Tribunal: TJES
Processo: 0012022-55.2010.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2026-02-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012022-55.2010.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCIO DIAS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. 1. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.077 DO STJ. AFASTAMENTO. 2. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DELITO COMETIDO DURANTE VELÓRIO. MAIOR REPROVABILIDADE. MANUTENÇÃO. 3. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DO PERIGO COMUM. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS EM PLENÁRIO. VEDAÇÃO DO ART. 492, I, 'B', DO CPP. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE E NÃO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. 4. TENTATIVA.
ITER CRIMINIS
. ATOS EXECUTÓRIOS EXAURIDOS. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3. ADEQUAÇÃO. 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença do Tribunal do Júri que condenou o réu à pena de 20 anos de reclusão pela prática de homicídio qualificado tentado (art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II, do CP). Pleiteia a redução da pena-base, o reconhecimento da confissão espontânea, o decote da agravante de perigo comum e a aplicação da fração máxima de redução pela tentativa.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I)
D
efinir se condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas para valorar negativamente a personalidade do agente; (II) verificar se o cometimento do crime durante um velório justifica a exasperação da pena-base pelas circunstâncias do crime; (III) estabelecer se é possível reconhecer atenuantes (confissão) ou agravantes (perigo comum) não debatidas em plenário do Júri; (IV) analisar o
quantum
de redução pela tentativa considerando o
iter criminis
percorrido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A
utilização de condenações transitadas em julgado para desabonar a personalidade do agente viola a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.077. Tais registros devem restringir-se aos maus antecedentes ou à reincidência.

A
vetorial
afeta à
s circunstâncias do crime foi corretamente negativada, pois a prática do delito durante o velório de familiar da vítima demonstra ousadia e insensibilidade que extrapolam a normalidade do tipo penal.

Na segunda fase, incide a regra do art. 492, inciso I, alínea 'b', do Código de Processo Penal, de forma que o juiz-presidente não pode considerar circunstâncias agravantes ou atenuantes que não tenham sido objeto de debates em plenário. Assim, correta a não aplicação da confissão espontânea (não debatida) e imperioso o afastamento da agravante do perigo comum (não descrita na denúncia nem debatida), conforme concordância de ambas as partes.

Q
uanto à causa de diminuição da tentativa, a fração redutora deve ser inversamente proporcional ao
iter criminis
percorrido. No caso, o agente exauriu os atos executórios, efetuando múltiplos disparos que atingiram a vítima (transfixação de ombro e perna), aproximando-se consideravelmente da consumação. Logo, a aplicação da fração mínima de 1/3 (um terço) revela-se adequada e proporcional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente (Tema 1.077/STJ).

No Tribunal do Júri, ao juiz-presidente
é
vedado reconhecer agravantes ou atenuantes que não tenham sido alegadas nos debates em plenário (art. 492, I, 'b', do CPP).

A fração de redução pela tentativa (art. 14, II, do CP) deve ser fixada com base no
iter criminis
percorrido; quanto mais o agente se aproxima da consumação, menor deve ser a redução.

Dispositivos relevantes citados:
CP, art. 14, II; art. 121, § 2º; CPP, art. 492, I, 'b'.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Tema Repetitivo 1.077. STJ, AgRg no HC n. 945.010/MG, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 5/11/2024. STJ, REsp n. 2.057.422/BA, 6ª Turma, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, DJEN de 28/8/2025. STJ, AgRg no HC n. 1.002.671/SP, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJEN de 18/8/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012022-55.2010.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCIO DIAS DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012022-55.2010.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCIO DIAS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. 1. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.077 DO STJ. AFASTAMENTO. 2. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DELITO COMETIDO DURANTE VELÓRIO. MAIOR REPROVABILIDADE. MANUTENÇÃO. 3. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DO PERIGO COMUM. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS EM PLENÁRIO. VEDAÇÃO DO ART. 492, I, 'B', DO CPP. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE E NÃO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. 4. TENTATIVA.
ITER CRIMINIS
. ATOS EXECUTÓRIOS EXAURIDOS. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3. ADEQUAÇÃO. 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença do Tribunal do Júri que condenou o réu à pena de 20 anos de reclusão pela prática de homicídio qualificado tentado (art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II, do CP). Pleiteia a redução da pena-base, o reconhecimento da confissão espontânea, o decote da agravante de perigo comum e a aplicação da fração máxima de redução pela tentativa.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I)
D
efinir se condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas para valorar negativamente a personalidade do agente; (II) verificar se o cometimento do crime durante um velório justifica a exasperação da pena-base pelas circunstâncias do crime; (III) estabelecer se é possível reconhecer atenuantes (confissão) ou agravantes (perigo comum) não debatidas em plenário do Júri; (IV) analisar o
quantum
de redução pela tentativa considerando o
iter criminis
percorrido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A
utilização de condenações transitadas em julgado para desabonar a personalidade do agente viola a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.077. Tais registros devem restringir-se aos maus antecedentes ou à reincidência.

