Tribunal: TJES
Processo: 5018242-49.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo a Recurso
Data de julgamento: 2026-03-18

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS FRETE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO REMETENTE. CLÁUSULA FOB. TUTELA DE URGÊNCIA REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, nos autos da ação anulatória nº 5037043-38.2025.8.08.0024, ajuizada por MBS Comércio, Importação e Exportação Multi Business Solutions Ltda. A decisão agravada deferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo ao Auto de Infração nº 5.170.899-9, lavrado por suposta omissão no recolhimento do ICMS devido sobre frete interestadual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela provisória de urgência que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário; (ii) estabelecer se a empresa agravada pode ser exonerada da responsabilidade tributária sob a alegação de cláusula FOB e suposta ausência de vínculo direto com os transportadores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A impugnação recursal observa os requisitos de admissibilidade e refuta, de forma específica, os fundamentos da decisão agravada, não havendo violação ao princípio da dialeticidade recursal.

A responsabilidade tributária da empresa agravada decorre do art. 220-A do RICMS/ES, que impõe ao remetente da mercadoria o dever de recolhimento do ICMS sobre o serviço de transporte interestadual realizado por transportadores autônomos ou de outra unidade da Federação.

A cláusula FOB não é oponível ao Fisco para fins de afastamento da responsabilidade tributária do remetente, conforme entendimento consolidado no STJ (REsp 1.810.568/SP).

O auto de infração descreve adequadamente os fatos, a infração e a penalidade aplicada, sem configurar nulidade ou ofensa ao princípio da vedação ao confisco, uma vez que a multa respeita o limite legal.

Ausentes os requisitos do art. 300 do CPC/2015, não se justifica a manutenção da tutela de urgência deferida na origem, uma vez que não se demonstrou a probabilidade do direito invocado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

O remetente da mercadoria é responsável pelo recolhimento do ICMS sobre frete interestadual quando o transportador for autônomo ou estabelecido em outra unidade da Federação, nos termos do art. 220-A do RICMS/ES.

A cláusula FOB não afasta a responsabilidade tributária perante o Fisco, conforme jurisprudência do STJ.

A tutela de urgência em matéria tributária exige demonstração clara da probabilidade do direito, o que não se verifica quando o lançamento goza de presunção de legitimidade e não há comprovação inequívoca da nulidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018242-49.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO..

AGRAVADO: MBS COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO MULTI BUSINESS SOLUTIONS LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS FRETE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO REMETENTE. CLÁUSULA FOB. TUTELA DE URGÊNCIA REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, nos autos da ação anulatória nº 5037043-38.2025.8.08.0024, ajuizada por MBS Comércio, Importação e Exportação Multi Business Solutions Ltda. A decisão agravada deferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo ao Auto de Infração nº 5.170.899-9, lavrado por suposta omissão no recolhimento do ICMS devido sobre frete interestadual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela provisória de urgência que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário; (ii) estabelecer se a empresa agravada pode ser exonerada da responsabilidade tributária sob a alegação de cláusula FOB e suposta ausência de vínculo direto com os transportadores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A impugnação recursal observa os requisitos de admissibilidade e refuta, de forma específica, os fundamentos da decisão agravada, não havendo violação ao princípio da dialeticidade recursal.

A responsabilidade tributária da empresa agravada decorre do art. 220-A do RICMS/ES, que impõe ao remetente da mercadoria o dever de recolhimento do ICMS sobre o serviço de transporte interestadual realizado por transportadores autônomos ou de outra unidade da Federação.

A cláusula FOB não é oponível ao Fisco para fins de afastamento da responsabilidade tributária do remetente, conforme entendimento consolidado no STJ (REsp 1.810.568/SP).

O auto de infração descreve adequadamente os fatos, a infração e a penalidade aplicada, sem configurar nulidade ou ofensa ao princípio da vedação ao confisco, uma vez que a multa respeita o limite legal.

Ausentes os requisitos do art. 300 do CPC/2015, não se justifica a manutenção da tutela de urgência deferida na origem, uma vez que não se demonstrou a probabilidade do direito invocado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

O remetente da mercadoria é responsável pelo recolhimento do ICMS sobre frete interestadual quando o transportador for autônomo ou estabelecido em outra unidade da Federação, nos termos do art. 220-A do RICMS/ES.

A cláusula FOB não afasta a responsabilidade tributária perante o Fisco, conforme jurisprudência do STJ.

A tutela de urgência em matéria tributária exige demonstração clara da probabilidade do direito, o que não se verifica quando o lançamento goza de presunção de legitimidade e não há comprovação inequívoca da nulidade.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018242-49.2025.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA:
MBS COMERCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO MULTI BUSINESS SOLUTIONS LTDA

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
,
com pedido de de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória/ES na
ação anulatória nº 5037043-38.2025.8.08.0024
ajuizada por MBS COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO MULTI BUSINESS SOLUTIONS LTDA, que deferiu a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário inserido no Auto de Infração nº 5.170.899-9.

