Tribunal: TJES
Processo: 0000570-21.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA PRIMEIRA FASE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA POR REITERAÇÃO DELITIVA. REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para consumo pessoal; (ii) estabelecer se a pena-base foi corretamente fixada à luz das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal; e (iii) determinar se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão devidamente comprovadas por autos de apreensão, laudos periciais e prova oral colhida sob o crivo do contraditório.
O delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, é tipo penal de ação múltipla e de perigo abstrato, prescindindo da comprovação de atos de mercancia, bastando a prática de qualquer dos núcleos do tipo, desde que a droga não se destine a consumo próprio.
Os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante constituem meio de prova idôneo, especialmente quando harmônicos entre si e corroborados por outros elementos probatórios.
A alegação de uso próprio não afasta a configuração do tráfico, sendo possível a coexistência das figuras de usuário e traficante em um mesmo indivíduo.
A exasperação da pena-base fundada em culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime mostrou-se inidônea, por se apoiar em elementares do tipo penal e fundamentos genéricos.
Inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis concretamente demonstradas, a pena-base deve ser redimensionada para o mínimo legal.
A existência de ações penais em curso e a ausência de comprovação de trabalho lícito, isoladamente, não autorizam o afastamento do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.
A reiteração delitiva, evidenciada pela prática de novo crime de tráfico poucos dias após a concessão de liberdade provisória, demonstra dedicação a atividades criminosas e afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Redimensionada a pena para patamar inferior a oito anos, impõe-se a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33,
caput
e § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, 59 e 68; Código de Processo Penal, art. 617.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 718.028, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15.02.2022; STJ, AgRg no AREsp nº 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 26.11.2019; STJ, AgRg no HC nº 483.731/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 02.09.2019; STJ, AgRg no AREsp nº 3.070.573/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 16.12.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.724.119/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 20.03.2025; TJES, ApCr nº 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 28.07.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000570-21.2023.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO GOMES MATIAS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA PRIMEIRA FASE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA POR REITERAÇÃO DELITIVA. REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para consumo pessoal; (ii) estabelecer se a pena-base foi corretamente fixada à luz das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal; e (iii) determinar se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão devidamente comprovadas por autos de apreensão, laudos periciais e prova oral colhida sob o crivo do contraditório.
O delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, é tipo penal de ação múltipla e de perigo abstrato, prescindindo da comprovação de atos de mercancia, bastando a prática de qualquer dos núcleos do tipo, desde que a droga não se destine a consumo próprio.
Os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante constituem meio de prova idôneo, especialmente quando harmônicos entre si e corroborados por outros elementos probatórios.
A alegação de uso próprio não afasta a configuração do tráfico, sendo possível a coexistência das figuras de usuário e traficante em um mesmo indivíduo.
A exasperação da pena-base fundada em culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime mostrou-se inidônea, por se apoiar em elementares do tipo penal e fundamentos genéricos.
Inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis concretamente demonstradas, a pena-base deve ser redimensionada para o mínimo legal.
A existência de ações penais em curso e a ausência de comprovação de trabalho lícito, isoladamente, não autorizam o afastamento do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.
A reiteração delitiva, evidenciada pela prática de novo crime de tráfico poucos dias após a concessão de liberdade provisória, demonstra dedicação a atividades criminosas e afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Redimensionada a pena para patamar inferior a oito anos, impõe-se a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33,
caput
e § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, 59 e 68; Código de Processo Penal, art. 617.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 718.028, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15.02.2022; STJ, AgRg no AREsp nº 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 26.11.2019; STJ, AgRg no HC nº 483.731/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 02.09.2019; STJ, AgRg no AREsp nº 3.070.573/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 16.12.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.724.119/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 20.03.2025; TJES, ApCr nº 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 28.07.2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000570-21.2023.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO GOMES MATIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
LEANDRO GOMES MATIAS
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 179/188 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 14326598)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra o seguinte:

[...] no dia
18 de fevereiro de 2023
, por volta de 9h45min, na Av. Antonio Lino Bandeira, Bairro Muquiçaba, Praça dos Golfinhos, nessa Comarca, o réu vendeu e trazia consigo drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo quando receberam a informação de que um indivíduo sem camisa e de bermuda preta estava vendendo drogas na Praça dos Golfinhos.

