Tribunal: TJES
Processo: 0027384-37.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-05-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027384-37.2018.8.08.0024

APELANTE:
LUMEN PARTICIPACOES LTDA

APELADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

JUÍZO PROLATOR:
3ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE, SAÚDE E ACIDENTES DE TRABALHO DE VITÓRIA - DR. EDUARDO GERALDO DE MATOS

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. HOLDING. ATIVIDADE PREPONDERANTE. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. LAUDO INSUFICIENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Lumen Participações Ltda. contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento de imunidade de ITBI na incorporação de imóveis ao capital social, sob fundamento de preponderância de atividade imobiliária, com base em laudo pericial contábil.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa em razão da utilização de laudo pericial impugnado sem a devida prestação de esclarecimentos técnicos; (ii) estabelecer se restou comprovada a atividade preponderantemente imobiliária da apelante para fins de afastamento da imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/1988.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Benefícios fiscais devem ser interpretados de forma literal e restritiva, exigindo a verificação concreta dos requisitos legais, não bastando a análise isolada do objeto social da holding.

4. O laudo pericial adotado pelo juízo utilizou como base participações societárias, suscitando controvérsia técnica relevante quanto à metodologia empregada.

5. A parte apresentou impugnação específica e formulou quesitos de esclarecimento essenciais, não adequadamente enfrentados pelo perito.

6. O perito deixou de esclarecer pontos cruciais e reconheceu limitações na análise documental, revelando incompletude da prova técnica.

7. O magistrado julgou a lide com fundamento exclusivo em laudo pericial insuficiente, sem enfrentar a alegação de erro metodológico.

8. O art. 477, § 2º, do CPC impõe ao perito o dever de esclarecer dúvidas relevantes, sendo indispensável a observância do contraditório na prova técnica.

9. A jurisprudência do STJ reconhece cerceamento de defesa quando o julgamento se baseia em prova pericial inconclusiva ou sem oportunizar esclarecimentos adequados.

10. A ausência de esclarecimentos técnicos compromete o exercício da ampla defesa, tornando prematura a prestação jurisdicional e impondo a nulidade da sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso provido.

Tese de julgamento: 1. Configura cerceamento de defesa a prolação de sentença fundada em laudo pericial impugnado sem a devida apreciação dos esclarecimentos técnicos requeridos. 2. A aferição da atividade preponderante para fins de imunidade de ITBI deve observar estritamente o conceito de receita operacional previsto no art. 37 do CTN. 3. A insuficiência ou incompletude da prova pericial impõe a reabertura da instrução para garantir o contraditório e a ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, art. 37, § 1º; CPC, arts. 473, § 3º, e 477, § 2º e § 3º.

Jurisprudência relevante citada: TJ-ES, Apelação Cível nº 5014557-30.2023.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 04/07/2024; STJ, REsp 2148896/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 18/06/2024; STJ, AgInt no REsp 1871694/RJ, 4ª Turma, j. 09/08/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027384-37.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUMEN PARTICIPACOES LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):

DES. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027384-37.2018.8.08.0024

APELANTE:
LUMEN PARTICIPACOES LTDA

APELADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

JUÍZO PROLATOR:
3ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE, SAÚDE E ACIDENTES DE TRABALHO DE VITÓRIA - DR. EDUARDO GERALDO DE MATOS

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. HOLDING. ATIVIDADE PREPONDERANTE. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. LAUDO INSUFICIENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Lumen Participações Ltda. contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento de imunidade de ITBI na incorporação de imóveis ao capital social, sob fundamento de preponderância de atividade imobiliária, com base em laudo pericial contábil.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa em razão da utilização de laudo pericial impugnado sem a devida prestação de esclarecimentos técnicos; (ii) estabelecer se restou comprovada a atividade preponderantemente imobiliária da apelante para fins de afastamento da imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/1988.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Benefícios fiscais devem ser interpretados de forma literal e restritiva, exigindo a verificação concreta dos requisitos legais, não bastando a análise isolada do objeto social da holding.

4. O laudo pericial adotado pelo juízo utilizou como base participações societárias, suscitando controvérsia técnica relevante quanto à metodologia empregada.

5. A parte apresentou impugnação específica e formulou quesitos de esclarecimento essenciais, não adequadamente enfrentados pelo perito.

6. O perito deixou de esclarecer pontos cruciais e reconheceu limitações na análise documental, revelando incompletude da prova técnica.

7. O magistrado julgou a lide com fundamento exclusivo em laudo pericial insuficiente, sem enfrentar a alegação de erro metodológico.

8. O art. 477, § 2º, do CPC impõe ao perito o dever de esclarecer dúvidas relevantes, sendo indispensável a observância do contraditório na prova técnica.

9. A jurisprudência do STJ reconhece cerceamento de defesa quando o julgamento se baseia em prova pericial inconclusiva ou sem oportunizar esclarecimentos adequados.

10. A ausência de esclarecimentos técnicos compromete o exercício da ampla defesa, tornando prematura a prestação jurisdicional e impondo a nulidade da sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso provido.

Tese de julgamento: 1. Configura cerceamento de defesa a prolação de sentença fundada em laudo pericial impugnado sem a devida apreciação dos esclarecimentos técnicos requeridos. 2. A aferição da atividade preponderante para fins de imunidade de ITBI deve observar estritamente o conceito de receita operacional previsto no art. 37 do CTN. 3. A insuficiência ou incompletude da prova pericial impõe a reabertura da instrução para garantir o contraditório e a ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, art. 37, § 1º; CPC, arts. 473, § 3º, e 477, § 2º e § 3º.

Jurisprudência relevante citada: TJ-ES, Apelação Cível nº 5014557-30.2023.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 04/07/2024; STJ, REsp 2148896/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 18/06/2024; STJ, AgInt no REsp 1871694/RJ, 4ª Turma, j. 09/08/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027384-37.2018.8.08.0024

APELANTE:
LUMEN PARTICIPACOES LTDA

APELADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

JUÍZO PROLATOR:
3ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE, SAÚDE E ACIDENTES DE TRABALHO DE VITÓRIA - DR. EDUARDO GERALDO DE MATOS

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Adiro ao relatório.

Segundo se depreende do relatório lançado nos autos, cuida-se de apelação interposta por LUMEN PARTICIPAÇÕES LTDA. em desfavor da sentença que julgou improcedente o pedido inicial, o qual visava ao reconhecimento da imunidade de ITBI sobre a incorporação de doze imóveis ao capital social da empresa.

O magistrado de primeiro grau, ao julgar pela improcedência do pleito autoral, fundamentou-se na constatação de que a atividade econômica da recorrente, embora estruturada como holding, possui nítida preponderância imobiliária. Apoiou-se nas conclusões do laudo pericial, que indicou que mais de 50% das receitas da adquirente derivam de empresas controladas com objeto social imobiliário, aplicando a tese da preponderância direta ou indireta.

Irresignada, sustenta a Apelante, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, alegando que o perito judicial não teria prestado os esclarecimentos necessários sobre a distinção entre ativo contábil e receita operacional. No mérito, defende que sua receita operacional própria é composta majoritariamente por dividendos e que as receitas de aluguéis são inferiores a 5%, não atingindo o limite do art. 37, § 1º, do CTN. Aduz violação ao art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal e requer a reforma total do julgado para que seja declarada a imunidade tributária.

A controvérsia devolvida a esta instância revisora reside, portanto, na verificação da preponderância de atividade imobiliária da apelante para fins de fruição da imunidade de ITBI, conforme a regra do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, regulamentada pelo art. 37 do Código Tributário Nacional.

Acerca da matéria em debate, esta E. Corte já definiu que
“no caso de concessão de benefício fiscal, a legislação que o concede deve ser interpretada de forma literal e restritiva, razão pela qual não é possível considerar tão somente o objeto social principal da holding (participação no capital de outras sociedades) sob pena de relativizar os requisitos necessários para a obtenção da não incidência do ITBI.”
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50145573020238080024, Relator.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível; Acórdão publicado em 04/07/2024).

