Tribunal: TJES
Processo: 5030983-20.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2026-05-16

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ICMS. MERCADORIAS PRODUZIDAS FORA DO LOCAL DA OBRA. OBRIGATORIEDADE DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. MULTA AUTÔNOMA POR NÃO RESTITUIÇÃO DE BENS. PROVIMENTO.

I. Caso em Exame

Apelação cível interposta contra sentença de id. 18690584 que julgou procedentes os embargos à execução fiscal para anular autos de infração e certidões de dívida ativa. O magistrado considerou facultativa a inscrição estadual da empresa atuante em regime de empreitada e não incidente o ICMS sobre materiais produzidos fora do canteiro de obras sem comercialização individual, anulando, por consequência, a multa por não restituição de mercadorias apreendidas.

O apelante requer o provimento do recurso para reformar a sentença, alegando a incidência expressa do ICMS sobre mercadorias produzidas fora do local da prestação, a validade e autonomia da multa aplicada pela não restituição dos bens, e que o mandado de segurança anterior apenas obstou a apreensão coercitiva sem anular o crédito tributário.

II. Questão em Discussão

3. Há duas questões em discussão: (i) saber se incide ICMS, com a consequente obrigatoriedade de inscrição estadual, sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pela empresa de construção civil fora do local da obra; e (ii) saber se é autônoma e hígida a multa aplicada pela não restituição das mercadorias após a liberação física provisória deferida em mandado de segurança.

III. Razões de Decidir

4. A teor do art. 1º, § 2º, e do subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, bem como do art. 460, inciso II, do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), incide ICMS sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços.

5. No caso concreto, a empresa introduziu no território capixaba vultoso volume de mercadorias industrializadas em suas próprias dependências no Estado de São Paulo, ou seja, fora do canteiro de obras. Tal conduta configura a materialidade do ICMS independentemente de comercialização individual destacada, afastando a facultatividade de inscrição estadual do art. 463, § 2º, do RICMS/ES.

6. A liberação pretérita de mercadorias via mandado de segurança fundamentou-se estritamente na Súmula 323 do STF (vedação de sanção política para cobrança de tributo), sem afastar a materialidade da infração original. Assim, a inércia do contribuinte em restituir os bens após notificação no processo administrativo atrai, de maneira lícita e autônoma, a incidência da penalidade do art. 75, § 8º, inciso X, alínea "a", da Lei Estadual nº 7.000/2001.

IV. Dispositivo e Tese

7. Recurso conhecido e provido.

8. Tese de julgamento: “Incide ICMS, com a consequente obrigatoriedade de inscrição estadual, sobre o fornecimento de mercadorias produzidas por prestador de serviço de construção civil fora do local da obra, sendo legal e hígida a multa autônoma aplicada pela não restituição dos bens após liberação provisória em mandado de segurança destinado a coibir sanção política”.

Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º, § 2º, art. 7º, § 2º, I, e subitem 7.02 da lista anexa; Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES), arts. 460, II, e 463, § 2º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75, § 8º, X, "a"; CPC, art. 85, §§ 3º e 5º; DL nº 406/1968, art. 9º, § 2º; LCs nº 56/1987 e nº 102/2003. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 323; STF, RE 603.497/MG (Tema 247); STJ, Súmula 7; STJ, REsp 926.339/SP; STJ, AgRg no REsp 1002693/RS; STJ, AgInt no REsp 1398347/RS; STJ, REsp 1916376/RS; TJES, Apelação / Remessa Necessária 00140406420148080012.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030983-20.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DIAGRAMA AR CONDICIONADO LTDA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ICMS. MERCADORIAS PRODUZIDAS FORA DO LOCAL DA OBRA. OBRIGATORIEDADE DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. MULTA AUTÔNOMA POR NÃO RESTITUIÇÃO DE BENS. PROVIMENTO.

I. Caso em Exame

Apelação cível interposta contra sentença de id. 18690584 que julgou procedentes os embargos à execução fiscal para anular autos de infração e certidões de dívida ativa. O magistrado considerou facultativa a inscrição estadual da empresa atuante em regime de empreitada e não incidente o ICMS sobre materiais produzidos fora do canteiro de obras sem comercialização individual, anulando, por consequência, a multa por não restituição de mercadorias apreendidas.

