Tribunal: TJES
Processo: 5023436-60.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-06-03

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL PARA ATIVO IMOBILIZADO. ERRO DE DIREITO NO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO. ANULAÇÃO INTEGRAL DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas por SISTERMI LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação anulatória de débito tributário, julgou procedente o pedido para anular o Auto de Infração nº 5.085.953-3, condenando o ente estadual ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a empresa autora ostenta a condição de contribuinte do ICMS para fins de incidência do DIFAL em aquisições interestaduais destinadas ao ativo imobilizado; (ii) estabelecer se o vício identificado no lançamento tributário constitui erro de fato, passível de correção, ou erro de direito, apto a ensejar a nulidade integral do auto de infração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condição de contribuinte do ICMS decorre da prática de operações de circulação de mercadorias ou da entrada de bens destinados ao consumo ou ativo imobilizado por contribuinte inscrito, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, “a”, da CF/88 e do art. 4º da LC 87/96.

A atividade de prestação de serviços sujeita ao ISS não afasta, por si só, a incidência do ICMS sobre operações autônomas de aquisição interestadual de mercadorias.

A inscrição estadual constitui presunção relativa de sujeição passiva, que, no caso concreto, é corroborada pela conduta da própria empresa, que apurou e declarou ICMS-DIFAL em suas obrigações fiscais.

O vício identificado no lançamento não se limita a erro aritmético, mas envolve equívoco na definição dos critérios da regra matriz de incidência e na base de cálculo do tributo.

O erro na valoração jurídica dos fatos configura erro de direito (vício material), o que impede a retificação ou o aproveitamento parcial do lançamento tributário.

O Poder Judiciário não pode substituir a autoridade administrativa para refazer o lançamento, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

A jurisprudência do TJES e do STJ veda a revisão do lançamento em hipóteses de erro de direito, impondo a anulação do auto e eventual constituição de novo crédito tributário pela Administração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
: 1. A condição de contribuinte do ICMS abrange a aquisição interestadual de bens destinados ao ativo imobilizado por empresa inscrita, ainda que exerça atividade sujeita ao ISS. 2. O erro na definição da base de cálculo ou nos critérios da regra matriz de incidência configura erro de direito e invalida o lançamento tributário. 3. É vedada a retificação judicial ou o aproveitamento parcial de auto de infração contaminado por erro de direito, devendo eventual crédito ser constituído por novo lançamento administrativo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, VIII, “a”; LC 87/1996, art. 4º; CPC, art. 85, § 11; CTN, art. 149, VIII.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 5031518-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes, 2ª Câmara Cível, j. 27.02.2025; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 5005924-29.2021.8.08.0047, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 21.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023436-60.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SISTERMI LOCACAO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL PARA ATIVO IMOBILIZADO. ERRO DE DIREITO NO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO. ANULAÇÃO INTEGRAL DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas por SISTERMI LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação anulatória de débito tributário, julgou procedente o pedido para anular o Auto de Infração nº 5.085.953-3, condenando o ente estadual ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a empresa autora ostenta a condição de contribuinte do ICMS para fins de incidência do DIFAL em aquisições interestaduais destinadas ao ativo imobilizado; (ii) estabelecer se o vício identificado no lançamento tributário constitui erro de fato, passível de correção, ou erro de direito, apto a ensejar a nulidade integral do auto de infração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condição de contribuinte do ICMS decorre da prática de operações de circulação de mercadorias ou da entrada de bens destinados ao consumo ou ativo imobilizado por contribuinte inscrito, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, “a”, da CF/88 e do art. 4º da LC 87/96.

A atividade de prestação de serviços sujeita ao ISS não afasta, por si só, a incidência do ICMS sobre operações autônomas de aquisição interestadual de mercadorias.

A inscrição estadual constitui presunção relativa de sujeição passiva, que, no caso concreto, é corroborada pela conduta da própria empresa, que apurou e declarou ICMS-DIFAL em suas obrigações fiscais.

O vício identificado no lançamento não se limita a erro aritmético, mas envolve equívoco na definição dos critérios da regra matriz de incidência e na base de cálculo do tributo.

O erro na valoração jurídica dos fatos configura erro de direito (vício material), o que impede a retificação ou o aproveitamento parcial do lançamento tributário.

O Poder Judiciário não pode substituir a autoridade administrativa para refazer o lançamento, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

A jurisprudência do TJES e do STJ veda a revisão do lançamento em hipóteses de erro de direito, impondo a anulação do auto e eventual constituição de novo crédito tributário pela Administração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
: 1. A condição de contribuinte do ICMS abrange a aquisição interestadual de bens destinados ao ativo imobilizado por empresa inscrita, ainda que exerça atividade sujeita ao ISS. 2. O erro na definição da base de cálculo ou nos critérios da regra matriz de incidência configura erro de direito e invalida o lançamento tributário. 3. É vedada a retificação judicial ou o aproveitamento parcial de auto de infração contaminado por erro de direito, devendo eventual crédito ser constituído por novo lançamento administrativo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, VIII, “a”; LC 87/1996, art. 4º; CPC, art. 85, § 11; CTN, art. 149, VIII.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 5031518-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes, 2ª Câmara Cível, j. 27.02.2025; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 5005924-29.2021.8.08.0047, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 21.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5023436-60.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADA
: SISTERMI LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA

APELADO/APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de dois recursos de apelação interpostos por SISTERMI LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em razão da sentença que, nos autos da presente Ação Anulatória de Débito Tributário, julgou procedente o pedido autoral para anular o Auto de Infração nº 5.085.953-3 e condenou o Estado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado da causa.

A controvérsia cinge-se a dois pontos fundamentais: (i) a condição da empresa autora como contribuinte ou não do ICMS, para fins de incidência do Diferencial de Alíquota (DIFAL) em operações interestaduais de aquisição de bens para o ativo imobilizado; e (ii) a natureza do vício apurado em perícia técnica — se erro de fato sanável ou erro de direito — e a consequente possibilidade, ou não, de aproveitamento parcial do lançamento.

DO RECURSO DA SISTERMI LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA

Insurge-se a Empresa/Autora contra a fundamentação da sentença, sustentando ser prestadora de serviços sujeita exclusivamente ao ISS, o que afastaria sua condição de contribuinte do ICMS. Argumenta que a aquisição de peças e materiais para manutenção de seu maquinário encerra a cadeia de circulação, figurando como consumidora final.

Não obstante o esforço argumentativo, a tese de que a empresa seria, em absoluto, não contribuinte do ICMS-DIFAL não encontra fundamento no conjunto probatório, tampouco na moldura normativa que rege a matéria.

É certo, e nisto assiste razão parcial à Empresa/Autora, que a mera existência de inscrição estadual não é fator determinante e isolado para a caracterização da sujeição passiva tributária, tratando-se de presunção relativa que deve ser confrontada com a realidade fática das operações. Todavia, no caso concreto, a perícia judicial e os documentos fiscais revelam que a própria Empresa/Autora, em períodos específicos, apurou e escriturou débitos de ICMS-DIFAL em suas EFDs, demonstrando comportamento contraditório com a tese de imunidade subjetiva ora defendida.

Ademais, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, "a", da CF/88, e do art. 4º da LC 87/96, a condição de contribuinte exsurge da prática habitual de operações de circulação de mercadorias ou da entrada de bens destinados ao consumo ou ativo imobilizado quando o destinatário é inscrito no cadastro de contribuintes. A atividade de locação e prestação de serviços (içamento), embora tributada pelo ISS, não cria um "manto de invisibilidade" fiscal que impeça a incidência do ICMS sobre operações distintas e autônomas de aquisição interestadual de mercadorias.

Portanto, a fundamentação da sentença, ao reconhecer a sujeição passiva da autora à luz da legislação de regência e de sua própria conduta fiscal, revela-se acertada, não merecendo provimento o apelo da empresa neste ponto.

Desse modo,

o recurso da Empresa/Autora não merece provimento.

DO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

O Estado/Requerido, por sua vez, defende que o vício identificado pela perícia — qual seja, a existência de um saldo devedor residual de R$ 224.164,89 frente aos R$ 305.986,20 lançados originalmente — configuraria mero "erro de fato". Sustenta que tal equívoco aritmético autorizaria o "decote" do excesso, preservando-se a validade parcial do Auto de Infração, em homenagem aos princípios da economia processual e da preservação dos atos administrativos.

A despeito da consistência fática do argumento estatal — uma vez que a perícia de fato confirmou a existência de débito residual —, a pretensão de reforma esbarra em óbice jurídico intransponível adotado pela jurisprudência consolidada deste egrégio Tribunal de Justiça.

O vício identificado não se limita a um simples erro de cálculo aritmético isolado, mas sim a um erro na identificação dos critérios da regra matriz de incidência no momento da lavratura do auto, contaminando a base de cálculo e a própria quantificação do crédito tal como constituído pela autoridade administrativa.

A jurisprudência deste TJES tem entendido que o erro na base de cálculo ou na valoração jurídica dos fatos que compõem o lançamento configura erro de direito (vício material), o que impede a retificação judicial ou o aproveitamento parcial do ato. Com efeito, o Poder Judiciário não pode atuar como substituto da autoridade fazendária para "refazer" o lançamento tributário, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes.

Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. SIMPLES NACIONAL. ERRO DE FATO NA QUANTIFICAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO EM CASO DE ERRO DE DIREITO . ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO
. I. CASO EM EXAME 1. Apelações cíveis interpostas pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa OTE Transportes Comércio e Serviços Ltda contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da autora, determinando a retificação da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 13335/2021, oriunda do auto de infração nº 5 .083.068-8, para adequação dos cálculos do débito ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.062. A autora argumenta que o auto de infração é nulo devido à inexistência de planilha de fiscalização para o exercício de 2018 e à presença de erro de cálculo considerado insanável, caracterizando vício de direito. O Estado defende a legalidade da atualização do crédito tributário com base no IPCA e juros moratórios de 1% ao mês, conforme legislação estadual. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o erro no cálculo do tributo constitui erro de fato ou de direito, afetando a possibilidade de revisão do lançamento tributário; e (ii) estabelecer se o auto de infração nº 5 .083.068-8 deve ser anulado em razão da alegada nulidade decorrente de erro de direito. III. RAZÕES DE DECIDIR 3 . O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que a revisão de lançamento tributário, no exercício da autotutela administrativa, é permitida apenas em casos de erro de fato, conforme o artigo 149, inciso VIII, do Código Tributário Nacional ( CTN), observado o prazo decadencial para constituição do crédito. 4. O erro de fato ocorre quando há desconhecimento de sua existência ou impossibilidade de comprovação à época do lançamento, enquanto o erro de direito refere-se a um equívoco na valoração jurídica dos fatos, o que impede a revisão do ato administrativo em respeito ao princípio da proteção à confiança.
5. No caso concreto, constatou-se que a autoridade fazendária incorreu em erro de direito ao quantificar equivocadamente o tributo, desconsiderando os valores efetivamente declarados pela contribuinte. A alteração na base de cálculo do tributo configura erro de direito, pois implica modificação do critério jurídico do lançamento, tornando-o imodificável
. 6.
O STJ e o Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) já se manifestaram em situações análogas, entendendo que a revisão da base de cálculo constitui erro de direito, inviabilizando a correção do lançamento tributário.
IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso da parte autora provido. Anulação do auto de infração nº 5 .083.068-8. Recurso do Estado do Espírito Santo julgado prejudicado. Tese de julgamento:
A revisão do lançamento tributário é permitida apenas nos casos de erro de fato, sendo vedada em caso de erro de direito, que envolve a modificação do critério jurídico do lançamento. A alteração da base de cálculo de tributo por erro na valoração jurídica dos fatos configura erro de direito e inviabiliza a revisão do lançamento tributário.
[...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50315188020228080024, Relator.: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES, 2ª Câmara Cível, 27/02/2025)

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O INSTITUTO/APELADO TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EQUÍVOCO. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS
. 1.
Não se trata de erro de fato, mas erro na interpretação e na identificação dos critérios da regra matriz de incidência tributária, ou seja, erro de direito, que macula o auto de infração e exige a lavratura de novo lançamento, não apenas de retificação do auto de infração viciado.
2. Não se verifica que o Instituto/Apelado tenha dado causa ao ajuizamento da ação, pelo contrário, este fez a impugnação administrativa da base de cálculo e requereu, ainda na esfera administrativa, a produção de prova pericial para a verificação de possível irregularidade, o que não foi atendido pelo Município/Apelante. 3. Recurso conhecido e desprovido . Honorários recursais (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50059242920218080047, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, 21/11/2024).

Dessa forma, uma vez constatado que o Fisco incorreu em erro ao quantificar o tributo sem considerar as deduções devidas e a correta base de cálculo, o lançamento padece de nulidade insanável que impede sua manutenção parcial. O crédito tributário remanescente, embora existente em tese, deve ser objeto de novo lançamento administrativo, respeitado o prazo decadencial, não cabendo ao Juízo o "decote" pretendido pelo Estado.

Em resumo
, as razões recursais de ambos os apelantes são insuficientes para a reforma da sentença. O recurso da SISTERMI improcede porque a condição de contribuinte restou delineada pelo arcabouço fático-legal; o recurso do ESTADO improcede porque a nulidade decorrente de erro de direito (vício material no lançamento) impõe a anulação integral do ato administrativo viciado, vedada sua retificação em sede judicial.

DO EXPOSTO
, CONHEÇO dos recursos de apelação e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo incólume a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Em observância ao art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Estado para 9% (nove por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento aos recursos.

Voto com o relator