Tribunal: TJES
Processo: 5002219-60.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2026-03-03

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PESSOA ANALFABETA. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO E DE TESTEMUNHAS. NULIDADE CONTRATUAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em
ação de restituição de valores cumulada com indenização por danos morais
. A autora, pessoa idosa e analfabeta, alegou nulidade do contrato de empréstimo consignado por ausência de formalidades legais (assinatura a rogo e testemunhas), bem como inexistência de prova de recebimento dos valores. Requereu a declaração de nulidade contratual, restituição em dobro dos descontos indevidos e indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) definir a validade de contrato de empréstimo consignado firmado com pessoa analfabeta sem observância das formalidades do art. 595 do CC/2002;
(ii) estabelecer se é cabível a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente;
(iii) determinar se estão configurados os danos morais decorrentes da falha na prestação de serviço bancário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A relação jurídica é de consumo, impondo a aplicação das normas do
Código de Defesa do Consumidor
, especialmente quanto à
inversão do ônus da prova
(art. 6º, VIII), diante da hipervulnerabilidade da autora, idosa e analfabeta.

Conforme a jurisprudência consolidada do
Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.954.424/PE; REsp 1.907.394/MT; REsp 1.868.103/CE)
, a validade de contrato firmado por pessoa analfabeta exige o cumprimento das formalidades do
art. 595 do Código Civil
, com assinatura a rogo por terceiro e subscrição por duas testemunhas.

No caso concreto, o contrato apresentado pelo banco não contém assinatura a rogo, tampouco assinatura de testemunhas, constando apenas a impressão digital da autora, o que configura
vício de forma e de consentimento
, tornando o contrato
nulo de pleno direito
(art. 166, IV, do CC).

Tratando-se de contrato eletrônico, o banco não comprovou a autenticidade da assinatura digital, endereço de IP, geolocalização ou qualquer elemento técnico que demonstrasse a manifestação inequívoca de vontade da consumidora, atraindo a incidência do
Tema 1061/STJ
, segundo o qual o ônus da prova da autenticidade da contratação é da instituição financeira.

A ausência de prova da contratação válida e a realização de descontos indevidos em benefício previdenciário configuram
falha na prestação do serviço
, nos termos do
art. 14 do CDC
, ensejando o dever de indenizar.

Quanto à restituição em dobro, aplica-se a orientação firmada pela Corte Especial do STJ (EREsp 1.413.542/RS), segundo a qual a repetição do indébito independe de comprovação de má-fé do fornecedor, bastando a violação da boa-fé objetiva. Como o contrato é posterior à modulação dos efeitos da decisão (30/03/2021), impõe-se a
restituição em dobro
.

Os
danos morais
decorrem automaticamente do desconto indevido em benefício previdenciário de natureza alimentar, tratando-se de
dano
in re ipsa
, conforme precedentes do TJES (AC 030140066678; AC 003170012565).

O valor de
R$ 5.000,00
mostra-se proporcional e razoável diante da gravidade da falha da instituição financeira e da vulnerabilidade da autora, atendendo aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

A restituição do valor principal efetivamente creditado deve ser compensada com o montante que a autora vier a receber, a ser apurado em fase de liquidação, a fim de evitar enriquecimento sem causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A validade de contrato de empréstimo consignado firmado por pessoa analfabeta exige assinatura a rogo por terceiro de sua confiança e a presença de duas testemunhas, nos termos do art. 595 do CC.

A instituição financeira tem o ônus de comprovar a autenticidade da contratação eletrônica, nos termos do Tema 1061/STJ.

A cobrança indevida decorrente de contrato nulo enseja restituição em dobro dos valores descontados, independentemente de prova de má-fé.

