Tribunal: TJES
Processo: 0008919-05.2007.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-05-08

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE GRANITO/MÁRMORE. INCIDÊNCIA DE ICMS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADEQUAÇÃO AO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF. Tema 816 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos extraordinário e especial interpostos pelo Estado do Espírito Santo, encaminhados a esta Câmara para juízo de conformidade, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC, a fim de verificar a compatibilidade do acórdão recorrido com o precedente do STF (RE nº 882.461 RG/MG, Tema nº 816), submetido a sistemática da repercussão geral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. São 02 questões em discussão: (i) definir a tributação incidente sobre as operações de industrialização por encomenda, espécie de serviço no qual se insere o beneficiamento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, conforme entendimento vinculante firmado pelo STF em sede de repercussão geral; e (ii) aferir se é caso de exercer juízo de retratação positivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, no julgamento do RE nº 882.461 RG/MG, firmou o Tema nº 816 da repercussão geral, com a tese de que “
É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização
”.

4. Como consignado no voto do eminente Ministro relator, a solução da controvérsia a respeito da tributação incidente sobre a industrialização por encomenda passa pela análise do papel que essa atividade tem na cadeia econômica, e não propriamente pela análise isolada da atividade-fim desempenhada pela indústria contratada. Se o bem retorna à circulação ou à nova industrialização após a industrialização por encomenda, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, a industrialização por encomenda sujeita ao ISS.

5. No caso, por ser a operação de industrialização por encomenda, espécie de serviço no qual se insere o beneficiamento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, parte de um processo industrial ou comercial, está sujeito à competência tributária do Estado (ICMS) e da União (IPI).

6. A modulação de efeitos da decisão do STF ressalvou as ações judiciais em andamento na data do julgamento, como a presente ação de consignação em pagamento, determinando a incidência do ICMS nos casos em que não houve o recolhimento de nenhum dos tributos.

7. Tratando-se de ação de consignação em pagamento, em que não houve o recolhimento efetivo do tributo para nenhuma das Fazendas Públicas, já que depositados judicialmente os valores, deve ser reconhecida a incidência do ICMS no presente caso e, consequentemente, a conversão do depósito em renda do Estado apelante, observando o
quantum
da obrigação.

8. Considerando que a decisão do Excelso Pretório tem caráter vinculante e é superveniente ao julgamento, impõe-se a revisão do entendimento anteriormente adotado por esta Câmara, para reconhecer.

9. Inversão dos ônus sucumbenciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Juízo de retratação positivo. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1.É inconstitucional a incidência do ISS (subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03) sobre a industrialização por encomenda quando o bem se destina à industrialização ou à comercialização, conforme Tema nº 816/STF.

2. A atividade de beneficiamento de mármores e granitos (industrialização por encomenda), quando destinada à subsequente industrialização ou comercialização, representa fase do ciclo econômico e se submete à competência tributária estadual (ICMS).

3. O juízo de retratação previsto no art. 1.030, inciso II, e art. 1.040, inciso II, ambos do CPC, impõe a adequação do acórdão recorrido ao precedente vinculante do STF.

_________

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 1.030, II, e art. 1.040, inciso II. Lei Complementar nº 116/2003, subitem 14.05 da lista anexa.

Jurisprudência relevante citada:

STF,
RE 882461, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 29-04-2025 PUBLIC 30-04-2025;
Súmula nº 17, TJES;
TJES,
5003096-71.2021.8.08.0011,
relator Des. DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, 1ª Câmara Cível, Julg: 11/12/2025;
TJES,
0010491-93.2007.8.08.0011,
relatora Des.(a) HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível, Julg: 13/10/2025;
TJES,
0004814-04.2015.8.08.0011,
relatora Des.(a) DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA,
3ª Câmara Cível, Julg: 03/12/2025;
TJES, 0014443-17.2006.8.08.0011, relatora Des.(a) CHRISTINA ALMEIDA COSTA, 4ª Câmara Cível, Julg: 11/02/2026.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008919-05.2007.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE GRANITO/MÁRMORE. INCIDÊNCIA DE ICMS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADEQUAÇÃO AO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF. Tema 816 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos extraordinário e especial interpostos pelo Estado do Espírito Santo, encaminhados a esta Câmara para juízo de conformidade, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC, a fim de verificar a compatibilidade do acórdão recorrido com o precedente do STF (RE nº 882.461 RG/MG, Tema nº 816), submetido a sistemática da repercussão geral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. São 02 questões em discussão: (i) definir a tributação incidente sobre as operações de industrialização por encomenda, espécie de serviço no qual se insere o beneficiamento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, conforme entendimento vinculante firmado pelo STF em sede de repercussão geral; e (ii) aferir se é caso de exercer juízo de retratação positivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, no julgamento do RE nº 882.461 RG/MG, firmou o Tema nº 816 da repercussão geral, com a tese de que “
É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização
”.

4. Como consignado no voto do eminente Ministro relator, a solução da controvérsia a respeito da tributação incidente sobre a industrialização por encomenda passa pela análise do papel que essa atividade tem na cadeia econômica, e não propriamente pela análise isolada da atividade-fim desempenhada pela indústria contratada. Se o bem retorna à circulação ou à nova industrialização após a industrialização por encomenda, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, a industrialização por encomenda sujeita ao ISS.

5. No caso, por ser a operação de industrialização por encomenda, espécie de serviço no qual se insere o beneficiamento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, parte de um processo industrial ou comercial, está sujeito à competência tributária do Estado (ICMS) e da União (IPI).

6. A modulação de efeitos da decisão do STF ressalvou as ações judiciais em andamento na data do julgamento, como a presente ação de consignação em pagamento, determinando a incidência do ICMS nos casos em que não houve o recolhimento de nenhum dos tributos.

7. Tratando-se de ação de consignação em pagamento, em que não houve o recolhimento efetivo do tributo para nenhuma das Fazendas Públicas, já que depositados judicialmente os valores, deve ser reconhecida a incidência do ICMS no presente caso e, consequentemente, a conversão do depósito em renda do Estado apelante, observando o
quantum
da obrigação.

8. Considerando que a decisão do Excelso Pretório tem caráter vinculante e é superveniente ao julgamento, impõe-se a revisão do entendimento anteriormente adotado por esta Câmara, para reconhecer.

9. Inversão dos ônus sucumbenciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Juízo de retratação positivo. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1.É inconstitucional a incidência do ISS (subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03) sobre a industrialização por encomenda quando o bem se destina à industrialização ou à comercialização, conforme Tema nº 816/STF.

2. A atividade de beneficiamento de mármores e granitos (industrialização por encomenda), quando destinada à subsequente industrialização ou comercialização, representa fase do ciclo econômico e se submete à competência tributária estadual (ICMS).

3. O juízo de retratação previsto no art. 1.030, inciso II, e art. 1.040, inciso II, ambos do CPC, impõe a adequação do acórdão recorrido ao precedente vinculante do STF.

_________

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 1.030, II, e art. 1.040, inciso II. Lei Complementar nº 116/2003, subitem 14.05 da lista anexa.

Jurisprudência relevante citada:

STF,
RE 882461, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 29-04-2025 PUBLIC 30-04-2025;
Súmula nº 17, TJES;
TJES,
5003096-71.2021.8.08.0011,
relator Des. DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, 1ª Câmara Cível, Julg: 11/12/2025;
TJES,
0010491-93.2007.8.08.0011,
relatora Des.(a) HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível, Julg: 13/10/2025;
TJES,
0004814-04.2015.8.08.0011,
relatora Des.(a) DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA,
3ª Câmara Cível, Julg: 03/12/2025;
TJES, 0014443-17.2006.8.08.0011, relatora Des.(a) CHRISTINA ALMEIDA COSTA, 4ª Câmara Cível, Julg: 11/02/2026.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Como relatado, cuida-se de
recurso extraordinário e especial
interpostos pelo
E
STADO DO
ESPÍRITO SANTO
, encaminhados a este órgão fracionário pelo eminente Vice-Presidente desta Corte, na forma do art. 1.030, inciso II, do CPC, para exame da pertinência do juízo de conformidade entre o que fora decidido nesta Câmara e o precedente do Excelso Pretório no RE nº 882.461 RG/MG (Tema nº 816).

Cinge-se a controvérsia sobre a tributação das operações de industrialização por encomenda, espécie de serviço no qual se insere o beneficiamento de granito ou mármore de propriedade de terceiro.

No acórdão paradigma do STF, referente ao RE nº 882.461 RG/MG, submetido à sistemática da repercussão geral, utilizado para juízo de conformidade, firmou-se a tese (Tema nº 816) de que “
É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização
”, em aresto assim ementado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 816. Direito tributário. ISS. Subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do imposto na industrialização por encomenda. Materiais fornecidos pelo contratante. Etapa intermediária de ciclo produtivo de mercadoria. Impossibilidade. Fixação do limite de 20% do valor do débito tributário como teto da multa moratória.

1. A solução da controvérsia quanto à incidência do ISS, nos termos do subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03, na industrialização por encomenda realizada em materiais fornecidos pelo contratante, passa pela identificação do papel que essa atividade tem na cadeia econômica. Se o objeto retorna à circulação ou à industrialização após a industrialização por encomenda, essa atividade representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, sujeita ao ISS.

2. As multas tributárias moratórias decorrem do simples atraso no pagamento do tributo. À luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, adota-se o patamar de 20% do valor do débito tributário como teto da multa moratória.

3. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 816: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.

4. Recurso extraordinário provido.

5. Modulação dos efeitos da decisão nos termos da ata de julgamento. (RE 882461, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 29-04-2025 PUBLIC 30-04-2025)

Registre-se que houve modulação dos efeitos da decisão, atribuindo-lhes eficácia
ex nunc
, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito (30/04/2025), ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data:

“[...] Desse modo, no que diz respeito apenas à primeira tese fixada, proponho a atribuição de eficácia ex nunc, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para:

a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;

b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera daquela data.

Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS, e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, incide o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. [...] ”

Sobre o tema, o entendimento deste julgador, arrimado na jurisprudência deste egrégio Tribunal, consolidada na Súmula nº 17
1
, era de reconhecer a incidência do ISSQN nas operações de industrialização por encomenda, espécie de serviço no qual se insere o beneficiamento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, afastando a incidência de ICMS, por se enquadrar se na hipótese contida no item 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003.

Nada obstante, o panorama jurídico foi alterado com o julgamento, pelo STF, do RE nº 882.461 RG/MG, que firmou o Tema nº 816 da repercussão geral, com a tese de que “
É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização
”.

Referida decisão fundamentou-se na premissa de que “
a solução da controvérsia a respeito da tributação incidente sobre a industrialização por encomenda passa pela análise do papel que essa atividade tem na cadeia econômica, e não propriamente pela análise isolada da atividade-fim desempenhada pela indústria contratada
”, nos termos do voto do eminente Ministro relator. E complementa que, “
se o bem retorna à circulação ou à nova industrialização após a industrialização por encomenda, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, a industrialização por encomenda sujeita ao ISS
”, como ocorre no caso dos autos.

Ademais, como concluiu o eminente Ministro relator em seu voto, “
o subitem 14.05 da Lista Anexa à LC nº 116/03, ao não ressalvar os objetos destinados à industrialização ou à comercialização, expandiu, indevidamente, o campo da competência tributária atribuída pelo texto constitucional aos municípios
”.

Por conseguinte, por ser a operação parte de um processo industrial ou comercial, está sujeito à competência tributária do Estado (ICMS) e da União (IPI).

Registre-se que, embora modulados os efeitos com eficácia
ex nunc
, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito (30/04/2025), foram ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até a véspera da referida data, como no caso
sub examen,
em que a ação foi proposta em 11/06/2007 (id 4178395, fl. 5), revelando-se aplicável o entendimento da Corte Suprema.

Considerando que a decisão do Excelso Pretório tem caráter vinculante e é superveniente ao julgamento, impõe-se a revisão do entendimento anteriormente adotado por esta Câmara.

A jurisprudência deste egrégio Tribunal já vem se adequando ao precedente do Excelso Pretório, a propósito dos seguintes arestos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. DIVERGÊNCIA COM TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 816 DO STF. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORES E GRANITOS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ISSQN VS. ICMS. DESTINAÇÃO À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1) Reexame de apelação cível determinado pela Vice-Presidência deste Tribunal, com base no inciso II do art. 1.030 do CPC, em virtude de divergência entre o acórdão proferido por este colegiado e o precedente vinculante estabelecido no Tema 816 do STF.

2) A ação originária (consignação em pagamento) discute a titularidade do tributo (ISSQN ou ICMS) incidente sobre a atividade de industrialização por encomenda (beneficiamento de mármores e granitos).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3) A questão em discussão consiste em definir se o acórdão recorrido, que reconheceu a incidência de ISSQN sobre a industrialização por encomenda de mármores e granitos, deve ser reformado em juízo de retratação para adequação ao Tema 816 do STF (RE nº 882.461), que fixa tese sobre a inconstitucionalidade da incidência do ISS (subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03) quando o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4) O acórdão recorrido, em momento anterior, negara provimento à apelação do Estado, firmando o entendimento de que a industrialização por encomenda de mármores e granitos caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer) sujeita à incidência do ISSQN, afastando o ICMS.

5) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 882.461 (Tema 816), fixou a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC n° 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização".

6) A solução da controvérsia quanto à incidência do ISS na industrialização por encomenda passa pela identificação do papel da atividade na cadeia econômica, adotando-se o critério da destinação final do bem.

7) Se o bem, após a industrialização por encomenda, retorna à circulação ou à nova industrialização, tal processo representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, sujeito ao ISS.

8) A aplicação indiscriminada do subitem 14.05, sem a ressalva dos objetos destinados à industrialização ou comercialização, expande indevidamente a competência tributária dos municípios, invadindo a esfera de competência estadual (ICMS) ou federal (IPI).

9) Impõe-se,
in casu
, o juízo de retratação para afastar a incidência do ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de mármores e granitos, reconhecendo que a operação, por ser destinada à industrialização ou comercialização, sujeita-se à competência tributária do Estado (ICMS).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10) Recurso provido em juízo de retratação. (TJES, 5003096-71.2021.8.08.0011, relator Des. DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, 1ª Câmara Cível, Julg: 11/12/2025)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MÁRMORES E GRANITOS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ICMS E ISSQN. TEMA 816 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INCIDÊNCIA DO ICMS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação de consignação em pagamento, declarou a incidência do ISSQN sobre a atividade de industrialização de mármores e granitos por encomenda, para que seja reconhecida a competência estadual para a tributação da atividade por meio do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. A questão em discussão consiste em definir o tributo incidente – ICMS ou ISSQN – sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos destinados à posterior comercialização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral (RE nº 882.461/MG), de caráter vinculante, estabelece a inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre operações cujo objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.

2. A análise do tributo incidente considera o papel da atividade na cadeia econômica, de modo que, se a operação representa uma fase do ciclo de produção de uma mercadoria que retornará à circulação econômica, caracteriza-se como processo industrial sujeito à incidência do ICMS.

3. A modulação de efeitos da decisão do STF ressalvou as ações judiciais em andamento na data do julgamento, como a presente ação de consignação em pagamento, determinando a incidência do ICMS nos casos em que não houve o recolhimento de nenhum dos tributos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso provido. (TJES, 0010491-93.2007.8.08.0011, relatora Des.(a) HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível, Julg: 13/10/2025)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE ROCHAS ORNAMENTAIS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ICMS E ISS. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO LOCAL EM RAZÃO DE PRECEDENTE DO STF. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão monocrática que, nos autos da Apelação Cível, negara provimento ao recurso estadual, mantendo sentença que reconhecera a incidência do ISSQN, de competência do Município de Cachoeiro de Itapemirim, sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos desenvolvida pela empresa GRAMABEX. A ação originária é de Consignação em Pagamento, proposta com o objetivo de resolver dúvida fundada da autora quanto à definição do ente competente para a cobrança tributária, diante da bitributação decorrente da exigência simultânea de ICMS (Estado) e ISS (Município).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se incide ICMS ou ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de mármores e granitos realizada por encomenda de terceiro, quando essa operação constitui etapa intermediária do ciclo de industrialização e circulação de mercadorias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A atividade desempenhada pela empresa autora — industrialização por encomenda de rochas ornamentais — configura etapa intermediária do ciclo produtivo e não se destina ao consumidor final, o que afasta a incidência do ISSQN.

4. O julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral) pelo STF firmou entendimento vinculante no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda quando o bem retorna ao ciclo econômico para posterior comercialização ou nova industrialização.

5. A Súmula nº 17 do Tribunal de Justiça local, que afirmava a incidência do ISSQN sobre tais atividades, foi superada (overruling) pelo precedente do STF, devendo-se aplicar a orientação constitucional pacificada.

6. A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 816 excepcionou as ações judiciais já ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento, permitindo a aplicação imediata da tese firmada no presente caso, cuja ação foi proposta em 01/04/2015.

7. Por se tratar de matéria exclusivamente de direito, relacionada à qualificação jurídica de atividade econômica, é inaplicável a Súmula 7 do STJ ao presente Agravo Interno, não havendo necessidade de reexame de fatos e provas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido. (TJES, 0004814-04.2015.8.08.0011, relatora Des.(a) DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 3ª Câmara Cível, Julg: 03/12/2025)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ICMS. JULGAMENTO DO STF (TEMA 816). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação de consignação em pagamento proposta por contribuinte que prestava serviços de beneficiamento de rochas ornamentais de terceiros (industrialização por encomenda), com o objetivo de quitar o tributo devido, diante da divergência entre a exigência de ICMS pelo Estado do Espírito Santo e a de ISSQN pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim. A sentença declarou a competência municipal e determinou o recolhimento do ISS, decisão mantida por acórdão anterior desta Corte.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a atividade de beneficiamento de rochas ornamentais de terceiros, com destinação industrial ou comercial, deve ser tributada pelo ISS ou pelo ICMS, à luz da tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da repercussão geral).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF fixou a tese de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda destinada à industrialização ou comercialização (Tema 816, RE 882.461/MG).

4. Constatado que os serviços prestados pela consignante são voltados à industrialização de produtos de terceiros, impõe-se a aplicação do precedente vinculante, com afastamento da incidência do ISS e reconhecimento da competência estadual para cobrança do ICMS.

5. Juízo de retratação necessário, com alteração do acórdão anterior, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

6. Inversão da sucumbência, com condenação do Município ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Juízo de retratação exercido. Acórdão anterior reformado para dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, reconhecendo-lhe a titularidade dos valores consignados e afastando a incidência do ISS. (TJES, 0014443-17.2006.8.08.0011, relatora Des.(a) CHRISTINA ALMEIDA COSTA, 4ª Câmara Cível, Julg: 11/02/2026)

Nesse diapasão, tratando-se de ação de consignação em pagamento, em que não houve o recolhimento efetivo do tributo para nenhuma das Fazendas Públicas, já que depositados judicialmente os valores, deve ser reconhecida a incidência do ICMS no presente caso e, consequentemente, a conversão do depósito em renda do Estado apelante, observando o
quantum
da obrigação.

Diante desses fundamentos, entendo por bem reformar o entendimento outrora adotado quando do julgamento da apelação cível, na forma do art. 1.040, inciso II, do CPC.

Pelo exposto, exercendo o juízo positivo de retratação, conheço do recurso de apelação e
DOU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. sentença objurgada, reconhecer a incidência de ICMS nas operações de industrialização por encomenda realizadas nos autos e converter o depósito em renda do Estado apelante, observando o
quantum
da obrigação.

Por consectário, redistribuo os ônus sucumbenciais, para condenar o Município ao pagamento honorários advocatícios, nos termos fixados na r. sentença.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
Súmula 17 do TJES - “
A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS.
São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro
”.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria que, em exercício de juízo de retratação positivo, deu provimento ao recurso.