Tribunal: TJES
Processo: 0038836-49.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2026-04-22

Ementa:
Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES DE RECEPCIONISTA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL ROBUSTA. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. REFLEXOS EM FÉRIAS, 13º SALÁRIO, ABONOS E ADICIONAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO ESTADO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação ordinária ajuizada por servidora pública estadual, reconheceu o desvio de função no período de 10/12/2010 até a aposentadoria, condenando o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e Recepcionista, com reflexos em férias, 13º salário, abonos e adicionais, afastado o reenquadramento funcional e observada a prescrição quinquenal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o acervo probatório, em especial a declaração do Diretor Geral do hospital e a prova oral, é suficiente para o reconhecimento do desvio; (ii) estabelecer se a ausência de ato administrativo formal (portaria) obsta o direito à indenização; (iii) determinar se as diferenças devem abranger progressões funcionais e reflexos em verbas acessórias; e (iv) verificar a legalidade da condenação em honorários advocatícios em favor de patrono particular diante da existência de Defensoria Pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função configura-se no plano fático quando o servidor exerce, de forma habitual e permanente, atribuições diversas daquelas inerentes ao cargo de origem, independentemente de ato administrativo formal de designação.

4. A prova documental consistente em declaração subscrita pelo Diretor Geral do hospital possui presunção de legitimidade e veracidade, por emanar de autoridade administrativa competente para a gestão da unidade.

5. A prova testemunhal, inclusive de testemunhas arroladas pelo próprio ente público, confirma que a servidora exerceu exclusivamente atividades típicas do cargo de Recepcionista durante todo o período reconhecido.

6. A inexistência de portaria ou designação formal não afasta o desvio de função, constituindo, ao contrário, elemento caracterizador da ilegalidade administrativa.

7. É devida a indenização pelas diferenças remuneratórias, com reflexos em férias, 13º salário, abonos e adicionais, para evitar enriquecimento sem causa da Administração.

8. A condenação em honorários advocatícios é regida pelo princípio da causalidade, sendo devida independentemente de a parte vencedora ser beneficiária da gratuidade da justiça e estar assistida por advogado particular.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento:

1. O desvio de função do servidor público caracteriza-se pelo exercício habitual de atribuições de cargo diverso, independentemente de ato administrativo formal de designação.

2. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças remuneratórias correspondentes, vedado o reenquadramento funcional.

3. As diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função refletem nas verbas de natureza salarial, como férias, 13º salário, abonos e adicionais.

4. O ente público que deu causa à demanda deve arcar com os honorários advocatícios sucumbenciais.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e caput; CPC, arts. 373, II, e 85, §§ 4º, II, 11 e 14; Lei Complementar Estadual nº 407/2007, art. 2º, § 1º, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 378; STJ, REsp nº 689.938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017; TJES, AC/RN nº 0004308-04.2021.8.08.0048, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, 3ª Câmara Cível, j. 03.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0038836-49.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALMERINDA ROSA DA SILVA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES DE RECEPCIONISTA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL ROBUSTA. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. REFLEXOS EM FÉRIAS, 13º SALÁRIO, ABONOS E ADICIONAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO ESTADO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação ordinária ajuizada por servidora pública estadual, reconheceu o desvio de função no período de 10/12/2010 até a aposentadoria, condenando o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e Recepcionista, com reflexos em férias, 13º salário, abonos e adicionais, afastado o reenquadramento funcional e observada a prescrição quinquenal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o acervo probatório, em especial a declaração do Diretor Geral do hospital e a prova oral, é suficiente para o reconhecimento do desvio; (ii) estabelecer se a ausência de ato administrativo formal (portaria) obsta o direito à indenização; (iii) determinar se as diferenças devem abranger progressões funcionais e reflexos em verbas acessórias; e (iv) verificar a legalidade da condenação em honorários advocatícios em favor de patrono particular diante da existência de Defensoria Pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função configura-se no plano fático quando o servidor exerce, de forma habitual e permanente, atribuições diversas daquelas inerentes ao cargo de origem, independentemente de ato administrativo formal de designação.

4. A prova documental consistente em declaração subscrita pelo Diretor Geral do hospital possui presunção de legitimidade e veracidade, por emanar de autoridade administrativa competente para a gestão da unidade.

5. A prova testemunhal, inclusive de testemunhas arroladas pelo próprio ente público, confirma que a servidora exerceu exclusivamente atividades típicas do cargo de Recepcionista durante todo o período reconhecido.

6. A inexistência de portaria ou designação formal não afasta o desvio de função, constituindo, ao contrário, elemento caracterizador da ilegalidade administrativa.

7. É devida a indenização pelas diferenças remuneratórias, com reflexos em férias, 13º salário, abonos e adicionais, para evitar enriquecimento sem causa da Administração.

8. A condenação em honorários advocatícios é regida pelo princípio da causalidade, sendo devida independentemente de a parte vencedora ser beneficiária da gratuidade da justiça e estar assistida por advogado particular.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento:

1. O desvio de função do servidor público caracteriza-se pelo exercício habitual de atribuições de cargo diverso, independentemente de ato administrativo formal de designação.

2. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças remuneratórias correspondentes, vedado o reenquadramento funcional.

3. As diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função refletem nas verbas de natureza salarial, como férias, 13º salário, abonos e adicionais.

4. O ente público que deu causa à demanda deve arcar com os honorários advocatícios sucumbenciais.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e caput; CPC, arts. 373, II, e 85, §§ 4º, II, 11 e 14; Lei Complementar Estadual nº 407/2007, art. 2º, § 1º, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 378; STJ, REsp nº 689.938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017; TJES, AC/RN nº 0004308-04.2021.8.08.0048, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, 3ª Câmara Cível, j. 03.06.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de Remessa Necessária e recurso voluntário de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença (ID 17841921, integrada em ID 17841926) prolatada pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
ALMERINDA ROSA DA SILVA,
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para reconhecer o desvio de função da servidora no período de 10/12/2010 até a data de sua aposentadoria, condenando o Ente Público ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e o de Recepcionista, com reflexos em férias, 13º salário, abonos e adicionais.

Em suas razões recursais (ID 17841928), a parte apelante alega, em síntese, que:
(i)
não há prova robusta do desvio de função, sustentando que a declaração da direção do hospital é documento unilateral;
(ii)
a prova oral produzida seria genérica e incapaz de comprovar o exercício habitual e permanente das atribuições;
(iii)
a inexistência de ato administrativo formal de designação impediria a condenação;
(iv)
subsidiariamente, pugna pela delimitação temporal estrita da condenação aos meses comprovados individualmente e pela restrição da base de cálculo ao vencimento-padrão do cargo paradigma, sem gratificações;
(v)
requer a exclusão de reflexos em vantagens pessoais e
(vi)
insurge-se contra a condenação em honorários advocatícios em favor de advogado particular ante a existência de Defensoria Pública instalada na comarca. Requer, pois, a reforma integral do julgado ou, sucessivamente, o acolhimento dos pedidos subsidiários.

Contrarrazões em ID 17841931, pleiteando pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de Remessa Necessária e recurso voluntário de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença (ID 17841921, integrada em ID 17841926) prolatada pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
ALMERINDA ROSA DA SILVA,
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para reconhecer o desvio de função da servidora no período de 10/12/2010 até a data de sua aposentadoria, condenando o Ente Público ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e o de Recepcionista, com reflexos em férias, 13º salário, abonos e adicionais.

Em suas razões recursais (ID 17841928), a parte apelante alega, em síntese, que:
(i)
não há prova robusta do desvio de função, sustentando que a declaração da direção do hospital é documento unilateral;
(ii)
a prova oral produzida seria genérica e incapaz de comprovar o exercício habitual e permanente das atribuições;
(iii)
a inexistência de ato administrativo formal de designação impediria a condenação;
(iv)
subsidiariamente, pugna pela delimitação temporal estrita da condenação aos meses comprovados individualmente e pela restrição da base de cálculo ao vencimento-padrão do cargo paradigma, sem gratificações;
(v)
requer a exclusão de reflexos em vantagens pessoais e
(vi)
insurge-se contra a condenação em honorários advocatícios em favor de advogado particular ante a existência de Defensoria Pública instalada na comarca. Requer, pois, a reforma integral do julgado ou, sucessivamente, o acolhimento dos pedidos subsidiários.

Contrarrazões em ID 17841931, pleiteando pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do mérito.

Na origem, trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por ALMERINDA ROSA DA SILVA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pleiteando o pagamento de diferenças remuneratórias por desvio de função. A autora, admitida como Auxiliar de Serviços Gerais em 01/06/1987, alega ter exercido habitualmente as funções de Recepcionista no Hospital Estadual São José do Calçado, sem a devida contraprestação.

