Tribunal: TJES
Processo: 0000306-88.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.
IN DUBIO PRO REO
. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO. RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelos réus contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pelos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no art. 330 do Código Penal, em concurso material, em razão da apreensão de crack e cocaína durante abordagem policial, bem como pela suposta desobediência às ordens dos agentes públicos, pleiteando absolvição, desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, absolvição pelo crime de desobediência, restituição de bem apreendido e demais consectários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas ou se a conduta deve ser desclassificada para posse de drogas para consumo pessoal; (ii) estabelecer se restou configurado o crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal; e (iii) determinar se é cabível a restituição do aparelho celular apreendido durante a abordagem policial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova produzida sob o crivo do contraditório não demonstra, com a certeza necessária, a destinação mercantil dos entorpecentes, inexistindo flagrante de venda, negociação, entrega a terceiros ou outros elementos objetivos típicos do tráfico.

4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, aliadas à ausência de instrumentos característicos da mercancia e à versão coerente dos réus quanto ao consumo compartilhado, revelam maior compatibilidade com a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

5. O local conhecido pela prática de tráfico e a interpretação subjetiva da conduta pelos policiais não são suficientes, por si sós, para caracterizar o crime do art. 33 da Lei de Drogas, impondo-se a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
.

6. A demora inicial dos apelantes em cumprir a ordem policial, seguida do efetivo atendimento ao comando, não evidencia vontade consciente e livre de descumpri-lo, afastando a tipicidade do crime de desobediência.

7. Afastada a imputação de tráfico de drogas e ausente prova de que o aparelho celular constitua instrumento, produto ou proveito de crime, inexiste fundamento legal para a manutenção da apreensão do bem.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação pelo crime de tráfico de drogas exige prova segura da destinação mercantil da substância, não sendo suficiente a posse de pequena quantidade de entorpecente sem outros elementos objetivos indicativos da mercancia.

2. A dúvida razoável quanto à finalidade da droga impõe a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, em observância ao princípio do
in dubio pro reo
.

3. O crime de desobediência não se configura quando inexiste prova de vontade consciente e livre de descumprir ordem legal, especialmente quando esta é posteriormente atendida.

4. A restituição de bem apreendido é devida quando afastada sua vinculação com a prática de ilícito penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Código Penal, arts. 69 e 330; Código de Processo Penal, art. 386, III; Lei nº 9.099/95.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023;
STJ, HC nº 888.877/MS, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 22.10.2024; STJ, AgRg no HC nº 993.928/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.04.2025; STJ, AgRg no AgRg no AREsp nº 2.759.421/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 11.02.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; TJSP, EDCrim nº 1500129-81.2024.8.26.0553, Rel. Des. Luís Geraldo Lanfredi, j. 11.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000306-88.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS ALECHANDRE DA SILVA JANUARIO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.
IN DUBIO PRO REO
. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO. RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelos réus contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pelos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no art. 330 do Código Penal, em concurso material, em razão da apreensão de crack e cocaína durante abordagem policial, bem como pela suposta desobediência às ordens dos agentes públicos, pleiteando absolvição, desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, absolvição pelo crime de desobediência, restituição de bem apreendido e demais consectários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas ou se a conduta deve ser desclassificada para posse de drogas para consumo pessoal; (ii) estabelecer se restou configurado o crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal; e (iii) determinar se é cabível a restituição do aparelho celular apreendido durante a abordagem policial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova produzida sob o crivo do contraditório não demonstra, com a certeza necessária, a destinação mercantil dos entorpecentes, inexistindo flagrante de venda, negociação, entrega a terceiros ou outros elementos objetivos típicos do tráfico.

4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, aliadas à ausência de instrumentos característicos da mercancia e à versão coerente dos réus quanto ao consumo compartilhado, revelam maior compatibilidade com a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

5. O local conhecido pela prática de tráfico e a interpretação subjetiva da conduta pelos policiais não são suficientes, por si sós, para caracterizar o crime do art. 33 da Lei de Drogas, impondo-se a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
.

6. A demora inicial dos apelantes em cumprir a ordem policial, seguida do efetivo atendimento ao comando, não evidencia vontade consciente e livre de descumpri-lo, afastando a tipicidade do crime de desobediência.

