Tribunal: TJES
Processo: 0013515-66.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. ABORDAGEM E PRISÃO EM FLAGRANTE. LEGITIMIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. TEMA 712 DO STF. ADEQUAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO SEM ALTERAÇÃO DA PENA FINAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 anos de reclusão e 400 dias-multa. Segundo a denúncia, o recorrente foi abordado por guardas municipais durante patrulhamento e encontrado na posse de 20 pedras de crack, 28 pinos de cocaína, 15 buchas de maconha, um aparelho celular e R$ 390,00 em espécie. A defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade do processo pela ausência de oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) e pela ilegalidade da abordagem realizada pela Guarda Municipal. No mérito, pleiteia a aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de oferta de Acordo de Não Persecução Penal gera nulidade do processo diante da condenação por tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se a abordagem e prisão em flagrante realizadas por guardas municipais são ilegais por ausência de competência constitucional; (iii) determinar se a dosimetria da pena observou corretamente a vedação ao bis in idem na valoração da natureza e quantidade da droga, conforme o Tema 712 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Acordo de Não Persecução Penal exige, como requisito objetivo, que a infração possua pena mínima inferior a quatro anos, nos termos do art. 28-A do CPP, não sendo configurado direito subjetivo do acusado, mas faculdade do Ministério Público no exercício de discricionariedade regrada.

4. A atuação da Guarda Municipal em abordagens e prisões em flagrante é compatível com a Constituição Federal e com a Lei nº 13.022/2014, desde que respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública, sendo legítima a condução de suspeitos à autoridade policial em situação de flagrante delito.

5. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 656 de repercussão geral e na ADPF 995, reconhece a constitucionalidade do exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive policiamento ostensivo e abordagens em situações de fundada suspeita ou flagrante delito.

6. A prisão em flagrante também encontra respaldo no art. 301 do CPP, que autoriza qualquer do povo a efetuar prisão em flagrante, tornando-a obrigatória para autoridades policiais e seus agentes.

7. O Tema 712 da repercussão geral do STF veda a utilização da natureza e da quantidade da droga em mais de uma fase da dosimetria da pena, sob pena de caracterização de bis in idem.

8. Verificada a dupla valoração desses vetores na sentença, impõe-se a adequação da fundamentação, deslocando-se a análise da natureza e quantidade da droga para a terceira fase da dosimetria, destinada à definição da fração de redução do tráfico privilegiado.

9. Com o afastamento da exasperação indevida na primeira fase, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, permanecendo, contudo, a fração redutora de 1/5 do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, justificada pela variedade e nocividade das drogas apreendidas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de oferta de Acordo de Não Persecução Penal não gera nulidade do processo quando ausentes os requisitos legais e quando o Ministério Público, no exercício de sua discricionariedade regrada, entende pela inaplicabilidade do benefício.

2. A Guarda Municipal possui legitimidade para realizar abordagens e efetuar prisão em flagrante em situações de fundada suspeita ou flagrante delito, no exercício de ações de segurança urbana.

3. A natureza e a quantidade da droga não podem ser valoradas simultaneamente na primeira fase da dosimetria e na modulação da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem, devendo ser consideradas em apenas uma etapa do cálculo da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 144, caput e §8º; CPP, arts. 28-A e 301; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º; Lei nº 13.022/2014, art. 5º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 608.588 (Tema 656 da Repercussão Geral); STF, ADPF 995; STF, Tema 712 da Repercussão Geral; STJ, AgRg no HC 964.717/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 26.03.2025; STJ, AgRg no AREsp 2139803/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 27.04.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013515-66.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONATAN SILVA MELO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. ABORDAGEM E PRISÃO EM FLAGRANTE. LEGITIMIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. TEMA 712 DO STF. ADEQUAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO SEM ALTERAÇÃO DA PENA FINAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 anos de reclusão e 400 dias-multa. Segundo a denúncia, o recorrente foi abordado por guardas municipais durante patrulhamento e encontrado na posse de 20 pedras de crack, 28 pinos de cocaína, 15 buchas de maconha, um aparelho celular e R$ 390,00 em espécie. A defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade do processo pela ausência de oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) e pela ilegalidade da abordagem realizada pela Guarda Municipal. No mérito, pleiteia a aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de oferta de Acordo de Não Persecução Penal gera nulidade do processo diante da condenação por tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se a abordagem e prisão em flagrante realizadas por guardas municipais são ilegais por ausência de competência constitucional; (iii) determinar se a dosimetria da pena observou corretamente a vedação ao bis in idem na valoração da natureza e quantidade da droga, conforme o Tema 712 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Acordo de Não Persecução Penal exige, como requisito objetivo, que a infração possua pena mínima inferior a quatro anos, nos termos do art. 28-A do CPP, não sendo configurado direito subjetivo do acusado, mas faculdade do Ministério Público no exercício de discricionariedade regrada.

