Tribunal: TJES
Processo: 0031657-25.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-05-05

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA TRIBUTÁRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. INOCORRÊNCIA. MULTA QUALIFICADA POR SONEGAÇÃO. TEMA 863 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE REINCIDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida em Ação Anulatória que julgou parcialmente procedentes os pedidos para manter os autos de infração, mas reduzir a multa punitiva aplicada aos Autos de Infração nº 5.044.753-3 e nº 5.044.800-0 ao percentual de 100% sobre o tributo devido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve inovação recursal na apelação ao se sustentar a diferenciação entre multa isolada, multa qualificada e multa de ofício; (ii) estabelecer se a multa tributária aplicada, em razão de sonegação fiscal, pode ultrapassar o limite de 100% do valor do tributo, bem como a correta distribuição dos ônus sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A preliminar de inovação recursal não se configura quando a tese jurídica já integra a lide desde a contestação, ainda que de forma sucinta, sendo admissível o aprofundamento argumentativo em sede recursal.

As multas aplicadas decorrem de condutas qualificadas como sonegação fiscal, com omissão de receita e não emissão de documentos fiscais, caracterizando multa qualificada, e não multa isolada por mero descumprimento de obrigação acessória.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 736.090/SC (Tema 863), fixou entendimento vinculante no sentido de que a multa tributária qualificada, em razão de sonegação, fraude ou conluio, limita-se a 100% do débito tributário, salvo hipótese de reincidência.

Os percentuais de multa aplicados nos autos de infração superam 100% do valor do tributo devido, inexistindo comprovação de reincidência que autorize a majoração para patamar superior.

Configurada a sucumbência recíproca, diante da manutenção dos autos de infração e do êxito parcial do autor na redução da multa, impõe-se a aplicação do art. 86 do CPC quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não configura inovação recursal o aprofundamento, em sede de apelação, de tese jurídica já deduzida na contestação.

A multa tributária qualificada aplicada em razão de sonegação fiscal limita-se a 100% do valor do tributo, salvo comprovada reincidência.

Havendo êxito parcial de ambas as partes, impõe-se o reconhecimento da sucumbência recíproca.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031657-25.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MERCAVIX LTDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA TRIBUTÁRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. INOCORRÊNCIA. MULTA QUALIFICADA POR SONEGAÇÃO. TEMA 863 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE REINCIDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida em Ação Anulatória que julgou parcialmente procedentes os pedidos para manter os autos de infração, mas reduzir a multa punitiva aplicada aos Autos de Infração nº 5.044.753-3 e nº 5.044.800-0 ao percentual de 100% sobre o tributo devido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve inovação recursal na apelação ao se sustentar a diferenciação entre multa isolada, multa qualificada e multa de ofício; (ii) estabelecer se a multa tributária aplicada, em razão de sonegação fiscal, pode ultrapassar o limite de 100% do valor do tributo, bem como a correta distribuição dos ônus sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A preliminar de inovação recursal não se configura quando a tese jurídica já integra a lide desde a contestação, ainda que de forma sucinta, sendo admissível o aprofundamento argumentativo em sede recursal.

As multas aplicadas decorrem de condutas qualificadas como sonegação fiscal, com omissão de receita e não emissão de documentos fiscais, caracterizando multa qualificada, e não multa isolada por mero descumprimento de obrigação acessória.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 736.090/SC (Tema 863), fixou entendimento vinculante no sentido de que a multa tributária qualificada, em razão de sonegação, fraude ou conluio, limita-se a 100% do débito tributário, salvo hipótese de reincidência.

Os percentuais de multa aplicados nos autos de infração superam 100% do valor do tributo devido, inexistindo comprovação de reincidência que autorize a majoração para patamar superior.

Configurada a sucumbência recíproca, diante da manutenção dos autos de infração e do êxito parcial do autor na redução da multa, impõe-se a aplicação do art. 86 do CPC quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não configura inovação recursal o aprofundamento, em sede de apelação, de tese jurídica já deduzida na contestação.

A multa tributária qualificada aplicada em razão de sonegação fiscal limita-se a 100% do valor do tributo, salvo comprovada reincidência.

Havendo êxito parcial de ambas as partes, impõe-se o reconhecimento da sucumbência recíproca.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N
º0031657-25.2019.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
O
:
JOSÉ M. FIORESE LTDA.

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA PELO APELADO

Em suas contrarrazões de Id 10230361,
JOSÉ M. FIORESE
LTDA.
suscita preliminar de inovação recursal sob o argumento de que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
teria apresentado argumentação nova ao defender a necessidade de diferenciação entre os diversos tipos de multa (isolada, qualificada e de ofício), e consequente existência de limites diversos.

Entretanto, compulsando os autos, verifica-se que a alegação não prospera.

Embora o

ESTADO
não tenha centrado sua contestação (fls.130/144) na questão da existência de diferentes tipos de multa, a matéria foi abordada, ainda que sucintamente, tendo sido expressamente consignado, inclusive, que “
a análise minuciosa dos precedentes demonstra que o STF faz expressa distinção entre diferentes tipos de multas para fins de dosimetria da constitucionalidade da multa aplicada”
e que
“ainda segundo a jurisprudência do STF, é possível distinguir mais
de
uma espécie de multa tributária, à qual não se aplicaria esse limite”.

Portanto, a tese de diferentes tipos de multa já integrava a lide desde o princípio, não havendo que se falar em surpresa ou inovação recursal. O aprofundamento argumentativo em sede de apelação, qualificando a multa com base nos fatos já alegados, não pode ser considerado como inovação apta a ensejar o não conhecimento do apelo.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença de Id 10230349, por meio da qual o juízo da 1
ª
Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Ação Anulatória ajuizada por
JOSÉ M. FIORESE LTDA.
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para
“
determinar a redução do percentual da multa punitiva aplicada nos Autos de Infração nº 5.044.753-3 e 5.044.800-0, para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido”.

Em suas razões de Id 10230356, o apelante sustenta, em síntese, que:

I)
necessária a diferenciação entre as multas isoladas, multas qualificadas e multas de ofício;
II)

na hipótese, tem-se a aplicação de multa punitiva isolada, aplicada em decorrência do descumprimento de obrigação acessória ou declaração inexata/incorreta, de modo que inaplicável a limitação a 100% do tributo estabelecida no julgamento do Tema 863 do STF;

III)
a penalidade tem caráter pedagógico e punitivo, não havendo que se falar em efeito confiscatório;

IV)
não houve sucumbência recíproca, de modo que sua condenação ao pagamento de honorários deve ser afastada.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo à análise das teses recursais aduzidas.

Pois bem. Na origem, buscava a empresa
JOSÉ M. FIORESE LTDA.
a anulação integral dos Autos de Infração nº5044800-0 e nº5044753-3.

O primeiro (fl.36) foi lavrado sob a descrição: “
Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada falta de registro na escrita fiscal, de documento fiscal relativo à aquisição realizada pelo estabelecimento”.

O segundo (fl.84) foi lavrado sob a descrição: “
Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco”.

O juízo a quo, após a regular instrução processual, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, mantendo as autuações, mas reduzindo o valor das multas para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido.

A controvérsia recursal cinge-se em aferir a legalidade da multa tributária aplicada e a correta distribuição dos ônus sucumbenciais.

Isso posto, importa inicialmente destacar que, diversamente do que tenta fazer crer o apelante em seu recurso, as sanções aplicadas nesta hipótese não se tratam de multas de “natureza isolada”, decorrentes única e exclusivamente do descumprimento de um dever acessório, sem implicação em tributo não recolhido ou recolhido a menor.

Conforme se depreende das descrições do fato contidas nos respectivos autos de infração (fls.36 e 84), a não emissão de documento fiscal foi reconhecida pelo Fisco como um ato de sonegação, que inclusive gerou valor cobrado a título também de tributo, constando dos autos até mesmo cópia de “Representação Fiscal para Fins Penais” (fl.46), lavrada pela SEFAZ, com a indicação de que o apelado
“fraudou a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal”.

Do mesmo modo, em sua contestação, o
ESTADO
também afirmou expressamente que “
no caso dos autos, a multa se caracteriza exatamente
como multa qualificada
, já que aplicada em caso de omissão de receita, por ausência de registro de notas fiscais com o intuito de sonegação fiscal”.

Estabelecida a natureza das multas aplicadas, impende destacar que a matéria em questão foi recentemente pacificada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº736.090/SC, paradigma do
Tema 863 da Repercussão Geral
, que fixou tese vinculante sobre a matéria, nos seguintes termos:

Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.

Na hipótese dos autos, com relação ao Auto de Infração nº5044800-0, tem-se que, sobre um débito tributário de R$39.268,76, foi aplicada uma multa de R$72.154,33, o que corresponde a aproximadamente 183,75% (cento e oitenta e três vírgula setenta e cinco por cento) do valor da obrigação principal.

Já quanto ao Auto de Infração nº5044753-3, tem-se que, sobre um débito tributário de R$57.960,17, foi aplicada uma multa de R$102.282,66, o que corresponde a aproximadamente 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento) do valor da obrigação principal.

Portanto, os percentuais aplicados excedem, manifestamente, o limite de 100% (cem por cento) agora estabelecido de forma definitiva e vinculante pelo Pretório Excelso.

Ademais, a exceção prevista na tese, que permite a majoração para até 150% (cento e cinquenta por cento) em caso de reincidência, não se aplica ao caso concreto, uma vez que não consta dos autos qualquer alegação ou comprovação, por parte do Fisco, de que a empresa apelada seja reincidente na infração.

Saliente-se, ainda, a modulação dos efeitos da tese fixada no Tema 863 nos seguintes termos:

Modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo-se que ela passe a produzir efeitos a partir da edição da Lei nº 14.689/23, mantidos os patamares atualmente fixados pelos entes da federação até os limites da tese. Ficam ressalvados desses efeitos (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data; (ii) os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais não tenha havido o pagamento de multa abrangida pelo presente tema de repercussão geral.

Desse modo, e considerando ainda que o referido entendimento de que o valor da multa tributária não pode ultrapassar o valor total do tributo ao qual está vinculada
já vinha sendo aplicado por este e. Tribunal, não há que se falar em reforma da decisão recorrida nesse tocante.
Observe-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – MULTA CONFISCATÓRIA – MULTA QUE EXTRAPOLA EM MAIS DE 100% O VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRINCIPAL – REDUÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA – APRECIAÇÃO EQUITATIVA – INAPLICABILIDADE - APLICAÇÃO DO ART. 85, § 2º e §6° – RECURSO IMPROVIDO.

1. A questão do limite da multa punitiva qualificada foi objeto de recente análise perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do Recurso Extraordinário nº736.090, com repercussão geral reconhecida (Tema 863), fixou a seguinte tese:
“Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo”.

2.
In casu,
tem-se que a multa aplicada corresponde a 137,52% (cento e trinta e sete vírgula cinquenta e dois por cento) do valor do principal, ultrapassando, assim, o limite estabelecido pelo Pretório Excelso (100%), ante a ausência de reincidência. Desse modo, e considerando ainda que o referido entendimento de que o valor da multa tributária não pode ultrapassar o valor total do tributo ao qual está vinculada já vinha sendo aplicado por este e. Tribunal, não há que se falar em reforma da decisão recorrida nesse tocante.

3. Com a vigência do Código de Processo Civil de 2015, a fixação dos honorários advocatícios passou a ser impositiva no percentual previsto naquele diploma (art. 85, §2º ou §3º, do CPC), devendo o Magistrado arbitrá-lo de forma equitativa somente nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, §8º, do CPC) – Tema 1.076 do STJ.

4. No caso em tela, o valor do proveito econômico é a diferença do valor original da CDA nº09324/2019 e o valor após a redução da multa, o que não ultrapassa R$51.000,00 (cinquenta e um mil reais). Daí de se dessomem dois pontos: (1) não sendo exorbitante o proveito econômico obtido pelo sucumbente, não há necessidade de sobrestamento deste feito no aguardo do julgamento do Tema 1255 pelo Supremo Tribunal Federal e (2) não sendo considerado muito baixo o proveito econômico obtido pelos réus, afasta-se, de imediato, a aplicação do art. 85, §8° do CPC, pois não estamos diante das hipóteses nele previstas.

5. Recurso improvido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5002324-05.2025.8.08.0000. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Des. Carlos Simões Fonseca. Data de Julgamento: 27/06/25). (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA QUALIFICADA. APARENTE NATUREZA CONFISCATÓRIA. TEMA 893/STF PENDENTE DE JULGAMENTO. SUSPENSÃO DO VALOR QUE EXCEDE A 100% DO TRIBUTO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1 – Especificamente em relação aos limites da denominada “multa fiscal qualificada”, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa ao seu caráter confiscatório, no bojo do RE n.º 736.090/SC (Tema n.º 893/STF)

2 -
Considerando a ausência de definição do tema, este egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, o entendimento de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas.

3 - Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento nº5012021-21.2023.8.08.0000. Órgão julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida. Data de Publicação: 04/03/24). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS. MULTA SANCIONATÓRIA. CONFISCO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO VALOR EXCEDENTE A 100% DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O auto de infração lavrado em desfavor do contribuinte apoiou-se na falta de emissão de documento fiscal, e respectivo recolhimento, apurados pela diferença correspondente aos valores relativos às operações informadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, situação que atrai a incidência do previsto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06.

2.
O caráter confiscatório somente resta evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido.
Acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco, inserto no preceptivo mencionado, afigurar-se-á plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade última de desestímulo à burla da sonegação tributária.

3. Apelo conhecido e desprovido. Ratificada a procedência parcial dos pleitos autorais. (Apelação Cível nº0037021-46.2017.8.08.0024. Órgão julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Des. Marcos Valls Feu Rosa. Data de Publicação: 21/02/24). (grifo nosso)

Assim, a decisão do douto Juízo
a quo
que limitou a penalidade a 100% (cem por cento) do valor do tributo está em perfeita consonância com o entendimento vinculante da STF, não havendo qualquer reparo a ser feito.

No que tange à distribuição dos ônus sucumbenciais, melhor sorte não assiste ao apelante. Defende o
ESTADO
a ocorrência de sua sucumbência mínima, o que deveria afastar sua condenação ao pagamento de honorários.

Ocorre que, tendo o autor sucumbido com relação ao pleito de anulação dos autos de infração, mas obtendo sucesso ao menos na redução da multa aplicada, tem-se que ambas as partes foram, em parte, sucumbentes, de modo que correta a condenação fixada em sentença para que cada parte arque com a metade das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais devidos, nos termos do art.86,
caput
, do CPC.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCIATADA, e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho a integralidade do voto do Eminente Relator.