Tribunal: TJES
Processo: 0000030-76.2024.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-15

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou os réus pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, às penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 10 anos, 08 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, respectivamente. A defesa requereu absolvição, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, aplicação do tráfico privilegiado, afastamento da majorante, regime mais brando e substituição da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente da autoria e materialidade do tráfico; (ii) estabelecer se cabe desclassificação para porte para consumo pessoal; (iii) determinar se incide o tráfico privilegiado; (iv) definir se deve ser afastada a majorante do envolvimento de adolescente; (v) estabelecer se cabem regimes mais brandos; e (vi) determinar se é possível substituir as penas por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim unificado, auto de apreensão e laudo pericial.

4. A autoria decorre dos depoimentos policiais harmônicos, colhidos sob contraditório, que indicaram a atuação dos réus na venda de drogas em plantação de seringas.

5. A apreensão de cocaína, crack, balanças de precisão, pinos vazios e dinheiro em espécie confirma a finalidade mercantil e afasta a tese de uso pessoal.

6. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é inaplicável, pois os autos indicam dedicação à atividade criminosa e integração a facção; quanto a um dos réus, também há reincidência específica.

7. A majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 incide porque adolescente atuava na distribuição das drogas, inclusive com entorpecentes recebidos dos acusados para revenda.

8. Os regimes fixados são adequados ao quantum das penas: semiaberto para a pena superior a 04 anos e não excedente a 08 anos; e fechado para a pena superior a 08 anos.

9. A substituição por penas restritivas de direitos é inviável porque as reprimendas superam 04 anos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Depoimentos policiais harmônicos e judicializados podem fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A quantidade de drogas, os petrechos de mercancia e a dinâmica de venda afastam a desclassificação para uso pessoal.

3. A dedicação à atividade criminosa, a integração a facção e a reincidência impedem o tráfico privilegiado.

4. O envolvimento de adolescente na distribuição de drogas autoriza a majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput, 33, § 4º, e 40, VI; CP, arts. 33, § 2º, “a” e “b”, e 44, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023; STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 795.727/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.08.2023; STJ, HC nº 846.304/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 10.12.2024; STJ, AgRg no REsp nº 1.977.793/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 10.12.2024; STJ, HC nº 773.191/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 22.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000030-76.2024.8.08.0040

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALIEL RODRIGUES XAVIER e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou os réus pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, às penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 10 anos, 08 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, respectivamente. A defesa requereu absolvição, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, aplicação do tráfico privilegiado, afastamento da majorante, regime mais brando e substituição da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente da autoria e materialidade do tráfico; (ii) estabelecer se cabe desclassificação para porte para consumo pessoal; (iii) determinar se incide o tráfico privilegiado; (iv) definir se deve ser afastada a majorante do envolvimento de adolescente; (v) estabelecer se cabem regimes mais brandos; e (vi) determinar se é possível substituir as penas por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim unificado, auto de apreensão e laudo pericial.

4. A autoria decorre dos depoimentos policiais harmônicos, colhidos sob contraditório, que indicaram a atuação dos réus na venda de drogas em plantação de seringas.

5. A apreensão de cocaína, crack, balanças de precisão, pinos vazios e dinheiro em espécie confirma a finalidade mercantil e afasta a tese de uso pessoal.

6. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é inaplicável, pois os autos indicam dedicação à atividade criminosa e integração a facção; quanto a um dos réus, também há reincidência específica.

7. A majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 incide porque adolescente atuava na distribuição das drogas, inclusive com entorpecentes recebidos dos acusados para revenda.

8. Os regimes fixados são adequados ao quantum das penas: semiaberto para a pena superior a 04 anos e não excedente a 08 anos; e fechado para a pena superior a 08 anos.

9. A substituição por penas restritivas de direitos é inviável porque as reprimendas superam 04 anos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Depoimentos policiais harmônicos e judicializados podem fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A quantidade de drogas, os petrechos de mercancia e a dinâmica de venda afastam a desclassificação para uso pessoal.