7. Afastada a imputação de tráfico de drogas e ausente prova de que o aparelho celular constitua instrumento, produto ou proveito de crime, inexiste fundamento legal para a manutenção da apreensão do bem.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação pelo crime de tráfico de drogas exige prova segura da destinação mercantil da substância, não sendo suficiente a posse de pequena quantidade de entorpecente sem outros elementos objetivos indicativos da mercancia.

2. A dúvida razoável quanto à finalidade da droga impõe a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, em observância ao princípio do
in dubio pro reo
.

3. O crime de desobediência não se configura quando inexiste prova de vontade consciente e livre de descumprir ordem legal, especialmente quando esta é posteriormente atendida.

4. A restituição de bem apreendido é devida quando afastada sua vinculação com a prática de ilícito penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Código Penal, arts. 69 e 330; Código de Processo Penal, art. 386, III; Lei nº 9.099/95.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023;
STJ, HC nº 888.877/MS, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 22.10.2024; STJ, AgRg no HC nº 993.928/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.04.2025; STJ, AgRg no AgRg no AREsp nº 2.759.421/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 11.02.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; TJSP, EDCrim nº 1500129-81.2024.8.26.0553, Rel. Des. Luís Geraldo Lanfredi, j. 11.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000306-88.2024.8.08.0014

APELANTE: CARLOS ALECHANDRE DA SILVA JANUÁRIO E JAIDESON DA SILVA PERPÉTUO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois recursos
de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
CARLOS ALECHANDRE DA SILVA JANUÁRIO
e
JAIDESON DA SILVA PERPÉTUO
contra a r. sentença de ID 14512084 que, nos autos da ação penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus da seguinte forma:

(I)

CARLOS ALECHANDRE DA SILVA JANUÁRIO
, pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 330, do Código Penal, na forma do artigo 69 do mesmo diploma legal, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, 15 (quinze) dias de detenção e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

(II)
JAIDESON DA SILVA PERPÉTUO
, pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 330, do Código Penal, na forma do artigo 69 do mesmo diploma legal, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, 01 (um) mês e 12 (doze) dias de detenção e 734 (setecentos e trinta e quatro) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 14512113), a defesa de
JAIDESON DA SILVA PERPÉTUO
sustenta, em síntese,
(i)
a absolvição, alegando a não caracterização dos tipos penais imputados ao réu;
(ii)
subsidiariamente, a desclassificação para a conduta de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28);
(iii)
a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º);
(iv)
a reforma da dosimetria, com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, CP);
(v)
a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
(vi)
a concessão da gratuidade de justiça; e
(vii)
a fixação de honorários advocatícios à advogada dativa.

Por sua vez, a defesa de
CARLOS ALECHANDRE DA SILVA JANUÁRIO
, nas razões recursais (ID 16637790), pleiteia

(i)
a absolvição, alegando a insuficiência probatória;
(ii)
subsidiariamente, a desclassificação para a conduta de posse de drogas para consumo pessoal;
(iii)
a ausência de dolo específico no crime de desobediência;
(iv)
a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º);
(v)
a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e
(vi)
a restituição do celular apreendido.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 14512116 e ID 16637796, pelo
desprovimento
de ambos os recursos.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, de ID 17232333, pelo
conhecimento
e
desprovimento
dos recursos.

Pois bem. Na origem, narra a exordial acusatória (ID 14511574):

“No dia 13 de abril de 2024, por volta das 20h29min, na Rua Eleotério Bragatto, na subida da Escadaria de acesso ao Bairro São Judas Tadeu, supermercado do bairro, Colatina Velha, nesta comarca, CARLOS ALECHANDRE DA SILVA JANUÁRIO e JADEILSON DA SILVA PERPÉTUO traziam consigo e transportavam, para posterior entrega e consumo de terceiros, 1 (um) papelote de cocaína e 3 (três) pedras brutas de crack que juntas totalizam 15g (quinze gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, durante patrulhamento pelo Bairro Colatina Velha, policiais militares avistaram um veículo de transporte por aplicativo, parado em frente a uma escadaria que dá acesso ao Bairro São Judas Tadeu, local de intenso tráfico de drogas.

