Tribunal: TJES
Processo: 0000275-83.2025.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO ANTECEDENTE CRIMINAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA POR ELEMENTOS CONCRETOS. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. NATUREZA OBJETIVA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO E DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa. A Defesa requer o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sustentando a impossibilidade de utilização de acordo de não persecução penal anteriormente celebrado para afastar a benesse, bem como o afastamento da majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, ao argumento de ausência de prova de que o acusado se valeu da localização para potencializar a difusão da droga.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acusado faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (ii) estabelecer se subsiste a majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas em razão da prática delitiva nas proximidades de estabelecimento de ensino.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, § 12, do CPP, não produz efeitos para fins de antecedentes criminais e, isoladamente, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

4. A apreensão de balança de precisão, faca com resquícios de entorpecentes e materiais destinados ao embalo da droga demonstra dedicação do acusado à atividade criminosa, afastando a figura do pequeno traficante destinatário da benesse legal.

5. A causa de diminuição do tráfico privilegiado não se aplica quando os elementos concretos dos autos evidenciam habitualidade na mercancia ilícita e utilização de instrumentos típicos do tráfico de drogas.

6. A majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza objetiva, sendo suficiente para sua incidência que o delito seja praticado nas proximidades dos locais protegidos pela norma.

7. A existência de escola municipal situada a aproximadamente 300 metros do local da abordagem e da residência onde os entorpecentes eram armazenados autoriza a incidência da causa de aumento de pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A celebração e o cumprimento de acordo de não persecução penal não servem como antecedentes criminais nem constituem fundamento autônomo para afastar o tráfico privilegiado.

2. A apreensão de petrechos típicos da traficância, associada às circunstâncias concretas do delito, evidencia dedicação à atividade criminosa e afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

3. A majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas possui natureza objetiva e incide quando o delito é praticado nas proximidades de estabelecimento de ensino, independentemente de demonstração de dolo específico.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 28-A, § 12. Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 40, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 940.836/DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Rel. p/ acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20.03.2025, DJEN 02.04.2025. STJ, AgRg no HC nº 1.066.217/SC, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 29.04.2026, DJEN 06.05.2026. STJ, REsp nº 2.124.788/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024, DJEN 23.12.2024. STJ, REsp nº 2.171.699/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024, DJEN 26.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000275-83.2025.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KELVYN LYNNIKER DALFIOR GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO ANTECEDENTE CRIMINAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA POR ELEMENTOS CONCRETOS. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. NATUREZA OBJETIVA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO E DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa. A Defesa requer o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sustentando a impossibilidade de utilização de acordo de não persecução penal anteriormente celebrado para afastar a benesse, bem como o afastamento da majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, ao argumento de ausência de prova de que o acusado se valeu da localização para potencializar a difusão da droga.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acusado faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (ii) estabelecer se subsiste a majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas em razão da prática delitiva nas proximidades de estabelecimento de ensino.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, § 12, do CPP, não produz efeitos para fins de antecedentes criminais e, isoladamente, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

4. A apreensão de balança de precisão, faca com resquícios de entorpecentes e materiais destinados ao embalo da droga demonstra dedicação do acusado à atividade criminosa, afastando a figura do pequeno traficante destinatário da benesse legal.

5. A causa de diminuição do tráfico privilegiado não se aplica quando os elementos concretos dos autos evidenciam habitualidade na mercancia ilícita e utilização de instrumentos típicos do tráfico de drogas.

6. A majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza objetiva, sendo suficiente para sua incidência que o delito seja praticado nas proximidades dos locais protegidos pela norma.

7. A existência de escola municipal situada a aproximadamente 300 metros do local da abordagem e da residência onde os entorpecentes eram armazenados autoriza a incidência da causa de aumento de pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A celebração e o cumprimento de acordo de não persecução penal não servem como antecedentes criminais nem constituem fundamento autônomo para afastar o tráfico privilegiado.

2. A apreensão de petrechos típicos da traficância, associada às circunstâncias concretas do delito, evidencia dedicação à atividade criminosa e afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

3. A majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas possui natureza objetiva e incide quando o delito é praticado nas proximidades de estabelecimento de ensino, independentemente de demonstração de dolo específico.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 28-A, § 12. Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 40, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 940.836/DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Rel. p/ acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20.03.2025, DJEN 02.04.2025. STJ, AgRg no HC nº 1.066.217/SC, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 29.04.2026, DJEN 06.05.2026. STJ, REsp nº 2.124.788/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024, DJEN 23.12.2024. STJ, REsp nº 2.171.699/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024, DJEN 26.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
KELVYN LYNNIKER DALFIOR GONÇALVES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº
18196280
), a Defesa sustenta que o réu faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, salientando que a utilização de um ANPP anteriormente celebrado pelo réu não é fundamento idôneo para o afastamento da benesse.

Defende, ainda, que deve ser afastada a majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, diante da ausência de “
prova robusta de que o agente se valeu da localização para potencializar a difusão da droga ou expor frequentadores do local protegido à mercancia ilícita”
.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado, com a consequente modificação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº
18196282
), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Sem parecer da Procuradoria de Justiça, embora intimada em duas oportunidades para tanto (IDs nº
18658329
e
19520054
).

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
KELVYN LYNNIKER DALFIOR GONÇALVES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 18196280), a Defesa sustenta que o réu faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, salientando que a utilização de um ANPP anteriormente celebrado pelo réu não é fundamento idôneo para o afastamento da benesse.

