Tribunal: TJES
Processo: 0003009-75.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR LEITURA DE DEPOIMENTO INQUISITORIAL. INOCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO NESTA FASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pelo crime do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, regime aberto, e 250 dias-multa, postulando: (i) nulidade da prova oral por violação ao art. 204 do CPP; (ii) absolvição por insuficiência probatória ou (iii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iv) aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado; (v) substituição da pena privativa de liberdade; e (vi) concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão:
(i) definir se a leitura do depoimento inquisitorial da testemunha policial viola o art. 204 do CPP e acarreta nulidade;
(ii) estabelecer se há insuficiência probatória apta a justificar absolvição;
(iii) verificar se é possível a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei 11.343/06;
(iv) determinar a fração adequada da causa de diminuição do tráfico privilegiado;
(v) analisar a manutenção da substituição da pena privativa de liberdade;
(vi) avaliar se é possível conceder gratuidade de justiça na fase recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A leitura do depoimento prestado na fase inquisitorial não enseja nulidade quando assegurados contraditório e ampla defesa e ausente demonstração de prejuízo, conforme art. 563 do CPP e jurisprudência do STJ (AgRg no RHC 198.541/RJ).

4. Os depoimentos judiciais dos policiais, coerentes e harmônicos, constituem prova idônea, ausente demonstração de imprestabilidade, prevalecendo sobre a versão isolada do réu.

5. A quantidade e o fracionamento das drogas, o dinheiro trocado, o local dos fatos e a tentativa de fuga revelam destinação mercantil incompatível com o art. 28 da Lei 11.343/06.

6. O tráfico é crime de ação múltipla, prescindindo da prova de mercancia, bastando a subsunção a qualquer verbo do tipo, conforme jurisprudência do TJES.

7. A minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 deve ser aplicada em sua fração máxima quando a natureza e a quantidade de droga não extrapolam o tipo penal, vedada a cisão desses vetores (STJ, REsp 1.976.266/SP).

8. Mantém-se o regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, §2º, “c”, e 44 do CP.

9. A análise da gratuidade de justiça compete ao Juízo da Execução, por se tratar de efeito automático da condenação (art. 804 do CPP).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A leitura de depoimento policial prestado na fase inquisitorial não gera nulidade sem demonstração de prejuízo, desde que preservado o contraditório.

2. Depoimentos policiais coerentes e submetidos ao crivo do contraditório constituem prova idônea para embasar condenação por tráfico.

3. A conjugação de circunstâncias externas — fracionamento da droga, dinheiro trocado, local e conduta do agente — afasta a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

4. A natureza e a quantidade de drogas constituem vetor único e incindível, devendo ser avaliadas conjuntamente para modulação da minorante do art. 33, §4º, aplicando-se a fração máxima quando ínfima a quantidade apreendida.

5. A gratuidade de justiça deve ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 204, 563 e 804; CP, arts. 33, §2º, “c”, e 44; Lei 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC 198.541/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 14.04.2025; TJES, Apelação Criminal 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, j. 27.10.2021; TJES, Apelação Criminal 021190080677, Rel.ª Des.ª Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 13.04.2022; STJ, REsp 1.976.266/SP, 6ª Turma, j. 25.10.2022; STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003009-75.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALAN OLIVEIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR LEITURA DE DEPOIMENTO INQUISITORIAL. INOCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO NESTA FASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pelo crime do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, regime aberto, e 250 dias-multa, postulando: (i) nulidade da prova oral por violação ao art. 204 do CPP; (ii) absolvição por insuficiência probatória ou (iii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iv) aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado; (v) substituição da pena privativa de liberdade; e (vi) concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão:
(i) definir se a leitura do depoimento inquisitorial da testemunha policial viola o art. 204 do CPP e acarreta nulidade;
(ii) estabelecer se há insuficiência probatória apta a justificar absolvição;
(iii) verificar se é possível a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei 11.343/06;
(iv) determinar a fração adequada da causa de diminuição do tráfico privilegiado;
(v) analisar a manutenção da substituição da pena privativa de liberdade;
(vi) avaliar se é possível conceder gratuidade de justiça na fase recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A leitura do depoimento prestado na fase inquisitorial não enseja nulidade quando assegurados contraditório e ampla defesa e ausente demonstração de prejuízo, conforme art. 563 do CPP e jurisprudência do STJ (AgRg no RHC 198.541/RJ).

4. Os depoimentos judiciais dos policiais, coerentes e harmônicos, constituem prova idônea, ausente demonstração de imprestabilidade, prevalecendo sobre a versão isolada do réu.

5. A quantidade e o fracionamento das drogas, o dinheiro trocado, o local dos fatos e a tentativa de fuga revelam destinação mercantil incompatível com o art. 28 da Lei 11.343/06.

6. O tráfico é crime de ação múltipla, prescindindo da prova de mercancia, bastando a subsunção a qualquer verbo do tipo, conforme jurisprudência do TJES.

7. A minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 deve ser aplicada em sua fração máxima quando a natureza e a quantidade de droga não extrapolam o tipo penal, vedada a cisão desses vetores (STJ, REsp 1.976.266/SP).

8. Mantém-se o regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, §2º, “c”, e 44 do CP.

9. A análise da gratuidade de justiça compete ao Juízo da Execução, por se tratar de efeito automático da condenação (art. 804 do CPP).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A leitura de depoimento policial prestado na fase inquisitorial não gera nulidade sem demonstração de prejuízo, desde que preservado o contraditório.

2. Depoimentos policiais coerentes e submetidos ao crivo do contraditório constituem prova idônea para embasar condenação por tráfico.

3. A conjugação de circunstâncias externas — fracionamento da droga, dinheiro trocado, local e conduta do agente — afasta a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

4. A natureza e a quantidade de drogas constituem vetor único e incindível, devendo ser avaliadas conjuntamente para modulação da minorante do art. 33, §4º, aplicando-se a fração máxima quando ínfima a quantidade apreendida.

5. A gratuidade de justiça deve ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 204, 563 e 804; CP, arts. 33, §2º, “c”, e 44; Lei 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC 198.541/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 14.04.2025; TJES, Apelação Criminal 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, j. 27.10.2021; TJES, Apelação Criminal 021190080677, Rel.ª Des.ª Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 13.04.2022; STJ, REsp 1.976.266/SP, 6ª Turma, j. 25.10.2022; STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALAN OLIVEIRA DE SOUZA,
em face da r. Sentença de ID 16802419, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprido em regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

A Defensoria Pública apresentou razões recursais que constam do ID 16802423, nas quais postula (1) a nulidade do processo por violação ao contraditório e ao art. 204 do CPP, em virtude da leitura, pela acusação, do depoimento prestado pelo policial na fase inquisitorial antes de sua oitiva judicial.

No mérito, pleiteia (2) a absolvição por insuficiência probatória quanto à destinação mercantil da droga (art. 386, VII, CPP).

Subsidiariamente, requer (3) a desclassificação da conduta para o delito de porte para uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas); (4) a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3; (5) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (6) o benefício da gratuidade da justiça com isenção das custas processuais.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 16802430, nas quais requer o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer no ID 16880836, opinando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALAN OLIVEIRA DE SOUZA,
em face da r. Sentença de ID 16802419, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprido em regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

A Defensoria Pública apresentou razões recursais que constam do ID 16802423, nas quais postula (1) a nulidade do processo por violação ao contraditório e ao art. 204 do CPP, em virtude da leitura, pela acusação, do depoimento prestado pelo policial na fase inquisitorial antes de sua oitiva judicial.

No mérito, pleiteia (2) a absolvição por insuficiência probatória quanto à destinação mercantil da droga (art. 386, VII, CPP).

Subsidiariamente, requer (3) a desclassificação da conduta para o delito de porte para uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas); (4) a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3; (5) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (6) o benefício da gratuidade da justiça com isenção das custas processuais.

Constou dos autos que o recorrente foi preso em flagrante, por policiais militares que faziam patrulhamento preventivo, após demonstrar nervosismo ao avistar a viatura. Abordado, foi encontrado com ele 2 pedras de ‘crack’, 2 buchas de maconha, a quantia de R$ 141,00 (cento e quarenta e um) reais, e um aparelho de telefone celular.

O recurso é cabível, adequado e tempestivo, preenchendo os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

1 - Nulidade da prova oral colhida em Audiência (Art. 204 do CPP):

A defesa sustenta a nulidade da prova obtida durante a audiência de instrução sob o argumento de que a acusação procedeu à leitura do depoimento extrajudicial da testemunha policial antes que esta prestasse suas declarações em juízo, o que violaria a espontaneidade da prova e o artigo 204 do Código de Processo Penal.

Conquanto o artigo 204 do CPP vede que a testemunha traga o depoimento por escrito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores consolidou o entendimento de que a leitura de declarações prestadas na fase inquisitorial, para fins de ratificação ou recordação, não induz, por si só, à nulidade do ato, salvo se demonstrado efetivo prejuízo à defesa (
pas de nullité sans grief
), nos termos do art. 563 do CPP.

Nesse sentido, “
A leitura de depoimento prestado em sede policial não configura nulidade da prova ou do ato processual, desde que não haja comprovação de efetivo prejuízo para a parte
” (STJ - AgRg no RHC n. 198.541/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 25/4/2025).

Na presente hipótese, a defesa esteve presente na audiência e teve a oportunidade de formular perguntas diretamente à testemunha, exercendo plenamente o contraditório e a ampla defesa.

Ademais, não houve demonstração de que a testemunha tenha sido induzida ou que seu relato tenha se limitado a uma mera confirmação mecânica sem a possibilidade de escrutínio defensivo. O ato visou, precipuamente, conferir celeridade e avivar a memória sobre fatos ocorridos anteriormente, procedimento que não contamina a prova quando assegurada a inquirição pelas partes.

Tal situação foi objeto de apreciação pela sentença recorrida, que se manifestou no sentido de que “
à defesa foi plenamente assegurado o direito de formular perguntas à testemunha, exercendo o contraditório de forma efetiva. A defesa teve a oportunidade de confrontar as declarações, questionar eventuais inconsistências e explorar todos os pontos que julgou pertinentes
”.

Assim, inexistindo prejuízo concreto demonstrado,
REJEITO
a preliminar suscitada.

2 - Absolvição/desclassificação:

A defesa do apelante almeja a absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal.

Para tanto, argumenta que a condenação se baseou exclusivamente nos depoimentos policiais e que a quantidade de droga seria compatível com o uso.

A
materialidade
do delito de tráfico está demonstrada pelo Boletim Unificado de fls. 08/11, Auto de Apreensão de fls. 20, e pelo Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 32/34, que atestou a presença de 4,9 gramas de maconha e de 0,2 grama de ‘crack’.

A
autoria
, por sua vez, foi negada pelo recorrente por ocasião de seu interrogatório perante a autoridades policial e judicial, ocasiões em que afirmou que as duas buchas de maconha seriam para uso pessoal e as duas pedras de ‘crack’ haviam sido por eles compradas a pedido de um amigo que não quis identificar.

Os Policiais Militares responsáveis pela diligência apresentaram relatos uníssonos e coerentes.

Em juízo, o CB/PMES Heron Pereira de Souza confirmou,
em juízo
, que a guarnição realizava patrulhamento em local conhecido pelo tráfico (Bairro Salvador, em Sooretama/ES) quando avistou o apelante em atitude suspeita. Ao perceber a presença policial, o réu demonstrou nervosismo e tentou evadir-se para o interior de uma oficina, dispensando algo no caminho.

A abordagem resultou na apreensão de maconha e ‘crack’ já fracionados para a venda, além de dinheiro em notas trocadas, circunstância típica da mercancia ilícita.

Ademais, os agentes estatais consignaram que o apelante já era conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região.

A jurisprudência deste e. Tribunal é pacífica no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

A versão defensiva de que a droga destinava-se exclusivamente ao consumo pessoal encontra-se isolada.

O tipo penal de tráfico é de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares (trazer consigo, transportar, guardar), sendo desnecessária a prova flagrante do ato de comércio no momento da prisão.

Desse modo, a forma fracionada de acondicionamento das substâncias, a posse de dinheiro trocado e a tentativa de fuga diante da aproximação policial são vetores que, analisados conjuntamente, indicam a destinação mercantil, afastando a aplicação do art. 28 da Lei de Drogas.

Nesse sentido, consoante o §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Segundo o entendimento deste Colegiado: “
A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Dessa forma, não verifico nenhum equívoco quanto a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo elementos que sustentem as teses absolutória e desclassificatória.

4 - Dosimetria:

Na sequência, a defesa postula a aplicação da fração máxima de redução decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Para tanto, sustenta que a sentença recorrida fundamentou a fração intermediária (1/2) com base na natureza e diversidade da droga, invocando o artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

Após devida análise, concluo que a referida fundamentação não observou a jurisprudência atualizada dos Tribunais Superiores, que é no sentido de não ser possível cindir a natureza ou variedade de droga de sua quantidade, e no caso em apreço a quantidade de droga apreendida é ínfima.

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL . AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4 .º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE . MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO . SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1.
A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
(STF, AgRg no RHC 169 .343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). 3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n . 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887 .511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n . 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico . 5. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11 .343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício. (STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022).

Destarte, reformo a sentença para aplicar a fração de redução de 2/3 (dois terços),
levando a pena definitiva para o patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Mantém-se o regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, na forma do art. 44 do CP, conforme já concedido na sentença.

5 - Gratuidade da Justiça:

Por fim, o apelante requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, com a isenção do pagamento das custas processuais.

Conforme entendimento consolidado neste Egrégio Tribunal e nos Tribunais Superiores, a condenação ao pagamento das custas processuais é um efeito legal da sentença penal condenatória (art. 804 do CPP). A análise sobre a eventual impossibilidade de pagamento (miserabilidade jurídica) deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal, momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.

Portanto, indefere-se o pedido de gratuidade de justiça nesta fase processual, sem prejuízo de que seja renovado perante o Juízo da Execução.

6 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reduzir a pena do recorrente para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, valorados em um trigésimo do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.