Tribunal: TJES
Processo: 5000814-47.2025.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
5000814-47.2025.8.08.0067

APELANTE: MARLON DO NASCIMENTO DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. ANTECEDENTES. PERSONALIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Marlon Nascimento dos Santos contra sentença por meio da qual foi condenado pela prática do crime tipificado no caput do art. 33, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial fechado. O apelante busca a fixação da pena-base no mínimo legal, o abrandamento do regime prisional e a isenção de custas, alegando ausência de fundamentação idônea na negativação das vetoriais do art. 59 do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se os fundamentos utilizados pelo juízo de origem para a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes, personalidade, circunstâncias e consequências do crime são idôneos e se a redução da pena-base é impositiva diante do afastamento de vetoriais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A consciência da ilicitude constitui elemento do tipo penal e do animus do agente, não servindo como fundamento para exasperar a culpabilidade na primeira fase da dosimetria.

Condenação anterior por posse de drogas para consumo pessoal, com punibilidade extinta, não caracteriza maus antecedentes nem reincidência, em observância ao princípio da proporcionalidade.

Inquéritos policiais, ações penais em curso e registros de atos infracionais não autorizam o incremento da pena-base a título de personalidade voltada para o crime, conforme inteligência da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

A danosidade social e a desagregação familiar são elementos inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de entorpecentes, o que veda a valoração negativa das consequências do crime por fundamentação genérica.

O descobrimento do delito durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido por outro processo justifica a manutenção da vetorial negativa das circunstâncias do crime, pois evidencia censurabilidade que desborda dos limites ordinários.

A exclusão de circunstâncias judiciais negativas em recurso exclusivo da defesa impõe a redução proporcional da pena-base, nos termos do Tema Repetitivo 1214 do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A consciência da ilicitude é pressuposto da responsabilidade penal e não autoriza, por si só, o aumento da pena-base na vetorial culpabilidade.

É vedada a utilização de inquéritos, ações em curso ou atos infracionais para majorar a pena a título de má personalidade.

Condenações pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 não configuram maus antecedentes.

O afastamento de circunstâncias judiciais negativas pelo tribunal de segunda instância exige a redução proporcional da reprimenda.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 59; Lei 11.343/2006, art. 28, art. 33, caput, e art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 444; STJ, Tema Repetitivo 1214 (REsp 2.058.971/MG); STJ, AgRg no HC 702.116/SP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000814-47.2025.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARLON DO NASCIMENTO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
5000814-47.2025.8.08.0067

APELANTE: MARLON DO NASCIMENTO DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. ANTECEDENTES. PERSONALIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Marlon Nascimento dos Santos contra sentença por meio da qual foi condenado pela prática do crime tipificado no caput do art. 33, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial fechado. O apelante busca a fixação da pena-base no mínimo legal, o abrandamento do regime prisional e a isenção de custas, alegando ausência de fundamentação idônea na negativação das vetoriais do art. 59 do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se os fundamentos utilizados pelo juízo de origem para a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes, personalidade, circunstâncias e consequências do crime são idôneos e se a redução da pena-base é impositiva diante do afastamento de vetoriais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A consciência da ilicitude constitui elemento do tipo penal e do animus do agente, não servindo como fundamento para exasperar a culpabilidade na primeira fase da dosimetria.

Condenação anterior por posse de drogas para consumo pessoal, com punibilidade extinta, não caracteriza maus antecedentes nem reincidência, em observância ao princípio da proporcionalidade.

Inquéritos policiais, ações penais em curso e registros de atos infracionais não autorizam o incremento da pena-base a título de personalidade voltada para o crime, conforme inteligência da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

A danosidade social e a desagregação familiar são elementos inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de entorpecentes, o que veda a valoração negativa das consequências do crime por fundamentação genérica.

O descobrimento do delito durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido por outro processo justifica a manutenção da vetorial negativa das circunstâncias do crime, pois evidencia censurabilidade que desborda dos limites ordinários.

A exclusão de circunstâncias judiciais negativas em recurso exclusivo da defesa impõe a redução proporcional da pena-base, nos termos do Tema Repetitivo 1214 do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A consciência da ilicitude é pressuposto da responsabilidade penal e não autoriza, por si só, o aumento da pena-base na vetorial culpabilidade.

É vedada a utilização de inquéritos, ações em curso ou atos infracionais para majorar a pena a título de má personalidade.

Condenações pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 não configuram maus antecedentes.

O afastamento de circunstâncias judiciais negativas pelo tribunal de segunda instância exige a redução proporcional da reprimenda.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 59; Lei 11.343/2006, art. 28, art. 33, caput, e art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 444; STJ, Tema Repetitivo 1214 (REsp 2.058.971/MG); STJ, AgRg no HC 702.116/SP.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
5000814-47.2025.8.08.0067

APELANTE: MARLON DO NASCIMENTO DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por

MARLON NASCIMENTO DOS SANTOS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de João Neiva (ID 17559683), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime, inicialmente, fechado.

A defesa técnica apresentou razões recursais (ID 17559837) sustentando a ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, arguindo que as vetoriais da culpabilidade, antecedentes, personalidade, circunstâncias e consequências do crime foram valoradas negativamente com base em elementos genéricos e inerentes ao próprio tipo penal. Alega, especificamente, que a condenação anterior utilizada para configurar maus antecedentes refere-se a fato com punibilidade extinta; que inquéritos e ações penais em curso, bem como atos infracionais, não podem majorar a pena ou valorar negativamente a personalidade; e que o regime inicial fechado revela-se desproporcional frente à primariedade e à possibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal. Ao final, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o abrandamento do regime prisional para o semiaberto e a isenção das custas processuais.

Emerge da Denúncia que, no dia 31/7/2025, por volta das 06h30min, na Estrada Demétrio Ribeiro, zona rural de João Neiva/ES, o réu, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo, para fins de comercialização, 12 (doze) buchas de maconha e 7 (sete) pedras de crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que, durante cumprimento de mandado de prisão temporária e de busca e apreensão expedido nos autos do processo 5000728-76.2025.8.08.0067, em desfavor do réu, agentes encontraram com ele os entorpecentes.

Segundo a peça acusatória, o réu é envolvido no tráfico de drogas na região, possuindo diversas passagens anteriores por crimes relacionados ao tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na hipótese vertente,
o apelante não se insurge contra a condenação em si
, que está devidamente alicerçada nas provas produzidas em juízo.

Com efeito, o apelante requer seja a pena base fixada no mínimo legal, argumentando que a exasperação promovida pelo juízo primevo é inidônea.

Consta da sentença condenatória que o juízo
a quo
fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa com base na seguinte fundamentação:

Na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal: Culpabilidade: O grau de reprovabilidade da conduta é acentuado. O acusado, mesmo ciente da ilicitude de seus atos, optou por se dedicar ao tráfico de drogas, crime que fomenta a violência e a desagregação social. A posse de duas espécies distintas de entorpecentes, "crack" e "maconha", demonstra uma maior organização e um maior potencial de dano à saúde pública, justificando a exasperação da pena-base. Antecedentes: O réu possui maus antecedentes, conforme certidão de antecedentes criminais, registrando uma condenação definitiva por posse de drogas para consumo pessoal (Processo nº 5000300-69.2024.8.08.0022), que não configura reincidência, mas macula seus antecedentes. Conduta Social: Não há elementos nos autos para valorar esta circunstância. Personalidade: Os elementos dos autos indicam uma personalidade voltada para a prática delitiva, evidenciada pelos múltiplos registros infracionais quando adolescente e pelos processos criminais a que responde como adulto, incluindo um por tentativa de homicídio. Motivos do Crime: O lucro fácil, inerente ao tipo penal. Circunstâncias do Crime: As circunstâncias da prisão, durante o cumprimento de mandado em outra ação penal, revelam a audácia do réu e seu destemor perante a Justiça. Consequências do Crime: Graves, pois o tráfico de drogas é um mal que aflige a sociedade, sendo um dos principais vetores da violência urbana e da destruição de famílias. Comportamento da Vítima: A vítima é a coletividade, que em nada contribuiu para o delito. Considerando a preponderância da natureza e da quantidade das drogas, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e a valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade e das circunstâncias do crime, fixo a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Ocorre que os fundamentos levados em consideração para exasperação da pena-base não são idôneos.

Nesse diapasão, a ciência da ilicitude da conduta é circunstância relacionada ao animus do agente, e não ao exame da reprovabilidade da conduta, este sim parâmetro de exame para a
culpabilidade
do agente.

Em relação aos
antecedentes
, o porte para consumo pessoal não configura maus antecedentes ou reincidência, segundo entendimento dominante dos tribunais superiores, a se considerar, ainda, que sequer configura delito propriamente dito
1
. Ademais, a consulta ao andamento do processo descrito pelo juízo sentenciante revela que a punibilidade foi extinta.

Quanto à
personalidade
, ações penais em curso não justificam o incremento da pena, nos termos da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça
2
, assim como o registro de atos infracionais não legitima a avaliação negativa do referido vetor.

Nada obstante, o fato de o delito ter sido descoberto no cumprimento de um mandado de busca e apreensão no âmbito de investigação de outro delito permite a valoração negativa das
circunstâncias
do crime. O achado fortuito, neste cenário, não é elemento neutro, mas indicador de modus operandi mais reprovável e de ousadia que desborda dos limites ordinários do tipo, justificando o incremento da reprimenda.

Por derradeiro, a danosidade social é elemento indissociável do delito, não podendo as
consequências
serem dimensionadas com base nessa circunstância.

Remanesce, portanto, como vetor desfavorável, as circunstâncias do crime. Diante do decote de quatro das cinco circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis na sentença, deve-se proceder ao reexame da pena-base de acordo com o Tema Repetitivo nº 1214, por meio do qual a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de
“
É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença
. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença
”. (REsp 2.058.971-MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por maioria, julgado em 28/8/2024, DJe 12/9/2024).

Assim, reduz-se a pena, proporcionalmente, para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, segundo o critério de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima do tipo penal.

Na segunda fase, diante da incidência da agravante da reincidência e da atenuante confissão parcial, que foram consideradas compensadas pelo juízo sentenciante, mantém-se inalterada a pena intermediária.

Não havendo causas de aumento e de diminuição de pena, a pena definitiva será de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

DOU

PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reduzir a pena do réu, nos termos acima consignados.

É como voto.

1
O posicionamento atual desta Corte é pela não configuração da reincidência, nem dos maus antecedentes, em decorrência da prática do crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 em cotejo com contravenções penais, em razão do princípio da proporcionalidade. (AgRg no HC n. 702.116/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 10/12/2021.)

2
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)