Tribunal: TJES
Processo: 5029922-61.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2026-04-30

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. BENS DE USO, CONSUMO E ATIVO PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE NOVA LEI COMPLEMENTAR. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 E DA ADI 5.469 DO STF. CONTRADIÇÃO E PREMISSA EQUIVOCADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo e por BRF S.A. contra acórdão que negou provimento à apelação estatal e manteve sentença concessiva de segurança, a qual afastou a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas a uso, consumo e ativo permanente por contribuinte do imposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de contradição e premissa equivocada no acórdão que aplicou o Tema 1.093 do STF a contribuinte do imposto; (ii) determinar a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL sobre bens de uso, consumo e ativo permanente adquiridos por contribuinte, independentemente da anterioridade nonagesimal da Lei Complementar 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração admitem efeito modificativo quando constatada contradição entre a fundamentação e o dispositivo ou quando o julgado se assenta em premissa fática ou jurídica equivocada.

O acórdão embargado incorre em contradição ao reconhecer a anterioridade nonagesimal e, simultaneamente, manter a sentença que afastou a cobrança por todo o exercício de 2022.

A tese firmada no Tema 1.093 e o julgamento da ADI 5.469 pelo Supremo Tribunal Federal restringem-se às operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, situação jurídica distinta da versada nos autos.

A Emenda Constitucional 87/2015 não altera a disciplina do ICMS-DIFAL nas operações com consumidor final contribuinte, pois a redação original da alínea a do inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal já previa a incidência da diferença de alíquotas nessas hipóteses.

A regra matriz de incidência tributária do DIFAL para bens de ativo imobilizado e consumo de contribuinte encontra fundamento direto no inciso I do art. 12 da Lei Complementar 87/1996 e no texto constitucional, o que dispensa a edição de nova lei complementar para validar a exação.

A jurisprudência superveniente do Supremo Tribunal Federal, consolidada no ARE 1476651 AgR-segundo e no RE 1418002 AgR-ED, confirma a legitimidade da cobrança do diferencial de alíquota quando o destinatário é contribuinte do tributo, afastando a observância do regime da Lei Complementar 190/2022 para tais casos.

A modulação de efeitos do Tema 1.266 do STF revela-se inaplicável quando o contribuinte já efetuou o recolhimento do tributo no exercício de 2022 e busca a repetição do indébito, não se enquadrando na exceção de ajuizamento prévio sem pagamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso do Estado do Espírito Santo provido. Recurso de BRF S.A. desprovido.

Tese de julgamento:

A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao uso, consumo ou ativo permanente por contribuinte do imposto prescinde da edição de nova lei complementar, por possuir fundamento na Lei Complementar 87/1996 e no texto original da Constituição Federal.

É inaplicável o Tema 1.093 do STF (necessidade de lei complementar para o DIFAL) quando o destinatário da mercadoria é contribuinte do ICMS.

Inexiste direito à anterioridade nonagesimal ou anual da Lei Complementar 190/2022 para a cobrança do diferencial de alíquota sobre bens de uso, consumo e ativo imobilizado de contribuinte.

A modulação de efeitos estabelecida no Tema 1.266 do STF não alcança contribuintes que efetuaram o recolhimento do tributo no exercício de 2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029922-61.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BRF S.A.

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso de BRF S.A e dar provimento ao recurso do Estado, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 02/02/2026 - 06/02/2026:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 23/02/2026 - 27/02/2026:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5029922-61.2022.8.08.0024

EMBARGANTE/EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGANTE/EMBARGADO:
BRF S.A.

RELATOR: DES. ALDARY NUNES JUNIOR

VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Após analisar os autos e ler atentamente o judicioso voto condutor, alcancei conclusão diversa do Em. Relator, Desembargador Aldary Nunes Junior, de modo que, pedindo as devidas vênias, passo a proferir voto divergente.

Conforme relatório lançado, cuida-se de recurso de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

embargos de declaração opostos por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
BRF S.A.
, em face do acórdão desta C. Terceira Câmara Cível (ID 13096598) que, à unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação do Estado e, em reexame necessário, confirmou a sentença que havia concedido parcialmente a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL durante todo o exercício de 2022.

