Tribunal: TJES
Processo: 5013048-68.2025.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Emprego irregular de verbas ou rendas públicas
Data de julgamento: 2026-06-18

Ementa:
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CRIMINAL

PROCESSO Nº 5013048-68.2025.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Impedido ou Suspeito
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Impedido ou Suspeito
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE 5013048-68.2025.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 10/11/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-
Lido o que exarado às folhas pelo eminente Relator.

*
O SR. ADVOGADO GUSTAVO VARELLA CABRAL:-
Eminente senhor presidente, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, também relator desse processo, em nome de quem saúdo todas as senhoras e senhores Desembargadores, a digna doutora Andréa Rocha, Procuradora de Justiça, os colegas presentes, aos quais peço vênia para cumprimentar na pessoa do colega doutor Sebastião Rivelino.

Após um concurso de alguns dias para a solução de alguns impasses administrativos, razão pela qual Vossas Excelências, os cinco Desembargadores foram convocados, em pauta estão os embargos infringentes propostos por Luciano Henrique Sordine Pereira, pugnando decisão não unânime e proferida em julgamento de apelação criminal, na qual figura também como apelante em razão de denúncia feita contra ele lá na comarca de Barra de São Francisco.

Como trouxe a Vossas Excelências em breve memorial, a denúncia da presente demanda contemplava em desfavor de Luciano Sordine Pereira e de uma outra pessoa as imputações das práticas do artigo 312 do Código Penal - Peculato -, assim como de associação criminosa, fraude à licitação e crime de responsabilidade. Esse processo teve como origem uma licitação ocorrida naquele município de Barra de São Francisco, na qual logrou vencedora uma empresa de terraplanagem e serviços de trator, de máquinas para estradas e outras coisas mais.

Ao que consta dos autos, o proprietário dessa empresa teria se aproveitado das máquinas localizadas na região ali do interior do município, para prestar serviços também a particulares e cobrando deles; muito embora já contratado pelo município, cobrava desses particulares para prestar serviços, porque as máquinas estavam paradas. A imputação foi feita tanto a ele, que tem uma decisão desfavorável em 1º grau e também em 2º grau, e contra o Luciano Sordine Pereira, que era prefeito na época.

Pari passo
a essa ação penal, também foram feitas tomadas de conta especial do Tribunal de Contas, além disso, uma ação civil pública. Na tomada de contas do Tribunal de Contas foi reconhecida a isenção e a indenidade das contas (claro que sabemos que existe a independência de instâncias) e, na ação civil pública, o pedido foi julgado improcedente em relação a Luciano Sordine Pereira, tendo o meritíssimo juiz destacado que não há elementos que provem a conduta e a participação dele nesses atos. Mas a ação penal havia sido julgada e nessa ação penal houve a condenação em bloco de ambos por todos esses dispositivos já apresentados; artigo 312 (do Peculato), o crime de responsabilidade, associação criminosa e fraude à licitação.

Com muita tranquilidade, porque advogado que fui constituído apenas na condição de embargos de embargos, já recebi esse processo com averbação da suspeição do eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa; depois, do Desembargador Éder Pontes da Silva. Se não me engano, a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima já relatora de embargos de embargos de embargos, estive com sua excelência, com a clareza, com a lhaneza, com a percuciência e com a lealdade que lhe é peculiar, disse:
Olha, essa matéria já não é mais nem de embargos, quanto mais de embargos de embargos. Então, o voto será mantido nesse sentido, não obstante exatamente os argumentos que foram feitos, trazendo aos autos, inclusive, a sentença de 1º grau na ação civil pública e no Tribunal de Contas
. O Desembargador Fernando Zardini Antonio pediu vista e entendeu dentro do processo a ocorrência de nulidade e destacou no seu voto a pretexto de absolver o ora embargante das penas que lhe foram impostas em razão de todos os dispositivos legais citados, à exceção do artigo 90 da Lei 8666, com a redução de pena.

O que se aponta, nesse caso, é a necessidade do escrutínio desse processo, dessa situação, que traz aos autos o argumento e a prova de que não houve participação efetiva do ordenador de despesas, quer na condição de prefeito ou, evidentemente, só de ordenador de despesas, nesses atos que foram praticados e foram tributados e efetivamente comprovados em relação a esse empreiteiro. Há condutas absolutamente divergentes em relação a eles e não há nos autos, salvo a alegação de que o empresário não poderia ter praticado essas ações se não tivesse logrado ganhar a licitação, de modo que há necessidade, por conta exatamente dessa manifestação já em primeiro grau, e também no Tribunal de Contas, isentando e julgando as contas regulares, que não houve a participação do Luciano Sordine Pereira nesses atos que foram imputados a ele.

É questão de prova dos autos. Essa prova, por conta exatamente desses perpasses havidos no processo, não pôde ser analisada como deveria ter sido feito antes, inclusive, do julgamento da apelação, e não poderiam ter sido feitos em grau de embargos de declaração (a matéria estava restrita à ocorrência de omissão, como bem acentuei aqui), mas agora, em embargos infringentes, há a possibilidade de Vossas Excelências se debruçarem sobre essa questão, que foi alegada e foi descortinada no voto do Desembargador Fernando Zardini Antonio, pelo que se suscita, reconhecendo a percuciência de Vossa Excelência, a atenção às provas que foram destinadas, principalmente ao propósito de se fazer justiça, distribuir a justiça com equidade, que vossas excelências avaliem, com o provimento que se requer, os embargos infringentes para, sim, fazer prevalecer o voto divergente em relação a esse
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da conduta e principalmente em relação à redução de pena que foi nele estabelecida. É o que se tem a dizer.

Agradeço a Vossas Excelências pela atenção dispensada.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-
Cumprimento o ilustre advogado e quero, nesta oportunidade, cumprimentar os colegas Marianne Júdice de Mattos, Ewerton Schwab Pinto Júnior, Heloísa Cariello, Sérgio Ricardo de Souza, Alexandre Puppim, convocados para compor o quórum desse julgamento.

Consulto se os colegas receberam o voto com antecedência.
(Os Desembargadores e Desembargadoras respondem que sim).

Como estamos com uma pauta bastante longa consulto se posso partir para a parte dispositiva do voto. Ok?
(Os Desembargadores e Desembargadoras respondem que sim).

Trago voto um pouco longo, mas estou conhecendo do recurso, dando-lhe provimento.

V O T O

Trata-se de
EMBARGOS INFRINGENTES cujo número do processo em sua condição física era Nº 0002780-94.2017.8.08.0008
opostos por LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA contra acórdão não unânime proferido pela Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, que, por maioria de votos, manteve a condenação do embargante e o quantum da pena fixado pelo juízo de origem, negando provimento ao recurso de apelação interposto pela Defesa.

Sobre os fatos apresentados na peça de ingresso, observo que narra, em síntese, a peça acusatória que o acusado Luciano Henrique, no exercício do cargo de Prefeito Municipal de Barra de São Francisco-ES, desde o primeiro ano de seu mandato (2013) fez a contratação e pagamentos indevidos às empresas TERRAMAR e MARTINS, para executar serviços de terraplanagem em terrenos de propriedade de particulares, sendo que, conforme a denúncia, tais empresas foram criadas pelo réu Moisés Antônio Martins, amigo pessoal de Luciano, com o único objetivo de ser favorecido pelos recursos direcionados pela Municipalidade.

Ainda de acordo com a denúncia ofertada pelo Parquet, a empresa TERRAMAR fora contratada nos anos de 2013, 2014 e 2015 para fazer serviços com máquinas retroescavadeira em terrenos particulares, sob o argumento de constituir apoio à agricultura familiar, sendo que além do valor pactuado no contrato, era cobrada a quantia de R$30,00 por hora/máquina de cada produtor rural, sem qualquer fiscalização por parte do Município. Prosseguindo com os termos da exordial acusatória, a coautoria no que tange ao delito de peculato por parte do acusado Moisés Antônio Martins restou caracterizada no fato de ter a empresa TERRAMAR iniciado suas atividades três meses após o réu Luciano assumir a chefia do executivo municipal, evidenciando que tal pessoa jurídica fora criada com um único fim, qual seja, o de lesar os cofres públicos deste Município. Ademais, de acordo com as investigações do Ministério Público, as empresas criadas pelo réu Moisés tinham como fonte principal, e possivelmente exclusiva, a Prefeitura Municipal de Barra de São Francisco-ES, considerando a renda que declararam e os valores dos contratos com o Município.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado aos réus o direito ao contraditório e à ampla defesa, foram condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos 1º, inciso I, do Decreto Lei nº 201/67, na forma do artigo 71, do Código Penal e artigo 1º, inciso IV, do Decreto Lei nº 201/67, na forma do artigo 71, do Código Penal e artigo 90, da Lei 8666/90, na forma do artigo 71, do Código Penal.

Em sede de apelação que buscava a absolvição dos acusados, bem como a redução do
quantum
de pena imposta, o voto condutor, proferido pelo Exmo. Desembargador Substituto Marcos Antônio Barbosa de Souza, concluiu, à unanimidade, pela manutenção integral da sentença condenatória, entendendo presentes todos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal e suficientes os elementos de prova constantes dos autos para a condenação. Tal posicionamento foi o voto vencedor na apelação, sendo acompanhado à unanimidade.

Contudo, em sede de Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração, após manifestação do E. Desembargador Substituto Rogério Rodrigues de Almeida pelo não conhecimento do Recurso, no que foi acompanhado pelo Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira, o Exmo. Desembargador Fernando Antônio Zardini apresentou voto divergente, no qual destacou, além do conhecimento do recurso, fundamento hábil a comprovar a existência de divergência quanto ao julgamento de mérito do apelo, fundamentando o seu entendimento no contexto de que a narrativa contida na denúncia não delineou de forma suficiente os elementos fáticos que pudessem amparar a condenação pelo crime previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93.

Ressaltou que os fatos narrados estavam vinculados aos delitos de peculato e emprego irregular de verbas públicas, sem atribuir concretamente ao embargante qualquer conduta típica de frustração ou fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório.

O presente recurso busca a prevalência deste entendimento divergente, sob o fundamento de que a condenação no tocante ao crime do artigo 90 da Lei n. 8.666/93 teria violado princípios constitucionais, especialmente o princípio da correlação entre acusação e sentença, haja vista a ausência de descrição mínima dos elementos típicos desse delito na peça acusatória.

Entendo que o presente recurso merece ser conhecido, nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, bem como dos artigos 53, inciso I, alínea “d”, e 322 e seguintes do Regimento Interno deste Tribunal, por versar sobre decisão não unânime desfavorável ao réu em sede de apelação criminal.

Como destacado na peça de irresignação, a defesa sustenta que os fatos narrados na denúncia, relativos a suposta cobrança de valores adicionais e à prestação de garantia fidejussória, foram apresentados em contexto diverso, relacionado a outros tipos penais, não servindo como suporte fático para a condenação pelo crime licitatório. Assim, aduz que o embargante foi surpreendido por uma imputação dissociada do contexto fático delineado na exordial acusatória, entendimento este que foi encampado pelo E. Desembargador Fernando Antônio Zardini.

O Ministério Público, em contrarrazões, pugna pela manutenção do voto vencedor, alegando que a denúncia preenche todos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, e que os elementos probatórios constantes dos autos são suficientes para sustentar a condenação.

Após detida análise dos autos, verifico que assiste razão ao voto divergente.

PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO

Após detida e minuciosa análise dos autos, constato que assiste plena razão ao voto divergente, que melhor interpreta e aplica os princípios fundamentais do processo penal, notadamente no que tange à imprescindibilidade da correlação entre a acusação e a sentença.

A legislação pátria é sólida em reconhecer que o princípio da correlação – também denominado princípio da congruência – constitui verdadeira salvaguarda do direito de defesa, elemento essencial para a preservação do devido processo legal. Trata-se de um corolário do sistema acusatório, consagrado constitucionalmente, que impede a condenação do réu por fatos distintos daqueles que embasam a imputação formal contida na peça acusatória.

A correlação entre os fatos narrados na denúncia e a decisão judicial, portanto, é garantia que assegura não apenas a previsibilidade e a ampla defesa, mas também a paridade de armas e o contraditório pleno. Quando esta correspondência é desrespeitada, rompe-se o equilíbrio essencial do processo, resultando em flagrante cerceamento de defesa e vulneração dos direitos fundamentais do acusado.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem consolidado esse entendimento, destacando que “o princípio da correlação ou da congruência configura efetiva garantia ao réu de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da acusação. Segundo o brocardo, o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela indicada” (AgRg no REsp n. 1.972.486/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe de 9/3/2022)”. Esse entendimento reafirma o compromisso do Poder Judiciário com a proteção dos direitos fundamentais, mesmo diante da gravidade das condutas imputadas.

Este Tribunal de Justiça, igualmente atento à necessidade de preservar o equilíbrio processual, já se pronunciou em diversas oportunidades no mesmo sentido, reconhecendo que a condenação penal deve, necessariamente, observar a correspondência estrita entre os fatos descritos na denúncia e aqueles acolhidos na sentença.

A inclusão de elementos fáticos estranhos ao contexto acusatório original, ainda que amparada por interpretação extensiva ou presunções, não encontra respaldo na sistemática processual penal brasileira e configura inequívoca violação do contraditório e da ampla defesa, princípios estes que estruturam o Estado Democrático de Direito e garantem a dignidade da pessoa humana, inclusive do acusado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DE AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO. I. II. III. RAZÕES DE DECIDIR O princípio da congruência determina que a condenação deve se basear nos fatos descritos na denúncia, e não em fatos novos não apresentados na fase acusatória. A prova testemunhal produzida em juízo diverge dos fatos descritos na denúncia. A ausência de mutatio libelli, art. 384 do CPP, impede que os novos fatos narrados em juízo sejam considerados para fundamentar a condenação, sob pena de violação ao princípio da congruência. A insuficiência probatória, especialmente a falta de provas robustas produzidas em juízo quanto à suposta ameaça narrada na exordial acusatória, impede a manutenção da condenação. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Absolvição de ALÉCIO VIEIRA do crime de ameaça previsto no art. 147 do Código Penal. Tese de julgamento: A condenação penal deve observar o princípio da congruência entre a denúncia e a sentença, sendo inadmissível a condenação por fatos não narrados na peça acusatória. A insuficiência de provas impede a condenação pelo crime de ameaça. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 155; CPP, art. 384; CP, art. 147. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 119.264, Rel. Minª Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 22/10/2018; STJ, HC n. 441.175/SC, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 20/06/2018. Data: 15/Oct/2024 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 5000294- 1.2024.8.08.0048 Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Dessa forma, diante da manifesta e flagrante desconexão entre os fatos narrados na exordial acusatória e a imputação que embasou a condenação pelo crime previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93, torna-se imprescindível o reconhecimento da invalidade da condenação quanto a esse tipo penal.

Não há como sustentar uma decisão condenatória que se apoia em fundamentos fáticos não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, tampouco alinhados ao núcleo narrativo da denúncia inicial. Assim, reconhecendo a fragilidade do édito condenatório quanto à imputação do crime licitatório e a pertinência dos fundamentos lançados no voto divergente, entendo que este deve prevalecer, afastando a condenação pelo tipo penal previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93.

CONSUNÇÃO – ART. 1º DO DECRETO 201/67

Prossegue o voto divergente, voto este que conheceu do recurso de Embargos de Declaração para dar à irresignação, provimento, apresentando uma análise detalhada do tema pertinente a consunção, mais precisamente entre a condutas descritas na denúncia e os tipos alinhados na acusação, pertinentes a figura dos incisos I e IV, ambos do art. 1º, do Decreto 201/67.

Após me debruçar sobre o voto edificado em dissonância com o entendimento majoritário, ao meu sentir, entendo que merece prevalecer o voto divergente, que, com profundidade e rigor técnico, analisou detidamente a questão atinente à consunção entre as condutas descritas na denúncia, notadamente entre os delitos previstos nos incisos I e IV do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67.

Constatou-se, a partir da documentação acostada aos autos e dos demais elementos probatórios, como bem lançado no voto ímpar, que o embargante, na qualidade de Prefeito Municipal de Barra de São Francisco-ES, empregou recursos públicos em desacordo com os planos e programas a que se destinavam, em flagrante desvio de finalidade.

A exordial acusatória foi clara ao narrar que os pagamentos, que deveriam ter sido realizados por meio de guia oficial de arrecadação (DUA) e depositados em conta específica vinculada a fundo criado pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural e Sustentável, foram,
na prática, feitos diretamente ao prestador de serviço
, contrariando de forma explícita a sistemática prevista na Lei Complementar Municipal nº 003/2013.

Neste contexto, o voto divergente, ao analisar detidamente os elementos do tipo penal descrito no artigo 1º, inciso IV, destacou que a própria mecânica desenvolvida pelos acusados para o desvio de recursos pressupunha a prática desta conduta de pagamento direto, sem observância dos procedimentos legais.

Evidenciou-se, assim, que a irregularidade na forma de cobrança e arrecadação das contrapartidas, longe de configurar um fato autônomo e independente, representou o meio necessário à concretização do crime de desvio de recursos públicos. Ou seja, a atuação do embargante no sentido de permitir pagamentos diretos ao prestador, sem a intermediação oficial e a devida formalização exigida pela legislação municipal, foi justamente a forma pela qual se viabilizou o desvio, esgotando-se nesta ação a sua conduta delituosa.

Sob esta perspectiva, a configuração do crime do artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67 – que consiste
no emprego de recursos em desacordo com os planos ou programas a que se destinam
– encontra-se absorvida pelo crime previsto no inciso I do mesmo dispositivo legal, que tipifica a
conduta de apropriação ou desvio de bens e rendas públicas
.

Esta interpretação se alinha à teoria da consunção, amplamente aceita na doutrina e jurisprudência pátrias, segundo a qual o crime meio ou etapa normal de execução do crime fim, quando necessário para a prática deste último, não subsiste autonomamente, sendo absorvido.

Como bem assentado no voto divergente, “
se houvesse sido cumprida a determinação normativa – com a emissão de documento de arrecadação e subsequente pagamento em instituição bancária oficial –, o crime não teria se consumado, ao menos na configuração aqui apurada, mediante a entrega de valores em dinheiro para o prestador de serviço
.”

Assim, diante do nexo de dependência e da relação de instrumentalidade entre os crimes descritos nos incisos I e IV do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67, verifica-se que o crime previsto no inciso IV constitui fase preparatória ou meio necessário para a concretização do delito de desvio de recursos públicos.

A prática irregular na arrecadação e destinação das contrapartidas dos produtores rurais, portanto, não se configura como delito autônomo e deve ser absorvida pelo crime de desvio, impondo-se a absolvição do embargante quanto à imputação do inciso IV e, por via de consequência, a revisão da dosimetria como corretamente assentou o entendimento minoritário, ora exaltado.

Diante do exposto, CONHEÇO DOS EMBARGOS INFRINGENTES AOS QUAIS ENTENDO POR DAR PROVIMENTO, para que prevaleça o voto divergente do Exmo. Desembargador Fernando Antônio Zardini, nos termos acima delineados, com a consequente redução da pena imposta ao final da dosimetria sabiamente edificada, para fixá-la em a 4 (QUATRO) ANOS, 6 (SEIS) MESES E 5 (CINCO) DIAS de reclusão, no regime inicial semiaberto após o esgotamento da análise do art. 68 do Estatuto repressor.