O desconto indevido em benefício previdenciário de caráter alimentar configura dano moral
in re ipsa
, ensejando indenização.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X; CC/2002, arts. 107, 166, IV, 186, 595 e 927; CDC, arts. 6º, VIII, 14 e 42, parágrafo único; CPC, arts. 369 e 429, II.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp 1.954.424/PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 07.12.2021;
STJ, REsp 1.907.394/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 04.05.2021;
STJ, REsp 1.868.103/CE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 15.12.2020;
STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020;
TJES, AC 0000210-30.2020.8.08.0009, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, j. 06.03.2024;
TJES, AC 030140066678, Rel. Lyrio Régis de Souza Lyrio, 3ª Câmara Cível, j. 27.11.2018;
TJES, AC 003170012565, Rel. Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, j. 10.05.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002219-60.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANISLENA VERONICA NUNES

APELADO: BANCO BRADESCO S.A.

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PESSOA ANALFABETA. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO E DE TESTEMUNHAS. NULIDADE CONTRATUAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em
ação de restituição de valores cumulada com indenização por danos morais
. A autora, pessoa idosa e analfabeta, alegou nulidade do contrato de empréstimo consignado por ausência de formalidades legais (assinatura a rogo e testemunhas), bem como inexistência de prova de recebimento dos valores. Requereu a declaração de nulidade contratual, restituição em dobro dos descontos indevidos e indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) definir a validade de contrato de empréstimo consignado firmado com pessoa analfabeta sem observância das formalidades do art. 595 do CC/2002;
(ii) estabelecer se é cabível a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente;
(iii) determinar se estão configurados os danos morais decorrentes da falha na prestação de serviço bancário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A relação jurídica é de consumo, impondo a aplicação das normas do
Código de Defesa do Consumidor
, especialmente quanto à
inversão do ônus da prova
(art. 6º, VIII), diante da hipervulnerabilidade da autora, idosa e analfabeta.

Conforme a jurisprudência consolidada do
Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.954.424/PE; REsp 1.907.394/MT; REsp 1.868.103/CE)
, a validade de contrato firmado por pessoa analfabeta exige o cumprimento das formalidades do
art. 595 do Código Civil
, com assinatura a rogo por terceiro e subscrição por duas testemunhas.

No caso concreto, o contrato apresentado pelo banco não contém assinatura a rogo, tampouco assinatura de testemunhas, constando apenas a impressão digital da autora, o que configura
vício de forma e de consentimento
, tornando o contrato
nulo de pleno direito
(art. 166, IV, do CC).

Tratando-se de contrato eletrônico, o banco não comprovou a autenticidade da assinatura digital, endereço de IP, geolocalização ou qualquer elemento técnico que demonstrasse a manifestação inequívoca de vontade da consumidora, atraindo a incidência do
Tema 1061/STJ
, segundo o qual o ônus da prova da autenticidade da contratação é da instituição financeira.

A ausência de prova da contratação válida e a realização de descontos indevidos em benefício previdenciário configuram
falha na prestação do serviço
, nos termos do
art. 14 do CDC
, ensejando o dever de indenizar.

Quanto à restituição em dobro, aplica-se a orientação firmada pela Corte Especial do STJ (EREsp 1.413.542/RS), segundo a qual a repetição do indébito independe de comprovação de má-fé do fornecedor, bastando a violação da boa-fé objetiva. Como o contrato é posterior à modulação dos efeitos da decisão (30/03/2021), impõe-se a
restituição em dobro
.

Os
danos morais
decorrem automaticamente do desconto indevido em benefício previdenciário de natureza alimentar, tratando-se de
dano
in re ipsa
, conforme precedentes do TJES (AC 030140066678; AC 003170012565).

O valor de
R$ 5.000,00
mostra-se proporcional e razoável diante da gravidade da falha da instituição financeira e da vulnerabilidade da autora, atendendo aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

A restituição do valor principal efetivamente creditado deve ser compensada com o montante que a autora vier a receber, a ser apurado em fase de liquidação, a fim de evitar enriquecimento sem causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A validade de contrato de empréstimo consignado firmado por pessoa analfabeta exige assinatura a rogo por terceiro de sua confiança e a presença de duas testemunhas, nos termos do art. 595 do CC.

A instituição financeira tem o ônus de comprovar a autenticidade da contratação eletrônica, nos termos do Tema 1061/STJ.

