Tribunal: TJES
Processo: 5005584-86.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-05-08

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. REJEIÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITAS. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelações cíveis interpostas contra sentença que, em ação anulatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos para reduzir a multa tributária ao patamar de 100% do valor do imposto, mantendo hígido o auto de infração lavrado contra empresa optante do Simples Nacional por omissão de receitas, apurada a partir da divergência entre os valores declarados e as informações prestadas por administradoras de cartão de crédito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) saber se a empresa optante do Simples Nacional, autuada por omissão de receitas decorrente de operações desacobertadas de documento fiscal, submete-se à legislação tributária estadual, inclusive quanto à alíquota do ICMS; e (ii) saber se o auto de infração padece de nulidade e se a multa aplicada possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
Rejeita-se a preliminar de inovação recursal quando a matéria impugnada fora expressamente tratada na sentença, não havendo que se falar em supressão de instância.

4)
A legislação do Simples Nacional é afastada nas hipóteses de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, sujeitando-se o contribuinte à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos da alínea 'f' do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, de modo que correta a aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.

5)
É regular o procedimento fiscal que, com base em informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito, apura a omissão de receitas.

6)
A ausência de vício formal que comprometa o exercício do direito de defesa do contribuinte impede a declaração de nulidade do auto de infração, em observância ao princípio da instrumentalidade das formas (
pas de nullités sans grief
).

7)
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, a multa punitiva não pode ultrapassar o patamar de 100% do valor do tributo devido, sob pena de violação ao princípio do não confisco.

8)
Caracterizada a sucumbência recíproca, visto que a parte autora decaiu da maior parte dos pedidos, a distribuição dos ônus sucumbenciais deve ser mantida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9) Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:

"1. O recolhimento de ICMS na forma do Simples Nacional não se aplica à operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, hipótese em que a tributação observará a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme a alínea 'f' do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006.

2. Limita-se a multa tributária punitiva a 100% do valor do débito tributário, por força do princípio do não confisco."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, IV; Lei Complementar nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, f.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 863 de Repercussão Geral.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005584-86.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: LOOKS MODA FEMININA LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. REJEIÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITAS. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelações cíveis interpostas contra sentença que, em ação anulatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos para reduzir a multa tributária ao patamar de 100% do valor do imposto, mantendo hígido o auto de infração lavrado contra empresa optante do Simples Nacional por omissão de receitas, apurada a partir da divergência entre os valores declarados e as informações prestadas por administradoras de cartão de crédito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) saber se a empresa optante do Simples Nacional, autuada por omissão de receitas decorrente de operações desacobertadas de documento fiscal, submete-se à legislação tributária estadual, inclusive quanto à alíquota do ICMS; e (ii) saber se o auto de infração padece de nulidade e se a multa aplicada possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
Rejeita-se a preliminar de inovação recursal quando a matéria impugnada fora expressamente tratada na sentença, não havendo que se falar em supressão de instância.

4)
A legislação do Simples Nacional é afastada nas hipóteses de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, sujeitando-se o contribuinte à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos da alínea 'f' do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, de modo que correta a aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.

5)
É regular o procedimento fiscal que, com base em informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito, apura a omissão de receitas.

6)
A ausência de vício formal que comprometa o exercício do direito de defesa do contribuinte impede a declaração de nulidade do auto de infração, em observância ao princípio da instrumentalidade das formas (
pas de nullités sans grief
).

7)
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, a multa punitiva não pode ultrapassar o patamar de 100% do valor do tributo devido, sob pena de violação ao princípio do não confisco.

8)
Caracterizada a sucumbência recíproca, visto que a parte autora decaiu da maior parte dos pedidos, a distribuição dos ônus sucumbenciais deve ser mantida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9) Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:

"1. O recolhimento de ICMS na forma do Simples Nacional não se aplica à operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, hipótese em que a tributação observará a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme a alínea 'f' do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006.