No veículo, os policiais avistaram dois indivíduos no banco traseiro que, ao perceberem a presença policial, começaram a passar embalagens de um para o outro, colocar e tirar algo dos bolsos, sendo percebido o momento em que um dos indivíduos entregou ao outro uma sacola plástica com um material amarelo em seu interior, cor característica do crack. Antes os fatos, foi dado voz de abordagem a todos que estavam a bordo do automóvel.

Entretanto, as duas pessoas que estavam no banco traseiro, posteriormente identificados como Carlos Alechandre da Silva Januário e Jadeilson da Silva Perpétuo (irmãos), indivíduos já conhecidos pela guarnição pelo envolvimento do tráfico ilícito de entorpecentes, desobedeceram por várias vezes a ordem legal para saírem do veículo para serem abordados, acatando ao comando apenas após ordem mais enérgica emanada pelos agentes públicos.

Realizada busca pessoal no denunciado Jadeilson, logrou-se encontrar no bolso de sua bermuda a quantia de R$ 15,00 (quinze reais) em notas fracionadas e a sacola que seu irmão Carlos lhe passou dentro do veículo contendo 02 (duas) pedras brutas de crack, 01 (um) papelote de cocaína e materiais usados no preparo e embalo de entorpecentes, como lâmina de barbear com vestígios de crack e uma cartela do remédio Gripeol com seis cápsulas, possuindo apenas três cápsulas lacradas, enquanto os demais comprimidos apresentavam sinais de que foram manipuladas (abertas) com um pó branco em seu interior, com odor característico à cocaína.

Já na busca pessoal no denunciado Carlos, foi encontrado em um dos bolsos de sua bermuda, 01 (uma) pedra bruta de crack. Registra-se que as três pedras juntas totalizam a quantia de 15g (quinze gramas), que fracionadas renderiam aproximadamente 80 (oitenta) pedras de crack. Infere-se que, com o motorista Carlos Roberto Raimundo, nada de ilícito foi encontrado. Autoria e materialidade demonstradas pelo Boletim Unificado nº 54274441 (fls. 07/13), Auto de Apreensão (fl. 26/27), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 28), Registro /fotográfico do material apreendido (fls. 42/47) Relatório Final (fls. 70/78) - todos do ID 41366441, despacho do ID 41487782, bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

Assim agindo, CARLOS ALECHANDRE DA SILVA JANUÁRIO e JADEILSON DA SILVA PERPÉTUO incorreram nas sanções do artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06 e artigo 330 do Código Penal, na forma do artigo 69 do referido Código (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou os réus na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes recursos, ao qual se procede a análise.

I. Da suficiência probatória e da desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06

De início, vale registrar que a
materialidade
restou comprovada a partir do Auto de Apreensão (fl. 26/27), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 28), registro fotográfico do material apreendido (fls. 42/47), todos do ID 14511552, e do Laudo Pericial Definitivo (ID 14512036), que confirmou tratar-se de 8 g de
crack e
2,4 g de
cocaína.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

–
destaquei
.

Ocorre que, a análise meticulosa do acervo probatório revela fragilidades que impedem a manutenção do édito condenatório nos moldes em que foi proferido, impondo-se a aplicação do princípio
in dubio pro reo
para desclassificar a conduta.

A sentença condenatória alicerçou-se fundamentalmente nos depoimentos dos policiais militares e no fato de o local da abordagem ser conhecido pela prática intensa de tráfico de drogas. Todavia, sob o crivo do contraditório, a prova oral produzida não demonstrou, com a certeza necessária, a destinação mercantil da droga.

