Tribunal: TJES
Processo: 5001863-29.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento; SIMPLES
Data de julgamento: 2026-02-12

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM INFORMAÇÕES DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. OMISSÃO DE RECEITAS. SIMPLES NACIONAL. DESCONSIDERAÇÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO FAVORECIDO. LEGALIDADE DA BASE DE CÁLCULO E DA ALÍQUOTA APLICADA. COMPARTILHAMENTO DE DADOS FINANCEIROS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LICITUDE. MULTA PUNITIVA EM PATAMAR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. FIXAÇÃO EXCLUSIVA DA TAXA SELIC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CASO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas, de um lado, pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, de outro, pela empresa ÓTICA MSKG LTDA., em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal, reconhecendo a ilicitude da imposição de multa superior a 100% do valor do imposto e determinando a aplicação exclusiva da Taxa SELIC como índice de correção e juros moratórios. A sentença reconheceu sucumbência recíproca e fixou honorários em favor de ambas as partes, observada a proporcionalidade do êxito. As insurgências recursais envolveram, de um lado, a defesa da legalidade do auto de infração e da penalidade imposta (Estado), e, de outro, a alegação de nulidade do lançamento tributário, ilicitude das provas e violação ao regime do Simples Nacional (empresa autora).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) definir se é legítima a limitação da multa punitiva ao percentual de 100% do tributo devido; (ii) estabelecer se é válida a aplicação exclusiva da Taxa SELIC como índice de atualização monetária e de juros de mora nos débitos fiscais estaduais; (iii) determinar a possibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em razão de sucumbência recíproca; (iv) aferir a legalidade do uso, pela Administração Tributária, de informações financeiras obtidas diretamente de operadoras de cartão de crédito, sem autorização judicial; e (v) examinar a regularidade da desconsideração do regime do Simples Nacional no lançamento realizado com base em omissão de receitas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A imposição de multa punitiva em percentual superior a 100% do tributo devido afronta o princípio constitucional da vedação ao confisco (CF, art. 150, IV), entendimento reiteradamente adotado pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, independentemente da pendência de julgamento definitivo do Tema 487 (RE 640.452) pelo STF.

A aplicação exclusiva da Taxa SELIC como índice de atualização monetária e de juros de mora encontra respaldo no entendimento firmado pelo STF no Tema 1062 (RE 1.216.078), sendo vedada a cumulação com outros encargos legais, ainda que previstos na legislação estadual, sob pena de bis in idem.

A fixação de honorários advocatícios sucumbenciais de forma proporcional ao êxito das partes, mesmo quando envolvida a Fazenda Pública, é compatível com os §§2º e 3º do art. 85 do CPC/2015, não havendo óbice à condenação recíproca quando a decisão for parcialmente procedente.

O compartilhamento de informações financeiras pelas operadoras de cartão de crédito com a Administração Tributária, sem necessidade de autorização judicial, é constitucional, conforme decidido pelo STF no RE 601.314/SP (Tema 2252) e na ADI 2859, desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, o que se verificou no caso concreto.

A desconsideração do regime do Simples Nacional é legítima quando verificada omissão de receita mediante circulação de mercadorias desacobertada de documentação fiscal, nos termos do art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006, sendo aplicável a alíquota interna de 17%, ainda que a empresa esteja formalmente cadastrada no regime diferenciado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A imposição de multa punitiva em percentual superior a 100% do valor do tributo viola o princípio da vedação ao confisco e deve ser limitada a esse patamar.

A Taxa SELIC é índice válido e exclusivo para atualização monetária e juros de mora em débitos fiscais, vedada a cumulação com outros encargos legais.

A condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios é cabível em hipóteses de sucumbência recíproca, observada a proporcionalidade.

É constitucional o compartilhamento de dados financeiros por operadoras de cartão de crédito com a Administração Tributária sem necessidade de autorização judicial, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

A prática de operações desacobertadas de documentação fiscal afasta a aplicação do regime do Simples Nacional e legitima a cobrança do ICMS pela alíquota ordinária prevista na legislação estadual.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5001863-29.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OTICA MSKG LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM INFORMAÇÕES DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. OMISSÃO DE RECEITAS. SIMPLES NACIONAL. DESCONSIDERAÇÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO FAVORECIDO. LEGALIDADE DA BASE DE CÁLCULO E DA ALÍQUOTA APLICADA. COMPARTILHAMENTO DE DADOS FINANCEIROS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LICITUDE. MULTA PUNITIVA EM PATAMAR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. FIXAÇÃO EXCLUSIVA DA TAXA SELIC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CASO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas, de um lado, pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, de outro, pela empresa ÓTICA MSKG LTDA., em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal, reconhecendo a ilicitude da imposição de multa superior a 100% do valor do imposto e determinando a aplicação exclusiva da Taxa SELIC como índice de correção e juros moratórios. A sentença reconheceu sucumbência recíproca e fixou honorários em favor de ambas as partes, observada a proporcionalidade do êxito. As insurgências recursais envolveram, de um lado, a defesa da legalidade do auto de infração e da penalidade imposta (Estado), e, de outro, a alegação de nulidade do lançamento tributário, ilicitude das provas e violação ao regime do Simples Nacional (empresa autora).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) definir se é legítima a limitação da multa punitiva ao percentual de 100% do tributo devido; (ii) estabelecer se é válida a aplicação exclusiva da Taxa SELIC como índice de atualização monetária e de juros de mora nos débitos fiscais estaduais; (iii) determinar a possibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em razão de sucumbência recíproca; (iv) aferir a legalidade do uso, pela Administração Tributária, de informações financeiras obtidas diretamente de operadoras de cartão de crédito, sem autorização judicial; e (v) examinar a regularidade da desconsideração do regime do Simples Nacional no lançamento realizado com base em omissão de receitas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A imposição de multa punitiva em percentual superior a 100% do tributo devido afronta o princípio constitucional da vedação ao confisco (CF, art. 150, IV), entendimento reiteradamente adotado pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, independentemente da pendência de julgamento definitivo do Tema 487 (RE 640.452) pelo STF.

A aplicação exclusiva da Taxa SELIC como índice de atualização monetária e de juros de mora encontra respaldo no entendimento firmado pelo STF no Tema 1062 (RE 1.216.078), sendo vedada a cumulação com outros encargos legais, ainda que previstos na legislação estadual, sob pena de bis in idem.

A fixação de honorários advocatícios sucumbenciais de forma proporcional ao êxito das partes, mesmo quando envolvida a Fazenda Pública, é compatível com os §§2º e 3º do art. 85 do CPC/2015, não havendo óbice à condenação recíproca quando a decisão for parcialmente procedente.

O compartilhamento de informações financeiras pelas operadoras de cartão de crédito com a Administração Tributária, sem necessidade de autorização judicial, é constitucional, conforme decidido pelo STF no RE 601.314/SP (Tema 2252) e na ADI 2859, desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, o que se verificou no caso concreto.

A desconsideração do regime do Simples Nacional é legítima quando verificada omissão de receita mediante circulação de mercadorias desacobertada de documentação fiscal, nos termos do art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006, sendo aplicável a alíquota interna de 17%, ainda que a empresa esteja formalmente cadastrada no regime diferenciado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A imposição de multa punitiva em percentual superior a 100% do valor do tributo viola o princípio da vedação ao confisco e deve ser limitada a esse patamar.

A Taxa SELIC é índice válido e exclusivo para atualização monetária e juros de mora em débitos fiscais, vedada a cumulação com outros encargos legais.

A condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios é cabível em hipóteses de sucumbência recíproca, observada a proporcionalidade.

É constitucional o compartilhamento de dados financeiros por operadoras de cartão de crédito com a Administração Tributária sem necessidade de autorização judicial, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

A prática de operações desacobertadas de documentação fiscal afasta a aplicação do regime do Simples Nacional e legitima a cobrança do ICMS pela alíquota ordinária prevista na legislação estadual.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER dos recursos de apelação para, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e a
ÓTICA MSKG LTDA.

interpuseram recursos de apelação em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal em referência julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para
(i)
reduzir a multa imposta no auto de infração ao patamar de 100% do valor do tributo devido, à luz da vedação constitucional ao caráter confiscatório das penalidades pecuniárias; e
(ii)
limitar os encargos moratórios à aplicação exclusiva da Taxa Selic. Quanto aos ônus sucumbenciais, reconheceu-se sucumbência recíproca, arbitrando-se honorários advocatícios em 10% sobre o proveito econômico obtido (devidos pelo Estado à autora) e 10% sobre o crédito remanescente (devidos pela autora ao Estado), com isenção do Estado quanto às custas processuais, autorizando-se o reembolso proporcional em favor da autora.

