Tribunal: TJES
Processo: 0000854-16.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000854-16.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX DOS SANTOS SIQUEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: EDUARDA SILVA CORREA RODRIGUES - ES36324, VICTORYA DE MEIRELLES KLEY PEREIRA - ES41949, WUDSON ALVES TINELLI - ES36322

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. TEMA 712 DO STF E TEMA 1.139 DO STJ. ELEMENTOS AUTÔNOMOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. ACÓRDÃO MANTIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de juízo de retratação instaurado por determinação da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, com o fito de reanalisar acórdão da 1ª Câmara Criminal que negou provimento a recurso de apelação e manteve a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), afastando a incidência do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º). A Vice-Presidência apontou possível violação ao Tema 712 do STF (dupla valoração da quantidade e natureza de drogas) e ao Tema 1.139 do STJ (utilização de ações penais em curso para afastar a minorante).

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão incorreu em indevido
bis in idem
ao utilizar a quantidade e natureza da droga para elevar a pena-base e para afastar o privilégio (Tema 712 do STF); e (ii) saber se, ainda que afastados os vetores referentes à quantidade de entorpecentes e à existência de ações penais em curso (Tema 1.139 do STJ), o conjunto fático-probatório possui elementos autônomos e idôneos suficientes para configurar a dedicação do agente a atividades criminosas e obstar o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência firmada pelas Cortes Superiores orienta que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não pode, por si só, obstar a aplicação do tráfico privilegiado (Tema 1.139/STJ), e veda que a quantidade e a natureza da droga apreendida sejam valoradas de forma dupla em fases distintas da dosimetria (Tema 712/STF).

4. Contudo, excluída a valoração das ações em curso e da quantidade e diversidade de drogas como fundamentos da terceira fase da dosimetria, nota-se que o acórdão recorrido expôs fundamentos de reforço embasados em elementos autônomos e idôneos que demonstram cabalmente a dedicação do réu a atividades criminosas.

5. O contexto fático da apreensão evidencia nítida dedicação à traficância habitual, notadamente porque o flagrante ocorreu em local amplamente conhecido pela intensa comercialização de drogas, as substâncias encontravam-se fracionadas e embaladas de forma característica para pronta venda, e o réu empreendeu fuga ao avistar a guarnição policial. Tais circunstâncias concretas justificam validamente o não reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

IV. Dispositivo e tese

6. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. ACÓRDÃO MANTIDO EM SUA INTEGRALIDADE.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000854-16.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX DOS SANTOS SIQUEIRA

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000854-16.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX DOS SANTOS SIQUEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: EDUARDA SILVA CORREA RODRIGUES - ES36324, VICTORYA DE MEIRELLES KLEY PEREIRA - ES41949, WUDSON ALVES TINELLI - ES36322

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. TEMA 712 DO STF E TEMA 1.139 DO STJ. ELEMENTOS AUTÔNOMOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. ACÓRDÃO MANTIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de juízo de retratação instaurado por determinação da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, com o fito de reanalisar acórdão da 1ª Câmara Criminal que negou provimento a recurso de apelação e manteve a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), afastando a incidência do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º). A Vice-Presidência apontou possível violação ao Tema 712 do STF (dupla valoração da quantidade e natureza de drogas) e ao Tema 1.139 do STJ (utilização de ações penais em curso para afastar a minorante).

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão incorreu em indevido
bis in idem
ao utilizar a quantidade e natureza da droga para elevar a pena-base e para afastar o privilégio (Tema 712 do STF); e (ii) saber se, ainda que afastados os vetores referentes à quantidade de entorpecentes e à existência de ações penais em curso (Tema 1.139 do STJ), o conjunto fático-probatório possui elementos autônomos e idôneos suficientes para configurar a dedicação do agente a atividades criminosas e obstar o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência firmada pelas Cortes Superiores orienta que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não pode, por si só, obstar a aplicação do tráfico privilegiado (Tema 1.139/STJ), e veda que a quantidade e a natureza da droga apreendida sejam valoradas de forma dupla em fases distintas da dosimetria (Tema 712/STF).

4. Contudo, excluída a valoração das ações em curso e da quantidade e diversidade de drogas como fundamentos da terceira fase da dosimetria, nota-se que o acórdão recorrido expôs fundamentos de reforço embasados em elementos autônomos e idôneos que demonstram cabalmente a dedicação do réu a atividades criminosas.

5. O contexto fático da apreensão evidencia nítida dedicação à traficância habitual, notadamente porque o flagrante ocorreu em local amplamente conhecido pela intensa comercialização de drogas, as substâncias encontravam-se fracionadas e embaladas de forma característica para pronta venda, e o réu empreendeu fuga ao avistar a guarnição policial. Tais circunstâncias concretas justificam validamente o não reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

IV. Dispositivo e tese

6. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. ACÓRDÃO MANTIDO EM SUA INTEGRALIDADE.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de juízo de retratação instaurado, com fundamento no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, em razão de decisão proferida pela Vice-Presidência deste Tribunal, nos autos do Recurso Especial interposto por Alex dos Santos Siqueira.

