Tribunal: TJES
Processo: 5019626-44.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Posse e Exercício
Data de julgamento: 2026-03-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por ANA MARIA GREGÓRIO LOPIS e outros contra sentença que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, julgou improcedente o pedido de nomeação dos autores, aprovados em cadastro de reserva para os cargos de Professor de Educação Especial, sob o fundamento de ausência de direito subjetivo à nomeação. A sentença também fixou honorários sucumbenciais em R$ 2.000,00, com observância da assistência judiciária gratuita deferida. Os apelantes sustentam que houve preterição, dado o elevado número de contratações temporárias promovidas pela municipalidade durante a vigência do concurso, bem como a criação de novas vagas pela Lei Municipal nº 6.574/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação diante da alegação de contratações temporárias supostamente realizadas para suprir cargos efetivos vagos durante a validade do certame.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, conforme entendimento do STF no Tema 784 (RE 837.311/PI), salvo em hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada.

A contratação de servidores temporários não gera, por si só, o direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva, sendo imprescindível a demonstração de que essas contratações foram feitas para preencher cargos efetivos vagos em desrespeito à ordem de classificação.

A alegação dos apelantes de que a Lei Municipal nº 6.574/2022 criou novas vagas não foi acompanhada de prova suficiente de que tais vagas efetivas foram ocupadas irregularmente por contratados temporários, nem que a Administração deixou de nomear candidatos habilitados em razão disso.

A discricionariedade administrativa quanto à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva deve ser respeitada, salvo comprovação inequívoca de abuso de poder ou ilegalidade, o que não ocorreu no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito subjetivo à nomeação, salvo comprovação inequívoca de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública.

A contratação temporária para atender necessidade transitória não configura, por si só, preterição de candidatos em cadastro de reserva, sendo necessário comprovar que tais contratações visaram substituir cargos efetivos vagos.

A criação de novas vagas por lei não implica automaticamente direito à nomeação de candidatos em cadastro de reserva, sem demonstração da omissão administrativa em preenchê-las por meio do concurso vigente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II, III e IX; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STF, RE nº 1.354.409/MG, Rel. Min. Nunes Marques, 2ª Turma, j. 19.12.2023; STJ, AgInt no RMS nº 69.958/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 27.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019626-44.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANA MARIA GREGORIO LOPIS e outros (13)

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por ANA MARIA GREGÓRIO LOPIS e outros contra sentença que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, julgou improcedente o pedido de nomeação dos autores, aprovados em cadastro de reserva para os cargos de Professor de Educação Especial, sob o fundamento de ausência de direito subjetivo à nomeação. A sentença também fixou honorários sucumbenciais em R$ 2.000,00, com observância da assistência judiciária gratuita deferida. Os apelantes sustentam que houve preterição, dado o elevado número de contratações temporárias promovidas pela municipalidade durante a vigência do concurso, bem como a criação de novas vagas pela Lei Municipal nº 6.574/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação diante da alegação de contratações temporárias supostamente realizadas para suprir cargos efetivos vagos durante a validade do certame.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, conforme entendimento do STF no Tema 784 (RE 837.311/PI), salvo em hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada.

A contratação de servidores temporários não gera, por si só, o direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva, sendo imprescindível a demonstração de que essas contratações foram feitas para preencher cargos efetivos vagos em desrespeito à ordem de classificação.

A alegação dos apelantes de que a Lei Municipal nº 6.574/2022 criou novas vagas não foi acompanhada de prova suficiente de que tais vagas efetivas foram ocupadas irregularmente por contratados temporários, nem que a Administração deixou de nomear candidatos habilitados em razão disso.

A discricionariedade administrativa quanto à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva deve ser respeitada, salvo comprovação inequívoca de abuso de poder ou ilegalidade, o que não ocorreu no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito subjetivo à nomeação, salvo comprovação inequívoca de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública.

A contratação temporária para atender necessidade transitória não configura, por si só, preterição de candidatos em cadastro de reserva, sendo necessário comprovar que tais contratações visaram substituir cargos efetivos vagos.

A criação de novas vagas por lei não implica automaticamente direito à nomeação de candidatos em cadastro de reserva, sem demonstração da omissão administrativa em preenchê-las por meio do concurso vigente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II, III e IX; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STF, RE nº 1.354.409/MG, Rel. Min. Nunes Marques, 2ª Turma, j. 19.12.2023; STJ, AgInt no RMS nº 69.958/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 27.03.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto
p
o
r

ANA MARIA GREG
Ó
RIO LOPIS E OUTROS

contra a sentença
ID 14618669,
integrada pela decisão ID 14618681
, proferida pel
o
Ju
ízo
de Direito
da

1ª Vara da Fazenda Pública Municipal
de Vila Velha
que
na Ação Ordinária ajuizada em

face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, julgou improcedentes as pretensões autorais que visava
m

o seu
direito à nomeação porque classificados dentro do número de vagas surgidas durante o prazo de validade do concurso. Nesses termos, condenou o
s
apelante
s
ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em
R
$
2.000,00
, observada, entretanto, a assistência judiciária gratuita concedida
a estes
.

