Tribunal: TJES
Processo: 0004973-60.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-05

Ementa:
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DOSIMETRIA. ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. CONCURSO COM O ART. 16 DA LEI 10.826/03. CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES que julgou parcialmente procedente a ação penal promovida pelo Ministério Público Estadual, condenando o recorrente pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 16, caput, da Lei 10.826/03, à pena de 11 anos e 9 meses de reclusão, 542 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa busca absolvição por atipicidade da conduta, redução da pena-base, aplicação de frações mais benéficas na dosimetria, reconhecimento da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 em substituição ao delito autônomo do Estatuto do Desarmamento, e isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão:
(i) definir se há atipicidade da conduta quanto ao crime de tráfico diante da apreensão de 45,3 g de maconha;
(ii) aferir se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal;
(iii) estabelecer se devem ser aplicadas frações mais benéficas na primeira e segunda fases da dosimetria;
(iv) verificar se a conduta relativa à arma de fogo deve ser absorvida pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06;
(v) determinar se é possível isentar o recorrente do pagamento das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova dos autos, especialmente os depoimentos dos policiais militares, demonstra que o recorrente portava metralhadora municiada e mantinha 28 buchas de maconha (45,3 g) em imóvel identificado como ponto de tráfico, além de ser apontado como gerente da traficância local, afastando a tese de atipicidade.

4. O critério quantitativo do Tema 506 do STF (pequenas quantidades para uso pessoal) não autoriza absolvição quando o conjunto probatório revela finalidade mercantil, sendo inaplicável ao caso concreto.

5. A pena-base do crime de tráfico permanece adequadamente exasperada diante dos antecedentes criminais e da incidência do art. 42 da Lei 11.343/06, considerando a natureza e quantidade da droga.

6. As frações aplicadas nas fases da dosimetria estão devidamente fundamentadas, inclusive a fração de 1/6 no crime do art. 16 da Lei 10.826/03, inexistindo circunstâncias atenuantes ou agravantes.

7. Não comprovado o nexo finalístico entre o porte da metralhadora e o tráfico de drogas, descabe aplicar a majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, mantendo-se o concurso material com o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, conforme tese do Tema 1259 do STJ.

8. A pretensão de isenção das custas processuais deve ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A apreensão de 45,3 g de maconha, aliada ao contexto de tráfico e aos depoimentos policiais, caracteriza finalidade mercantil e afasta a atipicidade.

2. A pena-base pode ser exasperada com fundamento nos antecedentes e no art. 42 da Lei 11.343/06 quando presentes elementos idôneos.

3. A majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 somente se aplica quando demonstrado nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico, mantendo-se o crime do art. 16 da Lei 10.826/03 quando inexistente tal vinculação.

4. A análise sobre isenção de custas processuais compete ao Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados:
Lei 11.343/06, arts. 33, caput, 40, IV, e 42; Lei 10.826/03, art. 16, caput.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 506; STJ, Tema 1259; TJES, Apelação 050170018514, j. 30/05/2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004973-60.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO DOS SANTOS DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Rachel Durão Correia Lima

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DOSIMETRIA. ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. CONCURSO COM O ART. 16 DA LEI 10.826/03. CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES que julgou parcialmente procedente a ação penal promovida pelo Ministério Público Estadual, condenando o recorrente pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 16, caput, da Lei 10.826/03, à pena de 11 anos e 9 meses de reclusão, 542 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa busca absolvição por atipicidade da conduta, redução da pena-base, aplicação de frações mais benéficas na dosimetria, reconhecimento da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 em substituição ao delito autônomo do Estatuto do Desarmamento, e isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão:
(i) definir se há atipicidade da conduta quanto ao crime de tráfico diante da apreensão de 45,3 g de maconha;
(ii) aferir se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal;
(iii) estabelecer se devem ser aplicadas frações mais benéficas na primeira e segunda fases da dosimetria;
(iv) verificar se a conduta relativa à arma de fogo deve ser absorvida pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06;
(v) determinar se é possível isentar o recorrente do pagamento das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova dos autos, especialmente os depoimentos dos policiais militares, demonstra que o recorrente portava metralhadora municiada e mantinha 28 buchas de maconha (45,3 g) em imóvel identificado como ponto de tráfico, além de ser apontado como gerente da traficância local, afastando a tese de atipicidade.

4. O critério quantitativo do Tema 506 do STF (pequenas quantidades para uso pessoal) não autoriza absolvição quando o conjunto probatório revela finalidade mercantil, sendo inaplicável ao caso concreto.

5. A pena-base do crime de tráfico permanece adequadamente exasperada diante dos antecedentes criminais e da incidência do art. 42 da Lei 11.343/06, considerando a natureza e quantidade da droga.

6. As frações aplicadas nas fases da dosimetria estão devidamente fundamentadas, inclusive a fração de 1/6 no crime do art. 16 da Lei 10.826/03, inexistindo circunstâncias atenuantes ou agravantes.

7. Não comprovado o nexo finalístico entre o porte da metralhadora e o tráfico de drogas, descabe aplicar a majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, mantendo-se o concurso material com o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, conforme tese do Tema 1259 do STJ.

8. A pretensão de isenção das custas processuais deve ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A apreensão de 45,3 g de maconha, aliada ao contexto de tráfico e aos depoimentos policiais, caracteriza finalidade mercantil e afasta a atipicidade.

2. A pena-base pode ser exasperada com fundamento nos antecedentes e no art. 42 da Lei 11.343/06 quando presentes elementos idôneos.

3. A majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 somente se aplica quando demonstrado nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico, mantendo-se o crime do art. 16 da Lei 10.826/03 quando inexistente tal vinculação.

4. A análise sobre isenção de custas processuais compete ao Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados:
Lei 11.343/06, arts. 33, caput, 40, IV, e 42; Lei 10.826/03, art. 16, caput.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 506; STJ, Tema 1259; TJES, Apelação 050170018514, j. 30/05/2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
GUSTAVO DOS SANTOS DE SOUZA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 16, caput, da Lei nº 10.826/03, à pena de 11 anos e 09 meses de reclusão, e ao pagamento de 542 dias multa, em regime inicial fechado.

A defesa, em razões recursais, pugna pela absolvição do recorrente, por atipicidade da conduta. Postula, também, o redimensionamento da pena-base, para que seja fixada em seu mínimo legal, eis que não se justifica o seu aumento pela natureza e quantidade de drogas apreendidas, a aplicação de fração mais benéfica na primeira e segunda fases do processo dosimétrico, o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06 ao invés do delito autônomo do artigo 16 da Lei n. 10.826/03 e a isenção ao pagamento de custas processuais.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo conhecimento e desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça (Dr. Sócrates de Souza).

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
GUSTAVO DOS SANTOS DE SOUZA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 16, caput, da Lei nº 10.826/03, à pena de 11 anos e 09 meses de reclusão, e ao pagamento de 542 dias multa, em regime inicial fechado.

A defesa, em razões recursais, pugna pela absolvição do recorrente, por atipicidade da conduta. Postula, também, o redimensionamento da pena-base, para que seja fixada em seu mínimo legal, eis que não se justifica o seu aumento pela natureza e quantidade de drogas apreendidas, a aplicação de fração mais benéfica na primeira e segunda fases do processo dosimétrico, o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06 ao invés do delito autônomo do artigo 16 da Lei n. 10.826/03 e a isenção ao pagamento de custas processuais.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo conhecimento e desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça (Dr. Sócrates de Souza).

Pois bem.

A título de contextualização, consta na exordial acusatória que, no dia 18 de agosto de 2023, por volta das 23h:50min., o [recorrente]se encontrava na Rua Manoel Lemos da Luz, bairro Itanguá, Cariacica/ES, nas proximidades do "Bar da Selma", local conhecido como de ocorrência de intenso tráfico de drogas ilícitas, e portava, sem ter autorização e em desacordo com a determinação legal, uma METRALHADORA nas mãos, e, ainda, mantinha em depósito no interior do imóvel para o qual correu ao ver a chegada de Policiais Militares, situado no terceiro andar de um prédio de portão branco, o total de 28 (vinte e oito) buchas contendo a substância ilícita "MACONHA".”

Nesse cenário, o recorrente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 16, caput, da Lei nº 10.826/03.

Rememorados os fatos, passo à análise do recurso interposto.

A defesa, em razões recursais, pugna, inicialmente, pela absolvição do recorrente por atipicidade da conduta.

Sem razão.

Diferentemente do que pontua a defesa, a apreensão de 28 buchas de maconha (45,3 gramas) não revela atipicidade da conduta.

No Tema 506 do Pretório Excelso, ficou decidido que “ter pequenas quantidades de maconha para uso pessoal (40 gramas ou 6 pés) continua sendo proibido, mas não é crime.”

Não desconheço que, no julgamento em que foi firmado o aludido precedente qualificado, foi consignado que tal critério não é absoluto.

No caso dos autos, além da apreensão de 45,3 gramas de “maconha”, é possível evidenciar o envolvimento do recorrente na traficância, inclusive na condição de gerente do tráfico local, conforme as declarações prestadas pelos policiais militares abaixo colacionadas:

PM Maycon Gomes Cesconeto:

(...); que se recorda dos fatos; que estavam em patrulhamento e tinham passado anteriormente no mesmo local; que algumas pessoas tinham se evadido e eles continuaram com o patrulhamento; que mais tarde retornaram o local e visualizaram Gustavo com a arma na mão entrando no portão; que foi dada a voz de abordagem e ele ignorou e entrou correndo, subindo a escada; que foi abordado quando ele tentava entrar na residência; que foi encontrado com ele uma metralhadora e a droga estava dentro da residência; que o acusado morava nessa residência; que visualizou o acusado a primeira vez entrando no portão; que o portão estava aberto e o acusado estava entrando; que ele subiu até o terceiro andar com a arma na mão; que a namorada do acusado estava dentro da casa e alegou que estava naquele local para usar droga com ele; que a namorada do acusado disse que não morava lá; que o local é ponto de tráfico; que já conhecia o acusado, inclusive já foi preso outra vez pelo mesmo motivo, por porte de arma; que o acusado não disse nada sobre a arma e nem sobre a droga, uma vez que a arma já estava com ele então nem houve questionamento; que a guarnição tinha conhecimento que o acusado estava gerenciando o tráfico local; que a arma estava carregada; que confirma o inteiro teor de seu depoimento; dada a palavra a defesa do acusado, foi perguntado qual foi o momento exato que visualizaram o Gustavo, o depoente disse no momento em que ele estava se dirigindo para entrar na residência, sendo dada voz de parada a mais ou menos uns 10 a 15 metros; que estava na guarnição mais outro companheiro; que foi alcançado exatamente no 3º andar; perguntado se quando deu voz de parada viu algum ato de traficância, o depoente disse que no momento não, nem usuário, apenas arma; que não encontrou droga no percurso da residência; que a droga foi encontrada dentro da residência e estava tudo na sacolinha; que no quarto tinha mais quatro buchas que segundo a namorada eles usariam; ao ser perguntado pelo MM Juiz se casa em que encontraram a droga ele confirma que era a casa do réu o depoente disse que sim, pois o réu quem disse para a guarnição; (...)”.