2. Limita-se a multa tributária punitiva a 100% do valor do débito tributário, por força do princípio do não confisco."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, IV; Lei Complementar nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, f.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 863 de Repercussão Geral.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade para, no mérito, por igual votação, negar provimento aos recursos.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

P
RELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Como cediço, a invocação de tese não abordada na origem veda o conhecimento em razão do efeito devolutivo do recurso, nos termos do art. 1.013 do CPC.

Nesse sentido, Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, invocando Barbosa Moreira, afirmam a "
impossibilidade de inovar a causa no juízo da apelação, em que é vedado à parte pedir o que não pedira perante o órgão a quo (inclusive declaração incidental), ou - sem prejuízo do disposto no art. 462, aplicável também em segundo grau - invocar outra causa petendi, sendo irrelevante a anuência do adversário
" (Curso de Direito Processual Civil, volume 3, 3ª edição, 2017).

É de se conferir a pacífica jurisprudência deste Sodalício:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL: PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO: RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES. ILEGALIDADE. DANOS MORAIS. EXCESSIVIDADE. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Preliminar de inovação recursal: não se pode inovar em sede de apelação, sendo proibido às partes a alteração da causa de pedir ou do pedido. Precedentes. Preliminar acolhida. Recurso parcialmente conhecido.
[...]

(Data: 31/Jul/2024 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0020658-72.2018.8.08.0048 Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Provas em geral)

APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA NA IMPUGNAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1 –
As partes não podem suscitar em apelação matéria não deduzida em Primeira Instância, sendo vedado, em sede recursal, inovar na lide já estabilizada, com alegações que não foram trazidas na primeira oportunidade em que compareceram aos autos. 2 - As questões suscitadas em grau de recurso constituem uma evidente tentativa de inovar na esfera recursal, o que não se mostra possível, posto que não se admite em nosso sistema recursal a inovação em segunda instância, ou seja, a arguição de fatos novos não discutidos no primeiro grau e não apreciados na sentença.
3 - Recurso não conhecido. Fixação de honorários recursais.

(Data: 02/Feb/2024 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 0002154-93.2019.8.08.0044 Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução)

Fincadas essas premissas, o ente estatal argumenta que as teses de violação ao art. 3º do CTN (cobrança de tributo como sanção) e ao art. 142 do CTN (competência privativa do agente fiscal para anular o auto) não foram debatidas em primeira instância, tendo sido ventiladas apenas nos embargos de declaração opostos contra a sentença.

Entretanto, os fundamentos que a apelante
Looks Moda Feminina Ltda
invoca decorrem diretamente da fundamentação adotada na própria sentença recorrida.

Ao manter a cobrança do ICMS pela alíquota de 17% e, ao mesmo tempo, reduzir a multa aplicada em vez de anular o ato por completo, o juízo de primeiro grau inaugurou a pertinência da discussão sobre a natureza da exação e os limites da atuação jurisdicional sobre o ato administrativo.

Ademais, os referidos argumentos foram submetidos ao contraditório, visto que o Estado teve a oportunidade de se manifestar sobre eles tanto nas contrarrazões aos embargos de declaração (Id. 14884381), quanto nas contrarrazões de apelação (Id. 14884445).

Desse modo, não se vislumbra prejuízo à defesa do apelado nem supressão de instância, pois devidamente debatida a matéria e submetida ao crivo do juízo de origem, que a rejeitou na decisão dos aclaratórios (Id. 14884382).

Do exposto,
rejeito a preliminar
.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia a analisar a legalidade de auto de infração lavrado em desfavor de empresa optante pelo Simples Nacional, em razão da omissão de receitas constatada a partir da divergência entre os valores declarados e as informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito.

A discussão abrange a regularidade do procedimento de fiscalização, a alíquota de ICMS aplicável, o caráter confiscatório da multa e a distribuição dos ônus sucumbenciais.

