Tribunal: TJES
Processo: 5020179-94.2025.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Constrangimento ilegal
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. FLAGRANTE PREPARADO. CRIME IMPOSSÍVEL. SÚMULA 145/STF. NATUREZA PERMANENTE DO DELITO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra acórdão que concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus para relaxar a prisão do paciente, reconhecendo a ocorrência de flagrante preparado e crime impossível no contexto de suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não enfrentar expressamente a tese ministerial de que o tráfico de drogas, por ser crime permanente, legitimaria a prisão em flagrante; (ii) estabelecer se há contradição lógica entre o reconhecimento do fumus commissi delicti para fins de prisão preventiva e a declaração de crime impossível decorrente de flagrante preparado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração possuem efeito devolutivo restrito e destinam-se exclusivamente a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando à rediscussão do mérito já decidido.

4. O acórdão embargado enfrentou de forma suficiente e fundamentada a dinâmica fática, reconhecendo que a intervenção policial ativa, após a apreensão integral da droga e a prisão do corréu, caracterizou flagrante preparado, vedado pela Súmula 145 do STF.

5. O reconhecimento do flagrante preparado implica, por incompatibilidade lógica, a rejeição da tese de permanência do delito, uma vez que a apreensão da droga retira o objeto material da esfera de disponibilidade do agente, fazendo cessar a permanência criminosa.

6. A natureza permanente do tráfico de drogas não subsiste após a apreensão da substância entorpecente pelo Estado, sendo inviável invocá-la para legitimar prisão decorrente de provocação policial.

7. A alegação de que o paciente teria previamente “encomendado” ou “determinado o transporte” da droga refere-se a atos preparatórios, considerados atípicos pela jurisprudência, não aptos a afastar a configuração de crime impossível.

8. Não há contradição entre a análise do fumus commissi delicti em plano abstrato e o reconhecimento da ilegalidade da prisão, pois a validade da custódia cautelar pressupõe prova lícita, inexistente quando o flagrante é preparado.

9. O acórdão deixou claro que a legalidade da prisão é etapa prévia à análise da necessidade da custódia preventiva, sendo insustentável a manutenção da prisão fundada em prova ilícita.

10. A insurgência ministerial revela inconformismo com a conclusão adotada, buscando reabrir debate de mérito já exaustivamente apreciado, o que é incabível em sede de embargos declaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

A aplicação da Súmula 145 do STF afasta, por incompatibilidade lógica, a tese de que a natureza permanente do crime de tráfico de drogas legitima prisão em flagrante quando caracterizada provocação policial.

A apreensão integral da droga e a custódia do corréu fazem cessar a permanência do delito, inviabilizando a consumação e configurando crime impossível.

Não há contradição entre o reconhecimento abstrato de indícios de crime e a declaração de ilegalidade da prisão fundada em flagrante preparado, pois a legalidade da custódia exige prova lícita.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito quando ausentes omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade no acórdão embargado.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 312, 313, §1º, 619 e 620; CP, art. 17; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput; Lei nº 12.850/13, art. 8º; Súmula 145/STF.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 145; STJ; EDcl-AgRg-HC 957.501; Proc. 2024/0413466-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/04/2025; STJ, EDcl no AgInt no AREsp nº 2.662.857/SP; TJSE; ACr 0003342-15.2023.8.25.0075; Ac. 202553829; Câmara Criminal; Rel. Des. Gilson Félix dos Santos; Julg. 10/10/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020179-94.2025.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: ROBERTO FERNANDES DE OLIVEIRA

COATOR: Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cariacica

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. FLAGRANTE PREPARADO. CRIME IMPOSSÍVEL. SÚMULA 145/STF. NATUREZA PERMANENTE DO DELITO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra acórdão que concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus para relaxar a prisão do paciente, reconhecendo a ocorrência de flagrante preparado e crime impossível no contexto de suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não enfrentar expressamente a tese ministerial de que o tráfico de drogas, por ser crime permanente, legitimaria a prisão em flagrante; (ii) estabelecer se há contradição lógica entre o reconhecimento do fumus commissi delicti para fins de prisão preventiva e a declaração de crime impossível decorrente de flagrante preparado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração possuem efeito devolutivo restrito e destinam-se exclusivamente a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando à rediscussão do mérito já decidido.