Em seu recurso (id. nº 16688355), o Estado recorrente alega que: (i) a decisão agravada violou o art. 300 do CPC/15, pois a agravada não comprovou os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência; (ii) não há nos autos elementos concretos que evidenciem a nulidade do lançamento tributário, tampouco foi afastada a presunção de legitimidade do auto de infração; (iii) a responsabilidade tributária da agravada decorre de previsão expressa nos arts. 29, VI, da Lei Estadual nº 7.000/2001 e arts. 220 e 220-A do RICMS/ES, que impõem ao remetente da mercadoria o dever de recolhimento do ICMS nas prestações de serviço de transporte interestadual; (iv) o argumento de que as operações foram realizadas sob cláusula FOB não afasta o vínculo jurídico da agravada com os transportadores, tampouco a responsabilidade tributária, pois não houve comprovação de contratação direta do serviço pelos adquirentes; (v) não há risco de dano irreparável ou perigo na demora, visto que o crédito tributário pode ser suspenso por outras vias legais, como parcelamento ou depósito judicial; (vi) a suspensão concedida judicialmente equivale a moratória indevida, em afronta à legalidade tributária; (vii) o auto de infração goza de presunção de legalidade, e sua desconstituição exige dilação probatória incompatível com tutela de urgência; (viii) o auto de infração é formalmente regular e decorre da infração tipificada na legislação estadual, sendo indevida a alegação de cerceamento de direito à autorregularização.

Com isso, requer o provimento do recurso para reformar a decisão agravada, com a revogação da tutela de urgência concedida, restabelecendo-se a exigibilidade do crédito tributário impugnado.

Decisão concedendo o efeito suspensivo recursal (Id 16765950).

Contrarrazões suscitando a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade recursal, e no mérito, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id 16842297).

Agravo interno manejado pela empresa agravada no Id 16842996.

Contrarrazões ao agravo interno (Id 17192137).

Pois bem
, primeiramente, quanto à violação ao princípio da dialeticidade recursal, conforme previsão dos artigos 932, III e 1.010, II e III do Código de Processo Civil, os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão atacada, com a impugnação específica dos argumentos nela apresentados, e na hipótese, nota-se que há compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a decisão recorrida, havendo impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo Juízo a quo.

Logo,
rejeito
a preliminar arguida.

Prosseguindo, ao examinar detidamente os autos, não vislumbro razões para modificar o entendimento exarado por ocasião do deferimento da concessão do efeito suspensivo recursal.

A a empresa agravada foi autuada (A.I. nº 5.170.899-9) po
r deixar de recolher o ICMS Frete por substituição devidos pelas aquisições de serviço de transporte de transportador de outras Unidades da Federação, sendo o contribuinte remetente ou destinatário das mercadorias ou tomador do serviço, sem o respectivo recolhimento do imposto, ou recolhimento a menor
, infração descrita no artigo 168, inciso XII c/c artigo 220, incisos I e III e § 4°, inciso I c/c artigo 220-A, incisos I a III, todos do RICMS/ES, c/c artigo 13, § 1 °, inciso XIII, alínea "a" e "b" da LC nº 123/2006 (nova redação dada pela LC nº 147/2014).

Sendo assim, a responsabilidade tributária da empresa agravada está fundamentada no disposto no artigo 220-A do RICMS, que estabelece que:

Art. 220-A.
O remetente da mercadoria ou bem, inscrito no cadastro de contribuintes do imposto, é responsável pelo pagamento do imposto devido sobre a prestação de serviço de transporte por transportador autônomo ou empresa inscrita em outra unidade da Federação, devendo:

I -
informar a base de cálculo e o valor do imposto devido no campo “Informações Complementares” da nota fiscal que acompanhar o trânsito da mercadoria ou bem;

II -
registrar o valor devido, totalizado por período de apuração, no livro Registro de Apuração do ICMS, na coluna “Outros Débitos”; e

III -
recolher o imposto devido, mensalmente, utilizando documento de arrecadação em separado, com o código de receita 126-0 ou 127-9, conforme o caso, observado o disposto no art. 220, III.

Parágrafo único. Na hipótese de o remetente ser optante pelo Simples Nacional, não se aplica o procedimento previsto no inciso II.

Desta feita, na qualidade de substituta tributária, a empresa autuada tem a obrigação de reter o imposto devido, conforme as operações subsequentes, para após realizar a dedução legal na hipótese de a base de cálculo da operação final ser inferior àquela efetivamente recolhida.

Nesse particular, importa salientar que consoante orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes, e não contra o Fisco, nos termos do art. 123 do CTN
. (REsp n. 1.810.568/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 1/7/2019.).

Outrossim, não prospera a tese autoral de falta de oportunização de regularização, na forma do artigo 132, da Lei Estadual nº 7.000/2001, haja vista que a previsão inserta no dispositivo trata tão somente das hipóteses em que não se considera iniciado o procedimento fiscalizatório para fins de afastamento da espontaneidade de iniciativa do infrator, conforme previsto no art. 138 do CTN, e não de um dever do Fisco, muito menos um direito à autorregularização do contribuinte.

Por fim, não se vislumbra nulidade da autuação, pois suficientemente descrita a infração e a penalidade, com os respectivos fundamentos legais, bem como não há que se falar em ofensa ao princípio da vedação do confisco em matéria tributária, já que a multa punitiva foi cominada respeitando o limite de 100% do valor do tributo.

Portanto, não há elementos que evidenciem a probabilidade do direito para fundamentar o deferimento da tutela de urgência na origem, razão pela qual o provimento do recurso é a medida que se impõe.

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso para cassar a tutela de urgência deferida na origem.

Diante do julgamento de mérito do recurso, julgo
prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de CONHECER do recurso e a ele dar provimento para cassar a tutela de urgência deferida na origem.