É dizer, os benefícios fiscais devem ser interpretados de forma estrita, sem ampliações, de modo que não basta a consideração isolada do objeto social principal da holding, sendo necessária a verificação do efetivo cumprimento dos requisitos legais para o afastamento da incidência do ITBI. No caso, a controvérsia reside na análise da atividade preponderante da apelante.

Para a aferição de tal requisito, foi deferida a produção de prova pericial, a qual indicou que mais de 50% das receitas da adquirente derivam de empresas por ela controladas, cujos objetos sociais são de natureza imobiliária, servindo tal conclusão de fundamento ao magistrado sentenciante.

Contudo, como visto, a recorrente arguiu a nulidade do julgado sob o pretexto de que o juízo
a quo
teria cerceado seu direito de defesa ao não permitir o exaurimento dos esclarecimentos periciais. Aduz que a conclusão de improcedência do pedido lastreou-se, de modo substancial, em laudo técnico que reputa maculado por vícios, circunstância que, em sua ótica, compromete a validade do
decisum
e impõe o reconhecimento da nulidade ventilada.

Pois bem. Ao que se depreende, foi realizada a produção de prova pericial contábil, cujo laudo restou colacionado às fls. 369-413. O
expert
concluiu que a atividade preponderante da empresa seria de natureza imobiliária, atingindo os percentuais de 77,77% e 83,15% nos períodos analisados.

Ocorre que a apelante apresentou impugnação específica e tempestiva às fls. 504-508, demonstrando, com base em parecer de assistente técnico, que o perito judicial teria utilizado como base de cálculo o valor das "Participações Societárias" (registradas no Ativo Não Circulante) em vez da "Receita Operacional" bruta. Tal distinção é crucial, pois o art. 37, § 1º, do CTN exige expressamente que a preponderância seja aferida pela receita operacional.

Na referida manifestação, foram formulados quesitos de esclarecimento indispensáveis para que o perito justificasse a inclusão de elementos patrimoniais (ativos) no conceito jurídico-contábil de receita de vendas ou aluguéis.

Contudo, o d. magistrado de primeiro grau proferiu sentença de improcedência amparando-se exclusivamente nas conclusões do laudo pericial impugnado (ID 18671836), sem que o perito tivesse, de fato, prestado os esclarecimentos solicitados ou que houvesse fundamentação sobre o afastamento da tese de erro metodológico.

Assim, embora o expert tenha se manifestado às fls. 572/575, verifica-se que tal pronunciamento não enfrentou, de modo efetivo, os esclarecimentos que lhe foram regularmente suscitados. Com efeito, em determinado trecho, o perito assinala a necessidade de análise de outros documentos, o que sugere a existência de elementos ainda não plenamente examinados, revelando certa incompletude da resposta pericial para o completo deslinde da controvérsia técnica posta em juízo:

“É fato que para uma elaboração mais convincente do Laudo Conclusivo, entregue por este Perito, persistia na necessidade da análise dos livros contábeis das empresas, do ramo imobiliário, que formam a holding Lumen Participações Ltda. [...] o que infelizmente não foi possível, uma vez que a função do Perito é a análise da documentação acostada aos autos”

Nessa linha, o art. 473, § 3º, do CPC estabelece que, para o adequado desempenho de suas atribuições, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários à plena elucidação da controvérsia, inclusive mediante a requisição de documentos que se encontrem em poder das partes, sempre com vistas à obtenção de um resultado técnico mais completo e fidedigno:

Art. 473. O laudo pericial deverá conter:

I - a exposição do objeto da perícia;

II - a análise técnica ou científica realizada pelo perito;

III - a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou;

[...]

§ 3º Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.

Ainda sobre os esclarecimentos adicionais, o perito limitou-se a consignar que
“neste caso, nem cabe qualquer esclarecimento complementar, posto que se encontra demonstrado nas respostas aos quesitos de forma detalhada
”, sem, contudo, enfrentar de modo específico os pontos suscitados, o que revela uma resposta genérica e insuficiente à adequada complementação do laudo pericial.

