Tribunal: TJES
Processo: 0014277-49.2011.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2026-02-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVANTE DE PERIGO COMUM. FRAÇÃO DA TENTATIVA. JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES que o condenou pela prática do crime de homicídio simples tentado (art. 121,
caput
, c/c art. 14, II, do Código Penal) à pena de 11 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. A Defensoria Pública requer: (i) redução da pena-base pela ausência de fundamentação idônea das circunstâncias judiciais; (ii) afastamento da agravante do perigo comum (art. 61, II, “d”, do CP); (iii) majoração da fração redutora da tentativa; e (iv) concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:
(i) definir se as circunstâncias judiciais negativadas na sentença possuem fundamentação idônea;
(ii) estabelecer se é cabível o afastamento da agravante do perigo comum em razão de
bis in idem
;
(iii) determinar se deve ser majorada a fração de redução da pena pela tentativa; e
(iv) verificar a possibilidade de concessão do benefício da justiça gratuita em sede recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A premeditação do crime autoriza a valoração negativa da culpabilidade, conforme entendimento do Tema Repetitivo nº 1318 do STJ, por revelar conduta mais reprovável e refletida, sem constituir elementar do tipo penal.

4. As circunstâncias do crime foram corretamente desvaloradas, pois o recorrente efetuou diversos disparos de arma de fogo em via pública e em plena luz do dia, expondo terceiros a risco concreto — situação que ultrapassa a normalidade do tipo e legitima o aumento da pena-base (TJES, APR nº 0025356-92.2016.8.08.0048).

5. As consequências do crime extrapolaram o tipo penal, uma vez que a vítima ficou mais de 30 dias impossibilitada de exercer suas ocupações, o que configura dano físico relevante (TJES, ACR nº 0006346-92.2011.8.08.0030).

6. Os motivos do crime, caracterizados pela retaliação contra suposta agressão à irmã, configuram elemento idôneo à exasperação da pena-base, conforme jurisprudência consolidada do TJES e do STJ (AgRg no HC 679.907/PB).

7. A agravante do perigo comum deve ser afastada, pois os mesmos fatos utilizados para negativar as circunstâncias do crime — disparos em via pública — não podem ser novamente valorados sob pena de
bis in idem
.

8. A fração redutora da tentativa deve ser mantida no mínimo legal (1/3), pois a vítima foi atingida por disparo de arma de fogo, tendo o agente percorrido quase todo o
iter criminis
, nos termos da jurisprudência do STJ (AgRg no REsp 1.943.353/SP).

9. O pedido de justiça gratuita não pode ser conhecido nesta instância, por ser matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, competente para verificar a real situação financeira do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A premeditação justifica a valoração negativa da culpabilidade, desde que evidenciada maior reprovabilidade da conduta e ausente duplicidade de valoração.

2. A agravante do perigo comum não pode coexistir com a valoração negativa das circunstâncias do crime quando fundadas no mesmo fato, sob pena de
bis in idem
.

3. A fração de redução pela tentativa é inversamente proporcional ao
iter criminis
percorrido.

4. A apreciação da justiça gratuita é competência do Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 61, II, “d”, 121,
caput
, e 14, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1318; STJ, AgRg no HC 679.907/PB, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 05/10/2021; STJ, AgRg no REsp 1.943.353/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 13/10/2021; TJES, APR nº 0025356-92.2016.8.08.0048, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, j. 11/05/2022; TJES, ACR nº 0006346-92.2011.8.08.0030, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, j. 01/12/2023; TJES, Revisão Criminal nº 5007869-90.2024.8.08.0000, Rel. Des. Rachel Durão Corrêa Lima, j. 23/09/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014277-49.2011.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JEAN SANTANA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVANTE DE PERIGO COMUM. FRAÇÃO DA TENTATIVA. JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES que o condenou pela prática do crime de homicídio simples tentado (art. 121,
caput
, c/c art. 14, II, do Código Penal) à pena de 11 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. A Defensoria Pública requer: (i) redução da pena-base pela ausência de fundamentação idônea das circunstâncias judiciais; (ii) afastamento da agravante do perigo comum (art. 61, II, “d”, do CP); (iii) majoração da fração redutora da tentativa; e (iv) concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:
(i) definir se as circunstâncias judiciais negativadas na sentença possuem fundamentação idônea;
(ii) estabelecer se é cabível o afastamento da agravante do perigo comum em razão de
bis in idem
;
(iii) determinar se deve ser majorada a fração de redução da pena pela tentativa; e
(iv) verificar a possibilidade de concessão do benefício da justiça gratuita em sede recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A premeditação do crime autoriza a valoração negativa da culpabilidade, conforme entendimento do Tema Repetitivo nº 1318 do STJ, por revelar conduta mais reprovável e refletida, sem constituir elementar do tipo penal.