De fato, em Juízo, os Policiais Militares foram harmônicos em relatar a dinâmica da ocorrência, que levou à apreensão das drogas em poder dos apelantes. Vejamos os trechos destacados em sentença:

CB/PMES Helder Casagrande de Almeida

“(...) confirmou integralmente a declaração dada na esfera policial, relatando que durante patrulhamento em conhecido ponto de traficância, avistaram um veículo de transporte por aplicativo parado na frente da escadaria do bairro Colatina Velha, que dá acesso ao bairro São Judas Tadeu, em situação característica de tráfico de drogas. Ao perceberem a aproximação policial, os passageiros do veículo aparentaram nervosismo e começaram a passar uma sacola de um para o outro. Foi dada ordem para saírem do carro, mas os indivíduos não obedeceram, sendo o comando repetido por várias vezes. Após emanarem a ordem de forma mais enérgica e abrir a porta do veículo, os réus saíram, mas continuaram desobedecendo a ordem de abordagem, de modo que foi necessário segurar o braço de um deles e colocá-lo no chão para realizar a revista pessoal, sendo encontrada uma sacola com duas pedras brutas de crack, uma bucha de cocaína, além de material para embalo e corte de entorpecentes, tais como gilete e cápsulas de remédio comumente usado para aumentar o volume da droga. Com o outro passageiro abordado, foi encontrada uma pedra bruta de crack. Em conversa informal, os acusados confessaram que iriam “virar” a droga, ou seja, preparar a substância para o comércio, contudo, após ser encontrada mais uma pedra no bolso do outro conduzido, eles mudaram a versão, dizendo que usariam o entorpecente. (...)”

SD/PMES Smailly de Souza Machado

“(...) declarou que a escadaria onde ocorreu a abordagem é de intenso tráfico de drogas e homicídios praticados nesse contexto, além de dar acesso ao bairro São Judas Tadeu e possuir vários becos. Na data dos fatos, avistaram um veículo de aplicativo parado em frente à escadaria com dois indivíduos no banco traseiro, que agiram de forma que levantou suspeitas, fazendo troca de alguma coisa de um para o outro. Confirmou que ambos os acusados estavam alterados e desobedeceram diversas ordens determinando que desembarcassem do veículo e ficassem na posição de abordagem. Disse que foram apreendidas pedras de crack na forma bruta, gilete, isqueiro, entre outros materiais, incluindo uma cartela de cápsulas de remédio antigripal, habitualmente usado para “virar” a droga, isto é, para render a substância. Não conhecia os réus de outras abordagens, mas assistiu a um vídeo em que um deles está ostentando arma de fogo. No momento da abordagem, os réus informaram que iam subir o morro para “virar” a droga. (...)”

Por sua vez, os apelantes, em seu interrogatório judicial, aduziram que:

Carlos Alechandre da Silva Januário

“(...) confirmou que estava na posse de uma pedra de crack, contudo, negou a traficância. Relatou que saiu do bairro São Miguel junto com o irmão, em um carro de aplicativo, com destino ao bairro Colatina Velha. Aduziu que iriam para o aniversário de sua prima chamada Marcilaine, que reside no começo da escadaria. Informou que estava com o celular na mão, realizando o pagamento da corrida, quando os policiais chegaram mandando sair do veículo. Declarou que ouviu as ordens dos militares, mas demorou a sair do carro porque estava concluindo o pagamento. Disse que entregou para o seu irmão apenas um copo quando estavam dentro do veículo. Os comprimidos e demais materiais apreendidos estavam no bolso do corréu. Continuou dizendo que iriam “virar” o entorpecente para usar, ou seja, misturar a droga com os comprimidos para transformar em cocaína. Informou que o bairro onde reside é distante da casa de sua prima, sendo que o valor da corrida seria pago em parte via pix e parte com o dinheiro que foi apreendido com seu irmão. Disse que não saíram do carro por conta própria, contudo, não resistiram à abordagem. A droga foi adquirida no próprio bairro onde residiam, por cinquenta reais, com dinheiro de ambos. Desconhece a cocaína apreendida, assim como desconhece o vídeo com armamento mencionado pelos policiais. Na época dos fatos, o corréu estava morando no bairro Santo Antonio, com outro irmão mais velho, Jeferson da Silva do Vale. Afirmou que nunca foi preso com arma e que não confessou para os policiais militares a traficância. (...)”

Jaideson da Silva Perpétuo

“(...) relatou que comprou a droga junto com o irmão no bairro São Miguel, onde ambos residiam, e começaram a usar na casa de um amigo. Posteriormente, seu irmão recebeu ligação da prima de nome Marcilaine, convidando-os para um aniversário, na escadaria do bairro Colatina Velha. Informou que chamaram um veículo de aplicativo e, enquanto estavam pagando a corrida, os policiais chegaram e mandaram desembarcar do carro. Lembra que os policiais falaram para saírem do veículo duas ou três vezes e inicialmente não obedeceram, mas depois acataram as ordens. Negou a troca de objetos com seu irmão dentro do veículo, dizendo que estava com um copo na mão e a sacola com entorpecentes no seu bolso de trás. Afirmou que seu irmão também estava com um pedaço de droga e que os comprimidos e gilete seriam usados para transformar o crack em cocaína para consumirem com as demais pessoas da festa. Declarou que estava na posse de um papelote de cocaína que já tinham “virado” no bairro São Miguel e dois pedaços de crack de cinquenta reais, esclarecendo que gastaram cento e cinquenta reais no total para adquirir a droga. Disse que morava no bairro São Miguel com sua mãe, padrasto e dois sobrinhos. Sobre o vídeo mencionados pelos policiais, disse que o artefato exibido nas imagens se trata de uma arma de airsoft e que já prestou esclarecimentos a respeito desse fato para a polícia civil. (...)”

Portanto, ambos confessaram a posse dos entorpecentes, mas foram uníssonos ao afirmar que a droga destinava-se ao consumo na festa que estavam se dirigindo, e não à venda.

Vale dizer, os depoimentos dos agentes públicos, embora dotados de fé pública, devem ser analisados com cautela e confrontados com os demais elementos dos autos.

Com efeito, a leitura atenta e sistemática dos depoimentos colhidos em Juízo evidencia que, embora os policiais militares tenham inicialmente interpretado a situação como indicativa de tráfico, não houve percepção direta de qualquer ato de mercancia, tampouco relato de abordagem a terceiros, entrega de substância, negociação, recebimento de valores ou vigilância típica do comércio ilícito, limitando-se a atuação policial à constatação da posse de pequena quantidade de entorpecente e a inferências extraídas do local e do comportamento dos abordados.

Observe-se, ainda, que o próprio conteúdo das declarações dos agentes revela ambiguidade quanto à finalidade da droga, pois ambos consignaram que os acusados teriam mencionado a intenção de “virar” o entorpecente, expressão que, conforme esclarecido pelos próprios réus, refere-se à mistura da substância com outros componentes para possibilitar o consumo, o que, por si só, não se confunde com a atividade de tráfico, especialmente quando ausentes outros elementos objetivos reveladores da destinação comercial.

Nesse ponto, é relevante destacar que os objetos apreendidos (gilete e medicamento antigripal) não possuem aptidão autônoma para caracterizar a mercancia, na medida em que são igualmente compatíveis com o preparo da droga para uso próprio, circunstância que não autoriza a subsunção automática da conduta ao art. 33 da Lei nº 11.343/06, sob pena de esvaziamento do tipo previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

Ainda, as versões apresentadas pelos apelantes mostraram-se coerentes entre si e compatíveis com a dinâmica fática descrita, notadamente no que tange à aquisição conjunta da droga, ao valor despendido, à destinação ao consumo em uma festa de aniversário e à inexistência de qualquer divisão da substância em porções individualizadas para venda, o que reforça a tese defensiva de uso compartilhado.

Diante deste cenário probatório, é imperativo que se analisem as circunstâncias objetivas do caso, conforme preconiza o § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

E, ao realizar uma análise pormenorizada, concluo que os elementos coligidos aos autos não fornecem a certeza necessária para um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, mostrando-se a tese de uso pessoal mais verossímil.

Primeiramente, no que tange à quantidade de droga apreendida, embora não seja um critério absoluto, é um indicativo relevante, porque, foram apreendidos apenas 3 (três) pedras de crack e 1 (um) papelote de cocaína, totalizando 10,4 g, quantidade que não é exorbitante a ponto de, por si só, caracterizar o tráfico, mormente quando os réus alegam consumo compartilhado.

Ademais, no caso, as condições da apreensão não revelam, de forma inequívoca, a prática de mercancia, uma vez que os apelantes não foram flagrados em qualquer ato de venda ou entrega de entorpecentes a terceiros.

