Tribunal: TJES
Processo: 0000453-92.2023.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão em flagrante
Data de julgamento: 2026-03-05

Ementa:
Direito Penal e Processual Penal. Embargos de declaração em apelação criminal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Omissão na análise das circunstâncias judiciais e do tráfico privilegiado. Fundamentação inidônea dos vetores “motivos” e “consequências”. Bis in idem. Redimensionamento da pena. Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Alteração do regime inicial. Embargos acolhidos com efeitos infringentes.

I. Caso em exame

Embargos de declaração opostos contra acórdão que manteve, por unanimidade, a sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas, com pena fixada em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 629 (seiscentos e vinte e nove) dias-multa. O embargante aponta omissões quanto à valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e quanto ao afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

II. Questão em discussão

2. Há três questões em discussão: (i) saber se houve omissão no acórdão quanto à fundamentação da manutenção da condenação diante da alegada insuficiência probatória; (ii) saber se a negativação das circunstâncias judiciais referentes aos motivos e às consequências do crime foi devidamente fundamentada; e (iii) saber se é possível afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado com base exclusivamente na quantidade de droga apreendida, sem incorrer em bis in idem.

III. Razões de decidir

3. Não há omissão quanto à análise da prova, uma vez que a condenação foi mantida com base em depoimento policial harmônico com os autos de apreensão e laudos periciais, restando isolada a versão defensiva frente à significativa quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos.

4. A negativação dos vetores “motivos” e “consequências” do crime mostra-se inidônea quando fundada em expressões genéricas, como a busca por lucro fácil e o sentimento abstrato de insegurança social, por se tratarem de elementos inerentes ao tipo penal ou não extrapolarem o perigo abstrato já tutelado pela norma.

5. A utilização da quantidade de droga, simultaneamente, para majorar a pena-base e para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 configura bis in idem, devendo ser aplicada a causa de diminuição quando ausentes elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa.

6. Afastadas as circunstâncias judiciais indevidamente valoradas e aplicada a minorante do tráfico privilegiado, impõe-se o redimensionamento da pena e a fixação de regime inicial mais brando, compatível com o novo quantum e a primariedade do réu.

IV. Dispositivo e tese

7. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para sanar omissões, afastar a valoração negativa dos motivos e das consequências do crime, aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, redimensionar a pena para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, bem como fixar o regime inicial semiaberto, determinando-se a comunicação ao juízo da execução para adequação do regime prisional.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000453-92.2023.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX RODRIGUES JARDIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

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EMENTA

Direito Penal e Processual Penal. Embargos de declaração em apelação criminal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Omissão na análise das circunstâncias judiciais e do tráfico privilegiado. Fundamentação inidônea dos vetores “motivos” e “consequências”. Bis in idem. Redimensionamento da pena. Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Alteração do regime inicial. Embargos acolhidos com efeitos infringentes.

I. Caso em exame

Embargos de declaração opostos contra acórdão que manteve, por unanimidade, a sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas, com pena fixada em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 629 (seiscentos e vinte e nove) dias-multa. O embargante aponta omissões quanto à valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e quanto ao afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

II. Questão em discussão

2. Há três questões em discussão: (i) saber se houve omissão no acórdão quanto à fundamentação da manutenção da condenação diante da alegada insuficiência probatória; (ii) saber se a negativação das circunstâncias judiciais referentes aos motivos e às consequências do crime foi devidamente fundamentada; e (iii) saber se é possível afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado com base exclusivamente na quantidade de droga apreendida, sem incorrer em bis in idem.

III. Razões de decidir

3. Não há omissão quanto à análise da prova, uma vez que a condenação foi mantida com base em depoimento policial harmônico com os autos de apreensão e laudos periciais, restando isolada a versão defensiva frente à significativa quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos.

4. A negativação dos vetores “motivos” e “consequências” do crime mostra-se inidônea quando fundada em expressões genéricas, como a busca por lucro fácil e o sentimento abstrato de insegurança social, por se tratarem de elementos inerentes ao tipo penal ou não extrapolarem o perigo abstrato já tutelado pela norma.

5. A utilização da quantidade de droga, simultaneamente, para majorar a pena-base e para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 configura bis in idem, devendo ser aplicada a causa de diminuição quando ausentes elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa.

6. Afastadas as circunstâncias judiciais indevidamente valoradas e aplicada a minorante do tráfico privilegiado, impõe-se o redimensionamento da pena e a fixação de regime inicial mais brando, compatível com o novo quantum e a primariedade do réu.

