Tribunal: TJES
Processo: 0000009-38.2025.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-02-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO. REGIME SEMIABERTO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pelos crimes do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, e art. 16 da Lei 10.826/2003, fixando pena total de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 610 dias-multa, insurgindo-se contra (i) alegada nulidade da busca pessoal; (ii) condenação por tráfico e posse de munição; (iii) dosimetria da pena, com pleito de reconhecimento da confissão e do tráfico privilegiado; (iv) forma de concurso entre os crimes; e (v) direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita; (ii) estabelecer se estão presentes provas suficientes de autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas; (iii) determinar se é possível aplicar o princípio da insignificância ao delito de posse de munição; (iv) examinar a correção da dosimetria, especialmente quanto à pena-base, à atenuante da confissão e à incidência do tráfico privilegiado;
(v) verificar se é cabível o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A denúncia anônima específica, corroborada em diligência pela visualização da motocicleta indicada, somada à tentativa de fuga e ao nervosismo do apelante, configura fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal, conforme art. 244 do CPP e precedentes do STJ.

4. A autoria e a materialidade do tráfico restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo pericial, confissão extrajudicial e depoimentos coesos dos policiais, colhidos sob contraditório, que descrevem transporte, guarda e finalidade mercantil das drogas.

5. A posse de uma munição 9mm, ainda que isolada, é penalmente relevante, sobretudo quando apreendida em contexto de tráfico de drogas, afastando a insignificância à luz de entendimento consolidado do STJ.

6. A quantidade total de droga apreendida (56,7g entre cocaína e crack) não se revela expressiva para justificar exasperação da pena-base, impondo sua fixação no mínimo legal em observância aos critérios do art. 42 da Lei 11.343/06.

7. A confissão espontânea prestada extrajudicialmente deve ser reconhecida como atenuante, nos termos da jurisprudência do STJ e do Tema Repetitivo 1.194, embora inapta a reduzir a pena por estar no mínimo legal (Súmula 231/STJ).

8. O tráfico privilegiado é indevido, pois a apreensão de munição de uso restrito no mesmo contexto fático demonstra dedicação a atividades criminosas, conforme reiterada jurisprudência do STJ.

9. Não há nexo funcional entre a posse da munição e o tráfico que permita absorção pela majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, caracterizando-se condutas autônomas e impondo o concurso material (art. 69 do CP).

11. A manutenção da prisão preventiva é necessária, pois o réu respondeu ao processo preso e permanecem presentes os requisitos da cautelar, reforçados pela condenação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A busca pessoal é lícita quando lastreada em denúncia anônima específica corroborada em diligência e reforçada por comportamento suspeito do abordado, como nervosismo e tentativa de fuga.

2. A prova testemunhal de policiais é idônea para fundamentar condenação, quando colhida sob o contraditório e em consonância com os demais elementos dos autos.

3. A posse de munição de uso restrito, ainda que única, em contexto de tráfico, impede o reconhecimento da insignificância.

4. A confissão extrajudicial, ainda que retratada, deve ser reconhecida como atenuante.

5. A apreensão de munição de uso restrito no mesmo contexto fático do tráfico caracteriza dedicação a atividades criminosas e afasta o tráfico privilegiado.

6. Inexistindo nexo funcional entre a munição e o tráfico, mantém-se o concurso material entre os delitos.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, e 244;CP, arts. 59, 69 e 70; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, 40, IV, e 42; Lei 10.826/2003, art. 16.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 720.471/SP; STJ, AgRg no HC 992.460/SC; STJ, AgRg no HC 984.207/SP; STJ, EREsp 1.853.920/SC; STJ, AgRg no REsp 2.224.609/RS; STJ, AgRg no AREsp 2.245.299/SP; STJ, Tema Repetitivo 1.194.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000009-38.2025.8.08.0017

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEFI RODRIGUES PIMENTEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO. REGIME SEMIABERTO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pelos crimes do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, e art. 16 da Lei 10.826/2003, fixando pena total de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 610 dias-multa, insurgindo-se contra (i) alegada nulidade da busca pessoal; (ii) condenação por tráfico e posse de munição; (iii) dosimetria da pena, com pleito de reconhecimento da confissão e do tráfico privilegiado; (iv) forma de concurso entre os crimes; e (v) direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita; (ii) estabelecer se estão presentes provas suficientes de autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas; (iii) determinar se é possível aplicar o princípio da insignificância ao delito de posse de munição; (iv) examinar a correção da dosimetria, especialmente quanto à pena-base, à atenuante da confissão e à incidência do tráfico privilegiado;
(v) verificar se é cabível o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A denúncia anônima específica, corroborada em diligência pela visualização da motocicleta indicada, somada à tentativa de fuga e ao nervosismo do apelante, configura fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal, conforme art. 244 do CPP e precedentes do STJ.

4. A autoria e a materialidade do tráfico restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo pericial, confissão extrajudicial e depoimentos coesos dos policiais, colhidos sob contraditório, que descrevem transporte, guarda e finalidade mercantil das drogas.

5. A posse de uma munição 9mm, ainda que isolada, é penalmente relevante, sobretudo quando apreendida em contexto de tráfico de drogas, afastando a insignificância à luz de entendimento consolidado do STJ.

6. A quantidade total de droga apreendida (56,7g entre cocaína e crack) não se revela expressiva para justificar exasperação da pena-base, impondo sua fixação no mínimo legal em observância aos critérios do art. 42 da Lei 11.343/06.

7. A confissão espontânea prestada extrajudicialmente deve ser reconhecida como atenuante, nos termos da jurisprudência do STJ e do Tema Repetitivo 1.194, embora inapta a reduzir a pena por estar no mínimo legal (Súmula 231/STJ).

8. O tráfico privilegiado é indevido, pois a apreensão de munição de uso restrito no mesmo contexto fático demonstra dedicação a atividades criminosas, conforme reiterada jurisprudência do STJ.

9. Não há nexo funcional entre a posse da munição e o tráfico que permita absorção pela majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, caracterizando-se condutas autônomas e impondo o concurso material (art. 69 do CP).

11. A manutenção da prisão preventiva é necessária, pois o réu respondeu ao processo preso e permanecem presentes os requisitos da cautelar, reforçados pela condenação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A busca pessoal é lícita quando lastreada em denúncia anônima específica corroborada em diligência e reforçada por comportamento suspeito do abordado, como nervosismo e tentativa de fuga.

2. A prova testemunhal de policiais é idônea para fundamentar condenação, quando colhida sob o contraditório e em consonância com os demais elementos dos autos.

3. A posse de munição de uso restrito, ainda que única, em contexto de tráfico, impede o reconhecimento da insignificância.

4. A confissão extrajudicial, ainda que retratada, deve ser reconhecida como atenuante.

5. A apreensão de munição de uso restrito no mesmo contexto fático do tráfico caracteriza dedicação a atividades criminosas e afasta o tráfico privilegiado.

6. Inexistindo nexo funcional entre a munição e o tráfico, mantém-se o concurso material entre os delitos.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, e 244;CP, arts. 59, 69 e 70; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, 40, IV, e 42; Lei 10.826/2003, art. 16.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 720.471/SP; STJ, AgRg no HC 992.460/SC; STJ, AgRg no HC 984.207/SP; STJ, EREsp 1.853.920/SC; STJ, AgRg no REsp 2.224.609/RS; STJ, AgRg no AREsp 2.245.299/SP; STJ, Tema Repetitivo 1.194.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000009-38.2025.8.08.0017

APELANTE: ALEFI RODRIGUES PIMENTEL

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
ALEFI RODRIGUES PIMENTEL
contra a r. sentença de ID 16191356 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 16 da Lei nº 10.826/03, fixando a pena definitiva em 9 (nove) anos de reclusão e 610 (seiscentos e dez) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 16191359), a defesa do apelante sustenta, em síntese, que
(i)
a abordagem se baseou em denúncias anônimas não verificadas e em supostas contradições nos depoimentos dos policiais militares sobre a ocorrência ou não da fuga, sendo nula a abordagem policial;
(ii)
a quantidade de droga é pequena, o apelante é usuário, a balança e os celulares teriam sido encontrados no lixo durante seu trabalho como coletor e as drogas eram destinadas a um churrasco;
(iii)
a absolvição do crime de posse de munição é medida que se impõe, por se tratar de apenas uma munição, desacompanhada de arma, não gerando risco à incolumidade pública.

Subsidiariamente, requer
(i)
a revisão da pena-base do tráfico, por considerar a quantidade de 54,4g insuficiente para exasperá-la;
(ii)
o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula 545 do STJ, pois a confissão extrajudicial foi usada para fundamentar a condenação;
(iii)
o afastamento do concurso material, tratando o crime de posse de munição como causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas, ou, sucessivamente, o reconhecimento do concurso formal (art. 70 do CP).

Por fim, pleiteia a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 16191371, pelo
parcial provimento
do recurso, para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea. Parecer da Douta Procuradoria de ID 16990941, no mesmo sentido.

Narra a denúncia, em síntese (ID 16191288):

“Observa-se do Boletim Unificado nº. 56930106 a narrativa completa dos fatos que desde já requer seja considerado como parte integrante desta.

No dia dos fatos, agentes Policiais Militares receberam informação dando conta que um indivíduo, a bordo de uma motocicleta Yamaha, de cor vermelha, placa SGD7H93, estaria realizando o transporte de drogas para comércio ilícito nesta cidade.

