Tribunal: TJES
Processo: 0001371-58.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT E § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGADA OMISSÃO QUANTO AO QUANTUM DA MINORANTE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. REDIMENSIONAMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE OFÍCIO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EMBARGOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração em Apelação Criminal opostos pelo embargante contra acórdão que deu parcial provimento à apelação defensiva para redimensionar a pena pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-a em 3 anos, 11 meses e 23 dias de reclusão e 375 dias-multa, em regime aberto, com substituição por restritivas de direitos. O embargante sustenta omissão quanto à aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao não aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração de 2/3; (ii) estabelecer se, ausente fundamentação concreta para a fixação de fração inferior, é cabível o redimensionamento do quantum de diminuição de ofício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração possuem efeito devolutivo restrito e destinam-se exclusivamente a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos dos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal.

4. O acórdão enfrentou de forma suficiente e fundamentada as teses defensivas deduzidas na apelação, inexistindo omissão quanto à análise do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

5. O julgador não está obrigado a rebater pormenorizadamente todos os argumentos da defesa, desde que apresente fundamentação suficiente para embasar a conclusão adotada, conforme entendimento do STJ (EDcl no AgInt no REsp nº 1.707.456/RJ).

6. Constatada a ausência de fundamentação concreta para a fixação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em fração inferior ao máximo, impõe-se a aplicação da fração de 2/3, conforme jurisprudência do STJ (AREsp nº 2.603.455/SP).

7. A utilização implícita da natureza ou quantidade da droga para justificar fração menor configura fundamentação inidônea e afronta a vedação ao
bis in idem
, nos termos do AgRg no AREsp nº 2.139.803/MG.

8. Fixada a pena em patamar inferior a 4 anos, ausente violência ou grave ameaça e sendo o réu primário, impõe-se o regime inicial aberto (art. 33, § 2º, “c”, do CP) e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Embargos de declaração desprovidos, alteração da pena de ofício.

Tese de julgamento
:

1. Os embargos de declaração destinam-se exclusivamente à correção de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando à rediscussão do mérito.

2. A fixação de fração inferior à máxima na minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige fundamentação concreta, sob pena de aplicação da fração de 2/3.

3. A utilização dos mesmos fundamentos relativos à natureza ou quantidade da droga em fases distintas da dosimetria caracteriza bis in idem.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44 e 59; CPP, arts. 619 e 620; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no REsp nº 1.707.456/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 15.05.2023; STJ, AREsp nº 2.603.455/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27.11.2024, DJe 12.12.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.139.803/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 27.04.2023, DJe 02.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001371-58.2020.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONES LEAL DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT E § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGADA OMISSÃO QUANTO AO QUANTUM DA MINORANTE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. REDIMENSIONAMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE OFÍCIO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EMBARGOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração em Apelação Criminal opostos pelo embargante contra acórdão que deu parcial provimento à apelação defensiva para redimensionar a pena pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-a em 3 anos, 11 meses e 23 dias de reclusão e 375 dias-multa, em regime aberto, com substituição por restritivas de direitos. O embargante sustenta omissão quanto à aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao não aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração de 2/3; (ii) estabelecer se, ausente fundamentação concreta para a fixação de fração inferior, é cabível o redimensionamento do quantum de diminuição de ofício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração possuem efeito devolutivo restrito e destinam-se exclusivamente a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos dos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal.

4. O acórdão enfrentou de forma suficiente e fundamentada as teses defensivas deduzidas na apelação, inexistindo omissão quanto à análise do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

5. O julgador não está obrigado a rebater pormenorizadamente todos os argumentos da defesa, desde que apresente fundamentação suficiente para embasar a conclusão adotada, conforme entendimento do STJ (EDcl no AgInt no REsp nº 1.707.456/RJ).

6. Constatada a ausência de fundamentação concreta para a fixação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em fração inferior ao máximo, impõe-se a aplicação da fração de 2/3, conforme jurisprudência do STJ (AREsp nº 2.603.455/SP).