A
vetorial
afeta à
s circunstâncias do crime foi corretamente negativada, pois a prática do delito durante o velório de familiar da vítima demonstra ousadia e insensibilidade que extrapolam a normalidade do tipo penal.

Na segunda fase, incide a regra do art. 492, inciso I, alínea 'b', do Código de Processo Penal, de forma que o juiz-presidente não pode considerar circunstâncias agravantes ou atenuantes que não tenham sido objeto de debates em plenário. Assim, correta a não aplicação da confissão espontânea (não debatida) e imperioso o afastamento da agravante do perigo comum (não descrita na denúncia nem debatida), conforme concordância de ambas as partes.

Q
uanto à causa de diminuição da tentativa, a fração redutora deve ser inversamente proporcional ao
iter criminis
percorrido. No caso, o agente exauriu os atos executórios, efetuando múltiplos disparos que atingiram a vítima (transfixação de ombro e perna), aproximando-se consideravelmente da consumação. Logo, a aplicação da fração mínima de 1/3 (um terço) revela-se adequada e proporcional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente (Tema 1.077/STJ).

No Tribunal do Júri, ao juiz-presidente
é
vedado reconhecer agravantes ou atenuantes que não tenham sido alegadas nos debates em plenário (art. 492, I, 'b', do CPP).

A fração de redução pela tentativa (art. 14, II, do CP) deve ser fixada com base no
iter criminis
percorrido; quanto mais o agente se aproxima da consumação, menor deve ser a redução.

Dispositivos relevantes citados:
CP, art. 14, II; art. 121, § 2º; CPP, art. 492, I, 'b'.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Tema Repetitivo 1.077. STJ, AgRg no HC n. 945.010/MG, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 5/11/2024. STJ, REsp n. 2.057.422/BA, 6ª Turma, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, DJEN de 28/8/2025. STJ, AgRg no HC n. 1.002.671/SP, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJEN de 18/8/2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012022-55.2010.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCIO DIAS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por MÁRCIO DIAS DOS SANTOS em face d
e
sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares, que, acolhendo a decisão do Conselho de Sentença, o condenou pela prática do crime previsto no artigo 121, § 2º, incisos I (motivo torpe) e IV (recurso que dificultou a defesa da vítima), c/c artigo 14, inciso II (tentativa), ambos do Código Penal, à
pena de
20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia que, no dia 04 de outubro de 2010, no Bairro Aviso, em Linhares, o apelante, motivado por vingança e mediante surpresa, teria efetuado disparos de arma de fogo contra a vítima Diego de Jesus Araújo, não
alcançando seu intento homicida
por circunstâncias alheias à vontade do agente, tendo a vítima sido socorrida e sobrevivido.

Em suas razões recursais
, a Defesa pugna pela reforma da dosimetria da
reprimenda, mediante a redução da pena-base
, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, o afastamento da agravante de perigo comum e
a ampliação
da fração de redução pela tentativa.

O Ministério Público,
e
m contrarrazões, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso,
apenas para que seja decotada a
agravante do perigo comum.

O Eminente
Procurador de Justiça Josemar Moreira, em seu parecer, exara o mesmo posicionamento
do membro de primeiro grau.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito do recurso:

A autoria e a materialidade delitivas foram reconhecidas pelo Conselho de Sentença e não são objeto de insurgência recursal, limitando-se o apelo à revisão da dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada em 27 (vinte e sete) anos de reclusão, sendo valoradas negativamente três circunstâncias judiciais: antecedentes, personalidade e circunstâncias do crime.

Em relação aos
a
ntecedentes, a sentença
utiliz
a
condenações transitadas em julgado por fatos anteriores, nos autos dos processos nº 030040019322 e 650400007999
. Fundamentação idônea, portanto.

