Tribunal: TJES
Processo: 0000761-11.2020.8.08.0041
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-04-16

Ementa:
Ementa
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de nomeação em cargo público, sob o fundamento de que a aprovação de candidata fora do número de vagas previstas no edital gera apenas expectativa de direito, não restando demonstrada preterição arbitrária por parte do Município de Presidente Kennedy.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de terceiros e da própria candidata, durante o prazo de validade do certame, caracteriza, por si só, preterição arbitrária e imotivada capaz de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de aprovado em cadastro de reserva.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual apenas se transmuda em direito subjetivo em caso de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 4. A contratação temporária fundamenta-se no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal para suprir necessidades transitórias, não se confundindo com o provimento de cargos efetivos destinados a necessidades permanentes. 5. A existência de contratos temporários vigentes não implica, de forma automática, a existência de cargos efetivos vagos ou a necessidade de provimento definitivo de pessoal. 6. Incumbe à parte autora o ônus de demonstrar que a contratação temporária ocorreu de forma desviada ou como subterfúgio para não prover cargos efetivos, nos termos do inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil. 7. A ausência de prova robusta sobre a ilegalidade das contratações ou sobre a natureza permanente das vagas preenchidas precariamente mantém a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a discricionariedade do Município.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8.
Recurso desprovido.
Tese de julgamento
: 1. A aprovação em cadastro de reserva gera expectativa de direito que só se convola em direito subjetivo mediante prova de preterição arbitrária e imotivada. 2. A simples contratação temporária não comprova, por si só, a existência de cargo efetivo vago ou a preterição de candidatos aprovados em concurso público. 3. Cabe ao candidato o ônus de provar que a contratação precária pela Administração Pública possui caráter substitutivo ao provimento efetivo e contorna a exigência de concurso público.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, inciso IX; CPC, art. 373, inciso I.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; TJES, Apelação Cível nº 0002072-84.2019.8.08.0069, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 18.10.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000761-11.2020.8.08.0041

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GESSICA DA SILVA LUCAS

APELADO: MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de nomeação em cargo público, sob o fundamento de que a aprovação de candidata fora do número de vagas previstas no edital gera apenas expectativa de direito, não restando demonstrada preterição arbitrária por parte do Município de Presidente Kennedy.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de terceiros e da própria candidata, durante o prazo de validade do certame, caracteriza, por si só, preterição arbitrária e imotivada capaz de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de aprovado em cadastro de reserva.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual apenas se transmuda em direito subjetivo em caso de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 4. A contratação temporária fundamenta-se no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal para suprir necessidades transitórias, não se confundindo com o provimento de cargos efetivos destinados a necessidades permanentes. 5. A existência de contratos temporários vigentes não implica, de forma automática, a existência de cargos efetivos vagos ou a necessidade de provimento definitivo de pessoal. 6. Incumbe à parte autora o ônus de demonstrar que a contratação temporária ocorreu de forma desviada ou como subterfúgio para não prover cargos efetivos, nos termos do inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil. 7. A ausência de prova robusta sobre a ilegalidade das contratações ou sobre a natureza permanente das vagas preenchidas precariamente mantém a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a discricionariedade do Município.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8.
Recurso desprovido.
Tese de julgamento
: 1. A aprovação em cadastro de reserva gera expectativa de direito que só se convola em direito subjetivo mediante prova de preterição arbitrária e imotivada. 2. A simples contratação temporária não comprova, por si só, a existência de cargo efetivo vago ou a preterição de candidatos aprovados em concurso público. 3. Cabe ao candidato o ônus de provar que a contratação precária pela Administração Pública possui caráter substitutivo ao provimento efetivo e contorna a exigência de concurso público.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, inciso IX; CPC, art. 373, inciso I.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; TJES, Apelação Cível nº 0002072-84.2019.8.08.0069, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 18.10.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
GESSICA DA SILVA LUCAS
em face da sentença proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Presidente Kennedy/ES
(
id. 17244346
), que julgou improcedente a pretensão autoral, por compreender que a aprovação da candidata fora do número de vagas previstas no edital gera apenas expectativa de direito, não restando demonstrada preterição arbitrária pela Administração.

Em razões recursais (
id. 17244347
), a apelante sustenta, em síntese, (
i
) que o Município realizou sucessivas contratações temporárias durante a validade do certame, inclusive contratando a própria recorrente sob regime precário por dois anos e (
ii
) que existiriam cargos vagos previstos em lei em número superior ao ofertado no edital.