A cobrança indevida decorrente de contrato nulo enseja restituição em dobro dos valores descontados, independentemente de prova de má-fé.

O desconto indevido em benefício previdenciário de caráter alimentar configura dano moral
in re ipsa
, ensejando indenização.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X; CC/2002, arts. 107, 166, IV, 186, 595 e 927; CDC, arts. 6º, VIII, 14 e 42, parágrafo único; CPC, arts. 369 e 429, II.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp 1.954.424/PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 07.12.2021;
STJ, REsp 1.907.394/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 04.05.2021;
STJ, REsp 1.868.103/CE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 15.12.2020;
STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020;
TJES, AC 0000210-30.2020.8.08.0009, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, j. 06.03.2024;
TJES, AC 030140066678, Rel. Lyrio Régis de Souza Lyrio, 3ª Câmara Cível, j. 27.11.2018;
TJES, AC 003170012565, Rel. Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, j. 10.05.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de recurso de
a
pelação

c
ível
interposto por
Anislena Verônica Nunes

contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Cível de Cariacica (ID 16470009) que, nos autos da
ação
de restituição de valores c/c indenização por dano moral
movida em face de
Banco Bradesco S.A.
, julgou improcedentes os pedidos autorais, sob o fundamento principal de que a autora, embora tenha invocado sua condição de analfabeta, não produziu prova mínima de que a oferta do empréstimo consignado se deu em condições distintas daquelas efetivamente contratadas.

Em suas razões recursais (ID 16470010), a apelante sustenta, em suma, que o contrato apresentado pelo banco padece de nulidade absoluta, vez que não observou as formalidades legais exigidas para contratação com pessoa analfabeta, notadamente a assinatura de duas testemunhas e de um responsável assinando “a rogo”. Alega que tal vício formal comprova a falha na prestação do serviço e o vício de consentimento. Aduz, ainda, que jamais recebeu o valor supostamente contratado. Ao final, requer o reconhecimento da nulidade do contrato, a condenação do banco à restituição em dobro dos valores descontados e ao pagamento de indenização por danos morais.

Nas contrarrazões (ID 16470014), o apelado pugna pela manutenção do édito, alegando que a reforma da sentença acarretaria enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
da apelação interposta e passo ao exame do mérito.

Versam os autos acerca de ação indenizatória ajuizada pela parte apelante após notar descontos em sua aposentadoria, superiores à suposta proposta informada por ocasião da contratação, de forma que entende ter sido enganada pela instituição financeira apelada, mormente em razão de seu analfabetismo.

Observo dos autos que foi firmado entre as partes o contrato de empréstimo de nº 0123435845912, no valor total de R$ 11.065,84 (onze mil, sessenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos), a ser adimplido através de 58 (cinquenta e oito) parcelas de R$ 261,39 (duzentos e sessenta e um reais e trinta e nove centavos).

Vale destacar que a

apela
nte

é pessoa iletrada
e, apesar de não ser impedida de firmar empréstimos – eis que plenamente capaz de exercer os atos da vida civil –, há de se admitir que é parte vulnerável em relações contratuais pois, não sabendo ler ou escrever, naturalmente possui ferramentas limitadas para avaliar os termos do negócio jurídico entabulado.

Em sede de contestação (ID 16469990), o banco sustentou a regularidade da contratação, destacando a assinatura digital aposta pela parte autora no instrumento contratual firmado, bem como coligindo, comprovantes de empréstimo / financiamento e a minuta de Cédula de Crédito Bancário.

Nesse sentido, após o Juízo determinar a intimação das partes a se manifestarem a respeito da produção de provas (ID 16470004), ambas se limitaram a afirmar que já haviam apresentado os documentos necessários ao deslinde do caso.

Diante do material probatório coligido, o magistrado
a quo
entendeu pela inexistência de nulidade na contratação, já que não teria restado comprovada nenhuma falha na prestação de serviço por parte do banco réu. Ainda, menciona que “
a autora não fez prova mínima de que a oferta se deu em condições diferentes daquelas insertas no instrumento contratual, com o qual anuiu, nem mesmo arrolou uma testemunha ou informante que pudesse ter presenciado o momento da oferta
”.

Já antecipo que assiste razão à apelante, devendo a r. sentença ser integralmente reformada.

Inicialmente, cumpre salientar que a relação jurídica estabelecida entre as partes é inegavelmente de consumo, atraindo a incidência das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor (CDC). A apelante, além de consumidora, ostenta a condição de pessoa idosa e analfabeta, configurando-se, portanto, como hipervulnerável na relação contratual.

Nesse contexto, a inversão do ônus da prova é medida que se impõe, seja pela verossimilhança das alegações do consumidor, seja por sua hipossuficiência técnica, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.

Acerca da discussão travada no presente caso, informo que foi afetado pelo c. STJ, como precedente qualificado, o REsp 1943178/CE, que gerou o Tema nº 1.116, o qual vai analisar a Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Porém, inexistindo determinação de suspensão, nesta instância revisora, dos processos que versem sobre questão idêntica, não há impedimentos ao julgamento do apelo.

Até o momento, a posição que prevalece na Corte de Justiça e jurisprudência nacional é a de que, para que seja considerado válido o contrato escrito e firmado pela pessoa analfabeta, deve-se observar as formalidades previstas no art. 595 do CC/02, o qual prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a firma de duas testemunhas, sem a necessidade de utilização de instrumento público. Vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. IDOSO E ANALFABETO. VULNERABILIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO. PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. ESCRITURA PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Os analfabetos podem contratar, porquanto plenamente capazes para exercer os atos da vida civil, mas expressam sua vontade de forma distinta.

3. A validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público, salvo previsão legal nesse sentido. 4. O contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta observa a formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a firma de duas testemunhas
. 5. Recurso especial não provido”. (REsp n. 1.954.424/PE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 14/12/2021.)

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO. VALIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. PROCURADOR PÚBLICO. DESNECESSIDADE. 1. Ação ajuizada em 20/07/2018. Recurso especial interposto em 22/05/2020 e concluso ao gabinete em 12/11/2020.
2. O propósito recursal consiste em dizer acerca da forma a ser observada na contratação de empréstimo consignado por idoso indígena que não sabe ler e escrever (analfabeto).
3.
Os analfabetos, assim como os índios, detêm plena capacidade civil, podendo, por sua própria manifestação de vontade, contrair direitos e obrigações, independentemente da interveniência de terceiro
.
4. Como regra, à luz dos princípios da liberdade das formas e do consensualismo, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, consoante o disposto no art. 107 do CC/02. 5.
(...)
6. Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas.
7. Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social. 8. Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos - em especial, os contratos de consumo - põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo. Daí porque, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional.
9. O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato. O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito.

10. O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse. Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador.
11. Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art. 654, caput, do CC/02. Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas. 12. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 1907394/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021). ão saiba ler ou escrever não depende de instrumento público.

“(...)

3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever.
4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei.
5. O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada
.6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009).
8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento.
9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. 10. A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar.11. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência de assinatura a rogo no caso concreto, a alteração do acórdão recorrido dependeria de reexame de fatos e provas, inadmissível nesta estreita via recursal. 12. Recurso especial conhecido em parte, e, nessa extensão, não provido" (REsp 1868103/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020 – grifou-se).

Sendo assim, nítido que, nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser essencial para manifestação inequívoca do seu consentimento.

In casu
,
não há,
nos autos,
nenhum documento coligido pel
o
apela
do
que demonstre a sua participação na celebração de
qualquer
negócio jurídico com
a
apelante
, tampouco em que conste a assinatura de duas testemunhas, de modo que ausentes os requisitos de validade da contratação supracitada.

Em verdade, analisando a Cédula de Crédito Bancário (ID 16469991), verifica-se da página 8 do instrumento um campo específico intitulado “Declaração do Analfabeto ou Impedido de Assinar”. Este campo prevê expressamente os espaços para a assinatura do “rogado” e de duas testemunhas.

Contudo, tais campos encontram-se inteiramente em branco. O documento foi “assinado” pela apelante unicamente mediante aposição de sua impressão digital, sem a presença de qualquer testemunha ou assinador a rogo que pudesse atestar a leitura e a compreensão dos termos do contrato pela consumidora.

Ademais, em se tratando de contrato eletrônico, como na hipótese, mormente no caso em que se questiona sua assinatura, um dos requisitos essenciais é o
consentimento
, sendo que o c. STJ
1
já reconheceu que o consentimento em contratos dessa natureza se dá mediante (i)
assinatura eletrônica:
nome dado a todos os mecanismos que permitem a assinatura de documentos virtuais com validade jurídica; ou ainda, (ii)
assinatura digital:
nome dado ao tipo de assinatura eletrônica que se utiliza de criptografia para associar o documento assinado ao usuário.

Nesse viés, ainda que assinado eletronicamente,
permanece o ônus do banco de comprovar a validade da contratação
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – ALEGADO DESCONHECIMENTO DA FORMAÇÃO DA AVENÇA – CONTRATO NATO DIGITAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTENTICIDADE DA CONTRATAÇÃO – TEMA 1061 DO COL. STJ – ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DANOS MORAIS MANTIDOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Considerando que o Apelante não produziu provas acerca da autenticidade da assinatura e da formação do contrato, aplica-se ao caso o precedente vinculante firmado no Tema nº 1061, do STJ, que determina que ‘na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II’. Declaração de inexistência do débito mantida. 2.
Ainda que o contrato seja nato digital,
a instituição financeira permanece com o ônus de provar a sua validade
, pois a assinatura eletrônica deve ter um padrão de criptografia próprio que consiga identificar se, de fato, o usuário de certa assinatura digital a utilizara.
3. Em observância do método bifásico de arbitramento dos danos morais utilizado pelo Colendo STJ, mostra-se justo o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), especialmente porque consentâneo com a hipótese dos autos e mesmo com a jurisprudência da Augusta Corte. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido”. (TJES – AC nº 0000210-30.2020.8.08.0009, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível, Data de Julg.: 06/03/2024)

Ou seja, além de necessária a assinatura de duas testemunhas e a assinatura a rogo de terceiro, por se tratar de contratante iletrado, teria que constar no contrato assinatura eletrônica ou, ao menos, dados que exprimissem verossimilhança da contratação.

Com efeito, não há nenhum documento nos autos que sinalize assinatura da apelante ou de terceiro a rogo, identificação do endereço de IP do aparelho móvel, geolocalização,
selfie
, áudio da ligação em que supostamente o negócio foi firmado ou qualquer elemento que demonstre efetivamente a adesão da apelante ao empréstimo consignado ou seu consentimento aos termos da contratação.

Forçoso convir que, sob qualquer prisma, a validade da contratação foi
encargo
processual não descortinado pelo banco
apelado
, a justificar, portanto, a declaração de inexistência dos débitos atinentes ao contrato mencionado, devendo ser reconhecida a falha na prestação do serviço.

Se a adoção do método de contratação versado possibilita a contratação sem inequívoca manifestação de vontade e anuência com os termos do acordo, deverá o réu suportar as consequências decorrentes de tal fato, nos termos do artigo 14 do CDC.

A respeito da restituição em dobro, segundo a tese fixada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Embargos de Divergência:
“A
repetição em dobro, prevista no
parágrafo único
do art.
42
do
CDC
2
, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
. (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020,
DJe de 30/03/2021
). Ou seja, antes dessa decisão, era necessária a demonstração de má-fé para que fossem devolvidos os valores em dobro, o que não é mais exigido.

Todavia, houve
modulação dos efeitos da prefalada decisão,
e o entendimento supramencionado deve ser aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública, cobrados após a data da publicação do referido acórdão
(30.03.2021)
. Isso porque a jurisprudência da Corte de Cidadania, relativa a contratos estritamente privados, anteriormente, seguia compreensão da necessidade da prova do critério volitivo doloso da cobrança indevida para que a repetição em dobro fosse devida.