4. As circunstâncias do crime foram corretamente desvaloradas, pois o recorrente efetuou diversos disparos de arma de fogo em via pública e em plena luz do dia, expondo terceiros a risco concreto — situação que ultrapassa a normalidade do tipo e legitima o aumento da pena-base (TJES, APR nº 0025356-92.2016.8.08.0048).

5. As consequências do crime extrapolaram o tipo penal, uma vez que a vítima ficou mais de 30 dias impossibilitada de exercer suas ocupações, o que configura dano físico relevante (TJES, ACR nº 0006346-92.2011.8.08.0030).

6. Os motivos do crime, caracterizados pela retaliação contra suposta agressão à irmã, configuram elemento idôneo à exasperação da pena-base, conforme jurisprudência consolidada do TJES e do STJ (AgRg no HC 679.907/PB).

7. A agravante do perigo comum deve ser afastada, pois os mesmos fatos utilizados para negativar as circunstâncias do crime — disparos em via pública — não podem ser novamente valorados sob pena de
bis in idem
.

8. A fração redutora da tentativa deve ser mantida no mínimo legal (1/3), pois a vítima foi atingida por disparo de arma de fogo, tendo o agente percorrido quase todo o
iter criminis
, nos termos da jurisprudência do STJ (AgRg no REsp 1.943.353/SP).

9. O pedido de justiça gratuita não pode ser conhecido nesta instância, por ser matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, competente para verificar a real situação financeira do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A premeditação justifica a valoração negativa da culpabilidade, desde que evidenciada maior reprovabilidade da conduta e ausente duplicidade de valoração.

2. A agravante do perigo comum não pode coexistir com a valoração negativa das circunstâncias do crime quando fundadas no mesmo fato, sob pena de
bis in idem
.

3. A fração de redução pela tentativa é inversamente proporcional ao
iter criminis
percorrido.

4. A apreciação da justiça gratuita é competência do Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 61, II, “d”, 121,
caput
, e 14, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1318; STJ, AgRg no HC 679.907/PB, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 05/10/2021; STJ, AgRg no REsp 1.943.353/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 13/10/2021; TJES, APR nº 0025356-92.2016.8.08.0048, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, j. 11/05/2022; TJES, ACR nº 0006346-92.2011.8.08.0030, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, j. 01/12/2023; TJES, Revisão Criminal nº 5007869-90.2024.8.08.0000, Rel. Des. Rachel Durão Corrêa Lima, j. 23/09/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
JEAN SANTANA DE JESUS
em face da sentença de ID 15936752, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 121, “caput”, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 11 (onze) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado.

A d. Defensoria Pública estadual apresentou razões recursais que constam do ID 15936762, nas quais postula (1) a redução da pena-base pela ausência de fundamentação das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, (2) pelo afastamento da circunstância agravante do perigo comum (art. 61, II, “d”, do CP), com redução da pena atenuante da menoridade, (3) majoração da fração de redução relativa à causa de diminuição da tentativa e, por fim, (4) o benefício da gratuidade da justiça.

O
“Parquet”
de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 15936764, nas quais postula pelo desprovimento do recurso e manutenção da condenação, no que foi acompanhado pela d. Procuradoria de Justiça, que emitiu parecer constante do ID 16634467 opinando no mesmo sentido.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
JEAN SANTANA DE JESUS
em face da sentença de ID 15936752, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 121, “caput”, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 11 (onze) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado.

A d. Defensoria Pública estadual apresentou razões recursais que constam do ID 15936762, nas quais postula (1) a redução da pena-base pela ausência de fundamentação das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, (2) pelo afastamento da circunstância agravante do perigo comum (art. 61, II, “d”, do CP), com redução da pena atenuante da menoridade, (3) majoração da fração de redução relativa à causa de diminuição da tentativa e, por fim, (4) o benefício da gratuidade da justiça.

O recurso é cabível, adequado e tempestivo, preenchendo os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo à análise do mérito.

1 - Fundamentação das circunstâncias judiciais negativas:

A pena-base foi aplicada, na sentença recorrida, em 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, sendo desvaloradas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

A
culpabilidade
foi negativada de forma escorreita tendo por fundamento o fato do recorrente ter premeditado o crime.

Na hipótese, constou da denúncia que o recorrente encontrou-se com a vítima antes da execução do crime, interpelando-a sobre agressões praticadas contra sua irmã Raiane, havendo a vítima negado tais fatos.

Não satisfeito com a resposta, o recorrente foi buscar uma arma de fogo e foi ao encontro da vítima, disparando contra ela.

Portanto, feita a devida contextualização, conclui-se que a conduta praticada pelo recorrente foi planejada e refletida, amoldando-se ao entendimento jurisprudencial consolidado no
Tema Repetitivo nº 1318 (STJ)
, que estabelece que “
A premeditação autoriza a valoração negativa da culpabilidade prevista no artigo 59 do
Código Penal
, desde que não constitua elementar do tipo, não seja ínsita ao crime nem pressuposto para incidência de agravante ou qualificadora
.
A exasperação da pena-base pela premeditação não é automática, exigindo fundamentação específica sobre a maior reprovabilidade da conduta no caso concreto
”.

As
circunstâncias
do crime foram desvaloradas considerando a execução por volta das 13 horas, em plena luz do dia.

Em que pese este Colegiado já ter decidido em outras oportunidades que o horário do cometimento do crime, por si só, não implica em fundamento idôneo para o recrudescimento da pena-base, entendo que a devida contextualização indica que o crime foi praticado com gravidade que extrapola a normalidade prevista no tipo penal.

Nesse sentido, cumpre observar que o recorrente efetuou diversos disparos de arma de fogo contra a vítima, atingindo-a na perna esquerda, bem como assumiu o risco de atingir outras pessoas, como Flavio e Edivan.

Dessa forma, necessária a devida contextualização do horário em que o crime foi cometido com as circunstâncias do local, evidenciando reprovabilidade que val além da prevista no tipo penal.

Nesse sentido, “
É legítimo o recrudescimento da pena-base, mediante a ponderação negativa das circunstâncias do crime, em razão de terem sido efetuados vários disparos em via pública contra a vítima, o que além de configurar um modo de execução que desborda da imputação penal básica, notadamente em função da violência da investida, também evidencia alto risco criado para terceiros
” (TJ-ES - APR: 00253569220168080048, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Data de Julgamento: 11/05/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/05/2022).

As
consequências
do crime foram corretamente desvaloradas, haja vista a

vítima ter ficado mais de 30 (trinta) dias impossibilitada de exercer suas ocupações

A jurisprudência deste Colegiado corrobora o referido entendimento. “
Nem todo homicídio tentado produz lesão, de forma que eventual dano físico não pode ser tratado como consequência natural do crime ou circunstância própria do tipo. Desta forma, é idônea a negativação da operadora relativa às consequências extrapenais quando o dano físico é de tal monta grave que extrapola a configuração básica do tipo penal. Na espécie, uma das vítimas teve que ficar afastado das ocupações habituais por mais de 30 trinta dias e a outra sofreu deformidade permanente
” (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00063469220118080030, Relator.: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, 1ª Câmara Criminal; Publicado em 01/12/2023).