Pugna, assim, pela reforma da sentença para que seja reconhecido seu direito subjetivo à nomeação.

O Município de Presidente Kennedy apresentou contrarrazões (
id. 17244350
), defendendo a manutenção da sentença ao argumento de que as contratações precárias visam suprir necessidades transitórias e não comprovam a existência de cargos efetivos vagos.

É o breve relatório.

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0000761-11.2020.8.08.0041

APELANTE: GESSICA DA SILVA LUCAS

APELADO: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

RELATOR: DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM

VOTO

Conforme relatado, a controvérsia recursal consiste em definir se a apelante, aprovada fora do número de vagas previstas no Edital nº 001/2018, possui direito subjetivo à nomeação em razão da alegada preterição decorrente de contratações temporárias promovidas pelo Município de Presidente Kennedy.

O recurso não merece provimento.

Como cediço, a matéria de fundo encontra-se pacificada no âmbito dos Tribunais Superiores.

O Excelso Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 784), fixou a tese de que o candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação.

Tal expectativa, contudo, pode ser convolada em direito subjetivo em situações excepcionais, notadamente quando, durante o prazo de validade do certame, houver "
preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
".
O ponto nodal, portanto, reside em analisar se a conduta do Município apelado configurou a referida preterição arbitrária.

A apelante fundamenta sua pretensão na tese de que a contratação de terceiros não aprovados no certame e o descompasso numérico entre servidores temporários e efetivos seriam provas inequívocas da necessidade perene de provimento de cargos vagos.

Contudo, a tese recursal não logrou êxito em superar a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

A contratação temporária, prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, é um instrumento legítimo à disposição da Administração Pública para suprir necessidades transitórias e de excepcional interesse público. Este mecanismo não se confunde com o provimento de cargos efetivos, que se destina a suprir necessidades permanentes do serviço público e exige prévia aprovação em concurso.

Dessa forma, a simples existência de contratos temporários vigentes não implica, automaticamente, na existência de cargos efetivos vagos nem demonstra, de forma inequívoca, a necessidade de provimento definitivo.

É perfeitamente possível, e comum na gestão pública, que a Administração necessite de servidores para cobrir licenças, afastamentos e outras ausências temporárias de seus titulares efetivos, o que justifica a contratação precária sem que isso represente uma preterição aos candidatos do cadastro de reserva.

Ocorre que, na forma do inciso I, do art. 373, do Código de Processo Civil, o ônus de demonstrar que a contratação temporária foi utilizada de forma desviada, como subterfúgio para o não provimento de cargos efetivos vagos, recai sobre o candidato que alega a preterição.

Competia à apelante, portanto, comprovar, de forma cabal, que não se trata de necessidade transitória, mas sim de uma necessidade permanente que a Administração, de forma arbitrária, opta por suprir com mão de obra precária.

No caso dos autos, a apelante não produziu prova suficiente para demonstrar a ilegalidade de tais contratações ou que elas não se destinavam a suprir uma necessidade transitória e excepcional da rede de ensino.

A Administração Pública goza de presunção de legitimidade em seus atos, e a simples alegação, desacompanhada de prova robusta da arbitrariedade, não é capaz de afastar a discricionariedade administrativa quanto ao momento e à forma de preenchimento de seus quadros.

Nesse exato sentido, este egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou, em caso similar, no julgamento da Apelação Cível nº 0002072-84.2019.8.08.0069, de relatoria do eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira:

“APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – MERA EXPECTATIVA – NÃO DEMONSTRADA A ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Se o candidato interessado defende que há contratação temporária, que essa contratação é ilegal e que isso incorre no seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não se observaram as premissas do RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI. 2. No caso concreto, não há como entender pela existência de preterição ou arbitrariedade, seja porque a apelante participou de concurso para formação do cadastro de reserva, ou porque a contratação de servidores em caráter temporário por si só não enseja o reconhecimento da preterição, e não foi comprovada a arbitrariedade do poder público. Precedente deste e. TJES. 3. Recurso conhecido e desprovido.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 0002072-84.2019.8.08.0069, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/10/2022, Data da Publicação no Diário: 20/10/2022)

À míngua de prova cabal de preterição arbitrária e imotivada, permanece a apelante na condição de candidata aprovada fora do número de vagas, titular apenas de expectativa de direito.

A sentença recorrida encontra-se, portanto, alinhada à jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF), não merecendo reparo.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença apelada.

É como voto.