Tribunal: TJES
Processo: 0002324-68.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002324-68.2023.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WHANDERSON FERREIRA DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APENAS NA PRIMEIRA FASE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA MODULAR A MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. BIS IN IDEM. READEQUAÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apela
ção Criminal
contra sentença que condenou o apelante pelo crime do
art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06
, fixando pena de
3 anos e 4 meses de reclusão
e
292 dias-multa
. A defesa pleiteia: (i) redução da pena-base
ao mínimo legal; (ii) aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima; e (iii) concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(i) Definir se a pena-base foi majorada de forma proporcional à luz da natureza
e quantidade de droga; (ii) estabelecer se a natureza e quantidade de droga podem ser utilizadas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O
entendimento consolidado dos Tribunais Superiores reconhece que
natureza, variedade e quantidade da droga constituem uma única circunstância judicial
, a ser valorada
uma única vez
, sob pena de
bis in idem
.

A pena-base deve observar o
art. 42 da Lei 11.343/06
, que confere caráter
preponderante
à natureza e quantidade da droga, permitindo majoração proporcional calculada sobre a diferença entre as penas mínima e máxima.

A Tese 712 do STF (RE 666.334/AM)
veda o uso da natureza e quantidade da droga em fases distintas da dosimetria
, impedindo sua reutilização para modular a minorante do art. 33, §4º.

O STJ, em consonância com o STF, firmou que tais vetores devem ser utilizados
exclusivamente na primeira fase
, sendo inviável sua consideração para alterar a fração da causa de diminuição, sob pena de
repetição indevida de fundamentos
.

Ausentes elementos que indiquem dedicação a atividade criminosa, e não remanescendo circunstâncias judiciais desfavoráveis além das já valoradas na pena-base, impõe-se a aplicação da
fração máxima de 2/3
para o tráfico privilegiado.

O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado pelo
Juízo da Execução Penal
, por se tratar de matéria afeta à fase executória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A natureza e a quantidade da droga constituem circunstância judicial única e só podem ser valoradas na primeira fase da dosimetria.

2. A utilização desses mesmos vetores para modular a fração do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 configura bis in idem.

3. Ausentes elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas, aplica-se a fração máxima da minorante do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 42; Código Penal, art. 59 e art. 65, I.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 666.334/AM (Tese 712, repercussão geral);

STJ, AgRg no HC 673.877/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
j. 09/11/2021;

STJ, REsp 1.887.511/SP, Terceira Seção, DJe 01/07/2021; TJES, ApCrim 0022235-26.2019.8.08.0024, j. 17/08/2023;

TJES, ApCrim 0002237-24.2022.8.08.0006, j. 22/02/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002324-68.2023.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WHANDERSON FERREIRA DE ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002324-68.2023.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WHANDERSON FERREIRA DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APENAS NA PRIMEIRA FASE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA MODULAR A MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. BIS IN IDEM. READEQUAÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apela
ção Criminal
contra sentença que condenou o apelante pelo crime do
art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06
, fixando pena de
3 anos e 4 meses de reclusão
e
292 dias-multa
. A defesa pleiteia: (i) redução da pena-base
ao mínimo legal; (ii) aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima; e (iii) concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(i) Definir se a pena-base foi majorada de forma proporcional à luz da natureza
e quantidade de droga; (ii) estabelecer se a natureza e quantidade de droga podem ser utilizadas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O
entendimento consolidado dos Tribunais Superiores reconhece que
natureza, variedade e quantidade da droga constituem uma única circunstância judicial
, a ser valorada
uma única vez
, sob pena de
bis in idem
.

A pena-base deve observar o
art. 42 da Lei 11.343/06
, que confere caráter
preponderante
à natureza e quantidade da droga, permitindo majoração proporcional calculada sobre a diferença entre as penas mínima e máxima.

A Tese 712 do STF (RE 666.334/AM)
veda o uso da natureza e quantidade da droga em fases distintas da dosimetria
, impedindo sua reutilização para modular a minorante do art. 33, §4º.