4. O acórdão embargado enfrentou de forma suficiente e fundamentada a dinâmica fática, reconhecendo que a intervenção policial ativa, após a apreensão integral da droga e a prisão do corréu, caracterizou flagrante preparado, vedado pela Súmula 145 do STF.

5. O reconhecimento do flagrante preparado implica, por incompatibilidade lógica, a rejeição da tese de permanência do delito, uma vez que a apreensão da droga retira o objeto material da esfera de disponibilidade do agente, fazendo cessar a permanência criminosa.

6. A natureza permanente do tráfico de drogas não subsiste após a apreensão da substância entorpecente pelo Estado, sendo inviável invocá-la para legitimar prisão decorrente de provocação policial.

7. A alegação de que o paciente teria previamente “encomendado” ou “determinado o transporte” da droga refere-se a atos preparatórios, considerados atípicos pela jurisprudência, não aptos a afastar a configuração de crime impossível.

8. Não há contradição entre a análise do fumus commissi delicti em plano abstrato e o reconhecimento da ilegalidade da prisão, pois a validade da custódia cautelar pressupõe prova lícita, inexistente quando o flagrante é preparado.

9. O acórdão deixou claro que a legalidade da prisão é etapa prévia à análise da necessidade da custódia preventiva, sendo insustentável a manutenção da prisão fundada em prova ilícita.

10. A insurgência ministerial revela inconformismo com a conclusão adotada, buscando reabrir debate de mérito já exaustivamente apreciado, o que é incabível em sede de embargos declaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

A aplicação da Súmula 145 do STF afasta, por incompatibilidade lógica, a tese de que a natureza permanente do crime de tráfico de drogas legitima prisão em flagrante quando caracterizada provocação policial.

A apreensão integral da droga e a custódia do corréu fazem cessar a permanência do delito, inviabilizando a consumação e configurando crime impossível.

Não há contradição entre o reconhecimento abstrato de indícios de crime e a declaração de ilegalidade da prisão fundada em flagrante preparado, pois a legalidade da custódia exige prova lícita.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito quando ausentes omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade no acórdão embargado.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 312, 313, §1º, 619 e 620; CP, art. 17; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput; Lei nº 12.850/13, art. 8º; Súmula 145/STF.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 145; STJ; EDcl-AgRg-HC 957.501; Proc. 2024/0413466-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/04/2025; STJ, EDcl no AgInt no AREsp nº 2.662.857/SP; TJSE; ACr 0003342-15.2023.8.25.0075; Ac. 202553829; Câmara Criminal; Rel. Des. Gilson Félix dos Santos; Julg. 10/10/2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
O
HABEAS CORPUS
CRIMINAL
Nº
5020179-94.2025.8.08.0000

EMBARGANTE:
MINISTÉRIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADO:
ROBERTO
FERNANDES DE OLIVEIRA
(nome falso:
ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
)

RELATOR: DES
EMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
MINISTÉRIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra o v. acórdão de ID 17599050, que, à unanimidade de votos, concedeu parcialmente a ordem no
Habeas Corpus
impetrado em favor do embargado.

Em suas razões de ID 17686386, o embargante sustenta, em síntese, que
(i)
o acórdão foi omisso ao não enfrentar expressamente a tese de que o crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, possui natureza de crime permanente e que o paciente, antes mesmo da abordagem policial e da ligação telefônica monitorada, já haveria consumado o delito nas modalidades nucleares de "encomendar" e "determinar o transporte" da substância entorpecente. Além disso,
(ii)
alega a existência de contradição lógica na fundamentação do julgado, pois, ao reconhecer a presença do
fumus commissi delicti
(prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) para fins de análise da prisão preventiva, o acórdão não poderia, simultaneamente, declarar a ocorrência de crime impossível, pois tais conceitos seriam mutuamente excludentes.

A Defesa do paciente, ao ID 17771091, contrarrazoou pela
rejeição
dos aclaratórios.