Seguindo o iter procedimental, sobreveio sentença julgando parcialmente procedente o pedido, afastando o reenquadramento do cargo, mas garantindo a indenização pelas diferenças salariais, observada a prescrição quinquenal.

A controvérsia recursal cinge-se em apurar se a prova dos autos é suficiente para o reconhecimento do desvio de função, bem como avaliar a legalidade da base de cálculo indenizatória, a extensão dos reflexos e a condenação em honorários sucumbenciais.

Pois bem.

Primeiramente, registro que a Administração Pública é livre para organizar o quadro de seus servidores em virtude de a estrutura do Direito Administrativo se fundar na perspectiva de que as relações mantidas entre a Administração e seus funcionários não se baseiam em qualquer vínculo puramente privado, dito contratual: no âmbito da Administração, todas as relações com os servidores são marcadas pela natureza institucional do vínculo.

Neste plano, é importante destacar que a Administração, ao contrário do que sucede com os particulares, só pode atuar conforme a lei, em observância ao princípio da legalidade, sedimentado no art. 37 da Constituição Brasileira. A respeito, Hely Lopes Meirelles leciona,
in verbis
:

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, “caput”), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e dele não pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil ou criminal, conforme o caso.

(...)

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”
(in Direito Administrativo Brasileiro, 30ª edição, pp. 87-88).

No tocante à demanda sob análise, o suposto exercício de funções diversas pela servidora pública e que não foram remuneradas adequadamente contraria frontalmente o dever constitucional de legalidade da Administração Pública, bem como o inciso II do art. 37 da CRFB, que dispõe que “
a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei
, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
”.

Destarte, cumpre apontar, de início, que a tese do apelante de que o desvio de função não se configuraria devido à ausência de um ato administrativo formal de designação revela-se, em verdade, paradoxal: a falta de formalidade é o próprio elemento constitutivo da ilegalidade ora combatida, e não óbice ao seu reconhecimento. O desvio de função é patologia administrativa que se caracteriza precisamente no plano fático, ocorrendo quando o servidor exerce atribuições diversas das do cargo de origem sem a correspondente contraprestação e sem o suporte documental que regularizaria a situação funcional.

Ora, se existisse portaria ou ato formal de designação para o novo cargo, a consequência lógica é que a remuneração seria então ajustada pela via administrativa, o que eliminaria a natureza ilícita da conduta estatal e a razão de ser da presente demanda.

Assim, não havendo designação formal regular do servidor para exercer outro cargo, “
A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele
” (TJES, AC/RN 0004308-04.2021.8.08.0048, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, 3ª Câmara Cível, Julg: 03/06/2024), em concordância com o princípio da primazia da realidade.

Neste âmbito, analisando detidamente o caderno processual, entendo que o desvio de função restou provado de forma incontroversa e contundente através do robusto acervo probatório produzido, pelo que não prospera a irresignação do Estado.

Explico.

Inicialmente, destaca-se a existência de declaração expressa assinada pelo Diretor Geral do Hospital Estadual São José do Calçado, o Sr. Leandro Teodoro Almeida, atestando que a servidora exerceu a função de Recepcionista desde janeiro de 2007, colacionada à inicial (fl. 35 dos autos digitalizados).

Tal documento não apenas possui presunção de legitimidade e veracidade inerente aos atos administrativos, eis que emanado de autoridade administrativa com poder de gestão, mas possui especial importância por ter sido redigido pelo próprio Diretor Geral do hospital em que trabalhava a autora/apelada, a quem compete, por força da Lei Complementar Estadual nº 407/2007, dirigir, supervisionar e orientar a ação executiva e a gestão administrativa das unidades hospitalares estaduais (Art. 2º, § 1º, inciso I).

Trata-se, portanto, de reconhecimento fático operado pelo gestor detentor do mais alto poder de supervisão sobre a rotina laboral do Hospital Estadual, o que eleva o documento à condição de verdadeira
admissão da realidade administrativa pela própria Administração Pública.

Registro, na oportunidade, que o Estado apelante não produziu qualquer contraprova capaz de infirmar tais elementos e desconstituir o direito da autora, ônus que lhe competia nos termos do art. 373, II, do CPC.

Já os depoimentos colhidos em audiência (IDs 17841914 e 17841919),

inclusive das testemunhas arroladas pelo próprio apelante,
são unânimes em afirmar que a apelada trabalhou única e continuamente na recepção do hospital no período em questão, até sua aposentadoria,
exercendo atividades (atendimento ao público, produção de Boletins de Atendimento de Urgência, encaminhamento de pacientes para consultas, entre outros) diferentes daquelas prestadas pelo auxiliar de serviços gerais (artífice, lavanderia, cozinha, servente, limpeza geral).