O STJ, em consonância com o STF, firmou que tais vetores devem ser utilizados
exclusivamente na primeira fase
, sendo inviável sua consideração para alterar a fração da causa de diminuição, sob pena de
repetição indevida de fundamentos
.

Ausentes elementos que indiquem dedicação a atividade criminosa, e não remanescendo circunstâncias judiciais desfavoráveis além das já valoradas na pena-base, impõe-se a aplicação da
fração máxima de 2/3
para o tráfico privilegiado.

O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado pelo
Juízo da Execução Penal
, por se tratar de matéria afeta à fase executória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A natureza e a quantidade da droga constituem circunstância judicial única e só podem ser valoradas na primeira fase da dosimetria.

2. A utilização desses mesmos vetores para modular a fração do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 configura bis in idem.

3. Ausentes elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas, aplica-se a fração máxima da minorante do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 42; Código Penal, art. 59 e art. 65, I.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 666.334/AM (Tese 712, repercussão geral);

STJ, AgRg no HC 673.877/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
j. 09/11/2021;

STJ, REsp 1.887.511/SP, Terceira Seção, DJe 01/07/2021; TJES, ApCrim 0022235-26.2019.8.08.0024, j. 17/08/2023;

TJES, ApCrim 0002237-24.2022.8.08.0006, j. 22/02/2024.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, DAR PARCIAL provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002324-68.2023.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WHANDERSON FERREIRA DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
WHANDERSON FERREIRA DE ALMEIDA
,
objetivando a reforma da sentença de
id. nº 16570107
, proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa.

Na forma das razões de
id. nº 16570119
, a defesa requer a redução do apenamento base para o patamar mínimo legal e a aplicação
da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei nº 11.343/06
na sua fração máxima de 2/3 (dois terços)
.
Pleiteia ainda, a
concessão do benefício da gratuidade de justiça
.

Passo à análise da dosimetria.

A priori, observo que o magistrado de piso valorou negativamente a natureza e a quantidade das drogas, no seguinte sentido:

“
[...
]
Natureza e Quantidade da droga: a natureza da droga apreendida (cocaína e maconha)
revela maior gravidade, especialmente a cocaína, por seu alto poder viciante e deletério
.
A quantidade, por sua vez, não se mostra excessiva. Valoro negativamente, portanto, a circunstância da
natureza
das drogas apreendidas (cocaína e crack) revela-se extremamente nociva à saúde pública, demandando maior reprovação
.
Sopesando
as duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade da droga)
, fixo a
PENA-BASE em 08 (oito) anos de reclusão
.”

Depreende-se da r. sentença, que a natureza e a quantidade das drogas foram pontuadas como duas circunstâncias judiciais autônomas,
valorando-as em 18 meses cada
e
totalizando os 3 (três) anos que exacerbaram a pena base.

Contudo, é o entendimento consolidado dos Tribunais Superiores que a natureza, a variedade e a quantidade de drogas constituem uma única circunstância judicial
(STJ, AgRg no HC n. 1.010.904/SC, 6ª Turma, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo - Convocado TJSP, DJEN de 11/9/2025)
, capaz de ser valorada apenas uma vez na dosimetria, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Assim, apesar de correta a indicação da natureza da droga ser mais reprovável, assiste razão a defesa no tocante à desproporcionalidade do aumento em 3 (três) anos.

Em
atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, o qual estabelece que
a natureza e a quantidade da droga são circunstâncias preponderantes sobre as do art. 59, do Código Penal
,
reformo a valoração de cada circunstância judicial
para 1 ano e 3 meses, pois calculados

a fração de
1/8 (um oitavo) d
a
diferença entre a pena máxima e mínima.

