Tribunal: TJES
Processo: 5007755-83.2026.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2026-07-13

Ementa:
DIREITO DE EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. SOLICITAÇÃO DE INGRESSO DE ENTORPECENTE EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL POR VISITANTE. INTERCEPTAÇÃO DA DROGA NA REVISTA. AUSÊNCIA DE POSSE, ENTREGA OU DOMÍNIO PELO APENADO. ATO PREPARATÓRIO ATÍPICO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em execução interposto contra decisão do Juízo da execução que homologou Procedimento Administrativo Disciplinar e reconheceu falta grave prevista no art. 52, primeira parte, da Lei de Execução Penal, em razão da suposta solicitação, pelo apenado, para que visitante ingressasse em unidade prisional portando cinco invólucros de maconha, apreendidos durante revista por scanner corporal antes de qualquer contato com o reeducando. A defesa pediu o afastamento da falta grave, sustentando a atipicidade da conduta e a ausência de laudo toxicológico definitivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a mera solicitação, pelo apenado, para que terceira pessoa ingresse em estabelecimento prisional com substância entorpecente, sem efetiva entrega, posse, recebimento ou domínio da droga pelo destinatário, configura fato definido como crime doloso apto a caracterizar falta grave nos termos do art. 52 da LEP; (ii) estabelecer se a ausência de laudo toxicológico definitivo impede a comprovação da materialidade da infração disciplinar.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O procedimento administrativo disciplinar observa o contraditório e a ampla defesa quando assegura a atuação da defesa técnica, em conformidade com a Súmula nº 533 do Superior Tribunal de Justiça.

4. O art. 52 da Lei de Execução Penal exige, para o reconhecimento da falta grave, a prática de fato previsto como crime doloso atribuível ao apenado.

5. A mera solicitação ou encomenda de entorpecente a terceiro, sem entrega, posse, recebimento, guarda, aquisição ou domínio funcional da droga pelo apenado, não corresponde aos verbos nucleares do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

6. A interceptação da substância entorpecente durante a revista da visitante, antes de contato com o apenado e antes de ingresso da droga em sua esfera de controle, uso ou disponibilidade, impede o reconhecimento de início de execução do delito de tráfico de drogas pelo reeducando.

7. A tentativa exige início de execução do crime, não bastando a solicitação para que terceira pessoa transporte droga ao presídio, quando inexistem atos executórios atribuíveis ao destinatário.

8. A responsabilização disciplinar não pode decorrer de ampliação interpretativa em prejuízo do apenado, especialmente porque o reconhecimento de falta grave produz consequências relevantes na execução penal, como alteração da data-base e eventual perda de dias remidos.

9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a mera solicitação de droga, sem efetiva entrega, posse ou domínio pelo destinatário, configura ato preparatório impunível e não se subsume ao art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

10. A atipicidade da conduta atribuída ao apenado torna prejudicada a análise aprofundada da tese defensiva relativa à ausência de laudo toxicológico definitivo, pois, ainda que superada essa alegação, não há fato típico definido como crime doloso apto a sustentar a falta grave.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A mera solicitação de ingresso de entorpecente em estabelecimento prisional por terceiro, sem efetiva entrega, posse, recebimento ou domínio funcional da droga pelo apenado, configura ato preparatório atípico e não caracteriza crime doloso de tráfico de drogas.

2. A falta grave do art. 52 da Lei de Execução Penal exige a prática de fato previsto como crime doloso, não podendo ser reconhecida por ampliação interpretativa em prejuízo do apenado.

3. A interceptação da droga durante a revista da visitante, antes de contato com o reeducando, afasta a configuração da falta grave fundada no art. 52 da LEP.

