Tribunal: TJES
Processo: 5051304-42.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Parcelamento
Data de julgamento: 2026-06-02

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS E ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. TEMA 1.223/STJ. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por REAL MOTO PEÇAS LTDA. contra sentença proferida em mandado de segurança que denegou a ordem postulada para excluir as contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS e do ICMS-ST, ao fundamento de que tais exações não integrariam o valor da operação. A apelante também requereu, preliminarmente, o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do Tema 1.223 do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se deve ser sobrestado o julgamento da apelação até o trânsito em julgado do Tema Repetitivo 1.223 do STJ; e (ii) estabelecer se o PIS e a COFINS podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS e do ICMS-ST, à luz do conceito de valor da operação e dos precedentes dos tribunais superiores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STJ, no Tema 1.223, fixa tese vinculante no sentido de que a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade quando a base de cálculo corresponde ao valor da operação, por configurar repasse econômico.

4. A base de cálculo do ICMS, nos termos da Lei Complementar nº 87/96 e da legislação estadual aplicável, corresponde ao valor da operação, o qual abrange todos os componentes econômicos exigidos do adquirente para a realização do negócio.

5. O PIS e a COFINS não constituem valores estranhos à operação mercantil, pois incidem sobre a receita bruta ou o faturamento da pessoa jurídica e são repassados economicamente ao consumidor final, integrando o preço de venda da mercadoria.

6. O entendimento firmado pelo STF no Tema 69 não se aplica por analogia inversa ao caso, porque naquele precedente se examinou o conceito constitucional de faturamento ou receita para fins de incidência do PIS e da Cofins, ao passo que, na hipótese dos autos, discute-se o valor da operação como base de cálculo do ICMS.

7. A exclusão pretendida sem previsão legal específica contraria o princípio da legalidade tributária, uma vez que o Poder Judiciário não pode instituir redução de base de cálculo não autorizada em lei.

8. A manutenção da sentença impõe-se porque o decisum recorrido está em consonância com a tese repetitiva firmada pelo STJ e com a sistemática constitucional do cálculo por dentro, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS e do ICMS-ST é legítima quando a base de cálculo do tributo estadual corresponde ao valor da operação.

2. O precedente do Tema 69 do STF, relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, não se aplica à controvérsia sobre a composição da base de cálculo do ICMS.

3. A exclusão de parcelas da base de cálculo do ICMS exige previsão legal específica, vedada a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo em matéria tributária.

4. A existência de tese repetitiva firmada pelo STJ afasta a pretensão de reforma da sentença que observa integralmente o precedente obrigatório.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 6º; CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, art. 13; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 11; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1.223, REsp nº 2.091.202/SP; STF, Tema nº 69, RE nº 574.706/PR; STF, Tema nº 214, RE nº 582.461/SP; Súmula 105/STJ; Súmula 512/STF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5051304-42.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: REAL MOTO PECAS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS E ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. TEMA 1.223/STJ. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por REAL MOTO PEÇAS LTDA. contra sentença proferida em mandado de segurança que denegou a ordem postulada para excluir as contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS e do ICMS-ST, ao fundamento de que tais exações não integrariam o valor da operação. A apelante também requereu, preliminarmente, o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do Tema 1.223 do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se deve ser sobrestado o julgamento da apelação até o trânsito em julgado do Tema Repetitivo 1.223 do STJ; e (ii) estabelecer se o PIS e a COFINS podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS e do ICMS-ST, à luz do conceito de valor da operação e dos precedentes dos tribunais superiores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STJ, no Tema 1.223, fixa tese vinculante no sentido de que a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade quando a base de cálculo corresponde ao valor da operação, por configurar repasse econômico.

4. A base de cálculo do ICMS, nos termos da Lei Complementar nº 87/96 e da legislação estadual aplicável, corresponde ao valor da operação, o qual abrange todos os componentes econômicos exigidos do adquirente para a realização do negócio.

5. O PIS e a COFINS não constituem valores estranhos à operação mercantil, pois incidem sobre a receita bruta ou o faturamento da pessoa jurídica e são repassados economicamente ao consumidor final, integrando o preço de venda da mercadoria.

6. O entendimento firmado pelo STF no Tema 69 não se aplica por analogia inversa ao caso, porque naquele precedente se examinou o conceito constitucional de faturamento ou receita para fins de incidência do PIS e da Cofins, ao passo que, na hipótese dos autos, discute-se o valor da operação como base de cálculo do ICMS.

7. A exclusão pretendida sem previsão legal específica contraria o princípio da legalidade tributária, uma vez que o Poder Judiciário não pode instituir redução de base de cálculo não autorizada em lei.

8. A manutenção da sentença impõe-se porque o decisum recorrido está em consonância com a tese repetitiva firmada pelo STJ e com a sistemática constitucional do cálculo por dentro, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS e do ICMS-ST é legítima quando a base de cálculo do tributo estadual corresponde ao valor da operação.

2. O precedente do Tema 69 do STF, relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, não se aplica à controvérsia sobre a composição da base de cálculo do ICMS.

3. A exclusão de parcelas da base de cálculo do ICMS exige previsão legal específica, vedada a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo em matéria tributária.

4. A existência de tese repetitiva firmada pelo STJ afasta a pretensão de reforma da sentença que observa integralmente o precedente obrigatório.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 6º; CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, art. 13; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 11; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1.223, REsp nº 2.091.202/SP; STF, Tema nº 69, RE nº 574.706/PR; STF, Tema nº 214, RE nº 582.461/SP; Súmula 105/STJ; Súmula 512/STF.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
REAL MOTO PEÇAS LTDA
em face da r. sentença que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5051304-42.2024.8.08.0024, denegou a segurança. A impetrante objetivava a exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS e do ICMS-ST, sob a alegação de que tais tributos não integram o "valor da operação" previsto na Constituição Federal e na Lei Kandir.