3. A dedicação à atividade criminosa, a integração a facção e a reincidência impedem o tráfico privilegiado.

4. O envolvimento de adolescente na distribuição de drogas autoriza a majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput, 33, § 4º, e 40, VI; CP, arts. 33, § 2º, “a” e “b”, e 44, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023; STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 795.727/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.08.2023; STJ, HC nº 846.304/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 10.12.2024; STJ, AgRg no REsp nº 1.977.793/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 10.12.2024; STJ, HC nº 773.191/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 22.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000030-76.2024.8.08.0040

APELANTES: ALIEL RODRIGUES XAVIER E RUAN PABLO RESSUREIÇÃO GUILHERME

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
Apelação Criminal
interposta por
Aliel Rodrigues Xavier
e
Ruan Pablo Ressureição Guilherme
contra a r. sentença de ID 19209081, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, imputando-lhes as penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, em regime inicial semiaberto e 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 1.065 (mil e sessenta e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado, respectivamente.

Em suas razões recursais, ao ID 19209125, os apelantes requerem, em síntese:
i)
a absolvição por insuficiência probatória; subsidiariamente,
ii)
a desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006;
iii)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3;
iv)
o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas;
v)
a fixação de regime prisional mais brando; e, por fim,
vi)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 19209127, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 19473081, no mesmo sentido.

Pois bem. Trata-se de denúncia apresentada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em desfavor dos ora recorrentes, na qual se narra que (ID 19208933):

“No dia 05 de abril de 2024, por volta das 14h30min, após levantamentos preliminares do serviço de inteligência de que ao final da Rua Herildo Santos Alves neste Município, no seringal, indivíduos estariam realizando a traficância de drogas, bem como utilizando o local para esconder os entorpecentes, a Polícia Militar, Agentes da P2 e Policiais Civis se dirigiram ao local e puderam visualizar alguns indivíduos escondidos dentro da plantação de seringa, momento em que perceberam o denunciado Aliel Rodrigues Xavier chegando a bordo de um veículo de placa MTC-7173, trazendo consigo um objeto em mãos e se juntando aos demais que lá se encontravam, dentre eles ora denunciado Ruan Pablo Ressurreição Guilherme.

A guarnição notou que a todo momento chegava indivíduos conhecidos por eles como usuários de drogas e eram recepcionados pelos denunciados, que pegavam alguma coisa em meio as árvores, entregavam para os usuários e estes, lhes davam algo que parecia ser dinheiro em troca.

Diante disso, quando um indivíduo de nome Kleber Ramalho, conhecido pelos militares por ser usuário de drogas chegou ao local com sua motocicleta Biz, cor vermelha, placa MDY 9G33, os policiais realizaram um cerco no seringal.

Porém, ao notarem a presença da guarnição, o denunciado Aliel Rodrigues juntamente do menor que também traficava no local, Samuel Rodrigues Chaves de Jesus, e o usuário de drogas, Kleber Ramalho, tentaram empreender fuga em direção ao matagal. Já o segundo denunciado, Ruan Pablo Ressurreição Guilherme, ora fugitivo da justiça, tentou empreender fuga pela represa, atravessando a nado, porém todos foram detidos, enquanto um outro comparsa, identificado como Fábio “Guelo”, conseguiu escapar, tomando destino incerto.

No bolso do adolescente Samuel Rodrigues Chaves foram encontrados: 07 (sete) pinos de substância análoga à cocaína; e durante buscas no perímetro em que os denunciados foram avistados, foram encontrados: 147 (cento e quarenta e sete) pinos de substância análoga à cocaína, 15 (quinze) pedras de substância análoga à crack, 01 (um) pote de ácido bórico, 02 (duas) balanças de precisão, 02 (dois) aparelhos celulares, 01 (uma) munição calibre .22, 02 (duas) sacolas contendo pinos vazios e R$ 75,00 (setenta e cinco) reais em espécie. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou os réus na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, o qual se procede a análise.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir
(i)
do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 4, ID 19208916);
(ii)
do Boletim Unificado (fl. 50-57, ID 19208916);
(iii)

do Auto de Apreensão (fl. 26/27, ID 19208916); e do
(iv)
Laudo Pericial de Exame Químico (ID 19209075).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que “o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.” (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)
(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024))
– destaquei