Diante de tal informação, foi realizado patrulhamento na área central desta cidade, quando foi visualizada a referida motocicleta, conduzida pelo ORA DENUNCIADO, que, ao ver a guarnição policial, empreendeu fuga, porém foi alcançado e preso, em flagrante delito, quando trazia consigo, para comercialização, 06 pinos de cocaína e a quantia de 200 reais em espécie.

Indagado sobre o exercício do tráfico ilícito de drogas, o acusado ALEFI confirmou aos agentes Policiais Militares que comprava o tóxico pelo valor de R$ 20,00 na região de Cariacica, ES, e revendia nesta cidade pelo valor de R$ 80,00. O ORA DENUNCIADO, informou, ainda, que tinha mais drogas em sua residência para a mesma finalidade.

Com o apoio da guarnição policial do “K9” (cão farejador), foi possível encontrar e apreender o restante da droga, no endereço do acusado (Rua Fernando Schlenz), sendo 19 pedras de crack, 11 pinos de cocaína, a quantia de 200,00 reais em espécie, uma munição, calibre .9mm intacta, da marca Norma, uma balança de precisão e 03 aparelhos telefônicos com avarias.

O acusado confessou as práticas delitivas, sendo certo que sua confissão deverá ser reconhecida como atenuante da pena.

Auto de Apreensão das drogas e demais objetos, devidamente anexado aos autos, como também o Auto de Constatação Provisória das drogas apreendidas. Verificam-se a autoria e materialidade delitiva, comprovadas conforme se infere do conjunto probatório dos autos. Assim agindo, transgrediu o denunciado ÁLEFI RODRIGUES PIMENTEL as normas dos artigos 33, da Lei nº 11.343/2006 e 16, caput, da Lei nº 10.826/2003. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

I. Da nulidade da busca pessoal

De início, sustenta o apelante que a ação policial foi motivada exclusivamente por denúncias anônimas não verificadas e que os depoimentos dos agentes de segurança apresentam contradições insanáveis, notadamente sobre a ocorrência da tentativa de fuga.

Ressalta-se, neste ponto, que a busca pessoal é legítima caso amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

Adicionalmente, de acordo com o art. 240, § 2º, e o art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver fundada suspeita de posse de objetos ilícitos.

Vale registrar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se debruçado extensivamente sobre o tema, assentando que a fundada suspeita deve se basear em um juízo de probabilidade, descrito com a maior precisão possível, aferido de modo objetivo e devidamente justificado pelos indícios e circunstâncias do caso concreto.

De fato, meras impressões subjetivas, desprovidas de elementos concretos, ou denúncias anônimas isoladas, não são, por si sós, suficientes para legitimar a medida invasiva.

No caso dos autos, conforme se extrai do depoimento dos policiais militares, a denúncia recebida era específica e detalhada, indicando não apenas a prática do tráfico, mas o veículo utilizado, sua cor e, de forma crucial, sua placa.

Os agentes, então, em diligência preliminar de patrulhamento, lograram confirmar a veracidade da informação, avistando o veículo exato na localidade indicada. Este, portanto, já não era um cenário de mera suspeita subjetiva, mas de corroboração fática.

Desta forma, o que se tem é a conjunção de fatores que, analisados em conjunto, formam um quadro fático concreto e objetivo, autorizador da suspeita.

Ademais, a defesa aponta uma suposta contradição sobre a fuga.

Com efeito, o SGT/PMES Alan dos Santos Martins foi categórico ao afirmar que, ao avistarem a moto e se aproximarem, o apelante “
percebeu que andou um pouco de fuga
” (“
empreendeu um pouco de fuga
”), sendo avistado na rodoviária e abordado somente na Av. Presidente Vargas.

O SD/PMES Gabriel Endlich, por sua vez, embora tenha mencionado que o apelante foi encontrado “
estacionando a moto
” e “
não tentou se evadir no momento ali da busca pessoal
”, ele também esclareceu momentos antes:

T
ranscrição do depoimento do SD/PMES Gabriel Endlich
(
ID 16191340
)

“
SD/PMES Gabriel Endlich:
(...) quando a viatura passou no caminho inverso da moto,
foi onde que ele teve a fuga,
acelerou mais a moto, foi a hora que, tipo assim, agora percebeu o nervosismo, percebi que a moto ainda acelerou mais, a gente fez o controle na outra viagem (...)

Entendi. Então, a
abordagem foi em razão da fuga e do nervosismo
?

SD/PMES Gabriel Endlich:
Isso.”

Isto é, essa combinação de elementos – tentativa de fuga e o nervosismo – é reconhecida pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça como suficiente para configurar a justa causa para a busca pessoal, não havendo que se falar em ilegalidade. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA.
NERVOSISMO E TENTATIVA DE FUGA
. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBLIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA POR DEMANDAR EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do Código de Processo Penal, para a realização de busca pessoal ou domiciliar é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
2. A abordagem pessoal feita pelos policiais somente ocorreu em razão dos mesmos estarem realizando ronda em um parque quando perceberam que o paciente, ao avistá-los, demonstrou nervosismo e tentou fugir do local.
Com o paciente foram apreendidas 80 gramas de maconha, tendo o mesmo informado a existência de mais drogas em sua residência, a legitimar, também, a busca domiciliar, a qual foi realizada, tendo sido encontradas, ainda, mais 249 gramas de maconha.
3. Nesse contexto verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática de crime, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade do flagrante.
(...) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 992.460/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 25/8/2025) –
destaquei.

___________________________________________

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADA SUSPEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
5. A busca pessoal foi considerada lícita, pois o comportamento do agravante, ao demonstrar nervosismo e tentar se afastar rapidamente, configurou fundada suspeita, justificando a abordagem policial.
6. A busca domiciliar foi considerada válida, visto que o agravante indicou o local onde guardava seus documentos e a entrada foi franqueada, não havendo ilicitude nas provas obtidas. (...) 8. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento:
1. A busca pessoal é lícita quando baseada em fundada suspeita, configurada por comportamento objetivamente constatável.
2. A busca domiciliar é válida quando franqueada pelo investigado, não havendo ilicitude nas provas obtidas. 3. A compensação integral entre a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência não é possível em caso de multirreincidência, prevalecendo a agravante. (...)

(AgRg no HC n. 984.207/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025) – destaquei.

Sobreleva-se que, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, “
se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública
” (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).

Na hipótese em comento, o que se depreende é que o apelante, ao avistar a viatura no sentido inverso, tentou evadir-se acelerando; os policiais realizaram o retorno e, ao alcançá-lo na Av. Presidente Vargas, o apelante já estacionava o veículo.

É dizer, a conjugação de uma denúncia anônima, corroborada
a posteriori
pelas diligências de campo que confirmaram os dados, somada à inequívoca tentativa de evasão ao perceber a aproximação policial, além do nervosismo, constitui, sem sombra de dúvida, a
fundada suspeita
exigida, não havendo ilicitude a ser declarada.

II. Do crime de tráfico de drogas (
a
rt. 33,
caput
, da
Lei
nº
11.343/06)

A defesa postula a absolvição do apelante quanto ao crime de tráfico, sustentando a ausência de provas da finalidade de mercancia. Alega, para tanto, que as drogas se destinavam ao uso próprio, que a quantidade é reduzida, e que os apetrechos (balança e celulares) foram coletados no exercício da função de coletor de resíduos sólidos.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
Auto de Prisão em Flagrante Delito, do
(ii)
Boletim Unificado, do
(iii)
Auto de Apreensão, do
(iv)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas e, por fim, do
(iv)
Laudo Pericial definitivo (ID 16191311), que atestou a natureza proscrita das substâncias.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

– destaquei.

No caso dos autos, o SGT/PMES Alan dos Santos Martins narrou em audiência que o
modus operandi
do apelante, que consistia em buscar a droga “
lá embaixo
”, onde é barata, e revender com 300% ou 400% de lucro em Domingos Martins. Senão vejamos os detalhes destacados em sede judicial (ID 16191340):

“(...)
que com ele foram encontrados seis pinos grandes de cocaína; que, ao ser indagado, ele confirmou que estava fazendo o comércio; que o réu falou que revendia por R$ 80 e comprava "lá embaixo" por R$ 20; que o réu também disse que na casa dele tinha mais entorpecentes; que então acionaram a patrulha do K9 (cadela Una); que, ao desembarcarem e se aproximarem da residência, a cadela já indicou faro, mudando o comportamento; que, como o local é uma porta e uma janela, o soldado Goulart pôde observar e visualizou mais drogas dentro da residência; que adentraram e localizaram o restante;
que o réu autorizou a entrada, inclusive entregando a chave que estava com ele, não sendo necessário arrombar o local; que, indagado pela Defesa, explicou que a informação sobre o Alife e a moto específica já existia há vários dias, por denúncias anônimas; que a guarnição apenas "não estava dando sorte" de encontrá-lo; que já tinham a placa da moto e sabiam que era o Alife; que, no entanto, na rodoviária, viram a moto, mas não puderam ter certeza da identidade, pois ele estava de capacete;
que suspeitaram ser ele e, após a abordagem, quando ele tirou o capacete, tiveram a confirmação; que o teor da denúncia do dia era que o Alife ia "começar a venda de drogas na pracinha", buscando a droga com a moto; que atua na região há 5 anos; que pode-se dizer que conhece o modus operandi do tráfico local; que, em geral, os traficantes buscam a droga "lá embaixo" (onde é muito barata) e revendem em Domingos Martins com 300% ou 400% de lucro, pois na região a droga é muito cara; que o próprio réu disse que comprava por R$ 20 e revendia por R$ 80; que esse modus operandi é geral, não específico do réu; que não conhece o réu de outras ocorrências; que sabe sobre ele apenas que é envolvido no tráfico;
que o sinal de parada dado foi sonoro (viatura) e verbal (voz); que o acompanhamento começou na rodoviária, quando perceberam que ele aumentou a velocidade; que não havia outra viatura na ocorrência; que o réu parou em frente ao restaurante "Galetão" (ou Cantinho de Pratos); que a viatura "colou" bem atrás dele, e ele parou, sem necessidade de interceptação frontal ou de encostar; que a voz de prisão não foi dada na abordagem inicial; que somente após localizarem os entorpecentes (os seis pinos) é que foi dada a voz de prisão;
que, após a prisão, conversaram com o réu, que confirmou os fatos e disse que "precisava disso mesmo para sair dessa vida", indicando que "tem mais na minha casa"; que a entrada na residência foi autorizada pelo réu, que entregou a chave; que, além da autorização, a cadela indicou o faro e os policiais já tinham visualizado droga pela janela;
que a residência é uma porta e uma janela que dão direto para a rua, sendo muito próxima; que, ao desembarcarem, já conseguiram visualizar o entorpecente; que havia, portanto, a situação de flagrante e a autorização; que o K9 foi acionado, mesmo com a cooperação, para "minimizar o meu trabalho" e confirmar as informações, pois o réu poderia mentir ou omitir parte da droga; que o réu poderia, por exemplo, apontar só a cocaína (que foi vista primeiro), mas o cão garantiria a localização de todo o material (como o crack e as pedras);
que a cocaína estava à vista; que o crack, se não se engana, estava embaixo do colchão, onde a cadela indicou; que a munição estava visível na escrivaninha, ao lado da cama; que a balança de precisão também estava na escrivaninha; que a casa estava muito desarrumada e com odor muito forte; que não se recorda de outros materiais usados ou quebrados no local;
que não sabe dizer se a munição seria usada ou qual a intenção do réu com ela, e que não foi encontrada arma no local. (...)”
- destaquei.

No mesmo sentido, foi o depoimento prestado em Juízo pelo SD/PMES Gabriel Endlich, a ver (ID 16191340):

“(...)
que o depoente mesmo realizou a busca pessoal e encontrou com ele seis pinos; que a abordagem foi tranquila e ele não tentou se evadir; que o mesmo (Alife) falou que comprava a droga por R$ 20 e revendia na região por aproximadamente R$ 80; que o mesmo também falou que teria mais droga em sua residência; Que acionaram o K9 para apoiar; que, ao chegarem nas proximidades da casa, a cachorra, pelo faro, "já teve uma ação diferente"; que um dos militares, através da janela transparente, avistou uma quantidade de droga dentro da casa;
que adentraram e encontraram uma quantidade maior; que o réu autorizou a entrada;
que ele mesmo falou que tinha droga lá e que estava "querendo levantar um dinheiro";
que o depoente é de Domingos Martins e conhece o Alife, sabendo que ele trabalhava na prefeitura; que disse a ele que "não é esse o caminho que você deve seguir"; que a conversa foi tranquila, ninguém o maltratou, e ele autorizou a entrada;
que, além da droga, foi encontrada uma munição 9mm ao lado da cama, celulares com a tela quebrada e acha que tinha uma balança de precisão
; que confirma integralmente o depoimento prestado na fase de investigação (lido em audiência); Que, indagado pela Defesa, reiterou que estavam em patrulhamento quando o viram em sentido inverso; que o depoente era o motorista e percebeu o nervosismo; que, quando a viatura passou, Alife "teve a fuga", acelerando a moto; que, por isso, fizeram o contorno; que a abordagem foi em razão da fuga e do nervosismo; que, no primeiro momento, não foi dado sinal de parada, pois estavam no trânsito e ele já tinha passado em sentido oposto; que, quando a viatura chegou ao local (próximo ao Banestes), ele já estava estacionando a moto e desembarcando; que ele parou espontaneamente; que a voz de prisão foi dada após a abordagem, quando a droga foi encontrada com ele;
Que (sobre a entrada na casa) a cachorra do K9 começou a sentir o faro do lado de fora; que um militar olhou pela janela transparente e viu droga; que a porta estava "encostada" (ajar); que o réu já tinha liberado a entrada e dito que havia mais droga lá; que adentraram e a cachorra foi diretamente ao local, sendo encontrada mais droga debaixo do colchão; que os outros pertences (celular, munição) estavam à vista;
que a casa estava "uma bagunça", com garrafas de bebida e restos de cigarro; que não se recorda do local exato da balança de precisão; que não se lembra de ter visto petrechos para embalo (plástico, etc.); que a munição estava "em pé", intacta, ao lado da cama; que, por isso, realizaram buscas por uma arma ou mais munições, mas nada mais foi encontrado; que (indagado pela Juíza) não sabe dizer exatamente sobre investigações da P2 (serviço de inteligência), mas que "já tinha informações chegando" e denúncias de que Alife, mesmo trabalhando na prefeitura, estava começando a traficar. (...)”
- destaquei.

Verifica-se, portanto, que os agentes de segurança relataram de forma uníssona e detalhada as circunstâncias que culminaram na prisão do apelante.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Em contrapartida, a versão apresentada pelo apelante em seu interrogatório e sustentada pela defesa em apelação, de que a droga se destinava a um “
churrasco
” ou para “
uso durante a semana
”, mostra-se isolada e inverossímil diante do cenário fático-probatório.

Com efeito, é uma narrativa que não encontra qualquer amparo nos autos e colide frontalmente com a prova testemunhal coesa e detalhada produzida pela acusação.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.
In verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são mais do que suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido absolutório.

III. Do crime de posse de munição (art. 16 da Lei nº 10.826/03)

A defesa pleiteia a aplicação do princípio da insignificância, argumentando tratar-se de uma única munição 9mm, desacompanhada de arma, utilizada como “
enfeite
”.

Neste ponto, ressalta-se que “
O simples fato de os cartuchos apreendidos estarem desacompanhados da respectiva arma de fogo não implica, por si só, a atipicidade da conduta, de maneira que as peculiaridades do caso concreto devem ser analisadas a fim de se aferir: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada
” (EREsp n. 1.853.920/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020, DJe de 14/12/2020.)

Ainda, a orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de outro crime, circunstância que efetivamente demonstra a lesividade da conduta. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DOS ARTS. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E 12 DA LEI N. 10.826/2003. PRIVILÉGIO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA N. 284 DO STF. POSSE DE MUNIÇÃO. INSIGNIFICÂNCIA. CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. CONFISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
2. No que diz respeito à condenação pelo crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a apreensão de munições, ainda que desacompanhadas de arma de fogo, em contexto de flagrante por crime de tráfico de drogas afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao delito previsto no Estatuto do Desarmamento" (AgRg no HC n. 918.122/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 8/4/2025)
(...) 4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.224.609/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 28/10/2025) – destaquei.

______________________________________

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. REQUISITO REFERENTE AO REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. AUSÊNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 PARA O ART. 28, AMBOS DA LEI DE DROGAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As circunstâncias da apreensão das munições devem ser cotejadas, a fim de verificar se estão presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Preenchidos todos esses requisitos, a aplicação desse princípio possui o condão de afastar a própria tipicidade penal, especificamente na sua vertente material.
2. Na linha da orientação firmada nesta Corte, a apreensão de entorpecente, a caracterizar o crime de tráfico de drogas, no mesmo contexto em que encontradas as 5 munições de uso restrito, impede o reconhecimento da atipicidade material da conduta prevista no art. 16 da Lei n. 10.826/2003.
(...) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.245.299/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023) – destaquei.

No caso vertente, a munição calibre 9mm (de uso restrito) não foi encontrada em situação isolada, e sim apreendida na residência do apelante, que servia como ponto de armazenamento para o tráfico de drogas, juntamente com
cocaína
,
crack
e uma balança de precisão, o que revela uma periculosidade concreta, afastando a mínima ofensividade ou a inexpressividade da lesão jurídica.

Neste cenário, mantenho a condenação pelo art. 16 da Lei nº 10.826/03.

IV. Da dosimetria da pena

Subsidiariamente, a defesa pleiteia a revisão completa da dosimetria.

Como é cediço, a dosimetria da pena constitui-se em um procedimento fundamental para a individualização da sanção penal, devendo o julgador, em obediência ao comando do art. 93, IX, da Constituição Federal, fundamentar de maneira concreta as suas decisões.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima.

Entretanto, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas – como ocorre na espécie –, o magistrado deve considerar, ainda, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Em relação ao crime de tráfico de drogas, o Juízo de primeiro grau, na primeira fase da dosimetria, negativou o vetor especial previsto no art. 42 da Lei de Drogas, nos seguintes termos:

“(...) 4.1. Do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06)

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do agente é normal à espécie. O réu não ostenta maus antecedentes. Não há elementos para aferir sua conduta social e personalidade. Os motivos são inerentes ao tipo penal (lucro fácil).
As circunstâncias do crime, considerando a quantidade e variedade da droga (cocaína e crack), extrapolam o tipo básico.
As consequências do delito são graves, gerando insegurança na comunidade local. O comportamento da vítima em nada influiu.

Fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. (...)”
- destaquei.

Como é cediço, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022).

Na hipótese vertente, foram apreendidos, conforme o Laudo Químico definitivo (ID 16191311), os seguintes materiais:
(I)
23 (vinte e três) unidades de material em pó (
cocaína
), com massa total de 52,0 gramas, e
(II)
19 (dezenove) unidades de material compactado em pedras (
crack
), com massa total de 4,7 gramas.

Embora o juiz sentenciante possua discricionariedade juridicamente vinculada para a exasperação da pena-base, é imperativa a observância dos critérios da proporcionalidade e da finalidade da norma em comento para a fixação da reprimenda.

No caso, a despeito da presença de substâncias de natureza deletéria (cocaína e crack), a quantidade total apreendida – 56,7 gramas – não pode ser considerada expressiva a ponto de, por si só, justificar a elevação da pena-base em 1 (um) ano acima do mínimo legal, como o fez a magistrada sentenciante.

Com efeito, ao levar em consideração os critérios utilizados pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, o que se verifica é que a quantidade que realmente se revela expressiva para a exasperação da pena é aquela que se encontra em patamares manifestamente elevados, o que não reflete a realidade dos autos.

A título ilustrativo, a jurisprudência daquela Corte Superior tem considerado quantidades até superiores às do presente caso como não expressivas o suficiente para ensejar o aumento da pena basilar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE.
QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A MAJORAÇÃO.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida, como na espécie – 83 porções de maconha, pesando 147,58g; 14 porções de haxixe, pesando 6,9g; 73 porções de cocaína, pesando 49,86g; e 70 porções de crack, pesando 17,05g –, desautorizam a exasperação da pena-base
, a não aplicação do redutor privilegiado do tráfico, bem como a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.431.852/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024) –
destaquei.

_____________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
QUANTIDADE DE DROGAS NÃO RELEVANTE.
REDUÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme dispõe a jurisprudência desta Corte Superior, em que pese a natureza mais gravosa de uma das drogas apreendidas (crack), a apreensão de não relevante quantidade de droga (76,6g de maconha e 271,5g de crack) não enseja a exasperação da pena-base.
Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 776.506/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) –
destaquei.

Portanto, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica a exasperação da pena-base no caso em análise, motivo pelo qual neutralizo a valoração dos elementos constantes no art. 42 da Lei de Drogas.

Considerando que as demais circunstâncias judiciais foram consideradas neutras, fixo a
pena-base
no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, a r. sentença atestou a ausência de agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Todavia, em sede extrajudicial, o apelante confessou detalhadamente a mercancia aos policiais no momento da abordagem e a guarda de mais drogas em casa. Ademais, tal confissão, ainda que retratada em juízo, foi expressamente utilizada na sentença como um dos pilares da condenação.

Sabe-se que o C. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o réu fará
jus
à atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, ainda que a confissão não tenha sido utilizada pelo julgador como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Neste mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada – em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade –, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena. Precedentes. (HC n. 350.956/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe 15/8/2016).
2. A atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal deve ser aplicada quando o réu houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.
3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 843.586/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), SEXTA TURMA, julgado em 12/3/2024, DJe 18/3/2024)
– destaquei.

____________________________________

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO E EVASÃO DO LOCAL DO ACIDENTE (ART. 305 DA LEI N. 9.503/97). AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL EM QUE INCIDE O MESMO ÓBICE. INVIABILIDADE DE EXAME DO RECURSO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. (...)
3. No caso, há flagrante ilegalidade na dosimetria, uma vez que o entendimento desta Corte é o de que o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.
4. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e, assim, redimensionar as reprimendas para 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 7 meses e 3 dias de detenção, em regime inicial aberto, além de 11 dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 2.346.627/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/11/2023, DJe 5/12/2023) – destaquei.

Aliás, no recente julgamento do Tema Repetitivo 1.194, a Corte Superior fixou a seguinte tese: “
A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova,
desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos
”.

Reconheço, pois, a atenuante da confissão espontânea.

Contudo, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, a incidência da atenuante não pode conduzir à redução da pena, nos termos da Súmula 231 do STJ, motivo pelo qual mantenho a
pena intermediária
em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase, a defesa pleiteia a aplicação da minorante do
tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º).

Como é cediço, para aplicação do
tráfico privilegiado
, faz-se necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, a r. sentença negou o benefício com base na existência de ações penais em curso, que supostamente demonstrariam a dedicação a atividades criminosas. De fato, tal fundamentação contraria o entendimento vinculante do STJ (Tema 1.139), que veda o uso de inquéritos ou ações em curso para tal fim.

Contudo, embora a fundamentação da sentença esteja equivocada, a conclusão deve ser mantida, por fundamento diverso, qual seja, a dedicação a atividades criminosas evidenciada pela posse de munição de uso restrito.

Destaco que o benefício do § 4º destina-se ao traficante eventual, e não àquele que demonstra maior periculosidade ou inserção na estrutura criminosa.

Isto é, a apreensão da munição calibre 9mm, de uso restrito, na residência do apelante — local onde também armazenava drogas (
crack
e
cocaína
) e petrechos para a traficância — constitui fundamento idôneo e suficiente para demonstrar que o apelante não se trata de um pequeno traficante eventual, mas sim de indivíduo com periculosidade acentuada e dedicação a atividades criminosas, o que obsta a concessão do privilégio. Deste juízo:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com o entendimento de que o réu se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, destacando-se o fato de o acusado encontrar-se na posse de munição, o que levou a sua condenação pelo crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas. 2. A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições (AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024).
3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 895.639/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024) – destaquei.

_________________________________________

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS A EVIDENCIAR A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE DELITIVA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ORIGINÁRIA. MODIFICAÇÃO A RECLAMAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO CORRETAMENTE FIXADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)

III – Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições.
Precedentes. In casu, o paciente foi condenado nesses autos pela prática do delito descrito no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, haja vista a posse irregular de 07 (sete) munições calibre 380 intactas e 06 (seis) munições calibre 38 intactas. (...) Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 892.407/PI, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024) – destaquei.

Ademais, a defesa pleiteia que a posse da munição seja absorvida pelo tráfico, aplicando-se a majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, ou o concurso formal (art. 70 CP).

Contudo, é cediço que a majorante do art. 40, IV somente absorve o crime do Estatuto do Desarmamento quando há um nexo finalístico direto, ou seja, quando a arma é usada para garantir o sucesso da traficância.

No caso, a munição estava guardada na residência, enquanto a abordagem do tráfico ocorreu na via pública, evidenciando-se as condutas autônomas, com desígnios distintos, inexistindo o nexo funcional direto exigido para a absorção.

Correta, portanto, a aplicação do concurso material (art. 69 do CP).

Assim, ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno
definitiva
a pena pelo crime de tráfico em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Somando-se as penas em concurso material, a reprimenda
total
do apelante é redimensionada de para
08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa
.

Em razão do
quantum
da pena e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, fixo o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal.

Por fim, quanto ao pleito defensivo sobre o direito de recorrer em liberdade, entendo não ser possível acolher o pedido formulado
.

Acerca da temática, é notório o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 3.
Por ocasião da sentença condenatória, não se exige do Magistrado que apresente fundamentação exaustiva ou fatos novos para manutenção da medida extrema quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sendo suficiente apontar que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso em apreço.
4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, como primariedade, residência fixa e emprego lícito, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 832.888/SP 2023/0213830-6, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe: 06.03.2024) –
destaquei.

No mesmo sentido, vem este Egrégio Tribunal se posicionando:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006, E ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). LIBERDADE PROVISÓRIA. RECORRER EM LIBERDADE. PACIENTE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. PRESENTES REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. ORDEM DENEGADA.
1. Caso em que não se vislumbram motivos para a revogação da prisão preventiva do paciente, que se encontra devidamente fundamentada na garantia da ordem pública (artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal) e, consoante ficou consignado em sentença, permanecem presentes os requisitos autorizadores de sua custódia cautelar, como forma de garantir a ordem pública, diante o risco de reiteração delitiva, porquanto estava exercendo a comercialização de entorpecentes há três meses, conforme confessado em Juízo, demonstrando que medidas cautelares diversas da prisão são insuficientes à garantia da ordem pública. 2. O paciente respondeu ao processo preso, inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência do STJ. Precedentes.
3. Condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. Precedentes STJ. S4. À luz do princípio da confiança no Juiz da causa, não se pode olvidar da relevância do posicionamento do Juízo primevo quanto à manutenção da prisão, eis que, por estar mais próximo dos fatos, das partes envolvidas e dos elementos probatórios, este reúne melhores condições de analisar com maior segurança a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. 5. Ordem denegada.

(TJES, HCCrim nº 5014915-67.2023.8.08.0000, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, Publ. 25.01.2024) –
destaquei.

A manutenção da custódia é, portanto, a consequência lógica, pois subsistem os requisitos da prisão preventiva, agora robustecidos pelo decreto condenatório, para a garantia da ordem pública.

Isto posto, não se verifica constrangimento ilegal que enseje a revogação da prisão preventiva.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e tornar definitiva a pena pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/06 em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento ao recurso.