Tribunal: TJES
Processo: 0025545-45.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-06-29

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em Exame

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que reconheceu o desvio de função de servidora ocupante do cargo de auxiliar de serviços médicos, condenando o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias em relação ao cargo de técnico de enfermagem, com reflexos em 13º salário e férias, no período de 17/10/2018 a 17/10/2023.

2. O ente recorrente alega a fragilidade probatória quanto ao efetivo exercício das funções de técnico de enfermagem.

II. Questão em Discussão
3. A questão em discussão consiste em verificar se a servidora desempenhou atribuições inerentes ao cargo de técnico de enfermagem, diversas das de seu cargo originário, fazendo jus à indenização pelas diferenças salariais sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública.

III. Razões de Decidir
4. Nos termos da Súmula nº 378 do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, a título indenizatório, para evitar o locupletamento indevido da administração pública. 5. No caso concreto, a prova documental e os depoimentos testemunhais foram categóricos ao demonstrar que a servidora realizava administração de medicações endovenosas, curativos complexos e monitoramento de sinais vitais em setores de alta complexidade, atividades que compõem o núcleo essencial da profissão de técnico de enfermagem. 6. A manutenção dos reflexos sobre 13º salário e férias é necessária devido à natureza remuneratória de tais verbas, garantindo a reparação integral do dano sofrido pela servidora no período não prescrito.

IV. Dispositivo e Tese
7. Recurso conhecido e desprovido, com majoração dos honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação. 8. Tese de julgamento: "O servidor que comprovadamente exerce funções diversas das inerentes ao seu cargo faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre os cargos, a título de indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do estado".

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 85, §11. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 378; STF, Súmula Vinculante nº 43; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024140404989; TJES, APL-RN 0033000-32.2014.8.08.0024; TJES, APL-RN 0019066-07.2014.8.08.0024; TJES, APL-RN 0017763-21.2015.8.08.0024; TJES, APL-RN 0011249-04.2005.8.08.0024

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025545-45.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DULCINEA MARIA SUAVE

RELATOR(A):

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EMENTA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em Exame

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que reconheceu o desvio de função de servidora ocupante do cargo de auxiliar de serviços médicos, condenando o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias em relação ao cargo de técnico de enfermagem, com reflexos em 13º salário e férias, no período de 17/10/2018 a 17/10/2023.

2. O ente recorrente alega a fragilidade probatória quanto ao efetivo exercício das funções de técnico de enfermagem.

II. Questão em Discussão
3. A questão em discussão consiste em verificar se a servidora desempenhou atribuições inerentes ao cargo de técnico de enfermagem, diversas das de seu cargo originário, fazendo jus à indenização pelas diferenças salariais sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública.

III. Razões de Decidir
4. Nos termos da Súmula nº 378 do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, a título indenizatório, para evitar o locupletamento indevido da administração pública. 5. No caso concreto, a prova documental e os depoimentos testemunhais foram categóricos ao demonstrar que a servidora realizava administração de medicações endovenosas, curativos complexos e monitoramento de sinais vitais em setores de alta complexidade, atividades que compõem o núcleo essencial da profissão de técnico de enfermagem. 6. A manutenção dos reflexos sobre 13º salário e férias é necessária devido à natureza remuneratória de tais verbas, garantindo a reparação integral do dano sofrido pela servidora no período não prescrito.

IV. Dispositivo e Tese
7. Recurso conhecido e desprovido, com majoração dos honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação. 8. Tese de julgamento: "O servidor que comprovadamente exerce funções diversas das inerentes ao seu cargo faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre os cargos, a título de indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do estado".

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 85, §11. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 378; STF, Súmula Vinculante nº 43; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024140404989; TJES, APL-RN 0033000-32.2014.8.08.0024; TJES, APL-RN 0019066-07.2014.8.08.0024; TJES, APL-RN 0017763-21.2015.8.08.0024; TJES, APL-RN 0011249-04.2005.8.08.0024

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id.
19091943
), que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para reconhecer o desvio de função da servidora
DULCINEA MARIA SUAVE
, para condenar o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Serviços Médicos e o de Técnico de Enfermagem, com reflexos em 13º salário e férias, limitando a condenação ao período compreendido entre 17/10/2018 e 17/10/2023.

