Tribunal: TJES
Processo: 0010053-37.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0010053-37.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIABE ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. NATUREZA DA DROGA E DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1.

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime aberto, pretendendo a aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a natureza da droga (cocaína) e o histórico criminal do agente justificam a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração mínima de 1/6; (ii) verificar a possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos diante do quantum final da reprimenda.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A modulação da fração de redução do tráfico privilegiado não decorre de cálculo aritmético, mas de discricionariedade vinculada, podendo o magistrado considerar a natureza e quantidade do entorpecente, bem como as circunstâncias do caso. 4. A apreensão de cocaína, substância de alto poder viciante e lesividade, aliada ao fato de estar fracionada em 21 pinos, autoriza a aplicação de redutor inferior ao máximo legal. 5. A existência de outras ações penais em curso (tráfico, porte de arma e homicídio), embora não caracterize reincidência, constitui elemento idôneo para afastar a redução máxima por indicar dedicação a atividades criminosas. 6. Mantida a pena em patamar superior a 04 anos de reclusão, torna-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o óbice do art. 44, inciso I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso conhecido e desprovido para manter integralmente a sentença condenatória.

Tese de julgamento
:

A natureza altamente lesiva do entorpecente e a existência de ações penais em curso são fundamentos idôneos para a modulação da fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

O quantum de pena superior a 04 anos impede a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º CP, art. 44, I

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 666.334/AM; STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.031.733/TO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010053-37.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIABE ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0010053-37.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIABE ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. NATUREZA DA DROGA E DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1.

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime aberto, pretendendo a aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a natureza da droga (cocaína) e o histórico criminal do agente justificam a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração mínima de 1/6; (ii) verificar a possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos diante do quantum final da reprimenda.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A modulação da fração de redução do tráfico privilegiado não decorre de cálculo aritmético, mas de discricionariedade vinculada, podendo o magistrado considerar a natureza e quantidade do entorpecente, bem como as circunstâncias do caso. 4. A apreensão de cocaína, substância de alto poder viciante e lesividade, aliada ao fato de estar fracionada em 21 pinos, autoriza a aplicação de redutor inferior ao máximo legal. 5. A existência de outras ações penais em curso (tráfico, porte de arma e homicídio), embora não caracterize reincidência, constitui elemento idôneo para afastar a redução máxima por indicar dedicação a atividades criminosas. 6. Mantida a pena em patamar superior a 04 anos de reclusão, torna-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o óbice do art. 44, inciso I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso conhecido e desprovido para manter integralmente a sentença condenatória.

Tese de julgamento
:

A natureza altamente lesiva do entorpecente e a existência de ações penais em curso são fundamentos idôneos para a modulação da fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

O quantum de pena superior a 04 anos impede a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º CP, art. 44, I

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 666.334/AM; STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.031.733/TO.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0010053-37.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIABE ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por
Eliabe Alves da Silva
em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória, que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. A pena foi fixada em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Em suas razões, pleiteia a reforma da dosimetria para aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo (2/3), com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A controvérsia reside na fração de redução aplicada à minorante do tráfico privilegiado. O Juízo de origem utilizou o redutor de 1/6 (um sexto), fundamentando-se na "quantidade e variedade das drogas apreendidas".

Preambularmente, quanto ao erro material apontado pela Defesa sobre a pesagem — alegando-se 15,7g de cocaína em vez de 28,5g —, tal retificação não possui o condão de alterar o desfecho meritório. Isso porque a modulação da fração de redução não é um cálculo puramente aritmético, mas um juízo de discricionariedade vinculada do magistrado.

O recurso, assim, não comporta acolhimento.