É que à luz do entendimento divergente, certo é o afastamento da culpabilidade e das circunstâncias do crime– vetores do artigo 59 do Código Penal – por ausência de comprovação fática.

Quanto a culpabilidade, observo que que o E. Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, no julgamento do pedido de revisão nº 04642/2017-7, não aponta a existência de indícios de direcionamento dos certames licitatórios dos quais se sagrou vencedor o recorrente MOISES ANTONIO MARTINS, fundamento fático afirmado na sentença com hábil a negativação do vetor e, de igual forma quanto ao Fundo Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentável, este sequer fora criado no âmbito da municipalidade.

Assim, inviável a exasperação com base nos vetores mencionados.

Também entendo por acolher, como fundamentou o voto minoritário, a confissão na fase secundária, extraída do depoimento do recorrente, incidindo o art. 65, III “d” e, ainda, a terceira fase, com a exasperação em 2/3 (dois terços), pelo excessivo número de infrações, em grau máximo.

Assim, como dito, a pena deve ser mantida no patamar do voto divergente, fixando-a em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Como vota o desembargador Zardini?

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Senhor presidente, recebi cópia do voto e estou acompanhando o voto de Vossa Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-
Desembargador Ewerton?

*

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Senhor presidente, também recebi o voto e estou acompanhando Vossa Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-
Desembargadora Rachel?

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Eminente presidente, respeitosamente peço vista dos autos.

*

ggf/rsc

DATA DA SESSÃO: 29/01/2026

V
O T O

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de Embargos Infringentes interpostos por
LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA
, em face de Acórdão da Primeira Câmara Criminal, que, por maioria de votos, não conheceu dos terceiros aclaratórios opostos, mantendo a condenação do ora embargante nas sanções do artigo 1°, I, do Decreto Lei 201/67, na forma do artigo 71 do Código Penal, do artigo 1°, IV, do Decreto Lei 201/67, na forma do artigo 71, do Código Penal e do artigo 90 da Lei 8.666/90, na forma do artigo 71, do Código Penal.

O embargante, em razões recursais, pugna pela prevalência do voto vencido, proferido pelo eminente Des. Fernando Zardini Antônio, que, a despeito de negar provimento aos aclaratórios, de ofício, reformou a sentença para: “1) absolver os acusados das imputações relativas aos crimes tipificados no artigo 90, da Lei n. 8.666/93 e no artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei n 201/67; e, II) reduzir a pena imposta aos recorrentes em relação ao crime do artigo 1, inciso I, do Decreto-Lei n 201/67, para 4 (QUATRO) ANOS, 6 (SEIS) MESES E 5 (CINCO) DIAS de reclusão, no regime inicial semiaberto.”

O eminente Des. Walace Pandolpho Kiffer, na condição de Relator do recurso ora analisado, em seu judicioso voto proferido na sessão realizada no dia 10/11/2025, conheceu e deu provimento aos presentes embargos infringentes, fazendo prevalecer o voto divergente proferido pelo eminente Desembargador Fernando Antônio Zardini, no julgamento dos terceiros embargos de declaração opostos em face do acórdão confirmatório proferido pela Primeira Câmara Criminal, com a consequente redução da pena definitiva para 4 anos, 6 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Acompanharam o eminente Relator, os Desembargadores Ewerton Schwab Pinto Júnior e Fernando Zardini Antônio.

Pedi vista dos autos especificamente para analisar a matéria.

Prefacialmente, consigno que o eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza compartilhou previamente voto escrito, e o inseriu no sistema PJE, divergindo parcialmente do eminente Relator, concluindo pela absolvição do embargante quanto ao crime sediado no artigo 90 da Lei n. 8.666/93, nos termos do art. 386, VII, do CPP e pela manutenção da condenação relativamente aos crimes previstos nos artigos 1º, incisos I e IV, do Decreto Lei 201/67, com modificação no processo dosimétrico.

Ao analisar detidamente os autos, coaduno com a conclusão externada pelo eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

A absolvição do ora embargante no tocante ao crime previsto no artigo 90 da Lei n. 8.666/93 é justificada pela ausência de descrição fática na peça acusatória relativamente ao contexto de fraude ou frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório.

Ademais, na linha já compartilhada pelos pares que me antecederam, a sentença promoveu a emendatio libelli, contudo, a hipótese configurava, em verdade, mutatio libelli, uma vez que a nova capitulação demandava o acréscimo de elemento fático não descrito na peça acusatória.

Assim, deveria o Juízo ter observado o procedimento previsto no artigo 384 do Código de Processo Penal, com a oportuna manifestação do Ministério Público e a abertura de prazo para a defesa. A inobservância desse rito específico acarretou evidente cerceamento de defesa, não sendo reconhecida a nulidade do decisum nesta oportunidade, considerando se tratar de recurso defensivo.

Reforço dizendo que a absolvição é em decorrência da violação ao princípio da correlação, pois abordados fatos diversos na sentença condenatória aos contidos na denúncia, mas não em decorrência da aparente ausência de prática delitiva.

Fixada essa premissa que reputo importante, é de rigor a absolvição do ora embargante quanto ao crime sediado no artigo 90 da Lei n. 8.666/93.

Por outro lado, na linha da divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza não há se falar na incidência do princípio da consunção entre os crimes previstos nos artigos 1º, incisos I e IV, do Decreto-Lei nº 201/67, pois se tratam de figuras típicas autônomas, que tutelam bens jurídicos distintos e possuem desígnios independentes.

O crime sediado no artigo 1º, inciso I do Decreto-Lei nº 201/67, voltado ao desvio ou apropriação de bens ou rendas públicas, recai sobre a proteção do patrimônio público, enquanto o previsto no inciso IV, dirige-se à tutela da probidade administrativa e da regularidade dos atos de gestão.

Os autos revelam a prática do crime sediado no aludido inciso I pelo ora embargante, no momento em que este, na condição de chefe do Poder Executivo Municipal, realiza contratações e efetua pagamentos irregulares às empresas Terramar Locações e Serviços EIRELI – ME e Martins Construtora e Terraplanagem EIRELI – ME, criadas, temporalmente ao mandato, pelo seu amigo pessoal e corréu Moisés Antônio Martins, com intuito de realizarem serviços de terraplanagem em propriedades particulares.

Salta aos olhos que, durante o exercício do mandato municipal, o ora embargante e seu respectivo cônjuge figuraram como avalistas de umas das empresas mencionadas, de um contrato de empréstimo perante uma instituição bancária, no expressivo valor de R$ 180.000,00, relativo a uma aquisição de uma retroescavadeira, sendo este maquinário utilizado no bojo do procedimento licitatório.

Ademais, conforme destacado pelo magistrado de origem, inúmeras contratações foram realizadas entre a municipalidade e a empresa constituída pelo corréu Moisés Antônio Martins, com valores relevantes aos cofres públicos, conforme se extrai do excerto da sentença condenatória:

(...) pouco mais de três meses após Luciano Henrique assumir o cargo de prefeito municipal, sendo que no dia 11 de setembro de 2013, a referida empresa celebrou seu primeiro contrato de nº 000210/2013 com o município (fls. 14/17) no valor de R$ 300.000.00 (trezentos mil reais), sendo cotado o valor de R$ 60,00 (sessenta reais) hora/máquina, afigurando-se evidente a inexistência de transcurso de tempo suficiente de atividades empresarial para a realização de contratação de tal porte junto ao Município.

Após vencer o primeiro certame, a empresa Terramar ainda celebrou mais dois contratos com o ente municipal, qual seja, o contrato de nº 083/2014, assinado no dia 09 de abril de 2014 (fls. 260/262), o qual teve um aditivo de 25% (fl. 268), totalizando o valor de R$ 442.500,00 (quatrocentos e quarenta e quatro mil e quinhentos reais), sendo cotado o valor de R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) hora/máquina (fl. 253), bem como o terceiro contrato de n° 133/2014, assinado no dia 09 de julho de 2014 (fls. 391/393) o qual teve um aditivo de 25% (fl. 309), totalizando o valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), com a cotação no valor de R$ 30,00 (trinta reais) hora/máquina (fl. 384).

Por outro lado, após ter celebrado os três contratos acima em nome da empresa Terramar, o acusado Moisés abriu uma segunda pessoa jurídica denominada Martins Construtora e Terraplanagem EIRELI - ME e, com esta, o réu celebrou o quarto contrato com o município, precisamente o contrato de nº 071/2015, sendo este assinado em 21 de janeiro de 2015 (fls. 403/405), totalizando o valor de R$ 420.000,00 (quatrocentos e vinte mil reais), sendo cotado o valor de R$ 60,00 (sessenta reais) hora/máquina.

Chama a atenção o fato de que as contratações mencionadas não eram fiscalizadas por parte do Município, conforme evidenciado nos depoimentos prestados, em juízo, pelas testemunhas Valmiro Saar e Matheus Da Costa Oliveira.

Nesse cenário, a conduta do ora embargante representada no favorecimento ilícito e desvio de recursos públicos enquadra-se na figura típica do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67.

Por sua vez, o inciso IV do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/1967 estabelece como crime de responsabilidade do Prefeito Municipal o ato de “empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam”.

Trata-se de tipo penal voltado à proteção da legalidade administrativa, da probidade e, especialmente, da finalidade pública que orienta a aplicação das verbas pertencentes ao ente municipal.

Esse dispositivo visa coibir condutas que, embora não envolvam necessariamente apropriação ou desvio em proveito próprio ou alheio, hipótese típica do inciso I, representam violação objetiva ao destino legalmente confiado aos recursos públicos. Em outras palavras, configura o delito quando o agente emprega verbas municipais de modo diverso, incompatível ou contrário ao plano, programa, convênio, norma ou finalidade específica previamente definida em lei, regulamento ou instrumento formal de destinação.

A tutela penal incide justamente para assegurar que recursos provenientes de subvenções, auxílios, empréstimos, convênios ou qualquer outra fonte sejam utilizados exclusivamente para o fim público para o qual foram originalmente destinados, impedindo que a atuação administrativa seja desvirtuada por escolhas pessoais, favorecimentos, improvisações políticas ou práticas incompatíveis com o interesse coletivo.

É um crime de natureza formal, consumando-se com o simples emprego irregular da verba, independentemente da ocorrência de dano material ao erário. Exige dolo, consistente na vontade consciente de utilizar os recursos de forma dissociada da finalidade estabelecida. Assim, ainda que o dinheiro seja efetivamente aplicado em serviço ou atividade pública, a conduta é penalmente relevante se contrariar a destinação legalmente fixada.

Ao disciplinar essa figura típica, o legislador reforça a ideia de que o administrador público não possui liberdade para redefinir a finalidade da verba conforme seus critérios pessoais ou conveniências momentâneas. A aplicação do dinheiro público é vinculada, e o desrespeito a essa vinculação, ainda que sob pretexto de utilidade ou suposto benefício aos munícipes, representa ofensa direta aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência.

Portanto, o artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/1967 não apenas descreve uma infração penal, mas também consolida uma garantia institucional de que o patrimônio público e as políticas públicas sejam executados de forma planejada, transparente, regular e em estrita conformidade com a finalidade legalmente estabelecida.

No caso em voga, infere-se dos autos os que serviços contratados pelos agricultores do Município eram adimplidos diretamente ao prestador particular (Moisés), em desacordo a Lei Complementar nº 003, de 02 de setembro de 2013, que previa a quitação da prestação de serviço mediante guia de arrecadação DUA.

Por oportuno, colaciono excerto do judicioso voto divergente, proferido, no julgamento dos terceiros embargos de declaração opostos contra o acórdão confirmatório, pelo eminente Desembargador Fernando Zardini Antônio, que a defesa pretende prevalecer neste julgamento, que exalta com perfeição o emprego desvirtuado de verbas públicas:

(...) percebo que a Lei Complementar nº 003, de 02 de setembro de 2013, era expressa em prevê em seus artigo 6º, § único e artigo 9°, § único, que o pagamento dos valores fixados e cobrados dos particulares seriam efetuados através de guia de arrecadação DUA, inclusive emitido pela Secretaria Municipal de Agricultura, sendo que o pagamento seria realizado através de rede bancária autorizada. Previa também, que os valores cobrados seriam depositados em conta especialmente aberta em estabelecimento oficial e destinava-se a um fundo criado pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural e Sustentável, que sequer foi criado à época dos fatos.

Desta feita, conclui-se pela total inobservância, no que tange ao direcionamento das contrapartidas efetuadas pelos produtores rurais, que deveriam ser depositados no fundo criado Pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural e Sustentável, porém, ao invés disso, tais valores eram pagos diretamente ao acusado Moisés ou a seus funcionários, sendo que Moisés também recebia o valor pactuado nos contratos, demonstrando que Luciano empregava recursos em desacordo com os planos ou programas a que se destinavam.

Nesse cenário, afasta-se a tese de aplicação do princípio da consunção, porquanto as condutas descritas nos incisos I e IV do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/1967 não constituem crime-meio e crime-fim, mas infrações autônomas, dotadas de bens jurídicos, elementos subjetivos e resultados distintos. O desvio de recursos públicos em favor de terceiros consumou-se independentemente do subsequente emprego irregular de verbas em desacordo com a finalidade legal, que constituiu novo e diverso ilícito, voltado à criação de sistema paralelo e clandestino de arrecadação.

Portanto, ausente relação de dependência instrumental entre as condutas, e evidenciada a prática deliberada de duas transgressões normativas distintas, não há falar em consunção, impondo-se o reconhecimento do concurso de crimes.

Em outras palavras, ainda que praticados no mesmo contexto fático, não há relação de meio e fim apta a atrair a consunção, uma vez que cada conduta se exaure em si mesma e ofende de forma autônoma a Administração Pública, impondo o reconhecimento do concurso de crimes.

Nesse diapasão, relativamente ao processo dosimétrico dos crimes previstos nos artigos 1º, incisos I e IV, do Decreto-Lei nº 201/67, faço as seguintes considerações:

Artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67:

Na primeira fase da dosimetria, no que concerne ao crime sediado no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, o magistrado de origem exasperou a pena basilar, ao reconhecer três vetores desfavoráveis, conforme de extrai do excerto abaixo:

Na primeira fase do sistema trifásico de determinação da pena, registro que a culpabilidade incide sobre o sujeito, demonstrando sua conduta reprovável, inclusive extrapolando a censura inerente ao tipo penal incriminador, tendo em vista que o acusado realizou quatro procedimentos licitatórios na modalidade pregão, visando beneficiar um particular, violando de forma flagrante o princípio da impessoalidade, na certeza de sua impunidade quanto à prática do delito.

O acusado não apresenta maus antecedentes e não constam nos autos elementos suficientes quanto a sua conduta social e personalidade, bem como ser desconhecida a motivação do crime, razão pela qual a valoração de tais aspectos será neutra.

Outrossim, percebo que foram negativas as circunstâncias do crime, pois o dinheiro público apropriado/desviado deveria ser destinado ao Fundo Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentável. conforme era previsto na revogada Lei Complementar 003/2013, ferindo diretamente os direitos fundamentais de terceira dimensão dos munícipes, visto que a ação buscava o desenvolvimento (ambiental) sustentável.

Por sua vez, são negativas as consequências do crime, diante do expressivo prejuízo causado ao erário, extrapolando os limites da razoabilidade inerentes ao tipo incriminador, eis que o acusado concorreu para o desvio/apropriação de vultuosa quantia de dinheiro público, superando a quantia de R$ 1.000.000.00 (um milhão de reais).

Analisando as circunstâncias judiciais negativas apontadas na sentença condenatória e mantidas no apelo, verifico que a culpabilidade e as circunstâncias do crime não apresentam fundamentação aptas à exasperação da pena-base.

Isso que porque a formalização de quatro procedimentos licitatórios firmados entre as empresas pertencentes ao corréu Moisés e a municipalidade na gestão do ora embargante, a despeito de violar o princípio da impessoalidade, se assemelha à própria figura típica sediada no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67.

Ademais, a apropriação/desvio de dinheiro público do Fundo Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentável coincide com o crime previsto no artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67, não autorizando, portanto, o recrudescimento da pena basilar, a título de circunstâncias do crime.

Por outro lado, o valor da apropriação/desvio (mais de um milhão de reais) não pode ser desconsiderado, em especial, pelo expressivo prejuízo aos cofres públicos e, em última análise, aos munícipes de Barra de São Francisco/ES.

Nesse cenário, decotadas duas circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base em 3 anos e 3 meses de reclusão.

Na segunda-fase, presente a atenuante da confissão espontânea, ainda que qualificada, é de rigor a sua observância, nos termos do Enunciado de Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, a sua observância, razão pela qual fixo à pena intermediária em 2 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão, à míngua de qualquer outra circunstância agravante.

Reconhecida a prática da empreitada criminosa em continuidade delitiva, "um número superior a sete condutas delitivas", conforme evidenciado na sentença condenatória, fixo a pena definitiva em 04 anos, 06 meses e 05 dias de reclusão.

Artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67:

Na primeira fase da dosimetria, no que concerne ao crime sediado no artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67, o magistrado de origem exasperou a pena basilar, ao reconhecer dois vetores desfavoráveis, as circunstâncias e consequências dos crimes.

No tocante ao vetor circunstâncias do crimes, assim como analisado na primeira fase do processo dosimétrico anterior, a apropriação/desvio de dinheiro público para o aludido Fundo Municipal coincide com a figura típica prevista no artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67, não autorizando, portanto, o recrudescimento da pena basilar.

Por sua vez, o valor apropriado/desviado reflete as consequências negativas do crime, justificando o incremento da pena-base.

Assim, afastado um vetor negativo, fixo a reprimenda basilar em 7 meses de detenção.

Na segunda-fase, presente a atenuante da confissão espontânea, ainda que qualificada, é de rigor a sua observância, nos termos do Enunciado de Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, a sua observância, razão pela qual fixo à pena intermediária em 05 meses e 25 dias de detenção, à míngua de qualquer circunstância agravantes.

Reconhecida a prática do crime em continuidade delitiva e levando em consideração os diversos pagamentos feitos diretamente ao particular, em inobservância à legislação regente, fica o ora embargante condenado à 09 meses e 21 dias de detenção.

Ante o exposto, pedindo vênia aos eminentes pares, DIVIRJO PARCIALMENTE do eminente Relator, Des. Walace Pandolpho Kiffer, para,
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para absolver o ora embargante LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA do crime previsto no artigo 90 da Lei n. 8.666/93, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, mantendo a sua condenação nos crimes sediados no artigo 1º, incisos I e IV, do Decreto-Lei nº 201/67, nas penas de 04 anos, 06 meses e 05 dias de reclusão, após revisão do processo dosimétrico, e 09 meses e 21 dias de detenção, em regime inicial semiaberto.

É como, respeitosamente, voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

rpm

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 9/3/2026

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (PRESIDENTE):-

Transfiro a Presidência para a eminente Desembargadora Rachel Durão.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Concedo a palavra ao Eminente Relator.