Diante da correlação entre os argumentos recursais, passo a apreciar conjuntamente os apelos de
Looks Moda Feminina Ltda
(Id. 14884383) e
Estado do Espírito Santo
(Id. 14884435).

Pois bem. A empresa apelante é optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional),

o que, a princípio, induziria à conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS.

Todavia,
tendo sido
autuada porque deixou de emitir notas fiscais
em
operações
de saída
,

nos termos
d
a alínea ‘f’ do inciso
XIII
do
§1º do
art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006,
aplica-se o
RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002),
como subsegue:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1
o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável,
em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII – ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
;

Esse é o entendimento adotado por este Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA RETROATIVAMENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. HIPÓTESE DE REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. 1
. Em que pese a Agravante seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria a conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.
2. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017)

Ainda sobre o tema, interpretando a norma inserta no §2º do art. 39 da Lei Complementar nº 123/2006, esta Corte Estadual firmou entendimento de que, em caso de omissão de receita sujeita à incidência de ICMS ou ISS,
não é a

mera
opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista n
o diploma especial,
mas a não identificação da origem do crédito omitido,
o que não
o
corre no presente caso, pois, consoante expressamente descrito no auto de infração, a omissão de receita
se deu
na “
saída

de mercadoria”:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. FISCALIZAÇÃO ESTADUAL FAZENDÁRIA. FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. ICMS. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA DA LC 123/2006. IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM DO CRÉDITO. OMISSÃO DA RECEITA. RECURSO PROVIDO. [...]
3. A simples opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista na Lei Complementar nº 123/2006, mas a não identificação da origem do crédito omitido na receita na sociedade empresária esse é o fato sobre o qual incide a norma jurídica, gerando a relação jurídica com direitos e deveres entre as partes.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179002969, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 02/02/2018)

Logo, evidente que a legislação do Simples Nacional não se aplica às hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais reste caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal,
sujeitando-se o contribuinte omisso à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
.

Considerando que o auto de infração, como ato administrativo, goza de presunção relativa de veracidade, a

realização de operações regulares traduz o próprio fato constitutivo do direito da agravante, cabendo a ela o ônus de comprová-lo.

Nesse sentido, é o entendimento que vem sendo adotado por esta Segunda Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR DE DESERÇÃO. REJEITADA. VIOLAÇÃO DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO ICMS.
APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CERCEAMENTO DE DEFESA.
NULIDADE DA PROVA PERICIAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Tendo ocorrido o recolhimento em dobro do preparo, nos termos do parágrafo quarto do art. 1.007 do CPC, não há que se falar em deserção do apelo. Preliminar rejeitada. 2) Como cediço, o ICMS é tributo sujeito à sistemática da não-cumulatividade estabelecida no inciso I do parágrafo segundo do art. 155 da Constituição Federal, segundo a qual, ao realizar certa saída ou circulação, o contribuinte compensa o que for devido com o montante cobrado nas entradas anteriores. 3) Inexiste violação da sistemática da não-cumulatividade do ICMS no que tange às entradas se o Fisco leva em conta os valores declarados pelo próprio contribuinte.

4) Hipótese em que o contribuinte não se desincumbiu do ônus de provar (art. 333, I, CPC/73) a regularidade das saídas, notadamente quando a forma de apuração da base de cálculo promovida pelo Fisco era a única possível na espécie, consoante laudo pericial.

5) O direito de ampla defesa do contribuinte, na via administrativa, foi plenamente atendido, uma vez que, após a autuação, pôde deduzir os vícios que entendia presentes no auto de infração, com pleno acesso ao processo administrativo.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 035110195829, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator Substituto: CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/12/2017, Data da Publicação no Diário: 18/12/2017)

Ademais, a Constituição Federal confere às unidades federativas a competência para a instituição de tributos – dentre eles o ICMS –, sendo “
facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte
.” (§1º do art. 145 da CF).

Seguindo essa linha, a Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que, detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos, a saber:

Art. 5
o

O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.

§ 1
o

Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo:

(...)

XIII – operações com cartão de crédito;

(...)

§ 2
o

As informações transferidas na forma do
caput
deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

(...)

§ 4
o

Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.

No âmbito estadual, o §5º do art. 699-Z-N do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizadas pelas empresas no mês anterior:

Art. 699-Z-N. A impressão de comprovante de crédito ou débito, referente ao pagamento efetuado mediante utilização de cartão de crédito ou de débito, realizado por meio de transferência eletrônica de dados, deverá ocorrer no ECF, vedada a utilização, no estabelecimento do contribuinte, de equipamento do tipo
Point of Sale
– POS – ou qualquer outro que possua recursos que possibilitem ao contribuinte usuário a não emissão do comprovante.

(...)

§ 5.º
As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma
:
(...)

No mesmo sentido, a norma inserta no parágrafo único do art. 101 da Lei Estadual nº 7.000/01:

Art. 101.
Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros:

(...)

Parágrafo único.
As administradoras de cartões de crédito ou de débito em
conta-corrente
e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no "caput", deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares
. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.597, de 18.07.2007, DOE ES de 19.07.2007)

Por conseguinte, o procedimento adotado pelo Fisco desponta em harmonia com a norma legal, restando inafastável a
regularidade
da análise das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito
para fins de apuração de eventual ilicitude
.

Outro não é o entendimento que vem sendo adotado por esta Corte Estadual:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
INFORMAÇÕES. OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2011. REGULARIDADE.
SIMPLES. CONTRIBUINTE OMISSO. ALÍQUOTA DE 17%. ALÍNEA f DO INCISO XIII DO ART. 13 DA LC Nº 123/2006. MULTA PUNITIVA. REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. DECADÊNCIA. §4º DO ART. 150 DO CTN. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) A Lei
Complementar nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos. 2) No âmbito estadual, o §5º do art. 699-Z-N do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior.
3) Por conseguinte, o procedimento adotado pelo Fisco desponta em harmonia com a norma legal, restando inafastável a regularidade da análise das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito para fins de apuração de eventual ilicitude
.
4) A legislação do Simples Nacional não se aplica às hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, sujeitando-se o contribuinte omisso à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas. 5) O STF firmou o entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que extrapolem 100% do valor do débito importa em afronta ao inciso IV do art. 150 da CF. 6) Deve ser declarada a decadência em relação ao período de maio de 2011 a outubro de 2011, nos termos do §4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, uma vez que não houve lançamento no quinquênio legal. 7) Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 048160241690, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 19/09/2018)

A propósito, verifica-se que a fiscalização realizada pelo Fisco Estadual decorre da prerrogativa conferida pelo art. 33 da Lei Complementar n° 123/2006, tendo sido observado o devido processo legal, garantido o contraditório e a ampla defesa, mediante decisões devidamente fundamentadas.

A despeito de reconhecer que a existência de vícios formais ensejaria a anulação do procedimento fiscal, tem-se que o agente fiscalizador tratou de descrever precisamente o ilícito tributário, inclusive indicando os dispositivos legais violados, o período em que o tributo não fora recolhido e os valores devidos, o que permitiu à recorrente identificar todos os elementos utilizados tanto para a aplicação da penalidade quanto para cobrança do tributo presumidamente não recolhido, o que é suficiente para a compreensão da cobrança e para o exercício da defesa.

Tanto é assim que, o contraditório fora devidamente exercido, com apresentação de defesa e recurso administrativos, além da proposição da presente ação de anulatória, todas indicando com precisão a espécie tributária, a base de cálculo e a alíquota utilizadas pelo Fisco.

A nulidade do auto de infração não deve ser declarada em caso de falhas que não comprometam o exercício do direito de defesa do contribuinte, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (
pas des nullités sans grief
), nulificando-se o processo apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça.