7. A utilização implícita da natureza ou quantidade da droga para justificar fração menor configura fundamentação inidônea e afronta a vedação ao
bis in idem
, nos termos do AgRg no AREsp nº 2.139.803/MG.

8. Fixada a pena em patamar inferior a 4 anos, ausente violência ou grave ameaça e sendo o réu primário, impõe-se o regime inicial aberto (art. 33, § 2º, “c”, do CP) e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Embargos de declaração desprovidos, alteração da pena de ofício.

Tese de julgamento
:

1. Os embargos de declaração destinam-se exclusivamente à correção de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando à rediscussão do mérito.

2. A fixação de fração inferior à máxima na minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige fundamentação concreta, sob pena de aplicação da fração de 2/3.

3. A utilização dos mesmos fundamentos relativos à natureza ou quantidade da droga em fases distintas da dosimetria caracteriza bis in idem.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44 e 59; CPP, arts. 619 e 620; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no REsp nº 1.707.456/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 15.05.2023; STJ, AREsp nº 2.603.455/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27.11.2024, DJe 12.12.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.139.803/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 27.04.2023, DJe 02.05.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por maioria, conhecer dos Embargos para, no mérito, não acolher a pretensão aclaratória, porém, ex officio, alterar a pena nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0001371-58.2020.8.08.0047

EMBARGANTE: JONES LEAL DA SILVA

EMBARGADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM APELAÇÃO CRIMINAL
opostos por
JONES LEAL DA SILVA
,

em face do r. Acórdão de ID 17591451 que deu parcial provimento à apelação defensiva para redimensionar a pena pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 para 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 37 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa.

O embargante (ID 17924609) pugna pela reforma do Acórdão, alegando vícios de omissão em reduzir “
a pena do embargante, em razão da causa de diminuição de pena, na fração de 2/3
”.

Parecer ao ID 18284304 pela provimento dos embargos de declaração para aplicar “
a causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3
(
dois terços)
”.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos contra o Acórdão que, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo réu:

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. ANÁLISE CONJUNTA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO INJUSTIFICADA. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES, que o condenou, nos autos da ação penal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 4 anos e 6 meses de reclusão e 450 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O apelante busca a reforma da dosimetria da pena, sustentando a desproporcionalidade da exasperação da pena-base diante da quantidade não expressiva de drogas apreendidas (12,2g de crack e 24g de pasta base de cocaína).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e, em caso negativo, se é cabível a redução da pena ao mínimo legal com a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A dosimetria da pena deve observar os princípios da proporcionalidade e da individualização da sanção penal, sendo obrigatória a fundamentação concreta de eventual exasperação, conforme o art. 93, IX, da CF/1988 e o art. 59 do Código Penal.

4. O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe que a natureza e a quantidade das drogas sejam consideradas em conjunto e com preponderância sobre os demais vetores do art. 59 do Código Penal, não sendo possível analisá-las separadamente sob pena de bis in idem, conforme entendimento consolidado no STF (AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021) e no STJ (REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 25.10.2022).

5. No caso concreto, embora a diversidade dos entorpecentes (crack e cocaína) indique maior nocividade, a quantidade total apreendida (aproximadamente 36g) não é suficiente para caracterizar gravidade acima da média do tipo penal, não justificando a exasperação da pena-base.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera quantidades bem superiores às apreendidas como não expressivas para agravar a pena, conforme precedentes AgRg no AREsp nº 2.431.852/SP (Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 19.03.2024) e AgRg no HC nº 776.506/SC (Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 19.06.2023).

7. Considerando o quantum de pena e as circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-se o regime inicial aberto (art. 33, § 2º, “c”, do CP) e, de ofício, converte-se a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, por atender aos requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido, para reduzir a pena definitiva para 3 anos, 11 meses e 23 dias de reclusão e 375 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e, de ofício, converter a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos.

Tese de julgamento:

1. A natureza e a quantidade da droga constituem um vetor judicial único, devendo ser analisadas conjuntamente, sob pena de bis in idem.

2. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e proporcional, não sendo cabível quando a quantidade apreendida não se mostra expressiva.