Em suas razões apresentadas no evento nº 12620747, o

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em resumo, que: (i) a limitação da multa punitiva a 100% do valor do imposto se mostra descabida, diante da previsão legal da penalidade aplicada com base no art. 75-A, §3º, I, “a”, c/c art. 76-A, VIII, da Lei Estadual nº 7.000/2001; (ii) a aplicação exclusiva da SELIC como índice de correção e juros moratórios contraria o ordenamento jurídico estadual, o qual admite a incidência de acréscimos legais cumulativos; e que (iii) a relação jurídico-tributária existente não autoriza a condenação em honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública, dada sua mínima sucumbência.

A
ÓTICA MSKG LTDA.
, por seu turno, apelou no evento nº 12620752, argumentando, em suma, (i) a nulidade do auto de infração, por ausência de regular procedimento fiscal prévio à requisição das informações financeiras pelas operadoras de cartão de crédito, em contrariedade ao art. 6º da LC 105/2001, ao Decreto Estadual nº 2.872-R/2011 e à Portaria SEFAZ nº 006-R/2012; (ii) a ilegalidade do uso das informações financeiras não disponibilizadas ao contribuinte, afrontando o art. 814, §1º, do RICMS/ES; (iii) a indevida desconsideração do regime do Simples Nacional, com inaplicabilidade do art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC 123/2006 e violação ao §2º do art. 39 da mesma norma; (iv) a presunção genérica de omissão de receitas, como fundamento ilegítimo para a constituição do crédito tributário, e consequente inconstitucionalidade do lançamento; e (v) o caráter confiscatório da multa punitiva e a inconstitucionalidade dos critérios de atualização do débito.

Na instância originária, a

empresa

ÓTICA MSKG LTDA.
questiona a validade do auto de infração nº 5.060.474-4, lavrado em seu desfavor pelo fisco estadual, por meio do qual lhe foram aplicadas sanções pecuniárias pela conduta de deixar de “emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco”, com valor do imposto apurado em R$35.158,63 (trinta e cinco mil, cento e cinquenta e oito reais e sessenta e três centavos) e multa aplicada de R$62.177,29 (sessenta e dois mil, cento e setenta e sete reais e vinte e nove centavos) (evento nº 12620503).

A sanção pecuniária aplicada à empresa autora e discutida na presente ação ostenta natureza de multa tributária punitiva acompanhada de lançamento de ofício, ou seja, em decorrência do descumprimento de obrigação acessória que repercute no montante do imposto devido.

Sobre o tema, merece destaque o seguinte trecho do voto de relatoria proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso extraído quando do julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872
1
, pelo excelso Supremo Tribunal Federal:

[...]

11. No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.

[...]

Este egrégio Tribunal de Justiça, à semelhança de diversas outras Cortes Estaduais, tem perfilhado o entendimento de que a imposição de multas punitivas em patamares superiores a 100% do valor do tributo tende, via de regra, a violar o postulado constitucional da vedação ao confisco, previsto no art. 150, IV, da Constituição da República. Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE CADASTRO ESTADUAL. MULTA CONFISCATÓRIA. PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Dispõe o artigo 40-A, do RICMS/ES, Decreto nº 4.044-R/16, que as pessoas que realizam operações relativas à circulação de mercadorias inscrever-se-ão no cadastro de contribuintes do imposto antes de iniciarem suas atividades. II. Paralelamente, ao tratar da sujeição passiva do ICMS, estabelece o artigo 15, caput, do RICMS/ES, que contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria, salientando-se, em seu §1º, que A condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade as operações definidas como fato gerador do imposto. III. Destaque-se, ainda, nos termos do artigo 44, inciso I, alínea b, da Lei Estadual 7000/01, que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é, tratando-se de mercadoria ou bem, onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea. lV. Na hipótese, corretamente lavrado o Auto de Infração 5.124.709-9, em desfavor de pessoa física, regularmente autuada como contribuinte, na forma do 15, §1º, do RICMS/ES, e artigo 44, inciso I, alínea b, da Lei Estadual 7000/01, por Deixar de se inscrever no cadastro de contribuintes do imposto, violando o artigo 40-A, do RICMS/ES. V. Por outro lado, assiste razão aos impetrantes/apelados ao pugnarem na exordial pela redução da multa para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido, em respeito ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da CF/88. VI. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APL-RN 5033531-52.2022.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa; Publ. 12/04/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ENTRADA E SAÍDA DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTOS FISCAIS. AUTUAÇÃO VÁLIDA. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL DE REGÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO QUE CONSTA OS DISPOSITIVOS LEGAIS PERTINENTES À OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA E AO TRIBUTO. LIMITAÇÃO DA MULTA A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO IMPOSTO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ação de anulação de débito fiscal fundada, principalmente, na alegação de nulidade de infração por, supostamente, não haver menção à legislação que legitima a cobrança do tributo, mas apenas aquela pertinente à obrigação acessória. 2. Auto de infração que consta toda a legislação a respaldar a cobrança dos valores relativos à obrigação acessória e também ao tributo incidente sobre a operação. Precedentes. 3. A multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, segundo firme orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal (Apelação Cível n. º 5001288-98.2021.8.08.0021). Precedentes. 4. Sentença parcialmente reformada. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APL-RN 0005902-96.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Publ. 18/03/2024)