Não é outro o entendimento que vem sendo adotado por esta Corte Estadual:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ANULATÓRIA – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – NÃO CONFIGURADA – DESCRIÇÃO CORRETA DO ILÍCITO PRATICADO E DOS DISPOSITIVOS LEGAIS VIOLADOS – APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS – AUTORIZAÇÃO PRÉVIA DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS – PRECEDENTES TJES – EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO – NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO PRELIMINAR – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – JUÍZO EQUITATIVO OBSERVADO – RECURSOS CONHECIDOS MAS DESPROVIDO.
1) A despeito de reconhecer que a existência de vícios formais ensejaria a anulação do auto de infração, verifico que no caso em apreço eles não estão presentes, na medida em que o agente fiscalizador tratou de discriminar o ilícito tributário perpetrado pelo autor, inclusive indicando precisamente os dispositivos legais violados e o período em que o tributo não foi recolhido.
Havendo integral cumprimento dos requisitos legais para lavratura do auto de infração (ainda que ele tenha conjugado o valor do tributo e da multa, não há que se falar em nulidade.

[...] (TJES, Classe: Apelação, 024050221126, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/10/2016, Data da Publicação no Diário: 26/10/2016)

Nesse contexto, não se vislumbra irregularidade formal que possa macular a validade do procedimento fiscal.

Por fim, quanto ao valor da multa, o Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do Tema 863 de Repercussão geral, que “
até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria,
a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário
, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo
”.

Em uníssono, segundo jurisprudência pacífica desta Corte Estadual, o
caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL (INTERNO). POSSIBILIDADE DE EXAME IMEDIATO DO MÉRITO. ANÁLISE DAS TESES ALEGADAS NO RECURSO PRINCIPAL. PREJUDICADO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA TRIBUTÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM O ACOMPANHAMENTO DA PRIMEIRA VIA DA NOTA FISCAL.
PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO DE DIFÍCIL OU IMPOSSÍVEL REPARAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. RECURSO PROVIDO.
1) Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC⁄1973 (art. 527, parágrafo único), seja agora passível de impugnação pela via do agravo interno (arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC⁄2015) – seria possível receber o agravo regimental nesta modalidade por meio do princípio da fungibilidade –, na hipótese sub examine, todavia, reputa-se prejudicado o seu processamento, tendo em vista que o recurso principal já se encontra pronto para julgamento de seu mérito, de modo que o pronunciamento unipessoal será substituído pela manifestação colegiada e definitiva, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual. Agravo regimental (interno) prejudicado. 2) De acordo com o disposto no art. 63 da Lei Estadual nº 7.000⁄2001 e nos arts. 421, caput e § 1º, 519 e 612, todos do Regulamento do ICMS-ES, aprovado pelo Decreto Estadual nº 4.373-N⁄1998, o transporte de mercadorias sempre deverá ser realizado acompanhado da 1ª via da nota fiscal destas, não podendo tal documento ser substituído pelas demais vias, devendo o transportador responder por eventual falha. 3) Ainda que a recorrente alegue que a 4ª via da nota fiscal que acompanhava a mercadoria seria suficiente para possibilitar a incidência do imposto devido, visto que seria idêntica à 1ª via, a legislação em vigor não autorizava que as vias das notas fiscais fossem substituídas nas suas respectivas funções, o que é suficiente para, ao menos neste juízo perfunctório, manter o reconhecimento do descumprimento da obrigação acessória que gerou a imposição da multa, especialmente porque as decisões proferidas no âmbito do processo administrativo que transcorreu perante a Receita Estadual foram devidamente motivadas
. 4) As multas aplicadas pelo Fisco em razão do descumprimento voluntário de obrigações acessórias possuem o escopo de desencorajar a violação às normas tributárias, tendo o legislador estadual positivado esta finalidade por meio do art. 74 da Lei Estadual nº 7.000⁄2001. 5) A despeito de não possuírem natureza tributária, as multas decorrentes do descumprimento voluntário de obrigações acessórias não podem ser cobradas num importe que lhes confiram característica confiscatória, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco, inserido no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988. 6) O Supremo Tribunal Federal estabeleceu a premissa de que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido. 7) Na hipótese, foi aplicada à recorrente a penalidade prevista no art. 75, § 3º, inciso X, alínea ¿a¿, da Lei Estadual nº 7.000⁄2001 (mantida com a alteração promovida pela Lei Estadual nº 10.647⁄2017), consistente em multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor da mercadoria, o que correspondeu, à época, ao valor de R$ 62.893,52 (sessenta e dois mil, oitocentos e noventa e três reais e cinquenta e dois centavos), sendo que o ICMS devido seria de R$ 35.639,66 (trinta e cinco mil, seiscentos e trinta e nove reais e sessenta e seis centavos), de modo que a sanção pelo descumprimento da obrigação tributária acessória foi superior ao percentual máximo de 100% (cem por cento) admitido pela jurisprudência, o que revela a sua aparente natureza confiscatória. 8) Recurso provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179003793, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2019, Data da Publicação no Diário: 15/09/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – AUTO DE INFRAÇÃO – FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL – MULTA – PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO – REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há distinção entre a multa moratória e a punitiva, já que ambas sancionam o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória. Todavia, a multa não poderá superar o valor do tributo devido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Neste caso, em razão da falta de emissão de documento fiscal (artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea ¿a¿ da Lei Estadual nº 7.000⁄01) foi aplicada multa correspondente a 176,47% (cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento) do ICMS devido, o que evidencia o caráter confiscatório dessa obrigação principal.
3. Ocorre que a multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para o montante de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Precedentes do STF e deste Tribunal. 4
. Essa readequação da sanção em sede de agravo de instrumento não importa em supressão de instância, na medida em que o efeito devolutivo deste recurso, embora diferido, devolve a questão resolvida pelo órgão a quo, a qual abarcou a natureza confiscatória da multa. 5.
Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no quantum que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169006582, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2019, Data da Publicação no Diário: 13/10/2019)

Tal situação não enseja a suspensão da exigibilidade de toda a obrigação tributária, mas tão somente daquilo que ultrapassar o montante de 100% do valor do tributo devido.

Por fim, a primeira apelante requer a reforma da sentença no sentido de ser a sucumbência integralmente imposta ao Estado, ao argumento de que deu causa à demanda.

Contudo, a empresa decaiu de parte significativa dos pedidos, notadamente o de anulação completa do auto de infração e o de aplicação da alíquota do Simples Nacional.

O provimento obtido fora apenas parcial, restrito à redução da multa, o que caracteriza a sucumbência recíproca.

Desse modo, a distribuição dos ônus sucumbenciais na proporção de 50% para cada parte, conforme determinado na sentença, revela-se adequada.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do
s
recurso
s
e a ele
s

nego
provimento.

Majoro
para 1
2
%
a verba honorária
, na forma do §11 do art. 85 do CPC
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PROCESSO Nº 5005584-86.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA (1728)

RECORRENTE/RECORRIDO: LOOKS MODA FEMININA LTDA e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado: MARCO TULIO RIBEIRO FIALHO - ES14586-A

RECORRIDO/RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e LOOKS MODA FEMININA LTDA

Advogado: MARCO TULIO RIBEIRO FIALHO - ES14586-A

RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi Vista dos autos, respeitosamente, para analisar com maior profundidade as questões suscitadas nos presentes Recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
e
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
interpostos em razão da
SENTENÇA
exarada nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ajuizada pela sociedade empresária
LOOKS MODA FEMININA LTDA
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
“
julgou parcialmente procedentes os pedidos, para determinar a redução da multa tributária ao patamar de 100% do valor do imposto devido, mantendo hígido o auto de infração quanto aos demais pontos”,
dividindo os ônus sucumbenciais, igualmente, entre os Litigantes.

Cumpre rememorar,
ab initio
, que o cerne da demanda de origem reside no
Auto de Infração nº 5028471-2
, por meio do qual o Fisco Estadual,
na forma prevista na Lei Complementar nº 105/2001,
valendo-se do cruzamento de dados entre as Declarações de Receitas da Contribuinte e as informações disponibilizadas por Administradoras de Cartões de Crédito e Débito, identificou vultosa divergência financeira, concluindo que a Autora realizou vendas de mercadorias sem a devida emissão de Notas Fiscais, configurando a hipótese de
omissão de receita
.

Na Exordial, a referida sociedade empresária — optante do Simples Nacional — buscou anular o Ato Administrativo, argumentando acerca da:
I)
nulidade formal do Auto de Infração por suposta ausência de detalhamento das operações;
II)
a ilegalidade da quebra de sigilo bancário via operadoras de cartão;
III)
a impossibilidade de aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) - própria do regime ordinário de ICMS - em detrimento das alíquotas mais favoráveis previstas na Lei Complementar nº 123/2006; e
IV)
subsidiariamente, apontou o caráter confiscatório da multa punitiva, porquanto fixada em patamar superior ao valor do tributo.

O Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos, para fins de manter a higidez da Autuação quanto à legalidade do procedimento, concluindo, igualmente, no que tange à alíquota de 17% (dezessete por cento), fundamentando que a venda desacobertada de documento fiscal afasta o benefício do Simples Nacional previsto na
Lei Complementar nº 123/2006
. Acolheu, contudo, o pleito subsidiário para reduzir a multa tributária ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do imposto, reconhecendo a vedação constitucional ao confisco.

Irresignado, o Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sustenta a necessidade de restabelecimento da multa original.

A Recorrente LOOKS MODA FEMININA LTDA, a seu tempo, insiste na nulidade do Auto de Infração, na aplicação da alíquota reduzida e na redistribuição dos ônus sucumbenciais, visando atribuí-lo, exclusivamente, ao Demandado.

Em sede de Contrarrazões
(Id. 14884445)
, o Ente Estatal suscita preliminar de
inovação recursal quanto aos argumentos de violação aos artigos 3º e 142, do Código Tributário Nacional e, no mérito, pugna pelo desprovimento do Recurso.

Contrarrazões
(Id. 14884445) da
Empresa, pelo desprovimento do Recurso interposto pela Parte contrária.

O Eminente Relator, Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOOGUEIRA DA GAMA, rejeitou a preliminar de Contrarrazões, alusiva à inovação recursal e conheceu e negou provimento a ambos os Recursos, mantendo incólume a Sentença.

Feito este breve histórico, passo ao exame das questões devolvidas, iniciando pela preliminar de inovação recursal, após p que, prosseguirei analisando ambos os Recursos, separadamente.

I. DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL EM CONTRARRAZÕES

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO aduz que as teses relativas à natureza da exação (tributo como sanção - vide artigo 3º, do Código Tributário Nacional) e a competência do Agente Fiscal para anular o Auto de Infração (artigo 142, do Código Tributário Nacional) não poderiam ser conhecidas, porquanto vertidas apenas em Aclaratórios.

No entanto, as referidas questões surgiram como desdobramento lógico da própria fundamentação da Sentença que reputou correta a incidência da alíquota do tributo em 17% (dezessete por cento) e, simultaneamente, reduziu a multa em detrimento da anulação do Auto de Infração, culminando na oposição de Embargos de Declaração e subsequente integração da Sentença, a qual figura como objeto de questionamento por ambas as Partes litigantes.

Nesse passo, inexistindo surpresa e/ou prejuízo aos princípios do contraditório e da ampla defesa e, ainda, estando a matéria madura para julgamento, impõe-se
rejeitar a preliminar
.

II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA

O Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sustenta a necessidade de restabelecimento da multa fixada em 176% (cento e setenta e seis por cento), do valor do valor sonegado.

A respeito da matéria
sub examem
, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do
RE 736.090 RG/SC
,
Tema n° 863
, firmou a seguinte tese vinculante:

“Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.”.

Nesse contexto, ao decotar o excesso da multa tributária decorrente da sonegação de tributos, reduzindo-a ao patamar de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal,
em detrimento de pronunciar a
nulidade do Auto de Infração,
a Sentença e o Acórdão que a manteve alinharam-se ao
que restou decidido pelo Excelso Pretório, que admite a mencionada redução da multa tributária, assim como à jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“EMENTA:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.

1.
É admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo
, à luz do princípio do não confisco. Precedentes.

2.
Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- ARE: 1315580 PR 0003607-39.2019.8.16 .0000, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 22/08/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 17/09/2021)

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS . MULTA FISCAL. REDUÇÃO. CDA. LIQUIDEZ . PAGAMENTO PARCIAL. PROSSEGUIMENTO PELO SALDO REMANESCENTE. REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS . SÚMULA N. 7/STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I -
Na origem, trata-se de embargos nos autos da execução fiscal objetivando o reconhecimento da decadência parcial do débito tributário (ICMS), bem como a redução da "multa confiscatória". No Tribunal a quo, o recurso foi desprovido.

II -

Quanto aos artigos suscitados por violados, verifica-se que a decisão proferida pelo Tribunal de origem, de que a redução da multa não enseja a nulidade da CDA, devendo a execução prosseguir pelo seu saldo remanescente, vai ao encontro da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
. Confiram-se: REsp 538 .840/SP, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 3/5/2005, DJ 6/6/2005, p. 263 e EDcl no REsp 429.611/SC, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 7/12/2004, DJ 14/2/2005, p. 154.

III -
Ademais, infirmar as conclusões do acórdão recorrido, que reconheceu a validade da CDA, exigiria o reexame de elementos fático-probatórios do processo, providência esta que se encontra vedada no âmbito estreito do recurso especial consoante a Súmula n. 7/STJ.

IV -
Agravo interno improvido.

(
STJ
- AgInt no AREsp: 2066883 MS 2022/0031916-7, Data de Julgamento: 08/08/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2022)

III. DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

No tocante à evolução fática da autuação, objeto de inconformismo da Recorrente LOOKS MODA FEMININA LTDA, constata-se que a atividade fiscalizatória não se amparou em presunções abstratas, mas sim no robusto cotejo analítico das receitas operacionais, sendo de notar que a opção pelo regime tributário do Simples Nacional não desonera o contribuinte do estrito cumprimento das obrigações acessórias, notadamente, a emissão de documentos fiscais, eis que as escrituração das operações de saída deve guardar absoluta simetria com os registros financeiros das Operadoras de cartão de crédito e débito transmitidos à SEFAZ,
sob pena de caracterizar omissão de receita por meio de vendas desacobertadas.

A propósito, a Lei Complementar nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, destaca que o recolhimento unificado não exclui o ICMS devido na operação desacobertada de documento fiscal, hipótese em que se aplica a legislação estadual (
RICMS/ES),
no qual consta a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), uma vez que a origem da receita (saída de mercadoria sem a emissão de Nota Fiscal) foi identificada, afastando a incidência das alíquotas reduzidas do Anexo do Simples Nacional.

Em relação à pretensão recursal de condenação exclusiva do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento dos ônus sucumbenciais, verifico que a LOOKS MODA FEMININA LTDA decaiu das suas pretensões, consistentes na nulidade do Auto de Infração por suposta quebra de Sigilo e afastamento da alíquota de 17% (dezessete por cento), obtendo êxito na redução da multa tributária, o que, por si só, justifica o desprovimento da aludida pretensão recursal.

Isto posto, acompanho o Voto exarado pelo Eminente Relator, Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, para conhecer e negar provimento aos Recursos interpostos por ambos os Litigantes, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Presencial 10.03.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.