Tribunal: TJES
Processo: 5006175-73.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multa Cominatória / Astreintes
Data de julgamento: 2026-06-01

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO LEGAL POR FALTA DE REGISTRO DE ENTRADAS. NÃO CUMULATIVIDADE. ESCRITURAÇÃO EXTEMPORÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL ORDINÁRIA. MANUTENÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por SELEMAR LOG LTDA em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação anulatória, para apenas limitar o valor da multa punitiva ao patamar de 100% do imposto devido. A recorrente objetiva a nulidade integral do Auto de Infração nº 5.041.248-8, lavrado pelo Estado do Espírito Santo em razão da prestação de serviços de transporte sem a emissão de documentos fiscais, presunção esta decorrente da ausência de registro de documentos fiscais de aquisição de insumos (combustíveis e lubrificantes) na Escrituração Fiscal Digital (EFD).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a redução parcial da multa pelo Judiciário acarreta a nulidade de todo o lançamento tributário por usurpação de competência administrativa; (ii) verificar se o auto de infração padece de vício de fundamentação; (iii) estabelecer se a vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS sobre insumos não escriturados viola o princípio da não cumulatividade; (iv) determinar se a alíquota aplicável à operação omitida por deve ser de 17% da legislação estadual; e (v) analisar se o conjunto probatório desconstituiu a presunção de omissão de saídas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A adequação judicial do valor da multa aos limites constitucionais configura controle de legalidade sob a ótica da vedação ao confisco, não se confundindo com novo lançamento tributário nem violando o art. 142 do Código Tributário Nacional.

4. O auto de infração preenche os requisitos formais e materiais do art. 839 do RICMS/ES, contendo a descrição clara do fato gerador, capitulação legal baseada no art. 76, inciso VII da Lei Estadual nº 7.000/01 e detalhamento da base de cálculo por meio de anexos.

5. O direito ao crédito decorrente da não cumulatividade (art. 155, § 2º, inciso I da CF/88) condiciona-se ao cumprimento de obrigações acessórias, de modo que a falta de registro tempestivo dos documentos na EFD, conforme o art. 84 do RICMS/ES, impede o aproveitamento retroativo em sede de lançamento de ofício.

6. A autoridade fiscal não possui o dever de buscar créditos não declarados pelo contribuinte no momento da autuação, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

7. Aplica-se a alíquota interna de 17%, prevista no § 2º do inciso VII do art. 76-A da Lei Estadual nº 7.000/01, às operações desacobertadas de documento fiscal.

8. Planilhas unilaterais são insuficientes para afastar a presunção
juris tantum
de omissão de receita decorrente da falta de escrituração de insumos, especialmente quando a parte abdica da produção de prova pericial técnica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A retificação judicial do percentual de multa tributária para adequação ao princípio do não confisco não anula o lançamento nem usurpa competência administrativa.

2. A fruição do crédito de ICMS pressupõe a regular escrituração fiscal, ocorrendo preclusão do direito à compensação em caso de omissão dolosa ou culposa de registro de documentos de entrada.

3. Nas hipóteses de omissão de receita identificada, aplica-se a alíquota ordinária do Estado.

4. A presunção de prestação de serviço sem nota fiscal decorrente de insumos não escriturados deve ser elidida por prova técnica robusta, sob ônus do contribuinte.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, I; CTN, art. 142; LC 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, "f"; Lei Estadual (ES) nº 7.000/01, art. 75, § 3°, XVII, "a", art. 76, VII, e art. 76-A, VII, § 2º; RICMS/ES, arts. 84, 535, 566 e 839.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 2.500.519/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 27.10.2025; STJ, AgInt no AREsp 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 18.02.2020; TJES, Apelação Cível 5015266-61.2021.8.08.0048, Rel. Desª. Janete Vargas Simões, j. 01.09.2023.

PROCLAMAÇÃO DE RESULTADO DE JULGAMENTO

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso interposto por SELEMAR LOG LTDA e a ele negar provimento.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006175-73.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TRANSPORTES SM LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO LEGAL POR FALTA DE REGISTRO DE ENTRADAS. NÃO CUMULATIVIDADE. ESCRITURAÇÃO EXTEMPORÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL ORDINÁRIA. MANUTENÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por SELEMAR LOG LTDA em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação anulatória, para apenas limitar o valor da multa punitiva ao patamar de 100% do imposto devido. A recorrente objetiva a nulidade integral do Auto de Infração nº 5.041.248-8, lavrado pelo Estado do Espírito Santo em razão da prestação de serviços de transporte sem a emissão de documentos fiscais, presunção esta decorrente da ausência de registro de documentos fiscais de aquisição de insumos (combustíveis e lubrificantes) na Escrituração Fiscal Digital (EFD).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a redução parcial da multa pelo Judiciário acarreta a nulidade de todo o lançamento tributário por usurpação de competência administrativa; (ii) verificar se o auto de infração padece de vício de fundamentação; (iii) estabelecer se a vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS sobre insumos não escriturados viola o princípio da não cumulatividade; (iv) determinar se a alíquota aplicável à operação omitida por deve ser de 17% da legislação estadual; e (v) analisar se o conjunto probatório desconstituiu a presunção de omissão de saídas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A adequação judicial do valor da multa aos limites constitucionais configura controle de legalidade sob a ótica da vedação ao confisco, não se confundindo com novo lançamento tributário nem violando o art. 142 do Código Tributário Nacional.

4. O auto de infração preenche os requisitos formais e materiais do art. 839 do RICMS/ES, contendo a descrição clara do fato gerador, capitulação legal baseada no art. 76, inciso VII da Lei Estadual nº 7.000/01 e detalhamento da base de cálculo por meio de anexos.

5. O direito ao crédito decorrente da não cumulatividade (art. 155, § 2º, inciso I da CF/88) condiciona-se ao cumprimento de obrigações acessórias, de modo que a falta de registro tempestivo dos documentos na EFD, conforme o art. 84 do RICMS/ES, impede o aproveitamento retroativo em sede de lançamento de ofício.

6. A autoridade fiscal não possui o dever de buscar créditos não declarados pelo contribuinte no momento da autuação, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

7. Aplica-se a alíquota interna de 17%, prevista no § 2º do inciso VII do art. 76-A da Lei Estadual nº 7.000/01, às operações desacobertadas de documento fiscal.

8. Planilhas unilaterais são insuficientes para afastar a presunção
juris tantum
de omissão de receita decorrente da falta de escrituração de insumos, especialmente quando a parte abdica da produção de prova pericial técnica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A retificação judicial do percentual de multa tributária para adequação ao princípio do não confisco não anula o lançamento nem usurpa competência administrativa.

2. A fruição do crédito de ICMS pressupõe a regular escrituração fiscal, ocorrendo preclusão do direito à compensação em caso de omissão dolosa ou culposa de registro de documentos de entrada.

3. Nas hipóteses de omissão de receita identificada, aplica-se a alíquota ordinária do Estado.

4. A presunção de prestação de serviço sem nota fiscal decorrente de insumos não escriturados deve ser elidida por prova técnica robusta, sob ônus do contribuinte.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, I; CTN, art. 142; LC 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, "f"; Lei Estadual (ES) nº 7.000/01, art. 75, § 3°, XVII, "a", art. 76, VII, e art. 76-A, VII, § 2º; RICMS/ES, arts. 84, 535, 566 e 839.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 2.500.519/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 27.10.2025; STJ, AgInt no AREsp 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 18.02.2020; TJES, Apelação Cível 5015266-61.2021.8.08.0048, Rel. Desª. Janete Vargas Simões, j. 01.09.2023.

PROCLAMAÇÃO DE RESULTADO DE JULGAMENTO

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso interposto por SELEMAR LOG LTDA e a ele negar provimento.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006175-73.2023.8.08.0048

APELANTE:
SELEMAR LOG LTDA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA
: DESª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço do recurso
.

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
SELEMAR LOG LTDA
contra a r. sentença do id. 18827703, integrada pelo pronunciamento do id. 18827712, proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória/ES, nos autos da “Ação anulatória de auto de infração” ajuizada pela apelante em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em seu recurso (id. 18827713), o apelante alega, basicamente, que a sentença é nula por violação ao art. 142 do Código Tributário Nacional, pois o Poder Judiciário não poderia alterar parcialmente o auto de infração, sendo-lhe permitido apenas anulá-lo integralmente em caso de ilegalidade, sob pena de usurpação da competência privativa da autoridade administrativa.

Argumenta que o auto de infração é nulo por vício de fundamentação, uma vez que não apresenta os elementos da regra-matriz de incidência tributária, deixando de indicar base de cálculo, alíquota e fundamentos legais do tributo exigido.

Sustenta que há nulidade em razão da violação ao princípio da não cumulatividade, pois não foram considerados os créditos decorrentes das aquisições de combustíveis e lubrificantes.

Afirma que houve erro de direito na aplicação da alíquota de 17%, própria de operações mercantis, quando a atividade da apelante, consistente em prestação de serviços de transporte, sujeita-se à alíquota de 12%.

Sustenta que o conjunto probatório afasta a presunção de saídas omitidas, pois os insumos adquiridos foram utilizados em prestações regularmente declaradas, conforme demonstrado em planilhas juntadas aos autos.

Pelo exposto, requer o conhecimento do recurso e o seu provimento, para reformar a sentença e declarar a nulidade integral do auto de infração, ou, subsidiariamente, a adequação da alíquota para 12%.

Contrarrazões no id. 18827715 pelo desprovimento do recurso.

Muito bem.

A apelante, ora autora na origem, ajuizou a demanda narrando ser microempresa constituída para prestar os serviços de transporte rodoviário de cargas e, em 29/05/2018, foi autuada por meio do auto de infração n. 5.041.248-8 em razão de suposta prestação de serviço de transportes sem a respectiva emissão de nota fiscal.

O juízo
a quo
, por sua vez, acolheu em parte a pretensão autoral, apenas para afastar a parcela da multa que ultrapassar 100% do tributo apurado como devido e, assim, o apelante interpôs o recurso almejando a nulidade integral do auto de infração.

Sem delongas, entendo que a irresignação não merece acolhida.

Em relação à nulidade da sentença pela redução do valor da multa sem reconhecer a nulidade do auto de infração, convém registrar que o magistrado apenas adequou a penalidade aos limites constitucionais, à luz do princípio da vedação ao confisco e, por conseguinte, realizou um controle de legalidade, e não um novo lançamento tributário previsto no apontado artigo 142 do Código Tributário Nacional. Sobre a questão:

[...] O pedido de nulidade integral do Auto de Infração é improcedente, pois a falha na aplicação do percentual da multa não afeta a validade do procedimento fiscal em sua totalidade, mas apenas impõe a limitação da sanção ao percentual determinado [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00375226320188080024, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível)

[...] 6. A incorreção no cálculo da multa punitiva não leva à nulidade dos Autos de Infração, mas tão somente à redução do excesso e na elaboração de cálculo segundo a jurisprudência. 7. Recurso de agravo de instrumento parcialmente provido . [...] (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5001687-93 .2021.8.08.0000, Relator.: HELIMAR PINTO, 1ª Câmara Cível)

No tocante à nulidade do auto de infração por vício de fundamentação, o Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que
“em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado”
(STJ - AgInt no AREsp: 1089052 RS 2017/0089781-3, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 18/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2020).

No caso dos autos, todavia, verifica-se que a apelante não se desincumbiu de comprovar as suas alegações e, da simples leitura do Auto de Infração nº 5.041.248-8 acostado ao id. 18826828 constata-se que o ato administrativo preenche todos os requisitos formais e materiais exigidos pela legislação tributária do Estado do Espírito Santo, conforme os ditames do art. 839 do RICMS/ES:

Art. 839. Tratando-se de infração relativa à falta de recolhimento do imposto, declarado ou regularmente escriturado em livros próprios, sem prejuízo dos procedimentos regulares de inspeção fiscal, será lavrada notificação de débito, que conterá: I - a identificação do sujeito passivo; II - a descrição do fato; III - o valor do imposto a ser recolhido, expresso em moeda corrente e no índice oficial de atualização monetária; IV - o local e a data do recolhimento; e V - a assinatura do autuante.