Pois bem,
de início, calha frisar que os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, de modo que, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

Ao analisar atentamente o acórdão embargado, constato que, de fato o voto condutor incorreu em contradição entre a fundamentação apresentada e a sua conclusão no dispositivo, haja vista que consignou a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal, porém, negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e manteve a r. sentença que havia concedido em parte a segurança para declarar o direito da impetrante de não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a aquisição de mercadorias destinadas a uso e consumo no Estado do Espírito Santo, no ano de 2022.

Além disso, constato que o acórdão embargado assentou-se em
premissa equivocada (EDCL no AgInt nos EDCL no AREsp 2.190.326/MS)
ao entender que aplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469.

Isso porque, no caso em apreço, a parte apelada busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, matéria de fundo com circunstâncias fáticas diferentes.

Tal entendimento restou consignado pelo E. STF
em julgamento
posterior
ao Tema 1093 e ao RE nº 1385852 citado no voto condutor do acórdão embargado
, da mesma Segunda Turma, cuja ementa transcrevo:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA N. 1.093/RG. LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO. REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1.
A Emenda Constitucional n. 87/2015 não inovou o ordenamento jurídico em relação à cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) do consumidor final contribuinte do imposto, porém estabeleceu nova situação a alcançar
exclusivamente
o consumidor final não contribuinte.
2. No julgamento do RE 1.287.019, paradigma do Tema n. 1.093/RG, o Plenário do Supremo consignou a necessidade de prévia edição de lei complementar para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do tributo.
Inaplicabilidade da tese ao caso
. 3. Dissentir da conclusão alcançada na origem demandaria reinterpretação de normas infraconstitucionais (Lei Complementar n. 87/1996 e Resolução n. 22/1989/Senado Federal), providência vedada em recurso extraordinário. 4. Agravo interno desprovido.

(ARE 1476651 AgR-segundo, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 09-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-09-2024 PUBLIC 19-09-2024)

Sendo assim, especificamente

em relação ao regramento
de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, hipótese dos autos, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já estabelecia de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

No tocante aos aspectos concretizadores da regra matriz de incidência tributária do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, ao contrário das disposições relativas às operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, cujos aspectos relativos à obrigação tributária, contribuintes e base de cálculo estavam previstos apenas em Convênios, constata-se que todos seus elementos estão veiculados em lei complementar (LC nº 87/96) e na Constituição Federal.

Explico.

A Lei Kandir em conjunto com as disposições constitucionais prevêem todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária (critério temporal, critério material, critério espacial, critério quantitativo, e critério pessoal) para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor contribuinte do imposto para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente.

O artigo 12, I, da LC nº 87/1996 dispõe sobre o critério temporal (
momento de saída da mercadoria
) e sobre o critério material (
dar saída de mercadoria do estabelecimento com destino a contribuinte em operação interestadual
) ao estabelecer que o fato gerador do imposto será considerado no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte ainda que para outro do mesmo titular.

O artigo 155, §2º, VII, da CF/88 (
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
) estabelece tanto o critério espacial consistente na saída da mercadoria de um Estado para outro da Federação, quanto o critério quantitativo equivalente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.

Por fim, o critério pessoal (
sujeito ativo e sujeito passivo
) está previsto no artigo 155, §2º, VIII, “a”, da CF/88 ao definir que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída ao destinatário da operação quando esse for contribuinte do imposto.

Portanto, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação.

Em
idêntico
sentido,
confira-se julgado da 2ª Turma do STF
:

Embargos de declaração em recurso extraordinário.
Direito tributário. ICMS. Operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Diferencial de alíquotas devido ao estado de destino. Inexistência de modificação pela EC nº 87/15. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093.
Manutenção do acórdão embargado. 1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22).
Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações.
2.
Manutenção do acórdão embargado, por meio do qual a Turma havia concluído não ser aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto
. 3. Embargos de declaração rejeitados.