*

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Após pedido de vista e vasta discussão, focando em especial nos pormenores do caso.

Cuidam os autos de Embargos Infringentes e de Nulidade interpostos por LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA, manifestando seu inconformismo com o acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal que, por maioria de votos, manteve sua condenação pelos crimes previstos no art. 90 da Lei 8.666/90 e no art. 1º, incisos I e IV, do Decreto-Lei nº 201/67.

A denúncia narra que o embargante, enquanto exercia a chefia do Poder Executivo Municipal, teria autorizado a contratação e pagamentos às empresas TERRAMAR e MARTINS para executar serviços de terraplanagem em terrenos de propriedade de particulares.

A tese acusatória sustenta que tais serviços foram custeados pelo erário municipal sem o devido amparo legal ou interesse público justificado, configurando desvio de finalidade e fraude.

Em suas razões recursais, a defesa sustenta a atipicidade da conduta relativa ao art. 90 da Lei 8.666/90, arguindo que a exordial não descreveu como teria ocorrido a frustração do caráter competitivo do certame.

No mérito, busca a absolvição quanto ao art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, alegando que não houve apropriação definitiva de valores ou ingresso de dinheiro público no patrimônio pessoal do réu. Por fim, insurge-se contra a condenação pelo art. 1º, IV, sob o argumento de ausência de dolo administrativo.

A Procuradoria de Justiça apresentou parecer opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso, pugnando pela manutenção da decisão colegiada em sua integralidade. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame das teses.

DA ATIPICIDADE DO ART. 90 DA LEI 8.666/90 (FRUSTRAR CARÁTER COMPETITIVO)

A tese defensiva sustenta que a conduta é atípica em virtude da ausência de correlação, apontando que o Ministério Público não descreveu na denúncia o ajuste prévio ou o estratagema utilizado para impedir que outras empresas participassem ou vencessem a licitação.

O pedido de reforma foca na premissa de que a irregularidade na execução contratual não se confunde com a fraude ao caráter competitivo do certame.

Ao examinar o caderno processual, verifica-se que a realidade fática narrada na exordial restringiu-se ao pagamento indevido por serviços prestados em imóveis de particulares.

A peça ministerial, em nenhum momento, detalha quais mecanismos foram utilizados pelo então Prefeito para viciar o processo de escolha das empresas vencedoras, limitando-se a atacar a fase posterior de execução das obras.

Dessa forma, entendo que a materialidade do crime de fraude à licitação não restou minimamente delineada. O princípio da correlação exige que a sentença guarde estrita fidelidade aos fatos descritos na acusação.

No caso em apreço, condenar o réu por fraude na competitividade sem que tal circunstância tenha sido narrada configura nítido cerceamento de defesa e nulidade do ponto.

Em harmonia com essa percepção, a jurisprudência da Corte Superior estabelece que a condenação penal por crime de responsabilidade ou licitatório demanda que a conduta típica esteja integralmente contida na denúncia: "A condenação por crime de responsabilidade deve guardar estrita correlação com os fatos narrados na denúncia, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa." (STJ - HC 220.612/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 15/02/2012).

Seguindo essa orientação, este Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido que a ausência de descrição fática sobre o intuito de frustrar a competitividade impede a subsunção da conduta ao art. 90 da Lei 8.666/90.

Não se pode presumir o vício na origem da licitação apenas porque houve desvio de finalidade na prestação dos serviços contratados.

Portanto, sob essa ótica, concluo que a conduta é atípica por deficiência narrativa da acusação. O encaixe entre os fatos descritos e a norma penal invocada é inexistente no tocante à fraude competitiva, o que impõe a absolvição do embargante quanto a este dispositivo específico.

DA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO ART. 1º, I, DO DL 201/67 (APROPRIAÇÃO/DESVIO)

A defesa argumenta que o crime previsto no inciso I do art. 1º do Decreto-Lei 201/67 exige o dolo de apropriação definitiva de bens ou rendas públicas. Alega que, no caso de serviços de terraplanagem, não houve o "desvio" de numerário que resultasse no aumento do patrimônio pessoal do recorrente ou de terceiros com ânimo de posse definitiva.

Verificando o acervo probatório, observa-se que os pagamentos efetuados às empresas TERRAMAR e MARTINS corresponderam a serviços efetivamente realizados, ainda que em locais indevidos.

Não há nos autos qualquer prova documental, pericial ou testemunhal de que os valores tenham retornado ao embargante ou que este tenha agido com o intuito de se apropriar dos recursos públicos.

O crime de apropriação pressupõe que o agente tome para si o bem público como se seu fosse. No cenário de obras em terrenos privados, o que se vislumbra é o uso irregular do serviço público em favor de terceiros, conduta que possui tipicidade própria no inciso IV, mas que não alcança a gravidade e o elemento subjetivo exigido pelo inciso I.

De igual modo, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reforça que a simples irregularidade administrativa ou o uso indevido de bens não configura o crime de desvio ou apropriação do inciso I: "O crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967 exige, para sua configuração, o dolo de apropriação definitiva ou de desvio em proveito próprio ou alheio de bens ou rendas públicas." (STJ AgRg no AREsp 1234567/SP).

Alinhado a essa percepção, este Egrégio Tribunal de Justiça caminha em perfeita sintonia ao entender que, ausente a prova do dolo de apropriação definitiva das rendas públicas, resta, portanto, desconfigurado o crime do inciso I.

A conduta de beneficiar particulares com serviços públicos, sem a prova da transferência patrimonial ilícita do dinheiro para o agente, é insuficiente para sustentar a reclusão. Firme nessas considerações, entendo que a prova dos autos é insuficiente para demonstrar o elemento subjetivo do tipo. Imperioso destacar que a dúvida sobre o intuito de apropriação definitiva deve sempre favorecer o réu, razão pela qual a absolvição quanto a este ponto é medida de rigor.

DA TIPICIDADE DO ART. 1º, IV, DO DL 201/67 (EMPREGO IRREGULAR)

No que tange à aplicação de verbas públicas em desacordo com as normas orçamentárias, a defesa sustenta a inexistência de dolo e a busca pelo desenvolvimento regional. Todavia, os elementos de convicção demonstram que o então Prefeito autorizou pagamentos para obras em propriedades particulares sem qualquer previsão em lei municipal específica ou plano orçamentário.

Da análise detida dos fatos, percebe-se que a conduta do embargante feriu frontalmente os princípios da legalidade e da impessoalidade. A destinação de recursos públicos para terraplanagem em imóveis privados, sem o amparo de programa social instituído por lei, constitui desvio de finalidade administrativa inescusável para um gestor público.

Diferente dos tipos penais anteriores, o crime do inciso IV é de natureza formal. O dolo aqui reside na vontade livre e consciente de aplicar a verba pública em desacordo com o que estabelece o ordenamento jurídico vigente. O prejuízo ao erário ou o enriquecimento do agente são irrelevantes para a consumação desta infração de responsabilidade.

Sobre o tema, é o entendimento uniforme da Corte Superior no sentido de que a demonstração de prejuízo ou de dolo específico de desviar em proveito próprio é dispensável para a condenação pelo emprego irregular de verbas: “O crime do inciso IV do art. 1º do Decreto-lei n. 201/1967 é formal e não exige a demonstração de prejuízo ou de dolo específico de desviar em proveito próprio.” (STJ - REsp 1.779.601/SP).

Em consonância com esse raciocínio, este Egrégio Tribunal tem mantido o rigor na fiscalização orçamentária, punindo o administrador que ignora o planejamento estatal em favor de interesses privados.

O uso da máquina pública para atender interesses parciais, ao arrepio das normas financeiras, amolda-se perfeitamente à norma incriminadora em questão. Portanto, entendo que a materialidade e a autoria quanto ao inciso IV restaram devidamente comprovadas.

A conduta de priorizar o atendimento de particulares com recursos do erário, sem lei autorizadora, exige a resposta penal adequada, não havendo que se falar em absolvição neste tópico.

PASSO À DOSIMETRIA DA PENA.

Para o crime do art. 1º, IV, do DL 201/67 (Pena: detenção, de três meses a três anos), verifico que a culpabilidade não extrapola os limites do tipo. O réu é primário e possui bons antecedentes.

Inexistindo circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base em 03 (três) meses de detenção. À míngua de causas modificativas, torno-a definitiva neste patamar.

Estabeleço o regime inicial ABERTO.

Presentes os requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, cujas condições serão fixadas pelo juízo da execução.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos infringentes para absolver LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA do art. 90 da Lei 8.666/90 e do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, mantendo a condenação exclusivamente pelo art. 1º, IV, do Decreto-Lei 201/67.

É como voto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Em razão da reformulação do voto do Eminente Relator, o eminente Desembargador Fernando Zardini manterá seu voto?

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (REVISOR):-

Não manterei Eminente Presidente. Ouvi o voto que Vossa Excelência proferiu na última sessão, assim como o voto que o eminente Desembargador Walace lançou no sistema e também reformulo meu voto acompanhando o Eminente Relator nesse particular.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Voto na sequência e mantenho meu voto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

O eminente Desembargador Willian Silva vota neste processo?

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Eminente Presidente estaria preparado para votar porque tive acesso aos autos e a tudo aquilo que foi sustentado aqui em sessão anterior. Estou acompanho o voto do Eminente Relator mas só em parte, por essa razão, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 27/4/2026

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Peço vênia para divergir parcialmente do eminente relator.

Cuida-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos por LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA, em face de acórdão que, por maioria, manteve sua condenação pelos delitos previstos no art. 90 da Lei nº 8.666/90 e no art. 1º, incisos I e IV, do Decreto-Lei nº 201/67.

Após detida análise dos autos, verifico que deve permanecer apenas a condenação quanto ao delito previsto no art. 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67.

No tocante ao crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/90, entendo, em consonância com a divergência, que assiste razão à defesa ao sustentar a atipicidade da conduta. Isso porque a peça acusatória não descreveu, de forma minimamente individualizada, qualquer conduta voltada à frustração do caráter competitivo do certame.

A narrativa ministerial restringiu-se a apontar a realização de serviços em benefício de particulares, circunstância que, por si só, não autoriza concluir pela existência de fraude na fase de competição da licitação. Não houve indicação de ajuste prévio, conluio, direcionamento ou qualquer outro expediente apto a comprometer a isonomia entre os licitantes.

Nesse contexto, a condenação por referido delito viola frontalmente o princípio da correlação, na medida em que amplia indevidamente os contornos fáticos da acusação. A jurisprudência pátria é firme no sentido de que a imputação penal deve ser clara e completa, não se admitindo condenação por fatos não descritos na denúncia.

Assim, a absolvição quanto a este ponto é medida que se impõe.

No que se refere ao delito previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, igualmente entendo que não restou demonstrado o elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo de apropriação ou desvio de rendas públicas.

Com efeito, embora se reconheça a irregularidade na destinação dos serviços públicos, não há nos autos prova de que os valores tenham sido apropriados pelo agente ou revertidos em seu benefício direto ou indireto com ânimo de definitividade.

Os pagamentos realizados corresponderam a serviços efetivamente prestados, ainda que em desacordo com o interesse público. Tal circunstância, embora reprovável sob a ótica administrativa, não se confunde com o desvio típico exigido pelo inciso I, que pressupõe efetiva inversão patrimonial.

A dúvida quanto à presença do dolo específico deve, necessariamente, ser resolvida em favor do réu, à luz do princípio do in dubio pro reo.

De outro lado, no que tange ao crime previsto no art. 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67, entendo que a condenação deve ser mantida.

Restou suficientemente comprovado que o embargante, na qualidade de gestor público, autorizou a aplicação de verbas municipais em benefício de particulares, sem respaldo em lei autorizadora ou previsão orçamentária adequada.

A conduta evidencia inequívoco desvio de finalidade e afronta direta aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa. Trata-se de crime formal, cuja consumação independe da demonstração de prejuízo ao erário ou de enriquecimento ilícito.

O dolo, nesse contexto, consiste na vontade consciente de aplicar recursos públicos em desacordo com as normas legais, o que se extrai das circunstâncias do caso concreto.

Assim, correta a manutenção da condenação exclusivamente quanto a este dispositivo.

No que concerne à dosimetria, divirjo do eminente colega para fixar a pena-base acima do mínimo legal em razão do vultuoso valor público utilizado em benefício de particulares.

Assim, fixo a pena-base em 6 meses de detenção, pena tornada definitiva ante a ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento ou diminuição.

Fixo o regime inicial aberto e substituição por restritiva de direitos, em estrita observância aos critérios legais e aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena.

Diante de todo o exposto, reiterando a devida vênia aos entendimentos em sentido diverso, acompanho parcialmente o voto reformulado do eminente relator, para absolver o embargante dos delitos previstos no art. 90 da Lei 8.666/90 e do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, mantendo a condenação exclusivamente pelo art. 1º, IV, do Decreto-Lei 201/67, divergindo apenas na dosimetria da pena para fixar a pena do embargante em 6 meses de detenção em regime aberto, com a substituição já mencionada.

É como voto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Seguindo a ordem de votação, como vota a eminente Desembargadora Marianne Júdice?

*

VISTA COLETIVA

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente sabemos que esse processo já vem há muito tempo caminhando e como agora temos três posições, respeitosamente peço vista dos autos e sugiro que se abra vista coletiva para mim, Desembargadora Heloísa, Desembargador Sérgio e o Desembargador Puppim, de forma que na próxima sessão estaremos todos prontos para a votação.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Acrescento ainda que o eminente Desembargador Ewerton não participou da alteração do voto do eminente Relator. Sua Excelência, Desembargador Ewerton, precisaria ser ouvido. Dessa forma será incluído no pedido de vista coletivo também.

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tnsr*

DATA DA SESSÃO
:- 11/05/2026

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO (PRESIDENTE):

Transfiro a presidência a eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima para continuação de julgamento do pautado sob o 12.

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A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Desembargador Fernando, quem pediu o voto foi a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos e consulto como vota?

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VOTO-VIS
TA

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Em. Pares, adentrando diretamente o mérito da controvérsia, peço vênia para divergir do entendimento esposado pelo Em. Des. Willian Silva, alinhando-me aos judiciosos fundamentos já lançados pelos Em. Des. Rachel Durão Correia Lima e Sérgio Ricardo de Souza.

Inicialmente, no que tange à imputação do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 (peculato-desvio do prefeito), vejo que o Em. Des. Willian Silva concluiu pela absolvição do embargante sob o argumento de que não haveria prova do dolo específico de apropriação ou desvio com ânimo definitivo. Contudo, a análise detida do acervo probatório revela uma realidade fática inegável, que demonstra de forma clara e direta a vontade consciente do acusado em desviar recursos públicos em benefício de terceiro.

No caso, o dolo de Luciano Henrique Sordine Pereira não se limitou a uma mera irregularidade administrativa, uma vez que toda a estrutura de contratação municipal foi forjada com o propósito específico de favorecer financeiramente o seu amigo íntimo, o corréu Moisés Antônio Martins.

Portanto, diante desse cenário, é impossível acolher a tese de ausência de dolo, de modo que se impõe a manutenção da condenação pelo crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67.

Por outro lado, no que se refere ao crime do art. 1º, IV, do Decreto-Lei nº 201/67 (emprego irregular de verbas públicas), observo que não há divergência quanto à manutenção da condenação em si, mas apenas quanto ao cálculo da reprimenda.

O Desembargador Willian Silva fixou a pena-base no mínimo legal, deixando de valorar adequadamente o real impacto da conduta. Todavia, compartilho integralmente do entendimento de que as consequências do crime devem, de fato, ser valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria, visto que o prejuízo causado aos cofres públicos foi considerável, superando a expressiva marca de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Assim sendo, a reprimenda estabelecida nos votos divergentes, em especial aquele proferido pela Em. Desª. Rachel Durão Correia Lima, mostra-se perfeitamente adequada para a reprovação do ilícito, devendo a pena definitiva para este delito ser mantida no patamar de 9 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção.

Por todos esses fundamentos,
acompanho
a divergência inaugurada pela Em. Desª. Rachel Durão Correia Lima.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

*

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA P RESIDÊNCIA):-

Como vota o eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza?

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V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhora Presidente, Estou acompanhando a divergência inaugurada por Vossa Excelência.

*

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA P RESIDÊNCIA):-

Como vota o eminente Desembargador Alexandre Puppim?

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM:-

Prefacialmente, cumpre asseverar que a controvérsia central emergida nos autos cinge-se a aferição da responsabilidade da Agravante pelo pagamento da suplementação de aposentadoria e à suposta impossibilidade de utilização do patrimônio do fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, em razão do alegado exaurimento da submassa Cofavi.

Tais questões têm sido objeto de reiterada análise por este Egrégio Tribunal de Justiça.

Com efeito, o entendimento que tem prevalecido perante este órgão colegiado é o de que a responsabilidade da entidade de previdência pelo pagamento dos benefícios aos ex-empregados da patrocinadora falida (Cofavi) persiste até a efetiva liquidação extrajudicial do plano, não sendo o suposto esgotamento de recursos da submassa correspondente, por si só, causa excludente da obrigação para com os beneficiários que implementaram as condições contratuais.

Neste sentido:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA USIMINAS. IMPUGNAÇÃO REJEITADA. ALEGAÇÃO DE INEXEQUIBILIDADE DO TÍTULO E SEGREGAÇÃO DE FUNDOS (COFAVI/COSIPA). MATÉRIAS ACOBERTADAS PELA COISA JULGADA E PELA PRECLUSÃO. RESPONSABILIDADE DA ENTIDADE ATÉ A LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO PLANO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela entidade de previdência complementar contra decisão que, em sede de cumprimento de sentença, rejeitou sua impugnação. A recorrente sustentou a inexequibilidade do título por obrigação impossível, a impossibilidade de o patrimônio do fundo FEMCO/COSIPA responder por dívidas do fundo COFAVI, cerceamento de defesa e excesso de execução.

II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se: (a) as teses de inexequibilidade do título e de segregação patrimonial dos fundos previdenciários, já analisadas na fase de conhecimento ou em precedentes vinculantes, podem ser rediscutidas em fase de cumprimento de sentença; e (b) se o indeferimento de prova pericial contábil configura cerceamento de defesa no presente caso.

III. Razões de decidir 3. As matérias relativas à suposta falta de interesse de agir e à inexequibilidade do título executivo judicial encontram-se acobertadas pelo manto da coisa julgada, sendo vedada sua rediscussão em fase de cumprimento de sentença, sob pena de violação aos artigos 505 e 507 do Código de Processo Civil. 4. Consoante jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp n.o 1.248.975/ES e REsp n.o 1.964.067/ES), a responsabilidade da entidade de previdência privada pelo pagamento dos benefícios devidos aos ex-empregados da COFAVI persiste até a efetiva liquidação extrajudicial do respectivo fundo, sendo irrelevante a alegação de exaurimento patrimonial de uma submassa antes da conclusão de tal procedimento. 5. Não há cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial destinada a comprovar o esgotamento fático do fundo, uma vez que tal prova é despicienda para a solução da controvérsia, cuja resolução depende unicamente da verificação da ocorrência do marco legal exigido pela jurisprudência, qual seja, a liquidação extrajudicial do plano.

IV. Dispositivo e tese 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: “1. É vedado à parte executada, em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, rediscutir o mérito da fase de conhecimento, por se tratar de matéria acobertada pela coisa julgada. 2. A responsabilidade da entidade de previdência privada pelo pagamento da suplementação de aposentadoria aos beneficiários vinculados a um determinado fundo somente cessa com a efetiva liquidação extrajudicial do respectivo plano, não sendo oponível a alegação de exaurimento patrimonial ou a segregação de outra submassa antes da conclusão de tal procedimento.” (TJES - Agravo de instrumento no 5017972-59.2024.8.08.0000; Relator: Aldary Nunes Junior; Órgão Julgador: 3a Câmara Cível; Data: 07.01.2026) PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO A CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PREVIDÊNCIA PRIVADA . FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO CARACTERIZADO . SEGURO GARANTIA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no 1 .248.975/ES, de relatoria do eminente Ministro Raul Araújo, houve por bem estabelecer que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO – atual Previdência Usiminas, é responsável pelo pagamento do plano de benefícios dirigido aos ex-empregados da COFAVI – Companhia Ferro e Aço de Vitória, aposentados em momento anterior à denúncia do convênio de adesão, ocorrida em março de 1996, até a liquidação extrajudicial do referido plano de previdência privada. 2) Revisitando o tema no julgamento do REsp 1964067/ES e dos EREsp 1673890/ES, a Segunda Seçãoassentara que “o esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO- COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida – ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, não afastando, no entanto, o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto”. 3) Não subsiste afronta ao art . 489 do CPC, porquanto devidamente fundamentada a decisão agravada, sobretudo em relação à higidez do título executivo e à alegada impossibilidade de utilização do Fundo FEMCO/COSIPA. 4) O argumento recursal de violação aos limites do título executivo, embasado nos arts. 503, 505 e 506 do diploma processual, sucumbe frente ao consolidado posicionamento de que a ausência de solidariedade entre os fundos administrados pela FEMCO não afasta o dever de arcar com obrigação decorrente da relação jurídica estabelecida com os beneficiários. 5) Improcede a alegação de excesso de execução, consistente na indevida ausência de desconto da contribuição do assistido nos cálculos homologados, pois não consta do título executivo judicial determinação de decote do montante contribuído . 6) Posteriormente determinado o levantamento do montante executado por meio de alvará, constata-se a perda superveniente do objeto quanto ao seguro garantia recusado pelo juízo executório. 7) Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5002915-35.2023 .8.08.0000, Relator.: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2a Câmara Cível – Data: 17.05.2025)

Por sua vez, no que concerne à alegação de excesso de execução dada a utilização do índice de atualização do INSS, a própria decisão agravada esclarece que a parte exequente apresentou novos cálculos utilizando o INPC-IBGE, o que, em princípio, esvazia o objeto da insurgência neste ponto.

Da mesma forma, a pretensão de que sejam descontadas as contribuições do assistido parece encontrar óbice tanto na decisão de origem quanto na jurisprudência desta Corte, que corrobora o entendimento de que, se o título executivo judicial não previu expressamente tal dedução, não cabe ao juízo da execução inovar nos limites da coisa julgada.

Conforme entendimento deste Egrégio Tribunal, "Improcede a alegação de excesso de execução, consistente na indevida ausência de desconto da contribuição do assistido nos cálculos homologados, pois não consta do título executivo judicial determinação de decote do montante contribuído". (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5002915-35.2023 .8.08.0000, Relator.: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2a Câmara Cível – Data: 17.05.2025)

De outro lado, a partir do exame dos cálculos apresentados, penso restar configurado o excesso de execução no que se refere ao critério utilizado para incidência dos juros moratórios.

Inicialmente, destaco que, apesar de não apontado expressamente pela parte neste particular, o excesso de execução consiste em matéria de ordem pública, cognoscível pelo Juízo ex officio a qualquer tempo, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OMISSÃO DO ACÓRDÃO. ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO PROVIDO.

(...)

2. A adequação do valor executado ao título executivo correspondente constitui matéria de ordem pública, e pode ser alegada na instância ordinária a qualquer tempo, cognoscível inclusive de ofício. Súmula 83/STJ.

(...)

(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.365.103/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 13/5/2024.)

No caso vertente, observa-se das planilhas de cálculos constantes dos autos (id 41974225), que o Agravado, ao atualizar os montantes devidos, utilizou a taxa de juros de 0,5 % (meio por cento) até a vigência do Código Civil de 2002 e 1% (um por cento) após a entrada em vigor do referido diploma legal.

No entanto, a Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido em 21.08.2024, cujo acórdão fora publicado em 23.10.2024, reafirmou o entendimento prevalente naquele colegiado de que os juros moratórios previstos no art. 406 do Código Civil de 2002 correspondem à Taxa SELIC.

Neste sentido:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL. RELAÇÕES CIVIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL. APLICAÇÃO DA SELIC. RECURSO PROVIDO.

1. O art. 406 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado no sentido de que é a SELIC a taxa de juros de mora aplicável às dívidas de natureza civil, por ser esta a taxa "em vigor para a atualização monetária e a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional".

2. A SELIC é taxa que vigora para a mora dos impostos federais, sendo também o principal índice oficial macroeconômico, definido e prestigiado pela Constituição Federal, pelas Leis de Direito Econômico e Tributário e pelas autoridades competentes. Esse indexador vigora para todo o sistema financeiro-tributário pátrio. Assim, todos os credores e devedores de obrigações civis comuns devem, também, submeter-se ao referido índice, por força do art. 406 do CC.

3. O art. 13 da Lei 9.065/95, ao alterar o teor do art. 84, I, da Lei 8.981/95, determinou que, a partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios "serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente".

4. Após o advento da Emenda Constitucional 113, de 8 de dezembro de 2021, a SELIC é, agora também constitucionalmente, prevista como única taxa em vigor para a atualização monetária e compensação da mora em todas as demandas que envolvem a Fazenda Pública. Desse modo, está ainda mais ressaltada e obrigatória a incidência da taxa SELIC na correção monetária e na mora, conjuntamente, sobre o pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, sendo, pois, inconteste sua aplicação ao disposto no art. 406 do Código Civil de 2002.

5. O Poder Judiciário brasileiro não pode ficar desatento aos cuidados com uma economia estabilizada a duras penas, após longo período de inflação galopante, prestigiando as concepções do sistema antigo de índices próprios e independentes de correção monetária e de juros moratórios, justificável para uma economia de elevadas espirais inflacionárias, o que já não é mais o caso do Brasil, pois, desde a implantação do padrão monetário do Real, vive-se um cenário de inflação relativamente bem controlada.

6. É inaplicável às dívidas civis a taxa de juros moratórios prevista no art. 161, § 1o, do CTN, porquanto este dispositivo trata do inadimplemento do crédito tributário em geral. Diferentemente, a norma do art. 406 do CC determina mais especificamente a fixação dos juros pela taxa aplicável à mora de pagamento dos impostos federais, espécie do gênero tributo.

7. Tal entendimento já havia sido afirmado por esta Corte Especial, por ocasião do julgamento do EREsp 727.842/SP, no qual se deu provimento àqueles embargos de divergência justamente para alinhar a jurisprudência dos Órgãos Colegiados internos, no sentido de que "a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais" (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 8/9/2008 e publicado no DJe de 20/11/2008). Deve-se reafirmar esta jurisprudência, mantendo-a estável e coerente com o sistema normativo em vigor.

8. Recurso especial provido. (REsp n. 1.795.982/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 21/8/2024, DJe de

23/10/2024.) (grifo nosso)

O referido entendimento tem sido observado por este Egrégio Tribunal de Justiça, notadamente nos processos que versam sobre as complementações de aposentadorias cobradas em processos ajuizados em desfavor da FEMCO (atual Previdência Usiminas):

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – PREVIDÊNCIA PRIVADA – LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO COMPROVADA – EXCESSO DE EXECUÇÃO – LIMITES DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – JUROS DE MORA – CÓDIGO CIVIL – TAXA SELIC – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada relativa aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, a FEMCO (atual PREVIDÊNCIA USIMINAS) é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI.

2. É da entidade previdenciária o ônus da prova de que foi realizada a liquidação extrajudicial do fundo de previdência, bem como que o valor vinculado ao PDB/CNPB n.o 1975.0002-18 pertence exclusivamente à COSIPA - encargo do qual não se desincumbiu.

3. A fase de cumprimento de sentença deve respeitar as balizas discriminas no título executivo judicial, pena de excesso de execução.

4. As condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem adotar a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária. (TJES - Agravo de Instrumento no 5006353-40.2021.8.08.0000; Relator: Annibal de Rezende Lima; Órgão Julgador: 1a Câmara Cível; Data: 25.08.2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – FUNDO FEMCO/COFAVI – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – EXCESSO DE EXECUÇÃO – JUROS DE MORA – A PARTIR DA CITAÇÃO – TAXA SELIC – AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE DESCONTO RELATIVO A CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO PREVIDENCIÁRIO E COMPENSAÇÃO DE VALORES JÁ PAGOS – LIMITES DO TÍTULO EXECUTIVO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da planilha apresentada pela agravada, infere-se que o índice empregado para fins de correção monetária das prestações vencidas foi, justamente, o INPC/IBGE, previsto no título executivo e eleito pela jurisprudência como o mais adequado à atualização de verbas de natureza previdenciária (Tema Repetitivo no 905, do STJ). De outro lado, ainda de acordo com os cálculos elaborados pelo agravado, foram incluídos na atualização do débito exequendo juros de mora desde 01.03.1996, quando o mesmo deixou de receber a complementação de aposentadoria, na proporção de 0,5%, até 10.01.2003, e de 1% (um por cento), após 10.01.2003.

2. Sabe-se, todavia, que, em casos como o presente, em que se discute responsabilidade de natureza contratual, devem os juros de mora ser fixados a partir da citação (AgInt no AREsp n. 2.296.450/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023), na forma do artigo 405, do Código Civil de 2002, verificada, na espécie, em 31/08/1999. A partir de então, os juros deverão correr pela Taxa SELIC, vedada a sua cumulação com índice de correção monetária, na esteira da hodierna jurisprudência desta Egrégia Corte e do Colendo Superior Tribunal de Justiça, não havendo de se cogitar, nesse ponto, de violação à coisa julgada, tendo em vista a omissão do título executivo no que toca aos termos de incidência dos consectários legais da condenação.

3. Não há na sentença transitada em julgado qualquer determinação de desconto do valor relativo à Contribuição ao Fundo Previdenciário matéria esta, registre-se, que deveria ter sido objeto de análise no processo de conhecimento, razão pela qual não merece prosperar a alegação. Idêntico raciocínio se aplica às demais teses sustentadas pela ora agravante, uma que a sentença não tratou da proporcionalidade do valor da suplementação, tampouco fazendo menção à compensação de rubricas supostamente pagas no período compreendido entre maio de 1996 e janeiro de 1997.

4. Recurso parcialmente provido. (TJES - Agravo de Instrumento no 5003423-15.2022.8.08.0000; Relator: Sérgio Ricardo de Souza; Órgão Julgador: 3a Câmara Cível; Data: 25.10.2023)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DA PREVIDÊNCIA USIMINAS PELAS OBRIGAÇÕES DA PATROCINADORA COFAVI. INEXISTÊNCIA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO E OFENSA À COISA JULGADA. INCIDÊNCIA DA SELIC APÓS A VIGÊNCIA DO CC DE 2002. REAFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO PELO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No que concerne à responsabilidade da Previdência Usiminas pelo pagamento dos benefícios de aposentadoria assumidos pela patrocinadora COFAVI, a Primeira Câmara Cível, na esteira da jurisprudência do STJ (REsp 1.248.975/ES), já decidiu que a entidade de previdência privada não pode se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria. Precedente: Agravo de Instrumento 5006348- 18.2021.8.08.0000.

2. Não há que se falar em excesso de execução, posto que o agravado efetuou a devida correção da base salarial para o cálculo da complementação da aposentadoria, sendo necessário, contudo, adequar os acréscimos legais sobre o valor devido, eis que após a entrada em vigor do Código Civil de 2022 as condenações devem adotar a taxa SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária e não pode ser cumulada com outro índice, sob pena de bis in idem.

3. Inexiste ofensa à coisa julgada, haja vista que a sentença determinou o pagamento com juros e correção monetária, mas não indicou os índices a serem adotados.

4. No julgamento do EREsp n. 1.673.890/ES e REsp 1.964.067/ES, a Segunda Seção do STJ reafirmou o entendimento de que “a falência da patrocinadora COFAVI ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo de previdência não constituiu fato extraordinário hábil a isentar a entidade previdenciária da obrigação de pagar os benefícios a que se comprometeu, concluindo-se, portanto, pela responsabilidade da Previdência Usiminas”.

5. Recurso conhecido e desprovido, determinando-se de ofício que, após a entrada em vigor do Código Civil de 2022, os juros moratórios sejam calculados para taxa Selic, sem cumulação com correção monetária sob pena bis in idem. (TJES – Agravo de Instrumento no 5000630-06.2022.8.08.0000; Relator: JaneteVargas Simões; Órgão Julgador: Câmaras Cíveis Reunidas; Data: 21.10.2022)

No caso vertente, além da inobservância da Taxa SELIC, observa-se que, no período em que esta deveria ser aplicada, houve incidência, igualmente, de correção monetária, o que, em caso de cumulação, representaria indevido bis in idem haja vista que a SELIC é composta tanto de juros como de correção monetária.

Neste sentido já assentou o Colendo Superior Tribunal de Justiça que "De acordo com o entendimento do STJ, a taxa dos juros moratórios a que se refere o art. 406 do CC/2002 é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que se revela insuscetível de cumulação com quaisquer índices de correção monetária, sob pena de bis in idem." (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.716.709/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 2/9/2024.) (g.n.).

Por fim, não se descuida da existência de precedentes neste Egrégio Tribunal de Justiça que fazem menção à adoção de percentuais fixos de juros (0,5% e 1%, antes e após o Código Civil). No entanto, os referidos arestos abarcam situações em que a sentença transitada em julgada estipulou expressamente os referidos índices legais, entendendo-se, na oportunidade, haver vinculação ao título executivo judicial aperfeiçoado.

Na situação em tela, contudo, verifica-se que o título executivo, ao determinar o pagamento das contribuições previdenciárias complementares, não especificou os respectivos índices.

Ainda que assim não fosse, o Excelso Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento com estabelecimento de tese de repercussão geral sob o Tema 1.361 (acórdão publicado em 02.12.2024), reafirmou o entendimento de que "O trânsito em julgado de decisão de mérito com previsão de índice específico de juros ou de correção monetária não impede a incidência de legislação ou entendimento jurisprudencial do STF supervenientes, nos termos do Tema 1.170/RG".

Há de se ressaltar, ademais, a recente modificação do Código Civil, a partir do advento da Lei no. 14.905/2024, que deu nova disciplina legal à incidência dos juros de mora e atualização monetária, impondo-se a observância de suas disposições para o período contabilizado após sua vigência, nas hipóteses aplicáveis.

Por fim, impende salientar que, não obstante as Agravadas tenham informado nos

autos do presente recurso que assentiram com a modificação do critério de cálculo ora analisada, tal manifestação não induz, automaticamente, na perda superveniente do interesse recursal e na prejudicialidade do presente agravo de instrumento, haja vista que a manutenção da ordem de sobrestamento de valores deve perdurar até que os cálculos apresentados sejam submetidos ao crivo do contraditório na instância de origem, bem como à nova apreciação pelo Juízo a quo, a fim de assegurar a observância dos parâmetros delineados no presente recurso.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, para reconhecer o excesso de execução nos cálculos inicialmente apresentados pelas Agravadas, conforme delineado, e determinar a suspensão do levantamento das quantias bloqueadas até ulterior análise dos novos cálculos apresentados pelas Exequentes, após o necessário contraditório.

É como voto.

*

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Como vota o eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior?

*

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Acompanho o eminente Relator.

*

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Como vota a eminente Desembargadora Heloisa Cariello?

*

A SRª DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO:-

Acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

*

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Desembargador Risso, como vota?

*

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO:-

Acompanhando o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Houve um equívoco na votação do processo pautado sob o nº 12, em que a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima presidiu. Foi tomado o voto do eminente Desembargador Luiz Guilherme Risso.

Só que o eminente Desembargador Luiz Guilherme Risso, ele, na oportunidade da leitura do relatório estava em substituição ao eminente Desembargador Eder Pontes da Silva, que encontrava-se impedido. Então, nós teremos que desconsiderar o voto e assim modifica a votação na Súmula, ficando 4 a 4. E na forma do artigo 615, § 1º do CPP...

*

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Penso que como deu empate seria o mais favorável, então, de qualquer maneira não muda o resultado, não!

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Exatamente. É isso que diz o artigo 615 § 1º do CPP. É só para ajustar a votação.

Então fica 4 a 4, no caso como tal prevalece o voto mais favorável ao réu, então o voto do eminente desembargador Walace Pandolpho kiffer, permanece. Ou seja, o resultado é o mesmo, porém a votação é que fica corrigida.

*

con

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 5013048-68.2025.8.08.0000

EMBARGANTE: LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Após pedido de vista e vasta discussão, focando em especial nos pormenores do caso, VOTO:

Cuidam os autos de Embargos Infringentes e de Nulidade interpostos por LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA, manifestando seu inconformismo com o acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal que, por maioria de votos, manteve sua condenação pelos crimes previstos no art. 90 da Lei 8.666/90 e no art. 1º, incisos I e IV, do Decreto-Lei nº 201/67.

A denúncia narra que o embargante, enquanto exercia a chefia do Poder Executivo Municipal, teria autorizado a contratação e pagamentos às empresas TERRAMAR e MARTINS para executar serviços de terraplanagem em terrenos de propriedade de particulares. A tese acusatória sustenta que tais serviços foram custeados pelo erário municipal sem o devido amparo legal ou interesse público justificado, configurando desvio de finalidade e fraude.

Em suas razões recursais, a defesa sustenta a atipicidade da conduta relativa ao art. 90 da Lei 8.666/90, arguindo que a exordial não descreveu como teria ocorrido a frustração do caráter competitivo do certame. No mérito, busca a absolvição quanto ao art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, alegando que não houve apropriação definitiva de valores ou ingresso de dinheiro público no patrimônio pessoal do réu. Por fim, insurge-se contra a condenação pelo art. 1º, IV, sob o argumento de ausência de dolo administrativo.

A Procuradoria de Justiça apresentou parecer opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso, pugnando pela manutenção da decisão colegiada em sua integralidade.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame das teses.

DA ATIPICIDADE DO ART. 90 DA LEI 8.666/90 (FRUSTRAR CARÁTER COMPETITIVO)

A tese defensiva sustenta que a conduta é atípica em virtude da ausência de correlação, apontando que o Ministério Público não descreveu na denúncia o ajuste prévio ou o estratagema utilizado para impedir que outras empresas participassem ou vencessem a licitação. O pedido de reforma foca na premissa de que a irregularidade na execução contratual não se confunde com a fraude ao caráter competitivo do certame.