Diferentemente do que alega a apelante, o agente fiscal não se limitou a aplicar a penalidade, pois o campo "02 - Descrição do Fato" é cristalino ao apontar a conduta geradora da obrigação: "Deixar de emitir documento fiscal na prestação de serviço de transporte, presumida pela falta de registro, na escrita fiscal digital – EFD, dos documentos fiscais relativos à aquisição de mercadorias [...]"

Além disso, houve a subsunção do fato à norma contida no campo "04 - Capitulação" do referido auto, a base legal que fundamenta a exigência do imposto está expressamente assentada na legislação estadual e a infração foi devidamente capitulada no art. 535, XXVIII c/c o art. 566, ambos do Regulamento do ICMS/ES (RICMS/ES), aprovado pelo Decreto n.º 1.090-R/02, em conjunto com o art. 76, inciso VII, da Lei Estadual nº 7.000/01.

A sanção foi amoldada ao art. 75, § 3°, inciso XVII, alínea "a", da mesma Lei Estadual nº 7.000/01, além de a demonstração da base de cálculo e dos valores devidos foram apresentados pelo Fisco. O Anexo XLIII-A e o Anexo I acompanham o auto de infração, detalhando nota a nota, competência por competência (de janeiro de 2014 a agosto de 2017), os valores originais, a conversão em Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) , o imposto apurado e a multa correspondente.

O lançamento tributário, portanto, reveste-se de plena legalidade e autoridade fiscal atuou no estrito cumprimento do seu dever, indicando o sujeito passivo, descrevendo o fato gerador (presunção legal de prestação de serviço sem emissão de nota por falta de registro de insumos), demonstrando a matéria tributável via anexos detalhados e aplicando a capitulação legal correta da Lei nº 7.000/01 e do RICMS/ES.

Prosseguindo com a análise, a apelante alega que o Fisco, ao presumir as saídas a partir das notas de compra de combustíveis, deveria ter abatido do valor do imposto devido os créditos de ICMS gerados por essas mesmas aquisições, sob pena de violação ao princípio da não cumulatividade.

Entretanto, o argumento carece de respaldo legal, uma vez que o direito constitucional à não cumulatividade não é absoluto nem incondicionado e se submete ao estrito cumprimento das obrigações acessórias estipuladas em lei. O artigo 84 do Regulamento do ICMS-ES condiciona o direito ao crédito à escrituração fiscal regular e no prazo legal. Como a apelante deliberadamente deixou de registrar essas notas fiscais na sua Escrituração Fiscal Digital (EFD), ocorreu a preclusão do direito de apropriar-se desses créditos.

Acerca da violação ao princípio da não-cumulatividade, muito embora o princípio seja aplicável ao ICMS (CF, art. 155, § 2º, I)), a sua aplicação não é presumida em casos de sonegação ou omissão, pois é condicionado à comprovação documental estrita (posse da nota fiscal de entrada idônea) e à escrituração regular nos livros fiscais.

Sobre esse ponto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) posiciona-se no sentido de que a autoridade fiscal não tem a obrigação de atuar proativamente na busca por eventuais créditos que a empresa teria direito no momento de lavrar o auto de infração, vejamos:

[...] 2. A utilização de crédito de ICMS para fins de compensação com o tributo devido é faculdade a ser exercida oportunamente pelo contribuinte no âmbito do lançamento por homologação, não sendo possível impor ao fisco que proceda a esse encontro de contas quando do lançamento de ofício. 3. Se o contribuinte não utilizar determinado crédito escriturado em certo período de apuração, ainda que possa aproveitá-lo extemporaneamente para períodos posteriores (desde que observado o prazo decadencial), não o poderá mais fazê-lo retroativamente, visto que a existência e a validade desse crédito não foram submetidas oportunamente ao juízo de homologação do fisco. 4. Não se conhece do recurso especial, quando o dispositivo apontado como violado não contém comando normativo para sustentar a tese defendida ou infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, em face do óbice contido na Súmula 284 do STF. 5. O recurso especial é inadequado para impugnar acórdão amparado em fundamentação de índole constitucional. 6. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7 do STJ). 7. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.500.519/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/10/2025, DJEN de 30/10/2025.)

No mesmo rumo:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 .
Descumpridas obrigações acessórias pressuposto para a constituição de créditos de ICMS perante o Estado do Espírito Santo, devem restar desconsiderados e não compensados. Não se identificando corretamente notas fiscais específicas como de origem do crédito, já que algumas sequer constam dos registros contábeis da recorrente, a compensação desejada resta obstada.
2. O procedimento administrativo fiscal contou com intimação do contribuinte, não havendo, por tal aspecto, ofensa ao artigo 142 do CTN . 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50117865020218080024, Relator.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível)

Quanto à aplicação da alíquota ordinária de 17% (dezessete por cento) do ICMS, o entendimento manifestado em primeiro grau vai ao encontro da orientação mais recente e consolidada deste Egrégio Tribunal de Justiça, segundo a qual no caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%). Nesse sentido, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075. 2. Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01. 3. Recurso conhecido e não provido. Vitória, 29 de agosto de 2023. RELATORA (TJES, Apelação Cível nº 5015266-61.2021.8.08.0048; Primeira Câmara Cível, Desembargadora Relatora: Janete Vargas Simões, Julgado em 01/09/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO PERÍODO DE ABRIL/2014 A MARÇO/2019. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO. 1 - Tratando-se o Agravo de Instrumento, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância. 2 - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista que (i) o contribuinte apenas se sujeita ao recolhimento do ICMS, por ser atuante no ramo de comércio de vestuários, calçados e bijuterias, e tendo em vista (ii) ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. 3 - A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional. 4 - Com efeito, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal. 5 - Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06. 6 - Recurso provido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5001701-77.2021.8.08.0000, Assunto: Anulação de Débito Fiscal, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Des. Rel.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Data: 05/09/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EXPOSTO NA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Decisão reformada, com indeferimento do pedido liminar. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5004957-28.2021.8.08.0000; Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Arthur José Neiva de Almeida , Julgado em 06/12/2021)

Nesses casos de omissão constatada, a legislação estadual determina a aplicação da alíquota geral de 17%, conforme a regra do art. 76-A, § 2º da Lei 7.000/2001.

Por derradeiro, a apelante alega que as planilhas juntadas demonstram que o volume financeiro das prestações de serviço declaradas supera o valor dos insumos adquiridos, de modo que os combustíveis não registrados teriam sido utilizados em serviços regularmente tributados. O argumento, todavia, não deve prosperar.

Cumpre ressaltar, de plano, que o ato administrativo de lançamento tributário goza de presunção de legitimidade e veracidade, ao passo que a autuação fiscal em comento adveio da constatação de que o contribuinte deixou de registrar, em sua Escrituração Fiscal Digital (EFD), documentos fiscais relativos à aquisição de mercadorias.

A legislação de regência é clara ao estabelecer que essa omissão no registro de insumos gera a presunção legal de que houve prestações de serviço omitidas à tributação e, em se tratando de presunção juris tantum (relativa), incumbe ao contribuinte desconstituí-la, o que não ocorreu no caso em exame.

Os demonstrativos e planilhas elaborados unilateralmente pela própria apelante não possuem força probatória suficiente para afastar o Auto de Infração lastreado no cruzamento eletrônico de dados oficiais.

Para comprovar que os exatos insumos correspondentes às notas fiscais não escrituradas foram estritamente consumidos nos veículos utilizados nas prestações de serviço que já haviam sido declaradas e tributadas, seria imprescindível a produção de prova mais robusta, especialmente por meio de perícia técnica, a fim de atestar o real destino desses combustíveis e lubrificantes e afastar o liame presumido pela lei.

Contudo, consoante bem destacado pelo magistrado de primeiro grau, a apelante não apenas deixou de produzir tal prova, como nem sequer pleiteou a sua realização durante a fase de instrução processual, optando por limitar sua defesa à apresentação de documentação unilateral.

Dessa forma, por não ter a recorrente se desincumbido do seu ônus probatório, mantém-se hígida a presunção legal de omissão de operação tributável que fundamenta a exigência do ICMS encartada no auto de infração, devendo a tese ser integralmente rechaçada.

Por todos esses fundamentos, os argumentos da apelante não se sustentam frente à legislação tributária e à jurisprudência consolidada, devendo a sentença de primeiro grau ser mantida irretocável.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a sentença recorrida.

Nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil,
majoro
os honorários para 12% (doze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de
12% (doze por cento).