Em relação aos
motivos
do crime, infere-se que a sentença recorrida registrou que o recorrente o cometeu como represália, por suspeitar que a vítima havia agredido sua irmã, mesmo sem informações concretas sobre o referido fato.

O contexto apresentado invoca o entendimento já sufragado no âmbito das Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal, no sentido de que “
A retaliação como motivo do crime ultrapassa o inerente ao tipo, sendo suficiente para exasperar a pena-base
” (TJ-ES - REVISÃO CRIMINAL: 50078699020248080000, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Reunidas - 1º Grupo Criminal; Publicado em 23/09/2024).

Da mesma forma, consoante entendimento do STJ, “
a vingança é elemento idôneo a elevar a pena-base acima do mínimo legal
” ( AgRg no HC n. 679.907/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 5/10/2021).

Dessa forma, não há retoques a serem feitos na primeira fase da dosimetria da pena.

2 - Afastamento da circunstância agravante do perigo comum:

Na sequência, a defesa postula o afastamento da circunstância agravante do perigo comum, aduzindo que o crime foi cometido mediante disparos de arma de fogo em via pública e em plena luz do dia.

Neste ponto, entendo que assiste razão à d. Defensoria Pública, tendo em vista a ausência de indicação de elementos fáticos que indiquem a correta aplicação da referida atenuante, bem como o “bis in idem” entre a referida Circunstância agravante e os fundamentos utilizados na negativação das circunstâncias do crime, que envolveu disparos de arma de fogo em via pública e durante o dia.

Dessa forma, diante da impossibilidade do recrudescimento da pena, em fases diferentes, pelo mesmo fato, impõe-se o afastamento da agravante.

3 - Fração da causa de diminuição da tentativa:

A defesa postula a majoração da fração de redução relativa à causa de diminuição da tentativa.

Acerca do tema, este Colegiado adota do entendimento de que a fração de redução decorrente da tentativa deverá ser inversamente proporcional ao “
iter criminis
” percorrido na execução do delito, e considerando que a vítima foi atingida por disparo de arma de fogo que lhe causou lesão grave, deverá ser aplicada a redução mínima prevista.

No mesmo sentido, “
Sabe-se que a fração relativa à causa de diminuição de pena da tentativa deve levar em consideração o iter criminis percorrido pelo agente. No caso, tendo o recorrente praticado todos os atos executórios do delito, não se consumando o crime por circunstâncias alheias a sua vontade, impõe-se a aplicação da fração redutora mínima de 1/3 (um terço)
” (TJES – ApCrim 0000605-16.2021.8.08.0032; Rel. Des. Eder Pontes a Silva; 1ª Câmara Criminal; Publ.: 06/10/2023).

Do mesmo modo, o STJ "
adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição
" (STJ - AgRg no REsp 1943353/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021).

Portanto, deverá ser mantida a fração mínima aplicada.

4 - Justiça Gratuita:

Por fim, a defesa requer a concessão da justiça gratuita.

A análise acerca da hipossuficiência do condenado para arcar com as custas processuais é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, momento oportuno para se aferir a real condição econômica do apenado e decidir sobre a suspensão ou isenção do pagamento.

Portanto, a condenação em custas na sentença deve ser mantida, sem prejuízo de ulterior análise pelo juízo competente.

5 - Reforma da dosimetria:

Diante da reforma parcial da sentença recorrida, passo a nova dosimetria:

Mantidas a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, em virtude da circunstância atenuante da menoridade, reduzo a pena no importe de 1/6 (um sexto),
resultando na pena intermediária de 13 (treze) anos e 09 (nove) meses de reclusão
.

Ausentes causas de aumento, presente a causa de diminuição da tentativa, aplicada na razão de 1/3 (um terço), resultando na
pena definitiva de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão
.

Mantidos o regime fechado e a prisão preventiva decretada na sentença, bem como todos os outros efeitos condenatórios da decisão recorrida que não conflitem com este Acórdão.

6 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
, para reduzir a pena do recorrente para 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

É como voto.