3. É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a pena final não excede 4 anos, o crime não envolve violência e o réu é primário.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, 59 e 65, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 25.10.2022; STJ, AgRg no AREsp nº 2.431.852/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 19.03.2024; STJ, AgRg no HC nº 776.506/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 19.06.2023.

O embargante pugna pela reforma do Acórdão, alegando vício de omissão em alterar o
quantum
de causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 ao máximo de 2/3 (dois terços).

Inicialmente, importa registrar que o presente recurso possui efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado atacado, conforme previsão do art. 619 do Código de Processo Penal.

Com efeito, o art. 620, do mesmo diploma legal estabelece que os embargos declaratórios sejam opostos indicando
"os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso"
, de sorte que não existindo nenhum desses vícios, não há como dar provimento aos aclaratórios.

Fixada essa premissa, entendo que não merecem prosperar os argumentos invocados pela defesa, uma vez que o Acórdão combatido tratou da matéria de forma suficiente e fundamentada todas as teses apresentadas pela defesa, não havendo omissões, contradições ou obscuridades a serem sanadas.

Isso porque a irresignação da defesa limitou-se à “
revisão da dosimetria da pena, em especial, sobre a primeira fase no que tange à ‘natureza da droga’”
.

Desta feita, verifica-se que o pedido do embargante consiste, na verdade, em pretensão de discutir matéria mais ampla do que a submetida e julgada por esta Colenda Câmara Criminal.

É imperioso ressaltar que a jurisprudência nos indica que não há necessidade do julgador aprofundar-se, de forma detalhada, em todos os pontos trazidos pela defesa, desde que a fundamentação exposta seja suficiente para respaldar a conclusão alcançada. (STJ, EDcl no AgInt no REsp nº 1.707.456/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, J. 15.05.2023)

Dessa forma, não há vício a ser sanado, mormente porque restou devidamente consignado no r. Acórdão que o argumento da defesa relativo à inaplicabilidade do vetor do art. 42 da Lei de Drogas para aumentar a pena-base neste caso foi acolhido.

Assim, verifica-se a inexistência de contradição, omissão ou obscuridade, uma vez que as razões de decidir encontram-se devidamente fundamentadas no voto proferido, não existindo qualquer vício, restando claro apenas o
animus
em ampliar a matéria já amplamente debatida.

Não obstante isso, verifico, de ofício, que assiste razão à defesa ao requerer o redimensionamento do quantum de diminuição da pena pela causa de diminuição do tráfico privilegiado, isso porque o Magistrado ao determinar o quantum de diminuição limitou-se a declinar o que se segue:

Presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 13, § 40, da Lei 11.343/06, motivo pelo qual DIMINUO a pena em 1/4 (um quarto) CONDUZINDO-A ao patamar de 04 (QUATRO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA.

Isto é, o Magistrado não apresentou fundamentação concreta para a fixação de quantum de diminuição diverso do máximo, o que é considerado inidôneo pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA . REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PROVIMENTO. I . CASO EM EXAME1. Agravo interposto por Alex Sandro de Oliveira Pereira da Silva contra decisão que inadmitiu o recurso especial perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O agravante foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas, com aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/6. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão central consiste em verificar a adequação da fundamentação utilizada para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, diante da pequena quantidade de droga apreendida, e se é devida a sua aplicação no patamar máximo de 2/3, com a consequente modificação do regime prisional para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR3 . O acórdão recorrido aplicou a minorante do tráfico privilegiado em 1/6, fundamentando-se na diversidade e quantidade das drogas apreendidas (22,05g de cocaína e 20,22g de maconha), sem, contudo, justificar adequadamente o não acolhimento da fração máxima, conforme exige a jurisprudência do STJ. 4.
A jurisprudência desta Corte entende que, na ausência de justificativa específica para modulação diversa, a minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada na fração máxima de 2/3
quando a quantidade de drogas apreendidas é considerada pequena e não há outros elementos que desqualifiquem o réu como traficante eventual. 5 . Com a aplicação da fração máxima de 2/3, a pena final é redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão, o que viabiliza o cumprimento em regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(
STJ - AREsp: 2603455 SP 2024/0117211-4, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2024
) - destaquei

Portanto, a alteração do
quantum
de diminuição na terceira fase da dosimetria deve-se à ausência de fundamentação concreta. Ante a ausência de fundamentação concreta não se pode presumir que a fundamentação implícita também fosse a relativa ao art. 42 da Lei 11.343/06 – objeto da irresignação da defesa –, possível argumento este também inidôneo, ante a vedação ao
bis in idem
(STJ - AgRg no AREsp: 2139803 MG 2022/0168526-0, Relator.: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 27/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023). Portanto, é caso de acolher o pedido da defesa
ex officio
.