(RE 1418002 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 26-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-03-2024 PUBLIC 12-03-2024)

Logo, inexiste direito líquido e certo sustentado pela Empresa Embargante, de manter a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para o seu ativo permanente, razão pela qual deve ser provido o recurso do Estado do Espírito Santo, concedendo efeitos infringentes para denegar a segurança.

Por fim, importa consignar que, relativamente ao
Tema nº 1.266 do STF
, do mesmo modo, sua incidência está restrita à cobrança do
Diferencial de Alíquotas do ICMS em operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final
não contribuinte do imposto,
contudo, caso o julgamento do recurso seja baseado na aplicação dos entendimentos firmados no Tema 1093, do STF e na ADI's 7066, 7070 e 7078, deve ser analisada a
modulação dos efeitos

exclusivamente quanto ao exercício de 2022
para os contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até a data do julgamento da ADI nº 7066 (29/11/2023).

Ante todo o exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Relator e
CONHEÇO de ambos os recursos, NEGO provimento ao recurso de BRF S.A. e DOU PROVIMENTO ao recurso do Estado do Espírito Santo, atribuindo efeitos infringentes, para prover a apelação e denegar a segurança pleiteada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Peço vênia ao e. Relator para

acompanhar a divergência inaugurada pela eminente Des. Marianne Júdice de Mattos, a fim de CONHECER
de ambos os recursos para NEGAR provimento ao recurso de BRF S.A. e DAR PROVIMENTO ao recurso do Estado do Espírito Santo, atribuindo efeitos infringentes, para prover a apelação e denegar a segurança pleiteada.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5029922-61.2022.8.08.0024

EMBARGANTE/EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGANTE/EMBARGADO:
BRF S.A.

ÓRGÃO PROLATOR:
3ª CÂMARA CÍVEL - DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de embargos de declaração opostos por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID 14168732) e por BRF S.A. (ID 14123933), contra o acórdão desta C. Terceira Câmara Cível (ID 13096598) que, à unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação do Estado e, em reexame necessário, confirmou a sentença que havia concedido parcialmente a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL durante todo o exercício de 2022.

Irresignado, o primeiro embargante, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, sustenta em suas razões (ID 14168732), em síntese: (i) erro material no dispositivo do acórdão, que confirmou a sentença apesar de sua fundamentação concluir pela exigibilidade do tributo a partir de 05/04/2022; e (ii) omissão decorrente de premissa fática equivocada, ao aplicar a lógica do Tema 1093/STF e a anterioridade nonagesimal ao caso de consumidor final contribuinte, para o qual defende a desnecessidade de lei complementar posterior à LC 87/96 e a inaplicabilidade de qualquer anterioridade.

Por sua vez, a segunda embargante, BRF S.A., aponta em seu arrazoado (ID 14123933), em suma: (i) contradição entre a fundamentação do acórdão (que aplicou somente a anterioridade nonagesimal) e seu dispositivo, que confirmou a sentença que aplica a anterioridade anual; e (ii) omissão quanto à necessária aplicação da anterioridade anual, argumentando que a LC 190/2022 instituiu tributo novo, exigível apenas em 2023. Ademais, a embargante apresenta pretensão de prequestionamento numérico.

Contrarrazões pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID 16581961) e pela BRF S.A. (ID 16630238), pugnando pelo desprovimento dos embargos opostos pela parte contrária.

Pois bem.

Como consabido, os embargos de declaração configuram espécie recursal de fundamentação vinculada, cuja admissibilidade encontra-se restrita às hipóteses expressamente previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Assim, somente se justificam quando a decisão recorrida padecer de obscuridade, contradição ou omissão, bem como para a correção de erro material.

Nos termos da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, “
via de regra, os embargos de declaração
não se prestam à rediscussão do mérito
, sob a roupagem de ocorrência de vício do art. 1.022 do CPC/2015. Todavia, em virtude da própria natureza integrativa dos embargos de declaração, eventual produção de efeitos infringentes é excepcionalmente admitida na hipótese em que,
corrigida premissa equivocada ou sanada omissão, contradição, obscuridade ou ocorrência de erro material, a alteração da decisão surja como consequência necessária”

(STJ - EDcl no AgInt no REsp n. 1.772.549/AL, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022).