No caso em comento, o SD/PMES Menandro Araújo Avelino (ID 19209065), em termo de declaração ratificado perante a autoridade judicial, asseverou que
a equipe de inteligência e a força tática realizaram campana a uma distância de cerca de 50 metros
, o que permitiu a visualização nítida de que Aliel Rodrigues Xavier e Ruan Pablo, este conhecido pela alcunha “Corujão”, revezavam-se na busca de entorpecentes escondidos na plantação de seringas para entrega aos usuários que ali chegavam. Ressaltou, ainda, que Aliel chegou ao local portando um objeto e que, durante o cerco, Ruan tentou evadir-se a nado por uma represa, enquanto o suspeito identificado como Fábio “Guelo” conseguiu fugir.

No mesmo sentido, o PC Emerson Pedro Costa (ID 19209065) confirmou integralmente a versão apresentada, detalhando que, após a abordagem, constatou que o adolescente Samuel portava drogas, tendo este confessado que o material lhe fora entregue pelos apelantes para revenda em virtude de uma dívida. Salientou, ainda, que Aliel e Ruan são conhecidos pela prática reiterada de tráfico e integram a facção criminosa “PCVN — Primeiro Comando do Vila Nova”, sendo o local dos fatos alvo constante de denúncias.

De igual modo, o CB/PMES Rafael Coimbra, ao ser ouvido em Juízo (ID 19209065), ratificou a dinâmica da campana, asseverando que observou o intenso fluxo de usuários e a atuação de Aliel ao chegar no local, confirmando a apreensão de vultosa quantidade de entorpecentes dispersos na área de monitoramento.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal, o que se constata no presente caso.

Art. 33
. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo, guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).
- destaquei

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, a versão defensiva de que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal não encontra amparo no acervo probatório. Pelo contrário, as circunstâncias fáticas que envolveram a prisão indicam a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Isso porque, no caso em tela, a análise conjunta dos vetores dispostos no art. 28 da mencionada legislação, afasta a tese desclassificatória. A conduta dos apelantes no momento da abordagem é incompatível com a de um mero usuário, sendo certo que foram flagrados em situação típica de comercialização de drogas, sendo avistados entregando entorpecentes a terceiro, e, ainda, tentaram fugir ao constatarem a viatura policial, o que afasta a desclassificação do delito, diante da forma que a situação fática transcorreu.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado aos apelantes. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, tampouco o absolutório, devendo ser mantida a condenação.

Isso porque,
a apreensão de 260,3 gramas de cocaína e 8,2 gramas de crack é extremamente significativa e incompatível com a alegação de posse para consumo pessoal.

Trata-se de quantidade vultosa, suficiente para a confecção de inúmeras doses individuais destinadas à venda no varejo. A própria forma de acondicionamento sugere tratar-se de estoque voltado ao fracionamento e posterior comercialização, e não ao consumo imediato ou de curto prazo por um único indivíduo.

Dessa forma, à luz dos elementos probatórios e do contexto fático, conclui-se pela caracterização do delito de tráfico de drogas, afastando-se a desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio.

Subsidiariamente, pleiteia a defesa a aplicação a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 aos apelantes em sua fração máxima, isto é, 2/3 (dois terços).

Sabe-se que a referida norma permite a redução da pena entre 1/6 e 2/3 para
agentes primários, com bons antecedentes, que não se dedicam a atividades criminosas nem integram organizações criminosas
, devendo a aplicação de patamar inferior ao máximo ser baseada em fundamentação concreta e idônea.

