efeitos infringentes, para

1.Sanar o vício de omissão e, integrando o acórdão embargado,
dar integral provimento ao recurso de apelação do Estado do Espírito Santo;

2.Reformar a sentença de primeiro grau
para julgar improcedentes os pedidos da ação de consignação em pagamento no que tange ao reconhecimento do ISSQN, declarando a
competência tributária do Estado do Espírito Santo
para a exigência do ICMS sobre as operações narradas na inicial;

3.Autorizar o levantamento dos valores depositados judicialmente
em favor do Estado do Espírito Santo.

Diante da reforma do julgado,
inverto o ônus da sucumbência de mérito
, condenando o
Município de Cachoeiro de Itapemirim
ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Estado do Espírito Santo (PGE), os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Determino, ainda, que o Município
reembolse
à parte autora os valores das custas processuais e dos honorários advocatícios da primeira fase (fixados no ID 19927968).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar provimento ao recurso.