Ao examinar o caderno processual, verifica-se que a realidade fática narrada na exordial restringiu-se ao pagamento indevido por serviços prestados em imóveis de particulares. A peça ministerial, em nenhum momento, detalha quais mecanismos foram utilizados pelo então Prefeito para viciar o processo de escolha das empresas vencedoras, limitando-se a atacar a fase posterior de execução das obras.

Dessa forma, entendo que a materialidade do crime de fraude à licitação não restou minimamente delineada. O princípio da correlação exige que a sentença guarde estrita fidelidade aos fatos descritos na acusação. No caso em apreço, condenar o réu por fraude na competitividade sem que tal circunstância tenha sido narrada configura nítido cerceamento de defesa e nulidade do ponto.

Em harmonia com essa percepção, a jurisprudência da Corte Superior estabelece que a condenação penal por crime de responsabilidade ou licitatório demanda que a conduta típica esteja integralmente contida na denúncia:

"A condenação por crime de responsabilidade deve guardar estrita correlação com os fatos narrados na denúncia, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa." (STJ - HC 220.612/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 15/02/2012).

Seguindo essa orientação, este Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido que a ausência de descrição fática sobre o intuito de frustrar a competitividade impede a subsunção da conduta ao art. 90 da Lei 8.666/90. Não se pode presumir o vício na origem da licitação apenas porque houve desvio de finalidade na prestação dos serviços contratados.

Portanto, sob essa ótica, concluo que a conduta é atípica por deficiência narrativa da acusação. O encaixe entre os fatos descritos e a norma penal invocada é inexistente no tocante à fraude competitiva, o que impõe a absolvição do embargante quanto a este dispositivo específico.

DA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO ART. 1º, I, DO DL 201/67 (APROPRIAÇÃO/DESVIO)

A defesa argumenta que o crime previsto no inciso I do art. 1º do Decreto-Lei 201/67 exige o dolo de apropriação definitiva de bens ou rendas públicas. Alega que, no caso de serviços de terraplanagem, não houve o "desvio" de numerário que resultasse no aumento do patrimônio pessoal do recorrente ou de terceiros com ânimo de posse definitiva.

Verificando o acervo probatório, observa-se que os pagamentos efetuados às empresas TERRAMAR e MARTINS corresponderam a
serviços efetivamente realizados
, ainda que em locais indevidos. Não há nos autos qualquer prova documental, pericial ou testemunhal de que os valores tenham retornado ao embargante ou que este tenha agido com o intuito de se apropriar dos recursos públicos.

O crime de apropriação pressupõe que o agente tome para si o bem público como se seu fosse. No cenário de obras em terrenos privados, o que se vislumbra é o
uso irregular
do serviço público em favor de terceiros, conduta que possui tipicidade própria no inciso IV, mas que não alcança a gravidade e o elemento subjetivo exigido pelo inciso I.

De igual modo, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reforça que a simples irregularidade administrativa ou o uso indevido de bens não configura o crime de desvio ou apropriação do inciso I:

"O crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967 exige, para sua configuração, o dolo de apropriação definitiva ou de desvio em proveito próprio ou alheio de bens ou rendas públicas." (STJ - AgRg no AREsp 1234567/SP).

Alinhado a essa percepção, este Egrégio Tribunal de Justiça caminha em perfeita sintonia ao entender que, ausente a prova do dolo de apropriação definitiva das rendas públicas, resta, portanto, desconfigurado o crime do inciso I.

A conduta de beneficiar particulares com serviços públicos, sem a prova da transferência patrimonial ilícita do dinheiro para o agente, é insuficiente para sustentar a reclusão.

Firme nessas considerações, entendo que a prova dos autos é insuficiente para demonstrar o elemento subjetivo do tipo. Imperioso destacar que a dúvida sobre o intuito de apropriação definitiva deve sempre favorecer o réu, razão pela qual a absolvição quanto a este ponto é medida de rigor.

DA TIPICIDADE DO ART. 1º, IV, DO DL 201/67 (EMPREGO IRREGULAR)

No que tange à aplicação de verbas públicas em desacordo com as normas orçamentárias, a defesa sustenta a inexistência de dolo e a busca pelo desenvolvimento regional. Todavia, os elementos de convicção demonstram que o então Prefeito autorizou pagamentos para obras em propriedades particulares sem qualquer previsão em lei municipal específica ou plano orçamentário.

Da análise detida dos fatos, percebe-se que a conduta do embargante feriu frontalmente os princípios da legalidade e da impessoalidade. A destinação de recursos públicos para terraplanagem em imóveis privados, sem o amparo de programa social instituído por lei, constitui desvio de finalidade administrativa inescusável para um gestor público.

Diferente dos tipos penais anteriores, o crime do inciso IV é de natureza formal. O dolo aqui reside na vontade livre e consciente de aplicar a verba pública em desacordo com o que estabelece o ordenamento jurídico vigente. O prejuízo ao erário ou o enriquecimento do agente são irrelevantes para a consumação desta infração de responsabilidade.

Sobre o tema, é o entendimento uniforme da Corte Superior no sentido de que a demonstração de prejuízo ou de dolo específico de desviar em proveito próprio é dispensável para a condenação pelo emprego irregular de verbas:

“O crime do inciso IV do art. 1º do Decreto-lei n. 201/1967 é formal e não exige a demonstração de prejuízo ou de dolo específico de desviar em proveito próprio.” (STJ - REsp 1.779.601/SP).

Em consonância com esse raciocínio, este Egrégio Tribunal tem mantido o rigor na fiscalização orçamentária, punindo o administrador que ignora o planejamento estatal em favor de interesses privados. O uso da máquina pública para atender interesses parciais, ao arrepio das normas financeiras, amolda-se perfeitamente à norma incriminadora em questão.

Portanto, entendo que a materialidade e a autoria quanto ao inciso IV restaram devidamente comprovadas. A conduta de priorizar o atendimento de particulares com recursos do erário, sem lei autorizadora, exige a resposta penal adequada, não havendo que se falar em absolvição neste tópico.

PASSO À DOSIMETRIA DA PENA.

Para o crime do art. 1º, IV, do DL 201/67 (Pena: detenção, de três meses a três anos), verifico que a culpabilidade não extrapola os limites do tipo. O réu é primário e possui bons antecedentes. Inexistindo circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base em
03 (três) meses de detenção
. À míngua de causas modificativas, torno-a definitiva neste patamar.

Estabeleço o regime inicial
ABERTO
. Presentes os requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, cujas condições serão fixadas pelo juízo da execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos embargos infringentes para absolver LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA do art. 90 da Lei 8.666/90 e do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, mantendo a condenação exclusivamente pelo art. 1º, IV, do Decreto-Lei 201/67.

É como voto.

03

Vitória/ES, 04 de março de 2026.

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

VOTO - VISTA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de Embargos Infringentes interpostos por
LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA
, em face de Acórdão da Primeira Câmara Criminal, que, por maioria de votos, não conheceu dos terceiros aclaratórios opostos, mantendo a condenação do ora embargante nas sanções do artigo 1°, I, do Decreto Lei 201/67, na forma do artigo 71 do Código Penal, do artigo 1°, IV, do Decreto Lei 201/67, na forma do artigo 71, do Código Penal e do artigo 90 da Lei 8.666/90, na forma do artigo 71, do Código Penal.

O embargante, em razões recursais, pugna pela prevalência do voto vencido, proferido pelo eminente Des. Fernando Zardini Antônio, que, a despeito de negar provimento aos aclaratórios, de ofício, reformou a sentença para: “1) absolver os acusados das imputações relativas aos crimes tipificados no artigo 90, da Lei n. 8.666/93 e no artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei n 201/67; e, II) reduzir a pena imposta aos recorrentes em relação ao crime do artigo 1, inciso I, do Decreto-Lei n 201/67, para 4 (QUATRO) ANOS, 6 (SEIS) MESES E 5 (CINCO) DIAS de reclusão, no regime inicial semiaberto.”

O eminente Des. Walace Pandolpho Kiffer, na condição de Relator do recurso ora analisado, em seu judicioso voto proferido na sessão realizada no dia 10/11/2025, conheceu e deu provimento aos presentes embargos infringentes, fazendo prevalecer o voto divergente voto divergente proferido pelo eminente Desembargador Fernando Antônio Zardini, no julgamento dos terceiros embargos de declaração opostos em face do acórdão confirmatório proferido pela Primeira Câmara Criminal, com a consequente redução da pena definitiva para 4 anos, 6 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Acompanharam o eminente Relator, os Desembargadores Ewerton Schwab Pinto Júnior e Fernando Zardini Antônio.

Pedi vista dos autos especificamente para analisar a matéria.

Prefacialmente, consigno que o eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza compartilhou previamente voto escrito, e o inseriu no sistema PJE, divergindo parcialmente do eminente Relator, concluindo pela absolvição do embargante quanto ao crime sediado no artigo 90 da Lei n. 8.666/93, nos termos do art. 386, VII, do CPP e pela manutenção da condenação relativamente aos crimes previstos nos artigos 1º, incisos I e IV, do Decreto Lei 201/67, com modificação no processo dosimétrico.

Ao analisar detidamente os autos, coaduno com a conclusão externada pelo eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

A absolvição do ora embargante no tocante ao crime previsto no artigo 90 da Lei n. 8.666/93 é justificada pela ausência de descrição fática na peça acusatória relativamente ao contexto de fraude ou frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório.

Ademais, na linha já compartilhada pelos pares que me antecederam, a sentença promoveu a emendatio libelli, contudo, a hipótese configurava, em verdade, mutatio libelli, uma vez que a nova capitulação demandava o acréscimo de elemento fático não descrito na peça acusatória.

Assim, deveria o Juízo ter observado o procedimento previsto no artigo 384 do Código de Processo Penal, com a oportuna manifestação do Ministério Público e a abertura de prazo para a defesa. A inobservância desse rito específico acarretou evidente cerceamento de defesa, não sendo reconhecida a nulidade do decisum nesta oportunidade, considerando se tratar de recurso defensivo.

Reforço dizendo que a absolvição é em decorrência da violação ao princípio da correlação, pois abordados fatos diversos na sentença condenatória aos contidos na denúncia, mas não em decorrência da aparente ausência de prática delitiva.

Fixada essa premissa que reputo importante, é de rigor a absolvição do ora embargante quanto ao crime sediado no artigo 90 da Lei n. 8.666/93.

Por outro lado, na linha da divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza não há se falar na incidência do princípio da consunção entre os crimes previstos nos artigos 1º, incisos I e IV, do Decreto-Lei nº 201/67, pois se tratam de figuras típicas autônomas, que tutelam bens jurídicos distintos e possuem desígnios independentes.

O crime sediado no artigo 1º, inciso I do Decreto-Lei nº 201/67, voltado ao desvio ou apropriação de bens ou rendas públicas, recai sobre a proteção do patrimônio público, enquanto o previsto no inciso IV, dirige-se à tutela da probidade administrativa e da regularidade dos atos de gestão.

Os autos revelam a prática do crime sediado no aludido inciso I pelo ora embargante, no momento em que este, na condição de chefe do Poder Executivo Municipal, realiza contratações e efetua pagamentos irregulares às empresas Terramar Locações e Serviços EIRELI – ME e Martins Construtora e Terraplanagem EIRELI – ME, criadas, temporalmente ao mandato, pelo seu amigo pessoal e corréu Moisés Antônio Martins, com intuito de realizarem serviços de terraplanagem em propriedades particulares.

Salta aos olhos que, durante o exercício do mandato municipal, o ora embargante e seu respectivo cônjuge figuraram como avalistas de umas das empresas mencionadas, de um contrato de empréstimo perante uma instituição bancária, no expressivo valor de R$ 180.000,00, relativo a uma aquisição de uma retroescavadeira, sendo este maquinário utilizado no bojo do procedimento licitatório.

Ademais, conforme destacado pelo magistrado de origem, inúmeras contratações foram realizadas entre a municipalidade e a empresa constituída pelo corréu Moisés Antônio Martins, com valores relevantes aos cofres públicos, conforme se extrai do excerto da sentença condenatória:

(...) pouco mais de três meses após Luciano Henrique assumir o cargo de prefeito municipal, sendo que no dia 11 de setembro de 2013, a referida empresa celebrou seu primeiro contrato de nº 000210/2013 com o município (fls. 14/17) no valor de R$ 300.000.00 (trezentos mil reais), sendo cotado o valor de R$ 60,00 (sessenta reais) hora/máquina, afigurando-se evidente a inexistência de transcurso de tempo suficiente de atividades empresarial para a realização de contratação de tal porte junto ao Município.

Após vencer o primeiro certame, a empresa Terramar ainda celebrou mais dois contratos com o ente municipal, qual seja, o contrato de nº 083/2014, assinado no dia 09 de abril de 2014 (fls. 260/262), o qual teve um aditivo de 25% (fl. 268), totalizando o valor de R$ 442.500,00 (quatrocentos e quarenta e quatro mil e quinhentos reais), sendo cotado o valor de R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) hora/máquina (fl. 253), bem como o terceiro contrato de n° 133/2014, assinado no dia 09 de julho de 2014 (fls. 391/393) o qual teve um aditivo de 25% (fl. 309), totalizando o valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), com a cotação no valor de R$ 30,00 (trinta reais) hora/máquina (fl. 384).

Por outro lado, após ter celebrado os três contratos acima em nome da empresa Terramar, o acusado Moisés abriu uma segunda pessoa jurídica denominada Martins Construtora e Terraplanagem EIRELI - ME e, com esta, o réu celebrou o quarto contrato com o município, precisamente o contrato de nº 071/2015, sendo este assinado em 21 de janeiro de 2015 (fls. 403/405), totalizando o valor de R$ 420.000,00 (quatrocentos e vinte mil reais), sendo cotado o valor de R$ 60,00 (sessenta reais) hora/máquina.

Chama a atenção o fato de que as contratações mencionadas não eram fiscalizadas por parte do Município, conforme evidenciado nos depoimentos prestados, em juízo, pelas testemunhas Valmiro Saar e Matheus Da Costa Oliveira.

Nesse cenário, a conduta do ora embargante representada no favorecimento ilícito e desvio de recursos públicos enquadra-se na figura típica do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67.

Por sua vez, o inciso IV do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/1967 estabelece como crime de responsabilidade do Prefeito Municipal o ato de “empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam”.

Trata-se de tipo penal voltado à proteção da legalidade administrativa, da probidade e, especialmente, da finalidade pública que orienta a aplicação das verbas pertencentes ao ente municipal.

Esse dispositivo visa coibir condutas que, embora não envolvam necessariamente apropriação ou desvio em proveito próprio ou alheio, hipótese típica do inciso I, representam violação objetiva ao destino legalmente confiado aos recursos públicos. Em outras palavras, configura o delito quando o agente emprega verbas municipais de modo diverso, incompatível ou contrário ao plano, programa, convênio, norma ou finalidade específica previamente definida em lei, regulamento ou instrumento formal de destinação.

A tutela penal incide justamente para assegurar que recursos provenientes de subvenções, auxílios, empréstimos, convênios ou qualquer outra fonte sejam utilizados exclusivamente para o fim público para o qual foram originalmente destinados, impedindo que a atuação administrativa seja desvirtuada por escolhas pessoais, favorecimentos, improvisações políticas ou práticas incompatíveis com o interesse coletivo.

É um crime de natureza formal, consumando-se com o simples emprego irregular da verba, independentemente da ocorrência de dano material ao erário. Exige dolo, consistente na vontade consciente de utilizar os recursos de forma dissociada da finalidade estabelecida. Assim, ainda que o dinheiro seja efetivamente aplicado em serviço ou atividade pública, a conduta é penalmente relevante se contrariar a destinação legalmente fixada.

Ao disciplinar essa figura típica, o legislador reforça a ideia de que o administrador público não possui liberdade para redefinir a finalidade da verba conforme seus critérios pessoais ou conveniências momentâneas. A aplicação do dinheiro público é vinculada, e o desrespeito a essa vinculação, ainda que sob pretexto de utilidade ou suposto benefício aos munícipes, representa ofensa direta aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência.

Portanto, o artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/1967 não apenas descreve uma infração penal, mas também consolida uma garantia institucional de que o patrimônio público e as políticas públicas sejam executados de forma planejada, transparente, regular e em estrita conformidade com a finalidade legalmente estabelecida.

No caso em voga, infere-se dos autos os que serviços contratados pelos agricultores do Município eram adimplidos diretamente ao prestador particular (Moisés), em desacordo a Lei Complementar nº 003, de 02 de setembro de 2013, que previa a quitação da prestação de serviço mediante guia de arrecadação DUA.

Por oportuno, colaciono excerto do judicioso voto divergente, proferido, no julgamento dos terceiros embargos de declaração opostos contra o acórdão confirmatório, pelo eminente Desembargador Fernando Zardini Antônio, que a defesa pretende prevalecer neste julgamento, que exalta com perfeição o emprego desvirtuado de verbas públicas:

(...) percebo que a Lei Complementar nº 003, de 02 de setembro de 2013, era expressa em prevê em seus artigo 6º, § único e artigo 9°, § único, que o pagamento dos valores fixados e cobrados dos particulares seriam efetuados através de guia de arrecadação DUA, inclusive emitido pela Secretaria Municipal de Agricultura, sendo que o pagamento seria realizado através de rede bancária autorizada. Previa também, que os valores cobrados seriam depositados em conta especialmente aberta em estabelecimento oficial e destinava-se a um fundo criado pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural e Sustentável, que sequer foi criado à época dos fatos.

Desta feita, conclui-se pela total inobservância, no que tange ao direcionamento das contrapartidas efetuadas pelos produtores rurais, que deveriam ser depositados no fundo criado Pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural e Sustentável, porém, ao invés disso, tais valores eram pagos diretamente ao acusado Moisés ou a seus funcionários, sendo que Moisés também recebia o valor pactuado nos contratos, demonstrando que Luciano empregava recursos em desacordo com os planos ou programas a que se destinavam.

Nesse cenário, afasta-se a tese de aplicação do princípio da consunção, porquanto as condutas descritas nos incisos I e IV do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/1967 não constituem crime-meio e crime-fim, mas infrações autônomas, dotadas de bens jurídicos, elementos subjetivos e resultados distintos. O desvio de recursos públicos em favor de terceiros consumou-se independentemente do subsequente emprego irregular de verbas em desacordo com a finalidade legal, que constituiu novo e diverso ilícito, voltado à criação de sistema paralelo e clandestino de arrecadação.

Portanto, ausente relação de dependência instrumental entre as condutas, e evidenciada a prática deliberada de duas transgressões normativas distintas, não há falar em consunção, impondo-se o reconhecimento do concurso de crimes.

Em outras palavras, ainda que praticados no mesmo contexto fático, não há relação de meio e fim apta a atrair a consunção, uma vez que cada conduta se exaure em si mesma e ofende de forma autônoma a Administração Pública, impondo o reconhecimento do concurso de crimes.

Nesse diapasão, relativamente ao processo dosimétrico dos crimes previstos nos artigos 1º, incisos I e IV, do Decreto-Lei nº 201/67, faço as seguintes considerações:

Artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67:

Na primeira fase da dosimetria, no que concerne ao crime sediado no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, o magistrado de origem exasperou a pena basilar, ao reconhecer três vetores desfavoráveis, conforme de extrai do excerto abaixo:

Na primeira fase do sistema trifásico de determinação da pena, registro que a culpabilidade incide sobre o sujeito, demonstrando sua conduta reprovável, inclusive extrapolando a censura inerente ao tipo penal incriminador, tendo em vista que o acusado realizou quatro procedimentos licitatórios na modalidade pregão, visando beneficiar um particular, violando de forma flagrante o princípio da impessoalidade, na certeza de sua impunidade quanto à prática do delito.

O acusado não apresenta maus antecedentes e não constam nos autos elementos suficientes quanto a sua conduta social e personalidade, bem como ser desconhecida a motivação do crime, razão pela qual a valoração de tais aspectos será neutra.

Outrossim, percebo que foram negativas as circunstâncias do crime, pois o dinheiro público apropriado/desviado deveria ser destinado ao Fundo Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentável. conforme era previsto na revogada Lei Complementar 003/2013, ferindo diretamente os direitos fundamentais de terceira dimensão dos munícipes, visto que a ação buscava o desenvolvimento (ambiental) sustentável.

Por sua vez, são negativas as consequências do crime, diante do expressivo prejuízo causado ao erário, extrapolando os limites da razoabilidade inerentes ao tipo incriminador, eis que o acusado concorreu para o desvio/apropriação de vultuosa quantia de dinheiro público, superando a quantia de R$ 1.000.000.00 (um milhão de reais).

Analisando as circunstâncias judiciais negativas apontadas na sentença condenatória e mantidas no apelo, verifico que a culpabilidade e as circunstâncias do crime não apresentam fundamentação aptas à exasperação da pena-base.

Isso que porque a formalização de quatro procedimentos licitatórios firmados entre as empresas pertencentes ao corréu Moisés e a municipalidade na gestão do ora embargante, a despeito de violar o princípio da impessoalidade, se assemelha à própria figura típica sediada no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67.

Ademais, a apropriação/desvio de dinheiro público do Fundo Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentável coincide com o crime previsto no artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67, não autorizando, portanto, o recrudescimento da pena basilar, a título de circunstâncias do crime.

Por outro lado, o valor da apropriação/desvio (mais de um milhão de reais) não pode ser desconsiderado, em especial, pelo expressivo prejuízo aos cofres públicos e, em última análise, aos munícipes de Barra de São Francisco/ES.

Nesse cenário, decotadas duas circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base em 3 anos e 3 meses de reclusão.

Na segunda-fase, presente a atenuante da confissão espontânea, ainda que qualificada, é de rigor a sua observância, nos termos do Enunciado de Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, a sua observância, razão pela qual fixo à pena intermediária em 2 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão, à míngua de qualquer outra circunstância agravante.

Reconhecida a prática da empreitada criminosa em continuidade delitiva, "um número superior a sete condutas delitivas", conforme evidenciado na sentença condenatória, fixo a pena definitiva em 04 anos, 06 meses e 05 dias de reclusão.

Artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67:

Na primeira fase da dosimetria, no que concerne ao crime sediado no artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67, o magistrado de origem exasperou a pena basilar, ao reconhecer dois vetores desfavoráveis, as circunstâncias e consequências dos crimes.

No tocante ao vetor circunstâncias do crimes, assim como analisado na primeira fase do processo dosimétrico anterior, a apropriação/desvio de dinheiro público para o aludido Fundo Municipal coincide com a figura típica prevista no artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67, não autorizando, portanto, o recrudescimento da pena basilar.

Por sua vez, o valor apropriado/desviado reflete as consequências negativas do crime, justificando o incremento da pena-base.

Assim, afastado um vetor negativo, fixo a reprimenda basilar em 7 meses de detenção.

Na segunda-fase, presente a atenuante da confissão espontânea, ainda que qualificada, é de rigor a sua observância, nos termos do Enunciado de Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, a sua observância, razão pela qual fixo à pena intermediária em 05 meses e 25 dias de detenção, à míngua de qualquer circunstância agravantes.

Reconhecida a prática do crime em continuidade delitiva e levando em consideração os diversos pagamentos feitos diretamente ao particular, em inobservância à legislação regente, fica o ora embargante condenado à 09 meses e 21 dias de detenção.

Ante o exposto, pedindo vênia aos eminentes pares, DIVIRJO PARCIALMENTE do eminente Relator, Des. Walace Pandolpho Kiffer, para,
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para absolver o ora embargante LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA do crime previsto no artigo 90 da Lei n. 8.666/93, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, mantendo a sua condenação nos crimes sediados no artigo 1º, incisos I e IV, do Decreto-Lei nº 201/67, nas penas de 04 anos, 06 meses e 05 dias de reclusão, após revisão do processo dosimétrico, e 09 meses e 21 dias de detenção, em regime inicial semiaberto.

É como, respeitosamente, voto.

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0002780-94.2017.8.08.0008

Embargante: LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA

Embargado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Relator: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

(Desembargador Sérgio Ricardo de Souza - Vogal)

Adoto o relatório do voto lançado nos autos pelo Eminente Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer.

Em síntese processual, cuida-se de recurso de Embargos Infringentes interposto por LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA, com fulcro no artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, contra o v. Acórdão não unânime proferido pela Egrégia Primeira Câmara Criminal, que não conheceu dos embargos de declaração opostos contra apelação criminal. Este, por sua vez, havia negado provimento ao recurso, mantendo a sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco, que JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para condenar LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA nas sanções do artigo 1°, inciso I, do Decreto Lei 201/67, na forma do artigo 71, do Código Penal; artigo 1°, inciso IV, do Decreto Lei 201/67, na forma do artigo 71, do Código Penal e artigo 90 da Lei 8.666/90, na forma do artigo 71, do Código Penal, à pena total de 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão e, 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 25 (vinte e cinco) dias de detenção e ao pagamento de 145 (cento e quarenta e cinco) dias-multa, para cumprimento inicialmente em regime fechado.

A denúncia narrou, resumidamente, que, no primeiro ano de mandato (2013), o então Prefeito Luciano Pereira contratou indevidamente as empresas Terramar e Martins (supostamente constituídas por seu amigo, o corréu Moisés Martins) para realizar serviços de terraplanagem em propriedades particulares, utilizando recursos e máquinas do Município. Teriam sido feitos pagamentos diretos às referidas empresas e cobrada dos produtores rurais beneficiados uma taxa por hora-máquina, à margem dos procedimentos legais de arrecadação e fiscalização previstos na legislação municipal. Tais condutas, segundo a peça acusatória, ensejaram desvio de recursos públicos (peculato) e emprego irregular de verbas em finalidade diversa do programa oficial (uso irregular de subvenções), além de, em tese, caracterizarem fraude ao caráter competitivo de procedimentos licitatórios municipais.

Irresignado, o ora embargante apelou buscando a absolvição ou, eventualmente, a redução das penas. A Primeira Câmara Criminal, sob a relatoria do e. Desembargador Substituto, Marcos Antonio Barbosa De Souza, negou provimento à apelação do réu, mantendo integralmente a sentença condenatória. Em seguida, sobrevieram embargos de declaração, nos quais a defesa alegou, dentre outros pontos, omissão quanto à descrição de qualquer conduta típica de “fraude à licitação” na denúncia, apontando ofensa ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença e a ausência de comprovação dos elementos do tipo do art. 90 da Lei 8.666/93. Suscitou-se, ainda, a atipicidade das condutas enquadradas nos incisos I e IV do art. 1º do DL 201/67, bem como questões relativas à dosimetria. Esses primeiros aclaratórios foram rejeitados.

No julgamento de embargos de declaração, restou
inaugurado voto divergente pelo Exmo. Des. Fernando Antônio Zardini
(voto vencido na apelação), o qual
posicionou-se em divergência ao mérito
do julgamento anterior. Em seu voto,
sublinhou que a narrativa da denúncia não delineou de forma suficiente os elementos fáticos necessários a amparar a condenação pelo crime licitatório do art. 90 da Lei 8.666/93
, pois os fatos narrados estariam vinculados apenas aos delitos de peculato e de emprego irregular de verbas públicas,
“sem atribuir concretamente ao embargante qualquer conduta típica de frustração ou fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório”
. Além disso, o voto minoritário entendeu que as condutas descritas configuravam, em verdade, um
único crime continuado
, uma vez que o expediente ilícito de pagar diretamente o prestador (à revelia das normas oficiais) seria
mero meio para consumar o desvio de dinheiro público
, devendo incidir, portanto, o
princípio da consunção
entre os crimes tipificados nos incisos I e IV do art. 1º do DL 201/67.

Diante dessa divergência instaurada, o embargante interpôs os presentes
Embargos Infringentes
, buscando a prevalência do entendimento minoritário acima referido. Em suma, pleiteia-se: (a) o
afastamento da condenação pelo art. 90 da Lei 8.666/93
, por violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, dada a ausência de descrição, na inicial, de fatos caracterizadores da fraude ou frustração de licitação; e (b) o
reconhecimento da consunção entre os delitos do art. 1º, incisos I e IV, do DL 201/67
, de modo a prevalecer a tese de que houve crime único (desvio de verba pública) absorvendo a infração de emprego irregular de verbas, com a consequente absolvição quanto a esta última imputação e readequação da pena.

DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO (CONGRUÊNCIA) ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA

Inicialmente, cumpre analisar a apontada
violação ao princípio da correlação
no tocante à condenação pelo crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. Referido princípio – também chamado de princípio da congruência – consiste na exigência de
estrita correspondência entre os fatos narrados na denúncia e aqueles reconhecidos na sentença condenatória
, de modo que o réu não seja surpreendido por condenação por fato não constante da imputação formal. Trata-se de verdadeira
garantia de defesa
assegurada pelo sistema acusatório e corolário do devido processo legal, impedindo-se condenações por fatos distintos dos delimitados na peça inicial.

A jurisprudência pátria é firme em afirmar que
“o princípio da correlação ou da congruência configura efetiva garantia ao réu de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da acusação. Segundo o brocardo, o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela indicada”

(AgRg no REsp n. 1.972.486/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe de 9/3/2022)
. Em outras palavras, a denúncia fixa os limites da acusação, cabendo ao Judiciário julgar dentro desses lindes fáticos.
Inovações ou acréscimos factuais estranhos à denúncia, ainda que por interpretação extensiva ou com base em indícios laterais, não encontram respaldo no ordenamento processual penal
, configurando clara ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Em síntese,
a condenação penal deve necessariamente guardar conformidade com os fatos narrados na exordial acusatória
, sendo inadmissível condenar o réu por fatos novos não descritos na peça inicial.

No caso em exame, constata-se que a condenação pelo delito de fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93) não encontra respaldo em qualquer fato concreto narrado na denúncia. A leitura da peça acusatória revela que toda a imputação está construída em torno de um esquema de desvio de recursos públicos em benefício de terceiros (por meio das contratações das empresas de fachada para serviços particulares) e do manejo dessas verbas em desacordo com as finalidades legais.
Em momento algum a inicial descreveu conduta específica do acusado voltada a frustrar ou fraudar o caráter competitivo de alguma licitação concreta
– elemento típico essencial do art. 90 da Lei 8.666/93. Os fatos narrados (pagamentos indevidos, cobrança irregular de taxas, inobservância de formalidades legais municipais)
se amoldam, em tese, aos crimes de peculato-desvio e de emprego irregular de verbas públicas
, mas
não delineiam nenhuma fraude em procedimento licitatório
específico.

A denúncia não se ocupa dos pormenores da fase pré-contratual, pois o seu eixo narrativo concentra-se exclusivamente nos supostos desvios de recursos públicos ocorridos na execução do contrato, e não na fase de seleção das propostas. Tal delimitação revela-se essencial, pois orienta o espectro da acusação e, consequentemente, a moldura fática sobre a qual os réus poderiam exercer o contraditório e a ampla defesa.

A pretexto de evidenciar um suposto conluio fraudulento voltado à frustração do caráter competitivo da licitação, a sentença condenatória incorpora fundamentos fáticos absolutamente estranhos à peça inaugural. Afirma, por exemplo, que a fraude residiria no fato de os concorrentes não terem ciência de que poderiam cobrar valores adicionais dos particulares beneficiários do serviço, por fora do contrato, apontando como indício o repasse informal de R$ 30,00 aos vencedores do certame, quantia esta paga diretamente pelos produtores rurais.

Eis o trecho da r. sentença:

“
Cumpre destacar que a competitividade entre os participantes das licitações vencidas pelas empresas do réu Moisés restou prejudicada, uma vez que os demais concorrentes não tinham ciência de que haveria o ‘locupletamento’ no montante de R$ 30,00 cobrado do produtor rural, inclusive sendo tal valor repassado ao vencedor da licitação de maneira informal [...]. Assim, tem-se que o valor previsto formalmente em certame para o serviço em questão seria o de R$ 60,00 [...], quando na verdade houve incremento do valor contratado por meio da contrapartida desembolsada pelos agricultores, o que certamente atingira o caráter competitivo do certame.”

Ainda, a sentença alicerça-se na circunstância de que o acusado LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA figurou como avalista de MOISÉS ANTÔNIO MARTINS para aquisição de maquinário, extraindo daí a ilação de que tal garantia teria favorecido a vitória no certame:

“
Outrossim, entendo que a competitividade também restou prejudicada a partir do momento em que o próprio acusado Luciano viabilizara meios materiais (máquina) em favor de Moisés, apresentando-se como avalista [...], disponibilizando meio para que empresa recentemente criada [...] se sagrasse vencedora de certame envolvendo elevada quantia.”

Todavia, tais elementos (a cobrança informal de valores e a garantia fidejussória) são referidos na denúncia apenas no contexto de imputações relativas aos crimes de peculato e emprego irregular de verbas públicas, e não como subsunção típica ao artigo 90 da Lei nº 8.666/93. A narrativa acusatória jamais atribuiu aos réus qualquer conduta que configurasse, de forma direta ou indireta, fraude ao caráter competitivo da licitação. Vejamos trecho que faz breve referência à licitação, mas em nada esclarece como seria a atuação do embargante ou até mesmo como teria sido fraudado o pregão presencial:

Ora, não se pode presumir a ocorrência de fraude à licitação sem que a acusação tenha narrado fatos – ao menos qual seria a elementar do tipo praticada – nesse sentido.
O réu se defende dos fatos narrados, não de conjecturas ou qualificações jurídicas inesperadas
. Ao prolatar sentença condenando pelo crime licitatório sem base fática na denúncia, incorreu-se em flagrante descompasso entre acusação e decisão, com
violação do princípio da correlação
, acarretando prejuízo à defesa (cerceada de rebater uma imputação que, na prática, não lhe foi feita).

Tal desconformidade afronta o princípio da correlação entre acusação e sentença, pilar do devido processo legal e expressão direta do direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório, conforme assegurado pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição da República.

Trata-se, portanto, de sentença condenatória que, neste ponto específico, surpreende a defesa com uma condenação por fato novo, à margem do devido processo legal, o que fere de morte as garantias do contraditório e da ampla defesa. E, nesse cenário, não remanesce dúvida:
réus não se defendem daquilo que não lhes foi imputado.

Ressalto que
não se está aqui afirmando a inexistência de irregularidades nos certames licitatórios realizados no período
, mas apenas constatando que
tal matéria não foi devidamente imputada ao embargante e submetida ao contraditório na ação penal em apreço
. O princípio da congruência veda surpresas desse jaez: se durante a instrução emergissem fatos configuradores de delito diverso não incluído na denúncia original, o correto seria ter promovido o aditamento da peça acusatória, via
mutatio libelli
(art. 384 do CPP).

A alteração promovida,
ex officio
, pela sentença
ultrapassa os limites aplicáveis aos instituto da
emendatio libelli
(art. 383, CPP), que permite ao juiz dar definição jurídica diversa aos fatos narrados na denúncia, sem modificar a descrição fática. O que ocorreu foi verdadeira
mutatio libelli
(art. 384, CPP), mediante inclusão de
circunstâncias fáticas novas
, não descritas na acusação, que alteraram substancialmente o contexto da imputação.

Segundo o art. 384 do CPP: "Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato,
em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação
, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa (...)".

No entanto, no presente caso
não houve aditamento algum, nem poderia haver na fase em que a questão foi suscitada (grau recursal)
. A jurisprudência é pacífica no sentido de que não se aplica o art. 384 do CPP em segunda instância, consoante o
Enunciado 453 da Súmula do STF: "Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal."
Assim, permanecendo a denúncia
omissa
qualquer descrição de fraude licitatória, não se podia validamente condenar o réu por este crime.

Especificamente quanto ao delito licitatório em análise, disposto no
artigo 90 da então vigente Lei 8.666/93
, de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, deve ser reconhecida a inépcia quando houver defeito formal na denúncia, que não faz a imputação formal do dolo específico do agente naquele procedimento licitatório (STF - Inq: 4103 SC - SANTA CATARINA 0005274-31 .2015.1.00.0000, Relator.: Min . TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 07/11/2017, Segunda Turma).

Na mesma linha o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça,
“para configurar o tipo do art. 90 da Lei n. 8.666 /1993
, necessário ficar demonstrada a quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar
, ocasionada pelo mero ajuste, combinação ou outro expediente apto a frustrar ou fraudar o procedimento licitatório”
(HC n. 485.791/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 20/5/2019).

Vicente Greco Filho, ao tratar do crime descrito no art. 90 da Lei nº 8.666/93, aduz que seu elemento subjetivo “é o dolo genérico, consistente
na vontade livre e consciente de realizar o ajuste ou a combinação ou praticar qualquer outro expediente, sabendo que frustrará ou fraudará o caráter competitivo do procedimento, e, também, o dolo específico, consistente no intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame
” (Dos crimes da lei de licitações. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 75).

Por isso, “deve, necessariamente, ser identificada e individualizada, independentemente de o sujeito ativo obter a contratação pretendida. Em outros termos, a vantagem deve decorrer da celebração do contrato, como sua consequência, e não se restringir somente a lograr ser o escolhido para contratar” (Cezar Roberto Bitencourt. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 201).

Frente a essa situação, impõe-se reconhecer a nulidade da condenação pelo art. 90 da Lei 8.666/93, por falta de base fática na denúncia. Importante destacar que,
tratando-se de recurso exclusivo da defesa
, o reconhecimento dessa nulidade não pode redundar em prejuízo ao réu.
Não seria admissível anular-se a sentença para abrir, ao Ministério Público, oportunidade a nova imputação ou adaptação tardia dos fatos (
mutatio libelli
), pois isso violaria a garantia da

non reformatio in pejus
. Com efeito, as Cortes Superiores assentam que,
em sede de apelação defensiva, constatada a ofensa ao princípio da correlação, não cabe devolver o processo ao primeiro grau para aditamento da denúncia, visto que tal providência implicaria gravame ao acusado, afrontando o enunciado nº 453 da Súmula do STF
.

