Tribunal: TJES
Processo: 5005118-29.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-02-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. OMISSÃO QUANTO AOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PARCIAL PROVIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por DB S.A. Comércio de Móveis e Eletrodomésticos em razão do acórdão que dera parcial provimento à apelação, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS-DIFAL apenas pelo prazo de noventa dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. O embargante alega omissão quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais, requerendo ainda o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 1.266/STF e o prequestionamento expresso de dispositivos legais e constitucionais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) definir se há omissão quanto à condenação em ônus sucumbenciais;
(ii) estabelecer se é cabível o sobrestamento do processo em razão do Tema 1.266/STF;
(iii) determinar se é possível o prequestionamento expresso em embargos de declaração sem a presença de vícios decisórios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC, art. 1.022).

O pedido de sobrestamento não se justifica, pois, embora o STF tenha reconhecido a repercussão geral no Tema 1.266, não houve determinação de suspensão nacional dos processos sobre a matéria.

O pedido de prequestionamento não visa sanar vício do julgado, mas apenas preparar eventual recurso, o que extrapola os limites dos aclaratórios.

Constatada, todavia, omissão quanto aos ônus sucumbenciais, uma vez que o acórdão embargado, embora tenha dado parcial provimento ao apelo da impetrante, silenciou sobre a distribuição da sucumbência, mantendo de forma implícita a condenação integral fixada na sentença.

Como a impetrante obteve apenas o acolhimento parcial de pedido subsidiário, e o Estado decaiu de parte mínima do pedido, aplica-se o art. 86, parágrafo único, do CPC, impondo-se à impetrante o pagamento integral das custas processuais.

Reconhecida a omissão, mas sem efeitos modificativos, pois o resultado prático da decisão permanece inalterado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração parcialmente providos, apenas para sanar a omissão quanto aos ônus sucumbenciais, sem efeitos infringentes, mantendo-se a condenação da impetrante ao pagamento das custas processuais.

Tese de julgamento
:

A ausência de determinação do STF para suspensão de feitos impede o sobrestamento de processos sob o Tema 1.266.

O prequestionamento não é admitido em embargos de declaração quando ausentes vícios decisórios.

O acolhimento apenas parcial de pedido subsidiário caracteriza sucumbência mínima da parte contrária, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.022 e 86, parágrafo único; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.266 (repercussão geral); STF, Tema 1093; ADI nº 5469; ADIs nºs 7066, 7070 e 7078.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005118-29.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DB S.A COMERCIO DE MOVEIS E ELETRODOMESTICOS e outros (2)

APELADO: GERENTE DA GEFIS e outros

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. OMISSÃO QUANTO AOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PARCIAL PROVIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por DB S.A. Comércio de Móveis e Eletrodomésticos em razão do acórdão que dera parcial provimento à apelação, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS-DIFAL apenas pelo prazo de noventa dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. O embargante alega omissão quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais, requerendo ainda o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 1.266/STF e o prequestionamento expresso de dispositivos legais e constitucionais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) definir se há omissão quanto à condenação em ônus sucumbenciais;
(ii) estabelecer se é cabível o sobrestamento do processo em razão do Tema 1.266/STF;
(iii) determinar se é possível o prequestionamento expresso em embargos de declaração sem a presença de vícios decisórios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC, art. 1.022).

O pedido de sobrestamento não se justifica, pois, embora o STF tenha reconhecido a repercussão geral no Tema 1.266, não houve determinação de suspensão nacional dos processos sobre a matéria.

O pedido de prequestionamento não visa sanar vício do julgado, mas apenas preparar eventual recurso, o que extrapola os limites dos aclaratórios.

Constatada, todavia, omissão quanto aos ônus sucumbenciais, uma vez que o acórdão embargado, embora tenha dado parcial provimento ao apelo da impetrante, silenciou sobre a distribuição da sucumbência, mantendo de forma implícita a condenação integral fixada na sentença.

Como a impetrante obteve apenas o acolhimento parcial de pedido subsidiário, e o Estado decaiu de parte mínima do pedido, aplica-se o art. 86, parágrafo único, do CPC, impondo-se à impetrante o pagamento integral das custas processuais.

Reconhecida a omissão, mas sem efeitos modificativos, pois o resultado prático da decisão permanece inalterado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração parcialmente providos, apenas para sanar a omissão quanto aos ônus sucumbenciais, sem efeitos infringentes, mantendo-se a condenação da impetrante ao pagamento das custas processuais.

Tese de julgamento
:

A ausência de determinação do STF para suspensão de feitos impede o sobrestamento de processos sob o Tema 1.266.

O prequestionamento não é admitido em embargos de declaração quando ausentes vícios decisórios.

O acolhimento apenas parcial de pedido subsidiário caracteriza sucumbência mínima da parte contrária, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.022 e 86, parágrafo único; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.266 (repercussão geral); STF, Tema 1093; ADI nº 5469; ADIs nºs 7066, 7070 e 7078.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARA
ÇÃO N
A

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5005118-29.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: DB S.A COMERCIO DE MOVEIS E ELETRODOMESTICOS

EMBARGAD
O
S
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
DB S.A COMERCIO DE MOVEIS E ELETRODOMESTICOS
em razão do acórdão (id. 8967887) proferido por esta 2ª Câmara Cível que, à unanimidade,
deu parcial provimento
ao seu apelo, para “
reformar a sentença hostilizada e conceder, em parte, a segurança postulada, a fim de pronunciar a inexigibilidade do diferencial de alíquota apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n.º 190/2022
”.

Em suas razões (id. 9442754), a embargante aponta a existência de omissão no aresto quanto à condenação aos ônus sucumbenciais.

Sustenta que, tendo obtido provimento parcial, o Estado deu causa ao ajuizamento da ação e deveria arcar com as custas, com base no princípio da causalidade.

Requer, ademais, o sobrestamento do feito até o julgamento final do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal e o prequestionamento expresso de dispositivos legais e constitucionais para fins de interposição de recursos às instâncias superiores.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

É cediço que os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão, contradição ou, ainda, para correção de erros materiais.

Na hipótese, vislumbro assistir parcial razão à embargante.

De início, as alegações de necessidade de sobrestamento do feito (Tema 1.266/STF) e de prequestionamento de matérias não prosperam.

Apesar do reconhecimento da repercussão geral, a Suprema Corte não determinou fossem suspensas as ações em curso que tratam da matéria em debate.

Logo, tais pedidos não visam sanar vícios de omissão, contradição ou obscuridade do julgado, mas sim rediscutir o mérito da causa e preparar a interposição de futuros recursos, finalidades para as quais não se prestam os aclaratórios.

O que se percebe, nestes pontos, é o mero inconformismo com o resultado do julgamento.

Por outro lado, verifico a existência de omissão no que tange à análise dos ônus sucumbenciais.

O acórdão embargado, de relatoria do eminente Des. Aldary Nunes Junior, embora tenha dado parcial provimento ao apelo da impetrante, silenciou sobre a distribuição dos ônus sucumbenciais, mantendo, implicitamente, a condenação integral imposta à empresa na sentença de primeira instância.

Veja-se:

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1093, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzido pela emenda constitucional n.º 87/2015, sem prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021.

2. Diante da superveniente edição da Lei Complementar n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022, o Pretório Excelso, no julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade tombadas sob os números 7066, 7070 e 7078, encerrado em 29.11.2023, assentou que o referido ato normativo deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que não se criou tributo novo, estabelecendo-se, apenas, regra de repartição de arrecadação tributária.

Passo, pois, a suprir o ponto omisso.

A impetrante, aqui embargante, formulou pedido principal de reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL por todo o exercício de 2022 (em respeito à anterioridade anual), e pedido subsidiário (reconhecimento da anterioridade nonagesimal).

Este Colegiado acolheu apenas o pedido subsidiário (a inexigibilidade por 90 dias), rejeitando a tese principal (inexigibilidade por todo o ano de 2022).

Dessa forma, o Estado do Espírito Santo (embargado)
decaiu de parte mínima do pedido
, nos exatos termos do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Assim, embora reconhecida a omissão, inexistem efeitos infringentes a serem aplicados, devendo a impetrante (embargante) arcar com a integralidade das custas processuais, conforme fixado na sentença.

De conseguinte,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos aclaratórios, para, sanando a omissão apontada (ônus sucumbenciais), integrar ao aresto questionado a presente fundamentação, todavia
sem efeitos infringentes
, mantendo, assim, a condenação da impetrante ao pagamento das custas processuais, ante a sucumbência mínima do embargado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)