Em suas razões recursais, a Apelante sustenta, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do Tema Repetitivo 1.223 do STJ. No mérito, defende a aplicação analógica do Tema 69 do STF, alegando violação aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva.

O Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença em razão da aplicabilidade imediata do precedente firmado pelo STJ.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
REAL MOTO PEÇAS LTDA.
contra ato atribuído ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

A impetrante ajuizou o
writ
objetivando a concessão de ordem para excluir as contribuições ao
PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS e do ICMS-ST
em suas operações. Sustentou, em síntese, que tais tributos federais não integrariam o "valor da operação" (art. 155, II, da CF/88), tratando-se de valores apenas transitórios no caixa da empresa e destinados à União, de modo que sua inclusão na base de cálculo estadual configuraria majoração indevida e bitributação.

O pedido liminar foi indeferido pelo juízo de primeiro grau. Notificado, o Estado do Espírito Santo apresentou informações defendendo a constitucionalidade da inclusão, argumentando que o PIS e a COFINS configuram repasse econômico que integra o preço final da mercadoria.

Sobreveio sentença que
denegou a segurança
. O magistrado sentenciante fundamentou o
decisum
na aplicação do Tema Repetitivo nº 1.223 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual fixou a tese de que "
a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico
". A sentença ressaltou, ainda, a inaplicabilidade inversa do Tema 69 do STF ao caso concreto.

Irresignada, a empresa interpôs o presente Recurso de Apelação, reiterando os termos da inicial e pleiteando, preliminarmente, o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do referido paradigma do STJ. Foram apresentadas contrarrazões pelo apelado, pugnando pela manutenção integral da sentença.

Feitas essas considerações,
adianto que o recurso não merece provimento
. Explico.

O cerne da controvérsia reside na legalidade da inclusão das contribuições ao
PIS
e à
COFINS
na base de cálculo do
ICMS
. A matéria, que por longo período gerou debates nas instâncias ordinárias, foi definitivamente pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sob o rito dos recursos repetitivos, culminando na fixação do
Tema nº 1.223
(REsp 2.091.202/SP).

A tese jurídica firmada pela Primeira Seção do STJ, de observância obrigatória, estabelece que:

"A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico"
.

A base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e do art. 11 da Lei Estadual nº 7.000/01, é o
valor da operação
. Conforme o entendimento pretoriano, o imposto não se limita ao preço líquido da mercadoria, abrangendo o valor relativo às condições estabelecidas e exigidas do comprador como pressuposto para a realização do negócio.

Diferentemente do que sustenta a Apelante,
o PIS e a COFINS não são valores estranhos à operação comercial
.

Tais contribuições incidem sobre a receita bruta ou faturamento da pessoa jurídica e constituem ingressos definitivos no patrimônio do contribuinte. Por não possuírem um repasse jurídico autorizado (como ocorre com o IPI em certas condições), o PIS e a COFINS são repassados
economicamente
ao consumidor final, integrando o preço de venda da mercadoria. Sendo componentes indissociáveis do custo da operação, devem, por imperativo lógico e legal, compor a base de incidência do tributo estadual.

A tese de defesa fundamenta-se na aplicação analógica do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no
Tema nº 69
(RE 574.706/PR), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, tal pretensão esbarra em uma distinção fundamental (distinguishing) já reconhecida pelo STJ.

No Tema nº 69, o STF debruçou-se sobre o conceito constitucional de
"faturamento"
ou
"receita"
, concluindo que o ICMS destacado na nota fiscal não adere ao patrimônio da empresa, tratando-se de mero ingresso de caixa destinado ao Estado. Na presente lide, a base de cálculo discutida é o
"valor da operação"
. Enquanto no primeiro caso o foco é a receita própria, no ICMS o critério quantitativo é o custo da circulação da mercadoria.

O STJ foi enfático ao declarar que as interpretações jurídicas utilizadas para aferir a base do
PIS/COFINS
não podem, por si só, modificar o entendimento consolidado quanto à inclusão de tributos na base do
ICMS
, especialmente quando há previsão legal amparando tal forma de apuração. Admitir o contrário violaria o sistema de "cálculo por dentro", cuja constitucionalidade já foi reiteradamente afirmada pelo STF no Tema nº 214 (RE 582.461/SP).

Por fim, cabe ressaltar que o princípio da legalidade tributária impede o Poder Judiciário de atuar como legislador positivo para criar isenções ou reduções de base de cálculo não previstas em lei. Nos termos do art. 150, §6º, da Constituição Federal, qualquer redução de base de cálculo só pode ser concedida mediante lei específica.

No caso dos autos, inexiste dispositivo legal na
Lei Kandir
ou na legislação estadual que autorize a exclusão do
PIS
e da
COFINS
da base de cálculo do
ICMS
. Pelo contrário, a estrutura do imposto estadual pressupõe a inclusão de todos os encargos e despesas repassados ao adquirente.

Portanto, estando a sentença recorrida em absoluta consonância com a tese fixada sob o rito dos recursos repetitivos e amparada na sistemática constitucional vigente, a denegação da segurança deve ser integralmente mantida.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo integralmente a r. sentença de primeiro grau.

Sem honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 105/STJ e 512/STF e do art. 25 da Lei 12.016/2009.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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