O
s

apelante
s

argumenta
m
em suas razões
ID 14618682,
em suma,
que
(1)
foram preteridos na nomeação, pois o Município de Vila Velha contratou um número massivo de funcionários temporários ("DTs") para as mesmas funções, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público que ainda estava em validade;
(2)
a Lei Municipal nº 6.574/2022, criou 600 novas vagas para o cargo de Professor de Educação Especial, o que abrange as posições dos apelantes;
(3)
a necessidade da contratação de professores de Educação Especial é pública e notória,
pois

a
própria administração municipal teria demonstrado essa necessidade ao não rescindir contratos de DTs e ao convocar 300 novos candidatos temporários para suprir vagas remanescentes
. Nesses termos, pede
m
a reforma da sentença apelada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal e considerando que o
s
apelante
s
deix
aram
de recolher o preparo por estar amparado
s
pela assistência judiciária gratuita, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Consta dos autos que o
s
apelante
s
fo
ram
aprovado
s

fora do número de vagas (cadastro de reserva)
para o cargo de P15 - PE - Professor Educação Especial Deficiência Intelectual e Deficiência Múltiplas,
para o qual
foram disponibilizadas 167 (cento e sessenta e sete) vagas e cadastro de reserva, bem como para o cargo P16 - PE - Professor Educação Especial na Área de Deficiência Visual, com 10 (dez) vagas e cadastro de reserva.

De acordo com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), com repercussão geral reconhecida, a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação. Essa expectativa, contudo, pode se convolar em direito subjetivo à nomeação em hipóteses excepcionais, como quando há preterição do candidato por não observância da ordem de classificação, ou quando surgem novas vagas ou é aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorre preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

No que tange à contratação temporária, o STF e o STJ têm entendimento consolidado de que a admissão de temporários, fundamentada no art. 37, IX, da Constituição Federal, visa atender a necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos. A mera contratação de servidores temporários, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas. Para que a expectativa de direito se transforme em direito subjetivo, é imprescindível que se comprove a existência de cargos efetivos vagos e que a contratação temporária foi realizada para suprir tais cargos, em preterição aos candidatos do concurso, e não para atender a uma necessidade temporária legítima.

Nesse sentido,

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DE CANDIDATA PELA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA.
1. Conforme tese fixada pelo Plenário do Supremo (Tema n. 784/RG), o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando, havendo surgido novas vagas no período de validade do certame, ocorrer preterição de forma arbitrária e imotivada pela Administração [...].
(STF - RE: 1354409 MG, Relator.: Min. Nunes Marques, Data de Julgamento: 19/12/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: Processo Eletrônico DJe-s/n DIVULG 26-02-2024 PUBLIC 27-02-2024).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.
1. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 2. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.” (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.

3. No que tange à contratação precária, “o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos
. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52 .353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016.” (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017). 4. “A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da Republica, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos.” (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021)
[...].
(STJ - AgInt no RMS: 69958 SC 2022/0323367-9, Relator.: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 27/03/2023, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 04/04/2023).

No presente caso, embora os apelantes aleguem a existência de cargos criados pela Lei Municipal nº
6.574/2022
que nunca foram providos efetivamente, bem como que o Município tem efetuado contratações precárias durante a validade do certame, não restou cabalmente demonstrado nos autos que as contratações temporárias visavam, de forma exclusiva e indevida, a preencher os cargos efetivos vagos que deveriam ser ocupados pelos aprovados no concurso.

As contratações temporárias, em tese, podem ter ocorrido para suprir demandas emergenciais ou transitórias, mesmo que a função seja de natureza permanente, sem configurar automaticamente a preterição. A discricionariedade da Administração Pública na nomeação de candidatos, especialmente aqueles em cadastro de reserva, deve ser respeitada, salvo comprovação de ilegalidade ou abuso.

Dessa forma, os apelantes, que foram aprovados fora do número de vagas no certame em questão, não se desincumbiram do ônus de demonstrar a preterição arbitrária e imotivada, ou que as contratações temporárias foram realizadas para suprir cargos efetivos vagos em número que alcançasse suas classificações.

Portanto, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto.

Na forma do
§11 do art. 85 do CPC/15,
majoro os honorários sucumbenciais para
R$ 2.500,00
, considerando a complexidade e duração da demanda e o trabalho adicional realizado nessa instância recursal,
observada a assistência judiciária gratuita
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, integralmente, o voto lançado pela douta relatoria.

É, respeitosamente, como voto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de R$ 2.500,00.