Dispositivos relevantes citados
: LEP, art. 52, caput; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput; CP, art. 29; CPP, art. 654, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 533; STJ, ProAfR no REsp nº 2.238.193/MT, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, Terceira Seção, j. 28.04.2026, DJEN 05.05.2026; STJ, AgRg no HC nº 1.039.484/AC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 22.04.2026, DJEN 29.04.2026; STJ, AgRg no HC nº 1.081.103/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 07.04.2026, DJEN 14.04.2026; STJ, EDcl no AgRg no HC nº 957.501/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 02.04.2025, DJEN 08.04.2025; STJ, AgRg no REsp nº 1.999.604/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 830.262/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 03.11.2023; STJ, AgRg no HC nº 928.085/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 19.09.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.070.284/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 12.06.2024; STJ, REsp nº 2.170.521/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN 26.12.2024; STJ, AgRg no HC nº 1.038.846/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN 23.10.2025; TJES, AgEx nº 5000892-14.2026.8.08.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Subst. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Côrtes, DJe 25.04.2026; TJES, AgEx nº 5009160-91.2025.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Rachel Durao Correia Lima, DJe 23.09.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007755-83.2026.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: LUCAS BRITO DA VITORIA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO DE EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. SOLICITAÇÃO DE INGRESSO DE ENTORPECENTE EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL POR VISITANTE. INTERCEPTAÇÃO DA DROGA NA REVISTA. AUSÊNCIA DE POSSE, ENTREGA OU DOMÍNIO PELO APENADO. ATO PREPARATÓRIO ATÍPICO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em execução interposto contra decisão do Juízo da execução que homologou Procedimento Administrativo Disciplinar e reconheceu falta grave prevista no art. 52, primeira parte, da Lei de Execução Penal, em razão da suposta solicitação, pelo apenado, para que visitante ingressasse em unidade prisional portando cinco invólucros de maconha, apreendidos durante revista por scanner corporal antes de qualquer contato com o reeducando. A defesa pediu o afastamento da falta grave, sustentando a atipicidade da conduta e a ausência de laudo toxicológico definitivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a mera solicitação, pelo apenado, para que terceira pessoa ingresse em estabelecimento prisional com substância entorpecente, sem efetiva entrega, posse, recebimento ou domínio da droga pelo destinatário, configura fato definido como crime doloso apto a caracterizar falta grave nos termos do art. 52 da LEP; (ii) estabelecer se a ausência de laudo toxicológico definitivo impede a comprovação da materialidade da infração disciplinar.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O procedimento administrativo disciplinar observa o contraditório e a ampla defesa quando assegura a atuação da defesa técnica, em conformidade com a Súmula nº 533 do Superior Tribunal de Justiça.

4. O art. 52 da Lei de Execução Penal exige, para o reconhecimento da falta grave, a prática de fato previsto como crime doloso atribuível ao apenado.

5. A mera solicitação ou encomenda de entorpecente a terceiro, sem entrega, posse, recebimento, guarda, aquisição ou domínio funcional da droga pelo apenado, não corresponde aos verbos nucleares do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

6. A interceptação da substância entorpecente durante a revista da visitante, antes de contato com o apenado e antes de ingresso da droga em sua esfera de controle, uso ou disponibilidade, impede o reconhecimento de início de execução do delito de tráfico de drogas pelo reeducando.

7. A tentativa exige início de execução do crime, não bastando a solicitação para que terceira pessoa transporte droga ao presídio, quando inexistem atos executórios atribuíveis ao destinatário.

8. A responsabilização disciplinar não pode decorrer de ampliação interpretativa em prejuízo do apenado, especialmente porque o reconhecimento de falta grave produz consequências relevantes na execução penal, como alteração da data-base e eventual perda de dias remidos.

9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a mera solicitação de droga, sem efetiva entrega, posse ou domínio pelo destinatário, configura ato preparatório impunível e não se subsume ao art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

10. A atipicidade da conduta atribuída ao apenado torna prejudicada a análise aprofundada da tese defensiva relativa à ausência de laudo toxicológico definitivo, pois, ainda que superada essa alegação, não há fato típico definido como crime doloso apto a sustentar a falta grave.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A mera solicitação de ingresso de entorpecente em estabelecimento prisional por terceiro, sem efetiva entrega, posse, recebimento ou domínio funcional da droga pelo apenado, configura ato preparatório atípico e não caracteriza crime doloso de tráfico de drogas.