IV. Dispositivo e tese

7. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para sanar omissões, afastar a valoração negativa dos motivos e das consequências do crime, aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, redimensionar a pena para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, bem como fixar o regime inicial semiaberto, determinando-se a comunicação ao juízo da execução para adequação do regime prisional.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
Alex Rodrigues Jardim
em face do acórdão que, à unanimidade de votos, manteve a sentença que condenou o embargante como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 629 (seiscentos e vinte e nove) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa alega a existência de omissões e contradições no acórdão, sustentando, em síntese, que não foram devidamente enfrentadas todas as teses recursais deduzidas na apelação.

Sustenta, especialmente, que o acórdão deixou de analisar de forma fundamentada a alegação de ausência de vínculo atual do acusado com o imóvel onde se deram as apreensões, a inexistência de provas da destinação mercantil dos entorpecentes, bem como a argumentação de que a versão do policial militar não poderia, isoladamente, embasar decreto condenatório.

Além disso, aponta omissão quanto à análise da possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que veda o bis in idem, e quanto à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em razão do preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

O Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore opinou pelo não acolhimento dos aclaratórios.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000453-92.2023.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX RODRIGUES JARDIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: FABIOLA SCHAIDER COSTA - ES34074

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos por
Alex Rodrigues Jardim
em face do acórdão que, à unanimidade de votos, manteve a sentença que condenou o embargante como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 629 (seiscentos e vinte e nove) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inicialmente, quanto à validade do decreto condenatório e à suposta omissão no exame da prova, verifica-se que o acórdão embargado fundamentou de forma clara a manutenção da condenação com base no depoimento do policial militar prestado em juízo, o qual se apresenta em total harmonia com os autos de apreensão e laudos periciais.

A tese de insuficiência probatória foi rechaçada pois a versão do réu restou isolada frente à apreensão de 34 pinos de cocaína, 32 buchas de maconha e 20 pedras de crack na residência alvo de mandado judicial.

No tocante à dosimetria da pena, assiste parcial razão ao embargante no que tange à fundamentação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

Ao analisar a sentença de primeiro grau, observa-se que a magistrada sentenciante negativou os vetores "motivos" e "consequências" do crime utilizando-se de fórmulas genéricas, tais como "obtenção de lucro fácil" e "sentimento de insegurança trazido pela ação".

Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e acompanhado por este Sodalício, a busca pelo lucro é elemento ínsito ao tipo penal do tráfico de drogas, não servindo para majorar a pena-base.

Da mesma forma, as consequências mencionadas de forma abstrata, sem demonstração de prejuízo que transcenda o perigo abstrato já tutelado pela norma, configuram fundamentação inidônea.

Assim, em atenção à ampla devolutividade do recurso e para sanar a omissão quanto ao exame individualizado de cada vetor, afasto a valoração negativa dos motivos e das consequências do crime, mantendo apenas a vetorial das circunstâncias devidamente fundamentada na expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos.

Avançando na análise da dosimetria, a defesa aponta contradição e reformatio in pejus pelo fato de o acórdão ter mencionado a apreensão de caderno de anotações como reforço argumentativo. Embora o STJ admita o reforço de fundamentação pelo Tribunal (ne reformatio in pejus indireta), desde que não se agrave a pena quantitativamente, a revisão aqui proposta para decotar vetores inidôneos já impõe o redimensionamento da sanção.

No que tange ao tráfico privilegiado, a omissão apontada merece integração para evitar o bis in idem.

A sentença e o acórdão embargado utilizaram a quantidade de droga para elevar a pena-base e, simultaneamente, para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Todavia, ausentes outros elementos concretos de que o réu integre organização criminosa ou se dedique profissionalmente à traficância — uma vez que inquéritos em curso ou afirmações genéricas de "ser conhecido no meio policial" não suprem tal requisito legal — deve-se aplicar a causa de diminuição.

Dessa forma, passo ao redimensionamento da reprimenda: na primeira fase, mantendo apenas o desvalor das circunstâncias pela natureza e quantidade da droga, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, aplico a minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 1/6, por ter sido o embargante detido na posse de anotações referentes ao comércio de entorpecentes, resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 520 dias-multa.

Em face do novo quantum de pena e da primariedade, fixo o regime inicial como sendo semiaberto.

Pelo exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para sanar as omissões na análise das circunstâncias judiciais e do privilégio, reduzindo a pena do réu para
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 520 dias-multa
, em regime semiaberto.

Em sendo esse o entendimento desta Câmara, determino a expedição de ofício ao juízo da execução a fim de que proceda à imediata adequação do regime prisional do embargante.

É como voto.

*Este documento foi elaborado com auxílio de algoritmo.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a integralidade do voto de relatoria.

VOTO - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, trata-se de embargos de declaração opostos por
ALEX RODRIGUES JARDIM
em face de acórdão de relatoria do culto Desembargador Pedro Valls Feu Rosa que, por maioria, conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante tão somente para fixar honorários advocatícios em prol da defensora dativa.

Em seu judicioso voto, a culta Desembargadora Substituta Relatora Claudia Vieira de Oliveira Araujo conheceu e deu provimento aos aclaratórios, a fim de sanar as omissões apontadas, com a atribuição de efeitos infringentes, de modo a reduzir a pena do acusado para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Não obstante, verifica-se que todas as supostas omissões apontadas pela Defesa acerca da dosimetria da pena foram devidamente apreciadas no voto minoritário proferida por esta Relatoria:

Na primeira fase, o Juízo a quo fixou a pena-base em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 629 (seiscentas e vinte e nove) dias-multa, sob os seguintes fundamentos:

Quanto às circunstâncias do artigo 59, do CP: a) Culpabilidade: é o juízo de reprovação da conduta e no caso em tela esta circunstância não destoa do tipo penal; b) Antecedentes: o réu se revela possuidor de bons antecedentes, não existindo registro anterior de qualquer condenação definitiva por fato delituoso que venha desabonar essa circunstância; c) Conduta social e personalidade: poucos elementos foram coletados para se aferir a conduta social e personalidade do acusado; d) Motivo: a obtenção de lucro fácil, o que é reprovável sendo o réu um cidadão ainda capaz e com todo o rigor para o trabalho; e) Circunstâncias: não favorecem o agente, tendo em vista a quantidade expressiva de entorpecentes encontrados em sua residência; f) Consequências: as consequências do crime de tráfico de drogas se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; g) Comportamento da vítima: a vítima é a sociedade, portanto, não há o que de valorar.

Embora o culto Relator tenha mantido a pena fundamentando com base na quantidade e a natureza das drogas apreendidas, é evidente que não houve a devida fundamentação para negativação dos vetores dos motivos e das consequências do crime, tendo a Sentenciante se valido de fundamentação genérica e a partir de elementos inerentes ao tipo penal analisado.

Dessa forma, em estrita observância ao entendimento do STJ (Tema nº 1214), reduzo proporcionalmente a pena-base para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 543 (quinhentos e quarenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, não houve o reconhecimento de circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, a Juíza Sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas sob o seguinte fundamento:

A razoável quantidade de drogas e a variedade das espécies de entorpecentes, assim como o depoimento do policial que afirma que o denunciado é conhecido pelo tráfico, são elementos que permitem a conclusão de que os acusados se dedicava a atividades criminosas, não fazendo jus, por isso, à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

No entanto, a natureza e quantidade de droga já foi considerada na primeira fase da dosimetria da pena para exasperar a pena-base, de modo que a sua utilização para modular a fração incorre em indevido bis in idem, consoante entendimento pacífico do STJ:

(...)

Outrossim, quanto ao argumento de que o acusado “é conhecido pelo tráfico”, entendo que se faz necessário tecer algumas considerações:

Consoante entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do Tema nº 1.139, “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/060”.

A ratio decidendi do referido entendimento reside no fato de que se valer de ações penais em curso para afirmar que o acusado se dedica às atividades criminosas vulnera o princípio da presunção de inocência.

Ora, se inquéritos e ações penais em curso não se prestam para afastar a minorante, muito menos a afirmação genérica prestada pelo policial de que o acusado é conhecido pela polícia pelo envolvimento no tráfico de drogas.

(...)

Assim, entendo que o acusado faz jus à minorante em comento em seu grau máximo, ante a inexistência de elementos que me permitam modular a fração de diminuição, de modo que fixo a pena definitiva do acusado em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 181 (cento e oitenta e um) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto para início do cumprimento da pena e, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante todo o exposto, respeitosamente, DIVIRJO do entendimento constante do voto de relatoria para CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 181 (cento e oitenta e um) dias-multa.

Devo rememorar que, nos termos do art. 941, § 3º, do CPC, o “
voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento
”.

Logo, considerando que houve expressa manifestação desta Corte acerca das matérias trazidas, inexistem as omissões apontadas, sendo que os presentes embargos se traduzem em mero inconformismo da parte com a conclusão adotada pelos demais julgadores.

Isso posto,
DIVIRJO
do entendimento constante do voto de relatoria para
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
aos presentes embargos.

É, respeitosamente, como voto.