Aliás, ao que os autos indicam, os acusados estavam a caminho de uma festa, descendo do carro de aplicativo, quando foram abordados e sequer foram apreendidos com eles petrechos tipicamente associados ao tráfico, como balança de precisão, anotações de contabilidade ou grande quantidade de dinheiro em notas fracionadas.

Outrossim, embora o réu
Jaideson
possua antecedentes, tal fato não cria uma presunção absoluta de que toda posse de entorpecente por ele realizada configure tráfico.

Tampouco o local ser conhecido pelo tráfico desabona a versão dos apelantes, uma vez que ambos os réus relataram que estavam indo em uma festa de aniversário na casa da prima, que reside no local. A simples circunstância de o local ostentar histórico de tráfico de drogas não autoriza a presunção de que todo indivíduo que por ali transita esteja envolvido com a traficância, visto que a análise da tipicidade penal deve recair sobre condutas concretas, e não sobre suposições derivadas do ambiente em que ocorreu a abordagem.

Neste diapasão “
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
” (STJ; HC nº 888.877/MS; Proc. 2024/0032088-8; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 22/10/2024).

Dessa forma, a análise conjugada das circunstâncias da apreensão, da quantidade reduzida de droga, da ausência de elementos típicos da atividade de tráfico, bem como do conteúdo dos depoimentos judiciais, conduz à conclusão de que não restou comprovada, com o grau de certeza exigido, a finalidade mercantil da substância apreendida, impondo-se, por consequência, o reconhecimento de que a conduta se amolda ao tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Diante da dúvida razoável quanto à destinação da droga, dúvida esta que emerge do próprio conjunto probatório produzido sob o crivo do contraditório, impõe-se a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
, para desclassificar a conduta imputada aos apelantes para o delito de posse de entorpecente para consumo pessoal, solução que melhor se harmoniza com a prova dos autos e com a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. ABORDAGEM EM LOCAL DE CONHECIDO TRÁFICO . POSSE DE PORÇÕES DE ENTORPECENTES E DINHEIRO EM ESPÉCIE. DÚVIDA QUANTO À DESTINAÇÃO DAS DROGAS. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL . AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A atuação dos guardas civis municipais em situação de flagrante encontra amparo no art . 301 do Código de Processo Penal e na jurisprudência consolidada desta Corte, não sendo considerada, por si só, ilegal.
2. A imputação do crime de tráfico exige prova segura da finalidade mercantil, não sendo suficiente a mera posse de pequenas porções de entorpecentes, especialmente diante de versão plausível dos réus quanto ao uso pessoal. 3 . A dúvida razoável sobre a destinação das drogas apreendidas impõe a aplicação do princípio in dubio pro reo, ensejando a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06
.4. A decisão monocrática agravada encontra-se devidamente fundamentada, em conformidade com a jurisprudência desta Corte, não havendo falar em manifesta ilegalidade.5. Agravo regimental não provido .

(STJ - AgRg no HC: 993928 SP 2025/0118367-9, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/04/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 30/04/2025) -
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DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES . AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que desclassificou a conduta do agravado de tráfico de drogas para posse de entorpecentes para uso pessoal, nos termos do art . 28 da Lei n. 11.343/06.2 . O agravado foi condenado por tráfico de drogas com base em depoimentos de policiais e na apreensão de 14,04g de maconha e 15, 36g de crack em sua residência. A defesa alegou que a droga era para consumo próprio.3. A instância anterior manteve a condenação por tráfico de drogas, mas a decisão monocrática desclassificou a conduta para posse de entorpecentes, considerando a ausência de provas seguras de tráfico . II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendidas e os depoimentos dos policiais são suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas ou se a conduta deve ser desclassificada para posse de entorpecentes para uso pessoal. III . Razões de decidir5. A
decisão monocrática considerou que a quantidade de drogas apreendidas não é relevante para configurar o crime de tráfico, e que não há provas de comportamento indicativo de difusão ilícita.6. A ausência de monitoramento do agravado em contato com outros possíveis usuários e a falta de apetrechos ou anotações típicas do tráfico reforçam a desclassificação da conduta .7. O princípio do in dubio pro reo foi aplicado, beneficiando o réu diante da dúvida sobre a destinação das drogas
. IV. Dispositivo e tese8 . Agravo desprovido.Tese de julgamento: "1. A quantidade de drogas apreendidas, por si só, não é suficiente para configurar o crime de tráfico de drogas.2 . Na ausência de provas seguras de tráfico, a conduta deve ser desclassificada para posse de entorpecentes para uso pessoal. 3. O princípio do in dubio pro reo deve ser aplicado em benefício do réu quando houver dúvida sobre a destinação das drogas".Dispositivos relevantes citados: Lei n . 11.343/06, art. 28.Jurisprudência relevante citada: Não há jurisprudência relevante citada .

(STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2759421 SP 2024/0371430-6, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 11/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 18/02/2025) -
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Vale rememorar que, na sistemática do processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do réu (
in dubio pro reo
), sendo que, para a condenação pelo crime de tráfico, exige-se um conjunto probatório robusto quanto à destinação comercial da droga, o que, no caso vertente, não se configurou.

É dizer, a posse do entorpecente é incontroversa, mas a finalidade de tráfico não restou comprovada de forma cabal.

Dessa forma, a prova produzida sob o crivo do contraditório, embora suficiente para demonstrar que o apelante portava substâncias entorpecentes, não foi capaz de comprovar, com a certeza necessária, a destinação para o tráfico, devendo a conduta ser desclassificada para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, restando prejudicada a análise das demais teses defensivas relacionadas à posse de drogas, porquanto incompatíveis ou superadas pelo desfecho ora adotado.

Desta feita, impõe-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que sejam aplicadas as medidas cabíveis descritas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei de Drogas.

II. Do crime de desobediência

No tocante ao crime de desobediência, a defesa de
Carlos Alechandre
sustenta a atipicidade da conduta, sob o argumento de que não restou demonstrado o dolo específico de descumprir ordem legal emanada por funcionário público, tese que merece acolhida.

Com efeito, embora a sentença tenha mantido a condenação ao fundamento de que os apelantes teriam desobedecido às ordens emanadas pelos policiais militares no momento da abordagem, a análise da prova oral produzida sob o crivo do contraditório revela cenário diverso, incapaz de sustentar a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 330 do Código Penal.

Consoante se extrai dos próprios depoimentos dos agentes públicos, os réus não se recusaram de forma deliberada e consciente a cumprir a ordem policial, tendo, quando muito, apresentado resistência inicial ou retardamento no atendimento do comando, circunstância que não se confunde com a desobediência penalmente relevante.

Os policiais relataram que os apelantes demoraram a desembarcar do veículo após a ordem verbal, sendo necessário reiterar o comando. Todavia, também restou consignado que, após as ordens reiteradas, os acusados acabaram por sair do automóvel, não havendo notícia de fuga, ameaça, emprego de violência ou persistência no descumprimento da determinação, elementos estes que poderiam evidenciar o dolo específico exigido pelo tipo penal.

De seu turno, os apelantes, em seus interrogatórios judiciais, afirmaram que ouviram as ordens dos militares, mas que a demora em cumpri-las decorreu de circunstâncias momentâneas, como o pagamento da corrida por aplicativo e o nervosismo natural da situação, tendo ambos, ao final, acatado a determinação policial, versão que se mostra plausível e não foi infirmada por prova segura em sentido contrário.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se exige dolo específico para a configuração do crime de desobediência, bastando o dolo genérico, consistente na vontade consciente e livre de recusar ou omitir o cumprimento de ordem legal. Nesse sentido, assentou a Corte que
“para a caracterização do crime de desobediência não se exige o dolo específico, mas tão somente o dolo genérico, no caso, consistente na vontade consciente e livre de recusar e/ou omitir a prestar as informações requisitada
s”
(STJ, AREsp 2.405.020, Rel. Min. João Batista Moreira, DJe 08/11/2023).

No caso concreto, inexiste demonstração inequívoca de que os apelantes tenham agido com o dolo de desobedecer à ordem policial, evidenciando-se, ao revés, que a conduta se limitou a um comportamento inicialmente refratário, mas que não se prolongou e nem se revestiu de conteúdo suficiente para caracterizar a tipicidade penal.