2. A falta grave do art. 52 da Lei de Execução Penal exige a prática de fato previsto como crime doloso, não podendo ser reconhecida por ampliação interpretativa em prejuízo do apenado.

3. A interceptação da droga durante a revista da visitante, antes de contato com o reeducando, afasta a configuração da falta grave fundada no art. 52 da LEP.

Dispositivos relevantes citados
: LEP, art. 52, caput; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput; CP, art. 29; CPP, art. 654, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 533; STJ, ProAfR no REsp nº 2.238.193/MT, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, Terceira Seção, j. 28.04.2026, DJEN 05.05.2026; STJ, AgRg no HC nº 1.039.484/AC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 22.04.2026, DJEN 29.04.2026; STJ, AgRg no HC nº 1.081.103/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 07.04.2026, DJEN 14.04.2026; STJ, EDcl no AgRg no HC nº 957.501/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 02.04.2025, DJEN 08.04.2025; STJ, AgRg no REsp nº 1.999.604/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 830.262/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 03.11.2023; STJ, AgRg no HC nº 928.085/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 19.09.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.070.284/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 12.06.2024; STJ, REsp nº 2.170.521/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN 26.12.2024; STJ, AgRg no HC nº 1.038.846/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN 23.10.2025; TJES, AgEx nº 5000892-14.2026.8.08.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Subst. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Côrtes, DJe 25.04.2026; TJES, AgEx nº 5009160-91.2025.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Rachel Durao Correia Lima, DJe 23.09.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5007755-83.2026.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: LUCAS BRITO DA VITORIA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
AGRAVO EM EXECUÇÃO
interposto por
LUCAS BRITO DA VITORIA
contra a decisão com cópia no ID 19400104 (mov. 53.1 da Execução Penal nº 2000987-92.2023.8.08.0035), proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que homologou o Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) nº 093/2024 e reconheceu a falta grave prevista no art. 52, primeira parte, da Lei de Execução Penal (LEP).

Em suas razões recursais (mov. 65.1), a defesa pugna pela
absolvição
do agravante, sustentando, em síntese, a atipicidade da conduta, ao argumento de que as substâncias entorpecentes não chegaram a ingressar na posse direta do apenado, configurando mero ato preparatório impunível, bem como a ausência de comprovação da materialidade delitiva, por não ter sido acostado aos autos do procedimento administrativo laudo pericial toxicológico definitivo apto a atestar a natureza entorpecente dos 05 (cinco) invólucros apreendidos com sua companheira, durante visita à unidade prisional.

Contrarrazões, ao ID 19400104, mov. 74.2, pelo
desprovimento
do recurso.

O Juízo de 1º Grau
manteve
a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos, vide ID 19400104, mov. 79.1.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer lançado no ID 19698458, manifestou-se igualmente pelo desprovimento do recurso.

A controvérsia recursal concentra-se, portanto, na possibilidade de reconhecimento de falta grave, nos termos do artigo 52 da Lei de Execução Penal, em razão da suposta solicitação, pelo apenado, para que terceira pessoa ingressasse em unidade prisional portando substância entorpecente, a qual, contudo, foi interceptada durante o procedimento de revista, antes de qualquer contato com o reeducando.

Inicialmente, verifica-se que o procedimento administrativo disciplinar tramitou regularmente, com observância do contraditório e da ampla defesa, inclusive com atuação da defesa técnica, em conformidade com o entendimento consolidado na Súmula nº 533 do Superior Tribunal de Justiça.

Conforme se extrai da
Ocorrência nº 489/2024 e do Boletim Unificado nº 56436984

(
ID 19780523
)
, a companheira e visitante do apenado foi surpreendida durante revista por scanner corporal portando cinco porções compactadas de maconha costuradas à cintura. Na ocasião, teria declarado que agia a mando do agravante, esclarecendo que a substância seria destinada à comercialização no interior do estabelecimento prisional, com o objetivo de quitar compromissos financeiros por ele mantidos com outros internos.

Após a instrução do Procedimento Administrativo Disciplinar, a Comissão Disciplinar concluiu que a conduta atribuída ao agravante configuraria infração disciplinar de natureza grave, por subsunção ao artigo 52 da Lei nº 7.210/84, entendimento posteriormente homologado pelo Juízo da execução, com determinação de alteração da data-base para fins de progressão de regime.

Pois bem.

O artigo 52, caput, da Lei de Execução Penal dispõe:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características [...]

A hipótese, contudo, não autoriza a manutenção da falta grave reconhecida.

Não se desconhece que
a
matéria foi recentemente afetada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça
, a fim de “
definir se a solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, caracteriza ato preparatório, impunível em razão da atipicidade da conduta, ou se configura conduta típica de tráfico de drogas pela aplicação do art. 29 do Código Penal
” (ProAfR no REsp n. 2.238.193/MT, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Terceira Seção, julgado em 28/4/2026, DJEN de 5/5/2026).

Nada obstante, à luz da orientação atualmente predominante no Superior Tribunal de Justiça e já adotada por este Egrégio Tribunal,
a mera solicitação para ingresso de substância entorpecente em estabelecimento prisional, desacompanhada de efetiva entrega, posse, recebimento ou domínio funcional da droga pelo apenado, não ultrapassa a esfera dos atos preparatórios, mostrando-se insuficiente para caracterizar fato típico previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
.

No caso em tela, constata-se que a substância entorpecente (cinco invólucros de maconha) foi interceptada pelas policiais penais durante a revista da visitante na portaria, ou seja, antes mesmo de ela ter contato com o apenado. A droga, portanto, não chegou a ingressar na esfera de controle, uso ou disponibilidade do reeducando.

Embora se tenha atribuído ao agravante a solicitação para que a visitante transportasse o entorpecente até a unidade prisional, tal conduta, isoladamente considerada, não encontra correspondência direta em qualquer dos verbos nucleares do tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas. O verbo “
solicitar
” ou “
encomendar
” substância entorpecente não foi erigido pelo legislador à condição de núcleo típico autônomo, razão pela qual, ausente início de execução de alguma das condutas descritas na norma penal incriminadora, não se pode reconhecer a prática de crime doloso.

Também não se mostra tecnicamente adequada a invocação da tentativa. Para a configuração do crime tentado, exige-se o início da execução do delito, cuja consumação não se aperfeiçoa por circunstâncias alheias à vontade do agente. Se a conduta atribuída ao apenado se limita à solicitação para que terceira pessoa transportasse a droga, sem recebimento, posse, guarda, aquisição ou qualquer outro ato executivo por parte do reeducando, a imputação permanece no plano preparatório, insuscetível de punição penal.

A responsabilização disciplinar, nesse contexto, não pode ser construída por ampliação interpretativa em prejuízo do apenado, sobretudo porque o reconhecimento da falta grave acarreta consequências relevantes no curso da execução penal, como a alteração da data-base e eventual perda de dias remidos. Exige-se, portanto, a demonstração de fato definido como crime doloso atribuível ao reeducando, o que não se verifica na hipótese.

Essa compreensão encontra sólido amparo na jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATO PREPARATÓRIO IMPUNÍVEL. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal veda, em regra, o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso legalmente cabível, admitindo, contudo, a concessão da ordem de ofício quando constatada flagrante ilegalidade, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 5.
A interceptação da droga antes de sua entrega ao agravado, no interior do estabelecimento prisional, impediu a consumação de qualquer das condutas previstas no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 que, em tese, poderiam ser praticadas pelo agravado no sistema prisional.
6. Inexistindo argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática que absolveu o agravado, impõe-se a manutenção do decisum e o desprovimento do agravo regimental. [...]

(AgRg no HC n. 1.039.484/AC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2026, DJEN de 29/4/2026.) - destaquei

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DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CRIME IMPOSSÍVEL. ATOS PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] A atuação do sistema de revista com scanner corporal na unidade prisional impediu, no caso concreto, qualquer avanço relevante do iter criminis, pois a corré foi imediatamente interceptada e o entorpecente apreendido antes de contato com o sentenciado ou de ingresso efetivo da droga na área interna destinada aos presos, de modo que a empreitada se revelou inócua desde o início. 6.
A mera solicitação ou ajuste para que terceira pessoa ingresse em presídio com entorpecentes, desacompanhada da efetiva entrega da droga ao destinatário ou de posse pelo agente, não ultrapassa a esfera dos atos preparatórios, sendo impunível e não se subsumindo ao tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior.
7. A responsabilização penal por tráfico de drogas exige demonstração de perigo real e concreto ao bem jurídico tutelado, bem como provas seguras da efetiva posse, propriedade ou domínio funcional sobre o entorpecente, não bastando indícios frágeis, suposições ou presunções extraídas exclusivamente de declarações de corré e de contexto prisional. 8. No caso, a interceptação precoce da conduta pela fiscalização eletrônica, a ausência de posse ou contato do sentenciado com a droga e o fato de o comportamento imputado limitar-se à solicitação de transporte de entorpecentes ao presídio conduzem ao reconhecimento da atipicidade da conduta, por se tratar de ato preparatório e de crime impossível, o que torna inviável a manutenção da condenação pelo delito de tráfico de drogas majorado. 9. Os precedentes recentes deste Superior Tribunal (AREsp n. 2.522.327/SE, HC n. 862.707/SP e AgRg no AREsp n. 2.791.847/SP) firmam orientação no sentido de que a mera solicitação de drogas, inclusive para ingresso em presídio ou via remessa postal, sem efetiva entrega ou posse, configura ato preparatório atípico e que a condenação por tráfico demanda prova robusta da posse ou propriedade do entorpecente, vedada a responsabilização penal objetiva. 10. Reconhecida a atipicidade da conduta e mantida a absolvição do sentenciado, fica ausente o fundamento jurídico invocado pelo agravante para restabelecer a condenação, razão pela qual a decisão agravada deve ser preservada em sua integralidade.

[...]

(AgRg no HC n. 1.081.103/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/4/2026, DJEN de 14/4/2026.) - destaquei

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DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. [...]

4
. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a mera solicitação de entrega de entorpecente, sem a efetiva entrega no estabelecimento prisional, configura ato preparatório e, portanto, é impunível.
5. A decisão embargada não considerou a atipicidade da conduta do agravante, conforme precedentes citados, o que justifica a concessão dos embargos de declaração com efeitos infringentes.[...] 6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conceder a ordem em habeas corpus, declarando nulo o auto de prisão em flagrante e trancando a ação penal em andamento, com a revogação da prisão [...]

(EDcl no AgRg no HC n. 957.501/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025.) - destaquei

No mesmo sentido, podem ser mencionados, ainda, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/3/2023; AgRg no HC n. 830.262/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 3/11/2023; AgRg no HC n. 928.085/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 19/9/2024; AgRg no REsp n. 2.070.284/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 12/6/2024; REsp n. 2.170.521/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN 26/12/2024; EDcl no AgRg no HC n. 957.501/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN 8/4/2025; e AgRg no HC n. 1.038.846/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN 23/10/2025, este último ao reconhecer a atipicidade da conduta do solicitante e a tipicidade apenas da conduta de quem transporta a substância.

O fundamento comum desses julgados reside na premissa de que a mera solicitação de droga, sem efetiva entrega, posse ou domínio pelo destinatário, não se amolda aos núcleos do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, configurando ato preparatório impunível.

Este Egrégio Tribunal de Justiça também já adotou idêntica compreensão:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. HOMOLOGAÇÃO DE FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. DANO À ESTRUTURA DA CELA E TROCA DE ALOJAMENTO SEM AUTORIZAÇÃO. CONFISSÃO ADMINISTRATIVA DO APENADO. RESPONSABILIZAÇÃO DISCIPLINAR. SOLICITAÇÃO DE DROGA A VISITANTE INTERCEPTADA ANTES DA ENTREGA. ATO PREPARATÓRIO ATÍPICO. INEXISTÊNCIA DE CRIME DOLOSO. AFASTAMENTO DE UMA DAS FALTAS GRAVES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] A materialidade da infração disciplinar apurada no PAD nº 699.15/2024 encontra-se demonstrada pelos registros administrativos da ocorrência, pelo boletim unificado e pelos documentos que atestam o dano estrutural à cela e a troca de alojamento sem autorização da administração penitenciária. A autoria resta evidenciada pela confissão administrativa prestada pelo próprio apenado no curso do procedimento disciplinar, na qual admite ter trocado de cela sem autorização e auxiliado na danificação da estrutura da cela. A existência de outros internos no ambiente não impede a responsabilização disciplinar quando há admissão expressa de participação na conduta irregular, permitindo a individualização do comportamento do apenado.
O procedimento administrativo disciplinar observou as garantias do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a defesa técnica teve acesso aos autos e oportunidade de manifestação. No PAD nº 485.2/2024, a substância entorpecente foi apreendida com a visitante durante revista na unidade prisional, antes de qualquer entrega ou posse pelo apenado. A mera solicitação de droga a terceiro, desacompanhada da efetiva entrega ou domínio da substância pelo interno, configura ato preparatório do iter criminis, não caracterizando o delito de tráfico de drogas previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Ausente fato definido como crime doloso, não se configura a hipótese disciplinar prevista no art. 52, da Lei de Execução Penal, devendo ser afastado o reconhecimento da falta grave decorrente do PAD nº 485.2/2024.
[...]

(TJES, AgEx 5000892-14.2026.8.08.0000,
SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL,
Relator:
Desembargador
Substituto

Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Côrtes
, DJe 2
5
/0
4
/202
6
) – destaquei

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DIREITO PENAL E DE EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. SOLICITAÇÃO DE INGRESSO DE ENTORPECENTE POR VISITANTE. MERA SOLICITAÇÃO SEM POSSE EFETIVA PELO APENADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO. [...] 3-
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao reconhecer que a simples solicitação de drogas, desacompanhada da posse ou da entrega efetiva ao reeducando, constitui ato meramente preparatório, formalmente atípico e, portanto, penalmente irrelevante. 4- A ausência de posse ou domínio da droga pelo reeducando impede a configuração do crime de tráfico de drogas e, por consequência, a caracterização da falta grave com base em fato definido como crime doloso.
5- Também não se identifica violação ao art. 28, XIX, da Portaria 332-S, porquanto o reeducando não chegou a usar, fabricar ou concorrer para a fabricação ou ingresso da substância dentro do presídio, limitando-se à suposta solicitação externa. 6- A homologação da falta grave, com base em conduta atípica, mostra-se precipitada e contrária ao entendimento consolidado do STJ, especialmente na ausência de condenação criminal ou mesmo de indícios suficientes de autoria intelectual inequívoca. [...]

(TJES, AgEx 5009160-91.2025.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL,
Relatora:
Desembargadora Rachel Durao Correia Lima, DJe 23/09/2025) – destaquei

Dessa forma, ainda que a visitante tenha declarado, informalmente, que a substância seria destinada ao agravante, o dado objetivo e juridicamente relevante é que o entorpecente foi apreendido antes de qualquer entrega, contato ou ingresso na esfera de disponibilidade do apenado.

Ausente a prática de fato típico definido como crime doloso, não se configura a hipótese disciplinar prevista no artigo 52 da Lei de Execução Penal. Por consequência, fica prejudicada a análise mais aprofundada da tese defensiva relativa à ausência de laudo toxicológico definitivo, uma vez que, ainda que superado tal ponto, a conduta atribuída ao agravante não se mostra penalmente típica, nos termos da orientação jurisprudencial acima delineada.

Ante todo o exposto, CONHEÇO do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para afastar o reconhecimento da falta grave apurada no Procedimento Administrativo Disciplinar nº 093/2024, em razão da atipicidade da conduta atribuída ao agravante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.