O apelante requer o provimento do recurso para reformar a sentença, alegando a incidência expressa do ICMS sobre mercadorias produzidas fora do local da prestação, a validade e autonomia da multa aplicada pela não restituição dos bens, e que o mandado de segurança anterior apenas obstou a apreensão coercitiva sem anular o crédito tributário.

II. Questão em Discussão

3. Há duas questões em discussão: (i) saber se incide ICMS, com a consequente obrigatoriedade de inscrição estadual, sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pela empresa de construção civil fora do local da obra; e (ii) saber se é autônoma e hígida a multa aplicada pela não restituição das mercadorias após a liberação física provisória deferida em mandado de segurança.

III. Razões de Decidir

4. A teor do art. 1º, § 2º, e do subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, bem como do art. 460, inciso II, do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), incide ICMS sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços.

5. No caso concreto, a empresa introduziu no território capixaba vultoso volume de mercadorias industrializadas em suas próprias dependências no Estado de São Paulo, ou seja, fora do canteiro de obras. Tal conduta configura a materialidade do ICMS independentemente de comercialização individual destacada, afastando a facultatividade de inscrição estadual do art. 463, § 2º, do RICMS/ES.

6. A liberação pretérita de mercadorias via mandado de segurança fundamentou-se estritamente na Súmula 323 do STF (vedação de sanção política para cobrança de tributo), sem afastar a materialidade da infração original. Assim, a inércia do contribuinte em restituir os bens após notificação no processo administrativo atrai, de maneira lícita e autônoma, a incidência da penalidade do art. 75, § 8º, inciso X, alínea "a", da Lei Estadual nº 7.000/2001.

IV. Dispositivo e Tese

7. Recurso conhecido e provido.

8. Tese de julgamento: “Incide ICMS, com a consequente obrigatoriedade de inscrição estadual, sobre o fornecimento de mercadorias produzidas por prestador de serviço de construção civil fora do local da obra, sendo legal e hígida a multa autônoma aplicada pela não restituição dos bens após liberação provisória em mandado de segurança destinado a coibir sanção política”.

Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º, § 2º, art. 7º, § 2º, I, e subitem 7.02 da lista anexa; Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES), arts. 460, II, e 463, § 2º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75, § 8º, X, "a"; CPC, art. 85, §§ 3º e 5º; DL nº 406/1968, art. 9º, § 2º; LCs nº 56/1987 e nº 102/2003. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 323; STF, RE 603.497/MG (Tema 247); STJ, Súmula 7; STJ, REsp 926.339/SP; STJ, AgRg no REsp 1002693/RS; STJ, AgInt no REsp 1398347/RS; STJ, REsp 1916376/RS; TJES, Apelação / Remessa Necessária 00140406420148080012.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em face da r. sentença de id.
18690584
proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória, nos autos dos
“
e
mbargos à
e
xecução
f
iscal”
opostos por
DIAGRAMA AR CONDICIONADO LTDA
.

A sentença declarou a nulidade do auto de infração nº 1.954.166-5 e da certidão de dívida ativa nº 05786/2018, bem como do auto de infração nº 5.029.199-9 e da certidão de dívida ativa nº 06149/2018. O magistrado singular fundamentou que a apelada, por atuar em regime de empreitada para instalação de sistema de ar-condicionado, equipara-se à empresa de construção civil, cuja inscrição no cadastro estadual seria facultativa à luz do art. 463, § 2º, do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002). Concluiu que não incide ICMS sobre materiais produzidos fora do canteiro de obras se não houver comercialização individual, anulando, por consequência lógica, a penalidade secundária relativa à não restituição das mercadorias apreendidas.