De acordo com o art. 477, § 2º, do CPC, o perito tem o dever de esclarecer ponto sobre o qual exista divergência ou dúvida das partes. No âmbito tributário, onde a precisão dos dados contábeis define a incidência ou não do tributo, a omissão quanto ao critério de apuração da receita — se baseada em fluxo (faturamento) ou estoque (investimentos) — acarreta prejuízo à ampla defesa.

Conforme orientação do STJ, configura cerceamento de defesa quando o julgador, ignorando pedido de esclarecimentos sobre ponto obscuro ou contraditório do laudo pericial, decide a lide com base em tal prova técnica inconclusiva ou tecnicamente questionada:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. PATENTE . NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. PERÍCIA . CONTRADITÓRIO. INOBSERVÂNCIA. DEFESA. CERCEAMENTO . CONFIGURAÇÃO. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2 . Nas ações de nulidade de patentes, nas quais se busca a desconstituição da presunção de validade de ato emitido pela autoridade administrativa competente, a produção da perícia deve se revestir do mais alto grau de apuro e cautela, na estrita observância do contraditório, a fim de garantir que a prova revele a resposta mais precisa possível à controvérsia técnica - com profundas implicações jurídicas - estabelecida entre partes. 3.
Há cerceamento de defesa, por insuficiência de contraditório, quando remanescem dúvidas acerca das conclusões do laudo oficial e as partes não têm oportunidade de esclarecê-las após as explicações apresentadas por escrito pelo perito do juízo, ante a falta de designação da audiência, nos termos do art. 477, § 3º, do Código de Processo Civil .
4. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 2148896 RJ 2019/0017581-5, Relator.: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 18/06/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2024)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RENOVATÓRIA. CONTRATO DE LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL. VALOR DO ALUGUEL .
LAUDO PERICIAL DEFICIENTE OU INSUFICIENTE. NECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA E CONTRADITÓRIO.
AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1 . Considerado insuficiente, o laudo pericial, pelo julgador, para o esclarecimento da matéria, faz-se necessária a realização de nova perícia, propiciando-se às partes a indicação de assistente técnico, com observância do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 480 do CPC/2015. 2. Agravo interno provido. (STJ - AgInt no REsp: 1871694 RJ 2020/0095466-0, Data de Julgamento: 09/08/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022)

Como se extrai das razões de decidir dos julgados colacionados, a produção da prova pericial deve ser conduzida com o mais elevado rigor técnico e cautela metodológica, em estrita observância ao contraditório e à ampla participação das partes, de modo a assegurar que o laudo pericial ofereça resposta tão precisa e fidedigna quanto possível à controvérsia técnica instaurada, a qual, por sua natureza, projeta relevantes e diretas consequências no deslinde jurídico da demanda.

A sentença recorrida, ao julgar improcedente a demanda com fundamento exclusivo nas conclusões do laudo pericial impugnado (ID 18671836), revela-se eivada de nulidade, porquanto proferida sem que o perito tenha, de fato, prestado os esclarecimentos oportunamente requeridos, tampouco tenha o juízo enfrentado, de forma fundamentada, a tese de erro metodológico suscitada pela apelante. Ressalte-se que tais questões foram expressamente reiteradas, inclusive, em razões finais (ID 18671834), sem que houvesse qualquer apreciação no
decisum
.

Nesse contexto, a prestação jurisdicional revela-se prematura, porquanto obstou o pleno exercício do direito da apelante de ver adequadamente dirimida a divergência técnica que constitui o núcleo de sua causa de pedir. Tal circunstância configura inequívoco cerceamento de defesa, impondo-se o reconhecimento da nulidade, a fim de assegurar que a produção da prova pericial se desenvolva em estrita conformidade com os parâmetros legais delineados no art. 37 do CTN.

Noutro viés, o acolhimento da preliminar torna prejudicada a análise das demais teses de mérito, relativas ao enquadramento dos dividendos e ao conceito de realidade econômica.

Ante o exposto,
conheço do recurso e dou-lhe provimento
para acolher a preliminar de cerceamento de defesa, anulando a sentença e determinando o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja oportunizada a adequada prestação de esclarecimentos em sede de perícia judicial.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Presencial - 14/04 - 22/04:

Acompanho o E. Relator.