Tribunal: TJES
Processo: 0000345-29.2021.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000345-29.2021.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAPHAEL GOMES CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: CAROLINA PADILHA PRETTI - ES29719-A

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de dias-multa, sem substituição por penas restritivas de direitos.

A defesa postulou: (i) fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iii) aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3; (iv) manutenção do regime aberto; e (v) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, e a Procuradoria-Geral de Justiça opinou no mesmo sentido.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a pena-base deveria ser reduzida; (ii) saber se a confissão espontânea poderia reduzir a pena abaixo do mínimo legal; (iii) saber se a fração da minorante do tráfico privilegiado deve ser fixada no máximo de 2/3; (iv) saber se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal, conforme análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, inexistindo vetorial negativa a justificar redução adicional.

6. A atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal) não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ, inexistindo ilegalidade na sua não incidência na pena privativa de liberdade.

7. A causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) foi corretamente aplicada na fração de 1/2, considerando as circunstâncias concretas do caso, notadamente a quantidade e forma de acondicionamento das drogas e o contexto de mercancia.

8. A fixação da fração da minorante deve observar as peculiaridades do caso concreto, sendo possível a adoção de fração intermediária mesmo quando presentes os requisitos subjetivos do privilégio.

9. A confissão espontânea e o tráfico privilegiado são institutos distintos, situados em fases diversas da dosimetria, não havendo vinculação entre eles para fins de fixação da fração máxima de redução.

10. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal — pena inferior a 4 anos, crime sem violência ou grave ameaça, primariedade e circunstâncias judiciais favoráveis —, mostra-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ausente fundamentação idônea para seu afastamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso conhecido e parcialmente provido, exclusivamente para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, mantidos os demais termos da sentença.

Tese de julgamento: A incidência da atenuante da confissão espontânea não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ; a fração da minorante do tráfico privilegiado deve ser fixada conforme as circunstâncias concretas do caso; e, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados

Código Penal, arts. 44, 59 e 65, III, “d”.

Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada

Súmula 231 do STJ.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000345-29.2021.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAPHAEL GOMES CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000345-29.2021.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAPHAEL GOMES CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: CAROLINA PADILHA PRETTI - ES29719-A

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de dias-multa, sem substituição por penas restritivas de direitos.

A defesa postulou: (i) fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iii) aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3; (iv) manutenção do regime aberto; e (v) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, e a Procuradoria-Geral de Justiça opinou no mesmo sentido.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a pena-base deveria ser reduzida; (ii) saber se a confissão espontânea poderia reduzir a pena abaixo do mínimo legal; (iii) saber se a fração da minorante do tráfico privilegiado deve ser fixada no máximo de 2/3; (iv) saber se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal, conforme análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, inexistindo vetorial negativa a justificar redução adicional.

6. A atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal) não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ, inexistindo ilegalidade na sua não incidência na pena privativa de liberdade.

7. A causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) foi corretamente aplicada na fração de 1/2, considerando as circunstâncias concretas do caso, notadamente a quantidade e forma de acondicionamento das drogas e o contexto de mercancia.

8. A fixação da fração da minorante deve observar as peculiaridades do caso concreto, sendo possível a adoção de fração intermediária mesmo quando presentes os requisitos subjetivos do privilégio.

9. A confissão espontânea e o tráfico privilegiado são institutos distintos, situados em fases diversas da dosimetria, não havendo vinculação entre eles para fins de fixação da fração máxima de redução.

10. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal — pena inferior a 4 anos, crime sem violência ou grave ameaça, primariedade e circunstâncias judiciais favoráveis —, mostra-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ausente fundamentação idônea para seu afastamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso conhecido e parcialmente provido, exclusivamente para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, mantidos os demais termos da sentença.

Tese de julgamento: A incidência da atenuante da confissão espontânea não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ; a fração da minorante do tráfico privilegiado deve ser fixada conforme as circunstâncias concretas do caso; e, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados

Código Penal, arts. 44, 59 e 65, III, “d”.

Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada

Súmula 231 do STJ.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Raphael Gomes de Carvalho contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Alegre/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena privativa de liberdade em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos.

Em suas razões recursais, a defesa sustenta, inicialmente, a necessidade de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, ao argumento de que o acusado admitiu os fatos em juízo, demonstrando colaboração com a Justiça, postulando que tal circunstância seja valorada na dosimetria.