A Defesa apresentou pedido (ID 17938688) para determinar a cessação da investigação contra o paciente nos autos de origem, visto que “
o juízo de origem deixou de cumprir imediatamente a ordem emanada, optando por determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação. [...] O Ministério Público manifestou-se no sentido da continuidade do processo, sob o argumento de pendência de embargos de declaração e inexistência de trânsito em julgado
”. No entanto, verifica-se que inexiste, até o momento, decisão do magistrado de primeiro grau determinando o prosseguimento do feito quanto ao paciente, ao que deixo de analisar o pleito defensivo.

Pois bem. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra o v. acórdão acostado ao ID 17599050, que, à unanimidade de votos, concedeu parcialmente a ordem de
Habeas Corpus
. Na oportunidade, restou assim ementado:

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. PROVOCAÇÃO POLICIAL. FLAGRANTE PREPARADO. CRIME IMPOSSÍVEL. ILEGALIDADE EVIDENTE. RELAXAMENTO DA PRISÃO. PARCIAL CONCESSÃO.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor do paciente contra decisão do Juízo do Núcleo de Audiência de Custódia que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, diante de suposta prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Busca-se o relaxamento da prisão por alegado flagrante preparado ou, subsidiariamente, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Após concessão liminar, surgiu controvérsia sobre a identificação do paciente, superada com o cumprimento do alvará. Posteriormente, requereu-se restituição de bens apreendidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões centrais em discussão: (i) definir se a atuação policial configurou flagrante preparado, tornando ilegal a prisão em flagrante e, por consequência, a prisão preventiva; (ii) estabelecer se é possível, em habeas corpus, aditar a causa de pedir para incluir pedido de restituição de bens.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A atuação policial descrita no Boletim Unificado evidencia intervenção ativa dos agentes, que, após prenderem corréu e apreenderem integralmente a droga, orientam e determinam que o detido realizasse ligações telefônicas para atrair o paciente ao local do encontro, o que caracteriza flagrante preparado, vedado pela Súmula 145 do STF.

4. A situação revela a ocorrência de crime impossível, pois a droga já estava apreendida e fora de circulação, sendo inviável qualquer consumação por parte do paciente, conforme jurisprudência do STJ (REsp n. 1.805.173/MT e AgRg no REsp n. 2.037.676/MT).

5. A prisão preventiva, embora fundamentada na reincidência e gravidade concreta, não supera a etapa prévia e imprescindível da legalidade da prisão, uma vez que o flagrante é nulo quando decorrente de provocação policial.

6. A alegação ministerial de que a análise da nulidade demandaria dilação probatória não procede, pois a ilegalidade decorre da leitura direta e incontroversa do BU nº 59698492 e da decisão de autuação, permitindo o reconhecimento da nulidade em sede de habeas corpus, inclusive de ofício, conforme precedente do STJ (AgRg no HC 779155/SP).

7. A apresentação de nome falso pelo paciente constitui crime autônomo, já objeto de comunicação ao Ministério Público, não afastando a ilegalidade da prisão por flagrante preparado e estando prevista a imediata libertação após identificação (CPP, art. 313, §1º).

8. O pedido de restituição de bens, formulado posteriormente, configura indevida emenda à inicial, vedada pela jurisprudência do STF, sendo inviável alterar pedido ou causa de pedir em habeas corpus (STF, HC 182998 AgR).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Ordem parcialmente concedida, para confirmar a liminar e determinar o relaxamento da prisão, com expedição de alvará de soltura, se por outro processo o paciente não estiver preso.

Tese de julgamento:

1. Configura flagrante preparado a atuação policial que, após apreender a droga e prender o portador, orienta o detido a realizar ligações destinadas a provocar a presença de terceiro, tornando impossível a consumação do crime e ilegal a prisão em flagrante.

2. A nulidade decorrente de flagrante preparado pode ser reconhecida em habeas corpus quando a ilegalidade emerge de fatos incontroversos constantes dos autos.

3. É inviável a emenda à inicial de habeas corpus para incluir nova causa de pedir ou pedido superveniente, como o de restituição de bens.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 312, 313, §1º; CP, art. 17; Súmula 145/STF; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput; Lei nº 12.850/13, art. 8º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 145; STF, HC 182998 AgR; STJ, REsp 1.805.173/MT; STJ, AgRg no REsp 2.037.676/MT; STJ, AgRg no HC 779155/SP.