O recorrente insurgiu-se contra acórdão da 1ª Câmara Criminal que, ao julgar apelação criminal, manteve condenação pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, afastando, entre outros pleitos, a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do referido dispositivo legal.

Em sede de recursos excepcionais, sustentou violação ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e ao Tema 712 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal e Tema 1.139 do STJ, sob o argumento de ocorrência de
bis in idem
, uma vez que a quantidade e a natureza da droga teriam sido valoradas tanto na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, quanto na terceira fase, para afastar o tráfico privilegiado, bem como, a utilização de processos em curso para afastar a mesma benesse.

A Vice-Presidência, reconhecendo similitude entre a controvérsia recursal e o entendimento fixado no Tema 712 do STF e no Tema 1.139 do STJ, determinou a devolução dos autos ao órgão fracionário para exame da pertinência do juízo de retratação.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000854-16.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX DOS SANTOS SIQUEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: EDUARDA SILVA CORREA RODRIGUES - ES36324, VICTORYA DE MEIRELLES KLEY PEREIRA - ES41949, WUDSON ALVES TINELLI - ES36322

VOTO

Trata-se de reexame da matéria em sede de juízo de retratação, instaurado por determinação da Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.

A Vice-Presidência determinou a devolução dos autos a este Órgão Fracionário para aferir possível contrariedade do acórdão embargado (Id. 17641505) em relação a dois precedentes vinculantes: o Tema nº 1.139 do STJ (que veda o uso de ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado) e o Tema nº 712 do STF (que veda a dupla valoração da natureza e quantidade de drogas na primeira e terceira fases da dosimetria).

FUNDAMENTAÇÃO

O juízo de retratação não comporta acolhimento, impondo-se a manutenção integral do resultado do julgamento colegiado.

De fato, a jurisprudência das Cortes Superiores pacificou-se no sentido de que ações penais em curso, isoladamente, não obstam a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (Tema 1.139/STJ), e de que a quantidade e variedade de drogas não podem ser valoradas concomitantemente na primeira e na terceira fase da dosimetria (Tema 712/STF).

Contudo, a detida análise do acórdão proferido por esta 1ª Câmara Criminal revela que o afastamento da causa especial de diminuição de pena não se baseou exclusivamente nas referidas ações em curso ou no volume de entorpecentes apreendidos.

Tais vetores foram declinados no julgado originário apenas como reforço argumentativo a um contexto fático robusto e autônomo que, por si só, demonstra inequivocamente a dedicação do recorrente a atividades criminosas.

Conforme extrai-se dos autos, há elementos concretos autônomos indicativos de dedicação à traficância.

O conjunto fático-probatório demonstra que:

Local da Prisão: O flagrante ocorreu em bairro amplamente conhecido pela intensa movimentação do tráfico de drogas.

Modus Operandi e Acondicionamento: O recorrente foi surpreendido com drogas fracionadas e embaladas de forma característica para o comércio. As drogas encontradas em sua posse direta apresentavam o mesmo padrão de acondicionamento daquelas ocultadas em depósito (mochila), evidenciando atuação estruturada voltada à comercialização habitual.

Comportamento: O recorrente empreendeu fuga imediata ao avistar a guarnição policial, tática inerente àqueles que atuam de forma contumaz na mercancia ilícita.

Tais circunstâncias, analisadas de forma autônoma e isolada da quantidade/natureza da droga e da existência de ações penais em curso, evidenciam profunda dedicação à atividade criminosa, sendo circunstância idônea e suficiente para obstar a incidência da minorante.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o afastamento do tráfico privilegiado quando demonstrada, com base em elementos concretos e idôneos dos autos, a habitualidade delitiva ou dedicação ao comércio ilícito, ainda que o agente seja tecnicamente primário.

Desse modo, ainda que se exclua a quantidade/natureza da droga e o histórico de ações penais do arcabouço de fundamentos atinentes à terceira fase da dosimetria, subsistem elementos autônomos a justificar o não reconhecimento da causa especial de diminuição.

Não há, portanto, ofensa aos Temas 712 do STF e 1.139 do STJ, uma vez que a
ratio decidendi
para a negativa da benesse repousa primordialmente no contexto fático da apreensão, revelador de dedicação criminosa.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em reexame da matéria, EXERÇO O JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO, mantendo incólume o acórdão de Id. 17641505 em todos os seus termos, por possuir fundamentação idônea e autônoma para o afastamento do tráfico privilegiado, em harmonia com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

É como voto.

*Este texto foi redigido com auxílio de algoritmo.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos após tomar voto proferido pelo e. Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que exerceu juízo negativo de retratação, mantendo seu voto anterior no sentido do desprovimento do recurso de apelação criminal, mantendo a condenação do requerente pelo crime de tráfico de drogas.

