Tribunal: TJES
Processo: 0007568-55.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-20

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELAS ATENUANTES. SÚMULA 231 DO STJ. NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Bruno Henrique Fernandes dos Santos contra sentença da 1ª Vara Criminal da Serra/ES que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), à pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A defesa requer o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a possibilidade de redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal em razão das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, bem como a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) saber se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, com afastamento das circunstâncias judiciais negativas; (ii) saber se as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea permitem a redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal; e (iii) saber se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamentação idônea, especialmente em razão da valoração negativa dos antecedentes do apelante e dos motivos do crime, com exasperação moderada e proporcional.

5. A condenação transitada em julgado por tráfico de drogas evidencia antecedentes desfavoráveis e demonstra que o agente não se trata de traficante ocasional.

6. As atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa foram reconhecidas, porém não podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

7. A causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 não é aplicável quando evidenciada a dedicação do agente a atividades criminosas, circunstância demonstrada pela existência de condenação definitiva por tráfico de drogas.

8. Não há bis in idem na utilização da condenação anterior tanto para valoração dos antecedentes quanto para afastar o tráfico privilegiado, por se tratarem de institutos jurídicos distintos inseridos em fases diversas da dosimetria da pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

“1. A incidência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula nº 231 do STJ.

2. A existência de condenação definitiva por tráfico de drogas evidencia dedicação a atividades criminosas e impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):
CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 59, 65, III, “d”, e 33; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Apelação Criminal nº 0004105-08.2022.8.08.0048, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Relator: Des. Walace Pandolpho Kiffer; TJES, Revisão Criminal nº 5015259-14.2024.8.08.0000, Órgão julgador: Reunidas – 1º Grupo Criminal, Relatora: Desª Rachel Durão Correia Lima; STJ, Súmula 231.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007568-55.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO HENRIQUE FERNANDES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELAS ATENUANTES. SÚMULA 231 DO STJ. NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Bruno Henrique Fernandes dos Santos contra sentença da 1ª Vara Criminal da Serra/ES que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), à pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A defesa requer o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a possibilidade de redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal em razão das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, bem como a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) saber se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, com afastamento das circunstâncias judiciais negativas; (ii) saber se as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea permitem a redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal; e (iii) saber se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamentação idônea, especialmente em razão da valoração negativa dos antecedentes do apelante e dos motivos do crime, com exasperação moderada e proporcional.

5. A condenação transitada em julgado por tráfico de drogas evidencia antecedentes desfavoráveis e demonstra que o agente não se trata de traficante ocasional.

6. As atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa foram reconhecidas, porém não podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

7. A causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 não é aplicável quando evidenciada a dedicação do agente a atividades criminosas, circunstância demonstrada pela existência de condenação definitiva por tráfico de drogas.

8. Não há bis in idem na utilização da condenação anterior tanto para valoração dos antecedentes quanto para afastar o tráfico privilegiado, por se tratarem de institutos jurídicos distintos inseridos em fases diversas da dosimetria da pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

“1. A incidência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula nº 231 do STJ.

2. A existência de condenação definitiva por tráfico de drogas evidencia dedicação a atividades criminosas e impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):
CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 59, 65, III, “d”, e 33; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Apelação Criminal nº 0004105-08.2022.8.08.0048, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Relator: Des. Walace Pandolpho Kiffer; TJES, Revisão Criminal nº 5015259-14.2024.8.08.0000, Órgão julgador: Reunidas – 1º Grupo Criminal, Relatora: Desª Rachel Durão Correia Lima; STJ, Súmula 231.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Acompanhar

VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007568-55.2022.8.08.0048

APELANTE: BRUNO HENRIQUE FERNANDES DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
BRUNO HENRIQUE FERNANDES DOS SANTOS
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal da Serra/ES (ID 16641994), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Ao apresentar razões recursais de ID nº 16642006, a defesa requer o redimensionamento da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da possibilidade de incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea para reduzir a pena intermediária para patamar inferior ao mínimo legal, bem como a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, correspondente ao denominado tráfico privilegiado.

O Ministério Público de 1º grau, em contrarrazões apresentadas no ID nº 16642010, pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça, acostado ao ID nº 18307267.

Pois bem.

Inicialmente, vale registrar que a denúncia apresentada pelo Ministério Público narra que, no dia 26 de agosto de 2022, por volta das 22h30min, na Rua Dr. Almir Neves, bairro Nossa Senhora da Conceição, na cidade de Serra/ES, BRUNO HENRIQUE FERNANDES DOS SANTOS, em concurso com LUCAS SANTANA DE OLIVEIRA, vendia, trazia consigo e tinha em depósito, sem autorização legal e com finalidade de comercialização, 95 (noventa e cinco) pinos de cocaína, 08 (oito) papelotes da mesma substância e 21 (vinte e uma) pedras de crack. Segundo a narrativa acusatória acolhida na sentença, a atuação policial foi motivada por informações prestadas por moradores da região, que relataram a existência de dois indivíduos comercializando entorpecentes no local, inclusive para menores, circunstância que ensejou o deslocamento da guarnição e a abordagem do ora apelante, cujas características coincidiam com aquelas anteriormente repassadas.

Consoante se extrai do conjunto probatório, ao ser submetido à busca pessoal, o apelante foi flagrado na posse de 08 (oito) papelotes de cocaína e 01 (um) pino da mesma droga. Em ato contínuo, conforme afirmado pelos policiais militares ouvidos em juízo, BRUNO indicou a existência de mais entorpecentes ocultados em terreno baldio próximo, local em que foram efetivamente apreendidos outros 94 (noventa e quatro) pinos de cocaína e 21 (vinte e uma) pedras de crack. Ainda segundo os relatos prestados sob contraditório judicial, o apelante apontou Lucas Santana de Oliveira como comparsa na empreitada criminosa, atribuindo-lhe função relacionada ao recolhimento e à contabilidade dos valores oriundos do comércio espúrio, embora, ao final, a sentença tenha reconhecido que tal acervo probatório não era suficiente para embasar condenação autônoma pelo delito de associação para o tráfico.

A materialidade restou suficientemente comprovada por meio do Boletim Unificado nº 48722969, dos autos de apreensão, do auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas e, especialmente, do laudo pericial de exame químico juntado às fls. 127/128, o qual confirmou que as substâncias apreendidas correspondiam a cocaína e crack, ambas proscritas pela Portaria SVS/MS nº 344/98. Trata-se, portanto, de prova técnica idônea e conclusiva, que, aliada à apreensão física dos entorpecentes em contexto de flagrância, demonstra de forma segura a existência material da infração penal descrita no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

De igual modo, a autoria encontra sólido respaldo na prova oral judicializada. A testemunha PMES Edmilton da Silva Júnior declarou, em juízo, que a guarnição foi acionada por populares, os quais informaram a prática de tráfico na região e descreveram a indumentária do suspeito; afirmou que, após a abordagem, foram encontradas drogas em poder de BRUNO, o qual ainda indicou o local onde se encontravam outros entorpecentes escondidos, bem como apontou Lucas como responsável pela contabilidade da venda.

No mesmo sentido, o policial militar Dalmácio Alves confirmou que, após informação de moradores acerca da atuação de dois indivíduos na venda de drogas, a equipe localizou o apelante, encontrou substâncias entorpecentes em sua posse e, a partir de suas indicações, identificou o local de depósito do restante do material ilícito. Tais depoimentos são harmônicos, coerentes entre si e convergentes com a prova documental e pericial produzida, não havendo nos autos qualquer elemento concreto a infirmar-lhes a credibilidade.

Não bastasse isso, o próprio acusado, em seu interrogatório judicial, admitiu estar na posse de 08 (oito) papelotes de entorpecentes, afirmando, inclusive, segundo registrado na sentença, que “fazia o tráfico por necessidade”, embora tenha negado conhecer Lucas. Ainda que parcial, tal versão defensiva não afasta a imputação, antes a reforça em ponto nuclear, pois confirma a posse de porções fracionadas de droga em condições manifestamente incompatíveis com uso pessoal, sobretudo quando contextualizadas com a localização de expressiva quantidade adicional de cocaína e crack em depósito clandestino indicado pelo próprio agente.

Nessas circunstâncias, a confissão parcial, somada à apreensão dos entorpecentes e à palavra firme dos policiais, consolida o juízo condenatório por tráfico, em perfeita consonância com o que reconheceu o juízo
a quo
.

Superada a análise da autoria e da materialidade, que sequer foram impugnadas na apelação, passo ao exame das teses recursais centradas na revisão da dosimetria da pena.

A defesa pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, pelo reconhecimento da possibilidade de redução da pena intermediária aquém do mínimo legal em razão das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, bem como pela aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

No entanto, se existem circunstâncias desfavoráveis, analisadas com juridicidade, é impossível que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Ademais, cabe ao magistrado, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a pena que melhor se amolda à situação, admitindo-se sua revisão apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

In casu
, a magistrada sentenciante, ao examinar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, assentou, com fundamentação concreta, que a culpabilidade do apelante se mostrava reprovável, porquanto atuava com plena consciência da ilicitude do fato; reconheceu, ainda, a existência de antecedentes criminais maculados, em razão de condenação por tráfico de drogas perante a 3ª Vara Criminal de Cariacica, além da existência de outra ação penal em trâmite por roubo; e valorou negativamente os motivos do crime, consubstanciados na intenção de obtenção de renda fácil à margem da lei.

Por outro lado, registrou que a conduta social não estava revelada nos autos, que as circunstâncias do delito eram normais à espécie, que as consequências extrapenais não eram graves porque houve apreensão da droga, e que a natureza e a quantidade dos entorpecentes não justificavam exasperação autônoma nesta fase. À vista desse panorama, fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ou seja, apenas 06 (seis) meses acima do mínimo cominado ao tipo, em patamar claramente moderado e proporcional.

No que toca à insurgência defensiva contra a valoração negativa dos antecedentes, sustenta-se que a condenação por tráfico utilizada pelo juízo a quo se refere a fatos posteriores àqueles apurados nos presentes autos, razão pela qual não poderia ser considerada para caracterização de maus antecedentes. Não obstante o esforço argumentativo, a tese não comporta acolhimento. Isso porque, conforme expressamente consignado na sentença e reiterado no parecer ministerial, o apelante ostenta condenação transitada em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas nos autos nº 0003790-54.2023.8.08.0012, com guia de execução expedida em seu desfavor, circunstância objetivamente verificável e apta a demonstrar que não se trata de agente ocasional no universo da narcotraficância.

Logo, ainda que a defesa pretenda discutir a ordem cronológica dos fatos para fins de incidência técnico penal dos antecedentes, o certo é que o dado concreto revelado pelo sistema EJUD foi utilizado pelo juízo de origem como elemento indicativo da vida pregressa do réu, inexistindo, no caso, desbordamento evidente que autorize a reforma da dosimetria em sede recursal, sobretudo quando a exasperação foi mínima e assentada em mais de uma circunstância desfavorável.

Também não prospera a alegação de que os motivos do crime foram valorados genericamente. Embora a defesa sustente que a intenção de lucro fácil seria inerente ao tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas, a Procuradoria de Justiça observou, com acerto, que o referido tipo contempla múltiplos verbos nucleares, muitos dos quais não pressupõem, necessariamente, intuito lucrativo, como guardar, trazer consigo ou transportar.

Nesse contexto, a finalidade econômica extraída das circunstâncias concretas do caso pode, sim, ser considerada como dado individualizador da conduta, especialmente quando o réu foi abordado em contexto típico de mercancia ilícita, com entorpecentes fracionados para venda e depósito clandestino de drogas em local próximo, tudo a evidenciar a busca de proveito material indevido por meio do comércio ilícito de substâncias proscritas.

De qualquer sorte, ainda que se desconsiderasse essa circunstância, remanesceria fundamento idôneo suficiente para manutenção da pena-base acima do mínimo legal, notadamente diante da valoração negativa dos antecedentes, o que, por si só, já legitimaria a exasperação, conforme orientação consolidada na jurisprudência.

Diante de tais parâmetros, o juízo de origem fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tendo observado os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, diante da pequena elevação promovida e da suficiência da fundamentação lançada na sentença.

Na segunda fase, foram reconhecidas em favor do apelante as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, circunstância que levou a magistrada a reduzir a reprimenda em 06 (seis) meses, tornando definitiva, ao final dessa etapa, a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ausentes agravantes a serem consideradas.

Na terceira fase, deixou-se de aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ante a conclusão de que o apelante não preenchia os requisitos legais do benefício, em especial porque possuía antecedentes maculados e condenação definitiva pela prática de outro tráfico de drogas, circunstância reputada suficiente para demonstrar dedicação a atividades criminosas.

Por fim, em razão do
quantum
da reprimenda final, fixou-se o regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33 do Código Penal, além de ter sido assegurado ao acusado o direito de aguardar o trânsito em julgado em liberdade.

Dessa forma, a dosimetria da pena se encontra adequadamente fundamentada, sem desproporcionalidade ou ilegalidade, não comportando qualquer reparo por este Tribunal.

No que se refere à pretensão defensiva de que as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea reduzam a pena intermediária para patamar inferior ao mínimo legal, é necessário observar que a matéria se encontra pacificada na jurisprudência pátria em sentido contrário.

Com efeito, a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, entendimento que decorre da própria sistemática da individualização trifásica da pena e do princípio da legalidade estrita. O legislador, ao fixar abstratamente os limites mínimo e máximo da sanção cominada ao delito, vincula o julgador a esses marcos na primeira e na segunda fase da dosimetria, somente sendo admissível ultrapassá-los por força de causas de aumento ou de diminuição legalmente previstas.

Assim, embora a defesa tenha invocado doutrina e precedentes minoritários em sentido diverso, a orientação consolidada dos tribunais superiores e desta Corte Estadual impede o acolhimento do pleito recursal nesse particular.

Nessa mesma linha, verifica-se que este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado a respeito da matéria:

ACÓRDÃO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE COMO PROVA. CONFISSÃO DO RÉU. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SEM REDUÇÃO DA PENA BASE (SÚMULA 231 DO STJ). NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º, ART. 33, LEI Nº 11.343/06). RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. [...]. 7.
A pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), sem agravantes, e a atenuante da confissão espontânea foi reconhecida, mas não gerou redução da pena em respeito à Súmula 231 do STJ.
8. [...]. Tese de julgamento: 1.
“A confissão espontânea do réu, reconhecida como atenuante, não reduz a pena abaixo do mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ.”
[...]. (TJ-ES – APELAÇÃO CRIMINAL: 00041050820228080048, Relator.: WALACE PANDOLPHO KIFFER, 2ª Câmara Criminal).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I. CASO EM EXAME
[...]. A confissão extrajudicial, ainda que parcial, qualificada ou retratada, autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, sem implicar redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ
[...]. (TJ-ES – REVISÃO CRIMINAL: 50152591420248080000, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Reunidas – 1º Grupo Criminal).

Assim, mesmo diante do reconhecimento das referidas atenuantes pelo juízo de origem, sua aplicação não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal previsto no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sob pena de afronta ao princípio da legalidade.

No tocante à pretendida aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, cumpre destacar que os requisitos legais são cumulativos, exigindo do agente: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.

No presente caso, as circunstâncias objetivas delineadas nos autos revelam que o apelante não faz jus ao benefício legal. Conforme expressamente consignado na sentença, após consulta ao sistema EJUD, verificou-se que Bruno Henrique Fernandes dos Santos possui condenação transitada em julgado pela prática de tráfico de drogas perante a 3ª Vara Criminal de Cariacica, nos autos nº 0003790-54.2023.8.08.0012, havendo inclusive guia de execução expedida em seu desfavor.

A referida circunstância, longe de traduzir episódio isolado, evidencia que o apelante não ostenta o perfil do traficante eventual ou episódico a quem se destina a benesse do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Ao revés, demonstra envolvimento reiterado com o comércio ilícito de entorpecentes, circunstância que afasta, de forma segura, o requisito negativo da não dedicação a atividades criminosas.

A alegação defensiva de que a condenação utilizada para obstar o benefício se refere a fatos posteriores àqueles investigados nos presentes autos igualmente não socorre o apelante. Isso porque a existência de condenação definitiva por tráfico de drogas constitui elemento objetivo apto a revelar dedicação à traficância, independentemente da ordem cronológica dos fatos, precisamente porque o § 4º do art. 33 não se limita a exigir primariedade formal, mas reclama também demonstração de bons antecedentes e, sobretudo, de ausência de dedicação a atividades criminosas.

Portanto, a análise, não se exaure em critérios estanques de temporalidade, devendo considerar a realidade concreta da vida pregressa do agente, para aferir se sua inserção no comércio ilícito de drogas foi ocasional ou habitual. No caso dos autos, a reiteração da prática delitiva em mesmo segmento criminal afasta a incidência da minorante.

Também não há falar em
bis in idem
pelo fato de a mesma condenação ter sido considerada na primeira fase da dosimetria e, posteriormente, para afastar o tráfico privilegiado. Como bem ressaltado pela Procuradoria de Justiça, trata-se de institutos de natureza jurídica e finalidades diversas: em um primeiro plano, a condenação anterior é valorada como circunstância judicial concernente aos antecedentes, para fins de individualização da pena-base; em outro, serve à aferição do preenchimento de requisito legal específico para a concessão de causa especial de diminuição.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite tal utilização simultânea justamente porque não se está diante de dupla punição pelo mesmo fato, mas de incidência de consequências jurídicas distintas extraídas de uma mesma realidade objetiva, cada qual operando em etapa própria da estrutura da dosimetria penal.

Ademais, a própria dinâmica delitiva descrita na denúncia e reconhecida na sentença também desautoriza a tese de traficância eventual. O apelante foi surpreendido em local apontado por moradores como ponto ativo de comércio de drogas, portando substâncias entorpecentes já fracionadas para venda, tendo ainda indicado o local onde se encontrava depositado expressivo quantitativo adicional de cocaína e crack, circunstâncias que revelam sua efetiva inserção em contexto de mercancia ilícita, com divisão de tarefas entre agentes e logística mínima de ocultação da droga.

Verifica-se, assim, que esse cenário probatório é incompatível com a incidência da causa de diminuição destinada a traficantes ocasionais, primários e desvinculados de atividades criminosas habituais.

Desse modo, não há reparo a ser promovido na sentença recorrida no ponto em que afastou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, porquanto suficientemente demonstrada a dedicação do apelante a atividades criminosas.

Razão pela qual,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterados os termos da sentença condenatória em todos os seus fundamentos.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Acompanho o Eminente Relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.