PM Rhuan Carlos Santos Silva:

(...); que se recorda dos fatos; que no mesmo dia tinham passado na localidade mais cedo e diversos indivíduos haviam se evadido no momento não conseguiram realizar a abordagem de ninguém; que mais ou menos uma hora depois retornaram ao local e visualizaram o acusado entrando na residência com arma na mão; que subiram atrás do acusado, sendo o mesmo abordado no terceiro andar em posse da arma; que na residência que ele adentrou foi encontrado uma quantidade de maconha; que viram ele portando a arma na entrada do portão, entre a rua e o portão; que em momento algum o acusado se livrou da arma; que só perderam o acusado de vista na dobra da escada; que o acusado subiu com a arma na mão; que quando abordaram o acusado ele ainda estava com a arma na mão, sendo uma submetralhadora; que estava municiada; que o local é conhecido como mata da praia, local de intenso tráfico de entorpecentes; que teve alguns confrontos armados também pela disputa pelo tráfico nos últimos meses; que já conhecia o acusado de outras abordagens; ao ser perguntado pelo Dr. Promotor se tinha conhecimento pela PM que o acusado tem envolvimento com o tráfico de drogas, o depoente disse que sim; que confirma o inteiro teor do seu depoimento, bem como a sua assinatura digital; dada a palavra a defesa do acusado foi perguntado o que motivou o ingresso nas escadas da residência o depoente disse que ter visualizado o acusado com a arma em mãos; que foi preso no 3º andar; que a namorada do acusado no momento da abordagem saiu dentro do quarto; que o acusado foi pego dentro da residência; que não pediu autorização para adentrar na residência; que posteriormente a namorada do acusado informou que a residência era de Gustavo; que não filmou abordagem; que não se recorda a quantidade de drogas apreendidas, mas que se recorda que foi encontrada na sala e no quarto; perguntado se alguém chegou a falar que a droga era para consumo, o depoente disse que a Brenda alegou que estava no local para ficar com o acusado e realizar o consumo; (...).

Devo consignar que a versão apresentada pelo recorrente em seu interrogatório judicial, alegando ser apenas usuário de drogas e apontando que os agentes de segurança pública forjaram a prova da metralhadora na cena do crime, não encontra respaldo no conjunto probatório dos autos.

Desse modo, é descabida a tese de atipicidade da conduta, havendo elementos suficientes para a manutenção do tráfico de drogas.

De outra banda, a defesa postula o redimensionamento da pena-base, em relação ao crime de tráfico de drogas, para que seja fixada em seu mínimo legal.

A pena basilar foi fixada em 6 anos e 6 meses de reclusão e 660 dias-multa, em razão dos antecedentes criminais e com base no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 (natureza e quantidade).

E não vejo razão para modificá-la, eis que exasperada em patamar adequado, em especial, considerando o intervalo entre a pena mínima e máxima em abstrato do crime praticado e

Os antecedentes criminais estão devidamente justificados em razão da condenação transitada em julgado em 29/05/2023, na ação penal n. 0007028-18.2022.8.08.0012, além de não ser irrelevante a apreensão de 45,3 gramas de “maconha”, no contexto em que o recorrente é apontado como gerente do tráfico local.

Do mesmo modo, é descabida a tese defensiva, em que pretende a aplicação de fração mais benéfica na primeira e segunda fases do processo dosimétrico.

Isso porque a fração utilizada na primeira fase do crime de tráfico de drogas já foi analisada anteriormente e verificado que o incremento está fundamentado de forma idônea. Além disso, foi aplicada a fração de 1/6 para o crime previsto no artigo 16 da Lei n. 10.826/03, em razão dos antecedentes criminais.

Ademais, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes e agravantes, em relação a ambos os crimes, sendo a condenação transitada em julgado aplicada na primeira fase da dosimetria, como antecedentes criminais.

Prosseguindo.

A defesa pretende, também, o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06 ao invés do delito autônomo do artigo 16 da Lei n. 10.826/03.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese jurídica, no Tema 1259, segunda a qual "[a] majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas".

Assim, a majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 somente se aplica quando demonstrado nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico, mantendo-se o crime do art. 16 da Lei 10.826/03 quando inexistente tal vinculação.

No caso dos autos, a despeito da condenação do recorrente no crime de tráfico de drogas, não há prova nos autos que revelem o apontado nexo finalístico entre a metralhadora e a traficância, razão pela qual mantenho a condenação nos exatos termos da sentença objurgada.

Por fim, no que se refere à isenção do pagamento das custas processuais, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto.

É como voto.