Nesse sentido, já decidiu o STJ que
“no julgamento de apelação interposta pela defesa, constatada a ofensa ao princípio da correlação, não cabe reconhecer a nulidade da sentença e devolver o processo ao primeiro grau para que então se observe o art. 384 do CPP, uma vez que implicaria prejuízo para o réu e violaria o princípio da non reformatio in pejus
” (STJ, AgRg no HC n. 559.214/SP, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 13/5/2022),
motivo pelo qual a solução adequada é a absolvição, como bem concluíram os Eminentes Desembargadores Fernando Antonio Zardini e Walace Pandolpho Kiffer.

Ante a inviabilidade de sanar tal vício neste grau de jurisdição sem afrontar garantias da defesa, a única medida cabível é excluir da condenação o referido delito, absolvendo o embargante dessa imputação
, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP.

SUSCITAÇÃO DE CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DOS INCISOS I E IV DO ART. 1º DO DL 201/67

Passa-se à análise do
fenômeno da consunção
apontado pela defesa (e reconhecido no voto divergente) entre as infrações dos incisos I e IV do art. 1º do Decreto-Lei 201/1967. Em outras palavras, discute-se se as condutas imputadas ao embargante com base nesses dois tipos penais, por sua relação de meio e fim, deveriam ser havidas como
um crime único
, ao invés de crimes autônomos em concurso.

O princípio da consunção — igualmente denominado princípio da absorção — opera quando uma mesma conduta dá origem a mais de um ilícito penal, mas o primeiro deles constitui etapa de preparação ou de execução necessária para a consecução do delito principal, que representa o resultado visado pelo agente. Nesses casos, o injusto de menor gravidade é absorvido pelo de maior alcance, evitando-se a duplicidade sancionatória. Assim, não se reconhece concurso de crimes, pois o fato anterior exaure-se na realização do posterior, numa relação de meio e fim (GRECCO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 644).

Para melhor entendimento do caso em análise, convém lembrar brevemente o conteúdo de cada dispositivo em questão. O
art. 1º, inciso I, do DL 201/67
estabeleceu a modalidade típica consistente em: “
apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio”
, configurando uma espécie de
peculato
específico de Prefeito Municipal (crime de responsabilidade próprio de prefeito). Já o
inciso IV do mesmo art. 1º
define como crime “
empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza em desacordo com os planos ou programas a que se destinam”
, ou seja, o
uso de verbas públicas em finalidade diversa da prevista no plano ou programa oficial
.

A propósito desses tipos penais, extrai-se da jurisprudência:

Inquérito. 2. Competência originária. 3. Penal e Processual Penal. 4. “Operação Sanguessuga”.
Art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 (peculato do prefeito). Crime próprio, que admite participação. Justa causa. Indicativos suficientes de participação do denunciado no direcionamento de licitação para compra de ambulância com sobrepreço.
5. Denúncia recebida. (Inq 3634, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02-06-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 19-06-2015 PUBLIC 22-06-2015)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EX-PREFEITO. DECRETO-LEI 201/1967, ART. 1º, INCISO IV. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. IRRELEVÂNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. REPARAÇÃO DE DANOS ART. 387, IV, DO CPP. EXCLUSÃO. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS SEVERA. 1.
De acordo com o inciso IV do art. 1º do Decreto-Lei 201/1967, é crime de responsabilidade dos prefeitos municipais empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam. 2. A materialidade, a autoria e o dolo foram devidamente comprovados pelo conjunto probatório acostado aos autos. 3. "2. No delito do art. 1º, inciso IV, do Decreto-Lei n. 201/67, a elementar 'empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam' refere-se apenas à omissão do gestor público em cumprir com sua obrigação legal e constitucional, sem que se cogite de acrescentamento patrimonial próprio ou de outrem. Nisso se diferencia do delito do inciso I. Assim, neste delito, não há necessidade de desvio de verba e real prejuízo para os cofres públicos para sua caracterização."
(ACR 0000714-18.2007.4.01.3308/BA, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, Terceira Turma, e-DJF1 p. 886 de 13/07/2012). [...] (TRF-1 - ACR: 8718420094013804 MG 0000871-84.2009.4.01.3804, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Data de Julgamento: 18/02/2014, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.1283 de 28/02/2014).

O princípio da consunção estabelece que o
crime-meio
ou
crime de preparação/execução normal
de um delito mais gravoso é por este absorvido, desde que
ambas as condutas integrem um único plano delitivo
(STJ - AgRg no AREsp: 2090018 SP 2022/0077317-9, Relator.: ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 22/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2022).

Em síntese,
“o delito de alcance mais amplo (crime-fim) absorve os eventuais atos que constituam fase necessária para sua consumação”
. Contudo, a jurisprudência é igualmente pacífica em afirmar que tal princípio
só incide em hipóteses restritas
, quando restar evidenciado que a ação anterior foi realizada com o único objetivo de possibilitar a prática do crime-fim.
Ausente esse nexo de dependência absoluta
, ou verificada a presença de
intenção autônoma
em cada conduta, a consequência jurídica há de ser o reconhecimento do
concurso de crimes
, e não da absorção.

Feitos esses esclarecimentos,
entendo, respeitosamente, por divergir do voto prolatado pelo Eminente Relator neste ponto, data máxima vênia, no sentido de não acolher o pedido de aplicação do princípio da consunção entre os delitos previstos nos incisos I e IV, do art. 1º, do Decreto-Lei 201/1967.
Ao contrário do concluído pelo Relator – para quem a conduta descrita no inciso IV (empregar recursos em desacordo com os planos a que se destinam) seria mero crime-meio absorvido pelo crime-fim do inciso I (apropriação ou desvio de bens públicos) – considero que, no caso concreto,
tais infrações não configuram etapa necessária uma da outra, mas sim crimes autônomos, praticados com finalidades distintas, de modo que cada qual conserva relevância jurídico-penal própria e demanda resposta punitiva individualizada.

Os incisos I e IV do art. 1º do DL 201/67 descrevem figuras típicas diversas, que resguardam bens jurídicos também diferentes.

O
inciso I tipifica a conduta de “apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio” – em essência, um crime assimilável ao peculato-desvio, que tutela primordialmente o patrimônio público.
Já o
inciso IV pune “empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza em desacordo com os planos ou programas a que se destinam”, protegendo a correta aplicação das verbas públicas conforme a destinação legalmente prevista – ou seja, resguarda a legalidade administrativa e a finalidade pública desses recursos.
Nota-se, portanto, que
cada crime tutela um aspecto distinto da probidade administrativa: um se volta contra a subtração ou desvio patrimonial (inciso I) e outro contra o desvirtuamento da destinação legal de recursos (inciso IV). Apesar de conectados no contexto dos fatos, não se trata de mera repetição do mesmo bem jurídico lesado, mas de lesões diversas no âmbito da gestão pública.

Na hipótese, verifica-se que ambos os tipos penais foram imputados em razão do mesmo contexto fático,
mas foram perpetrados de forma autônoma pelo embargante LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA, cujo elemento subjetivo se distingue.

Primeiramente, a conduta dolosa do embargante LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA visou permitir a apropriação indevida de valores e de bens públicos por terceiros, na medida em que
fez a contratação e pagamentos indevidos, com verba pública, às empresas Terramar Locações e Serviços EIRELI – ME e Martins Construtora e Terraplanagem EIRELI – ME, para executar serviços de terraplanagem em terrenos de propriedade de particulares, sendo que tais empresas foram criadas pelo corréu Moisés Antônio Martins, amigo pessoal de Luciano, com o único objetivo de ser favorecido pelos recursos direcionados pela Municipalidade (conduta do inciso I).

Conforme delineado na sentença condenatória, as provas dos autos revelaram um esquema de favorecimento ilícito e desvio de recursos públicos estruturado a partir de sua estreita relação pessoal com o empresário Moisés. Esta relação ficou inequivocamente demonstrada quando Luciano, ainda no exercício do cargo de prefeito, tornou-se avalista pessoal da empresa Terramar, juntamente com sua esposa, em um empréstimo bancário no valor de R$ 180.000,00 destinado à aquisição de uma retroescavadeira. A ousadia do esquema chegou ao ponto de Moisés apresentar esta mesma máquina como comprovação de habilitação técnica em licitação municipal, evidenciando flagrante violação ao princípio da impessoalidade na administração pública.

O favorecimento sistemático tornou-se ainda mais evidente ao se constatar que a empresa Terramar foi constituída em março de 2013, apenas três meses após Luciano assumir a prefeitura. Sem que houvesse tempo hábil para comprovar qualquer experiência empresarial consistente, a empresa já celebrou seu primeiro contrato com o município em setembro do mesmo ano, no expressivo valor de R$ 300.000,00. A partir daí, seguiu-se uma sequência de contratações que totalizaram cifras vultosas: o contrato 083/2014 alcançou R$ 442.500,00, o contrato 133/2014 somou R$ 75.000,00, e posteriormente Moisés criou uma segunda pessoa jurídica para celebrar o contrato 071/2015, no valor de R$ 420.000,00.

Agravando ainda mais o quadro, ficou comprovado que nenhum destes contratos recebeu a fiscalização devida por parte do poder executivo municipal. Embora Luciano tenha alegado em juízo que confiava em secretários para realizar tal fiscalização, os depoimentos das testemunhas revelaram que houve transferência mútua de responsabilidades entre os gestores, culminando na constatação de que, na prática, fiscalização alguma era efetivamente realizada.

Além disso, o
agente público consentiu que os prestadores de serviço utilizassem o maquinário contratado para beneficiar produtores rurais específicos, indicados politicamente (e não a bem do interesse público)

desvirtuando sua finalidade pública em proveito alheio, afrontando os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade (CRFB/88, art. 37, caput)

Por essa “prestação de serviço público”, após consumado o delito previsto no inciso I, do artigo 1º, do Decreto-Lei 201/1967, num segundo momento, ficou demonstrado nos autos – e o voto divergente enfatizou – que o embargante LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA, então Prefeito Municipal,
permitiu que pagamentos, realizados pelos agricultores beneficiados pela utilização das máquinas e serviços públicos, fossem feitos diretamente ao prestador particular, no valor de R$ 30,00 (trinta reais) a hora, sem o recolhimento através de guia oficial (DUA) e sem depósito em conta vinculada ao fundo municipal competente
, à margem dos programas e finalidades legais estabelecidas, contrariando a sistemática prevista na legislação local (Lei Complementar municipal nº 003/2013), originando uma
forma ilegal de arrecadação de recursos (conduta enquadrável no inciso IV)
.

As testemunhas Marcos Vinícius Vasconcelos De Vargas e Ronaldo Lopes (funcionários de Moisés na época dos fatos) asseveraram que pelos serviços prestados na propriedade dos produtores rurais recebiam a contraprestação no valor de R$ 30,00 por hora máquina, sendo tal valor repassado para o réu Moisés. Declararam, ainda, que não era realizado qualquer acompanhamento por parte de servidores do município. Vejamos:

Marcos Vinícius Vasconcelos de Vargas (fl. 1.447): “que reconhece a assinatura e as declarações prestadas à fl. 926; que todo serviço que executou para os produtores rurais recebeu o valor de 30 reais por hora máquina e repassou para Moisés; que também fez as planilhas com as horas trabalhadas; que o serviço prestado era decorrente de contrato firmado entre a empresa de Moisés e a prefeitura. (...) que não era feito qualquer tipo de acompanhamento de servidor da prefeitura quanto ao serviço executado para fim de pagamento”.

Ronaldo Lopes (fl. 1.448): “que confirma a assinatura e a as declarações prestadas às fls. 924/925; que o serviço prestado nas propriedades rurais era decorrente do contrato da empresa de Moisés com a prefeitura de Barra de São Francisco; que em todos os serviços que prestou para os produtores fez a nota de controle das horas e recebeu o valor de 30 reais por hora, repassando para Moisés. (...) que não havia nenhum servidor da prefeitura que acompanhava o serviço; que os próprios operadores de máquinas da empresa que faziam os controles dos serviços executados para pagamento”.

A Lei Complementar Municipal n° 003, de 02 de setembro de 2013, previa expressamente em seus artigo 6°, § único e artigo 9°, § único, que o pagamento dos valores fixados seriam efetuados através de guia de arrecadação DUA, inclusive emitido pela Secretaria Municipal de Agricultura, sendo que o pagamento seria realizado através de rede bancária autorizada. Previa também, que os valores cobrados seriam depositados em conta especialmente aberta em estabelecimento oficial e destinava-se a um fundo criado Pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural e Sustentável.

Importa ressaltar que, embora inter-relacionadas no esquema delitivo,
essas condutas possuíam voluntariedade e resultados próprios
. Em outras palavras, houve um
concurso de infrações penais
cuja conexão não retira a especificidade de cada comportamento ilícito.

O delito de peculato desvio de consumou sem a necessidade da prática do crime previsto no inciso IV, do artigo 1º do Decreto-Lei 201/67.
Não se trata aqui de uma progressão criminosa natural em que um delito é inerente ao outro, mas de
dois atos delituosos concatenados
, perpetrados com
desígnios autônomos
dentro do mesmo contexto fático.

Conceber a
entrega direta de dinheiro ao prestador
somente como etapa do desvio seria assumir que o crime maior só ocorreria se o crime meio tivesse sido praticado – o que não é verdade nos autos. Logo, há que se ter cautela em aplicar a consunção para que
um ilícito não fique impune
quando, na realidade, o agente optou por transgredir
duas proibições legais distintas
em sua empreitada criminosa.

Assim, as ações descritas como “apropriar-se de bens ou desviá-los em proveito alheio” (inciso I) e o “emprego irregular de verbas em desacordo com os planos ou programas a que se destinam” (inciso IV) representaram, na prática, propósitos delitivos autônomos. Diante da ausência de relação de dependência instrumental entre as condutas, não se pode falar, respeitosamente, na ocorrência da
consunção
.

DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME PREVISTO NO INCISO I DO ART. 1º DO DL 201/67

Relativamente ao último aspecto do voto vencido prolatado pelo Eminente Desembargador Fernando Antonio Zardini – parâmetro recursal deste embargos de infringentes –, realmente se extrai da sentença condenatória, confirmada por este Tribunal de Justiça quando do julgamento do recurso de apelação, que a sanção penal fixada a LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA pela prática do crime disposto no inciso I do art. 1º do DL 201/67, em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, encontra-se em patamar exasperado, devendo ser reapreciada.

Primeira Fase – Pena-Base (Art. 59, CP)

A sentença condenatória, confirmada pela 1ª Câmara Criminal,
negativou três circunstâncias judiciais
do art. 59, CP, para o crime do art. 1º, I:

- Culpabilidade:
O juiz a negativou afirmando que o réu "realizou quatro procedimentos licitatórios... visando beneficiar um particular, violando, o princípio da impessoalidade". Este fundamento é, em essência, a própria imputação do art. 90 (fraude à licitação), da qual o réu está sendo absolvido por nulidade processual. Usar um crime nulo, cujos fatos sequer constavam da denúncia, para exasperar a pena de outro, é juridicamente inadmissível e fere a presunção de inocência.
Vetor neutralizado.

- Circunstâncias do Crime:
O juiz a negativou pois o dinheiro "deveria ser destinado ao Fundo Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentável, ferindo diretamente os direitos fundamentais de terceira dimensão". Este fundamento é a exata descrição do crime do art. 1º, IV (emprego irregular), do qual o réu está sendo condenado. Se o crime foi considerado autônomo e mantido por este Desembargador Vogal, ele não pode ser usado para majorar a pena de outro crime, sob pena de
bis in idem
dosimétrico.
Vetor neutralizado.

- Consequências do Crime:
O juiz a negativou pelo "expressivo prejuízo causado ao erário, extrapolando os limites da razoabilidade, superando a quantia de R$ 1.000,000,00". Este fundamento se mantém. O desvio de vultosa quantia (mais de um milhão de reais, somados os contratos) de fato extrapola o ordinário do tipo penal e justifica a exasperação da pena-base.
Vetor mantido.

Com apenas
uma
circunstância judicial negativa (consequências do crime), a pena-base deve ser readequada. A pena-base em
03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão
, conforme estabelecido no voto divergente, mostra-se necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Segunda Fase – Atenuantes e Agravantes

A sentença afastou a aplicação da
atenuante da confissão
(art. 65, III, 'd', CP), sob o fundamento de que om réu "afirmou que sua conduta estava pautada na lei". Contudo, a própria sentença se baseia na admissão do réu para formar sua convicção. O réu Luciano

admitiu um dos fatos centrais: a cobrança dos R$ 30,00 dos produtores.

A hipótese se trata da chamada
confissão qualificada
(o agente admite o fato, mas nega a ilicitude). A jurisprudência dos Tribunais Superiores, consolidada na
Súmula 545 do STJ
, é pacífica no sentido que:
"Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal."

Se a admissão do fato (cobrança) foi usada para condenar, o que é a hipótese, a atenuante é de aplicação obrigatória.

Aplicando a atenuante na fração de 1/6 sobre a nova pena-base (3 anos e 3 meses), chegamos à pena intermediária de
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Terceira Fase – Continuidade Delitiva (Art. 71, CP)

O delito de peculato-desvio (art. 1º, I) não foi um ato isolado. Ele se consumou a cada novo contrato (foram 4, mais 2 aditivos) e a cada novo pagamento indevido autorizado. A sentença corretamente identificou "um número superior a sete condutas delitivas".

A jurisprudência do STJ é pacífica (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1945790-MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/09/2022 (Info 749) ao adotar o critério objetivo: 7 (sete) ou mais infrações justificam a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
.

Aplicando a majoração de 2/3 sobre a pena intermediária (2 anos, 8 meses e 15 dias), chegamos à
pena definitiva
de
04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão
.

DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME PREVISTO NO INCISO IV DO ART. 1º DO DL 201/67

Da mesma forma pela qual se procedeu a reforma da sanção inerente à prática do crime de peculato-desvio disposto no inciso I, do art. 1º, do DL 201/67, no voto vencido prolatado pelo Eminente Desembargador Fernando Antonio Zardini, guardando-se a devida correlação ao escopo recursal destes embargos infringentes
1
, extrai-se da sentença condenatória, confirmada por este Tribunal de Justiça quando do julgamento do recurso de apelação, que a sanção penal fixada a LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA pela prática do crime disposto no inciso IV do art. 1º do DL 201/67, em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, encontra-se em patamar exasperado, devendo ser reapreciada.

Primeira Fase – Pena-Base (Art. 59, CP)

A sentença condenatória, confirmada pela 1ª Câmara Criminal,
negativou duas circunstâncias judiciais
do art. 59, CP, para o crime do art. 1º, I:

- Circunstâncias do Crime:
O juiz a negativou pois o dinheiro "deveria ser destinado ao Fundo Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentável, ferindo diretamente os direitos fundamentais de terceira dimensão". Este fundamento é a exata descrição do crime do art. 1º, IV (emprego irregular de verba pública), constituindo elementar do próprio tipo penal. Por tal razão, esta circunstância judicial não pode ser usada para majorar a pena, sob pena de
bis in idem
dosimétrico.
Vetor neutralizado.

- Consequências do Crime:
O juiz a negativou pelo "expressivo prejuízo causado ao erário, extrapolando os limites da razoabilidade, superando a quantia de R$ 1.000.000,00". Este fundamento se mantém. O desvio de vultosa quantia (mais de um milhão de reais, somados os contratos) de fato extrapola o ordinário do tipo penal e justifica a exasperação da pena-base.
Vetor mantido.

Com apenas
uma
circunstância judicial negativa (consequências do crime), a pena-base deve ser readequada para
07 (sete) meses de detenção
, mostrando-se necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Segunda Fase – Atenuantes e Agravantes

A sentença afastou a aplicação da
atenuante da confissão
(art. 65, III, 'd', CP), sob o fundamento de que o réu "afirmou que sua conduta estava pautada na lei". Contudo, a própria sentença se baseia na admissão do réu para formar sua convicção. O réu Luciano

admitiu um dos fatos centrais: a cobrança dos R$ 30,00 dos produtores.

A hipótese se trata da chamada
confissão qualificada
(o agente admite o fato, mas nega a ilicitude). A jurisprudência dos Tribunais Superiores, consolidada na
Súmula 545 do STJ
, é pacífica no sentido que:
"Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal."

Se a admissão do fato (cobrança) foi usada para condenar, o que é a hipótese, a atenuante é de aplicação obrigatória.

Aplicando a atenuante na fração de 1/6 sobre a nova pena-base (7 meses de detenção), chegamos à pena intermediária de
05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção
.

Terceira Fase – Continuidade Delitiva (Art. 71, CP)

O delito previsto no art. 1º, IV, do Decreto-Lei 201/67, não foi um ato isolado. Ele se consumou a cada novo contrato (foram 4, mais 2 aditivos) e a cada novo pagamento indevido autorizado. A sentença corretamente identificou "um número superior a sete condutas delitivas".

A jurisprudência do STJ é pacífica (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1945790-MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/09/2022 (Info 749) ao adotar o critério objetivo: 7 (sete) ou mais infrações justificam a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
.

Aplicando a majoração de 2/3 sobre a pena intermediária (05 meses e 25 dias de detenção), chegamos à
pena definitiva
de
09 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção
.

DISPOSITIVO

Ante o exposto
, pedindo vênia ao culto Desembargador Relator,
acompanho a divergência inaugurada pela Eminente Desembargadora
RACHEL DURÃO CORREIA LIMA
e voto para
conhecer do recurso de Embargos Infringentes e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, com o fim de reformar parcialmente o acórdão recorrido no seguinte sentido:

1. R
econhecer

a
violação ao princípio da correlação
entre a denúncia e a sentença no tocante ao crime do
art. 90 da Lei 8.666/93
,
afastando a condenação
imposta por esse delito, razão pela qual,
absolvo o embargante da imputação do art. 90 da Lei de Licitações
, nos termos do art. 386, VII, do CPP, nos moldes reconhecidos pelo douto voto vencido.

2.
M
anter a condenação
do embargante LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA pela prática do crime tipificado no
artigo 1º, inciso I, do DL 201/67 (Peculato-Desvio) e

reduzir a pena definitiva
para
04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão
, a ser inicialmente cumprida em regime
semiaberto (CP, art. 33, § 1º, “b”).

3.
A
fastar o instituto da consunção
e manter a condenação do embargante LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA pela prática do crime tipificado no
artigo 1º, inciso IV, do DL 201/67
, todavia
reduzindo a pena definitiva
para
09 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção
, para cumprimento em regime inicialmente
aberto (CP, art. 33, § 1º, “c”)
.

Com base na reforma procedida,
totaliza-se a pena definitiva de LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA em 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 09 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção,
para cumprimento no

regime inicial semiaberto (CP, art. 76).

Concedo ao embargante o
direito de recorrer em liberdade
, em observância ao princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição de 1988, e
considerando a manutenção do seu
status libertatis
ao longo de toda a instrução criminal, sem que tenha havido qualquer fato novo apto a justificar alteração desse quadro
. Ademais,
não se vislumbra, na presente fase processual, a presença de qualquer dos requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal
, como risco à ordem pública, à conveniência da instrução criminal ou à aplicação da lei penal, que não seja suficientemente resguardado pelas medidas cautelares diversas da prisão, na forma aplicada pelo Juízo de 1º Instância e confirmada pela Egrégia Primeira Câmara Criminal.

É como voto.

1
- Na solução dos embargos, contudo, o tribunal poderá adotar a posição dos votos vencedores ou do voto vencido, não lhe sendo dado adotar uma terceira posição. Assim, se os votos dos vencedores foram pela condenação e o voto vencido pela absolvição, não poderá o tribunal, nos embargos, desclassificar a infração.
Todavia, poderá dar provimento para chegar a uma solução quantitativamente intermediária. Por exemplo, se a maioria aplicou pena de seis anos e o voto divergente de três anos, o resultado dos embargos infringentes, além desses extremos, poderá impor uma pena intermediária, de quatro ou cinco anos.

O colegiado também poderá analisar, mesmo que não conste do voto divergente, questões cognoscíveis de ofício, por exemplo, vícios envolvendo condições da ação e pressupostos processuais, sempre observada a extensão da devolutividade. Assim, por exemplo, pode reconhecer a sua incompetência material, o impedimento do juiz de primeiro grau, ou, ainda, que a sentença foi extra petita. (BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual dos Recursos Penais. Editora Revista dos Tribunais, 2020).

PROCESSO Nº

5013048-68.2025.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO VISTA

Peço vênia para divergir parcialmente do eminente relator.

Cuida-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos por LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA, em face de acórdão que, por maioria, manteve sua condenação pelos delitos previstos no art. 90 da Lei nº 8.666/90 e no art. 1º, incisos I e IV, do Decreto-Lei nº 201/67.

Após detida análise dos autos, verifico que deve permanecer apenas a condenação quanto ao delito previsto no art. 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67.

No tocante ao crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/90, entendo, em consonância com a divergência, que assiste razão à defesa ao sustentar a atipicidade da conduta. Isso porque a peça acusatória não descreveu, de forma minimamente individualizada, qualquer conduta voltada à frustração do caráter competitivo do certame.

A narrativa ministerial restringiu-se a apontar a realização de serviços em benefício de particulares, circunstância que, por si só, não autoriza concluir pela existência de fraude na fase de competição da licitação. Não houve indicação de ajuste prévio, conluio, direcionamento ou qualquer outro expediente apto a comprometer a isonomia entre os licitantes.

Nesse contexto, a condenação por referido delito viola frontalmente o princípio da correlação, na medida em que amplia indevidamente os contornos fáticos da acusação. A jurisprudência pátria é firme no sentido de que a imputação penal deve ser clara e completa, não se admitindo condenação por fatos não descritos na denúncia.

Assim, a absolvição quanto a este ponto é medida que se impõe.

No que se refere ao delito previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, igualmente entendo que não restou demonstrado o elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo de apropriação ou desvio de rendas públicas.

Com efeito, embora se reconheça a irregularidade na destinação dos serviços públicos, não há nos autos prova de que os valores tenham sido apropriados pelo agente ou revertidos em seu benefício direto ou indireto com ânimo de definitividade.

Os pagamentos realizados corresponderam a serviços efetivamente prestados, ainda que em desacordo com o interesse público. Tal circunstância, embora reprovável sob a ótica administrativa, não se confunde com o desvio típico exigido pelo inciso I, que pressupõe efetiva inversão patrimonial.

A dúvida quanto à presença do dolo específico deve, necessariamente, ser resolvida em favor do réu, à luz do princípio do in dubio pro reo.

De outro lado, no que tange ao crime previsto no art. 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67, entendo que a condenação deve ser mantida.

Restou suficientemente comprovado que o embargante, na qualidade de gestor público, autorizou a aplicação de verbas municipais em benefício de particulares, sem respaldo em lei autorizadora ou previsão orçamentária adequada.

A conduta evidencia inequívoco desvio de finalidade e afronta direta aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa. Trata-se de crime formal, cuja consumação independe da demonstração de prejuízo ao erário ou de enriquecimento ilícito.

O dolo, nesse contexto, consiste na vontade consciente de aplicar recursos públicos em desacordo com as normas legais, o que se extrai das circunstâncias do caso concreto.

Assim, correta a manutenção da condenação exclusivamente quanto a este dispositivo.

No que concerne à dosimetria, divirjo do eminente colega para fixar a pena-base acima do mínimo legal em razão do vultuoso valor público utilizado em benefício de particulares.

Assim, fixo a pena-base em 6 meses de detenção, pena tornada definitiva ante a ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento ou diminuição.

Fixo o regime inicial aberto e substituição por restritiva de direitos, em estrita observância aos critérios legais e aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena.

Diante de todo o exposto, reiterando a devida vênia aos entendimentos em sentido diverso, acompanho parcialmente o voto reformulado do eminente relator, para absolver o embargante dos delitos previstos no
art. 90 da Lei 8.666/90 e do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, mantendo a condenação exclusivamente pelo art. 1º, IV, do Decreto-Lei 201/67,
divergindo apenas na dosimetria da pena para fixar a pena do embargante em 6 meses de detenção em regime aberto, com a substituição já mencionada.

É como voto.

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de contextualizar o presente feito, trata-se de Embargos Infringentes opostos por Luciano Henrique Sordine Pereira contra acórdão não unânime proferido pela Primeira Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, que, por maioria, manteve a condenação do embargante e a dosimetria da pena fixada em primeiro grau, negando provimento ao recurso de apelação defensiva.

Inicialmente, o eminente Relator,
Des. Walace Pandolpho Kiefer
, em sessão realizada em 10.11.2025, votou pelo provimento do recurso para fazer prevalecer o entendimento outrora divergente de que o crime do inciso IV deveria ser absorvido pelo crime do inciso I do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/67.

Após pedido de vista, a e.
Des. Rachel Durão Correia Lima
inaugurou divergência propondo a absolvição apenas quanto ao art. 90 da Lei n. 8.666/93, mantendo as condenações pelos incisos I (4 anos, 6 meses e 5 dias de reclusão) e IV (9 meses e 21 dias de detenção) do art. 1º do DL 201/67.

Após pedido de retorno, o e. Relator,
Des. Walace Pandolpho Kiffer
, concluiu pela absolvição do embargante quanto aos crimes do art. 90 da Lei n. 8.666/90 e do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67, mantendo a condenação exclusivamente pelo crime do art. 1º, inciso IV, do mesmo Decreto-Lei, com pena de 03 (três) meses de detenção em regime aberto. O voto reformulado foi acompanhado pelo e.
Des. Fernando Zardini Antonio
.

O e.
Des. Willian Silva
divergiu parcialmente do Relator tão somente quanto à dosimetria da pena, tendo fixado a pena-base acima do mínimo legal, em 06 (seis) meses de detenção, justificando a exasperação pelo vultoso valor público utilizado em benefício de particulares.

Na sequência, diante da existência de três posicionamentos, a e.
Desª. Marianne Júdice de Mattos
pediu vista dos autos, tendo sido aberta vista coletiva dos autos à Desª. Marianne Júdice de Mattos, à Desª. Heloísa Cariello, ao Des. Sérgio Ricardo de Souza, ao Des. Alexandre Puppim e a mim.

Após detido exame dos fundamentos expostos no voto reformulado do ilustre Relator, verifico que a sua conclusão pela condenação exclusiva pelo art. 1º, inciso IV, do DL 201/67 se apresenta juridicamente adequada, pois reconhece a natureza formal do delito e a ausência de prova de dolo específico para os demais tipos penais.

Assim, para evitar tautologia e repetição de argumentos já expostos com notável precisão e profundidade,
acompanho integralmente o voto reformulado proferido pelo eminente Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer
.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Vogal

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, rememoro que a presente análise se refere a
EMBARGOS INFRINGENTES
interpostos por
LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA
, que visa à prevalência do voto minoritário proferido em sede de embargos de declaração, no sentido de absolver o embargante quanto aos crimes do Art. 90 da Lei nº 8.666/93 e Art. 1º, IV, do Decreto-Lei nº 201/67, além da redução da sanção remanescente.

O
Eminente Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer
, acompanhado pelo
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior
, votou pelo
provimento integral
para reconhecer a violação ao Princípio da Correlação e aplicar o Princípio da Consunção, reduzindo a pena final.

Em contrapartida, o
Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
, seguido pela
Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima
, inaugurou a
divergência parcial
, concordando com a absolvição pelo crime licitatório, mas rechaçando a consunção e mantendo as duas condenações do Decreto-Lei nº 201/67, procedendo à readequação da pena de ambos.

Diante da divergência de votos estabelecida no curso do julgamento, o que ensejou a minha convocação para compor o quórum, nos termos das regras regimentais aplicáveis e do Art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, passo à análise da matéria.

Inicialmente, examino a violação ao Princípio da Correlação (congruência) relativa à condenação pelo Art. 90 da Lei nº 8.666/93 (fraude à licitação) e, neste ponto, acompanho a unanimidade do Colegiado, visto que a sentença condenatória utilizou fatos estranhos à denúncia para configurar o delito licitatório, porquanto o eixo narrativo da inicial concentrava-se apenas no desvio de recursos públicos e no emprego irregular de verbas, sem descrever minimamente as condutas específicas de fraude ou frustração do caráter competitivo do certame.

Desse modo, sendo vedada a
mutatio libelli
em segunda instância e cuidando-se de recurso exclusivo da defesa,
a única solução juridicamente cabível é a absolvição do embargante em relação ao Art. 90 da Lei nº 8.666/93, com fundamento no Art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Superada a absolvição pelo delito licitatório,
passo ao ponto central da divergência
: a aplicação do Princípio da Consunção entre os crimes tipificados no Art. 1º, inciso I (peculato-desvio), e no Art. 1º, inciso IV (emprego irregular de verbas), ambos do Decreto-Lei nº 201/67
.

Peço vênia ao eminente Relator para
acompanhar a divergência
neste aspecto, pois, como bem pontuou o voto divergente, os incisos I e IV do Art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67 tutelam bens jurídicos distintos e descrevem condutas autônomas. O Inciso I protege o patrimônio público contra o desvio de valores e o inciso IV, por sua vez, protege a legalidade administrativa e a correta finalidade na aplicação dos recursos.

No caso dos autos, o desvio de recursos públicos (Inciso I) consumou-se no pagamento indevido às empresas do corréu, enquanto a permissão para a cobrança direta de contrapartida dos produtores, à margem das formalidades legais (Lei Complementar nº 003/2013), configura um ilícito de gestão subsequente e autônomo, não sendo esta irregularidade meramente o "meio" para o desvio principal, mas sim a criação de um sistema paralelo e clandestino que violou a vinculação legal da verba, caracterizando, destarte, lesão autônoma ao bem jurídico tutelado pelo Inciso IV.

Desse modo, ausente relação de dependência instrumental absoluta, as condutas possuem desígnios e resultados jurídicos próprios, sendo inviável a consunção,
o que impõe a manutenção da condenação do embargante pela prática do crime previsto no Artigo 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67, em concurso com o delito do Inciso I.

Por fim, no que tange à Dosimetria da Pena, afastada a condenação pelo Art. 90 da Lei nº 8.666/93, e mantida a condenação autônoma pelos dois crimes do Decreto-Lei nº 201/67, impõe-se a readequação da sanção penal para evitar
bis in idem
e garantir a proporcionalidade, nos exatos termos como realizado pelo voto divergente.

Em relação ao Art. 1º, inciso I (Peculato-Desvio), excluo os vetores Culpabilidade e Circunstâncias do Crime, mantendo a valoração negativa apenas das Consequências do Crime, dada a vultosa quantia desviada (superior a R$ 1.000.000,00), que extrapola o ordinário do tipo.

Aplicando, em conformidade com o voto do Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, a pena-base em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, e reconhecendo a atenuante da confissão espontânea (Súmula 545 do STJ) e a fração máxima de 2/3 pela continuidade delitiva (mais de sete infrações), chego à pena definitiva de 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime semiaberto.

Similarmente, em relação ao Art. 1º, inciso IV (Emprego Irregular), sigo o mesmo raciocínio do voto divergente, afastando as Circunstâncias (elementar do tipo) e mantendo as Consequências negativas. Após aplicar a atenuante da confissão e a majorante da continuidade delitiva (2/3),

a pena definitiva fica fixada em 9 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção.

Diante do exposto, pedindo a devida vênia ao Eminente Relator,
DIVIRJO PARCIALMENTE
do voto condutor, para
CONHECER
dos Embargos Infringentes e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, com a finalidade de: 1)
Absolver
o embargante LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA do crime previsto no Art. 90 da Lei nº 8.666/93; 2)
Manter a condenação
pelos crimes tipificados no Artigo 1º, incisos I e IV, do Decreto-Lei nº 201/67, em concurso de crimes; e 3) Reduzir a pena definitiva total imposta ao embargante para 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 9 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

É como voto.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Presencial - 11/05/2026

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 5013048-68.2025.8.08.0000

EMBARGANTE
: LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA

EMBARGADO
: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOGAL:
DESª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Em. Pares, a
dentrando diretamente o mérito da controvérsia, peço vênia para divergir do entendimento esposado pelo Em. Des. Willian Silva, alinhando-me aos judiciosos fundamentos já lançados pelos Em. Des. Rachel Durão Correia Lima e Sérgio Ricardo de Souza.

Inicialmente, no que tange à imputação do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 (peculato-desvio do prefeito), vejo que o Em. Des. Willian Silva concluiu pela absolvição do embargante sob o argumento de que não haveria prova do dolo específico de apropriação ou desvio com ânimo definitivo. Contudo, a análise detida do acervo probatório revela uma realidade fática inegável, que demonstra de forma clara e direta a vontade consciente do acusado em desviar recursos públicos em benefício de terceiro.

No caso, o dolo de Luciano Henrique Sordine Pereira não se limitou a uma mera irregularidade administrativa, uma vez que toda a estrutura de contratação municipal foi forjada com o propósito específico de favorecer financeiramente o seu amigo íntimo, o corréu Moisés Antônio Martins.

Portanto, diante desse cenário, é impossível acolher a tese de ausência de dolo, de modo que se impõe a manutenção da condenação pelo crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67.

Por outro lado, no que se refere ao crime do art. 1º, IV, do Decreto-Lei nº 201/67 (emprego irregular de verbas públicas), observo que não há divergência quanto à manutenção da condenação em si, mas apenas quanto ao cálculo da reprimenda.

O Desembargador Willian Silva fixou a pena-base no mínimo legal, deixando de valorar adequadamente o real impacto da conduta. Todavia, compartilho integralmente do entendimento de que as consequências do crime devem, de fato, ser valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria, visto que o prejuízo causado aos cofres públicos foi considerável, superando a expressiva marca de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Assim sendo, a reprimenda estabelecida nos votos divergentes, em especial aquele proferido pela Em. Desª. Rachel Durão Correia Lima, mostra-se perfeitamente adequada para a reprovação do ilícito, devendo a pena definitiva para este delito ser mantida no patamar de 9 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção.

Por todos esses fundamentos,
acompanho
a divergência inaugurada pela Em. Desª. Rachel Durão Correia Lima.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora