Tribunal: TJES
Processo: 5013486-27.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso para servidor
Data de julgamento: 2026-02-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
5013486-27.2022.8.08.0024

APTE:
MANOEL RICARDO SILVEIRA SANTOS
APDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POSTERIOR. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidato aprovado em concurso público (Edital SESA/ES nº 1/2013) contra sentença que julgou improcedente pedido de nomeação no cargo de Fisioterapeuta e declaração de existência de relação jurídica entre as partes. O autor foi classificado na 33ª colocação geral (4ª do cadastro de reserva) e alegou ter sido preterido por contratações temporárias, bem como pela vacância de três cargos, o que, em sua ótica, justificaria sua nomeação. Sustenta omissão da sentença quanto à violação da Lei nº 8.856/94 e à ausência de impugnação específica dos fatos pela parte adversa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve preterição ilegal do candidato aprovado em cadastro de reserva, por conta de contratações temporárias posteriores; e (ii) estabelecer se tais contratações geram direito subjetivo à nomeação do apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O direito subjetivo à nomeação restringe-se às hipóteses em que o candidato for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, houver preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração ou surgirem novas vagas acompanhadas de conduta que revele a necessidade inequívoca de nomeação, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

A nomeação de candidatos classificados no cadastro de reserva decorre do juízo discricionário da Administração, fundado em conveniência e oportunidade, não cabendo ao Judiciário substituir o gestor público na avaliação de necessidade de provimento de cargos além do previsto no edital.

A contratação de profissionais por meio de vínculos temporários e precários não caracteriza, por si só, preterição ou ilegalidade, sendo admissível diante de necessidades transitórias do serviço público, conforme autorizado pela legislação.

No caso concreto, não houve demonstração de preterição arbitrária e imotivada, tampouco de que o apelante tenha passado a figurar dentro do número de vagas previstas ou que tenha havido desistência de candidatos mais bem classificados que justificasse sua nomeação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O candidato aprovado em cadastro de reserva possui apenas expectativa de direito à nomeação, cuja conversão em direito subjetivo exige demonstração cabal de preterição arbitrária ou surgimento de vaga decorrente de desistência de candidatos mais bem classificados.

A contratação temporária por parte da Administração Pública não configura, por si só, preterição ou ilegalidade apta a ensejar direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

A discricionariedade administrativa autoriza a nomeação de candidatos além das vagas previstas, sem que disso decorra obrigatoriedade de convocação dos classificados em cadastro de reserva.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC/2015, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 18.04.2016 (Tema 784 da Repercussão Geral);
STF, RE nº 1.462.264/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 23.01.2024;
STJ, AgInt no RMS 70.671/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 07.03.2024;
TRF1, AC nº 1007010-34.2019.4.01.3400, Rel. Des. Fed. Carlos Augusto Pires Brandão, Quinta Turma, julgado em 07.02.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013486-27.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MANOEL RICARDO SILVEIRA SANTOS

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5013486-27.2022.8.08.0024

APTE:
MANOEL RICARDO SILVEIRA SANTOS
APDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POSTERIOR. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidato aprovado em concurso público (Edital SESA/ES nº 1/2013) contra sentença que julgou improcedente pedido de nomeação no cargo de Fisioterapeuta e declaração de existência de relação jurídica entre as partes. O autor foi classificado na 33ª colocação geral (4ª do cadastro de reserva) e alegou ter sido preterido por contratações temporárias, bem como pela vacância de três cargos, o que, em sua ótica, justificaria sua nomeação. Sustenta omissão da sentença quanto à violação da Lei nº 8.856/94 e à ausência de impugnação específica dos fatos pela parte adversa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve preterição ilegal do candidato aprovado em cadastro de reserva, por conta de contratações temporárias posteriores; e (ii) estabelecer se tais contratações geram direito subjetivo à nomeação do apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O direito subjetivo à nomeação restringe-se às hipóteses em que o candidato for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, houver preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração ou surgirem novas vagas acompanhadas de conduta que revele a necessidade inequívoca de nomeação, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

A nomeação de candidatos classificados no cadastro de reserva decorre do juízo discricionário da Administração, fundado em conveniência e oportunidade, não cabendo ao Judiciário substituir o gestor público na avaliação de necessidade de provimento de cargos além do previsto no edital.