Portanto, considerando que desde março de 2021 não se exige comprovação de má-fé para a restituição em dobro, é perfeitamente cabível o seu arbitramento, uma vez que o contrato entabulado foi assinado apenas em 17/05/2021 (ID 16469991), ou seja, em momento posterior à modulação, aplicando-se o novo entendimento jurisprudencial.

Em relação ao
ressarcimento por dano moral
, este nasce quando há ofensa a direito ou atributo da personalidade, em consonância com o previsto no art. 5º, inciso X, da Constituição da República, e nos arts. 186 e 927, ambos do Código Civil.

No caso em tela, ao contrário do que alega o banco, os danos extrapatrimoniais suportados pela autora restaram devidamente configurados, uma vez que a conduta abusiva da instituição financeira inflige na usuária aborrecimentos que desbordaram da normalidade da vida cotidiana.

Ademais, em outras oportunidades,
“Esta Corte manifesta o entendimento de que o empréstimo consignado contratado em mediante fraude, resultando em desconto indevido em seu salário, é caso típico de dano in re ipsa, pois não há necessidade de comprovação do dano sofrido pela vítima. Precedentes.”
(TJES, Classe: Apelação, 030140066678, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018), bem como que
“É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 003170012565, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/05/2021, Data da Publicação no Diário: 28/05/2021).

Quanto ao montante da indenização por danos morais, reiteradamente tenho asseverado que este deve ser estabelecido a partir da análise, fundamental, de 04 (quatro) elementos, quais sejam: i) a repercussão na esfera do lesado; ii) o potencial econômico-social do lesante; iii) o valor habitualmente utilizado pela jurisprudência desta Corte de Justiça ao apreciar casos semelhantes; e iv) as circunstâncias específicas do caso que justifiquem a definição do valor da indenização em patamar distinto, com isso alcançando a compensação de uma parte e o sancionamento da outra, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, assim entendeu este E. Tribunal em hipóteses semelhantes:

“DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PESSOA ANALFABETA. INEXISTÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO E DE TESTEMUNHAS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta por Banco do Brasil S.A. contra sentença que, nos autos de ação declaratória de inexistência de débito cumulada com repetição de indébito e danos morais ajuizada por Altina de Assis Vieira, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar inexistente o contrato de empréstimo consignado, determinar a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da autora e condenar o banco ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00, além de custas processuais e honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a validade do contrato de empréstimo consignado celebrado com pessoa analfabeta; (ii) a possibilidade de condenação ao pagamento de indenização por danos morais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é aplicável quando verificada a vulnerabilidade da parte autora, sendo critério do juiz avaliar a hipossuficiência e a verossimilhança das alegações do consumidor. No caso, a condição de analfabetismo da autora justifica a inversão probatória. 4. Nos termos do art. 595 do Código Civil, a validade de contratos celebrados por pessoas analfabetas exige a observância de formalidades específicas, como assinatura a rogo e a presença de duas testemunhas, além de mecanismos que assegurem a compreensão do conteúdo contratual. 5. A instituição financeira não apresentou prova inequívoca da contratação, tampouco demonstrou a regularidade formal do contrato, uma vez que o instrumento contratual não foi assinado a rogo nem subscrito por testemunhas, o que torna o contrato inexistente para efeitos legais. 6.
Os descontos realizados no benefício previdenciário da autora, sem amparo em contrato válido, violam direitos da personalidade e configuram dano moral, sendo cabível a indenização arbitrada em R$4.000,00, valor proporcional e razoável à extensão do dano.
IV. DISPOSITIVO 7. Recurso desprovido”. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50006440320228080028, Relator.: ALDARY NUNES JUNIOR, 4ª Câmara Cível)

“DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. PESSOA ANALFABETA. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. ASSINATURA A ROGO POR TERCEIRO DESCONHECIDO. INVALIDADE DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO SIMPLES DE VALORES DESCONTADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação interposto por Banco BMG S/A contra sentença que, nos autos de ação movida por Anualdo José da Silva, condenou o banco à devolução dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário do autor, à indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 e à declaração de inexistência da relação jurídica, determinando o cancelamento do contrato de cartão de crédito consignado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir a regularidade da contratação do cartão de crédito consignado com pessoa analfabeta; (ii) verificar a ocorrência de dano moral pela cobrança indevida; (iii) analisar a possibilidade de redução do valor da indenização por danos morais; e (iv) avaliar se a repetição do indébito deve ocorrer de forma simples ou dobrada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O contrato de cartão de crédito consignado não se revela válido, pois, sendo o autor analfabeto, a assinatura a rogo foi aposta por terceiro desconhecido, sem prova de que esse terceiro era pessoa de confiança do autor. 4. A jurisprudência pacífica do STJ estabelece que a validade da contratação por analfabetos depende da assinatura a rogo por pessoa de confiança, com a presença de duas testemunhas. No caso, o banco não comprovou a regularidade da contratação. 5.
O dano moral está configurado, uma vez que os descontos indevidos em benefício previdenciário de caráter alimentar violaram os direitos da personalidade do autor, sendo aplicável a indenização fixada em R$5.000,00, valor que se mostra proporcional ao dano.
IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A validade da contratação de cartão de crédito consignado por pessoa analfabeta exige a assinatura a rogo por terceiro de sua confiança e a presença de duas testemunhas. 2. O desconto indevido em benefício previdenciário de caráter alimentar gera dano moral in re ipsa, ensejando indenização. Dispositivos relevantes citados: Código Civil, art. 595; CDC, art. 42, parágrafo único; CPC, art. 487, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.954.424/PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 07/12/2021; TJ-MG, AC 10647160025100001, Rel. Des. Tiago Pinto, j. 04/06/2020; TJ-RJ, APL 0195768-21.2021.8.19.0001, Rel. Des. Francisco de Assis Pessanha Filho, j. 01/03/2024”. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00001051920218080009, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

Na hipótese, entendo que o valor de
R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)
mostra-se proporcional às circunstâncias fáticas delineadas alhures, notadamente em razão da falha pueril para uma Instituição Bancária do porte da apelada em não se cercar da segurança necessária previamente à celebração de suas operações.

Por derradeiro, como corolário da nulidade e para evitar o enriquecimento sem causa de qualquer das partes, ressalto que o valor principal do empréstimo, efetivamente creditado em favor da autora, deve ser por ela
restituído
ao banco, ou, como é de praxe, compensado com os valores que vier a receber nesta ação, o que será apurado em fase de liquidação de sentença.

Ante o exposto,
conheço e
dou
provimento ao recurso
, reformando integralmente r. sentença, a fim de julgar procedentes os pedidos iniciais para: (a) declarar a nulidade do contrato de empréstimo consignado n° 0123435845912, objeto da lide, por inobservância à forma prescrita em lei, com fundamento nos artigos 166, IV, e 595, do CPC; e (b) condenar o banco apelado a cessar imediatamente os descontos no benefício previdenciário da apelante, bem como à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados e ao pagamento de danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de correção monetária a partir deste arbitramento (Súmula 362/STJ) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

Por conseguinte, em razão do resultado que se avizinha, cabível a
inversão

dos ônus sucumbenciais
nesta instância recursal. Destarte, condeno o apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor total da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

É como voto.

1
"
A assinatura digital de contrato eletrônico tem a vocação de certificar, através de terceiro desinteressado (autoridade certificadora), que determinado usuário de certa assinatura a utilizara e, assim, está efetivamente a firmar o documento eletrônico e a garantir serem os mesmos os dados do documento assinado que estão a ser sigilosamente enviados"
.
(STJ - REsp: 1495920 DF 2014/0295300-9, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 15/05/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2018)

2
Art. 42. [...] Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.