Tribunal: TJES
Processo: 0000263-89.2021.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-02-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA INDEFERIDA NESTA FASE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO FIXADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença da 2ª Vara de Anchieta/ES que o condenou, como incurso no art. 14, “caput”, da Lei nº 10.826/03, à pena de 02 anos e 02 meses de reclusão, em regime aberto, e 15 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos.

2. A defesa pleiteia: (i) redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) majoração da fração de redução pela confissão espontânea; (iii) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) adequação da pena de multa à condição econômica; (v) concessão da gratuidade de justiça; e (vi) arbitramento de honorários ao defensor dativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão:
(i) definir se a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada;
(ii) estabelecer se é cabível a concessão da gratuidade de justiça na fase recursal;
(iii) determinar se o defensor dativo faz jus à fixação de honorários pela atuação em grau de recurso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A ausência de interesse recursal quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos impede o conhecimento desse pedido, uma vez que a sentença já o concedera.

5. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e idônea. A mera menção genérica à culpabilidade, motivos e consequências do crime, sem elementos fáticos específicos, viola o dever constitucional de motivação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX).

6. O aumento da pena com base em circunstâncias genéricas ou inerentes ao tipo penal, como o sentimento de insegurança social, é inválido, conforme jurisprudência consolidada do STJ (AgRg no AREsp n. 1.238.514/SP).

7. A pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, pois não há elementos concretos que justifiquem o aumento. Assim, fixada a pena definitiva em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, mantidos o regime aberto e a substituição já concedida.

8. A gratuidade de justiça não é apreciada na fase recursal, pois a verificação da hipossuficiência deve ocorrer na execução penal, nos termos do art. 804 do CPP e da orientação jurisprudencial dominante.

9. O defensor dativo tem direito à remuneração pela atuação em segunda instância, inclusive pela elaboração das razões recursais, conforme entendimento pacífico e manifestação favorável da Procuradoria-Geral do Estado, sendo fixados honorários de R$ 800,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base requer motivação concreta, não bastando fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

2. A verificação da miserabilidade jurídica para fins de gratuidade de justiça deve ocorrer no juízo da execução penal.

3. O defensor dativo faz jus à fixação de honorários pela atuação em grau recursal, custeados pelo Estado.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 93, IX; CP, art. 59; CPP, art. 804; Lei nº 10.826/03, art. 14, “caput”.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp n. 1.238.514/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 12.02.2019, DJe 21.02.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000263-89.2021.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO CARLOS ALVES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA INDEFERIDA NESTA FASE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO FIXADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença da 2ª Vara de Anchieta/ES que o condenou, como incurso no art. 14, “caput”, da Lei nº 10.826/03, à pena de 02 anos e 02 meses de reclusão, em regime aberto, e 15 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos.

2. A defesa pleiteia: (i) redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) majoração da fração de redução pela confissão espontânea; (iii) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) adequação da pena de multa à condição econômica; (v) concessão da gratuidade de justiça; e (vi) arbitramento de honorários ao defensor dativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão:
(i) definir se a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada;
(ii) estabelecer se é cabível a concessão da gratuidade de justiça na fase recursal;
(iii) determinar se o defensor dativo faz jus à fixação de honorários pela atuação em grau de recurso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A ausência de interesse recursal quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos impede o conhecimento desse pedido, uma vez que a sentença já o concedera.

5. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e idônea. A mera menção genérica à culpabilidade, motivos e consequências do crime, sem elementos fáticos específicos, viola o dever constitucional de motivação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX).

6. O aumento da pena com base em circunstâncias genéricas ou inerentes ao tipo penal, como o sentimento de insegurança social, é inválido, conforme jurisprudência consolidada do STJ (AgRg no AREsp n. 1.238.514/SP).

7. A pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, pois não há elementos concretos que justifiquem o aumento. Assim, fixada a pena definitiva em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, mantidos o regime aberto e a substituição já concedida.

8. A gratuidade de justiça não é apreciada na fase recursal, pois a verificação da hipossuficiência deve ocorrer na execução penal, nos termos do art. 804 do CPP e da orientação jurisprudencial dominante.

9. O defensor dativo tem direito à remuneração pela atuação em segunda instância, inclusive pela elaboração das razões recursais, conforme entendimento pacífico e manifestação favorável da Procuradoria-Geral do Estado, sendo fixados honorários de R$ 800,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base requer motivação concreta, não bastando fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

2. A verificação da miserabilidade jurídica para fins de gratuidade de justiça deve ocorrer no juízo da execução penal.

3. O defensor dativo faz jus à fixação de honorários pela atuação em grau recursal, custeados pelo Estado.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 93, IX; CP, art. 59; CPP, art. 804; Lei nº 10.826/03, art. 14, “caput”.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp n. 1.238.514/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 12.02.2019, DJe 21.02.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ANTONIO CARLOS ALVES DE OLIVEIRA
em face da irresignação com as r. sentenças de ID’s 15090253 e 15090256, proferidas pelo Juízo da 2ª Vara de Anchieta/ES, que julgaram procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pelo crime capitulado no art. 14, “caput”, da Lei nº 10.826/03, à pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

A defesa apresentou razões recursais no ID 15090271, nas quais postula (1) a redução da pena-base ao mínimo legal; (2) a majoração da fração de redução pela atenuante da confissão espontânea; (3) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (4) a adequação da pena de multa à condição econômica do Apelante; (5) a concessão da assistência judiciária gratuita; e (6) a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo pela atuação em grau recursal.

O Ministério Público de 1º grau apresentou contrarrazões no ID 15090274, nas quais requer o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu

parecer que consta do ID 16345415 opinando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ANTONIO CARLOS ALVES DE OLIVEIRA
em face da irresignação com as r. sentenças de ID’s 15090253 e 15090256, proferidas pelo Juízo da 2ª Vara de Anchieta/ES, que julgaram procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pelo crime capitulado no art. 14, “caput”, da Lei nº 10.826/03, à pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

A defesa apresentou razões recursais no ID 15090271, nas quais postula (1) a redução da pena-base ao mínimo legal; (2) a majoração da fração de redução pela atenuante da confissão espontânea; (3) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (4) a adequação da pena de multa à condição econômica do Apelante; (5) a concessão da assistência judiciária gratuita; e (6) a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo pela atuação em grau recursal.

Constou da denúncia:

“Que no dia 05 de março de 2021, por volta de 20h, na Rodovia do Sol 060, próximo a empresa Samarco Mineração S/A, na comarca de Anchieta/ES, o denunciado ANTONIO CARLOS ALVES DE OLIVEIRA, agindo de forma livre e consciente, transportava, no porta luva do veículo Corsa Classic, cor vinho, placa MTQ-0639, 0
1 (um) revólver calibre .38
, marca Taurus, industrial, número de série CL65369; e
05 (cinco) munições calibre .38
, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que na data e local acima mencionados, policiais militares realizavam patrulhamento na Rodovia do Sol quando observaram o veículo conduzido pelo denunciado, que ao visualizar a guarnição imprimiu maior velocidade, gerando fundada suspeita. Ao realizar a abordagem, foi encontrado no porta-luvas do veículo a arma de fogo acima descrita, carregado com as 05 (cinco) munições, tendo o próprio denunciado informado aos policiais a sua existência, motivo pelo qual foi efetuada a sua prisão em flagrante. (...)”.

A materialidade e a autoria delitivas não foram objeto de insurgência recursal.

A controvérsia devolvida a esta Corte cinge-se à análise da dosimetria da pena.

1 - Preliminar de não conhecimento parcial do recurso:

O Apelante requereu, em suas razões recursais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ocorre que a r. sentença recorrida já deferiu expressamente tal pleito, "
Substituo a pena privativa de liberdade para o acusado ANTONIO CARLOS ALVES DE OLIVEIRA por duas penas restritivas de direito
".

Dessa forma, diante da ausência de interesse recursal,
NÃO CONHEÇO
do referido pedido.

2 - Dosimetria:

A primeira tese arguida pela defesa é a de redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando que a exasperação promovida na sentença carece de fundamentação concreta.

O Magistrado sentenciante fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, valorando negativamente três circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal: a culpabilidade, os motivos e as consequências do crime.

A análise da sentença revela, todavia, que a fundamentação utilizada para justificar a exasperação é genérica e inidônea.

Quanto à
culpabilidade
, o Juízo
a quo
limitou-se a afirmar que o acusado agiu com
"elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu no delito [...] e o grau de contrariedade ao dever
".

Tal fundamentação é abstrata, não apontando qualquer elemento concreto dos autos que demonstre uma reprovabilidade superior àquela ínsita ao próprio tipo penal de porte ilegal de arma de fogo, confundindo-se com a própria análise do dolo.

No tocante aos
motivos
, a sentença consignou que "
são injustificáveis, devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta
". Trata-se de fundamentação tautológica. A ausência de justificativa é pressuposto do crime, e não uma circunstância judicial negativa.

Portanto, nesse contexto, o Magistrado não indicou qual elemento fático o levou a considerar os motivos como especialmente reprováveis.

Por fim, quanto às
consequências do crime
, afirmou-se que estas "
refletem em reprovabilidade mais elevada
", mencionando o "
sentimento de insegurança trazido pela ação
".

O crime de porte ilegal de arma de fogo é classificado como de perigo abstrato e de mera conduta. O sentimento de insegurança social é a própria
ratio essendi
da norma penal, não podendo ser utilizado como uma consequência concreta do delito para exasperar a pena-base sem a demonstração de um resultado gravoso específico.

Verifica-se, portanto, que as três circunstâncias tidas como desfavoráveis carecem de fundamentação concreta e idônea, em violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, "
A desvaloração de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal
" (STJ - AgRg no AREsp n. 1.238.514/SP , relator Ministro Joel Ilan Paciornik , Quinta Turma, julgado em 12/2/2019, DJe 21/2/2019).

Diante disso, e considerando a ausência de outros elementos que possam ser utilizados como reforço de argumentação, impõe-se a redução da pena-base para o mínimo legal, e diante da ausência de circunstâncias agravantes ou de causas de aumento,
fica a pena definitiva estabelecida em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

Mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade já previstos na sentença.

Disso decorre que os pedidos relativos à majoração da redução pelo reconhecimento da circunstância atenuante da confissão e de redução da pena de multa se encontram prejudicados.

3 - Gratuidade de Justiça:

Na sequência, o apelante requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, com a isenção do pagamento das custas processuais.

Conforme entendimento consolidado neste Egrégio Tribunal e nos Tribunais Superiores, a condenação ao pagamento das custas processuais é um efeito legal da sentença penal condenatória (art. 804 do CPP). A análise sobre a eventual impossibilidade de pagamento (miserabilidade jurídica) deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal, momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.

Portanto, indefere-se o pedido de gratuidade de justiça nesta fase processual, sem prejuízo de que seja renovado perante o Juízo da Execução.

4 - Arbitramento de honorários:

Por fim, a Defesa requer a fixação de honorários advocatícios pela atuação do defensor dativo em grau recursal.

O advogado Dr. Daniel Jabour Baptisti (OAB/ES 12.896), nomeado defensor dativo do Apelante, atuou não apenas em primeira instância, mas também nesta fase recursal, interpondo e apresentando as razões de apelação (ID 15090271), ato que deve ser devidamente remunerado pelo Estado, conforme entendimento pacificado e manifestação favorável da própria PGE (ID 15239241).

Considerando o trabalho desenvolvido nesta instância (análise da sentença e elaboração de peça recursal), e observando os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, bem como os limites sugeridos pelo Estado (ID 15239241),
arbitro
os honorários advocatícios recursais em
R$ 800,00 (oitocentos reais)
, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

5 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso e, na parte conhecida,
DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para reduzir a pena do recorrente para 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa e arbitrar honorários advocatícios recursais em favor do defensor dativo, Dr. Daniel Jabour Baptisti (OAB/ES 12.896), no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais).

É como voto.