A defesa também requer a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo de 2/3, sob o fundamento de que o apelante é primário, possui bons antecedentes e não integra organização criminosa, sustentando que a fração aplicada na sentença não observou adequadamente tais circunstâncias.

Postula, ainda, a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como a manutenção do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, reforçando a menor gravidade concreta da conduta e a possibilidade de aplicação de medidas alternativas.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pela Procuradora de Justiça Edwiges Dias, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000345-29.2021.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAPHAEL GOMES CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: CAROLINA PADILHA PRETTI - ES29719-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de apelação interposta por Raphael Gomes Carvalho contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Alegre/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do delito previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 300 (trezentos) dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Consta que o apelante foi denunciado por ter sido flagrado na posse de 69 buchas de maconha e uma pedra de crack, sendo, ao final da instrução, reconhecida a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

A insurgência defensiva volta-se, exclusivamente, contra aspectos da dosimetria.

Sustenta a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3, a manutenção do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

De início, quanto à pretensão de reforma do juízo condenatório, cumpre registrar que ela sequer foi devolvida de forma efetiva ao Tribunal, pois as razões recursais concentram-se na resposta penal. De toda sorte, a sentença bem examinou o acervo probatório e a condenação encontra lastro seguro na prova oral, na prova documental e na própria admissão judicial do apelante.

Assim, passo ao exame da dosimetria, ponto central da insurgência.

Na primeira fase, não procede o pedido defensivo de fixação da pena-base no mínimo legal, por uma razão simples: isso já ocorreu.

A sentença consignou, ao analisar as circunstâncias judiciais, que a quantidade dos entorpecentes “não se mostra expressiva suficiente para ensejar a incidência do aumento de pena da vetorial”, que personalidade e conduta social não apresentavam elementos desabonadores, que o móvel estava ligado ao lucro fácil ínsito ao tipo, que circunstâncias e consequências eram inerentes ao delito, que a vítima era a sociedade e que a situação econômica não foi informada, concluindo, então: “fixo a pena base em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA” . Logo, o pleito, nesse particular, é prejudicado, pois a providência almejada já foi implementada no decisum.

Vale notar que, nessa etapa, o magistrado de origem efetivamente examinou as vetoriais do artigo 59 do Código Penal e nenhuma delas foi valorada em desfavor do réu. Não houve exasperação por culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências ou comportamento da vítima.

Assim, inexiste qualquer ilegalidade ou excesso a ser reparado, porque a sanção basilar foi estabelecida no exato mínimo cominado ao artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

Na segunda fase, a defesa postula o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Também aqui não se verifica reparo a fazer na pena corporal.

A sentença registrou expressamente: “Deixo de aplicar a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal (confissão espontânea), ante a aplicação da pena no mínimo legal, observada Súmula n
º
31 do STJ. Inexistem circunstâncias agravantes.”.

Embora haja evidente referência numérica equivocada à súmula, o fundamento adotado corresponde, em substância, ao teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

A tese defensiva de que a confissão espontânea, por revelar colaboração e boa-fé processual, deveria repercutir de forma mais ampla na dosimetria, inclusive reforçando a escolha da fração máxima do redutor, não merece acolhida.

A confissão foi reconhecida. Ocorre que, em se tratando de pena-base fixada no piso legal, mostra-se juridicamente inviável reduzir a reprimenda corporal aquém desse patamar na segunda fase. Não há, pois, ilegalidade na solução adotada pelo juízo singular.

Cumpre apenas assinalar, por fidelidade ao que efetivamente constou da sentença, que na pena de multa o magistrado reconheceu a atenuante e reduziu 50 dias-multa, estabelecendo, em seguida, a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, até alcançar o total de 300 dias-multa . Não havendo recurso ministerial, tampouco insurgência específica contra essa metodologia, não cabe agravar a situação do apelante.

Ainda na segunda fase, quanto à agravante do artigo 61, II, “j”, do Código Penal, a sentença a afastou, assentando inexistir nexo entre o estado de calamidade pública e a prática delitiva, entendimento que favoreceu o acusado e que não foi objeto de recurso ministerial. Desse modo, a segunda fase deve ser integralmente mantida no que concerne à pena privativa de liberdade.