4. A atuação da Guarda Municipal em abordagens e prisões em flagrante é compatível com a Constituição Federal e com a Lei nº 13.022/2014, desde que respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública, sendo legítima a condução de suspeitos à autoridade policial em situação de flagrante delito.

5. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 656 de repercussão geral e na ADPF 995, reconhece a constitucionalidade do exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive policiamento ostensivo e abordagens em situações de fundada suspeita ou flagrante delito.

6. A prisão em flagrante também encontra respaldo no art. 301 do CPP, que autoriza qualquer do povo a efetuar prisão em flagrante, tornando-a obrigatória para autoridades policiais e seus agentes.

7. O Tema 712 da repercussão geral do STF veda a utilização da natureza e da quantidade da droga em mais de uma fase da dosimetria da pena, sob pena de caracterização de bis in idem.

8. Verificada a dupla valoração desses vetores na sentença, impõe-se a adequação da fundamentação, deslocando-se a análise da natureza e quantidade da droga para a terceira fase da dosimetria, destinada à definição da fração de redução do tráfico privilegiado.

9. Com o afastamento da exasperação indevida na primeira fase, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, permanecendo, contudo, a fração redutora de 1/5 do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, justificada pela variedade e nocividade das drogas apreendidas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de oferta de Acordo de Não Persecução Penal não gera nulidade do processo quando ausentes os requisitos legais e quando o Ministério Público, no exercício de sua discricionariedade regrada, entende pela inaplicabilidade do benefício.

2. A Guarda Municipal possui legitimidade para realizar abordagens e efetuar prisão em flagrante em situações de fundada suspeita ou flagrante delito, no exercício de ações de segurança urbana.

3. A natureza e a quantidade da droga não podem ser valoradas simultaneamente na primeira fase da dosimetria e na modulação da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem, devendo ser consideradas em apenas uma etapa do cálculo da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 144, caput e §8º; CPP, arts. 28-A e 301; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º; Lei nº 13.022/2014, art. 5º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 608.588 (Tema 656 da Repercussão Geral); STF, ADPF 995; STF, Tema 712 da Repercussão Geral; STJ, AgRg no HC 964.717/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 26.03.2025; STJ, AgRg no AREsp 2139803/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 27.04.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
JONATAN SILVA MELO
por encontrar-se inconformado com a r. sentença de ID 17997147, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime capitulado no artigo 33, “
caput
”, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões de apelação que constam do ID 17997168, nas quais postula, preliminarmente, (1) a nulidade do feito em razão da ausência de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), argumentando que o reconhecimento do tráfico privilegiado preencheria os requisitos do art. 28-A do CPP. Ainda em sede preliminar, argui (2) a nulidade da abordagem e das provas produzidas, alegando atuação ilegal da Guarda Municipal.

No mérito, pugna pela (3) reforma da dosimetria para que seja aplicada a fração máxima de redução referente à minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

O Ministério Público Estadual apresentou contrarrazões que constam do ID 17997169, nas quais requer o provimento parcial do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer que consta do ID 18037608 opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À Revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
JONATAN SILVA MELO
por encontrar-se inconformado com a r. sentença de ID 17997147, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime capitulado no artigo 33, “
caput
”, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões de apelação que constam do ID 17997168, nas quais postula, preliminarmente, (1) a nulidade do feito em razão da ausência de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), argumentando que o reconhecimento do tráfico privilegiado preencheria os requisitos do art. 28-A do CPP. Ainda em sede preliminar, argui (2) a nulidade da abordagem e das provas produzidas, alegando atuação ilegal da Guarda Municipal.

Segundo a denúncia, no dia 07 de setembro de 2021, no Município de Vila Velha/ES, guardas municipais de Vila Velha lograram êxito em apreender em poder do recorrente 20 (vinte) pedras ‘crack’, 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, 15 (quinze) buchas de maconha, 1 (um) aparelho celular e a quantia de R$390,00 (trezentos e noventa reais) em espécie.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise das insurgências.

1 - ANPP:

A defesa pugna, inicialmente, pela nulidade do feito para que seja oportunizada a oferta retroativa de ANPP, tendo em vista a emendatio libelli com a condenação do recorrente no tráfico privilegiado.

O art. 28-A do Código de Processo Penal estabelece como requisito objetivo para a celebração do acordo que a infração penal possua pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

No caso em tela, a pena definitiva fixada na sentença condenatória foi de exatamente 04 (quatro) anos de reclusão, sendo que tal montante impede o preenchimento do requisito quantitativo legal.

No mesmo sentido,
“
O excesso de acusação não deve prejudicar o acusado, devendo ser oportunizado o ANPP quando a pena for reduzida a menos de 4 anos
"(AgRg no HC n. 964.717/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025).

Ademais, conforme manifestação ministerial, o ANPP não constitui direito subjetivo do réu, mas sim uma prerrogativa do Ministério Público, que, no exercício de sua discricionariedade regrada, entendeu pela inaplicabilidade do benefício ante o quantum da pena aplicada.

Portanto, rejeito a preliminar.

