Tribunal: TJES
Processo: 0001050-20.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Desobediência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL EM PRIMEIRO GRAU. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. PROVA TESTEMUNHAL POLICIAL. DESTINAÇÃO MERCANTIL CONFIGURADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES que desclassificou a imputação do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 para o art. 28 do mesmo diploma, sob o fundamento de que a droga apreendida se destinava ao uso pessoal do réu, sendo postulada, em grau recursal, a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a quantidade e as circunstâncias da apreensão da substância entorpecente autorizam o enquadramento da conduta no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em detrimento do art. 28 do mesmo diploma; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e o respectivo patamar de redução.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito é comprovada pelo Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisória e Laudo de Exame Químico Definitivo, que atestam a apreensão de 496,9 gramas de maconha, além de quantia em dinheiro.

4. Os depoimentos dos guardas municipais responsáveis pela prisão em flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, constituem meio de prova idôneo e coerente, evidenciando a posse da droga, o comportamento evasivo do réu e a afirmação de que transportava o entorpecente a pedido de terceiro.

5. A quantidade significativa da droga, a forma de acondicionamento, o transporte em veículo automotor e as circunstâncias da abordagem afastam a tese de posse para uso pessoal, nos termos do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06.

6. A alegação de que o acusado seria usuário de drogas não impede o reconhecimento do tráfico, sendo possível a coexistência das figuras do usuário e do traficante.

7. O crime de tráfico de drogas é de tipo misto alternativo, prescindindo da comprovação de atos de mercancia, bastando a posse do entorpecente com destinação comercial evidenciada pelas circunstâncias do caso concreto.

8. Presentes os requisitos legais, incide a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, modulada em razão da quantidade de droga apreendida, sem bis in idem.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e as circunstâncias da apreensão da droga, aliadas à prova testemunhal policial, são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, ainda que ausente prova direta de mercancia.

2. A condição de usuário de drogas não afasta, por si só, a configuração do delito de tráfico quando evidenciada a destinação comercial do entorpecente.

3. Atendidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena, com modulação proporcional à quantidade da droga apreendida.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º; Código Penal, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27.10.2021; TJES, Apelação Criminal nº 059070002668, Rel. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, j. 13.07.2022; STF, ARE nº 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, AgRg no AREsp nº 2.387.177/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 26.09.2023; STJ, HC nº 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 27.04.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001050-20.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MATHEUS MENDONCA MOREIRA

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL EM PRIMEIRO GRAU. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. PROVA TESTEMUNHAL POLICIAL. DESTINAÇÃO MERCANTIL CONFIGURADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES que desclassificou a imputação do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 para o art. 28 do mesmo diploma, sob o fundamento de que a droga apreendida se destinava ao uso pessoal do réu, sendo postulada, em grau recursal, a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a quantidade e as circunstâncias da apreensão da substância entorpecente autorizam o enquadramento da conduta no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em detrimento do art. 28 do mesmo diploma; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e o respectivo patamar de redução.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito é comprovada pelo Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisória e Laudo de Exame Químico Definitivo, que atestam a apreensão de 496,9 gramas de maconha, além de quantia em dinheiro.

4. Os depoimentos dos guardas municipais responsáveis pela prisão em flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, constituem meio de prova idôneo e coerente, evidenciando a posse da droga, o comportamento evasivo do réu e a afirmação de que transportava o entorpecente a pedido de terceiro.

5. A quantidade significativa da droga, a forma de acondicionamento, o transporte em veículo automotor e as circunstâncias da abordagem afastam a tese de posse para uso pessoal, nos termos do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06.

6. A alegação de que o acusado seria usuário de drogas não impede o reconhecimento do tráfico, sendo possível a coexistência das figuras do usuário e do traficante.

7. O crime de tráfico de drogas é de tipo misto alternativo, prescindindo da comprovação de atos de mercancia, bastando a posse do entorpecente com destinação comercial evidenciada pelas circunstâncias do caso concreto.

8. Presentes os requisitos legais, incide a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, modulada em razão da quantidade de droga apreendida, sem bis in idem.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e as circunstâncias da apreensão da droga, aliadas à prova testemunhal policial, são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, ainda que ausente prova direta de mercancia.

2. A condição de usuário de drogas não afasta, por si só, a configuração do delito de tráfico quando evidenciada a destinação comercial do entorpecente.

3. Atendidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena, com modulação proporcional à quantidade da droga apreendida.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º; Código Penal, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27.10.2021; TJES, Apelação Criminal nº 059070002668, Rel. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, j. 13.07.2022; STF, ARE nº 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, AgRg no AREsp nº 2.387.177/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 26.09.2023; STJ, HC nº 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 27.04.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da Sentença proferida no ID nº 16169421 pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que desclassificou a conduta do réu
MATHEUS MENDONÇA MOREIRA
prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 para aquela disposta no art. 28 do mesmo diploma legal.

Em suas razões recursais (ID nº 16169424), o Ministério Público requer a reforma da sentença para condenar o denunciado pelo delito de tráfico de drogas, alegando, em síntese, a existência de provas suficientes para a condenação.

Contrarrazões da Defensoria Pública, no ID nº 16169431, pelo desprovimento do apelo ministerial, mantendo
in totum
a sentença que desclassificou a conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos, por ter restado comprovado que a droga se destinava ao uso pessoal do recorrido.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou para que seja dado provimento ao recurso ministerial, condenando o recorrido como incurso nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 (ID nº 17195384).

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que desclassificou a conduta do réu
MATHEUS MENDONÇA MOREIRA
prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 para aquela disposta no art. 28 do mesmo diploma legal.

Em suas razões recursais, o Ministério Público requer a reforma da sentença para condenar o denunciado pelo delito de tráfico de drogas, alegando, em síntese, a existência de provas suficientes para a condenação.

Contrarrazões da Defensoria Pública pelo desprovimento do apelo ministerial, mantendo
in totum
a sentença que desclassificou a conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos, por ter restado comprovado que a droga se destinava ao uso pessoal do recorrido.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou para que seja dado provimento ao recurso ministerial, condenando o recorrido como incurso nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

A inicial acusatória narra os fatos da seguinte forma, a saber:

Segundo o inquérito policial anexo, no dia 28 de abril de 2024, por volta das 17 horas e 20 minutos, na Rua Lima, Bairro Araçás, Vila Velha/ES, no interior do veículo HB20, placas QNH2J03, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo e transportava, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, um tablete da droga conhecida como “maconha” e um pedaço e uma bucha da mesma droga conhecida como “maconha” (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fls. 21/22 ID 42321399).

Revelam os autos que no dia e hora mencionados acima, Agentes da Guarda Municipal realizavam patrulhamento no Bairro Araçás, quando avistaram o veículo HB20, cor prata de placas QNH2J03, com película escura no para-brisa, ultrapassar um semáforo fechado, por isso deram ordem de parada ao denunciado que conduzia o veículo. Todavia, o denunciado não atendeu à ordem inicial e somente depois de muitas outras determinações, o denunciado parou o carro.

Consta que, ao descer do carro, o denunciado apresentava, em sua cintura, um volume.

Realizada busca pessoal, constatou-se se tratar de um tablete de “maconha”, medindo aproximadamente 13cmx9cmx4cm, juntamente com um outro pedaço de maconha e uma bucha da mesma droga.

Dentro do carro que o denunciado conduzia, os Agentes encontraram um celular Motorola e a quantia de R$450,00, proveniente do tráfico de drogas (auto de apreensão fl. 21 do ID 42321399).

Consta que o denunciado disse aos Agentes que estava transportando as drogas a pedido de alguém.

Além disso, pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade, verifica-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico. (...)

A materialidade do delito restou evidenciada pelo Auto de Apreensão, pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo, em que ficou evidenciado que a substância apreendida consistia em uma fração de tablete de maconha, um pedaço de maconha e uma bucha de maconha, totalizando 496,9 gramas, além de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) em espécie.

Quanto à autoria imputada ao réu, em que pese os argumentos do Juízo sentenciante, comungo do entendimento do órgão ministerial de que os elementos coligidos aos autos são suficientes para embasar o édito condenatório pela prática do crime de tráfico de drogas.

Na seara policial, os guardas municipais que realizaram a prisão em flagrante do acusado, GM/GMVV Otávio Costa Neto e AGT/GMVV George Wildne Freitas da Silva, informaram, em resumo, que o réu foi abordado após ultrapassar sinal vermelho e desobedecer ordens de parada, sendo encontrado em sua posse quantidades fracionadas de substância semelhante à maconha. Relataram, ainda, que o próprio conduzido afirmou que transportava o entorpecente a pedido de terceiro, sem indicar o destinatário ou eventual remuneração, como se observa do depoimento abaixo reproduzido:

QUE confirma o teor do BU supracitado "Por volta das 17h20 do dia 29 de Abril de 2024, os Guardas Municipais Wildne, Neto e Fabricio, ocupantes respectivamente das moto patrulhas 09, 04 e 08, em patrulhamento no bairro Araçás, na rua Lima, se depararam com um veículo Hb20 de cor prata de placa QNH2J03 com película escura no para-brisa, e que ultrapassou o semáforo em luz vermelha no acesso ao bairro Vale Encantado. Os agentes deram várias ordens de parada ao condutor do veículo, que não parou o carro de imediato, tendo parado apenas após reiteradas ordens de parada. Após a parada do veículo, dele desceu o condutor, com um visível volume na cintura. O volume se tratava de um pedaço de tablete juntamente de outros pedaços menores de substância semelhante à maconha. Foi dada voz de prisão ao indivíduo e, embora tenha sido a ele comunicado seu direito de permanecer em silêncio, o indivíduo, posteriormente qualificado como Matheus Mendonça Moreira, ele afirmou aos agentes que estava transportando o material entorpecente a pedido de alguém. O veículo foi apreendido e levado para o pátio credenciado Águia conforme guia de recolhimento de número 003958. O entorpecente apreendido foi acondicionado no envelope de cadela de custódia número 0775845”; QUE o conduzido não informou para quem estaria transportando a droga; QUE a princípio no veiculo não havia nenhuma característica de UBER não; QUE o conduzido não informou quanto ganharia pelo trabalho;/QUE o veículo apreendido seria emprestado por terceiros, smj, seria da mãe da namorada do conduzido.

Tais fatos foram ratificados sob o crivo do contraditório pelas referidas testemunhas, as quais destacaram, igualmente, o volume oculto na cintura e a afirmação do próprio acusado de que receberia dinheiro para transportar a droga, circunstância que evidencia finalidade mercantil e afasta a tese de uso pessoal.

Ressalto o entendimento desta Corte de que “
os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Por sua vez, o réu, em seu interrogatório, negou a autoria delitiva, afirmando ser usuário de drogas e que adquiriu um tablete de aproximadamente 500g de maconha para consumo próprio, a fim de evitar novas idas ao ponto de venda. Declarou ter pago R$ 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta reais) pelo entorpecente e que a quantia em dinheiro encontrada consigo seria proveniente de serviço anteriormente prestado.

Por outro lado, o ora recorrido, na fase inquisitorial, afirmou que a quantidade apreendida (R$ 450,00) seria decorrente do seu trabalho naquele dia como motorista de aplicativo UBER.

Registro que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

Assim, no caso em voga, entendo não ser possível o reconhecimento do delito de posse de entorpecentes para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006).

Isso porque, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte de Justiça de que “
para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

Não obstante a alegação do acusado de ser usuário de drogas, tal fato não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do usuário-traficante como forma de sustento do vício da droga.

E, no caso em comento, como alhures exposto, além da quantidade significativa de droga (aproximadamente meio quilo) e das contradições nos depoimentos do recorrido, as testemunhas relataram que ele próprio informou que estava transportando drogas a pedido de terceiro, afastando, dessa forma, a alegação de mero usuário de drogas.

Destarte, reputo presentes elementos suficientes para atestar a autoria delitiva por parte do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, razão pela qual entendo pela procedência da pretensão punitiva estatal, para condená-lo como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Passo a dosimetria da pena.

A culpabilidade, aqui entendida como o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, é ínsita ao tipo. Antecedentes sem registro nos autos. Não há elementos nos autos para atestar a conduta social e a personalidade do agente. Motivos, circunstâncias e consequências inerentes ao tipo. Não há que se falar em comportamento da vítima por se tratar de crime vago.

Feitas tais considerações, fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes da pena, bem como causas de aumento.

Por outro lado, deve incidir a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, porquanto presentes os requisitos para a concessão da referida benesse.

No que se refere ao patamar de diminuição, a jurisprudência atual da Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, conforme estabelecido pela Suprema Corte de Justiça no ARE 666.334/AM, entende pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena, consoante os julgados abaixo ementados:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO APLICADA. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. 2. A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 3. Desta forma, considerando a expressiva quantidade da droga apreendida (2,894kg de maconha), a fração de 1/3 (um terço) pela incidência da minorante do tráfico privilegiado se mostra proporcional e adequada. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.387.177/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)

Diante disso, considerando a expressiva quantidade de droga apreendida, reduzo a reprimenda em 1/2 (um meio), fixando-a em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, conheço do recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
para
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, a fim de condenar
MATHEUS MENDONÇA MOREIRA
nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem determinadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da Eminente Relatora para DAR PROVIMENTO ao recurso.