Na terceira fase, a controvérsia incide sobre a fração da minorante do tráfico privilegiado.

A defesa pretende o redutor máximo de 2/3, argumentando que o apelante é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa e confessou os fatos, de modo que a redução de apenas metade teria sido insuficiente.

Não lhe assiste razão.

A sentença reconheceu a incidência da minorante, o que já representa acolhimento parcial relevante da tese defensiva, e o fez nos seguintes termos: “Incide em favor do acusado a causa de diminuição de pena prevista no § 4º dispositivo imputado (tráfico privilegiado), motivo pelo qual diminuo a pena em 1/2 (um meio).

Assim, fixo a pena DEFINITIVAMENTE EM 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA.”. O ponto, portanto, não é a incidência, mas a fração.

A escolha da fração de redução, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3, submete-se às particularidades do caso concreto. Ainda que o réu seja primário e sem condenações definitivas, as circunstâncias da apreensão não recomendam a incidência no patamar máximo.

Houve apreensão de 69 buchas de maconha já fracionadas e embaladas para venda, além de uma pedra de crack, em imóvel apontado como ponto de tráfico, circunstância somada à própria admissão de que vinha comercializando drogas havia cerca de um mês para quitar dívida contraída com traficantes locais .

A defesa invoca precedentes que afastam a natureza hedionda do tráfico privilegiado e admitem regime aberto e substituição da pena por restritivas de direitos.

Tais orientações, em verdade, não são contrariadas pela manutenção da fração de 1/2. O fato de o apelante preencher os requisitos objetivos para incidência do § 4º não impõe, por si só, a adoção da redução máxima.

A individualização da pena autoriza modulação intermediária quando o contexto fático revela maior gravidade concreta dentro da moldura do tráfico privilegiado.

Não procede, ademais, a tentativa de vincular a confissão espontânea à fração máxima do redutor. São institutos distintos, situados em fases diversas da dosimetria.

A confissão é atenuante genérica, submetida à disciplina da segunda fase. O tráfico privilegiado é causa especial de diminuição, aplicada na terceira fase. A presença da confissão não gera, automaticamente, direito ao redutor em 2/3.

De igual modo, não prospera a alegação de que a ausência de dedicação a atividades criminosas imporia a fração máxima.

A sentença reconheceu o privilégio justamente porque não havia condenações transitadas em julgado impeditivas. Isso, contudo, não elimina a possibilidade de valoração das circunstâncias concretas do fato para escolher fração intermediária.

O próprio acervo probatório revela inserção do apelante em dinâmica de mercancia, ainda que em nível não bastante para afastar por completo a minorante.

Assim, a redução em metade mostra-se adequada, proporcional e compatível com a moldura fática delineada nos autos.

Quanto ao pedido de manutenção do regime inicial aberto, falta interesse recursal, pois a sentença já fixou o regime aberto, consignando expressamente: “Réu deverá iniciar o cumprimento da pena no ABERTO.”. Nesse ponto, o recurso é inócuo. E, ausente apelo ministerial, inviável qualquer agravamento.

Resta examinar o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Aqui assiste razão à defesa.

A despeito de a apelação afirmar que a pena teria sido substituída, a leitura do dispositivo sentencial revela o contrário, pois dele consta expressamente: “Deixo de aplicar o art. 44 do Código Penal.”.

O parecer da Procuradoria de Justiça, subscrito pela Procuradora de Justiça Edwiges Dias, igualmente reconheceu cabível o acolhimento do pleito defensivo nesse ponto, ao assentar que “o recorrente preenche todos os requisitos dispostos no artigo 44 do Código Penal”.

Com efeito, a pena privativa de liberdade foi fixada em 02 anos e 06 meses de reclusão, o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça, o apelante é primário, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, o regime inicial é o aberto e nenhuma circunstância judicial foi negativamente valorada na primeira fase.

Nessa conjuntura, ausente fundamentação concreta apta a demonstrar a insuficiência da substituição, a negativa contida na sentença não se sustenta.

Diante de tais digressões, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e à limitação de final de semana, cujas regras deverão ser estabelecidas pelo juízo das execuções penais.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, tão somente para substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, mantidos, no mais, todos os termos da sentença.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
.