Isto posto, passo a redimensionar a pena da terceira fase.

Conforme extrai-se do acórdão, a pena intermediária foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa. Isto considerado, ante a diminuição de 2/3 (dois terços) relativa à causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, a pena definitiva é fixada em
1 (um) ano e 8 (oito) meses
e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, considerando o quantum final da reprimenda, fixo o regime aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Considerando que a pena final foi inferior a 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu era primário e não remanesceu qualquer circunstância judicial negativada, constato que o apelante preenche os requisitos para a substituição da pena privativa de direito para penas restritivas de direito. Portanto,
de ofício
, converto a pena privativa de direito em duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo magistrado da execução penal.

Dessa forma,
NÃO ACOLHO
os Embargos de Declaração opostos, porém,
ex officio
, altero o
quantum
de diminuição na terceira fase da dosimetria para 2/3 (dois terços), de modo que a pena definitiva é fixada em
1 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão
,
a ser substituído para duas penas restritivas de direito, além de
e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001371-58.2020.8.08.0047

EMBARGANTE: JONES LEAL DA SILVA

EMBARGADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO DIVERGENTE

Eminentes Colegas,

Pedi vista dos autos para melhor exame do ponto controvertido, restrito à fração de redução do chamado tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Com a devida vênia, entendo que não há ilegalidade ou ausência de fundamentação apta a justificar a alteração, de ofício, da fração fixada pelas instâncias anteriores.

Ao contrário do que se sustenta o voto de Relatoria, a sentença não se valeu de motivação genérica. O magistrado de origem indicou elementos concretos extraídos dos autos para justificar a aplicação da fração de 1/4 (um quarto).

Com efeito, foram apreendidos, além das substâncias entorpecentes, uma balança de precisão, ácido bórico e diversos invólucros plásticos destinados à embalagem.

Tais elementos não são neutros. Revelam que a atividade ilícita não se limitava à venda ocasional de pequena quantidade de droga. Indicam, antes, a existência de uma mínima estrutura de preparo, fracionamento e acondicionamento do entorpecente.

Esse contexto afasta, ao menos em parte, a figura do traficante eventual, que justificaria a incidência da minorante em seu patamar máximo.

Some-se a isso o fato de que a dinâmica delitiva ocorria no interior da residência do réu, utilizada como local de guarda e manipulação da droga. Esse dado, embora não isoladamente determinante, reforça a conclusão de maior estabilidade na prática criminosa.

No mesmo sentido, a natureza das substâncias apreendidas — crack e cocaína — também pode ser considerada na terceira fase da dosimetria, especialmente quando não utilizada de forma decisiva para exasperar a pena-base. Trata-se de drogas de elevada nocividade, o que autoriza uma resposta penal mais cautelosa quanto à extensão do benefício.

Diante desse conjunto, entendo que a fração de 1/4 (um quarto) não decorre de arbítrio, mas de valoração motivada das circunstâncias concretas do caso.

Nessas condições, não se verifica ilegalidade manifesta, mas apenas opção legítima do julgador dentro do espaço de discricionariedade vinculada que a lei lhe confere.

E, ausente ilegalidade, não se mostra cabível a revisão
ex officio
da dosimetria em sede de embargos de declaração.

Por essas razões, com a devida vênia, voto no sentido de
REJEITAR
os embargos de declaração,
mantendo a fração de redução em 1/4 (um quarto) e, por conseguinte, a pena definitiva nos termos anteriormente fixados pelo colegiado
.

É como voto.