Tribunal: TJES
Processo: 5013965-22.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2026-05-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL 5013965-22.2023.8.08.0012

APELANTE: FABIOLA DE JESUS PONTINI DA SILVA

APELADO: MUNICÍPIO DE CARIACICA, INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. CADASTRO DE RESERVA. CLÁUSULA DE BARREIRA. ABERTURA DE NOVO CERTAME DURANTE PRAZO DE VALIDADE DO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DANOS MORAIS INDEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação declaratória com obrigação de fazer ajuizada por candidata aprovada em concurso público para Guarda Municipal do Município de Cariacica (Edital nº 001/2020), classificada fora do número de vagas previstas para convocação ao curso de formação, visando ao reconhecimento de direito subjetivo à convocação e à nomeação, bem como à indenização por danos morais, sob o argumento de preterição decorrente da abertura de novo concurso (Edital nº 001/2023) durante o prazo de validade do certame anterior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.A questão em discussão consiste em definir se a abertura de novo concurso público para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, gera direito subjetivo à nomeação de candidata classificada em cadastro de reserva, na ausência de comprovação de preterição arbitrária e imotivada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.O edital do concurso (Edital nº 001/2020) estabelece, de forma clara, que apenas os candidatos classificados dentro do número de vagas previstas seriam convocados para o curso de formação, etapa eliminatória e classificatória, em observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

4.A candidata, classificada fora do quantitativo previsto para sua subcategoria (negros ou afrodescendentes – feminino), não alcança posição suficiente para convocação, subsistindo apenas mera expectativa de direito.

5.O Supremo Tribunal Federal, no Tema 376, reconhece a constitucionalidade das cláusulas de barreira, legitimando a limitação de candidatos às etapas subsequentes do certame com fundamento na eficiência administrativa.

6.O Tema 784 do STF (RE 837311/PI) fixa a tese de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do anterior não gera automaticamente direito à nomeação dos aprovados fora das vagas, ressalvada a hipótese de preterição arbitrária e imotivada, a ser cabalmente demonstrada pelo candidato.

7.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no RMS 63.496/RS e AgInt no RMS 70.723/AM) consolida o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo nas hipóteses taxativamente reconhecidas pelo STF.

8.Não há prova de contratação precária para o exercício das mesmas funções, de desrespeito à ordem classificatória, nem de convocação de candidatos do novo certame em detrimento dos integrantes do cadastro de reserva do concurso anterior.

9.A mera deflagração de novo concurso insere-se no juízo de conveniência e oportunidade da Administração, não caracterizando, por si só, comportamento contraditório ou necessidade inequívoca de nomeação imediata.

10.Inexistente preterição arbitrária, não se configura ilícito apto a ensejar indenização por danos morais.

11.A autora não se desincumbe do ônus de comprovar fato constitutivo de seu direito, prevalecendo a presunção de legalidade dos atos administrativos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12.Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação.

2.A abertura de novo concurso ou o surgimento de vagas durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente direito subjetivo à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada.

3.A cláusula de barreira prevista em edital é constitucional e vincula candidatos e Administração.

4.A ausência de preterição afasta o dever de indenizar por danos morais decorrentes de não convocação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IV; CPC, arts. 300 e 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 376; STF, Tema 784 (RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015); STF, RE 598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011; STJ, AgInt no RMS 63.496/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 08.09.2023; STJ, AgInt no RMS 70.723/AM, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 16.08.2023; TJES, AI nº 5012406-66.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira, j. 25.01.2024; TJES, AI nº 5012413-58.2023.8.08.0000, Relª. Desª. Marianne Judice de Mattos, j. 08.02.2024; TJES, AI nº 5012416-13.2023.8.08.0000, Relª. Desª. Janete Vargas Simões, j. 01.03.2024; TJES, AI nº 019199000084, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 18.02.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013965-22.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FABIOLA DE JESUS PONTINI DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL 5013965-22.2023.8.08.0012

APELANTE: FABIOLA DE JESUS PONTINI DA SILVA

APELADO: MUNICÍPIO DE CARIACICA, INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. CADASTRO DE RESERVA. CLÁUSULA DE BARREIRA. ABERTURA DE NOVO CERTAME DURANTE PRAZO DE VALIDADE DO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DANOS MORAIS INDEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação declaratória com obrigação de fazer ajuizada por candidata aprovada em concurso público para Guarda Municipal do Município de Cariacica (Edital nº 001/2020), classificada fora do número de vagas previstas para convocação ao curso de formação, visando ao reconhecimento de direito subjetivo à convocação e à nomeação, bem como à indenização por danos morais, sob o argumento de preterição decorrente da abertura de novo concurso (Edital nº 001/2023) durante o prazo de validade do certame anterior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.A questão em discussão consiste em definir se a abertura de novo concurso público para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, gera direito subjetivo à nomeação de candidata classificada em cadastro de reserva, na ausência de comprovação de preterição arbitrária e imotivada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.O edital do concurso (Edital nº 001/2020) estabelece, de forma clara, que apenas os candidatos classificados dentro do número de vagas previstas seriam convocados para o curso de formação, etapa eliminatória e classificatória, em observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

4.A candidata, classificada fora do quantitativo previsto para sua subcategoria (negros ou afrodescendentes – feminino), não alcança posição suficiente para convocação, subsistindo apenas mera expectativa de direito.

5.O Supremo Tribunal Federal, no Tema 376, reconhece a constitucionalidade das cláusulas de barreira, legitimando a limitação de candidatos às etapas subsequentes do certame com fundamento na eficiência administrativa.

6.O Tema 784 do STF (RE 837311/PI) fixa a tese de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do anterior não gera automaticamente direito à nomeação dos aprovados fora das vagas, ressalvada a hipótese de preterição arbitrária e imotivada, a ser cabalmente demonstrada pelo candidato.

7.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no RMS 63.496/RS e AgInt no RMS 70.723/AM) consolida o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo nas hipóteses taxativamente reconhecidas pelo STF.

8.Não há prova de contratação precária para o exercício das mesmas funções, de desrespeito à ordem classificatória, nem de convocação de candidatos do novo certame em detrimento dos integrantes do cadastro de reserva do concurso anterior.

9.A mera deflagração de novo concurso insere-se no juízo de conveniência e oportunidade da Administração, não caracterizando, por si só, comportamento contraditório ou necessidade inequívoca de nomeação imediata.

10.Inexistente preterição arbitrária, não se configura ilícito apto a ensejar indenização por danos morais.

11.A autora não se desincumbe do ônus de comprovar fato constitutivo de seu direito, prevalecendo a presunção de legalidade dos atos administrativos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12.Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação.

2.A abertura de novo concurso ou o surgimento de vagas durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente direito subjetivo à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada.

3.A cláusula de barreira prevista em edital é constitucional e vincula candidatos e Administração.

4.A ausência de preterição afasta o dever de indenizar por danos morais decorrentes de não convocação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IV; CPC, arts. 300 e 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 376; STF, Tema 784 (RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015); STF, RE 598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011; STJ, AgInt no RMS 63.496/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 08.09.2023; STJ, AgInt no RMS 70.723/AM, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 16.08.2023; TJES, AI nº 5012406-66.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira, j. 25.01.2024; TJES, AI nº 5012413-58.2023.8.08.0000, Relª. Desª. Marianne Judice de Mattos, j. 08.02.2024; TJES, AI nº 5012416-13.2023.8.08.0000, Relª. Desª. Janete Vargas Simões, j. 01.03.2024; TJES, AI nº 019199000084, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 18.02.2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELANTE: FABIOLA DE JESUS PONTINI DA SILVA

APELADO: MUNICÍPIO DE CARIACICA, INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
FABIOLA DE JESUS PONTINI DA SILVA
em face de sentença de ID 17672703 proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Cariacica que, nos autos da ação obrigacional ajuizada em face do

MUNICÍPIO DE CARIACICA
e do
INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE,
julgou improcedente a pretensão autoral que objetivava reconhecimento de direito subjetivo à convocação para curso de formação e subsequente nomeação no cargo de Guarda Municipal.

Em suas razões recursais (ID 17672707), a apelante sustenta, em síntese, que a abertura de um novo certame (Edital nº 1-2023) para o mesmo cargo, dentro do prazo de validade do anterior, configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Sustenta que a demonstração inequívoca da necessidade de provimento de novas vagas, evidenciada pela previsão orçamentária e pelo lançamento do novo edital, converte sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, conforme a Súmula 15 e a tese firmada no Tema 784 do STF.

Requer, assim, a reforma da sentença para determinar sua convocação para o curso de formação e a procedência do pedido de indenização por danos morais

Contrarrazões apresentadas nos IDs 17672708 e 17672711 pelo desprovimento do recurso.

Compulsando os autos, vislumbro que
FABÍOLA DE JESUS PONTINI DA SILVA
ajuizou ação ordinária declaratória com obrigação de fazer e constitutiva de direitos em face do
INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO e MUNICÍPIO DE CARIACICA.

Na exordial, a requerente narra que foi aprovada em todas as etapas do concurso, exceto a convocação para o curso de formação, foi colocada na 10ª posição com 71 pontos, concorrendo a “vaga de negros” e já passou pela fase de investigação social, restando apenas o curso de formação para completar o processo. Embora o concurso tenha previsto 50 vagas e todos os aprovados tenham sido convocados para o curso, seu nome não constou entre os convocados.

Atesta ainda que, conforme o edital, os candidatos não convocados integram o cadastro de reserva e que o número de vagas pode ser ampliado durante a validade do certame. Além disso, questiona a abertura de um novo concurso para o mesmo cargo enquanto o anterior ainda está em vigor, tendo em vista que o concurso vigente só expira em 17 de dezembro de 2023, conforme o edital.

Recebida a inicial, o magistrado primevo proferiu a decisão de ID 30607370 indeferindo a tutela provisória de urgência e deferindo a gratuidade de justiça para a autora.

A autora então interpôs o recurso de agravo de instrumento nº 5013965-22.2023.8.08.0012 pleiteando
não só a reforma da decisão agravada, com o deferimento da tutela provisória requerida, como também a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que: i) seja retificada a homologação do resultado final do concurso público relativo ao Edital n. 001/2020 do Município de Cariacica, com a inclusão do cadastro de reserva; ii) sejam reservadas as 35 (trinta e cinco) vagas previstas no Edital n. 001/2023 àqueles que figuraram no cadastro de reserva no certame anterior; iii) seja determinada a convocação dos para o curso de formação; iv) seja reservada a previsão de cadastro de reserva do concurso público do Edital n. 001/2023 para o quantitativo previsto no cadastro de reserva do Edital n. 001/2020; v) seja autorizada sua participação no curso de formação referente ao Edital n. 001/2023; vi) seja determinada a exibição dos documentos indicados na exordial; e vii) seja suspenso o concurso referente ao Edital n. 001/2023.

Naqueles autos, foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal,
considerando que não é a mera deflagração de novo concurso público que indica a ocorrência de preterição, e não havendo demonstração concreta por parte da Agravante da ocorrência desta, constatou-se a ausência de probabilidade de provimento do recurso, o que foi confirmado no mérito do recurso mediante o desprovimento do agravo de instrumento.

Na
contestação de ID 32144167, o requerido
INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO
aduziu preliminarmente a ilegitimidade passiva e a impugnação do valor da causa. Em sede de mérito, atestou que, o edital está claro sobre a informação de que somente participariam do concurso de preparação os candidatos classificados dentro do número de vagas.

Contestação do requerido
MUNICÍPIO DE CARIACICA
(ID 33841693) aduzindo preliminarmente a inépcia - da ausência de causa de pedir e impugna a gratuidade concedida ao requerente. Em sede de mérito, sustenta em síntese que, a autora não foi aprovada dentro do número de vagas oferecido no concurso.

Réplica no ID 38141317.

Após o trâmite processual, sobreveio a r. sentença ora vergastada que julgou improcedente a ação, sob o entendimento de que a aprovação em concurso público fora da quantidade de vagas não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito.

Pois bem. O cerne da controvérsia consiste em verificar se a abertura de novo concurso público para cargo de Guarda Municipal, dentro do prazo de validade do certame anterior, gera direito subjetivo à nomeação de candidata classificada em cadastro de reserva.

Inicialmente, cumpre registrar que o concurso público é regido pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o qual estabelece as normas que guiam tanto a Administração quanto os candidatos. No caso sub examine, o Edital nº 001/2020, devidamente retificado, foi límpido ao estabelecer que seriam convocados para o curso intensivo de formação — etapa de caráter eliminatório e classificatório — apenas os 50 primeiros candidatos habilitados, respeitada a proporcionalidade de cotas.

A apelante obteve a
14ª colocação
na lista de candidatos "Negros ou Afrodescendentes - Feminino" (ID 17672280). Contudo, a norma editalícia previu a convocação de apenas
05 (cinco) candidatas
para essa subcategoria específica.

Neste ponto, é imperioso evocar o
Tema 376 do Supremo Tribunal Federal
, que sedimentou a constitucionalidade das chamadas "cláusulas de barreira". A Suprema Corte entende que a Administração possui a prerrogativa de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguirem no certame, visando a eficiência administrativa e a economia de recursos públicos, sem que isso afronte o princípio da isonomia:

Tema 376, STF:
É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de
selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.

Portanto, por não ter alcançado classificação dentro do estrito limite fixado pelo edital para a etapa seguinte, a recorrente detinha, naquele momento, mera expectativa de direito, integrando legitimamente o cadastro de reserva.

Quanto à tese de preterição por abertura de novo certame, a apelante sustenta que a deflagração do Edital nº 01/2023, prevendo 35 novas vagas para o mesmo cargo, evidenciaria a necessidade inequívoca de pessoal e converteria a expectativa de direito da apelante em direito subjetivo à nomeação.

Todavia, tal interpretação não encontra amparo na jurisprudência vinculante do
Tema 784 do STF.
A

ratio decidendi

fixada pelo Pretório Excelso estabelece que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos aprovados fora das vagas:

Tema 784, STF
: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Como se depreende, naquela ocasião, o Pretório Excelso também sedimentou que tal expectativa apenas se convola em direito à nomeação em hipóteses específicas.Com efeito, no caso do surgimento de novas vagas e/ou abertura de novo certame, tal circunstância apenas dá direito aos aprovados fora do número de vagas a serem nomeados quando há preterição.

Logo, para surgir o direito à nomeação, deve ocorrer a combinação das duas situações - novo concurso e preterição -, não havendo de se falar em ocorrência de preterição tão somente em razão da deflagração de novo certame.

Nesse trilhar, é assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, interpretando o precedente firmado pela Corte Suprema:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DESISTÊNCIA/ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO QUANTUM OFERTADO NO EDITAL DO CERTAME. NOMEAÇÃO. DIREITO. INEXISTÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que
o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
. 2. Na linha da Suprema Corte, a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas - devido a desistência/eliminação de aprovados classificados em colocação superior -, passe a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do certame, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 63.496; Proc. 2020/0107124-1; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 08/09/2023)

[...] O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...] (STJ; AgInt-RMS 70.723; Proc. 2023/0041530-5; AM; Primeira Turma; Relª Min. Regina Helena Costa; DJE 16/08/2023)

Como mencionado no Tema 784, STF, para que o direito subjetivo exsurja, exige-se a comprovação de
preterição arbitrária e imotivada
, caracterizada por comportamento do Poder Público que revele a necessidade de nomeação imediata e o desrespeito à ordem classificatória.

No caso em tela, não há prova de que o Município de Cariacica tenha contratado pessoal de forma precária para exercer as mesmas funções em detrimento da apelante, nem que tenha convocado aprovados do novo concurso ignorando a validade do anterior. A abertura de um novo processo seletivo insere-se no juízo de conveniência e oportunidade do administrador para planejar a recomposição futura do quadro de pessoal, não podendo o Judiciário substituir essa valoração administrativa.

Neste sentido,
já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça em caso idêntico ao dos autos, envolvendo o mesmo concurso em questão, que não há, ao menos neste momento, preterição por parte do Município de Cariacica,
in litteris:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO – APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784 sob o regime de repercussão geral, firmou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2. Destarte, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão objurgada, entendo que
a mera abertura de novo concurso não significa que o município convocará, de forma automática, eventuais aprovados no certame lançado em 2023 em preterição aos aprovados no cadastro de reserva do concurso do Edital 001/2020. Além disso, sabidamente o agravante fora aprovado fora do número de vagas previstas no certame deflagrado pelo Município de Cariacica.
3. Recurso desprovido. (TJES, Número: 5012406-66.2023.8.08.0000, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 25/Jan/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CARIACICA. GUARDA MUNICIPAL. EDITAL Nº 001/2020. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO. ABERTURA NOVO CERTAME DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO ANTERIOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Conforme iterada jurisprudência, somente o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com o recorrente, sendo certo que inexiste nos autos demonstração de preterição capaz de autorizar a nomeação do Agravante. 2. Na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder. 3. Vale salientar que mesmo em tais hipóteses, isto é, de candidato aprovado dentro do número de vagas, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual deverá ocorrer de acordo com juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. 4. No caso dos autos, está-se diante de hipótese em que o candidato restou classificado fora do número de vagas ofertadas no Edital, o que leva a análise da questão sob a ótica do precedente do Supremo Tribunal Federal, também julgado sob repercussão geral, que assim definiu: e [...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato [...] (STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).
5. A alegação do Recorrente de que a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, ou a existência de vagas a serem preenchidas evidenciam o seu direito não podem ser acolhidas, na medida que, exatamente como consignado no precedente colacionado, o eventual surgimento de vagas não gera direito automático de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas.
6. Recurso conhecido e improvido. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. (TJES, Número: 5012413-58.2023.8.08.0000, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 08/Feb/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL DE CARIACICA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. ABERTURA DE NOVO CONCURSO PARA O MESMO CARGO. AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO CERTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. “O Pretório Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE nº 837.311/PI) fixou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 019199000084, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020). 2.
Não há demonstração pelo agravado de nenhuma nomeação fora da ordem classificatória do concurso que participou, tampouco no novo concurso, que teve apenas seu edital lançado. Deste modo, a preterição de vaga e/ou comportamento contraditório do órgão não restaram demonstradas de plano, portanto, ausentes os requisitos do art. 300 do CPC, não havendo justificativas para a reforma da decisão recorrida.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Número: 5012416-13.2023.8.08.0000,Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relatora: JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 01/Mar/2024

Inexistindo o reconhecimento de preterição arbitrária, o pedido de indenização por danos morais resta igualmente improcedente. A nomeação tardia ou a ausência de convocação fundamentada em interpretação das regras do edital não gera dever de indenizar.

Ante todo o exposto, as provas e fundamentos apresentados são insuficientes para reformar a decisão de primeiro grau. A apelante não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo de seu direito, prevalecendo a presunção de legalidade dos atos administrativos e a discricionariedade do Município na gestão de seus concursos.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
FABIOLA DE JESUS PONTINI DA SILVA
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter o édito sentencial que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Diante do resultado do julgamento, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC, majoro a condenação da apelante ao pagamento de honorários de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa,
observada a gratuidade da justiça concedida a esta.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.