De acordo com a denúncia, em dia 24 de maio de 2021, por volta das 18 horas e 40 minutos, na rua Fenelon Gomes, bairro Ilha do Príncipe, Vitória/ES, Policiais Militares realizavam patrulhamento no local, quando avistaram o denunciado, que, ao notar a presença policial, mudou de direção, entrou na Mix Mercearia, onde dispensou uma bolsa. Como os Policiais perceberam a ação do denunciado, bem como seu nervosismo, fizeram a abordagem. Realizada busca pessoal, foram encontrados com o denunciado 06 pinos de cocaína, um aparelho celular, marca Samsung, com a tela quebrada, e R$ 100,00, provenientes do tráfico de droga. Em seguida, os Policiais apreenderam a bolsa dispensada pelo denunciado e constataram que, em seu interior, havia mais 15 pinos de cocaína e a quantia de R$ 236,00, provenientes do tráfico de drogas.

O
fato de parte da droga estar acondicionada em 21 "pinos" evidenciam maior reprovabilidade da conduta. Saliento ainda que o histórico do apelante — que responde a outras quatro ações penais por tráfico, porte de arma e homicídio — embora não configure reincidência técnica, indica dedicação a atividades criminosas, obstaculizando a aplicação do redutor em grau máximo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao admitir que a
natureza
dos entorpecentes (no caso, a cocaína, altamente lesiva) justifiquem o afastamento da fração máxima. Conforme entendimento firmado no
ARE 666.334/AM (STF)
e replicado pelo STJ:

A natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice [art. 33, § 4º] [...] desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.031.733/TO).

Assim, a pena fixada em sentença, qual seja,
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
deve ser mantida.

Mantido o
quantum
punitivo acima de 04 (quatro) anos,
resta prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, ante o não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça,
conheço
do recurso e, no mérito,
nego provimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ELIABE ALVES DA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei de Drogas à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Em seu judicioso voto, o culto Desembargador Substituto Relator Carlos Magno Moulin Lima conheceu e negou provimento ao recurso, mantendo a condenação e o apenamento nos moldes da sentença recorrida.

O objeto da presente divergência reside unicamente na modulação realizada pela Sentenciante para aplicação do tráfico privilegiado, vejamos:

O Juízo
a quo
aplicou a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado na fração de 1/6 (um sexto), com base na quantidade e variedade das drogas apreendidas.

O preclaro Desembargador Substituto, a seu turno, manteve a aplicação da minorante em tal patamar, sob o argumento de que a forma de acondicionamento da droga, somado aos registros criminais do acusado e a natureza do entorpecente justificariam tal patamar.

Não obstante, entendo que o fato de a droga estar acondicionada em pinos não evidencia maior reprovabilidade da conduta, sendo inerente ao referido delito o fracionamento de drogas para a distribuição.

Da mesma forma, o “histórico criminal” referente a ações penais em curso não pode servir para modular a minorante.

Ora, se inquéritos e ações penais em curso não se prestam a afastar a minorante, consoante entendimento vinculante do STJ (Tema nº 1.139), muito menos serviriam para modular a fração de diminuição.

Por fim, quanto à “natureza” dos entorpecentes, registro que, há muito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta que a natureza e a quantidade dos entorpecentes configuram um
vetor único
, o qual não pode ser cingido pelo Magistrado na dosimetria da pena:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.).
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 169343 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 25-06-2021 PUBLIC 28-06-2021)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021).
3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. 5. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício. (REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

Inclusive, o STJ, em sede de recursos repetitivos (Tema nº 1.262) firmou entendimento no sentido de que “
na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no artigo 42 da Lei 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza
”.

Na hipótese, houve a apreensão de 15,7g de cocaína, quantia ínfima que sequer foi utilizada para exasperar a pena-base.

Destaco que nos dois recursos que deram origem ao referido precedente houve a apreensão de 6g e 7g de entorpecentes, ou seja, bem próximo da quantia apreendida nos presentes autos.

Assim, entendo que o acusado faz jus ao tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Por força da Súmula Vinculante nº 59, fixo o regime inicial aberto para cumprimento da pena e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator,
DIVIRJO
do entendimento de Sua Excelência para
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa

É, respeitosamente, como voto.