Resta claro, portanto, que as atribuições da autora enquadram-se perfeitamente na síntese de atribuições do cargo de Recepcionista e extrapolam as funções de limpeza e conservação inerentes ao cargo base de Auxiliar de Serviços Gerais, principalmente tendo em vista os documentos de fls. 140-141 trazidos pelo Estado, os quais trazem a síntese das atribuições de cada cargo.

Neste particular, aponto que a tese estatal de que o exercício de tais tarefas teria ocorrido por mera liberalidade da servidora ou sem determinação hierárquica é fulminada pelo depoimento da testemunha trazida pelo próprio Estado, a Sra. Márcia Cravo Machado, ex-Diretora da unidade hospitalar. Em seu relato (ID 17841914), a testemunha explicou que, após a terceirização dos serviços de higienização e alimentação pela Secretaria Estadual de Saúde,
os servidores efetivos que exerciam tais tarefas foram realocados para outras funções,
como a recepção; pontuou, ainda, que nenhum servidor decide deliberadamente onde atuar, esclarecendo que “
mesmo que não tenha uma ordem publicada em diário oficial ou uma ordem escrita de remanejamento, existe uma escala de serviço que ou o gerente, ou o responsável técnico, ou o próprio diretor assina e encaminha esse servidor para aquele ambiente
” (aos 00:49:39 da gravação).

Portanto, resta evidenciado que o proveito da Administração foi absoluto, suprindo carências de pessoal através do desvio de servidores de cargos de base para funções de maior complexidade, sob ordens hierárquicas manifestadas por meio de escalas de serviço,
restando caracterizado o desvio de função
.

Em hipóteses tais, a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “
o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
” (REsp nº 689938/SP, Rel. Exmo Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

É dizer que, embora o reenquadramento seja vedado pelo art. 37, II, da CF, conforme corretamente decidido na origem, a servidora deve ser indenizada com base nas diferenças entre os cargos sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública, que se beneficiaria de trabalho qualificado sem a devida contraprestação.

Tal entendimento também se encontra cristalizado por meio da Súmula 378/STJ, que estabelece que “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

No tocante aos reflexos das diferenças em férias, 13º salário, abonos e adicionais, a sentença igualmente não comporta reforma, pois
as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade
, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados.

Assim, sendo a natureza da verba eminentemente vencimental para fins de recomposição do patrimônio da servidora, correta a incidência de descontos previdenciários e fiscais, mantendo-se a sentença quanto aos critérios de atualização monetária e juros fixados. O entendimento jurisprudencial deste Sodalício é pacífico no mesmo sentido, senão vejamos (destaquei):

DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. VERBAS REFLEXAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. I. CASO EM EXAME 1. Reexame necessário interposto contra sentença que condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função de servidora pública, no período de fevereiro/2011 a outubro/2016, correspondente à diferença entre os vencimentos do cargo de Auxiliar de Serviço Médico (cargo ocupado) e os vencimentos do cargo de Técnico de Enfermagem (função efetivamente exercida). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) reconhecer o direito à indenização pelas diferenças remuneratórias em decorrência do desvio de função; (ii) estabelecer a possibilidade de inclusão das verbas reflexas (férias, 13º salário, adicionais e gratificações) no cálculo das diferenças remuneratórias; e (iii) verificar a possibilidade de reenquadramento funcional da servidora no cargo de Técnico de Enfermagem. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O desvio de função restou comprovado por meio de documentos e depoimentos testemunhais que demonstraram o exercício de atribuições típicas
do cargo de Técnico de Enfermagem pela servidora, enquanto ocupava o cargo de Auxiliar de Serviço Médico. 4.
Conforme a Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes", sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.
5. Não é juridicamente possível o reenquadramento funcional da servidora, conforme artigo 37, II, da Constituição Federal e a Súmula nº 685 do Supremo Tribunal Federal, que vedam a investidura em cargo público sem prévia aprovação em concurso público. 6.
As diferenças remuneratórias reconhecidas em decorrência do desvio de função possuem natureza salarial e devem refletir nas verbas funcionais (férias, 13º salário, adicionais, entre outros), em atenção ao princípio da integralidade das remunerações percebidas.
7. Sobre as diferenças remuneratórias devidas, incidem Imposto de Renda Retido na Fonte (art. 43, CTN) e Contribuição Previdenciária, dada a natureza vencimental das parcelas. 8. A atualização monetária e os juros seguem os critérios estabelecidos pelo Tema 810 do STF e pelo artigo 3º da EC nº 113/2021, com incidência do IPCA-E como índice de correção até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, aplicação exclusiva da Taxa SELIC. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Remessa necessária conhecida. Sentença mantida. Tese de julgamento:
1. Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes ao período do desvio, independentemente de reenquadramento funcional. 2. As diferenças remuneratórias oriundas do desvio de função devem refletir nas verbas funcionais, como férias, 13º salário e adicionais, respeitando a natureza salarial das parcelas.
3. Sobre as diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função incidem Imposto de Renda Retido na Fonte e Contribuição Previdenciária. 4. Os critérios de correção monetária e juros aplicáveis devem seguir os parâmetros do Tema 810 do STF e do art. 3º da EC nº 113/2021. (TJES, REEXAME NECESSÁRIO nº 0005306-20.2016.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Relatora: Desa. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Data: 21/02/2025)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I – A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não exime o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II – Restando comprovado que o recorrente fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III -
Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
IV - Determinou-se seja considerada a data da audiência de instrução e julgamento realizada em 17.05.2021, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior V – A e provida para fixar a data de 17.05.2021 como termo final para fins de pagamento das diferenças salariais. Remessa conhecida para manter a sentença nos demais termos. (TJES, AC 0023142-98.2019.8.08.0024, RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO, 3ª Câmara Cível, Julg: 24/03/2023).

