Tribunal: TJES
Processo: 5001716-38.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2026-05-19

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS). DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 DO CTN. MULTA SANCIONATÓRIA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 863 STF. LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE JULGAMENTO ADMINISTRATIVO: REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta contra sentença proferida em sede de embargos à execução fiscal, que julgou improcedentes os pedidos da exordial e manteve a validade da Certidão de Dívida Ativa nº 8.281.648/2017, originada do Auto de Infração nº 966.526/2011, relativo a débitos de ISS das competências de setembro e outubro de 2011.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há três questões em discussão: (i) determinar se o pagamento do tributo após a ciência da Notificação de Início de Fiscalização caracteriza denúncia espontânea apta a excluir a responsabilidade pelas infrações; (iii) verificar se a discrepância de valores entre o Auto de Infração e a Certidão de Dívida Ativa compromete a liquidez do título; (iv) estabelecer se a multa sancionatória de 30% possui natureza confiscatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional, exige que a confissão e o pagamento do débito ocorram antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização.

4)
A Notificação de Início de Fiscalização nº 054.196/2011 alcançou a esfera de conhecimento do contribuinte em 18/11/2011, ao passo que o recolhimento do tributo ocorreu apenas em 05/12/2011, circunstância que retira a natureza voluntária da conduta e impede a exclusão das sanções punitivas.

5)
A lavratura do Auto de Infração nº 966.526/2011 reponta legítima para a cobrança do saldo remanescente composto por multa de infração, multa de reincidência específica e juros de mora.

6)
A atualização monetária e a incidência de juros moratórios entre a lavratura do auto (2011) e a emissão da certidão (2017) justificam a variação nominal do débito, preservando a liquidez e a certeza da Certidão de Dívida Ativa.

7)
A sanção tributária, fixada no patamar de 30%, harmoniza-se com a orientação do Supremo Tribunal Federal firmada no Tema 863 de Repercussão Geral, que estabelece o limite de 100% do valor do tributo para afastar o caráter confiscatório da multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Inexiste denúncia espontânea quando o pagamento do débito tributário ocorre após o início de procedimento administrativo ou medida de fiscalização.

2. A atualização monetária e os juros incidentes entre a autuação e a inscrição do débito não retiram a liquidez da Certidão de Dívida Ativa.

3. Multas sancionatórias que não ultrapassam o percentual de 100% do valor do tributo devido guardam conformidade com o princípio da vedação ao confisco.

Dispositivos relevantes citados
: Código Tributário Nacional (CTN), art. 138; Tema 863 de Repercussão Geral do STF.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no Ag 802156 SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/04/2007; STF, Tema 863.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001716-38.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS). DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 DO CTN. MULTA SANCIONATÓRIA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 863 STF. LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE JULGAMENTO ADMINISTRATIVO: REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta contra sentença proferida em sede de embargos à execução fiscal, que julgou improcedentes os pedidos da exordial e manteve a validade da Certidão de Dívida Ativa nº 8.281.648/2017, originada do Auto de Infração nº 966.526/2011, relativo a débitos de ISS das competências de setembro e outubro de 2011.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há três questões em discussão: (i) determinar se o pagamento do tributo após a ciência da Notificação de Início de Fiscalização caracteriza denúncia espontânea apta a excluir a responsabilidade pelas infrações; (iii) verificar se a discrepância de valores entre o Auto de Infração e a Certidão de Dívida Ativa compromete a liquidez do título; (iv) estabelecer se a multa sancionatória de 30% possui natureza confiscatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional, exige que a confissão e o pagamento do débito ocorram antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização.

4)
A Notificação de Início de Fiscalização nº 054.196/2011 alcançou a esfera de conhecimento do contribuinte em 18/11/2011, ao passo que o recolhimento do tributo ocorreu apenas em 05/12/2011, circunstância que retira a natureza voluntária da conduta e impede a exclusão das sanções punitivas.

5)
A lavratura do Auto de Infração nº 966.526/2011 reponta legítima para a cobrança do saldo remanescente composto por multa de infração, multa de reincidência específica e juros de mora.

6)
A atualização monetária e a incidência de juros moratórios entre a lavratura do auto (2011) e a emissão da certidão (2017) justificam a variação nominal do débito, preservando a liquidez e a certeza da Certidão de Dívida Ativa.

7)
A sanção tributária, fixada no patamar de 30%, harmoniza-se com a orientação do Supremo Tribunal Federal firmada no Tema 863 de Repercussão Geral, que estabelece o limite de 100% do valor do tributo para afastar o caráter confiscatório da multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Inexiste denúncia espontânea quando o pagamento do débito tributário ocorre após o início de procedimento administrativo ou medida de fiscalização.

2. A atualização monetária e os juros incidentes entre a autuação e a inscrição do débito não retiram a liquidez da Certidão de Dívida Ativa.

3. Multas sancionatórias que não ultrapassam o percentual de 100% do valor do tributo devido guardam conformidade com o princípio da vedação ao confisco.

Dispositivos relevantes citados
: Código Tributário Nacional (CTN), art. 138; Tema 863 de Repercussão Geral do STF.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no Ag 802156 SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/04/2007; STF, Tema 863.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Camara Civel, em conformidade com a ata e notas taquigraficas da sessao, que integram este julgado, a unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de embargos à execução fiscal, por meio dos quais pretende o apelante a desconstituição de crédito tributário de ISS referente aos meses de setembro e outubro de 2011, em razão da alegação de quitação integral do débito antes da lavratura do auto de infração.

Sentença pela improcedência da pretensão, sob o fundamento de que o pagamento efetuado pelo contribuinte em 05/12/2011 não extinguiu a obrigação na totalidade, pois realizado após a ciência do início da fiscalização (18/11/2011), o que legitima a cobrança das multas sancionatórias e juros remanescentes.

Nesse cenário, cinge-se a controvérsia a aferir a eficácia liberatória do pagamento tardio realizado sob o pálio de ação fiscal e a consequente higidez da Certidão de Dívida Ativa que aparelha o executivo fiscal.

Para o deslinde da controvérsia, é imperioso rememorar a inteligência do art. 138 do Código Tributário Nacional, que disciplina a denúncia espontânea.

O mencionado instituto, consoante o art. 138 do CTN, é benefício concedido ao contribuinte que, voluntariamente, confessa e paga o débito tributário antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização por parte da autoridade tributária.

Caso a denúncia seja apresentada após o início de qualquer medida de fiscalização relacionada com a infração, o contribuinte não fica exonerado das sanções punitivas pelo inadimplemento.

A respeito, cite-se precedente histórico do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART . 544, CPC. RECURSO ESPECIAL DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ART. 138 . TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DÉBITO CONFESSADO E OBJETO DE PARCELAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA.
1 . A denúncia espontânea é inadmissível nos tributos sujeitos a lançamento por homologação "quando o contribuinte, declarada a dívida, efetua o pagamento a destempo, à vista ou parceladamente." (AgRg no EREsp 636.064/SC, Rel. Min . CASTRO MEIRA, 1ª Seção, DJ 05.09.2005)
2. Ressalva do relator no sentido de que a denúncia espontânea, na sua essência, configura arrependimento fiscal, deveras proveitoso para o fisco, porquanto o agente infrator, desistindo do proveito econômico que a infração poderia carrear-lhe, adverte a mesma à entidade fazendária, sem que ela tenha iniciado qualquer procedimento para a apuração desses fundos líquidos . 3. Trata-se de técnica moderna indutora ao cumprimento das leis, que vem sendo utilizada, inclusive nas ações processuais, admitindo o legislador que a parte que se curva ao decisum fique imune às despesas processuais, como sói ocorrer na ação monitória, na ação de despejo e no novel segmento dos juizados especiais. 4. Obedecida essa ratio essendi do instituto, exigir qualquer penalidade, após a espontânea denúncia, é conspirar contra a norma inserida no art 138 do CTN, malferindo o fim inspirador do instituto, voltado a animar e premiar o contribuinte que não se mantém obstinado ao inadimplemento . 5. Desta sorte, tem-se como inequívoco que
a denúncia espontânea exoneradora que extingue a responsabilidade fiscal é aquela procedida antes da instauração de qualquer procedimento administrativo
. Assim, engendrada a denúncia espontânea nesses moldes, os consectários da responsabilidade fiscal desaparecem, por isso que reveste-se de contraditio in terminis impor ao denunciante espontâneo a obrigação de pagar "multa", cuja natureza sancionatória é inquestionável. Diverso é o tratamento quanto aos juros de mora, incidentes pelo fato objetivo do pagamento a destempo, bem como a correção monetária, mera atualização do principal .
6. À luz da lei, da doutrina e da jurisprudência, é cediço na Corte que: I) "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento." (RESP 624.772/DF);
II) “A
configuração da 'denúncia espontânea', como consagrada no art . 138 do CTN não tem a elasticidade pretendida, deixando sem punição as infrações administrativas pelo atraso no cumprimento das obrigações fiscais. A extemporaneidade no pagamento do tributo é considerada como sendo o descumprimento, no prazo fixado pela norma, de uma atividade fiscal exigida do contribuinte. É regra de conduta formal que não se confunde com o não-pagamento do tributo, nem com as multas decorrentes por tal procedimento
.” ( EDAG 568 .515/MG); III) A denúncia espontânea não se configura com a notícia da infração seguida do parcelamento, porquanto a lei exige o pagamento integral, orientação que veio a ser consagrada no novel art. 155-A do CTN; IV)
Por força de lei, não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração
.” (Art. 138, § único, do CTN) 7 . Estabelecidas as referidas premissas, forçoso concluir que: a) Tratando-se de autolançamento, o fisco dispõe de um qüinqüênio para constituir o crédito tributário pela homologação tácita, por isso que, superado esse prazo, considerando o rito do lançamento procedimento administrativo, a notícia da infração, acompanhada do depósito integral do tributo, com juros moratórios e correção monetária, configura a denúncia espontânea, exoneradora da multa moratória; b) A fortiori, pagamento em atraso, bem como cumprimento da obrigação acessória a destempo, antes do decurso do qüinqüênio constitutivo do crédito tributário, não constitui denúncia espontânea; c) Tratando-se de lançamento de ofício, o pagamento após o prazo prescricional da exigibilidade do crédito, sem qualquer demanda proposta pelo erário, implica denúncia espontânea, tanto mais que o procedimento judicial faz as vezes do rito administrativo fiscal; d) Tratando-se de lançamento por arbitramento, somente se configura denúncia espontânea após o escoar do prazo de prescrição da ação, contado da data da ultimação da apuração a que se refere o art. 138 do CTN, exonerando-se o contribuinte da multa correspectiva. 8. Essa exegese, mercê de conciliar a jurisprudência da Corte, cumpre o postulado do art . 112 do CTN, afinado com a novel concepção de que o contribuinte não é objeto de tributação senão sujeito de direitos, por isso que “A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.” (Art. 112, CTN). Nesse sentido: RE 110 .399/SP, Rel. Min. Carlos Madeira, DJ 27.02 .1987, RE 90.143/RJ, Rel. Min. Soares Muñoz, DJ 16 .03.1979, RESP 218.532/SP, Rel. Min . Garcia Vieira, DJ 13.12.1999. 9 . Inegável, assim, que engendrada a denúncia espontânea nesses termos, revela-se incompatível a aplicação de qualquer punição. Memorável a lição de Ataliba no sentido de que: “O art. 138 do C.T .N. é incompatível com qualquer punição. Se são indiscerníveis as sanções punitivas, tornam-se peremptas todas as pretensões à sua aplicação. Por tudo isso, sentimo-nos autorizados a afirmar que a auto-denúncia de que cuida o art . 138 do C.T.N. extingue a punibilidade de infrações (chamadas penais, administrativas ou tributárias) .” (Leandro Paulsen, Direito Tributário, p. 979, 6ª Ed. cit. Geraldo Ataliba in Denúncia espontânea e exclusão de responsabilidade penal, em revista de Direito Tributário nº 66, Ed . Malheiros, p. 29) 10. In casu, verificado o parcelamento do débito confessado, não se caracteriza a denúncia espontânea, para os fins do art. 138 do CTN, consoante cediço na Corte (Precedentes: REsp n .º 511.337/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 05/09/2005; REsp n .º 615.083/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 15/05/2005; e REsp n .º 738.397/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08/08/2005) . 11. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no Ag: 802156 SP 2006/0174635-4, Relator.: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 19/04/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 17/05/2007 p. 207)

Na hipótese, após análise detida do processo administrativo fiscal (Id. 18504602), observa-se que o Município de Serra procedeu à
Notificação de Início de Fiscalização nº 054.196/2011 em 18/11/2011
,
ao passo que o
apelante efetuara o recolhimento do tributo apenas em
05/12/2011
.

Resta demonstrado, portanto, que a conduta do recorrente foi reativa e não espontânea, razão pela qual é de se concluir que o Auto de Infração nº 966.526/2011 (Id. 18504605, pág. 5) fora corretamente lavrado para apurar o saldo remanescente, consubstanciado na multa de infração (30%), multa de reincidência específica e juros de mora acumulados.

Ademais, improcede a alegação de falta de higidez do título executivo fiscal, devido a suposto erro de cálculo ou capitalização indevida, na medida em que a discrepância de valores entre o Auto de Infração e a CDA justifica-se pela atualização monetária e incidência de juros moratórios entre a lavratura do auto (2011) e a emissão da certidão (2017).

Por fim, a multa de 30% aplicada pelo Município não ressoa confiscatória, haja vista que o STF, no Tema 863 de Repercussão Geral, firmou orientação no sentido de que a sanção tributária só não é legítima quando ultrapassa o patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
nego
provimento
.

Em observância ao §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela apelante para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)