Consoante destacado pelo E. Relator,
a Vice-Presidência determinou a devolução dos autos a este Órgão Fracionário para aferir possível contrariedade do acórdão embargado (Id. 17641505) em relação a dois precedentes vinculantes: o
Tema nº 1.139 do STJ
(que veda o uso de ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado) e o
Tema nº 712 do STF
(que veda a dupla valoração da natureza e quantidade de drogas na primeira e terceira fases da dosimetria).

em seu bem fundamentado voto, o E. Relator manifestou-se pelo exercício negativo da retratação, sustentando que o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 estaria amparado em "
fundamentos autônomos
", tais como o local da prisão, o modo de acondicionamento e a fuga do agente.

O
Tema Repetitivo 1.139 do STJ
estabelece ser "
vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação do tráfico privilegiado
". No caso em exame, o acórdão originário e a sentença de primeiro grau fundamentaram o óbice à benesse na existência de três ações penais em curso na Comarca de Santa Teresa/ES.

Ao sustentar o juízo negativo de retratação sob o argumento de que tais ações foram apenas "reforço argumentativo", o voto condutor acaba por manter a eficácia jurídica de vetores expressamente proibidos pelo STJ, violando a presunção de inocência.

Esta é a interpretação que a Corte faz do mencionado precedente vinculante, sendo possível encontrar diversos julgados no sentido de que: “
Nos termos do Tema 1.139 dos recursos repetitivos, é vedado utilizar ações penais em curso para afastar o redutor do tráfico privilegiado ( § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /06), pois tal prática viola o princípio da presunção de inocência. Assim, a mera existência de processos em andamento não constitui fundamento idôneo para obstar a aplicação do benefício
” (STJ - AREsp: 2287806 AL 2023/0027598-6, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/12/2024).

Da mesma forma, o
Tema 712 do STF
veda a dupla valoração da natureza e quantidade das drogas na primeira e na terceira fases da dosimetria. Compulsando os autos, verifica-se que a pena-base do apelante foi exasperada de 05 para 07 anos de reclusão exclusivamente em razão da natureza e quantidade das substâncias (112 porções de 04 tipos distintos).

Dessa forma, utilizar novamente o volume e a diversidade de entorpecentes para afastar o benefício do privilégio sob a rubrica de "dedicação criminosa" (sem nenhum outro elemento de motivação) configura flagrante “
bis in idem
”.

Os elementos remanescentes apontados pelo E. Relator — local da prisão (prostíbulo/casarão), fuga e acondicionamento — são inerentes ao próprio tipo penal do tráfico ou configuram circunstâncias genéricas do flagrante. O STJ entende que tais fatores, isoladamente, não provam que o réu integre organização criminosa ou se dedique habitualmente ao crime, requisitos para o afastamento da minorante.

A Jurisprudência do STJ aplica o mesmo entendimento: “
O Tribunal de origem concluiu que a busca pessoal foi realizada com base em fundada suspeita, em razão da fuga do paciente ao avistar os policiais em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, o que, de acordo com a jurisprudência, justifica a abordagem e a apreensão de drogas. 4. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi afastada nas instâncias inferiores em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (13,98g de cocaína e 29,27g de maconha), além de a existência de outro processo em curso contra o paciente. No entanto, o entendimento consolidado do STJ é no sentido de que processos criminais em andamento não podem ser usados para afastar a minorante, e a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento da minorante. 5. Dessa forma, redimensiona-se a pena com aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo
” TJ - HC: 927568 SP 2024/0247248-4, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 15/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2024).

Dessa forma, concluo pela necessidade do exercício do juízo positivo de retratação, com fundamento na correta interpretação dos
Temas nº 1.139 do STJ
, e
nº 712 do STF
, para reconhecer a figura do tráfico privilegiado, com a
consequente redução de pena na terceira fase da dosimetria.

Mantenho a pena-base fixada em 07 (sete) anos de reclusão e 700 dias-multa, considerando que a natureza e quantidade já foram valoradas negativamente nesta etapa.

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Aplico a minorante do tráfico privilegiado. Considerando que a quantidade de droga já serviu para elevar a pena-base em 02 anos acima do mínimo, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços) de redução,
resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 233 dias-multa
.

Fixada a pena abaixo de 04 anos e sendo o recorrente tecnicamente primário, fixo o regime inicial
ABERTO
(Art. 33, § 2º, 'c', CP) e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (Art. 44, CP), a serem definidas pelo Juízo das Execuções.

Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator,
EXERÇO O JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO
para reformar o acórdão de ID 17641505 para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal, reconhecendo a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando a pena para 02 anos e 04 meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, e pagamento de 233 dias-multa, no importe de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Expeça-se Alvará de Soltura clausulado,
tendo em vista que o acusado recorreu preso.

É como voto.