2 - Prisão em flagrante pela Guarda Civil Municipal:

Argui a defesa a nulidade das provas colhidas, sustentando que a Guarda Civil Municipal não possui competência para realizar abordagens pessoais fundadas em suspeita de tráfico, atuado em flagrante desfio de finalidade, realizando atividade investigativa e invadindo atribuição constitucional das polícias civil e militar, eis que referida instituição não se encontra no rol taxativo elencado no art. 144 da CRFB/88:

Art. 144.
A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I
- polícia federal;

II
- polícia rodoviária federal;

III
- polícia ferroviária federal;

IV
- polícias civis;

V
- polícias militares e corpos de bombeiros militares.

VI
- polícias penais federal, estaduais e distrital.

Ocorre que a previsão constitucional das guardas municipais integrarem o sistema nacional de segurança pública está prevista no §8º da mesma norma:

Art. 144. (...)

§ 8º.
Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

O dispositivo constitucional citado se encontra regulamentado pela Lei Federal nº 13.022 de 08 de agosto de 2014, que dispõe sobre as Guardas Municipais, destacando-se que não há questionamento no Supremo Tribunal Federal acerca da eficácia da referida lei, que em seu art. 5º dispõe:

Art. 5°
São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais:

(...)

b) encaminhar ao delegado de polícia,
diante de flagrante delito,
o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário.

Além das disposições legislativas acima citadas, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no
Tema 656 de Repercussão Geral (RE 608.588) e na ADPF 995
reconhece a legitimidade das Guardas Municipais para realizar policiamento ostensivo e abordagens em situações de flagrante delito ou fundada suspeita.

O citado Tema nº
656 de Repercussão Geral
dispõe que “
É constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo
e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional
”.

Na espécie, os agentes realizavam patrulhamento em local de intenso tráfico no Bairro Jaburuna, Município de Vila Velha/ES, quando avistaram o recorrente em atitude suspeita, demonstrando nervosismo ao notar a guarnição. A busca pessoal resultou na apreensão de 63 unidades de drogas variadas (cocaína, crack e maconha) e dinheiro em espécie.

Portanto, infere-se da interpretação literal dos dispositivos citados que a atuação dos Guardas Civis Municipais se deu dentro de seus limites legais de atuação, sendo destacada a possibilidade de efetuar prisão em flagrante delito por qualquer do povo, prevista pelo art. 301 do CPP, obrigatória para os agentes de segurança pública:

Art. 301.
Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Assim, rejeito a preliminar de nulidade.

3 - Dosimetria:

No mérito, a defesa requer a redução da pena na fração máxima de 2/3 referente ao tráfico privilegiado.

Ao analisar a dosimetria aplicada na origem, verifico a necessidade de adequação da sentença recorrida ao
Tema nº 712 da Repercussão Geral do STF
.

O referido precedente vinculante veda a utilização da natureza e quantidade da droga em duas fases distintas da dosimetria, sob pena de configurar inaceitável
‘bis in idem
’.

No caso concreto, a magistrada sentenciante utilizou a "natureza, quantidade e nocividade" das drogas para, simultaneamente, exasperar a pena-base para 06 (seis) anos de reclusão, na primeira fase da dosimetria, e também para modular a fração redutora do tráfico privilegiado na fração de 1/5 (um quinto), na terceira fase do citado procedimento.

Para sanar tal ilegalidade e seguindo a diretriz do
Tema 712
, deve-se considerar esses vetores em apenas uma das fases.

Alinhado ao parecer ministerial, entendo mais adequado deslocar a análise da natureza e quantidade exclusivamente para a terceira fase, de modo a fundamentar a fração de redução.

Nesse sentido, “
Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado
” (STJ - AgRg no AREsp: 2139803 MG 2022/0168526-0, Relator.: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 27/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023).

Dessa forma, na primeira fase, restando favoráveis as demais circunstâncias judiciais (o réu é primário e não possui antecedentes),
reduzo a pena-base ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa
.

Na segunda fase, embora presentes as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, a reprimenda não pode ser reduzida abaixo do mínimo, nos termos da
Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, aplico a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Mantenho a fração de redução em 1/5 (um quinto)
, justificando-a na expressiva variedade e nocividade das substâncias apreendidas: 28 pinos de cocaína (55g), 20 pedras de crack (3,6g) e 15 buchas de maconha (49,4g).

Aplicando a redução de 1/5 sobre a pena de 05 anos,
a sanção definitiva resulta em 04 (quatro) anos de reclusão e 400 dias-multa
.

Pelo exposto, embora procedida a adequação na fundamentação da dosimetria para afastar o bis in idem, nos termos do
Tema 712 STF
, o resultado final da reprimenda permanece inalterado, o que conduz ao desprovimento do apelo quanto ao pleito de redução máxima.

4 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL
provimento ao recurso para adequar a sentença recorrida ao Tema 712 de Repercussão Geral, mantendo, contudo, a pena aplicada.

É como voto.