A contratação de profissionais por meio de vínculos temporários e precários não caracteriza, por si só, preterição ou ilegalidade, sendo admissível diante de necessidades transitórias do serviço público, conforme autorizado pela legislação.

No caso concreto, não houve demonstração de preterição arbitrária e imotivada, tampouco de que o apelante tenha passado a figurar dentro do número de vagas previstas ou que tenha havido desistência de candidatos mais bem classificados que justificasse sua nomeação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O candidato aprovado em cadastro de reserva possui apenas expectativa de direito à nomeação, cuja conversão em direito subjetivo exige demonstração cabal de preterição arbitrária ou surgimento de vaga decorrente de desistência de candidatos mais bem classificados.

A contratação temporária por parte da Administração Pública não configura, por si só, preterição ou ilegalidade apta a ensejar direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

A discricionariedade administrativa autoriza a nomeação de candidatos além das vagas previstas, sem que disso decorra obrigatoriedade de convocação dos classificados em cadastro de reserva.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC/2015, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 18.04.2016 (Tema 784 da Repercussão Geral);
STF, RE nº 1.462.264/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 23.01.2024;
STJ, AgInt no RMS 70.671/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 07.03.2024;
TRF1, AC nº 1007010-34.2019.4.01.3400, Rel. Des. Fed. Carlos Augusto Pires Brandão, Quinta Turma, julgado em 07.02.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5013486-27.2022.8.08.0024

APTE:
MANOEL RICARDO SILVEIRA SANTOS
APDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
MANOEL RICARDO SILVEIRA SANTOS
, acionado na ação ordinária ajuizada por si próprio em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
por irresignação com a
Sentença que julgou
improcedentes
os pedidos formulados na exordial, consistente em reserva de vaga e efetiva nomeação no cargo de
Fisioterapeuta,
além da declaração
da existência de relação jurídica entre as partes.

Depreende-se da exordial que o demandante foi aprovado no concurso da SESA, Edital nº1/2013, cuja previsão de vagas foi em número de 29 mais cadastro de reserva, ocupando o 4º lugar do cadastro de reserva e 33º na classificação geral.

Contudo, alega ter sido preterido, pois apesar de terem sido nomeados todos os aprovados e do trigésimo ao trigésimo segundo colocados, foram efetivadas renovações de contratações temporárias e precárias de outros fisioterapeutas e designações temporárias.

Além disso, argumenta que constatou-se vacância de três cargos, referindo-se ao direito em ser nomeado.

Na Sentença, foi destacada a discricionariedade da Administração Pública na nomeação dos aprovados em cadastro de reserva e que as nomeações não se efetivaram para o cargo se submeteu a concurso público, afastando a tese de preterição.

Em suas razões,
o

apelante
aduz que
foi classificad
o
na 33ª posição (4ª vaga do cadastro de reserva) e teve sua nomeação preterida em razão de irregulares nomeações de fisioterapeutas via designações temporárias;
que
a própria Apelada confessou
ter mantido
mais de 69 contratos temporários para a mesma função e que o número de D
esignados, de forma temporária,
chegou a 86 em 2024, após a homologação do concurso,
a revelar
necessidade
de contratação pela
Administração e
sua
preterição.

Entende ter havido omissão na Sentença relativa à violação da Lei n. 8.856/94 e sobre a ausência de impugnação pelo Réu, o que torna
incontroversos
os fatos alegados
na exordial
, requerendo
a reforma da Sentença para que seja determinada a sua
imediata nomeação
e, subsidiariamente, declarada a existência das relações jurídicas ou a prorrogação do prazo de validade do concurso.

Muito bem.