Nas razões do recurso (id.
18690585
), a apelante sustenta, em síntese, (i) que a sentença incorreu em equívoco na aplicação da legislação tributária; (ii) que o art. 460, II, do RICMS/ES e o item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 determinam expressamente a incidência do ICMS sobre mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação, independentemente de haver comercialização individual; (iii) que a ordem concedida no mandado de segurança nº 000195-54.2003.8.08.0010 apenas obstou a apreensão de bens como meio coercitivo de cobrança, não anulando o crédito tributário e (iv) a autonomia e a legalidade da multa aplicada por meio do auto de infração nº 5.029.199-9 pela não restituição dos bens após decisão administrativa definitiva.

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, julgando-se improcedentes os embargos à execução

Contrarrazões no id.
18690588
, pugnando pela manutenção da sentença. Reitera que os serviços de empreitada estão sujeitos ao ISS e que as instalações de ar-condicionado são estruturas complexas incorporadas ao imóvel. Alega que a decisão proferida no mandado de segurança reconheceu a ilegalidade da apreensão, contaminando a exigência posterior de restituição.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES,

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5030983-20.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DIAGRAMA AR CONDICIONADO LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em face da r. sentença de id. 18690584 proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória, nos autos dos
“embargos à execução fiscal”
opostos por
DIAGRAMA AR CONDICIONADO LTDA.

A sentença declarou a nulidade do auto de infração nº 1.954.166-5 e da certidão de dívida ativa nº 05786/2018, bem como do auto de infração nº 5.029.199-9 e da certidão de dívida ativa nº 06149/2018. O magistrado singular fundamentou que a apelada, por atuar em regime de empreitada para instalação de sistema de ar-condicionado, equipara-se à empresa de construção civil, cuja inscrição no cadastro estadual seria facultativa à luz do art. 463, § 2º, do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002). Concluiu que não incide ICMS sobre materiais produzidos fora do canteiro de obras se não houver comercialização individual, anulando, por consequência lógica, a penalidade secundária relativa à não restituição das mercadorias apreendidas.

Nas razões do recurso (id. 18690585), a apelante sustenta, em síntese, (i) que a sentença incorreu em equívoco na aplicação da legislação tributária; (ii) que o art. 460, II, do RICMS/ES e o item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 determinam expressamente a incidência do ICMS sobre mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação, independentemente de haver comercialização individual; (iii) que a ordem concedida no mandado de segurança nº 000195-54.2003.8.08.0010 apenas obstou a apreensão de bens como meio coercitivo de cobrança, não anulando o crédito tributário e (iv) a autonomia e a legalidade da multa aplicada por meio do auto de infração nº 5.029.199-9 pela não restituição dos bens após decisão administrativa definitiva.

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, julgando-se improcedentes os embargos à execução

Pois bem.

A controvérsia devolvida a esta instância cinge-se a dois pontos centrais: a incidência de ICMS, com a consequente obrigatoriedade de inscrição estadual, sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pela empresa de construção civil fora do local da obra; e a autonomia e higidez da multa aplicada pela não restituição das mercadorias após a liberação deferida em mandado de segurança.

A sentença objurgada acolheu a tese da embargante sob o fundamento de que, sendo a empresa atuante no ramo da construção civil, sua inscrição no cadastro estadual era meramente facultativa (art. 463, § 2º, do RICMS/ES vigente à época). O juízo a quo assentou que
“não incide o ICMS no fornecimento de materiais produzidos, ainda que fora do local de obras, uma vez que as ditas 'mercadorias adquiridas' foram empregadas na obra contratada [...] sem comercialização individual”.

Com a devida vênia, entendo que o raciocínio padece de premissa jurídica equivocada.

A regra para a partilha de competência tributária entre Estados e Municípios em serviços de construção civil encontra guarida no art. 1º, § 2º, da Lei Complementar nº 116/2003. Nessa seara, a lista anexa à referida legislação, em seu subitem 7.02, prevê a incidência do ISS sobre a execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil. Contudo, a mesma norma estabelece a seguinte ressalva: há incidência de ICMS sobre
"o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços".

Em compasso com a diretriz nacional, o Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo (Decreto nº 1.090-R/2002), em seu art. 460, inciso II, determinava a incidência do tributo estadual
“no fornecimento, pelo prestador do serviço, de mercadoria por ele produzida fora do local da prestação, nos casos de prestações de serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios, em que, por indicação expressa de lei complementar, o fornecimento de materiais se sujeitar à incidência do imposto”.

No caso vertente, resta pacificado nos autos que a apelada, embora executasse contrato de empreitada, circulou com vultoso volume de mercadorias que foram industrializadas em suas próprias dependências, localizadas no Estado de São Paulo, ou seja, fora do canteiro de obras situado no SESC Aracruz.

Nesse contexto, a legislação de regência não condiciona a cobrança do ICMS, nesse cenário, à demonstração de "comercialização individual" destacada do contrato de empreitada, como fez crer a sentença. A materialidade tributária configura-se pela simples produção externa da mercadoria fornecida junto à prestação do serviço. Assim se vê na jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS UTILIZADOS . SUBEMPREITADAS. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO. IMPOSSIBILIDADE . 1. “A jurisprudência uniforme desta Corte é no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas” ( REsp 926.339/SP, Rel. Min . Eliana Calmon, Segunda Turma, DJU de 11.05.07).
2 . Tanto o DL 406/68 como as Leis Complementares 56/87 e 102/03 fixaram que o ISS incide sobre a totalidade dos serviços de construção civil, exceto sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador dos serviços fora do local da prestação, que fica sujeito ao ICMS.
3. A tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de cálculo do ISS não encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois a regra legal que trata da incidência do ISS sobre serviços de construção civil é clara ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços.
4 . A situação do prestador que fabrica seus produtos fora do canteiro de obras não pode ser equiparada à daquele que adquire materiais de terceiros para uso nas obras de construção civil. Os produtos fabricados pelo prestador estão sujeitos ao ICMS, razão por que não devem se sujeitar a uma nova incidência de ISS. Já os produtos adquiridos de terceiros, se não incluídos na base de cálculo do ISS pelo serviço de construção civil, ficariam imunes à tributação, somente sendo tributados na operação anterior, que não tem o construtor como contribuinte ou responsável tributário. 5 . Assim, quando os materiais são produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços, incide ICMS
; quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus valores mantidos na base de cálculo do ISS. 6. "(...) subempreitada é denominação que se oferece à empreitada menor, isto é, à empreitada secundária. Por meio de subempreitadas são executados trabalhos parcelados, contratados pelo empreiteiro construtor (...). Em referência ao ISS, é irrelevante saber se o empreiteiro maior executa pessoalmente a obra pactuada ou se incumbe a terceiros para realizá-la. Ambas as formas de serviços (empreitada maior ou empreitada menor) são alcançadas pelo ISS" (Bernardo Ribeiro de Moraes in "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços", Revista dos Tribunais, São Paulo, 1975). 7 . Agravo regimental não provido

(STJ - AgRg no REsp: 1002693 RS 2007/0258832-0, Relator.: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 25/03/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 07.04.2008 p. 1)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONSTRUÇÃO CIVIL. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA . MATERIAL EMPREGADO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. PRODUÇÃO FORA DO LOCAL DA OBRA.VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA . IMPOSSIBILIDADE. ICMS. INCIDÊNCIA.
1 . A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pela incidência de ICMS sobre os produtos fornecidos pelo próprio prestador de serviços produzidos fora do local da prestação, na forma da parte final dos itens 7.02 e 7.05 da Lista Anexa da Lei Complementar 116/2003
. 2 . Na espécie, a Corte Local consignou que o material objeto da autuação foi produzido pela parte autora fora do local da prestação do serviço. Para se alcançar conclusão diversa, seria essencial a incursão no quadro fático-probatório dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido (STJ - AgInt no REsp: 1398347 RS 2012/0174539-1, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2022)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISSQN . CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA SENTENÇA . RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou procedente o pedido de dedução da base de cálculo do ISSQN dos materiais empregados na prestação de serviços de construção civil e subempreitadas, reconhecendo também o direito à restituição dos valores pagos indevidamente pela empresa autora nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a empresa apelada possui direito à dedução dos materiais empregados na obra e das subempreitadas da base de cálculo do ISSQN; e (ii) estabelecer se é cabível a restituição de valores pagos a título de ISSQN, considerados indevidos pela inclusão de tais itens na base de cálculo. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 7º, § 2º, I, da LC nº 116/2003 permite a exclusão da base de cálculo do ISSQN apenas dos valores relativos a materiais fornecidos pelo prestador de serviços, desde que produzidos fora do local da prestação dos serviços e destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. 4 . O Supremo Tribunal Federal, ao reapreciar o Tema 247 no RE 603.497/MG, reafirmou a recepção do art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968, mas delimitou que a interpretação quanto ao alcance dessa exclusão é matéria infraconstitucional, atribuindo ao Superior Tribunal de Justiça a competência para firmar entendimento restritivo sobre o tema.
5 . O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a dedutibilidade não se aplica a materiais adquiridos de terceiros ou produzidos no local da obra pelo prestador de serviços, salvo quando há destacada comercialização, com incidência de ICMS, das mercadorias fornecidas fora do local da prestação
.
6. No caso concreto, a empresa apelada não demonstrou que os materiais utilizados ou as subempreitadas cumpriram os requisitos legais para exclusão da base de cálculo do ISSQN.
7 . A interpretação consolidada também veda a dedução do valor das subempreitadas, as quais compõem o preço total do serviço tributável, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. IV. DISPOSITIVO 8. Recurso provido .

(TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00140406420148080012, Relator.: ALDARY NUNES JUNIOR, 4ª Câmara Cível)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA . ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS . IMPOSSIBILIDADE. 1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado. 2 . Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.Precedentes. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603 .497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil". [...]

(STJ - REsp: 1916376 RS 2021/0011137-9, Relator.: GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 14/03/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2023)

Verificada a hipótese legal de incidência do ICMS, afasta-se a facultatividade insculpida no art. 463, § 2º, do RICMS/ES. A apelada, ao introduzir no território capixaba mercadorias produzidas em suas oficinas para emprego na obra, atuou como legítima contribuinte do imposto estadual, estando, por imperativo lógico e legal, obrigada a regular inscrição cadastral.

Portanto, o auto de infração nº 1.954.166-5, que penalizou a conduta de "adquirir mercadorias sem estar inscrito como contribuinte do ICMS", revela-se hígido, devendo a sentença ser reformada neste capítulo

Já quanto ao segundo auto de infração, que culminou na CDA nº 06149/2018, a sentença declarou, por acessoriedade, sua nulidade. A apelada sustenta que tal imposição afronta a coisa julgada formada no mandado de segurança, que outrora ordenara a liberação das mercadorias.

A premissa, todavia, não se sustenta.

A leitura da ementa da apelação cível no mandado de segurança demonstra que o provimento jurisdicional fundamentou-se estritamente na Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, a qual considera inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. A via mandamental operou a liberação física e provisória dos bens, nomeando-se depositário, com o fim exclusivo de coibir a sanção política.

Dessa forma, em momento algum o referido
writ
declarou a nulidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração nº 1.954.166-5 ou afastou a materialidade da infração original.

O processo administrativo tributário instaurado em desfavor da apelada tramitou regularmente, culminando na manutenção da higidez do lançamento. Devidamente notificada para proceder à restituição, a empresa quedou-se inerte, o que atrai, de maneira lícita e autônoma, a incidência da penalidade descrita no art. 75, § 8º, inciso X, alínea "a", da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Assim, a nulidade da apreensão para fins coercitivos declarada no passado não confere ao contribuinte um salvo-conduto para expropriar definitivamente o fisco dos bens acautelados, mormente quando a exigibilidade da infração material remanesce confirmada. Inexiste vício de acessoriedade a macular o auto de infração nº 5.029.199-9, que se afigura como penalidade válida por descumprimento de obrigação superveniente

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar integralmente a sentença, julgando improcedentes os embargos à execução fiscal opostos, mantendo íntegras as certidões de dívida ativa nº 05786/2018 e nº 06149/2018.

Diante do provimento do recurso e da reversão do julgado, condeno a parte embargante/apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais em favor do Estado do Espírito Santo, os quais fixo no percentual mínimo previsto nas faixas do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, incidentes sobre o valor atualizado da causa, observada a regra do § 5º do mesmo dispositivo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)