De início, vale registrar que o presente recurso possui efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado atacado, conforme previsão do art. 619 do Código de Processo Penal.

Com efeito, o art. 620, do mesmo diploma legal estabelece que os Embargos Declaratórios sejam opostos indicando
“os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso”
, de sorte que não existindo nenhum desses vícios, não há como dar provimento aos aclaratórios.

Fixadas essas premissas, não vislumbro, na decisão colegiada, quaisquer dos vícios apontados, mas, sim, uma clara e inequívoca tentativa de obter o reexame de questões já exaustivamente analisadas e fundamentadamente decididas por este órgão julgador.

A jurisprudência pátria, em uníssono, assevera que a discordância da parte com o resultado do julgamento ou com a fundamentação adotada pelo colegiado não constitui vício sanável via embargos. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão (princípio do livre convencimento motivado).

Vale registrar que o c. STJ possui firme entendimento no sentido de que o julgador não está obrigado a se pronunciar sobre todos os argumentos deduzidos pelas partes, bastando fundamentar sua decisão naqueles necessários a solução da controvérsia, senão vejamos:

(...)
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não há obrigatoriedade de o julgador responder individualmente a todos os argumentos das partes, bastando que fundamente de maneira suficiente as razões de seu convencimento, o que foi devidamente observado no acórdão embargado.
5. Os embargos declaratórios não podem ser utilizados como meio para modificar o julgado, sendo incabível sua oposição com o objetivo de manifestar mero inconformismo quanto ao resultado da decisão. 6. Embargos de declaração rejeitados. (...)

(EDcl no AgInt no AREsp n. 2.662.857/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 19/8/2025) –
destaquei.

No caso em tela, o Ministério Público alega "omissão" quanto à tese de crime permanente. Ocorre que, ao decidir pelo reconhecimento do flagrante preparado e do crime impossível, este Tribunal rejeitou,
ipso facto
e por incompatibilidade lógica absoluta, a tese de que a permanência do crime validaria a prisão. Não houve silêncio; houve decisão contrária à tese da acusação.

A tentativa de reabrir o debate sobre se a "permanência" do tráfico supera a Súmula 145 do STF é matéria de mérito, já decidida e superada neste grau de jurisdição.

Com efeito, o v. acórdão consignou expressamente:

“Todavia, a operação não se encerrou com a prisão de Edison e a apreensão da droga. Conforme confessado explicitamente no Boletim Unificado e nos depoimentos dos policiais:

1. Os policiais, já detendo Edison sob sua custódia e controle absoluto, indagaram-no sobre o destinatário. Edison informou que entregaria a carga a um contato salvo como "Mané 3" (supostamente o paciente Adriano).

2. Mediante "autorização da autoridade policial" (o Delegado de Polícia, não um Juiz de Direito), a equipe instruiu e orientou Edison a realizar uma ligação telefônica para o contato "Mané 3".

3. Sob o comando dos agentes estatais, Edison informou ao interlocutor que a encomenda já estava em sua posse e solicitou instruções de entrega.

4. O interlocutor, induzido por essa comunicação controlada pela polícia, indicou o local de encontro: proximidades da Farmácia Dulu, em Vila Capixaba.

5. A equipe policial deslocou-se para o local, mantendo o cenário montado.

6. Ao avistarem o veículo Fiat Siena, placa GIQ4J87, supostamente conduzido pelo paciente Adriano, os policiais ordenaram que Edison realizasse nova chamada telefônica.

7. No exato instante em que Edison, cumprindo a ordem policial, efetuou a ligação, o telefone do paciente Adriano tocou. Este fato — o toque do telefone provocado pela polícia — foi o elemento deflagrador da abordagem e prisão em flagrante de Adriano.

Para a correta subsunção dos fatos à norma, imperioso distinguir as categorias de flagrante que orbitam o caso em tela. No flagrante esperado, a polícia sabe do crime e aguarda sua execução natural. O papel da polícia é passivo / Vigilante. É lícito. No flagrante preparado, a polícia instiga, induz ou cria a situação para o crime ocorrer. O papel da polícia é ativo / provocador / indutor. É ilícito (Súmula 145 STF), e é o que ocorreu na prisão de Adriano (via telefone de Edison).

A autoridade coatora, ao homologar o flagrante, tratou a situação como se fosse um desdobramento natural ou um flagrante esperado. Todavia, a narrativa policial demonstra uma ruptura na cadeia causal do crime.

A Súmula 145 do STF, editada com base na doutrina do crime impossível (art. 17 do CP), estabelece que "não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação".

No flagrante preparado, o Estado atua como um "arquiteto do delito". Ele planta a semente da ação criminosa ou cria um cenário artificial onde o indivíduo é levado a agir, mas sem qualquer possibilidade de êxito real, pois o aparato estatal detém controle absoluto da situação e do objeto do crime.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça definiu o flagrante preparado como aquele em que “a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível" (REsp n. 1.805.173/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022).

No caso do paciente, identifica-se os seguintes elementos constitutivos do flagrante preparado:

1. A Indução: Adriano não foi ao local do encontro por iniciativa própria espontânea naquele momento específico. Ele foi porque recebeu uma ligação.

2. O Agente Interposto: A ligação não foi feita por um comparsa livre, mas por Edison, um indivíduo já preso, subjugado pelo poder estatal, agindo como longa manus da polícia. A vontade de Edison de ligar foi substituída pela vontade da polícia de que ele ligasse.

3. A Impossibilidade Material: O objeto do tráfico (os 15kg de maconha) já estava formal e materialmente apreendido pelo Estado. Juridicamente, aquela droga estava fora de comércio. Adriano, ao ir ao encontro, dirigia-se para receber uma "isca", não uma carga disponível. Ele jamais poderia consumar o crime de "adquirir" ou "receber" droga, pois o que havia ali era uma encenação de entrega de um material sob custódia policial.

Ao coagir ou orientar o preso a atrair o comparsa, a polícia viola o direito à não autoincriminação do detido e cria uma situação de flagrante preparado em relação ao terceiro.

No caso em tela, o BU nº 59698492 é explícito: "Com autorização da autoridade policial, EDISON foi orientado a entrar em contato... A equipe orientou Edison a realizar... uma ligação".

Esta "orientação" contamina irremediavelmente a prova. Sem essa intervenção ativa e diretiva da polícia, o encontro na Farmácia Dulu não teria ocorrido daquela forma e naquele momento.

Poder-se-ia argumentar que a polícia estaria exercendo uma "ação controlada". Contudo, tal instituto, previsto na Lei nº 12.850/13 (art. 8º) e na Lei de Drogas (art. 53, II), exige requisitos formais rigorosos:

1. Comunicação/Autorização Judicial: A lei exige que o Juiz seja comunicado ou autorize previamente, para garantir o controle da legalidade. No caso, a autorização veio do "Delegado", o que é insuficiente para medidas que restringem direitos fundamentais ou envolvem táticas de infiltração/indução.

2. Passividade na Execução: A ação controlada visa retardar a intervenção, não criar a interação. A polícia deveria ter seguido a droga antes de abordar Edison, permitindo que ele levasse a carga até Adriano espontaneamente. Ao prender Edison primeiro, a polícia quebrou a cadeia lógica. Ao mandar Edison ligar depois, a polícia tentou remendar essa cadeia artificialmente.

A ausência desses requisitos desnatura a ação controlada e a converte em pura e simples provocação policial, vedada pelo ordenamento.

A análise meticulosa dos autos revela que a prisão do paciente não decorreu de uma situação de flagrância genuína, mas sim de uma encenação policial caracterizadora de flagrante preparado, hipótese de crime impossível que afasta a tipicidade da conduta e a legalidade da custódia.

A atuação dos agentes estatais, ao utilizarem um preso sob sua custódia para realizar ligações telefônicas e marcar encontros com terceiros, sob orientação e comando da autoridade policial, sem prévia autorização judicial para ação controlada, viola frontalmente a Súmula 145 do STF e a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp n. 2.037.676/MT), ao que a prisão deve ser imediatamente relaxada.