Na sentença recorrida, o Juízo de Primeiro Grau negou a aplicação da referida minorante sob os seguintes fundamentos para ambos os réus:

[...] Ademais, embora a defesa técnica tenha alegado que o acusado não se dedica a atividades criminosas, o relatório da Polícia Civil aponta os acusados são integrantes da facção PCVN Primeiro Comando do Vila Nova, o que justifica a fixação do regime prisional mais gravoso, obstando, portanto, a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (STJ: AgRg-HC 651.271, Proc. 2021/0072320-7 – SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Julg. 22/06/2021, DJE 24/06/2021; STJ: AgRg 7773.113, Proc. 2022/0302159-5 – SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Julg. 04/10/2022, DJE 10/10/2022).

Por fim, registra-se que o denunciado RUAN é reincidente, conforme certidão juntada nos autos (id. 41019223 e 41019226), de modo que, além de constituir uma agravante, projeta efeitos além da segunda fase da dosimetria, como para a determinação do regime, substituição, suspensão da pena ou aplicação do privilégio, segundo determinações legais, de modo que torna impossível a concessão do privilégio e/ou da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Destarte, “O reconhecimento da agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, não é incompatível com a sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto o referido instituto jurídico é sopesado com finalidades distintas em cada fase de fixação da pena, justamente para se alcançar a justa e correta reprimenda necessária para a reprovação e prevenção do delito perpetrado. Não há falar, portanto, em bis in idem.” (AgRg no HC 671.329/SP). [...]

De uma análise dos autos, constata-se que o relatório da Polícia Civil aponta que os acusados são integrantes da facção PCVN - Primeiro Comando do Vila Nova.

Com efeito, a jurisprudência majoritária é pacífica no sentido de que elementos concretos dos autos são idôneos para afastar o tráfico privilegiado, se evidenciada a
dedicação do agente às atividades criminosas
, como ocorre no presente caso. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não prospera a tese de desclassificação da conduta. Com efeito, a prática do tráfico ilícito de entorpecentes foi devidamente comprovada nos autos pela quantidade de drogas apreendidas (700 (setecentos) gramas de maconha), de dinheiro, calculadora, balança de precisão e apetrechos relacionados à venda de narcóticos, além dos depoimentos testemunhais dos agentes estatais, das declarações da genitora do Réu, bem como da sua confissão extrajudicial.
Outrossim, não há que se falar em tráfico privilegiado, porquanto a dedicação às atividades criminosas também foi comprovada pelas circunstâncias do caso concreto acima expostas
. (...) 2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg nos EDcl no HC: 795727 SP 2023/0000905-1, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023) – destaquei.

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PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral ( RE 603616/RO), definiu que o ingresso forçado em domicílio, sem o devido mandado judicial, apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas no caso concreto, que indiquem ocorrer, no interior da residência, evidente situação de flagrante delito. 1.1. No caso, a entrada dos policiais na residência do réu se deu em decorrência de fundados indícios da prática de crime de tráfico de drogas. Preliminar rejeitada.
2. Conquanto não mais se admita a utilização de ações penais em curso para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), nos termos da decisão firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos (Tema 1139), a dedicação a atividades criminosas foi demonstrada pelos elementos de provas dos autos, que evidenciaram que o réu fazia do tráfico o seu meio de vida, conforme monitoramento policial, apreensão de drogas fracionadas e petrechos típicos de tráfico, declaração de testemunhas e confissão do réu.
3. Recurso desprovido.

(TJ-DF 07351266620218070001 1690876, Relator.: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 19/04/2023, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 27/04/2023) – destaquei.

Ademais, na segunda fase da dosimetria, foi constatada a reincidência do apelante Ruan, ante a condenação transitada em julgado nos autos nº 0000464-36.2022.8.08.0040, pelo mesmo delito de tráfico de drogas, circunstância que impede a concessão do benefício do tráfico privilegiado, por ausência do requisito da primariedade.