Chegando ao local indicado, visualizaram o réu, que possuía as mesmas características referidas, entregando um objeto para outro indivíduo, tendo ambos tentado fugir ao avistar os policiais militares.

Feita a abordagem e revista pessoal, encontraram no bolso do denunciado 8 pinos de cocaína, 2 buchas de maconha e 3 pedras de crack, além de R$75,00 e uma faca. Com o outro indivíduo, qualificado como Merlin Sucupira de Souza, encontraram 1 pino de cocaína que ele havia acabado de comprar com o réu.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU nº 50303756 (fls. 2-6), Auto de Apreensão nº 2090.3.11796/2022 (fl.25), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 27), bem como pelos depoimentos pessoais.

Ante o exposto,
LEANDRO GOMES MATIAS
encontra-se incurso, em tese, no crime descrito no
artigo 33 da Lei 11.343/2006
[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o
magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
LEANDRO GOMES MATIAS

nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, à pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Em suas razões recursais, a defesa requer a desclassificação da conduta do apelante para aquela descrita no artigo 28,
da Lei nº 11.343/2006
. Alternativamente, r
equer a redução da pena-base aplicada e o
reconhecimento da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, passo ao exame do pedido desclassificatório formulado pela defesa do apelante.

Nessa quadra, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a materialidade do delito de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do Boletim Unificado de fls. 04/08, do Auto de Apreensão 27/28, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 29/30 e do Laudo de Exame Definitivo de fls. 171/172, todos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 14326598), bem como por meio da prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Por ser oportuno, destaco que
LEANDRO GOMES MATIAS
,
tanto na fase inquisitorial (fls. 18/19 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 14326598), quanto em juízo (arquivo audiovisual incluso no
link
constante à fl. 177 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 14326598), negou ser traficante, mas confirmou ser o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas, vindo a afirmar que elas seriam para seu próprio consumo.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os Policiais Militares Breno Jesus Bianchi e André Felipe dos Santos Guerreiro (fls. 14/15 e 16/17 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 14326598), assim descreveram os fatos ocorridos na ocasião da prisão do ora apelante
LEANDRO GOMES MATIAS
:

[...] QUE: NESTA DATA, DURANTE O PATRULHAMENTO OSTENSIVO, TÁTICO E MOTORIZADO, NA ORLA DA PRAIA DO MORRO, ESTA GUARNIÇÃO RP-4791, COMPOSTA PELOS SOLDADO GUERREIRO E SOLDADO BIANCHI, QUANDO FORAM ABORDADOS POR UM TRANSEUNTE, MORADOR DA REGIÃO, QUE PREFERIU NÃO SE IDENTIFICAR POR MEDO DE SOFRER REPRESÁLIA, QUE HAVIA UM INDIVÍDUO SEM CAMISA E DE BERMUDA PRETA APARENTEMENTE MORADOR EM SITUAÇÃO DE RUA, COMERCIALIZANDO ENTORPECENTES NAS PROXIMIDADES DA PRAÇA DOS GOLFINHOS, SITO NO BAIRRO MUCUGÊ, O QUAL RELATOU AINDA QUE O INDIVÍDUO ACONDICIONAVA OS ENTORPECENTES ENTRE AS PEDRAS NA PARTE DOS FUNDOS DA LOJA SIPOLLATI; QUE, DESTA FORMA, A GUARNIÇÃO PROSSEGUIU AO ENDEREÇO INDICADO PELO CIDADÃO PARA AVERIGUAR A DENÚNCIA, QUE AO CHEGAR AO LOCAL, OS MILITARES ESTACIONARAM A VIATURA NA RUA SÃO PEDRO, E PROSSEGUIRAM A PÉ ATÉ A RUA ANTÔNIO LINO BANDEIRA, MOMENTO QUE AVISTARAM UM INDIVÍDUO, POSTERIORMENTE IDENTIFICADO COMO LEANDRO, COM ENTORNO DE MESMAS FEIÇÕES DA DENÚNCIA, EM ATITUDE SUSPEITA; QUE AO VISUALIZAR A PRESENÇA DA GUARNIÇÃO, O MESMO DISPENSOU DIVERSOS OBJETOS AO SOLO; QUE AO PROCEDER COM A ABORDAGEM, FOI LOCALIZADO COM LEANDRO EM SUA POSSE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAÍNA, SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA, TRÊS PEDRAS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A CRACK, UMA QUANTIA DE R$ 75,00 (SETENTA E CINCO REAIS), EM ESPÉCIE E UMA FACA QUE ESTAVA ALOCADA EM SUA CINTURA; JÁ COM O SR. MERLIN FOI ENCONTRADO UM PINO DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAÍNA EM SUA MÃO, E QUE SEGUNDO O MESMO TERIA ACABADO QUE REALIZAR A COMPRA DO ENTORPECENTE COM O SR. LEANDRO; QUE, DIANTE DOS FATOS NARRADOS, A GUARNIÇÃO PROSSEGUIU AS DILIGÊNCIAS, CONDUZINDO OS INDIVÍDUOS ATÉ A DELEGACIA DE POLÍCIA CIVIL DE GUARAPARI PARA RESGUARDAR A INTEGRIDADE FÍSICA DA GUARNIÇÃO E DOS ENVOLVIDOS; QUE VALE RESSALTAR QUE OS APRESENTADOS APRESENTAVAM LESÕES APARENTES, QUE, VALE SALIENTAR QUE O DEPONENTE ALEGA EM SEU RELATO TER VENDIDO ENTORPECENTE, FOI QUEM RELATOU À APRESENTADORA DA OCORRÊNCIA, O DECLARANTE TEVE CONVICÇÃO QUE FOI CONDUZIDO LEANDRO GOMES MATIAS PARA A DELEGACIA DE POLÍCIA DE GUARAPARI DEVIDO AOS FATOS ORA RELATADOS, BEM COMO TER SIDO CONDUZIDAS AS DROGAS E A QUANTIA EM DINHEIRO; QUE, PARA USO PESSOAL NO MOMENTO DA AÇÃO. [...].

Ouvidos em juízo (arquivo audiovisual incluso no
link
constante à fl. 177 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 14326598), os referidos agentes de segurança reafirmaram o conteúdo das suas declarações.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...]. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Importante ressaltar que as declarações dos agentes de segurança foram confirmadas pela pessoa de Merlin Sucupira de Souza, que ao ser ouvido pela autoridade policial (fls. 20/21 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 14326598) afirmou o seguinte:

[...] QUE: DIZ QUE NESTA DATA FOI ATÉ A PRAÇA DO GOLFINHO, SITO NO BAIRRO MUCUGÊ, COMPRAR ENTORPECENTE (CRACK); QUE, DIZ QUE COMPROU UMA PEDRA DE CRACK, NO VALOR DE R$ 10,00, DA PESSOA DE LEANDRO; QUE O MESMO COSTUME DE COMERCIALIZAR ENTORPECENTE NAQUELA LOCALIDADE; QUE JÁ CONHECIA COMO PONTO DE TRÁFICO, CONFIRMANDO ASSIM, A VERSÃO DOS POLICIAIS MILITARES; QUE, ALEGA QUE APÓS COMPRAR A REFERIDA DROGA, FAZER USO DA MESMA, TANTO O MESMO QUANTO LEANDRO, FORAM ABORDADOS POR POLICIAIS MILITARES, OS QUAIS APREENDERAM A DROGA ENTORPECENTE COM LEANDRO; QUE, ACRESCENTA QUE NO MOMENTO DA ABORDAGEM, RELATOU AOS MILITARES QUE HAVIA COMPRADO UMA PEDRA DE CRACK COM LEANDRO; QUE, MILITARES AO RELATO, FORAM DETIDOS E CONDUZIDOS PARA A DELEGACIA DE GUARAPARI; QUE, JÁ FOI PRESO POR FURTO HÁ MAIS DEZ ANOS, ONDE PERMECEU PRESO POR APROXIMADAMENTE VINTE ANOS. [...].

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar.

Prosseguindo na análise das insurgências, observo que a defesa pleiteia o redimensionamento da pena-base aplicada para o mínimo legal.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Examinando a sentença ora objurgada, observo que o magistrado sentenciante recrudesceu a pena-base do acusado
LEANDRO GOMES MATIAS
em razão da negativação dos vetores atinentes à culpabilidade, à personalidade, os motivos, às circunstâncias e consequências do crime,
in verbis
:

A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, vez que vendia e trazia consigo as drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados;
personalidade
é voltada para a prática de crimes, vez que o réu responde a outros processos criminais, sendo um por furto qualificado, um no âmbito doméstico e um por tráfico de drogas, e possui 4 (quatro) alvarás judicias, conforme documentação às fls. 124 a 132 e 161 a 163-verso; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante, em via pública, vendendo e trazendo consigo as drogas apreendidas pela polícia, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande circulação de pessoas, gerando insegurança na população; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis à ré, fixo a pena-base em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
.

Analisando a fundamentação procedida para negativar os vetores de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências são inidôneas, resta evidente que ela não se refere a fatos do crime, e menciona elementares e situações inerentes ao tipo penal.

No ponto, sabe-se que “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base. (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019)
”.

Portanto, não deve prevalecer em desfavor do ora apelante
LEANDRO GOMES MATIAS
nenhuma circunstância judicial, razão pela qual
redimensiono a sua pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na sequência, a defesa
postula a concessão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos,
quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena
, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que
LEANDRO GOMES MATIAS
se dedicava as atividades criminosas, em razão de responder a outros processos criminais e não ter apresentado provas de estar trabalhando,
in verbis
:

Quanto à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n.º 11.343/2006, apesar de o acusado ser tecnicamente primário e não existirem elementos que indiquem que ele integre organização criminosa, entendo que restou comprovado nos autos a sua dedicação à atividade criminosa.

Registro que o acusado responde a outros processos criminais, sendo um por furto qualificado, um no âmbito doméstico e um por tráfico de drogas, conforme documentação contida às fls. 161 a 163-verso, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa.

O acusado não apresentou provas de estar trabalhando, não comprovando renda lícita. Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do réu a atividade criminosa, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343 de 2006.

Por oportuno, ressalto que a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/2006, visa a redução da punição do traficante de “primeira viagem”, o que não se enquadra no caso dos autos, vez que o acusado responde a outros processos criminais, sendo um por tráfico de drogas, havendo comprovação do contínuo envolvimento do réu com atividades criminosas, conforme conjunto probatório.

O eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidiu que "A causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 tem em mira beneficiar o traficante iniciante, que eventualmente praticou o comércio ilícito de entorpecentes, não podendo atingir aquele que habitualmente vem se dedicando às atividades criminosas." (Apelação Criminal 1.0384.11.003749-4/001, Rel. Des.(a) Furtado de Mendonça, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/11/2012, publicação da súmula em 04/12/2012).

Pelo exposto, entendo pela não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

Entretanto, tenho que tais fundamentos não se mostram aptos para afastar a benesse prevista no artigo 33, § 4º, d
a Lei nº 11.343/2006, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU COM AÇÕES PENAIS EM CURSO. GRAVIDADE ABSTRATA. ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo ministério público contra decisão que deu parcial provimento a Recurso Especial para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado. 2. As instâncias ordinárias obstaram o privilégio por entenderem que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, dado que ostenta ações penais em sua ficha criminal. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu a justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 4.
É inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de drogas, sob pena de violação do princípio da presunção da inocência
. 5. Diante da primariedade e dos bons antecedentes, a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser reconhecida. lV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: É inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de drogas. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, RESP n. 2.026.372/SP, relatora ministra daniela Teixeira, quinta turma, julgado em 17/12/2024, dje de 23/12/2024; STJ, AGRG no RESP n. 2.007.014/SP, relator ministro rogerio schietti cruz, sexta turma, julgado em 4/11/2024, dje de 7/11/2024. (STJ; AgRg-AREsp 3.070.573; Proc. 2025/0392398-1; RS; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/12/2025; DJE 24/12/2025).

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. SÚMULA N. 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu o Recurso Especial manejado pelo ora agravante. A parte recorrente sustenta a impossibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sob o argumento de habitualidade delitiva da ré, que responde a outra ação penal por tráfico de drogas. A agravada foi condenada a 5 anos de reclusão em regime semiaberto, sendo a pena reduzida em apelação para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do reconhecimento da causa de diminuição. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se a existência de ação penal em curso e o fato de ter sido novamente presa, enquanto desfrutava de liberdade provisória, podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que ações penais em curso, ainda que em grau recursal, não impedem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, desde que o réu seja primário e sem antecedentes criminais. 4. A análise de habitualidade criminosa deve se basear em provas concretas e definitivas, e não em inquéritos ou ações penais em andamento
. 5. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são suficientes, por si sós, para afastar a incidência do redutor, sendo necessário que outras circunstâncias demonstrem o envolvimento habitual do agente em atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa. 6. No caso, a quantidade e a natureza da droga já foram consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, e sua reapreciação nesta fase configuraria bis in idem. 7. A modificação da conclusão do Tribunal de origem, no sentido de afastar a aplicação do tráfico privilegiado, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado em Recurso Especial, conforme a Súmula n. 7/STJ. lV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO Recurso Especial. (STJ; AREsp 2.669.807; Proc. 2024/0219112-8; PR; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 03/12/2024; DJE 17/12/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, apreensão de dinheiro, bem como pela ausência de comprovação de atividade lícita. 2.
A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado, por si só, não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte
. 3. A mera referência à apreensão de quantia não relevante em dinheiro, sem comprovação da origem lícita, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do réu a atividade criminosa. 4. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 940.451; Proc. 2024/0321289-9; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo; DJE 11/03/2025).

Entretanto, no ponto, destaco que adoto o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que “
[...]
o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. [...]. (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)
”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de manter o afastamento do tráfico privilegiado, mas por motivação distinta daquela constante na sentença, qual seja, a reiteração delitiva após concessão de liberdade provisória.

Nessa senda, urge salientar que o recorrente voltou a ser preso em flagrante pelo crime do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, apenas 11 (onze) dias após ser posto em liberdade, conforme atestam os documentos de fls. 124/138 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 14326598).

Portanto, resta evidente a dedicação do recorrente
LEANDRO GOMES MATIAS
às atividades criminosas, situação que demanda o afastamento da referida benesse. Sobre o tema, colaciono o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do Recurso Especial, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ. O agravante sustenta que a análise do pleito não depende do reexame de provas, alegando que o fato do delito ter sido cometido sob monitoramento eletrônico já consta dos autos. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pode ser aplicada ao agravante, considerando que o delito foi cometido enquanto estava sob monitoramento eletrônico e se há elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas. III. Razões de decidir 3.
O Tribunal de origem afastou a causa de diminuição do tráfico privilegiado, entendendo que o agravante se dedicava a atividades criminosas, pois o delito ocorreu dois meses após ter sido beneficiado com liberdade provisória, mediante monitoramento eletrônico, em outro processo. 4. A jurisprudência do STJ estabelece que a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, só pode ser aplicada se todos os requisitos forem cumulativamente preenchidos, incluindo a não dedicação a atividades criminosas. 5. A análise dos elementos probatórios demonstrou a dedicação do agravante a atividades criminosas, especialmente pelo fato de ter cometido o crime após ser beneficiado por liberdade provisória
. 6. A revisão dos fatos e provas dos autos é vedada pela Súmula n. 7/STJ, o que impede a desconstituição da conclusão do Tribunal a quo. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, incluindo a não dedicação a atividades criminosas. 2. A revisão de fatos e provas é vedada na via do agravo regimental, conforme Súmula n. 7/STJ". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; RISTJ, art. 255, § 4º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG no HC 702714/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Sexta Turma, julgado em 23/08/2022; STJ, AGRG no HC 851.676/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023.``` (STJ; AgRg-AREsp 2.724.119; Proc. 2024/0309415-7; CE; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 20/03/2025; DJE 26/03/2025).

Assim sendo, tenho por inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão do não preenchimento dos requisitos necessários.

Por fim, tendo em vista a redução da pena aplicada, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de redimensionar a pena de
LEANDRO GOMES MATIAS
ao importe de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento em regime semiaberto, mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença ora objurgada.

É com
o voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)