Por fim, analiso a tese recursal que busca afastar a condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono particular da parte amparada pela benesse da gratuidade da justiça, sob o argumento de que existe Defensoria Pública “instalada e em funcionamento na Comarca”.

Adianto que tal alegação é manifestamente infundada e carece de amparo técnico.

A relação jurídica entre a parte e seu advogado particular é regida pela autonomia da vontade e liberdade contratual, e a existência da Defensoria Pública na comarca não retira do cidadão o direito de constituir advogado de sua confiança, ainda que beneficiário da gratuidade da justiça, nem exime o ente público vencido de arcar com o ônus da sucumbência previsto no art. 85 do CPC.

No caso, observo ainda que a apelada encontra-se assistida pelo corpo jurídico do sindicato (SINDSAÚDE-ES), fato que é plenamente compatível com sua hipossuficiência (uma vez que a assistência sindical não possui o ônus dos honorários contratuais diretos) sem ensejar a necessidade de recorrer à Defensoria Pública, circunstância que torna o argumento estatal ainda mais desarrazoado. Ao que aparenta, o apelante confunde o regime de pagamento de defensores dativos com o ônus da sucumbência em ações ordinárias.

Fato é, pois, que o ônus sucumbencial é regido pelo princípio da causalidade e, no caso em tela, o Estado deu causa à demanda ao manter a servidora em desvio ilegal por anos, devendo, portanto, arcar com os honorários em favor dos profissionais que efetivamente atuaram na causa.

Ressalto, outrossim, que eventual reconhecimento de sucumbência recíproca não obsta a fixação da verba honorária, a despeito do que argumenta o apelante, eis que é expressamente vedada a sua compensação (art. 85, § 14, do CPC); e também que o arbitramento de honorários por equidade (art. 85, § 8º, do CPC) é medida excepcional, aplicável apenas quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório, ou quando o valor da causa for muito baixo, segundo orientação do Tema 1076/STJ, hipóteses não configuradas nos autos.

Na oportunidade, entendo pertinente registrar que causa espécie que a apelante lance mão de teses eivadas de tamanho contrassenso, além de patentemente inaplicáveis à hipótese, visando a se elidir de seu dever processual de arcar com os ônus sucumbenciais. Tal conduta demonstra um total descaso com a atividade jurisdicional, e o Poder Judiciário não pode ser movimentado para analisar teses genéricas e impertinentes apresentadas em juízo sem um mínimo raciocínio crítico, o qual se espera não somente da Procuradoria-Geral do Estado, mas de qualquer advogado em qualquer processo.

Por fim, em sede de remessa necessária, por não vislumbrar nenhum outro vício formal, concluo por manter os termos da sentença em sua integralidade.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo inalterada a r. sentença recorrida.

Em observância ao art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo apelante em 5% (cinco por cento) sobre o percentual a ser definido em sede de liquidação (art. 85, § 4º, II do CPC).

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar