Tribunal: TJES
Processo: 0000031-11.2025.8.08.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-05

Ementa:
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto por contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castelo/ES, que condenou os recorrentes, respectivamente, às penas de 06 anos, 06 meses e 22 dias de reclusão e 06 anos, 03 meses e 28 dias de reclusão, além de multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa alega nulidade das provas obtidas por violação de domicílio, requer a absolvição de Marcelo por insuficiência probatória, a desclassificação do crime de Roni para o tipo do art. 28 da mesma lei e, subsidiariamente, o redimensionamento das penas e a aplicação de benefícios legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:
(i) definir se houve nulidade das provas por violação de domicílio;
(ii) estabelecer se há provas suficientes para condenar Marcelo Nery e Roni Novaes de Assis pelo crime de tráfico;
(iii) examinar se é cabível o redimensionamento das penas com aplicação da atenuante da confissão e do redutor do tráfico privilegiado;
(iv) avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação de regime prisional mais brando.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso policial nas residências dos acusados é válido quando fundado em justa causa e amparado por fundadas razões de flagrante delito, conforme entendimento firmado pelo STF no RE 603.616 (Tema 280). No caso, a tentativa de fuga dos recorrentes, somada à prévia suspeita de tráfico no local e à visualização de entorpecentes, legitima a entrada sem mandado judicial.

4. A autoria e materialidade do delito restam comprovadas pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares e pelos laudos periciais que atestam a apreensão de cerca de 100 pinos de cocaína (150g), além de balança de precisão e dinheiro fracionado, elementos típicos da traficância.

5. A negativa de autoria dos recorrentes e o argumento de uso próprio por um deles são refutados pela robustez das provas. Conforme jurisprudência consolidada do STF e do TJES, é possível coexistir a condição de usuário e traficante, não sendo hipótese de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

6. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é legítima para Marcelo Nery, diante da nocividade e quantidade considerável de droga apreendida. A elevação observou os critérios do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, em harmonia com o entendimento do STJ (Tema 1262), que impõe proporcionalidade entre a quantidade e a natureza do entorpecente.

7. Quanto a Roni Novaes de Assis, reconhece-se a atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, conforme reformulação do Enunciado de Súmula 630 do STJ (Tema Repetitivo 1194), pois admitiu a posse da droga, ainda que sob a alegação de uso.

8. É cabível, ainda, o redutor do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006), uma vez que Roni é primário, sem antecedentes e não integra organização criminosa, sendo vedada a dupla valoração da quantidade e natureza da droga para fixar a fração da minorante, em consonância com o ProAfR no REsp 2.059.576/MG (STJ).

9. Diante do reconhecimento da confissão e da aplicação da minorante na fração máxima, a pena de Roni é redimensionada para 1 ano, 11 meses e 7 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

10. A pena de multa mantém-se, por constituírem sanções previstas no preceito secundário da norma penal, devendo eventuais pedidos de redução e de isenção de custas processuais ser apreciados pelo Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A entrada policial em domicílio sem mandado judicial é legítima quando amparada em fundadas razões de flagrante delito, devidamente comprovadas a posteriori.

2. A confissão parcial do acusado em crime de tráfico enseja o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, ainda que o réu negue a traficância.

3. É devida a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração máxima quando o réu é primário e não integra organização criminosa, sendo vedada a dupla valoração da natureza e quantidade da droga.

4. A pena de multa constitui sanção obrigatória e não pode ser afastada pelo julgador em sede recursal.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 59, 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.616, Tema 280, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015;
STJ, RHC 140.916/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11.02.2021;
STJ, REsp 2.004.455/PR, Tema 1262, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 13.08.2025;
STJ, ProAfR no REsp 2.059.576/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 12.03.2024;
TJES, AC 0003555-52.2022.8.08.0035, Rel. Des. Helimar Pinto, 2ª Câmara Criminal, j. 27.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000031-11.2025.8.08.0013

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RONI NOVAIS DE ASSIS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

Rachel Durão Correia Lima

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto por contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castelo/ES, que condenou os recorrentes, respectivamente, às penas de 06 anos, 06 meses e 22 dias de reclusão e 06 anos, 03 meses e 28 dias de reclusão, além de multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa alega nulidade das provas obtidas por violação de domicílio, requer a absolvição de Marcelo por insuficiência probatória, a desclassificação do crime de Roni para o tipo do art. 28 da mesma lei e, subsidiariamente, o redimensionamento das penas e a aplicação de benefícios legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:
(i) definir se houve nulidade das provas por violação de domicílio;
(ii) estabelecer se há provas suficientes para condenar Marcelo Nery e Roni Novaes de Assis pelo crime de tráfico;
(iii) examinar se é cabível o redimensionamento das penas com aplicação da atenuante da confissão e do redutor do tráfico privilegiado;
(iv) avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação de regime prisional mais brando.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso policial nas residências dos acusados é válido quando fundado em justa causa e amparado por fundadas razões de flagrante delito, conforme entendimento firmado pelo STF no RE 603.616 (Tema 280). No caso, a tentativa de fuga dos recorrentes, somada à prévia suspeita de tráfico no local e à visualização de entorpecentes, legitima a entrada sem mandado judicial.

4. A autoria e materialidade do delito restam comprovadas pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares e pelos laudos periciais que atestam a apreensão de cerca de 100 pinos de cocaína (150g), além de balança de precisão e dinheiro fracionado, elementos típicos da traficância.

5. A negativa de autoria dos recorrentes e o argumento de uso próprio por um deles são refutados pela robustez das provas. Conforme jurisprudência consolidada do STF e do TJES, é possível coexistir a condição de usuário e traficante, não sendo hipótese de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

6. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é legítima para Marcelo Nery, diante da nocividade e quantidade considerável de droga apreendida. A elevação observou os critérios do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, em harmonia com o entendimento do STJ (Tema 1262), que impõe proporcionalidade entre a quantidade e a natureza do entorpecente.

7. Quanto a Roni Novaes de Assis, reconhece-se a atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, conforme reformulação do Enunciado de Súmula 630 do STJ (Tema Repetitivo 1194), pois admitiu a posse da droga, ainda que sob a alegação de uso.

8. É cabível, ainda, o redutor do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006), uma vez que Roni é primário, sem antecedentes e não integra organização criminosa, sendo vedada a dupla valoração da quantidade e natureza da droga para fixar a fração da minorante, em consonância com o ProAfR no REsp 2.059.576/MG (STJ).

9. Diante do reconhecimento da confissão e da aplicação da minorante na fração máxima, a pena de Roni é redimensionada para 1 ano, 11 meses e 7 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

10. A pena de multa mantém-se, por constituírem sanções previstas no preceito secundário da norma penal, devendo eventuais pedidos de redução e de isenção de custas processuais ser apreciados pelo Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A entrada policial em domicílio sem mandado judicial é legítima quando amparada em fundadas razões de flagrante delito, devidamente comprovadas a posteriori.

2. A confissão parcial do acusado em crime de tráfico enseja o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, ainda que o réu negue a traficância.

3. É devida a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração máxima quando o réu é primário e não integra organização criminosa, sendo vedada a dupla valoração da natureza e quantidade da droga.

4. A pena de multa constitui sanção obrigatória e não pode ser afastada pelo julgador em sede recursal.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 59, 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.616, Tema 280, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015;
STJ, RHC 140.916/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11.02.2021;
STJ, REsp 2.004.455/PR, Tema 1262, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 13.08.2025;
STJ, ProAfR no REsp 2.059.576/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 12.03.2024;
TJES, AC 0003555-52.2022.8.08.0035, Rel. Des. Helimar Pinto, 2ª Câmara Criminal, j. 27.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
MARCELO NERY
e
RONI NOVAIS DE ASSIS
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castelo/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os recorrentes incursos nas iras do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 anos, 06 meses e 22 dias de reclusão, e ao pagamento de 655 dias-multa em regime inicial fechado e de 06 anos, 03 meses e 28 dias de reclusão, e ao pagamento de 632 dias-multa, em regime inicial semiaberto, respectivamente.

Em razões recursais, a defesa aponta a nulidade do feito, em razão das provas obtidas mediante violação de domicílio. Objetiva, ainda, a absolvição do recorrente MARCELO NERY por insuficiência probatória e a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, relativamente ao recorrente RONI NOVAIS DE ASSIS. Subsidiariamente, postula o redimensionamento da pena-base, em relação à ambos, para que esta seja fixada no mínimo legal. Para o recorrente RONI NOVAIS DE ASSIS pretende também o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e a fixação do regime aberto. Para o recorrente MARCELO NERY requer a fixação do regime semiaberto. Por fim, objetiva, para ambos os recorrentes, a redução da pena de multa, bem como a sua isenção, além da isenção de custas processuais, em razão das respectivas hipossuficiências econômicas.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do recurso defensivo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça (Dra. Márcia Jacobsen).

É o relatório.

Ao revisor.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA( RELATORA):-

Lido o que exarado às folhas pelo Eminente Relator.

*

O SR. ADVOGADO RENATA CAMILA NASCIMENTO: -

Cumprimento a todos. Em especial, a relatora do recurso de apelação e então presidente da sessão, doutora Rachel, aos demais desembargadores presentes e ao representante do Ministério Público. Meus cumprimentos.

Trata-se de um recurso de apelação onde temos duas situações. O caso de um acusado, de um apelante, que é reincidente, e um caso de um apelante que é primário.

Trata-se de um processo de tráfico de drogas da cidade de Castelo, onde os apelantes Marcelo e Roni foram condenados pelo crime de tráfico de drogas e absolvidos na Associação para o Tráfico.

Isso aconteceu na cidade de Castelo no dia 31, os fatos ocorreram dia 31/03/2025. Em relação ao acusado Marcelo, eu estou requerendo, primeiramente, a preliminar de ilegalidade do flagrante.

Como nós podemos observar, como vossas excelências puderam observar, nos autos, o apelante Marcelo, no dia dos fatos, apesar dele ter sido preso em flagrante, ele não encontrava-se no local dos fatos, aonde ocorreram os fatos. Na verdade, ele passou, ele reside próximo ao local onde o acusado Roni foi preso.

De acordo com os policiais militares, ele estava próximo do Roni. Quando viu a polícia chegar, ele se evadiu.

No dia da audiência de instrução, alguns policiais, dos dois policiais que foram ouvidos, um deles disse que ele subiu na bicicleta e fugiu de bicicleta. E lançou na residência dele uma sacola e ficou escondido próximo ao Rio, e o outro policial não se recorda se ele saiu de bicicleta ou se ele fugiu a pé, mas que também relatou que ele tenha lançado uma sacola na residência dele, que era próxima à residência do Roni, e que nessa suposta sacola foi encontrado 20 pinos de cocaína.

Esclarecendo os fatos, primeiramente, é o que eu venho debatendo na instrução processual da seguinte forma.

Nós temos duas viaturas da Polícia Militar com alguns policiais militares, que abordaram o apelante Roni próximo à casa dele. Se o apelante Marcelo realmente estava junto com Roni, o policial militar efetivamente não deixaria ele fugir, sequer a pé ou de bicicleta, para começar.

Depois, Se ele lançou na residência dele, eu juntei, acredito que vossas excelências observaram, que no recurso de apelação eu juntei fotos da residência do apelante Marcelo, que ficava próxima.

Nós podemos observar que não há janelas na casa, na residência do apelante Marcelo, porque ele utilizou, aonde seria a garagem do imóvel dele, da casa onde ele residia com a esposa, ele utilizou para fazer uma pequena loja de produtos animais vendiam ração, medicamento de ração, calopsita.

E a esposa dele, eu também juntei fotos, vídeos de propaganda de rede social dela, que comprova que ela vendia nesse estabelecimento: pães, bolos, sacolés, doces. E também tem placa da Agropet, que era a pequena lojinha que ele possuía na cidade de Castelo, com a placa descrevendo que lá vendia-se: sacolé, pães, bolos e também doces.

Também na casa dá para ver claramente que tinha uma cachorra. Lá, na varandinha, é uma varanda bem pequenininha, só que tem uma cachorra rottweiler Bem grandona, bonitona a cachorra. Eu fiz questão de ir, na época, no local dos fatos para eu conhecer. Onde, supostamente, eles falaram que viram ele lançando a sacola com a droga.

Então, assim, ao ver da defesa, não faz sentido essa prisão em flagrante do apelante Marcelo. Por quê? Primeiro, ele não estava no local dos fatos. Ele foi preso próximo ao Rio, sim, porque lá eu também, eu não juntei as fotos aqui no recurso de apelação, e sim nas defesas que eu protocolei no processo., em sede de defesa preliminar e alegações finais. Lá, próximo ao rio, tem baías. Ele tem cavalo e também tomava conta de outros cavalos. Então, ele não estava escondido, porque não faz sentido. Se ele realmente estivesse junto com Roni, Se o policial realmente tivesse deixado ele escapar e fosse atrás dele logo depois, não faria sentido ele ficar próximo, ele ir lá na baia para tratar dos cavalos, sabendo que os policiais sabiam que ele tinha animal ali e iria lá prendê-lo. Não tem lógica.

Então a defesa requer a ilegalidade do reconhecimento da prisão em flagrante do apelante Marcelo e, consequentemente, a nulidade de todos os atos e expedição do alvarado de soltura.

Agora, se vossas excelências não entenderem por isso, pela absolvição, porque tem a comprovação de que a balança de precisão, realmente, a balança de precisão foi encontrada na casa dele. Mas a balança de precisão, essas balancinhas brancas que qualquer um de nós, eu tenho uma balancinha dessa lá em casa para pesar a comida do meu cachorro. Porque ele é fitness, ele tem que comer pesado, eu não. Mas tem a balancinha lá na minha casa. Então assim, a esposa utilizava essa balança para pesar os produtos que ela fabricava e vendia.

Então, ter uma balança de precisão não significa dizer que é traficante.

O fato dele ser, já ter tido uma condenação de tráfico de drogas, não significa dizer que ele vai ser traficante eternamente, que todas as drogas que foram encontradas próximas à sua residência ou próximo de onde ele estiver passando, vai ser apontada como sendo dele.

Restou comprovado, eu juntei a documentação nos autos, que comprova a razão social dessa lojinha, tudo em nome dele, tudo explicadinho, os lançamentos, o que comprava para colocar na loja, o que tinha de mercadoria na loja para ser vendido. Não há de se falar, o meu ponto de vista, em condenação de tráfico de drogas em relação ao Marcelo. Existe, sim, uma injustiça pelo fato de ser já ter sido condenado por tráfico de drogas, já ter cumprido a pena dele, porque a guia dele em relação a esse tráfico de drogas já encontra-se arquivada, ele já terminou de cumprir a pena dele.

Então, a defesa requer a absolvição, se não for esse entendimento, requer então que seja redimensionada a pena dele e que o regime inicial seja o regime semiaberto e não o regime fechado.

Já em relação ao apelante Roni, nós temos que ele assumiu desde o primeiro momento, como vossas excelências puderam observar, desde a esfera policial, quando ele foi ouvido, ele assumiu que a droga lhe pertencia. Ele assumiu que toda droga que estava no seu quintal lhe pertencia. E um detalhe, o apelante Marcelo, na época, como ele utilizou o pedacinho que era a garagem da casa dele, da residência dele, para fazer a loja, ele alugava a garagem, na verdade, um quintal, um pedaço de quintal da casa da mãe do Roni, para poder guardar o carro dele.

Então, o apelante Roni foi condenado no tráfico, não foi aplicado o tráfico privilegiado para ele, sendo que foi utilizado pela magistrada de Castelo, a quem eu tenho muita admiração pelo trabalho desempenhado dela, não só pelo trabalho, mas pela pessoa que é. Mas nós erramos. Somos passíveis de erro. E eu acredito que nessa parte, em relação aos apelantes aqui, que eu estou sustentando a defesa, houve um excesso de punição. Por quê?

Em relação ao apelante Roni, primeiro, ele confessou que a droga lhe pertencia, apesar de ter dito que ele era usuário de drogas, e isso ficou comprovado nos autos, porque eu juntei comprovação de clínicas que ele já ficou internado para poder se tratar contra o vício da droga, e não foi utilizado, sequer foi falado em sede de sentença sobre o cabimento ou não dessa confissão. Nós sabemos que mesmo que o que o apelante não confesse que a droga era para o tráfico, mesmo que ele confesse que a droga era dele, nós temos a súmula 630 do STJ, que diz que deve ser aplicado o redutor da pena de confissão. Não digo no valor total, mas uma porcentagem, sim, deve ser aplicada, e não foi reconhecido nada em relação a isso.

Nós temos também que observar que não foi aplicado tráfico privilegiado. A magistrada, ao prolatar a sentença, ela utilizou a quantidade de drogas, que no caso foram 60 pinos de drogas, 69 pinos, encontrados na residência do apelante Roni, ela utilizou para aplicar a pena acima do mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, ela utilizou na terceira fase da dosimetria, e ela utilizou também essa quantidade de droga para não aplicar o tráfico privilegiado. Só que o artigo 33, parágrafo 4º, ele é claro em dizer que os requisitos para aplicação do tráfico privilegiado são: O agente ser primário, o apelante Roni é primário, ter bons antecedentes, ele tem, não se dedicar a atividades criminosas, ficou comprovado que ele não se dedica e não integra a organização criminosa. Então, o fato de ter sido encontrado 64 pinos, 68 pinos na residência dele, isso não é uma quantidade exacerbada de drogas que possa impedir a aplicação do tráfico privilegiado é direito. Não é discricionariedade do magistrado. A lei é específica em determinar os casos onde se aplica o tráfico privilegiado. E, no caso do apelante Roni, cabe-se a aplicação do tráfico privilegiado.

E também o regime inicial aplicado a ele, que seja o regime inicial aberto. A aplicação da pena no mínimo legal, o reconhecimento da confissão, da atenuante da confissão, a aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo, o regime de cumprimento de pena, o regime aberto, a expedição imediata do alvará de soltura e também a diminuição dos dias multas aplicados.

A defesa nesse recurso de apelação requer, em relação aos apelantes, o que foi exposto pela defesa no momento, termos em que pede deferimento.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA( RELATORA):-

Doutora Renata, cumprimento a vossa excelência pela sustentação oral, mas peço retorno dos autos. São dois réus e há quatro questões aqui em discussão que eu gostaria de reexaminar.

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VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Pedi retorno dos autos para melhor apreciar as alegações da parte, após a
sustentação oral levada a cabo pelo douta causídica.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
MARCELO NERY
e
RONI NOVAIS DE ASSIS
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castelo/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os recorrentes incursos nas iras do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 anos, 06 meses e 22 dias de reclusão, e ao pagamento de 655 dias-multa em regime inicial fechado e de 06 anos, 03 meses e 28 dias de reclusão, e ao pagamento de 632 dias-multa, em regime inicial semiaberto, respectivamente.

Em razões recursais, a defesa aponta a nulidade do feito, em razão das provas obtidas mediante violação de domicílio. Objetiva, ainda, a absolvição do recorrente MARCELO NERY por insuficiência probatória e a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, relativamente ao recorrente RONI NOVAIS DE ASSIS. Subsidiariamente, postula o redimensionamento da pena-base, em relação à ambos, para que esta seja fixada no mínimo legal. Para o recorrente RONI NOVAIS DE ASSIS pretende também o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e a fixação do regime aberto. Para o recorrente MARCELO NERY requer a fixação do regime semiaberto. Por fim, objetiva, para ambos os recorrentes, a redução da pena de multa, bem como a sua isenção, além da isenção de custas processuais, em razão das respectivas hipossuficiências econômicas.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do recurso defensivo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça (Dra. Márcia Jacobsen).

Pois bem.

A título de contextualização, narra a peça acusatória que:

(...) no dia 31/03/2025, por volta das 15h50min, na Rua Maria Pena, bairro Niterói, [no Município de Castelo/ES], durante patrulhamentos policiais militares visualizaram o acusado Roni saindo de um imóvel conhecido como ponto de tráfico de drogas, conversando com o denunciado Marcelo.

Consta dos autos que, ao perceber a aproximação da viatura o acusado Roni correu em direção ao portão de sua residência, momento em que os policiais militares lograram êxito em encontrar um (01) pino de cocaína com o mesmo e mais oito (08) pinos de cocaína no quintal de sua casa.

Consta, ainda, que o denunciado Marcelo não atendeu a ordem de abordagem, correu e dispensou outra quantidade de drogas em sua residência, sendo em seguida recolhido pelos militares vinte e dois (22) pinos de cocaína.

Dando prosseguimento às buscas, os militares ainda apreenderam cem (100) pinos de cocaína, pesando cerca de 150 gr, uma balança de precisão, a quantia de R$ 666,00 (seiscentos, sessenta e seis reais), em espécie, um veículo VW/GOL, Placas LLQ3C57, de propriedade do acusado Marcelo Nery, contendo em seu interior mais nove (09) pinos de cocaína e nove (09) pinos de cocaína, sendo que o mesmo estava estacionado na garagem da casa do acusado Roni.

Não bastasse, foi encontrado ainda, no quintal da residência do denunciado Roni mais sessenta (60) pinos de cocaína, da mesma cor dos demais.

Restou apurado que os denunciados estavam associados, em comunhão de esforços e estabilidade, na posse, guarda e depósito de substância entorpecente, especificamente cocaína.

Durante a abordagem, o acusado Roni relatou aos policiais que a cada 4 pinos vendidos, o quinto ficava com ele, sendo o lucro dividido com o réu Marcelo (...)”.

Nesse cenário, os recorrentes foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e absolvidos do crime de associação ao tráfico.

Rememorados os fatos, passo à análise do recurso interposto.

A defesa aponta, inicialmente, a nulidade do feito, em razão das provas obtidas mediante violação de domicílio, o que ensejaria na absolvição dos recorrentes.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

Ainda, restou consignado no v. acórdão que “não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

Infere-se dos autos que os policiais militares estavam em patrulhamento preventivo na região, quando os recorrentes visualizaram a guarnição e tentaram empreender fuga, conforme se extrai excertos da sentença objurgada, relativamente aos depoimentos prestados, em juízo, pelos policiais militares que participaram da diligência que culminou na apreensão das drogas e nas respectivas prisões em flagrante:

PMES Luiz Gustavo de Oliveira: relatou que, no dia dos fatos, participava de patrulhamento no Bairro Niterói, quando avistou os acusados Marcelo Neri e Roni Novaes de Assis conversando em frente às respectivas residências. Explicou que Marcelo reside em imóvel anteriormente monitorado pela polícia por suspeita de tráfico de drogas, local onde, no ano anterior, um indivíduo chamado Douglas havia sido preso por delito análogo. Roni, por sua vez, mora em frente à casa de Marcelo. Segundo a testemunha, ao perceber a aproximação da viatura, Roni correu para dentro de casa, comportamento característico do modus operandi local, no qual os suspeitos permanecem com pequenas quantidades de droga visíveis e escondem o restante nas residências. Durante essa ação, os policiais visualizaram pinos de cocaína em posse de Roni e no quintal de sua casa. A abordagem foi realizada, e Roni foi detido em flagrante. Enquanto isso, Marcelo se evadiu, inicialmente a pé, depois utilizando uma bicicleta. A guarnição permaneceu com Roni aguardando reforço policial para assegurar a custódia. Após chegada de apoio, iniciaram busca nas duas residências. Na casa de Roni, foram apreendidos pinos de cocaína em sua posse e no quintal, somando quantidade inicial de nove pinos. Posteriormente, na casa de Marcelo, os policiais localizaram mais pinos de cocaína, uma balança de precisão e constataram que o acusado havia jogado droga para o interior do imóvel pela porta da cozinha entreaberta. No veículo VW Gol de propriedade de Marcelo, estacionado na garagem de Roni, foram encontrados nove pinos de cocaína adicionais. O total da apreensão somou 100 pinos de cocaína, aproximadamente 150 gramas, além de R$ 666,00 em espécie. A droga apreendida apresentava mesma coloração e padrão de embalagem nas duas residências. O depoente informou que, no momento da prisão, Roni admitiu participação na venda de drogas, mencionando que a atividade tinha como finalidade também sustentar seu vício. Marcelo negou os fatos. A mãe de Roni compareceu ao local após as prisões; já na casa de Marcelo não havia outros moradores presentes no momento da diligência. O policial destacou que Marcelo reside naquele endereço há anos e é conhecido por movimentações de tráfico de entorpecentes na região (ID nº 70907626).

PMES Luiz Pablo Fim Thiengo: Informou que, durante patrulhamento no bairro Niterói, sua guarnição se deparou com os acusados Marcelo Neri e Roni Novaes de Assis conversando em frente às respectivas residências, situadas em rua estreita, uma de frente para a outra. Ao avistar a viatura, Roni correu para dentro de sua casa, enquanto Marcelo permaneceu na via e, em seguida, evadiu-se. O depoente relatou que Roni foi abordado e portava um pino de cocaína na cintura, sendo que, próximo a ele, havia mais pinos da mesma substância. No quintal da residência de Roni, os policiais localizaram quantidade adicional de droga. Em relação a Marcelo, o policial declarou que visualizou o acusado arremessando uma sacola para dentro de sua residência. Posteriormente, ao acessar o imóvel, os militares encontraram nessa sacola cerca de 22 pinos de cocaína, além de uma balança de precisão e dinheiro em espécie fracionado. O veículo VW Gol de propriedade de Marcelo encontrava-se na garagem da casa de Roni, com portas encostadas e destrancadas, permitindo visualizar drogas sobre o banco e na porta interna do carro. Todas as substâncias apreendidas eram idênticas em cor, tamanho e embalagem, confirmadas como cocaína. Segundo o depoente, Roni admitiu informalmente que realizava a venda de drogas em acordo com Marcelo, relatando que, a cada cinco pinos vendidos, quatro pertenciam a Marcelo e um a ele próprio, que seria utilizado para consumo pessoal. Marcelo negou participação no tráfico. Após o flagrante, Marcelo foi localizado na beira do rio, a cerca de 500 metros do local, com apoio do serviço de inteligência. O policial acrescentou que não se recorda da presença de cachorro na residência e que, no local do rio, não havia cavalos (ID nº 70907626).

Portanto, o ingresso policial nas residências dos acusados é válido quando fundado em justa causa e amparado por fundadas razões de flagrante delito, conforme entendimento firmado pelo STF no RE 603.616 (Tema 280). No caso, a tentativa de fuga dos recorrentes, somada à prévia suspeita de tráfico no local e à visualização de entorpecentes, legitima a entrada sem mandado judicial.

Nesse cenário, é possível evidenciar a existência de justa causa para o ingresso nas residências dos recorrentes, sendo descabida, portanto, a tese de nulidade do feito em razão das provas obtidas por meio ilícito, devido aos depoimentos coesos dos policiais militares que participaram da diligência, sendo válidas as provas apreendidas que ensejaram nas respectivas condenação.

A defesa objetiva, ainda, a absolvição do recorrente MARCELO NERY por insuficiência probatória e a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, relativamente ao recorrente RONI NOVAIS DE ASSIS.

Sem razão.

A materialidade do crime é indene de dúvidas, notadamente pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de eficiência de arma de fogo e pelo laudo químico n. 2940/2025, em que se detectou a presença “éster metílico da benzoilecgonina”.

Do mesmo modo, a autoria delitiva está evidenciada nos depoimentos prestados, na esfera policial e, em juízo, pelos policiais militares, que participaram da diligência que resultou na apreensão das drogas, balança de precisão e dinheiro.

A testemunha PMES Luiz Gustavo de Oliveira relatou, em juízo, que, durante patrulhamento no Bairro Niterói, avistou Marcelo Neri e Roni Novaes de Assis. A residência de Marcelo era monitorada por suspeita de tráfico. Ao se aproximar da viatura, Roni correu para dentro de casa, exibindo pinos de cocaína em sua posse e no quintal. Ele foi detido em flagrante com nove pinos, enquanto Marcelo fugiu. Após reforços, buscas foram realizadas nas residências. Na casa de Marcelo, foram encontrados pinos de cocaína, uma balança de precisão e notaram que ele jogou drogas pela porta da cozinha. No VW Gol de Marcelo, estacionado na garagem de Roni, mais pinos de cocaína foram apreendidos. O total apreendido foi de 100 pinos (150g) de cocaína, com o mesmo padrão de embalagem, e R$ 666,00. Roni confessou participação no tráfico para sustentar seu vício, enquanto Marcelo negou os fatos. A mãe de Roni esteve no local. Marcelo, conhecido por tráfico na região, reside no endereço há anos.

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado, em juízo, pela testemunha PMES Luiz Pablo Fim Thiengo.

A aludida testemunha disse perante a autoridade judiciária que, durante patrulhamento no bairro Niterói, abordou Marcelo Neri e Roni Novaes de Assis. Roni correu para dentro de sua casa, onde foi encontrado com um pino de cocaína na cintura e mais pinos nas proximidades. No quintal da residência de Roni, mais drogas foram localizadas. Marcelo, que se evadiu, arremessou uma sacola para dentro de sua casa, contendo 22 pinos de cocaína, uma balança de precisão e dinheiro fracionado. O veículo de Marcelo, estacionado na casa de Roni, também continha drogas. Todas as substâncias apreendidas eram cocaína. Roni admitiu vender drogas em parceria com Marcelo, afirmando que a cada cinco pinos vendidos, quatro pertenciam a Marcelo e um a ele para consumo. Marcelo negou envolvimento. Marcelo foi encontrado posteriormente na beira de um rio.

A testemunha arrolada pela defesa Alberto José Duarte limitou a dizer, em juízo, que era responsável por cuidar de um cavalo do recorrente Marcelo.

A informante Luana Alves Medeiros, irmã do recorrente RONI, afirmou, em juízo, que visualizou os policiais dentro de sua residência, mas não presenciou nenhuma apreensão, pois estava muito nervosa.

Explicou, também, a informante que seu irmão é usuário de drogas e já foi internado.

Ainda, apontou que o recorrente MARCELO era “muito gente boa” e que o carro estava estacionado em sua residência, em razão de uma locação de vaga de garagem.

Por sua vez, a informante Nilza de Andrade Correia Araújo, esposa do recorrente MARCELO, afirmou, em juízo, que a balança apreendida era utilizada para fazer pão e o carro apreendido lhe pertencia.

A informante disse, ainda, que não estava no Município de Castelo no dia dos fatos.

O recorrente MARCELO, em interrogatório judicial, negou os fatos, mas apontou que havia sido condenado por tráfico de drogas e havia terminado de cumprir a pena.

Já o recorrente RONI afirmou no referido ato, que portava 1 pino de cocaína e que na sua casa havia mais 60 pinos, pois é usuário compulsivo.

A despeito da negativa de tráfico de drogas pelos recorrentes, verifico que os depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais militares que participaram da ocorrência que culminou na apreensão das drogas (100 pinos de “cocaína”), da balança de precisão, do dinheiro e resultou nas respectivas prisões em flagrante, revelam a prática da traficância, sendo descabida a tese absolutória e desclassificatória.

Especificamente quanto a tese desclassificatória, vale consignar que não há óbice em coexistir a figura do usuário e do traficante, conforme se extrai do julgado abaixo colacionado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

3. Recurso a que se nega provimento.

(TJES. AC 0003555-52.2022.8.08.0035. Segunda Câmara Criminal. Relator: Helimar Pinto. Data: 27.02.2024).

Prosseguindo.

Subsidiariamente, a defesa postula o redimensionamento da pena-base, em relação à ambos, para que esta seja fixada no mínimo legal.

Na primeira fase do processo dosimétrico, a magistrada de origem fixou a pena-base do recorrente MARCELO NERY, em 5 anos, 7 meses e 15 dias de detenção e 562 dias-multa, em razão da natureza da drogas apreendida (“cocaína”), conforme de evidência do excerto da sentença abaixo colacionado:

Atento ao Art. 42 da Lei Federal n.º 11.343/2006, que preceitua a preponderância dos critérios ali descritos sobre as circunstâncias judiciais previstas no Art. 59 do Código Penal, com base neles arbitro a pena base do delito em espeque.

Verifico, a priori, que o acusado agiu com culpabilidade normal no delito em espécie. O réu é possuidor de maus antecedentes, tendo em vista condenação com trânsito em julgado nos autos de n.
0003581-92.2017.8.08.0013
, porém, esta circunstância será valorada na segunda fase da dosimetria da pena. Não há elementos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face a ausência de provas nos autos. Os motivos do crime – o “lucro fácil”, muitas vezes utilizado para a própria drogadição do autor – é ínsito ao tipo. As circunstâncias do crime não lhe são desfavoráveis, por ser a própria prática do delito. A natureza da droga é desfavorável, pois a cocaína é de alto poder lesivo, com efeito devastador sobre a sociedade. A quantidade da substância (9 pinos de cocaína) não é vultosa para os padrões locais. As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos.

Assim, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis dos antecedentes e natureza da droga, fixo a pena-base em 5 (CINCO) ANOS, 7 (SETE) MESES e 15 DIAS DE DETENÇÃO e 562 (QUINHENTOS E SESSENTA E DOIS) DIAS-MULTA.

Não desconheço que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema n. 1262), firmou a tese segundo a qual, “nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base.”

Por oportuno, colaciono a ementa do acórdão supramencionado:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS. INDEPENDÊNCIA DA NATUREZA. DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto nos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

2. Delimitação da controvérsia: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em casos em que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza aumento desproporcional da pena-base.

3. Tese: Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.

4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base.

5. Essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico. Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade.

6. Caso concreto: O recurso especial, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, contesta a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que manteve a pena-base acima do mínimo legal e o regime semiaberto, apesar da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A defesa argumenta que a exasperação da pena-base foi indevida, fundamentada na natureza da droga apreendida, que, embora nociva, foi em quantidade ínfima, não justificando a majoração da pena. Com razão o recorrente, a quantidade exata de drogas encontradas (1g de cocaína, 3g de crack e 3g de maconha) não extrapola o tipo penal, de forma que não se mostra proporcional a majoração da pena-base por esse fundamento.

7. Recurso especial provido para fixar a pena-base no mínimo legal, alterando-se o regime prisional para o aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

(REsp n. 2.004.455/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 25/9/2025).

No caso dos autos, a despeito de constar na sentença objurgada que foram apreendidos apenas 9 pinos de “cocaína” com o recorrente MARCELO, tal realidade destoa dos depoimentos prestados pelos policiais militares ouvidos em juízo, pois, segundo eles, foram apreendidos 22 pinos da aludida droga dentro da residência do respectivo recorrente, e outros 9 no veículo que lhe pertencia, sendo o total de apreensão de 100 pinos durante a operação, pesando 150,7 gramas, conforme laudo químico Id. 16477531.

Assim, verifico que a apreensão considerável de drogas justifica o incremento da pena-base do recorrente MARCELO em seus exatos termos.

Da mesma forma, mantenho a pena definitiva fixada e, especial, o regime inicial de cumprimento de pena, em razão da reincidência.

Pelos mesmos fundamentos, mantenho a pena-base do recorrente RONI.

A defesa postula, também, para o recorrente RONI NOVAIS DE ASSIS, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e a fixação do regime aberto.

Assiste razão à defesa, nesta oportunidade.

Ao fixar o Tema Repetitivo n. 1.194, o Superior Tribunal de Justiça reformulou a redação do Enunciado de Súmula n. 630, para fazer constar que: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.”

O recorrente RONI confessou, em interrogatório judicial, que a droga apreendida (61 pinos de “cocaína”) seriam para uso.

A despeito de suas declarações não servirem para afastar o tráfico de drogas, é de rigor a aplicação da atenuante da confissão, ainda que em proporção inferior, conforme o mencionado Enunciado Sumular.

Desse modo, fixo a pena intermediária do recorrente RONI em 5 anos, 9 meses e 19 dias de reclusão e 579 dias-multa.

Na mesma linha de raciocínio, não vejo razão para deixar de aplicar o redutor do tráfico privilegiado, pois afastado tão somente pela quantidade de drogas apreendidas.

Devo consignar que o Superior Tribunal de Justiça afetou Recurso Especial Representativo de Controvérsia, delimitando-a sobre a “possibilidade de utilização da quantidade e variedade das drogas apreendidas para definir a fração da minorante do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.” (ProAfR no REsp n. 2.059.576/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 12/3/2024, DJe de 22/3/2024.)

No caso dos autos, a natureza da droga e, conforme ressaltado, a quantidade das drogas, já foram utilizadas na primeira fase do processo dosimétrico, sendo vedada a sua utilização na terceira fase da dosimetria, inclusive para fins de modulação da fração.

Assim, é de rigor a aplicação da fração máxima de redução, razão pela qual fixo a pena definitiva do recorrente RONI em 1 ano, 11 meses e 7 dias de reclusão, em regime aberto, e 193 dias-multa.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Por derradeiro, não fazem jus os recorrentes a exclusão da pena não corpórea, pois ela está estabelecida no preceito secundário do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, tratando-se, portanto, de pena, não ficando a critério do julgador a sua fixação.

Por outro lado, os requerimentos de redução da pena de multa e de isenção de custas processuais devem ser dirigidos ao Juízo das Execuções Penais, competente para a análise da hipossuficiência econômica.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da defesa, fixar a pena definitiva do recorrente
RONI NOVAIS DE ASSIS
em 1 ano, 11 meses e 7 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e 193 dias-multa, após reconhecer as incidências da atenuante da confissão espontânea e do redutor do tráfico privilegiado.

Mantido o entendimento firmado neste voto, expeça-se alvará de soltura relativamente ao recorrente RONI NOVAIS DE ASSIS, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.