De modo corroborativo, cita-se jurisprudências da Corte Superior:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONSISTENTES DE DIFUSÃO ILÍCITA. REINCIDÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME (...) 6.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável, pois o paciente é reincidente, o que impede a concessão do benefício
. Tese de julgamento: (...) 2.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável para réu reincidente.
(...)
(STJ; HC 846.304; Proc. 2023/0289269-4; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 10.12.2024; DJE 23.12.2024) – destaquei.

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DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. MINORANTE POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME (...) 6.
O afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi correto, pois o agravante é reincidente, ainda que o delito anterior se trate de crime de menor potencial ofensivo
. (...)
(STJ; AgRg-REsp 2.112.461; Proc. 2023/0433886-5; SC; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 17.12.2024; DJE 23.12.2024) – destaquei.

Destarte, diante de tais elementos, não se mostra viável a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 aos apelantes.

No tocante ao pleito de afastamento da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, verifico que a argumentação defensiva, centrada na ausência de provas de que o menor foi efetivamente corrompido ou envolvido na prática do tráfico pelos réus, carece de amparo legal e jurisprudencial.

A causa de aumento prevista no inciso VI possui natureza objetiva, aperfeiçoando-se com o simples fato de a
prática delitiva atingir ou envolver adolescente
. Acerca do tema:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DA MINORANTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO [...]
2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria da pena, sem violar o princípio do bis in idem.
3. Outra questão em discussão é a alegação de ausência de fundamentação para a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, em razão do envolvimento de menor na prática delitiva.
III. RAZÕES DE DECIDIR [...]
6.
A aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, foi devidamente fundamentada pelo magistrado de primeira instância, com base na comprovação do envolvimento de menor na prática delitiva.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Agravo não provido.
Tese de julgamento: [...] 3.
A aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, deve ser fundamentada com base em elementos concretos do caso."
[...]

(STJ AgRg no REsp n. 1.977.793/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 20/12/2024.)- destaquei

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DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. [...] RÉU APONTADO POR ADOLESCENTE COMO FORNECEDOR. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. NÃO CONHECIMENTO DA ORDEM. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado a 7 anos e 11 meses de reclusão em regime fechado, por tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06. O impetrante alega constrangimento ilegal na fixação da pena e requer sua redução e alteração do regime para semiaberto. [...]
III. RAZÕES DE DECIDIR [...]
A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 foi fundamentada em razão de o adolescente ter apontado o réu como seu fornecedor. O regime inicial fechado foi corretamente fixado diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência.
IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(STJ HC n. 773.191/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 28/10/2024.)- destaquei

No caso em tela, os relatos policiais evidenciam, de forma clara, que o menor não apenas se encontrava no local dos fatos, mas atuava concretamente na cadeia de distribuição de entorpecentes, inclusive na posse de substâncias destinadas à mercancia, as quais, segundo relato judicializado, foram obtidas junto aos próprios acusados para fins de revenda, o que demonstra a instrumentalização da vulnerabilidade juvenil em proveito da organização criminosa.

Tal contexto demonstra o envolvimento direto do menor na dinâmica do comércio ilícito, afastando a alegação de mera concomitância fática, razão pela qual se mostra acertada a manutenção da fração de aumento aplicada.

No que se refere ao pedido de fixação de regime prisional mais brando, igualmente não assiste razão à defesa.

Em relação ao apelante
Aliel Rodrigues Xavier,
mantida a pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mostra-se adequado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, sobretudo diante do quantum de pena aplicado, superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) anos.

Quanto ao apelante
Ruan Pablo Ressureição Guilherme
, mantida a reprimenda em 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, revela-se impositiva a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, uma vez que a pena aplicada é superior a 08 (oito) anos.

Do mesmo modo, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que não preenchido o requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal, que limita a concessão do benefício às condenações não superiores a 04 (quatro) anos, quando se tratar de crime doloso. No caso, as penas definitivamente fixadas ultrapassam referido patamar legal, circunstância que, por si só, impede a substituição pretendida.

Assim, também devem ser mantidos os regimes iniciais fixados na sentença, bem como indeferido o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o Eminente Relator em negar provimento ao recurso.