Registre-se que, se equivocado o entendimento firmado no acórdão embargado, decerto não há que se falar em omissão, contradição, obscuridade ou qualquer outra mácula, e sim, em erro de julgamento, o qual não comporta correção por esta via.

Em avanço, passando ao caso concreto, analisa-se conjuntamente os aclaratórios opostos por ambas as partes, dada a correlação das matérias.

1) DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

O recorrente aponta a existência dos vícios de erro material e contradição no dispositivo do acórdão embargado.

De fato, confrontando a fundamentação do voto condutor (ID 12598331) com o dispositivo final do acórdão (ID 13096598), verifica-se manifesta inconsistência. A fundamentação recursal é clara ao estabelecer que, para a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações em tela (aquisição por contribuinte para uso/consumo/ativo), seria necessária a edição da LC nº 190/2022, afastando-se a anterioridade anual, mas aplicando-se a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da referida lei complementar. A conclusão lógica dessa fundamentação é a inexigibilidade do tributo apenas no período de 01/01/2022 a 04/04/2022.

Contudo, o dispositivo do acórdão consignou textualmente:
"NEGO PROVIMENTO ao recurso e, por força do reexame necessário, CONFIRMO a sentença sujeita ao duplo grau da jurisdição"
. No caso, a sentença confirmada (ID 6376425, integrada pela ID 6376439) havia concedido a segurança para afastar a cobrança
durante todo o exercício de 2022
, com base na anterioridade anual.

Evidencia-se, pois, erro material e contradição interna entre a
ratio decidendi
e a parte dispositiva do julgado, o que compromete a clareza e a precisa definição do direito reconhecido, passível de correção para que o dispositivo reflita com exatidão o decidido, sem, contudo, alterar o mérito do julgamento.

Assim, necessária a retificação do dispositivo do v. Acórdão para que passe a constar:
"Recurso desprovido. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário, para limitar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL ao período de 01 de janeiro de 2022 a 04 de abril de 2022."

O Estado Embargante alega, ainda, omissão decorrente da adoção de premissa fática equivocada, qual seja, a aplicabilidade da discussão relativa à necessidade de lei complementar (associada ao Tema 1093/STF) e da anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022 ao caso concreto. Sustenta que, por se tratar de operações destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS, a cobrança do DIFAL já estaria amparada pela LC nº 87/1996 e pela legislação estadual, sendo inaplicável a exigência de nova lei complementar e, por conseguinte, qualquer regra de anterioridade a ela vinculada.

Contudo, neste ponto, não se vislumbra a omissão ou o equívoco apontado. O v. Acórdão embargado enfrentou expressamente a questão, concluindo pela necessidade da LC nº 190/2022 mesmo para as operações com contribuintes, com base em recente entendimento exarado pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1385852 AgR, cuja ementa foi transcrita no corpo do voto. Consta expressamente do referido precedente do STF:

"2. À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo.

3. Entendimento em harmonia (i) com o Tema RG nº 517 [...] e (ii) com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto."

Dessa forma, o v. Acórdão alinhou-se à jurisprudência da Suprema Corte, que estendeu a exigência de lei complementar veiculadora de normas gerais também para a hipótese de DIFAL devido por consumidor final contribuinte do imposto, afastando a alegação de que a LC nº 87/1996 já seria suficiente. Uma vez reconhecida a necessidade da LC nº 190/2022 para conferir eficácia à cobrança, a análise quanto à aplicação das regras de anterioridade torna-se consectário lógico, tendo o Acórdão aplicado a anterioridade nonagesimal com base no comando expresso do artigo 3º da referida Lei Complementar.

Portanto, não há omissão ou equívoco a ser sanado quanto a este ponto, pretendendo o Embargante, na verdade, a rediscussão do mérito do julgado, o que é incabível na via estreita dos embargos declaratórios.

2) DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA BRF S.A.:

A Embargante BRF S.A. aponta contradição entre o dispositivo do acórdão ("Sentença confirmada") e sua fundamentação, que afastou a anterioridade anual reconhecida na sentença. Conforme já analisado no item anterior, assiste parcial razão quanto à imprecisão técnica do dispositivo, que deverá ser corrigida, nos termos da fundamentação já exarada anteriormente.

Aponta, ainda, omissão quanto à análise de que a ausência de lei complementar válida antes da LC 190/2022 implicaria a instituição de um "tributo novo", atraindo a incidência cumulativa das anterioridades anual e nonagesimal, conforme previsto, inclusive, no art. 3º da LC 190/2022 ao remeter à alínea 'c' do inciso III do art. 150 da CF.

O v. Acórdão embargado, ao analisar a questão das anterioridades, concluiu pela inaplicabilidade da regra anual e pela aplicação apenas da nonagesimal, fundamentando que:

"[...]

4. Inaplicável, pois, na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III, b, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/202
2, declarado constitucional pelo c. STF (ADI's 7066, 7070 e 7078)."

“Com relação ao questionamento acerca da necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, tem-se que este e. TJES firmou o entendimento de que é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC nº 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a sua cobrança ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 10.446/2015, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.”

A fundamentação expressa o entendimento do Colegiado no sentido de que a LC 190/2022 não instituiu propriamente um "novo tributo", mas sim conferiu eficácia a uma exigência já prevista constitucionalmente (EC 87/15) e instituída em lei estadual, cuja aplicação estava suspensa pela ausência da norma geral complementar. Nessa linha de raciocínio, afastou-se a anterioridade do exercício financeiro (anual). A aplicação da anterioridade nonagesimal, por sua vez, decorreu do comando expresso do art. 3º da LC 190/2022.

A Embargante aponta também erro material na menção ao Tema 1.266/STF. De fato, na contrarrazões da BRF aos embargos do Estado (ID 16630238), há menção de que a discussão sobre anterioridade estaria relacionada ao Tema 1.266/STF. Contudo, o v. Acórdão embargado não fundamenta sua decisão no Tema 1.266/STF, mas, sim, na necessidade de lei complementar (Tema 1093/STF e RE 1385852 AgR) e na interpretação do art. 3º da LC 190/2022 à luz dos princípios da anterioridade e da jurisprudência do TJES. Assim, não há erro material no Acórdão a ser corrigido quanto a este ponto.

Por fim, a Embargante BRF S.A. elenca uma série de dispositivos legais, constitucionais e precedentes jurisprudenciais sobre os quais o Acórdão teria se omitido. Requer manifestação expressa para fins de prequestionamento.

Com efeito, os embargos de declaração não traduzem o meio adequado para forçar o prequestionamento numérico e sacramental de quaisquer matérias desejadas pela parte, quando sob a falsa premissa de viabilização de recursos futuros, mormente se o aresto contiver fundamentação satisfatória, embasada em entendimento e legislação reputados adequados para dar efetiva solução à lide (Embargos de Declaração Agv Instrumento, 24119013969, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/03/2012, Data da Publicação no Diário: 14/03/2012). Ademais, nos termos do art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados.

3) CONCLUSÃO

Pelas razões delineadas, entendo que o acórdão embargado cuidou de analisar devidamente as questões suscitadas quanto à aplicação das anterioridades, não contendo, por isso, os vícios de omissão apontados, sendo notório o mero inconformismo de ambas as partes quanto às teses jurídicas que lhes foram desfavoráveis.

Contudo, assiste razão a ambos os embargantes quanto à existência de erro material/contradição no dispositivo do acórdão, que deve ser corrigido para se adequar à fundamentação explicitada no voto condutor.

Ante o exposto,
conheço
de ambos os embargos de declaração e
a eles dou parcial provimento
, sem efeitos infringentes quanto ao mérito, tão somente para sanar o erro material/contradição apontado e fazer constar no dispositivo do acórdão (ID 13096598) a seguinte conclusão, em alinhamento à sua fundamentação:
"Recurso desprovido. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário, para limitar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL ao período de 01 de janeiro de 2022 a 04 de abril de 2022."

É como voto.

Rogo vênia ao em. Relator Des. Aldary Nunes Junior e acompanho a divergência inaugurada pela em. Desª. Marianne Júdice de Mattos.