Tribunal: TJES
Processo: 0007125-95.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ANÁLISE DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS SOMENTE NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
BIS IN IDEM.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06). RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. CABIMENTO. DECOTE DA INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS. NECESSIDADE. CONCESSÃO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que absolveu o réu do delito de associação para o tráfico majorado pela participação de adolescente (art. 35,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), mas o condenou pelo crime de tráfico de drogas com a mesma majorante (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), fixando a pena em 09 anos e 04 meses de reclusão, em regime fechado, além de 940 dias-multa e pagamento de R$ 10.000,00 por danos morais coletivos. A defesa não impugnou a autoria ou a materialidade, limitando-se a requerer a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, a fixação de regime menos gravoso, a exclusão da indenização por danos morais coletivos e a concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) definir se é cabível a redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) determinar se é possível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) estabelecer se o regime inicial de cumprimento da pena pode ser fixado no semiaberto; (iv) verificar a possibilidade de exclusão da indenização por danos morais coletivos; e (v) definir sobre a concessão da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A majoração da pena-base com fundamento na “culpabilidade” pela participação de adolescente caracteriza bis in idem, pois essa circunstância já foi considerada na aplicação da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06.

A natureza e a quantidade das drogas (crack e cocaína, em 157 porções) autorizam juízo desfavorável, mas essa circunstância deve ser valorada apenas na terceira fase da dosimetria, sob pena de dupla valoração negativa.

Ausentes outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, nos termos do art. 59 do Código Penal.

O reconhecimento da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas é inviável, pois há elementos concretos que indicam a dedicação habitual do réu à atividade criminosa, tais como o volume de entorpecentes apreendidos, seu histórico de monitoramento policial e o testemunho de agentes de segurança.

A primariedade e os bons antecedentes do réu autorizam o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal.

A fixação de indenização por danos morais coletivos é incabível em condenação por tráfico de drogas, pois a vítima é a coletividade, sendo incerta a extensão do dano, o que inviabiliza a individualização da obrigação.

O pedido de gratuidade de justiça deve ser apreciado pelo Juízo da Execução, a quem compete verificar a real capacidade econômica do condenado, conforme art. 804 do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007125-95.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALESSANDRO REBOUCAS WOTTIKOSKY

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ANÁLISE DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS SOMENTE NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
BIS IN IDEM.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06). RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. CABIMENTO. DECOTE DA INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS. NECESSIDADE. CONCESSÃO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que absolveu o réu do delito de associação para o tráfico majorado pela participação de adolescente (art. 35,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), mas o condenou pelo crime de tráfico de drogas com a mesma majorante (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), fixando a pena em 09 anos e 04 meses de reclusão, em regime fechado, além de 940 dias-multa e pagamento de R$ 10.000,00 por danos morais coletivos. A defesa não impugnou a autoria ou a materialidade, limitando-se a requerer a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, a fixação de regime menos gravoso, a exclusão da indenização por danos morais coletivos e a concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) definir se é cabível a redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) determinar se é possível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) estabelecer se o regime inicial de cumprimento da pena pode ser fixado no semiaberto; (iv) verificar a possibilidade de exclusão da indenização por danos morais coletivos; e (v) definir sobre a concessão da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A majoração da pena-base com fundamento na “culpabilidade” pela participação de adolescente caracteriza bis in idem, pois essa circunstância já foi considerada na aplicação da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06.

A natureza e a quantidade das drogas (crack e cocaína, em 157 porções) autorizam juízo desfavorável, mas essa circunstância deve ser valorada apenas na terceira fase da dosimetria, sob pena de dupla valoração negativa.

Ausentes outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, nos termos do art. 59 do Código Penal.

O reconhecimento da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas é inviável, pois há elementos concretos que indicam a dedicação habitual do réu à atividade criminosa, tais como o volume de entorpecentes apreendidos, seu histórico de monitoramento policial e o testemunho de agentes de segurança.

A primariedade e os bons antecedentes do réu autorizam o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal.

A fixação de indenização por danos morais coletivos é incabível em condenação por tráfico de drogas, pois a vítima é a coletividade, sendo incerta a extensão do dano, o que inviabiliza a individualização da obrigação.

O pedido de gratuidade de justiça deve ser apreciado pelo Juízo da Execução, a quem compete verificar a real capacidade econômica do condenado, conforme art. 804 do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0007125-95.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALESSANDRO REBOUCAS WOTTIKOSKY
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de apelação criminal interposta por
ALESSANDRO REBOUÇAS WOTTIKOSKY
, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES que, julgando parcialmente procedente a denúncia ministerial, ABSOLVEU o acusado do delito de associação para o tráfico de drogas majorado pela participação de adolescente (art. 35,
caput,
c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06), e o CONDENOU pela prática do crime de tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente (art. 33,
caput,
c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06), à pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, inicialmente em regime fechado, e 940 (novecentos e quarenta) dias-multa, além do pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos morais coletivos.

A materialidade e autoria delitivas não foram questionadas, limitando-se a defesa a pleitear a redução da pena-base ao mínimo legal; o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços); o abrandamento do regime prisional; o afastamento da condenação ao pagamento de danos morais coletivos; bem como a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Sobre os fatos,
narra a denúncia, em síntese, que no dia
26 de outubro de 2021
, durante patrulhamento no bairro
Dalvo Loureiro
, em
Sooretama/ES
, policiais militares receberam denúncia sobre o envolvimento de uma adolescente e um homem adulto na venda de entorpecentes.

Ao chegarem ao local indicado, os agentes visualizaram os dois indivíduos em atitude suspeita e procederam à abordagem. Com o apelante, foram encontradas
04 buchas de maconha
,
01 pino de cocaína
,
08 pedras de crack
e a quantia de
R$ 20,00
. Com a adolescente
A.
C. de S. dos S.
, foram localizadas
17 pedras de crack
,
13 pinos de cocaína
e
01 bucha de maconha
.

Nas proximidades da abordagem, ainda foram apreendidos
dois potes
contendo
108 pedras de crack
e
05 pinos de cocaína
, todos armazenados sem autorização e em desacordo com a legislação.

Feito esse breve registro, analiso os pleitos no decorrer da dosimetria do apelante.

Na primeira etapa
, a
pena-base
foi fixada acima do mínimo legal, a saber, em 8 (oito) anos de reclusão, pelas notas negativas atribuídas a “culpabilidade” e a “natureza/quantidade de drogas apreendidas”.

A culpabilidade deve ser afastada, porquanto o Magistrado a valorou negativamente em indevido
bis in idem
, ao utilizar como fundamento o fato de o delito ter sido praticado em concurso com adolescente, circunstância que já ensejou a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, não podendo, portanto, ser novamente considerada para exasperar a pena-base.

De outro lado, a natureza e a quantidade dos entorpecentes, de fato, devem ser consideradas desfavoráveis ao acusado, conforme preceitua o art. 42 da Lei nº 11.343/06, dado que foi apreendida considerável quantidade de drogas e de alto potencial lesivo (cocaína e crack). Todavia, deixo para valorá-las apenas na terceira fase da dosimetria, para não incorrer em
bis in idem.
Sobre o tema, restou pacificado na doutrina e jurisprudência pátrias que a análise da quantidade e natureza da droga deve ocorrer, tão somente, em uma das fases de aplicação da reprimenda.

Sendo assim, ausentes circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase
, ausentes atenuantes e agravantes, a pena provisória permanece inalterada.

Na terceira fase
, ao contrário do que pretende a defesa,
não há que se falar na aplicação do privilégio do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06
.

No caso em apreço, muito embora o acusado seja primário, não havendo notícia de que integre organização criminosa, a natureza das drogas (cocaína e crack) e a quantidade apreendida – 157 porções –, evidencia que o acusado, no mínimo, se dedicava à atividade criminosa e que não se tratava de um tráfico eventual.

Além disso, produziu-se prova contundente da dedicação de Alessandro a atividades criminosas.

Conforme muito bem ressalvado na sentença, “
ao ser ouvido em Juízo (mídia à fl. 121), o PM GENILSON BEISE MARTINS prestou relatos em consonância com o depoimento da esfera administrativa, esclarecendo que o réu e a menor estavam juntos, na esquina, que o acusado já era conhecido da guarnição policial e que sempre recebia informação de que o réu estava realizando tráfico de drogas
”.

Tais circunstâncias evidenciam que o apelante não atuava de forma ocasional, mas sim de modo reiterado.

Ora, o escopo da lei, com a previsão da forma mitigada do tráfico de entorpecentes, foi o de distinguir o traficante ocasional daquele que pratica o ilícito penal de forma reiterada, fazendo da atividade criminosa seu estilo de vida. Essa não é, claramente, a situação do recorrente, conhecido no meio policial, que fora preso em flagrante com elevada quantidade de drogas.

Portanto, existentes elementos concretos nos autos, indicativos da habitualidade delitiva do apelante, incabível a aplicação da benesse.

Assim, ausentes causas de diminuição de pena, e, presente a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, mantenho a majoração da pena em 1/6 (um sexto), mínimo legal, concretizando a reprimenda final do apelante em
05 (cinco) anos
e 10 (dez) meses de reclusão,
e 5
10
(quinhentos
e dez
) dias-multa, à razão unitária mínima
.

Relativamente ao regime prisional
, sendo o apelante, repete-se, primário e de bons antecedentes,
é de se abrandar o mesmo para o semiaberto
, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Em relação ao pedido de decote da indenização por dano moral coletivo, estabelecida solidariamente no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
verifico que razão assiste ao apelante.

Isso porque, no crime de tráfico de drogas, a vítima é a coletividade, mostrando-se impossível a mensuração da extensão do dano causado pela conduta do agente.

Necessário, portanto, o decote do valor fixado na sentença a título de indenização por danos morais coletivos, para o acusado.

Encerrando,
q
uanto ao

requerimento de concessão da justiça gratuita, com a isenção das custas processuais
, tenho que inviável, pois, a condenação ao pagamento das custas, decorre de determinação legal (artigo 804 do CPP), devendo tal pedido ser formulado perante o Juízo da Execução, que é o juízo competente para apreciar e decidir tal matéria, possuindo melhores condições de avaliar a capacidade financeira do condenado.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para
(1)
reduzir a pena-base para o mínimo legal,
(2)
abrandar o regime prisional e
(3)
decotar a indenização por danos morais coletivos, restando a pena final do apelante concretizada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em seu valor unitário mínimo, mantendo, quanto ao mais, a r. sentença recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.