Dessa forma, fixo a pena base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Seguindo à segunda fase da dosimetria, deve ser aplicada a atenuante da menoridade relativa (artigo 65, I do Código Penal), vez que o apelante tinha 19 (dezenove) anos à época dos fatos. Assim, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

Por fim, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Ressalto que para aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado,
vislumbro que o magistrado de piso aplicou a referida causa de diminuição
em 1/2
, nos seguintes termos:

“
[...] Presente a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06),

uma vez que o acusado é primário, possui bons antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, possuindo, inclusive, ocupação lícita declarada. Considerando a natureza e a quantidade das drogas, que, embora já sopesadas na primeira fase, podem ser utilizadas para modular a fração de redução, aplico a minorante em seu patamar de 1/2 (metade)
.

Destarte, torno a
PENA DEFINITIVA em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa
, calculado cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.”

A
o contrário do que argumenta a r. sentença a
cerca da natureza,
variedade e
quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena.

Diante disso, partindo da premissa adotada na Tese nº 712 do STF, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que a natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, para efeito de modulação da pena-base. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base. 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e nos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas", especialmente quando valorados na primeira fase da dosimetria, em evidente bis in idem. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 673.877/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Na mesma linha se posiciona esta Colenda Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/6. ENTENDIMENTO DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DA NATUREZA E QUANTIDADE NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DO PROCESSO DOSIMÉTRICO. BIS IN IDEM EVIDENCIADO. PENA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 2. A jurisprudência atual das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar ou modular a incidência da minorante, sob pena de indevido bis in idem. 3. Pena readequada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 170 (cento e setenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Criminal n° 0022235-26.2019.8.08.0024, Relatora: Des. Rachel Durão Correia Lima, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, julgado em 17/08/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 1. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS AO AFASTAMENTO DA BENESSE. 2. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTOS UTILIZADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena. Partindo da premissa adotada na Tese nº 712 do STF, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que a natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, para efeito de modulação da pena-base, de tal modo que a valoração na terceira fase da dosimetria implicaria em
bis in idem.

Diante disso, e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio, é medida que se impõe a manutenção da concessão da benesse.
2.

A natureza e quantidade de drogas fora o argumento empregado para a exasperação da pena-base, não podendo ser utilizado para a modulação da aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que configuraria
bis in idem
. Precedentes. Mantida a fração máxima de 2/3 (dois terços).
3.
Recurso conhecido e improvido.
(TJES - Apelação Criminal: 0002237-24.2022.8.08.0006, Relator: Des. Fernando Zardini, Data de Julgamento: 22/02/2024, 1ª Câmara Criminal)

Portanto,
uma vez
q
ue a natureza e quantidade de drogas fora
m

o
argumento empregado para a exasperação da pena-base,
sua
eventual
utilização na modulação da fração na aplicação da causa de diminuição configuraria
bis in idem.

No presente processo, além da natureza das drogas apreendidas (argumento passível de utilização para exasperação da pena-base), não identifico outro motivo apto à comprovação da dedicação do agente a atividades criminosas.

Feitas tais considerações, entendo que o apelante faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
em seu patamar máximo
, ante a ausência de elementos que imponham a adoção de fração inferior.

Sendo assim, fixo a pena definitiva em
01
(
um
) ano,
8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dia
s, além do pagamento de
173
(
cento e setenta
e três
)
dias-multa, calculado cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Por fim, oportunamente, destaco que o pedido de dispensa do pagamento das custas processuais
e demais questões
deve
m
ser formulado
s
diretamente perante o Juízo da Execução
Penal, foro competente para a análise da situação financeira do apenado à época da cobrança
.

Fixo o regime inicial aberto, para o início do desconto da sanção.

Presentes os requisitos legais, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo juízo da execução.

Preservos os demais termos da sentença condenatória.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E
DOU
-LHE
PARCIAL

PROVIMENTO
para, na forma da fundamentação supra, reajustar a pena para
1
(
um
) ano,
8
(
oito
) meses
e 25 (vinte e cinco) dias
de reclusão e
173
(
cento e setenta e três
)
dias-multa
, calculado cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo da execução.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para fixar a pena definitiva em
1

ano,
8
meses
e 25 dias
de reclusão e
173
(
cento e setenta e três
)
dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito.