Tribunal: TJES
Processo: 0016692-08.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-05-18

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. INTERPRETAÇÃO DOS TEMAS 1.093 E 1.266, DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.266. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARCIAL EXERCIDO.

1. O caso em apreço foi dirimido reconhecendo que, à luz do julgamento da ADI 5469 e da tese firmada no Tema 1093 do STF, a cobrança do ICMS-DIFAL somente é válida após a edição de lei complementar que regulamente a matéria, bem como ressaltou que a LC nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas conferiu eficácia às leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015. Ainda assim, impõe-se o respeito à anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC nº 190/2022. Com base nesse entendimento, concluiu-se pela inexigibilidade do DIFAL nos 90 dias subsequentes à publicação da lei complementar, admitindo-se a cobrança apenas após esse prazo, denotando que não há que se falar em juízo de retratação quanto ao Tema 1093, do e. STF.

2. Todavia, após a prolação dos acórdãos acima referenciados e da decisão ID.15907878, sobreveio fato jurídico relevante, consistente na publicação do acórdão do julgamento do Tema 1.266 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, cuja tese possui eficácia imediata a partir de então, nos termos do artigo 1.035, § 11, do Código de Processo Civil.

3. Juízo de retratação parcial exercido, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL em relação à recorrente durante todo o exercício de 2022, nos termos da tese firmada no Tema 1.266 da repercussão geral.

Vitória, 14 de abril de 2026.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016692-08.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TIGRE MATERIAIS E SOLUCOES PARA CONSTRUCAO LTDA.

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. INTERPRETAÇÃO DOS TEMAS 1.093 E 1.266, DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.266. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARCIAL EXERCIDO.

1. O caso em apreço foi dirimido reconhecendo que, à luz do julgamento da ADI 5469 e da tese firmada no Tema 1093 do STF, a cobrança do ICMS-DIFAL somente é válida após a edição de lei complementar que regulamente a matéria, bem como ressaltou que a LC nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas conferiu eficácia às leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015. Ainda assim, impõe-se o respeito à anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC nº 190/2022. Com base nesse entendimento, concluiu-se pela inexigibilidade do DIFAL nos 90 dias subsequentes à publicação da lei complementar, admitindo-se a cobrança apenas após esse prazo, denotando que não há que se falar em juízo de retratação quanto ao Tema 1093, do e. STF.

2. Todavia, após a prolação dos acórdãos acima referenciados e da decisão ID.15907878, sobreveio fato jurídico relevante, consistente na publicação do acórdão do julgamento do Tema 1.266 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, cuja tese possui eficácia imediata a partir de então, nos termos do artigo 1.035, § 11, do Código de Processo Civil.

3. Juízo de retratação parcial exercido, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL em relação à recorrente durante todo o exercício de 2022, nos termos da tese firmada no Tema 1.266 da repercussão geral.

Vitória, 14 de abril de 2026.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, exercer juízo de retratação parcial, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida a hipótese de embargos de declaração opostos contra o acórdão ID.
7932433
que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo manejado pelo ente público
para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Inconformado com o acórdão ID.
9445242
, que integrou o acórdão ID.
7932433
, pelo qual este sodalício deu parcial provimento ao apelo interposto pelo ente público estadual,
para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022
, ensejando a interposição de recurso especial (ID.
9747558
) e recurso extraordinário (ID.
9747563
).

Sobreveio a decisão ID.
10929637
, em que a e.
Vice-Presidente deste TJES,
“[...]considerando o liame do núcleo da tese recursal com a matéria submetida à sistemática de repercussão geral, ainda pendente de julgamento pelo Plenário do
Excelso Supremo Tribunal Federal,
determino
[u]
o sobrestamento do feito até o pronunciamento do Pretório Excelso sobre o mérito da questão enfocada
(RE 1.426.271 RG/CE – Tema nº 1.266
)[...]”
, contra a qual o recorrente interpôs agravo interno (ID.
11955491
).

Em sequência, nova decisão foi proferida pela e. Vice-Presidência (ID.
15907878
), na qual reconsiderou a decisão acima mencionada e
determinou o retorno dos autos a este sodalício, para exame da pertinência do juízo de retratação, à luz do disposto no art. 1.021 c/c art. 1.030, II, do CPC, quanto à incidência do Tema 1.266 e 1.093, ambos do e. STF.

É o relatório. Peço dia.

Vitória, 04 de fevereiro de 2026.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme consta do breve relato, pela decisão ID. 15907878, o eminente Vice-Presidente deste TJES determinou o retorno dos autos a este sodalício para reexame do acórdão ID. 3086160, integrado pelo julgado ID. 3903127,para exame da pertinência do juízo de retratação, à luz do disposto no art. 1.021 c/c art. 1.030, II, do CPC, quanto à incidência do Tema 1.266 e 1.093, ambos do e. STF.

Eis os termos dos arestos em questão:

“
EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3.
No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve
respeitar
a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente
para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022
.
”

“
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Em que pese o inconformismo da embargante quanto ao resultado do julgamento, os embargos de declaração não traduzem via adequada à reabertura da discussão sobre questões já decididas.

2. Embargos declaratórios rejeitados, sem aplicação à embargante da multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC/2015, em virtude da previsão da súmula n.º 98, do STJ, com a advertência de que
“[...]a reiteração de recurso protelatório pode ensejar a aplicação de multa, nos termos do Código de Processo Civil, além das demais sanções cabíveis.[...]” (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 441.842/CE, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 14/3/2017, DJe de 20/3/2017.)”

Ocorre que os julgados antes referenciados reconheceram que, à luz do julgamento da ADI 5469 e da tese firmada no Tema 1093 do STF, a cobrança do ICMS-DIFAL somente é válida após a edição de lei complementar que regulamente a matéria, bem como ressaltou que a LC nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas conferiu eficácia às leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015. Ainda assim, impõe-se o respeito à anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC nº 190/2022. Com base nesse entendimento, concluiu-se pela inexigibilidade do DIFAL nos 90 dias subsequentes à publicação da lei complementar, admitindo-se a cobrança apenas após esse prazo, denotando que não há que se falar em juízo de retratação quanto ao Tema 1093, do e. STF.

Todavia, após a prolação dos acórdãos acima referenciados e da decisão ID.
15907878,
sobreveio fato jurídico relevante, consistente na publicação do acórdão do julgamento do Tema 1.266 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, cuja tese possui eficácia imediata a partir de então, nos termos do artigo 1.035, § 11, do Código de Processo Civil.

No dito julgamento, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, modulou os efeitos da decisão para afastar a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e que tenham deixado de recolher o tributo naquele período, em atenção aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima.

Tal circunstância não foi apreciada por este sodalício, caracterizando omissão relevante, na medida em que tem o condão de alterar o resultado do julgamento.

No caso concreto, restou devidamente demonstrado que a recorrente impetrou o mandado de segurança originário em outubro de 2022, portanto antes da data-limite fixada na modulação de efeitos.

Nesse contexto, impõe-se reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL em relação à recorrente durante todo o exercício de 2022, nos termos da tese firmada no Tema 1.266 da repercussão geral.

Nesse contexto, portanto, forçoso convir que no presente caso impõe-se a adequação do julgado deste órgão fracionário à jurisprudência do e. STF, tal como prevê o art. 1.030, II, do CPC, motivo pelo qual proponho a realização de juízo de retratação parcial dos julgados, para reconhecer
a inexigibilidade do ICMS-DIFAL em relação à recorrente durante todo o exercício de 2022, nos termos da tese firmada no Tema 1.266 da repercussão geral.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)