Dessa forma, acolho a tese defensiva e absolvo
CARLOS ALECHANDRE DA SILVA JANUÁRIO
e, por extensão,
JAIDESON DA SILVA PERPÉTUO
, da imputação do crime previsto no art. 330 do Código Penal, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

III
.
Da restituição do celular

No que se refere ao pedido de restituição do aparelho celular formulado por
Carlos Alechandre
, a pretensão merece acolhida.

Consoante se extrai dos autos, o telefone celular foi apreendido por ocasião da abordagem policial, contudo, não foi demonstrada sua vinculação direta com a prática de qualquer ilícito penal, tampouco houve produção de prova técnica que indicasse a utilização do referido bem como instrumento ou proveito de atividade criminosa.

Cumpre destacar que, embora a apreensão de objetos pessoais seja medida admissível durante a persecução penal, sua manutenção condiciona-se à necessidade para a instrução processual ou à comprovação de que o bem constitua instrumento, produto ou proveito do crime. Todavia, afastada a imputação do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e reconhecida a subsunção da conduta ao art. 28 do mesmo diploma, esvazia-se o suporte fático-jurídico que poderia justificar a retenção ou o perdimento do aparelho celular.

Sendo assim, considerando o desfecho absolutório quanto ao crime de desobediência e o reconhecimento de que a conduta relativa ao entorpecente se amolda ao tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, resta afastada qualquer presunção de que o aparelho celular constitua instrumento de atividade criminosa, inexistindo óbice à sua restituição.

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS . DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. PERDIMENTO DE BEM APREENDIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A RETENÇÃO DA RES. RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR . EMBARGOS ACOLHIDOS. [...] . III. RAZÕES DE DECIDIR
O perdimento de bens apreendidos, especialmente no contexto de crimes de tráfico de drogas, está vinculado à comprovação de que o bem foi utilizado como instrumento ou em proveito da atividade ilícita, conforme art. 91, inciso II, do Código Penal e art. 63 da Lei nº 11 .343/06. Com a desclassificação da conduta inicialmente imputada para a do art. 28 da Lei nº 11.343/06, afastou-se a atribuição do tráfico ilícito de entorpecentes do contexto, de modo que o aparelho celular apreendido não pode ser considerado instrumento da prática de crime de tráfico.
Diante da inexistência de fundamento legal para o perdimento do bem e considerando o pedido expresso formulado nas razões recursais, impõe-se o acolhimento dos embargos para sanar a omissão e determinar a restituição do aparelho celular ao embargante. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração acolhidos. Tese de julgamento: "O perdimento de bens apreendidos, conforme previsão do artigo 243, §º único, da Constituição Federal, exige comprovação de sua vinculação ao crime de tráfico de drogas, não se admitindo a retenção no caso de desclassificação da conduta para porte de drogas para uso pessoal . A devolução de bens apreendidos em tais hipóteses deve ser determinada quando requerida pela defesa e desde que não subsista fundamento legal para sua retenção." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 243, parágrafo único; CP, art. 91, II; Lei nº 11 .343/06, arts. 28 e 63.

(TJ-SP - Embargos de Declaração Criminal: 15001298120248260553 Santo Anastácio, Relator.: Luís Geraldo Lanfredi, Data de Julgamento: 11/12/2024, 13ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 11/12/2024)
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Dessa forma, ausentes os pressupostos legais que autorizam a manutenção da apreensão, impõe-se o deferimento do pedido de restituição do aparelho celular apreendido em favor de
CARLOS ALECHANDRE DA SILVA JANUÁRIO
, observadas as formalidades de praxe e eventual comprovação da propriedade.

Ademais, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição em favor do apelante
Jaideson da Silva Perpétuo
, o valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) a título de honorários advocatícios à Dra. Jordana Caldonho Machado, OAB/ES nº 31.416, nomeada para assumir a defesa do recorrente em sede recursal.

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
DAR-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a r. sentença, para absolver os recorrentes da imputação do art. 330, do CP, bem como para desclassificar a conduta do art. 33,
caput
, para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95, aplicando-se as medidas administrativas cabíveis.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.