No que tange à fixação da Taxa SELIC como índice exclusivo de correção monetária e de juros de mora aplicáveis a débitos tributários estaduais, observa-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, notadamente após o julgamento do Tema nº 1062 (RE 1.216.078), vem reconhecendo a constitucionalidade da aplicação do aludido índice, desde que haja previsão em legislação específica, sendo inclusive vedada sua cumulação com outros índices de correção ou juros legais, sob pena de
bis in idem
.

Ainda que a legislação estadual disponha sobre a incidência de encargos legais cumulativos, prevalece a necessidade de compatibilização interpretativa com o entendimento consolidado pela Suprema Corte, já que os índices aplicados devem ser limitados aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins, de modo que deve subsistir a r. sentença de primeiro grau que determinou a revisão da multa com incidência da Taxa SELIC.

Ademais, no que tange à insurgência da Fazenda Pública quanto à condenação em honorários sucumbenciais, não se verifica qualquer afronta ao disposto no art. 85, §§2º e 3º do CPC, uma vez que a condenação recíproca foi proporcional à sucumbência de cada parte, tendo o juízo a quo arbitrado os percentuais de forma equânime, refletindo o efetivo resultado da demanda.

No que toca ao recurso da empresa autora, verifica-se que as alegações concernentes à nulidade do auto de infração, à inconstitucionalidade das provas obtidas mediante compartilhamento de dados por operadoras de cartão, à ilegalidade da base de cálculo utilizada pelo fisco e à violação ao regime do Simples Nacional já foram objeto de exaustiva análise pelas Cortes Superiores.

Em particular, destaca-se o precedente firmado no RE 601.314/SP (Tema 225
2
), julgado sob a sistemática da repercussão geral, no qual restou assentada a constitucionalidade do compartilhamento de informações por administradoras de cartões de crédito diretamente à Administração Tributária, afastando-se, por conseguinte, qualquer necessidade de autorização judicial para tanto.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2859, reconheceu a plena validade das normas que regulamentam o acesso da Administração Tributária a tais dados, desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, plenamente assegurados no presente caso, conforme se infere dos elementos probatórios constantes nos autos (evento nº 12620503).

Ressalte-se, por fim, que o arbitramento da alíquota de 17% pelo fisco estadual em operações desacobertadas de documentação fiscal não contraria, por si só, a legislação do Simples Nacional, uma vez que tais operações escapam do regime favorecido, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006. A aplicabilidade do §2º do art. 39 da mencionada lei complementar exige comprovação inequívoca de que o contribuinte manteve a regularidade fiscal e contábil nos períodos apontados, o que não se verifica no caso sob exame.

A orientação ora adotada encontra amplo amparo na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, conforme arestos abaixo transcritos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 17%. FIXAÇÃO DA MULTA EM ATÉ 100% DO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar na proibição de cobrança fora do regime do Simples Nacional estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 e pela Resolução CGSN 30/2008, ainda que a empresa seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, quando ela violar o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS. 2. No caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS - alíquota de 17%), afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), entendimento já firmado pelo E. TJES. 3. Deve ser mantida a limitação da multa ao valor relativo à 100% do tributo devido, conforme entendimento do C. STF. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 5023037-65.2021.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Marianne Judice de Mattos; Julg. 19/08/2024; Publ. 28/08/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. DÉBITO COM A FAZENDA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL DEVIDA. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Da inovação recursal: É vedado o conhecimento, em sede recursal, de matérias não arguidas na peça de ingresso. preliminar acolhida. II. Do mérito: Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do simples nacional, acarretando divergência entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pela contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, f. III. a mera opção pelo simples nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor não declarado. lV - é legítima a exclusão do contribuinte em débito com a fazenda do simples nacional, consoante art. 17, V da LC 123/06. V. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (TJES; AC 0024820-85.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Publ. 04/03/2024)

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação para, no mérito,
NEGAR-LHE
S

PROVIMENTO
.

É como voto.

1
(AI 727872 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015)

2
Tese: I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Presencial - 10/02/2026:

Acompanho o E. Relator.