Tribunal: TJES
Processo: 0001568-73.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2026-05-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001568-73.2019.8.08.0006

APELANTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADA: SAARA SERVICOS DE ANESTESIOLOGIA S/S

JUÍZO PROLATOR:
ARACRUZ – VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL – DRA. PAULA AMBROZIM DE ARAUJO MAZZEI

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE MÉDICOS ANESTESIOLOGISTAS. REGIME DE ALÍQUOTA FIXA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Município contra sentença que reconheceu o direito de sociedade de médicos anestesiologistas ao enquadramento no regime de ISSQN por alíquota fixa, com repetição do indébito e autorização para restituição ou compensação dos valores recolhidos a maior.

2. Sentença de procedência que determinou a aplicação do regime fixo desde o requerimento administrativo e autorizou a restituição ou compensação tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) saber se a sociedade autora se enquadra como sociedade uniprofissional apta ao recolhimento do ISSQN por alíquota fixa, à luz do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 e da Lei Municipal nº 4.134/2017; (ii) saber se é devida a restituição dos valores pagos a maior desde o protocolo do pedido administrativo; e (iii) saber se é juridicamente possível a compensação tributária na ausência de lei municipal autorizadora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal com status de lei complementar nacional, sendo inconstitucional lei municipal que afaste o regime de alíquota fixa para sociedades uniprofissionais sem observância do art. 146, III, a, da Constituição.

5. A sociedade autora é composta por médicos que exercem pessoalmente a atividade de anestesiologia, sem demonstração de caráter empresarial ou de prevalência da organização dos fatores de produção sobre o trabalho intelectual dos sócios.

6. A existência de divisão de resultados e a adoção de responsabilidade limitada não descaracterizam, por si sós, a natureza de sociedade simples, sendo irrelevante a forma societária quando não há sobreposição da estrutura empresarial à atuação profissional direta dos sócios.

7. É devida a restituição dos valores pagos a maior a título de ISSQN desde o requerimento administrativo, não podendo o contribuinte ser prejudicado pela demora da Administração Tributária.

8. A compensação tributária depende de autorização legal específica, inexistente no Município de Aracruz, não constituindo o art. 170 do CTN direito subjetivo do contribuinte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido para afastar a autorização de compensação tributária, mantendo-se a sentença quanto ao enquadramento no regime de ISSQN fixo e ao direito à restituição do indébito desde o protocolo administrativo.

Tese de julgamento: “1. A sociedade uniprofissional de médicos que exerce pessoalmente atividade intelectual, sem caráter empresarial, faz jus ao regime de ISSQN por alíquota fixa, nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968. 2. É devida a restituição do ISSQN recolhido a maior desde o pedido administrativo. 3. A compensação tributária exige lei municipal específica, inexistindo direito subjetivo do contribuinte à sua concessão.”

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, III, a; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, §§ 1º e 3º; CTN, art. 170; CC, arts. 966, parágrafo único, 997, VIII, e 1.024.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 940769, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 24.04.2019; STJ, EAREsp nº 31.084/MS, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 24.03.2021; STJ, PUIL nº 3.608/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 28.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0001568-73.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SAARA SERVICOS DE ANESTESIOLOGIA S/S

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A): DES. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE MÉDICOS ANESTESIOLOGISTAS. REGIME DE ALÍQUOTA FIXA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Município contra sentença que reconheceu o direito de sociedade de médicos anestesiologistas ao enquadramento no regime de ISSQN por alíquota fixa, com repetição do indébito e autorização para restituição ou compensação dos valores recolhidos a maior.

2. Sentença de procedência que determinou a aplicação do regime fixo desde o requerimento administrativo e autorizou a restituição ou compensação tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) saber se a sociedade autora se enquadra como sociedade uniprofissional apta ao recolhimento do ISSQN por alíquota fixa, à luz do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 e da Lei Municipal nº 4.134/2017; (ii) saber se é devida a restituição dos valores pagos a maior desde o protocolo do pedido administrativo; e (iii) saber se é juridicamente possível a compensação tributária na ausência de lei municipal autorizadora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal com status de lei complementar nacional, sendo inconstitucional lei municipal que afaste o regime de alíquota fixa para sociedades uniprofissionais sem observância do art. 146, III, a, da Constituição.

5. A sociedade autora é composta por médicos que exercem pessoalmente a atividade de anestesiologia, sem demonstração de caráter empresarial ou de prevalência da organização dos fatores de produção sobre o trabalho intelectual dos sócios.

6. A existência de divisão de resultados e a adoção de responsabilidade limitada não descaracterizam, por si sós, a natureza de sociedade simples, sendo irrelevante a forma societária quando não há sobreposição da estrutura empresarial à atuação profissional direta dos sócios.

7. É devida a restituição dos valores pagos a maior a título de ISSQN desde o requerimento administrativo, não podendo o contribuinte ser prejudicado pela demora da Administração Tributária.

8. A compensação tributária depende de autorização legal específica, inexistente no Município de Aracruz, não constituindo o art. 170 do CTN direito subjetivo do contribuinte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido para afastar a autorização de compensação tributária, mantendo-se a sentença quanto ao enquadramento no regime de ISSQN fixo e ao direito à restituição do indébito desde o protocolo administrativo.

Tese de julgamento: “1. A sociedade uniprofissional de médicos que exerce pessoalmente atividade intelectual, sem caráter empresarial, faz jus ao regime de ISSQN por alíquota fixa, nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968. 2. É devida a restituição do ISSQN recolhido a maior desde o pedido administrativo. 3. A compensação tributária exige lei municipal específica, inexistindo direito subjetivo do contribuinte à sua concessão.”

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, III, a; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, §§ 1º e 3º; CTN, art. 170; CC, arts. 966, parágrafo único, 997, VIII, e 1.024.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 940769, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 24.04.2019; STJ, EAREsp nº 31.084/MS, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 24.03.2021; STJ, PUIL nº 3.608/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 28.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001568-73.2019.8.08.0006

APELANTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADA: SAARA SERVICOS DE ANESTESIOLOGIA S/S

JUÍZO PROLATOR:
ARACRUZ – VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL – DRA. PAULA AMBROZIM DE ARAUJO MAZZEI

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam-se os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
contra sentença proferida pelo d. Juízo singular (ID 18101557), que julgou procedentes os pedidos autorais para reconhecer o direito da apelada ao enquadramento no regime de ISSQN fixo, com a consequente repetição do indébito e autorização para restituição ou compensação tributária.

Sustenta o recorrente, em síntese (ID 18101563), que:
(i)
a recorrida possui estrutura empresarial, o que afasta o benefício do art. 9º, § 3º, do DL 406/68, nos termos da Lei Municipal n.º 4.134/2017;
(ii)
o contrato social previa retirada de pró-labore e responsabilidade limitada, descaracterizando a sociedade uniprofissional;
(iii)
inexiste lei municipal que autorize a compensação tributária pretendida; e que
(iv)
deve ser reformada a sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 18101564).

Pois bem.

Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

O cerne da controvérsia reside em verificar a legalidade do enquadramento da apelada, sociedade de médicos anestesiologistas, no regime de ISSQN por alíquota fixa, bem como a viabilidade da restituição e compensação dos valores recolhidos a maior, ora sob o regime variável.

De início, cumpre consignar que a jurisprudência do C. STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor, oportunidade na qual, afirmou ser inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, a, da Constituição da República (RE 940769, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24-04-2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 11-09-2019 PUBLIC 12-09-2019).

Nesse passo, o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, consubstancia regime privilegiado para que as sociedades uniprofissionais, constituídas por profissionais liberais que desempenham atividade intelectual (médicos, advogados e etc.), recolham o ISSQN de forma diferenciada, permitindo que a sua base de cálculo seja fixa, não recaindo, assim, sobre o faturamento.

Para fazes
jus
ao regime privilegiado, é necessário que as atividades uniprofissionais desenvolvidas por tais sociedades não possuam caráter empresarial/mercantil (APL 0009512-05.2014.8.08.0006, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Rel Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, julgado em 24/04/2018).

Em avanço, na esteira do posicionamento adotado por este E. Sodalício, a Lei Municipal nº 4.134/2017 não se revela em divergência com o DL 406/68, mas tão somente reafirma os seus preceitos, haja vista que todos os novos requisitos exigidos pela referida lei tem por desiderato impedir que sociedades empresárias se beneficiem do ISSQN fixo, o que se coaduna com o entendimento pacífico da jurisprudência pátria, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da livre iniciativa. (TJES. ac 0005273-16.2018.8.08.0006. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. DATA 28/02/2023).

Face a tais premissas, passando ao caso concreto, verifica-se o acerto da sentença, eis que as atividades praticadas pelos sócios da apelada correspondem às suas qualificações (médicos), não havendo a demonstração de intuito empresarial que conduzisse ao indeferimento do regime de tributação fixa. A prova documental produzida demonstra que se trata de sociedade uniprofissional voltada à prestação de serviços de anestesiologia, sem a preponderância de fatores de produção sobre o trabalho pessoal dos sócios.

Ademais, ressalte-se que a partilha de resultados é um elemento intrínseco ao próprio conceito de sociedade, independentemente de sua classificação. Prova disso é que a disciplina geral sobre a divisão de lucros (arts. 1.007 e 1.008 do Código Civil) está inserida nas normas de sociedade simples, mas aplica-se a ambas, já que ambas visam ao lucro. O traço distintivo entre elas, portanto, não reside na finalidade lucrativa, mas no modo de exploração da atividade: enquanto na sociedade empresária a organização dos fatores de produção prevalece sobre a atuação pessoal, na sociedade simples a atividade é centrada no trabalho dos próprios sócios, conforme dita o parágrafo único do art. 966 do Código Civil.

Neste ínterim, já decidiu o C. STJ que para o enquadramento da sociedade dentre aquelas elencadas no §3º do art. 9º do referido Decreto-Lei, faz-se mister que
“os fatores de produção, circulação e organização empresarial não se sobreponha à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada”
(EAREsp 31.084/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, Primeira Seção, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021).

Em avanço, não se desconhece que este E. Sodalício já reconheceu que o contrato social que possibilita a repartição de pró-labore e limita a responsabilidade pessoal dos sócios denota elementos de empresa (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0005197-89.2018.8 .08.0006, Relator.: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª Câmara Cível).

Contudo, tal

não se verifica no caso concreto, já que o contrato social (ID 18101540) não prevê pagamento de pró-labore. E, ainda que se argumente que a versão original do contrato social contivesse a previsão da possibilidade de se instituir retirada a este título, tal dependeria de prévia deliberação em Ata (ID 18101538), não havendo nos autos comprovação de que tal foi implementado. Por isso, permanece hígida a conclusão pela caracterização da apelada como sociedade uniprofissional/simples.

Nesse sentido:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. REGIME DIFERENCIADO DE RECOLHIMENTO. ALIQUOTA FIXA. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. MÉDICOS. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. REQUISITOS LEGAIS PRESENTES. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO NÃO PROVIDO. I. “Nos termos do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, consubstancia-se previsão de regime privilegiado para que as sociedades uniprofissionais, constituídas por profissionais liberais que desempenham atividade intelectual (médicos, advogados e etc.), recolham o ISSQN de forma diferenciada, permitindo que a sua base de cálculo seja fixa, não recaindo, assim, sobre o faturamento, sendo que, para fazer jus a este regime, é necessário que as atividades uniprofissionais desenvolvidas não possuam caráter empresarial/mercantil.” (APL 0009512-05.2014.8.08.0006, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Rel Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, julgado em 24/04/2018). II. Segundo o STJ, “A distribuição dos lucros é mero desdobramento do conceito de sociedade, seja a de natureza empresarial ou de natureza simples, visto que ambas auferem lucro, tanto é assim que a norma geral sobre distribuição de lucros consta de capítulo do Código Civil relativo à sociedade simples (arts. 1.007 e 1.008 do Código Civil). Por outro lado, a diferença central entre a sociedade empresarial e a sociedade simples não está na distribuição de lucros, mas sim no modelo da atividade econômica: na primeira a atividade é realizada por meio da empresa como um todo e na segunda a atividade econômica acontece por meio dos sócios, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores (parágrafo único do art. 966 do Código Civil).” (PUIL n. 3.608/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 11/3/2024.) III.
À luz do entendimento permissivo do STJ, a Sociedade Autora é regida por cláusula expressa de seu contrato social que assevera que “os sócios não farão retirada mensal, a título de pró-labore” (cláusula oitava), ademais, resta previsto que as receitas da sociedade serão partilhas de acordo com a produção efetiva de cada sócio, a despeito da participação societária de cada um (Cláusula sétima), sendo esta a única previsão de recebimento de valores pelos sócios, e mais, há previsão de responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios pelos serviços prestados (cláusula sexta), em realidade que não permite o entendimento trata-se a Apelada de uma sociedade empresária, desvelando-se a natureza simples da Sociedade Autora, a fazer jus ao benefício fiscal vindicado
. IV. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00055725620198080006, Relator.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 2ª Câmara Cível, 30/09/2024)

Não bastasse, a responsabilidade dos sócios foi estabelecida no contrato social como subsidiária (ilimitada), a qual é típica das sociedades simples (art’s. 997, VIII e 1.024 do CC/2002).

Consectário de todo o exposto é a manutenção da sentença de origem, que reconheceu como devido o enquadramento da Apelada no regime de ISSQN fixo, devendo o tributo ser calculado com base em alíquota fixa multiplicada pelo número de profissionais habilitados, sendo por isso nula decisão administrativa proferida nos autos do Processo Administrativo nº 5.078/2017, bem como devida a aplicação do benefício pleiteado retroativamente ao referido requerimento (26/04/2017).

Prosseguindo, quanto à repetição de indébito, a restituição dos valores pagos a maior a título de ISSQN é devida, desde o pedido administrativo ora formulado (Processo n.º 5.078/2017 - 26/04/2017).

A corroborar tal entendimento, veja-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO.
REGIME DIFERENCIADO DE RECOLHIMENTO DE ISS FIXO. ENQUADRAMENTO
. (...) 5. Tendo a administração pública proferido decisão deferindo em determinado período o direito ao regime fixo do ISSQN,
o contribuinte faz jus a restituição dos valores pagos a maior desde o pedido administrativo
, pois não pode ser penalizado pela morosidade do ente público. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0005692-36.2018.8.08.0006, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

Por outro lado, no que tange à compensação tributária, assiste razão ao Município Apelante.

Isso porque inexiste Lei Ordinária no Município de Aracruz permitindo a compensação tributária, sendo relevante frisar que o art. 170 do CTN não confere aos contribuintes direito subjetivo à compensação, constituindo tão somente uma faculdade conferida aos entes tributantes.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. (...)
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. REQUISITO IMPRESCINDÍVEL. ART. 170 DO CTN
. (...) 5) Em contrapartida,
não há como acolher o pedido de reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, pois a compensação tributária, nos termos do art. 170 do CTN, depende da existência de lei que estipule as respectivas condições e garantias, ou, ao menos, que delegue à autoridade administrativa tal mister
. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0003342-41.2019.8.08.0006, Relator.: ALDARY NUNES JUNIOR, 4ª Câmara Cível, 13/12/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para reformar a sentença no ponto em que autorizou a compensação tributária, julgando improcedente tal pedido por ausência de lei municipal autorizadora. Mantida a sentença nos demais termos quanto ao enquadramento no ISS fixo e ao direito à restituição dos valores pagos a maior desde o protocolo administrativo (26/04/2017).

Considerando a sucumbência recursal mínima da apelada, mantenho os ônus sucumbenciais fixados na origem em desfavor do Município.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Presencial - 26/05/2026:

Acompanho o E. Relator.