Quanto ao argumento apresentado pelo parquet de que “a alegação de nulidade da prisão em flagrante tangencia a questão probatória, demandando análise aprofundada do conteúdo fático-probatório para a sua comprovação”, pontuo que a jurisprudência dos tribunais superiores autoriza o reconhecimento de nulidade que possa ser verificada pela análise perfunctória dos autos até mesmo de ofício.
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL . CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS INCONTROVERSOS . POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício .Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 20/2/2020; HC 180.365 AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 27/3/2020; HC 170 .180-AgR, Relatora Ministra CARMEM LÚCIA, DJe de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 11/11/2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 25/10/2019 . STJ, HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel . p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 3/4/2018. 2 . Mesmo que não se admita o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, por configurar usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, I, e e 108, I, b, ambos da Constituição Federal, deve ser concedida a ordem, de ofício, se demonstrada a presença de manifesta ilegalidade. 3. Ressalta-se que não é necessário revolver o material fático-probatório para reconhecer a ilegalidade da busca pessoal, em total afronta ao artigo 244 do Código de Processo Penal, uma vez que, no caso, os fatos incontroversos já estão delineados nos autos . 4. Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no HC: 779155 SP 2022/0335217-7, Data de Julgamento: 14/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2023) – destaquei

No caso dos autos a ilegalidade é manifesta, visto que foi extraída dos autos do Boletim de Unificado nº 59698492 (ID 17164158) e da Decisão de Autuação Flagrancial (págs. 4/8 do ID 17164160)” - destaquei.

Porém, o cerne da irresignação ministerial reside na tensão entre a natureza permanente do delito de tráfico de drogas e a vedação ao flagrante preparado. O Embargante sustenta que a omissão reside no não enfrentamento da "permanência" como fator legitimador da prisão.

Data máxima vênia, verifico que não há omissão. O acórdão foi claro ao aplicar a Súmula 145 do STF. A aplicação desta súmula pressupõe, necessariamente, a análise da dinâmica fática e a conclusão de que a intervenção policial tornou impossível a consumação do delito naquele momento.

É cediço que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla e, em modalidades como "guardar", "ter em depósito" ou "transportar", possui natureza permanente. Enquanto a droga está sob o poder de disposição do agente, o crime está se consumando, autorizando o flagrante a qualquer hora do dia ou da noite (art. 303, CPP).

Entretanto, a "permanência" do delito não é um atributo eterno e imutável que sobrevive a qualquer intervenção estatal. Ela cessa quando o Estado retira o bem jurídico ou o objeto material da esfera de disponibilidade do agente.

No caso dos autos, a cronologia dos fatos é incontroversa e fulmina a tese de permanência continuada:

1. A polícia interceptou o veículo conduzido pelo corréu Edison.

2. A polícia realizou a busca e apreendeu a totalidade da droga.

3. Edison foi preso e colocado sob custódia.

Neste exato momento cronológico, a permanência do crime de tráfico, em relação àquela carga específica, cessou. A droga não estava mais "sendo transportada" pelo tráfico; ela estava "apreendida" pela polícia. Juridicamente, o objeto material do crime saiu da esfera de ilicitude ativa e entrou na esfera de custódia probatória do Estado.

Qualquer ato subsequente envolvendo essa droga não é mais tráfico "em andamento", mas sim uma operação policial. Quando a polícia ordena que Edison ligue para o paciente Roberto e combine a entrega, a polícia não está "acompanhando um crime permanente"; ela está criando uma representação teatral de um crime que já cessou.

Não obstante isso, o
parquet
afirma que o flagrante seria válido não pela entrega, mas porque o paciente já teria "encomendado e determinado o transporte" antes da abordagem policial. Sendo "encomendar" uma conduta equiparada ou exaurida no tipo misto alternativo, o crime já estaria consumado antes da provocação policial.

Apesar da argumentação empregada pelo Ministério Público, a jurisprudência pátria possui diversos julgados no sentido de que os verbos “encomendar” e “solicitar” drogas (e verbos similares) não são considerados típicos, mas sim meros atos preparatórios. Nesse sentido colaciono julgados exemplificativos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVOREGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADEDA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão da Quinta Turma desta Corte Superiorque negou provimento ao agravo regimental em habeas corpus, mantendo a prisãopreventiva do agravante pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas. 2. A defesa alega que a conduta do agravante é atípica, pois a mera solicitação de droga apessoa que não esteja presa, sem a efetiva entrega, configura ato preparatório, nãoconsumando o crime de tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a conduta do agravante, ao solicitar que sua companheira ingressasse com drogas no presídio, configura ato preparatório impunível, em razão da atipicidade formal da conduta. III. RAZÕES DE DECIDIR 4.
A jurisprudência desta Corte Superior entende que a mera solicitação de entrega de entorpecente, sem a efetiva entrega no estabelecimento prisional, configura ato preparatório e, portanto, é impunível.
5. A decisão embargada não considerou a atipicidade da conduta do agravante, conformeprecedentes citados, o que justifica a concessão dos embargos de declaração com efeitosinfringentes. lV. DISPOSITIVO E TESE 6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conceder a ordemem habeas corpus, declarando nulo o auto de prisão em flagrante e trancando a açãopenal em andamento, com a revogação da prisão preventiva. Tese de julgamento:
"A mera solicitação de entrega de entorpecente, sem a efetivaentrega no estabelecimento prisional, configura ato preparatório e é impunível"
. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619.STJ, AGRG no HC 830.262/RJ, Rel. Min. Rogerio Jurisprudência relevante citada: Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30.10.2023; STJ, AGRG no AREsp 2.436.576/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30.11.2023;STJ, AGRG no HC 823.825/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9.10.2023. (
STJ; EDcl-AgRg-HC 957.501; Proc. 2024/0413466-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/04/2025
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DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ENVOLVIMENTO DE COMPANHEIRA DE PRESO. ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SUSPENSO OS EFEITOS DA CONDENAÇÃO PARA AVALIAÇÃO DA POSSIBILIDDAE DE OFERECIMENTO DE ANPP PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta pelos os Apelantes contra sentença que os condenou como incursos no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006. Consta da denúncia que a ré, em comunhão de desígnios com seu companheiro, tentou ingressar em presídio com 35g de maconha escondida no corpo, com o fim de entregar a substância ao companheiro preso. O juízo de primeiro grau absolveu os réus quanto ao art. 35 da mesma Lei, mas fixou pena de reclusão e multa pelo crime de tráfico com causa de aumento. A defesa recorreu, pleiteando a absolvição do réu e a desclassificação ou aplicação do tráfico privilegiado para a ré. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (I) definir se a conduta do réu configura o crime de tráfico de drogas, diante da ausência de posse ou acesso à substância ilícita; (II) estabelecer se a conduta da ré deve ser desclassificada para uso pessoal ou, alternativamente, reconhecida como tráfico privilegiado, com redução da pena e substituição por sanções restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é misto alternativo e de perigo abstrato, mas não contempla os atos preparatórios como solicitar ou encomendar droga, razão pela qual tais atos são atípicos na ausência de efetiva posse ou entrega da substância ilícita. 4.
A jurisprudência do STJ e do TJSE reconhece que a mera solicitação de entorpecente, sem que a droga chegue ao poder do solicitante, constitui ato preparatório, formalmente atípico. 5. No caso, o réu não teve posse nem recebeu a droga, que foi apreendida antes de sua entrega. Assim, sua conduta não configura crime e impõe-se sua absolvição com fundamento no art. 386, III, do CPP.
6. Quanto à ré, a droga estava escondida no corpo e seria entregue a terceiro, ainda que gratuitamente, o que configura trazer consigo e transportar, verbos típicos do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não sendo possível a desclassificação para o art. 28. 7. Apesar da quantidade de droga apreendida ser inferior a 40g, as circunstâncias do caso — transporte em presídio e ausência de elementos de uso imediato — autorizam o distinguishing em relação ao Tema 506 do STF, não se aplicando a presunção de usuário. 8. Estão presentes os requisitos legais e subjetivos para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que a ré é primária, possui bons antecedentes e não há prova de vínculo com organização criminosa. 9. A fração máxima de 2/3 é adequada à redução da pena diante das circunstâncias favoráveis. 10. A pena final fixada permite a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme art. 44 do Código Penal. lV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1.
A mera solicitação de droga por preso, sem que ocorra sua efetiva entrega ou posse, constitui ato preparatório formalmente atípico, não configurando o crime de tráfico de drogas
. 2. O transporte de substância entorpecente para ser entregue a terceiro em presídio configura tráfico de drogas, sendo inaplicável a presunção de uso pessoal do Tema 506 do STF quando as circunstâncias fáticas indicam intenção de fornecimento a outrem. 3. Preenchidos os requisitos legais, é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), inclusive com redução máxima e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º; 33, caput, § 4º; 35; 40, III. Código Penal, arts. 44 e 33, § 2º, c. Código de Processo Penal, art. 386, III. Resolução CNJ nº 113/2010, art. 1º, parágrafo único. Resolução CNJ nº 237/2016. Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG no HC n. 879.311/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 12/08/2024. STJ, AGRG no AREsp n. 2.436.576/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 30/11/2023. STJ, AGRG no HC n. 830.262/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 30/10/2023. TJSE, AP. Crim. N. 202300354187, Rel. Des. Etélio de Carvalho Prado Júnior, j. 08/08/2024. TJSE, AP. Crim. N. 202300344544, Rel. Des. Gilson Felix dos Santos, j. 31/10/2023. STF, RE 635.659/SP (Tema 506), Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26/06/2024. (TJSE; ACr 0003342-15.2023.8.25.0075; Ac. 202553829; Câmara Criminal; Rel. Des. Gilson Félix dos Santos; Julg. 10/10/2025) - destaquei

Portanto, resta superada a alegação de omissão.

No que se refere à aparente contradição apontada pelo
parquet
, pontua-se que não há contradição, mas sim distinção entre planos de análise. Isso porque do plano da materialidade fática (
fumus commissi
) há indícios de que havia droga e de que o paciente estava envolvido, isto é, o
fumus commissi delicti
fático.

Se a prova fosse lícita, haveria crime. Porém, do plano da validade processual (legalidade da prisão), constata-se que a forma como essa prova foi obtida e como a prisão foi efetuada não é válida.

O crime é "impossível" sob a ótica da tipicidade da conduta flagrada (receber droga apreendida). O paciente não conseguiu consumar o ato de "receber" porque a polícia impediu. E a tentativa não é punível nesse caso porque foi provocada (Súmula 145).

O Tribunal pode reconhecer que "o paciente parece ser traficante" (há indícios, antecedentes, contexto -
fumus commissi
), mas afirmar que "esta prisão específica é ilegal" (flagrante preparado). A ilegalidade da prisão não torna o paciente inocente dos atos passados, mas torna a custódia atual insustentável e anula as provas colhidas no ato viciado. Isso é claramente verificável do seguinte excerto do voto condutor: “
Nesse caso, por mais que a fundamentação pela necessidade da prisão – pela gravidade em concreto da conduta e pelo risco de reiteração delitiva, considerando a condição de reincidente do paciente – seja adequada, uma primeira etapa, a da legalidade da prisão, não foi superada
”. Isto é, resta claro que a aferição da legalidade precede a análise da necessidade da prisão.

A prisão preventiva pressupõe não apenas a gravidade do crime (ordem pública), mas também a prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (art. 312, CPP) obtidos de forma lícita. Se a prova da autoria (o flagrante) é ilícita (Súmula 145), ela deve ser desentranhada. Sem ela, o
fumus commissi
processual (jurídico) desaparece, restando apenas a suspeita policial, insuficiente para manter alguém encarcerado.

Logo, a conclusão lógica do acórdão é: o flagrante é nulo (preparado); a prova derivada é nula; logo, não subsiste base legal para a manutenção da preventiva neste processo, devendo-se relaxar a prisão.

Neste diapasão, embora a parte embargante tenha se esforçado para sustentar a existência de vício no julgado, é nítida a sua pretensão de rediscutir as conclusões adotadas por esta egrégia Câmara naquela oportunidade.

Assim, fácil a constatação de que inexistem os vícios sugeridos pelo embargante, denotando que a parte persegue a reapreciação de matéria já enfrentada por este órgão julgador, pelo simples fato de que o deslinde da controvérsia contraria seus interesses, o que, sabe-se, não é permitido pela via adotada.

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração opostos para, no mérito,
NÃO ACOLH
ER
a pretensão aclaratória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para rejeitar os embargos de declaração.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.