Inconformado, o apelante maneja o presente recurso (id.
19091950
), sustentando, em síntese, a reforma integral do
decisum
com base nos seguintes fundamentos: i) não há prova robusta e inequívoca do exercício das funções de Técnico de Enfermagem, na medida em que a declaração firmada por gestor municipal é unilateral, desprovida de data e não ratificada por outros documentos contemporâneos aos fatos, sendo insuficiente para gerar obrigação pecuniária ao Estado; ii) os depoimentos testemunhais colhidos em audiência de instrução foram genéricos e vagos, não especificando a periodicidade ou a natureza técnica e privativa das tarefas supostamente desempenhadas pela apelada; iii) ainda que configurado o desvio, o único provimento jurisdicional cabível seria a determinação de retorno do servidor às funções originárias de seu cargo, sob pena de violação ao regime jurídico estatutário e à regra do concurso público; iv) a condenação ao pagamento de diferenças salariais configura aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário sob o fundamento de isonomia, o que é expressamente vedado pelo Supremo Tribunal Federal, ferindo o princípio da separação dos poderes e a autonomia administrativa.

Devidamente intimada, a apelada apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença, reiterando que o desvio foi amplamente comprovado e que a negativa de pagamento implicaria enriquecimento ilícito da Administração Pública (id.
19091954
).

A douta Procuradoria de Justiça declinou de intervir no feito, ante a ausência de interesse público primário que justificasse a atuação do
custos legis
(id.
19399691
).

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 0025545-45.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DULCINEA MARIA SUAVE

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id. 19091943), que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para reconhecer o desvio de função da servidora
DULCINEA MARIA SUAVE
, para condenar o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Serviços Médicos e o de Técnico de Enfermagem, com reflexos em 13º salário e férias, limitando a condenação ao período compreendido entre 17/10/2018 e 17/10/2023.

Cinge-se a controvérsia em verificar se a servidora, ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Médicos, desempenhou atribuições inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem (TE), fazendo jus à indenização pelas diferenças salariais.

De início, cumpre consignar que, “
e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
” (TJES, Apelação/Remessa Necessária n. 024140404989, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 10/04/2018, DJES 20/04/2018).

Esse entendimento também é adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, conforme enunciado da Súmula n. 378: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Para tanto, porém, é imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No caso concreto, a prova documental é contundente. A declaração exarada pelo Diretor do Departamento de Especialidades do Município de Linhares é clara ao consignar que a apelada atuou ininterruptamente em setores de alta rotatividade e complexidade, como o Pronto Socorro e a Enfermaria Cirúrgica. A alegação de fragilidade probatória suscitada pelo Estado não se sustenta diante da prova oral colhida sob o crivo do contraditório. As testemunhas Antonio Carlos da Cunha Teixeira e Dilza Joelma Giubert foram categóricas ao afirmar que a servidora: a) realizava a administração de medicações por via endovenosa; b) efetuava curativos complexos em pacientes cirúrgicos; c) monitorava sinais vitais e prestava assistência direta no pós-operatório imediato.

Tais atividades não são meros auxílios, mas sim o núcleo essencial da profissão de Técnico de Enfermagem. O Estado não logrou apresentar qualquer contraprova ou registro funcional que demonstrasse que a apelada se limitava às tarefas de “Auxiliar”. Portanto, o desvio de função não é apenas uma alegação, mas um fato jurídico plenamente provado.

Por consequência, a apelada se desincumbiu de seu ônus de demonstrar o desvio de função, estando acertada a r. sentença que condenou o Estado apelante ao pagamento das diferenças remuneratórias e respectivos reflexos.

Também nesse sentido é a jurisprudência pacífica deste e. TJES, que já reconheceu o desvio de função de auxiliar de enfermagem que, na prática, atua como técnico de enfermagem. Notemos:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO DO EXECÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Nos termos do verbete sumular nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. II. Na hipótese vertente,
as provas coligidas aos autos atestam que a servidora, embora ocupasse o cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava, habitualmente, as atribuições de técnico de enfermagem
. III. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. lV.
Acertada a posição adotada pelo magistrado a quo que garantiu o direito da parte autora à percepção da diferença vencimental, inclusive em relação aos reflexos legais
. V. Recurso conhecido e improvido. (TJES, APL-RN 0033000-32.2014.8.08.0024; Segunda Câmara Cível, Rel. Desig. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Julg. 29/03/2022, DJES 22/08/2022)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Resta caracterizado que
a servidora, embora ocupasse o cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhou as atribuições de técnico de enfermagem
até se aposentar. 3 -
O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ)
. 4 -
Acertada a posição adotada pelo magistrado a quo que garantiu o direito da parte autora à percepção da diferença vencimental, inclusive em relação aos reflexos legais
. 5 - Não pode o Estado, após exigir que uma servidora tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratada e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que a servidora não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso, o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 6 - Recurso de Apelação conhecido e improvido. Prejudicada a remessa. (TJES, APL-RN 0019066-07.2014.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, Julg. 04/04/2022, DJES 12/04/2022)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO EM ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDA. 1. - O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período do desvio função, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração (STJ, RESP 1689938/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 21-09-2017, data da publicação/fonte: DJe 10-10-2017). 2. -
A atuação em desvio de função, consistente no exercício pela autora, que ingressou no serviço público para exercer a função de Auxiliar de Enfermagem, de atribuições de Técnico em Enfermagem restou comprovada por documentos e por testemunhas
. 3. - Incidência de juros na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, e correção monetária pelo IPCA-E. Precedentes do Tribunal. 4. Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017763-21.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 06/07/2021; DJES 30/07/2021)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. Desvio de função configurado. Prova documental e testemunhal. Direito à percepção das diferenças salariais. Adicional de insalubridade recebido. Pretensão de recebimento da rubrica em percentual máximo referente a período que não tinha norma regulamentadora, impossibilidade. Correção monetária das auantias devidas pelo ipca-e. Sentença reformada em parte. Apelação do estado do Espírito Santo parcialmente provido. Apelo da autora desprovido. Remessa prejudicada. 1. Nos termos da jurisprudência deste sodalício, [...]o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela administração. [... ] (TJES, classe: Apelação / remessa necessária, 024151618949, relator: Dair José bregunce de oliveira, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, data de julgamento: 10/09/2019, data da publicação no diário: 04/10/2019) 2. No caso dos autos, uma vez
comprovado que as atividades desempenhadas pela autora com habitualidade eram, de fato, as inerentes às funções do cargo de técnico de enfermagem, correta a procedência do pedido de pagamento das diferenças salariais pertinentes, com os devidos reflexos, sob pena de enriquecimento sem causa da administração pública
. [...] 4. Quanto ao índice de correção monetária, reforma-se em parte a sentença para determinar a aplicação do ipca-e, por se tratar de condenação relativa a servidor público, conforme determinado pelo c. STJ, no julgamento dos RESPS 1.492.221/PR, 1.495.146/MG e 1.495.144/RS, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos e de observância obrigatória, na forma do art. 927, III, do CPC. 5. Apelação do estado do Espírito Santo parcialmente provido. Apelação da autora desprovida. Remessa necessária prejudicada. (TJES, APL-RN 0011249-04.2005.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Relª Desª Janete Vargas Simões, Julg. 27/04/2021, DJES 21/05/2021)

Quanto aos reflexos sobre 13º salário e férias (acrescidas do terço constitucional), a manutenção da sentença é medida que se impõe. Tais verbas possuem natureza remuneratória e devem ser calculadas com base na totalidade da remuneração que o servidor deveria ter percebido caso estivesse corretamente remunerado pelo serviço prestado. Entendimento contrário esvaziaria a natureza indenizatória da condenação, deixando de reparar integralmente o dano sofrido pela apelada durante o período não prescrito.

Portanto, demonstrada a materialidade do desvio funcional e a correção do direito aplicado na origem, a manutenção da sentença é imperativo de justiça.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença em todos os seus termos. Majoram-se os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)