É cediço que
a j
urisprudência pátria é assente no sentido de que, ao candidato aprovado
dentro
do número de vagas previstas no edital do certame,
pertence o direito subjetivo à nomeação, bem como, que caracteriza a preterição gerando o direito líquido e certo referente, a contratação de servidores em caráter temporário, por vínculo precário, com a Administração Pública, para preencher as vagas previstas durante o prazo de validade do resultado do concurso.

É necessário pontuar também, que a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza a preterição na convocação e nomeação de candidatos, bem como, não se deve descurar que ao gestor público é permitido contratar servidores temporários para que atendam necessidades transitórias e supram necessidades do serviço público.

Nesse passo,
a lei confere
à
Administração Pública a discricionariedade em decidir por novas nomeações para preenchimento
de
cargos,
além do previsto no Edital que rege o concurso, ainda que já tenha convocado
todos os habilitados dentro do número de vagas previstas.

Note-se que no caso dos autos, inclusive, o gestor público exerceu tal faculdade, nomeando inclusive aprovados que compuseram cadastro de reserva, contudo, não alcançando o apelante.

[...] 2.
No caso, as apelantes foram classificadas em concurso público para o provimento do cargo de Assistente Social do quadro de pessoal da Defensoria Pública da União no estado do Espírito Santo, cujo edital previu apenas a formação de cadastro de reserva para o citado cargo.
Desta forma,
as apelantes figuraram como cadastro de reserva, possuindo apenas expectativa de direito à nomeação e posse. A convocação de aprovados no cadastro de reserva encontra-se no âmbito de discricionariedade da administração, de acordo com sua conveniência e oportunidade, não podendo o Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo no presente caso.
3 .
Ausentes as comprovações da existência de cargo, de dotação orçamentária e/ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame ou por terceirização ilícita, não há falar em direito subjetivo à nomeação
. 4. Os honorários advocatícios, fixados na origem em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, restam majorados em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, a teor do art. 85, § 11 do CPC/2015 . 5 Apelação desprovida.
(TRF-1 - AC: 10070103420194013400, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, Data de Julgamento: 07/02/2023, 5ª Turma, Data de Publicação: PJe 07/02/2023 PAG PJe 07/02/2023 PAG)

Assim considerado, “
A expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação

nas situações em que o candidato, aprovado
fora
do número de vagas - devido a desistência/eliminação de aprovados classificados em colocação superior -, passe a figurar
dentro do quantitativo ofertado no edital do certame
, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
” [...]
(STJ - AgInt no RMS: 70671 MG 2023/0033672-9, Relator.: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 04/03/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2024)

Do STF, colhe-se:

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS NO EDITAL . SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO, DECORRENTE DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1 . O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/4/2016, julgado sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese ao Tema 784/RG: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato . Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 2.
No caso concreto, o Tribunal de origem assentou que a parte ora recorrida, aprovada na 29ª posição para cargo em que oferecidas 28 vagas, tem direito subjetivo à nomeação, haja vista que 3 dos candidatos aprovados dentro do número de vagas desistiram do concurso
. 3 .
Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
no sentido de que
tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas existentes em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior
. 4. Agravo Interno a que se nega provimento. (STF - RE: 1462264 AM, Relator.: Min . ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 19/12/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-01-2024 PUBLIC 23-01-2024)

Deste modo,
apesar das nomeações para ocupar cargos efetivos e das contratações temporárias subsequentes,

a convocação da Administração Pública, no primeiro caso, não foi
suficiente para
alcançar sua classificação.

Em nenhuma das hipóteses, frise-se, se verifica ilegalidade, afastando-se a possibilidade de que seja declarado seu direito subjetivo à nomeação.

Pelo exposto, despiciendas maiores considerações, mantém-se a sentença por seus termos.

Conheço do recurso e nego-lhe provimento.

Majora-se, em consonância, o
patamar
dos honorários advocatícios em
2
% (
dois por cento
), por aplicação do §11 do artigo 85 do CPC,
mantendo-se suspensa a exigibilidade por ser, o apelante, beneficiário da gratuidade da justiça
.

É como Voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.