Seguindo, a valoração
negativa do vetor personalidade baseou-se em outra condenação com trânsito em julgado (processo nº 0010468-46.2014.8.08.0030). Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 1077, fixou a tese de que
"condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente"
. Assim, assiste razão à defesa, devendo ser afastada a valoração negativa da personalidade sob este fundamento.

No tocante à operadora atinente às Circunstâncias do Crime, foi destacado o fato de o crime ter ocorrido
"durante o velório da irmã da vítima, o que trouxe ainda mais tristeza à família enlutada"
. Tal fundamentação é concreta e idônea, pois revela maior insensibilidade e ousadia do agente, desbordando da normalidade do tipo penal. Mantenho a negativação.

Com o afastamento da personalidade, remanescem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes e circunstâncias).

Em relação ao patamar de aumento a ser aplicado, destaco que a lei não estabelece parâmetros estritos, razão pela qual, a jurisprudência ocupou-se do debate, vindo o Superior Tribunal de Justiça fixar compreensão no sentido de que “
o estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração
”, bastando que o critério seja proporcional e devidamente justificado pelo julgador (STJ,AgRg no HC n. 945.010/MG, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 5/11/2024).

Tenho aplicado o segundo critério exasperando a pena à razão de 1/8 (um oitavo) da diferença entre penas máxima e mínima para cada circunstância valorada negativamente.

Assim, fixo a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase,
n
enhuma circunstância atenuante foi
reconhecida
.
Por outro lado, a sentença fez incidir as agravantes do motivo torpe, do perigo comum e da reincidência.

A defesa requer a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea.
Muito embora
o réu tenha confess
ado
o
fato
, prevalece no rito do Júri a necessidade de debate em plenário
para o reconhecimento de circunstâncias atenuantes e agravantes
.
C
onforme
expressamente disposto n
o
art
igo
492, inciso I, alínea “
b
”, do Código de Processo Penal
,
a sentença somente deve
considerar as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates.
Ne
ssa regra se inclui, inclusive,

a atenuante da confissão espontânea (STJ, REsp n. 2.057.422/BA, 6ª Turma, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo – Convocado TJSP, DJEN de 28/8/2025)
.

Desta forma, s
e não houve menção à confissão nos debates, não cabe sua aplicação. Mantenho o afastamento.

Por outro lado, a
defesa e o Ministério Público concordam que a agravante do perigo comum não foi descrita na denúncia nem debatida em plenário.
N
esse caso
,
na forma anteriormente apontada,

sendo
veda
do
ao juiz-presidente considerar agravantes ou atenuantes não alegadas nos debates, deve ser excluída
a incidência da circunstância agravante do perigo comum
.

Assim, restam as agravantes da reincidência e do motivo torpe,
em função das quais aumento a pena em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses (
1/6 para cada agravante), elevando-a para 22 (vinte e dois) anos de reclusão.

Por fim, na fase final da dosimetria, a defesa pleiteia a aplicação da fração máxima, de 2/3 (dois terços), em vista da tentativa.

A fração de diminuição pela tentativa deve orientar-se pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. Nesse sentido, perante o Superior Tribunal de Justiça, vide o AgRg no HC n. 1.002.671/SP, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJEN de 18/8/2025.

O laudo pericial indica que a vítima foi atingida por disparos de arma de fogo com “transfixação em ombro esquerdo e perna direita”. Embora não tenha havido perigo de vida atestado no momento, os disparos foram múltiplos e atingiram região próxima a órgãos vitais (ombro/tórax).

O réu percorreu grande parte do
iter criminis
, efetuando os disparos e exaurindo os atos executórios. A
ssim,
a fração mínima mostra-se adequad
a
e proporcional ao resultado produzido.

Com a incidência da re
dução, em 1/
3 (um terço)
:
fica a pena fixada, em definitivo, em
1
4 (quatorze)
anos e
8
(
oito
) meses de reclusão.

Mantenho os demais termos da sentença, em especial,
o regime inicial fechado e a vedação
à
substituição e à suspensão condicional da pena.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para,
na forma da fundamentação supra, r
edimensiono a pena definitiva de MÁRCIO DIAS DOS SANTOS para 1
4 (QUATORZE)
ANOS E
8
(
OITO
) MESES DE RECLUSÃO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para
r
edimensionar a pena definitiva de MÁRCIO DIAS DOS SANTOS para 1
4 (QUATORZE)
ANOS E
8
(
OITO
) MESES DE RECLUSÃO.