Defende, ainda, que deve ser afastada a majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, diante da ausência de “
prova robusta de que o agente se valeu da localização para potencializar a difusão da droga ou expor frequentadores do local protegido à mercancia ilícita”
.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado, com a consequente modificação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia (ID nº 18195726) em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, III, ambos da Lei de Drogas, narrando que, no dia 07 de março de 2025, o denunciado foi flagrado em Bebedouro, Linhares/ES, guardando e armazenando entorpecentes em desacordo com a lei.

A ação policial foi motivada por denúncias anônimas indicando que um indivíduo em uma bicicleta realizava entregas de drogas na região. Ao avistar a polícia, o denunciado tentou descartar um pedaço de maconha em um lote baldio.

Após a abordagem inicial, na qual foram apreendidos um celular e R$ 12,00, o acusado admitiu possuir mais entorpecentes em sua residência.

Com a autorização de sua esposa, os militares realizaram buscas no imóvel e encontraram aproximadamente 115g de maconha, uma balança de precisão, uma faca e materiais para embalagem.

O Ministério Público destaca que o crime foi cometido nas imediações da Igreja Assembleia de Deus Resgatando Vidas e da escola EMEF Profª Eliana Corrêa Pinafo.

Após regular instrução processual, o acusado foi condenado nos termos da denúncia.

Conquanto não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade se encontra comprovada por meio do laudo químico (ID nº 18196265), enquanto a autoria foi demonstrada por meio dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela diligência, somados à confissão judicial do acusado.

Volvendo-me ao objeto da irresignação, verifica-se que o Juízo
a quo
afastou o tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento:

Analisando os autos, em que pese a quantidade de entorpecente não ser excessivamente elevada, verifico através da certidão e da Relação de Processos por Pessoa que o acusado já respondeu a uma Ação Penal recente (processo n.º 0001624-92.2023.8.08.0030). Naquele feito, que apurava a posse de arma de fogo de uso restrito — uma pistola calibre 9mm com numeração suprimida e 51 (cinquenta e uma) munições —, o réu foi beneficiado com um Acordo de Não Persecução Penal que culminou na extinção de sua punibilidade. Contudo, o envolvimento anterior em um delito de tamanha gravidade, somado ao cometimento de novo crime em um curto espaço de tempo, demonstra uma índole voltada a práticas ilícitas, o que afasta o requisito de não se dedicar a atividades criminosas, indispensável para a concessão do benefício. Sendo assim, nego a benesse.

Ocorre que, nos termos do art. 28-A, § 12, do CPP, a celebração e cumprimento de acordo de não persecução penal (ANPP) não serve para fins de antecedentes criminais, logo, não poderia servir de fundamento para afastar a benesse.

Isso porque a celebração de ANPP não configura necessariamente o reconhecimento de culpa do agente, não servindo,
per si
, como elemento suficiente para demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas.

Não obstante, a apreensão de uma pequena balança de precisão, de uma faca com resquícios de entorpecentes e material para embalo evidenciam que não se trata de um pequeno traficante, mas sim alguém que faz do tráfico o seu meio de vida.

Rememoro que o “
benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida (HC 973985/SP)
” (AgRg no HC n. 940.836/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 2/4/2025).

No mesmo sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020). 2. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício.
3. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, "elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas" (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 1.066.217/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 29/4/2026, DJEN de 6/5/2026.)

No tocante ao pedido de afastamento da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, passo a tecer as seguintes considerações.

Sabe-se que a “
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 possui natureza objetiva, sendo suficiente para sua aplicação que o delito ocorra nas imediações dos estabelecimentos mencionados na norma, independentemente da intenção do agente em atingir o público específico que frequenta tais locais
” (REsp n. 2.124.788/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024).

No caso, o Juízo
a quo
aplicou a referida majorante por entender que o tráfico foi praticado nas proximidades de uma igreja.

Embora haja controvérsia jurisprudencial acerca da incidência ou não da referida majorante quando o tráfico é praticado próximo de instituições religiosas, verifica-se, de acordo com a denúncia, que próximo do local de abordagem do réu e de sua residência - onde armazenava mais entorpecentes - também há uma escola municipal, há aproximadamente 300m (trezentos metros).

Deve-se destacar, ainda, que o crime foi cometido em torno de 16h, quando há uma maior circulação de pessoas nas ruas, sendo suficiente, portanto, para a incidência da majorante em comento.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA (2G DE CRACK E 42G DE COCAÍNA). FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR. NÃO CABIMENTO. MAJORANTE DE PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARÁTER OBJETIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
6. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando para sua incidência que o crime tenha sido cometido nas proximidades de estabelecimentos de ensino, sem a necessidade de comprovação do dolo específico do agente. Restou comprovado nos autos que o crime ocorreu a cerca de 350 metros de uma escola, motivo pelo qual a majorante é mantida.
7. O quantum da pena foi redimensionado, com a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo (2/3), resultando em pena-base reduzida. Na ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena definitiva foi fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, observando-se o redutor aplicado. 6. Diante do quantum da pena e das circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado como aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (...) (REsp n. 2.171.699/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 26/12/2024.)

Firme nessas premissas, mantenho a pena do acusado tal como fixada em sentença.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.