Tribunal: TJES
Processo: 0000460-10.2022.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000460-10.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO DE PAULO PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO E SILVA TEIXEIRA - ES22977-A

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE E PENA DEFINITIVA.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação criminal interposta por
Gustavo de Paulo Pereira
contra a sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas com a majorante de ter sido cometido nas proximidades de estabelecimento de ensino e de entidade social. A defesa pleiteou a redução da pena-base, o afastamento da majorante e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A condenação original foi de 5 anos e 4 meses de reclusão.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a fundamentação utilizada para a elevação da pena-base na primeira fase da dosimetria se mostra idônea, considerando a culpabilidade, os motivos e as consequências do crime; e (ii) saber se a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06 deve ser afastada, sob a alegação de que a infração foi cometida durante um feriado nacional, sem atividades escolares.

III. Razões de decidir

3. Inidoneidade da fundamentação da pena-base. A culpabilidade, os motivos e as consequências do crime foram valorados negativamente com base em elementos inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de drogas, o que configura
bis in idem
. A obtenção de lucro e a ruína de jovens e famílias são consequências abstratas e intrínsecas ao delito. A pena-base, portanto, deve ser redimensionada. 4. Manutenção da majorante do artigo 40, III, da Lei de Drogas. A jurisprudência dominante entende que a aplicação da majorante não exige que o estabelecimento de ensino ou entidade social esteja em funcionamento no momento do crime, bastando que a infração seja cometida nas suas imediações.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena privativa de liberdade para 04 anos, 08 meses e 28 dias de reclusão, mantendo-se o regime inicial semiaberto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000460-10.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO DE PAULO PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000460-10.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO DE PAULO PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO E SILVA TEIXEIRA - ES22977-A

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE E PENA DEFINITIVA.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação criminal interposta por
Gustavo de Paulo Pereira
contra a sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas com a majorante de ter sido cometido nas proximidades de estabelecimento de ensino e de entidade social. A defesa pleiteou a redução da pena-base, o afastamento da majorante e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A condenação original foi de 5 anos e 4 meses de reclusão.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a fundamentação utilizada para a elevação da pena-base na primeira fase da dosimetria se mostra idônea, considerando a culpabilidade, os motivos e as consequências do crime; e (ii) saber se a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06 deve ser afastada, sob a alegação de que a infração foi cometida durante um feriado nacional, sem atividades escolares.

III. Razões de decidir

3. Inidoneidade da fundamentação da pena-base. A culpabilidade, os motivos e as consequências do crime foram valorados negativamente com base em elementos inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de drogas, o que configura
bis in idem
. A obtenção de lucro e a ruína de jovens e famílias são consequências abstratas e intrínsecas ao delito. A pena-base, portanto, deve ser redimensionada. 4. Manutenção da majorante do artigo 40, III, da Lei de Drogas. A jurisprudência dominante entende que a aplicação da majorante não exige que o estabelecimento de ensino ou entidade social esteja em funcionamento no momento do crime, bastando que a infração seja cometida nas suas imediações.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena privativa de liberdade para 04 anos, 08 meses e 28 dias de reclusão, mantendo-se o regime inicial semiaberto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000460-10.2022.8.08.0004

DATA DA SESSÃO: 01/10/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GUSTAVO DE PAULO PEREIRA
, inconformado com a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 523 (quinhentos e vinte e três) dias-multa pela prática dos crimes capitulados nos artigos 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

A defesa busca a redução da pena-base, afastando as circunstâncias judiciais valoradas negativamente para que seja fixada no mínimo legal.

Requer, ainda, a aplicação da fração de 2/3 na aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Requer também o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06 e a definição do regime inicial do cumprimento de pena para o aberto.

Por fim, pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

Parecer ministerial, no id. 14717352, por intermédio do Procurador Antônio Fernando Albuquerque Ribeiro, manifestou-se pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO ALEXSANDRO RUDIO BROETTO:-

Boa tarde, excelências.

Cumprimento vossa excelência na pessoa do nosso presidente, doutor Pedro Valls Feu Rosa.

Trataremos aqui de uma apelação Na qual eu ingressei posteriormente no processo, do Gustavo de Paulo Pereira.

Cumprimento também o ilustre representante do Ministério Público, os demais colegas e os demais presentes.

Venho a esta tribuna sustentar a apelação criminal interposta pelo meu cliente, condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, além de 523 dias-multa pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, C/C com o artigo 40, 3, da lei de drogas.

A minha defesa buscará a reforma da sentença em quatro pontos fundamentais. A primeira é a pena base. A segunda é a causa especial de diminuição de pena do artigo 33 § 4º, ou seja, de privilégio.

Três, a majorante prevista no artigo 43 da lei de drogas.

O primeiro fundamento é o da pena base. A sentença valorou negativamente circunstâncias judiciais sem um amparo concreto aos autos; fixou a pena base

acima do mínimo legal.

Nosso Código Penal, no seu artigo 59, exige fundamentação idônea e elementos fáticos objetivos. O STJ tem entendimento consolidado no sentido de que a fundamentação genérica não pode justificar a exasperação da pena. Assim, pugnamos pela fixação da pena-base no mínimo legal.

O segundo ponto é a causa de diminuição pelo privilégio, artigo 33, parágrafo 4º. O réu é primário, possui bons antecedentes, não integra nenhuma organização criminosa e não se dedica a atividades ilícitas. Estão presentes, portanto, todos os requisitos legais para a aplicação da diminuição em seu grau máximo, que é o que buscamos, dois terços.

Quanto à majoração do art. 40, inciso 3º, que na realidade é um aumento de um sexto a dois terços quando o crime de tráfico for cometido na imediação de estabelecimento de ensino, não deve incidir nesse caso. Por que? Explico. Em virtude do fato essencial e incontroverso nos autos. Na data da prisão em flagrante do apelante, não havia aula nem o funcionamento da escola, de modo que não existia aglomeração de pessoas ou público escolar exposto ao risco de contágio com a prática ilícita. Então, o art. 40, inciso III, é proteger o público escolar e coibir a difusão de entorpecentes em ambientes de concentração de crianças e adolescentes. Ora, se não há alunos ou atividades escolares, inexiste situação de risco que justifique o aumento de pena. Seu núcleo lógico exige uma correlação entre o local _ ou seja, imediações da escola e a efetiva possibilidade de propagação ou disseminação do tráfico, bem como expor os frequentadores alunos à utilização. Não é suficiente apenas a proximidade geográfica. Deve-se verificar se essa proximidade tem relevância fática no caso concreto.

No nosso caso, a jurisprudência e a doutrina vão admitir que a majorante seja afastada em situações excepcionais, quando demonstrado que não houve aproveitamento efetivo daquele local para potencializar o tráfico. Em casos análogos, o entendimento de que a ausência de pessoas no local no momento do crime inviabiliza o aproveitamento da escola como instrumento de flexibilização do tráfico, afastando-se, assim, a majorante, é o fenômeno chamado de escola fechada. O STF já decidiu que, se a escola está fechada, a majorante não incide; habeas corpus 2.228 e 2.230, que foi de um agravo regimental feito pelo professor, relator, doutor ministro Edson Fachin.

Nesse sentido, diz:

"A simples proximidade física com a escola não justifica a incidência da causa

de aumento, sendo necessário que o tráfico tenha se validado da circunstância especial."

Assim, a aplicação da majorante, no presente caso, configura afronta ao princípio da individualização da pena e deve ser afastada. Deve ser reconhecido que na data da prisão em flagrante, a qual fundamenta o presente processo, não havia aula na escola, o que implica: 1 - Inexistência de público escolar presente ou expectável. 2 - Ausência de risco real de propagação da traficância junto aos frequentadores. 3 - Impossibilidade de o agente utilizar a proximidade da escola para a facilitação do comércio ilícito. Essa circunstância em si torna o local da abordagem meramente coincidente, sem conexão funcional com a escola como polo de vulnerabilidade.

Dessa forma, tendo êxito a defesa, o regime inicial, com a exclusão da majorante e a redução da pena base, junto com a aplicação da diminuição em dois terços, a pena final ficará abaixo de 4 anos, o que autorizará a fixação do regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal.

Diante de todo o exposto, a defesa, por meio da sustentação oral, com a máxima vênia e todo o respeito a vossas excelências, requer a fixação da pena base no mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º (privilégio) e o afastamento da majorante do artigo 40, inciso IIIº, da lei de drogas.

Assim, a fixação posteriormente em regime inicial, com a possibilidade de substituição de pena preventiva de liberdade por restritivas de direito em possível audiência admonitória posterior. Nesses termos, agradeço.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Como sempre procedo em casos de sustentação oral, peço retorno dos autos.

*

gg/mpf/

DATA DA SESSÃO: 10/12/2025

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA ( RELATOR):-

Eminentes pares, em razão de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses suscitadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia (fl. 02):

[...]

“Emerge dos autos que serve de base para a presente denúncia, que no dia 15 de abril de 2022, no Bairro Nova Esperança, próximo ao Centro de Convivência do bairro e da Escola Estadual de Ensino Fundamental e Médio - EEEFM Coronel Gomes de Oliveira, na comarca de Anchieta/ES, o denunciado GUSTAVO DE PAULO PEREIRA, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e tinha em depósito 41 (quarenta e uma) buchas da droga vulgarmente conhecida como "maconha", que contêm a Tetrahidrocannabinol (THC), e 02 (dois) pedaços grandes de "crack", que contêm a substância Benzoilmetilecgonina ou Éster metílico de benzoilecgonina, cujo uso é proscrito no Brasil, podendo causar dependência, conforme a Portaria SVS/MS n° 344/98 e atualizações posteriores, destinadas a serem vendidas, fornecidas ou entregues a consumo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Constatação de Substância Entorpecente acostado à fl. 24 do IP, além da quantia em dinheiro de R$ 515,00 (quinhentos e quinze reais), conforme Auto de Apreensão de fl. 22 do IP.

Extrai-se dos autos que na data e local supramencionados, policiais militares estavam em patrulhamento quando o denunciado, ao avistar a guarnição, empreendeu fuga, porém foi alcançado, sendo que durante a busca pessoal foi encontrada a quantia em dinheiro acima referida, em notas fracionadas e de menor valor, além de algumas buchas de maconha, oportunidade em que o denunciado admitiu a prática do tráfico de drogas e indicou o local onde os demais entorpecentes foram encontrados e apreendidos pelos militares.

Consta, por fim, que a infração foi cometida nas imediações de estabelecimento de ensino, isto é, a EEEFM Coronel Gomes de Oliveira, e de sede de entidade social, cultural e recreativa, no caso o Centro de Convivência do Bairro Nova Esperança.”

[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 523 (quinhentos e vinte e três) dias-multa, pela prática dos crimes capitulados nos artigos 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

A defesa busca a redução da pena-base, afastando as circunstâncias judiciais valoradas negativamente, para que seja fixada no mínimo legal.

Requer, ainda, a aplicação da fração de 2/3 na aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Requer também o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06 e a definição do regime inicial do cumprimento de pena para o aberto.

Por fim, pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Salienta-se que a defesa do réu não apresentou qualquer irresignação quanto à autoria e materialidade dos crimes em questão, razão pela qual mantenho a condenação do acusado.

DA DOSIMETRIA DA PENA

O ponto central do recurso diz respeito à dosimetria da pena, mais especificamente à fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, pois considerou desfavoráveis a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.

Embora o juízo sentenciante tenha detalhado as circunstâncias judiciais em sua decisão, a fundamentação utilizada para valorar negativamente a culpabilidade, os motivos e as consequências do crime se mostram inidôneas.

A culpabilidade foi tida como elevada, baseada na intenção de praticar o delito e no conhecimento da norma penal proibitiva. Tal fundamentação, contudo, confunde a culpabilidade como elemento do crime, com o juízo de reprovabilidade que se faz em relação à conduta do agente, sendo a intenção de praticar o delito, um elemento inerente ao próprio tipo penal de tráfico de drogas.

Os motivos do crime foram valorados negativamente pelo “lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade”. Ocorre que a obtenção de lucro é o motivo comum e esperado na prática do crime de tráfico, sendo, portanto, um elemento inerente ao tipo.

Exacerbar a pena por tal motivo configura
bis in idem
.

As consequências do crime foram consideradas desfavoráveis em razão de a prática delitiva ensejar a "ruína de diversos jovens e famílias". Da mesma forma que os motivos, a ruína de jovens e famílias é uma consequência abstrata e inerente ao crime de tráfico de drogas, cuja repressão visa justamente proteger a saúde pública. Apenas consequências concretas e que extrapolem o esperado para o tipo penal poderiam justificar a elevação da pena-base.

Portanto, entendo que a fundamentação para a valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime se mostra inidônea, por utilizar elementos que já compõem a descrição típica do delito.

No entanto, a valoração negativa das circunstâncias do crime foi devidamente fundamentada e deve ser mantida. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas (41 buchas de maconha e 2 pedaços grandes de crack, além de outras porções) são indicativos suficientes para a elevação da pena-base, conforme jurisprudência pacificada.

No entanto, em observância ao princípio da individualização da pena, a presença de uma única circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime) não justifica a elevação da pena-base de 1 ano, pois isso seria desproporcional. Diante disso, redimensiono a pena-base para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA

Na segunda fase, a sentença reconheceu a atenuante da confissão espontânea e reduziu a pena em 6 (seis) meses.

Em razão disso, reconhecida a atenuante, a pena-base deve ser reduzida para 5 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA

Na terceira fase, o juízo sentenciante aplicou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 1/5, e a causa de aumento do art. 40, inciso III, na fração de 1/6.

A defesa pleiteia o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, sob a alegação de que a infração foi cometida durante um feriado nacional, sem atividades escolares. No entanto, a jurisprudência dominante entende que, para a incidência da majorante, basta que o crime seja cometido nas imediações do estabelecimento, sendo desnecessária a comprovação de que o tráfico visava atingir os frequentadores. Ademais, o réu foi flagrado próximo à Escola Estadual de Ensino Fundamental e Médio - EEEFM Coronel Gomes de Oliveira e ao Centro de Convivência do Bairro Nova Esperança, o que se enquadra nas hipóteses previstas no referido artigo. Portanto, mantenho a incidência da causa de aumento na fração de 1/6.

A pena fica, então, fixada em:

Pena definitiva:
4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão.

PENA DE MULTA

A pena de multa deve ser redimensionada seguindo a mesma lógica. A sentença fixou a pena-base de multa em 600 dias-multa. Reduzida, fixo a
Pena definitiva de multa
em 467 dias-multa.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

O regime de cumprimento de pena deve ser mantido como o semiaberto, de acordo com o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, pois o réu foi condenado a uma pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos e, segundo a sentença, não é reincidente.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de
conhecer e dar parcial provimento
ao recurso de apelação, para redimensionar a pena privativa de liberdade do apelante Gustavo de Paulo Pereira para 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e a pena de multa para
467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias-multa
, mantendo a valoração de cada dia-multa em 1/30 do maior salário-mínimo, vigente à época do fato. O regime inicial de cumprimento da pena permanece o
semiaberto
, nos termos da fundamentação.

Por fim, quanto à fixação dos honorários advocatícios, a mesma deve ser realizada consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado, realizando a confecção de peças defensivas, recursos e também audiências, deixando muitas vezes de realizar as tarefas particulares e os serviços que poderia vir a ser contratado.

Deste modo, arbitro os honorários advocatícios em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), em favor do Dr. Aguinaldo Luis da Silva Junior, OAB/ES 23.120.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ANTONIO ZARDINI:-

Acompanho o voto do eminente relator.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 17/12/2025

V
O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

minentes pares, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GUSTAVO DE PAULO PEREIRA
, inconformado com a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 523 (quinhentos e vinte e três) dias-multa pela prática dos crimes capitulados nos artigos 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

A irresignação da defesa cinge-se à dosimetria da pena, pugnando pela redução da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da fração máxima prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, o afastamento da causa de aumento do art. 40, inciso III da Lei 11.343/06 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em seu judicioso voto, o preclaro Desembargador Pedro Valls Feu Rosa deu parcial provimento ao apelo defensivo redimensionando a pena do réu para 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e 467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto, bem como fixou honorários em favor do advogado dativo.

No entanto, peço vênia para discordar quanto em parte, mormente em relação à atenuante da confissão e à fração da minorante relativa ao tráfico privilegiado.

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, valorando a culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Neste ponto, acompanho o Relator para manter apenas a valoração das circunstâncias do crime e redimensionar a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Vale destacar que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, a pena foi reduzida em 06 meses. Neste ponto, entendo pela aplicação da fração de 1/6, conforme entendimento do STJ, devendo a pena ser reconduzida ao mínimo-legal.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, acompanho o Relator e majoro a pena em 1/6, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Por fim, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado entendeu pela aplicação do redutor na fração de 1/5 “
considerando a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas na diligência”.

É certo que a quantidade e a natureza das drogas podem modular a fração do tráfico privilegiado, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria, respeitando o princípio do ne bis in idem.

No caso em análise, não se tratando de réu reincidente e considerando que a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas já foram utilizadas na primeira fase, entendo pela aplicação do redutor na fração de 2/3.

Assim, reduzo a pena em 2/3, fixando-a em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

No mais, acompanho o Relator quanto ao arbitramento de honorários em favor do advogado dativo.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para redimensionar a pena do réu para 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto. Fixo ainda honorários no valor R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), em favor do Dr. Aguinaldo Luis da Silva Junior.

É, respeitosamente, como voto.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000460-10.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO DE PAULO PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO E SILVA TEIXEIRA - ES22977-A

VOTO

Eminentes pares, em razão de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses suscitadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia (fl. 02):

[...]

“Emerge dos autos que serve de base para a presente denúncia, que no dia 15 de abril de 2022, no Bairro Nova Esperança, próximo ao Centro de Convivência do bairro e da Escola Estadual de Ensino Fundamental e Médio - EEEFM Coronel Gomes de Oliveira, na comarca de Anchieta/ES, o denunciado GUSTAVO DE PAULO PEREIRA, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e tinha em depósito 41 (quarenta e uma) buchas da droga vulgarmente conhecida como "maconha", que contêm a Tetrahidrocannabinol (THC), e 02 (dois) pedaços grandes de "crack", que contêm a substância Benzoilmetilecgonina ou Éster metílico de benzoilecgonina, cujo uso é proscrito no Brasil, podendo causar dependência, conforme a Portaria SVS/MS n° 344/98 e atualizações posteriores, destinadas a serem vendidas, fornecidas ou entregues a consumo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Constatação de Substância Entorpecente acostado à fl. 24 do IP, além da quantia em dinheiro de R$ 515,00 (quinhentos e quinze reais), conforme Auto de Apreensão de fl. 22 do IP.

Extrai-se dos autos que na data e local supramencionados, policiais militares estavam em patrulhamento quando o denunciado, ao avistar a guarnição, empreendeu fuga, porém foi alcançado, sendo que durante a busca pessoal foi encontrada a quantia em dinheiro acima referida, em notas fracionadas e de menor valor, além de algumas buchas de maconha, oportunidade em que o denunciado admitiu a prática do tráfico de drogas e indicou o local onde os demais entorpecentes foram encontrados e apreendidos pelos militares.

Consta, por fim, que a infração foi cometida nas imediações de estabelecimento de ensino, isto é, a EEEFM Coronel Gomes de Oliveira, e de sede de entidade social, cultural e recreativa, no caso o Centro de Convivência do Bairro Nova Esperança.”

[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 523 (quinhentos e vinte e três) dias-multa, pela prática dos crimes capitulados nos artigos 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

A defesa busca a redução da pena-base, afastando as circunstâncias judiciais valoradas negativamente, para que seja fixada no mínimo legal.

Requer, ainda, a aplicação da fração de 2/3 na aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Requer também o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06 e a definição do regime inicial do cumprimento de pena para o aberto.

Por fim, pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Salienta-se que a defesa do réu não apresentou qualquer irresignação quanto à autoria e materialidade dos crimes em questão, razão pela qual mantenho a condenação do acusado.

DA DOSIMETRIA DA PENA

O ponto central do recurso diz respeito à dosimetria da pena, mais especificamente à fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, pois considerou desfavoráveis a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.

Embora o juízo sentenciante tenha detalhado as circunstâncias judiciais em sua decisão, a fundamentação utilizada para valorar negativamente a culpabilidade, os motivos e as consequências do crime se mostram inidôneas.

A culpabilidade foi tida como elevada, baseada na intenção de praticar o delito e no conhecimento da norma penal proibitiva. Tal fundamentação, contudo, confunde a culpabilidade como elemento do crime, com o juízo de reprovabilidade que se faz em relação à conduta do agente, sendo a intenção de praticar o delito, um elemento inerente ao próprio tipo penal de tráfico de drogas.

Os motivos do crime foram valorados negativamente pelo “lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade”. Ocorre que a obtenção de lucro é o motivo comum e esperado na prática do crime de tráfico, sendo, portanto, um elemento inerente ao tipo.

Exacerbar a pena por tal motivo configura
bis in idem
.

As consequências do crime foram consideradas desfavoráveis em razão de a prática delitiva ensejar a "ruína de diversos jovens e famílias". Da mesma forma que os motivos, a ruína de jovens e famílias é uma consequência abstrata e inerente ao crime de tráfico de drogas, cuja repressão visa justamente proteger a saúde pública. Apenas consequências concretas e que extrapolem o esperado para o tipo penal poderiam justificar a elevação da pena-base.

Portanto, entendo que a fundamentação para a valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime se mostra inidônea, por utilizar elementos que já compõem a descrição típica do delito.

No entanto, a valoração negativa das circunstâncias do crime foi devidamente fundamentada e deve ser mantida. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas (41 buchas de maconha e 2 pedaços grandes de crack, além de outras porções) são indicativos suficientes para a elevação da pena-base, conforme jurisprudência pacificada.

No entanto, em observância ao princípio da individualização da pena, a presença de uma única circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime) não justifica a elevação da pena-base de 1 ano, pois isso seria desproporcional. Diante disso, redimensiono a pena-base para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA

Na segunda fase, a sentença reconheceu a atenuante da confissão espontânea e reduziu a pena em 6 (seis) meses.

Em razão disso, reconhecida a atenuante, a pena-base deve ser reduzida para 5 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA

Na terceira fase, o juízo sentenciante aplicou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 1/5, e a causa de aumento do art. 40, inciso III, na fração de 1/6.

A defesa pleiteia o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, sob a alegação de que a infração foi cometida durante um feriado nacional, sem atividades escolares. No entanto, a jurisprudência dominante entende que, para a incidência da majorante, basta que o crime seja cometido nas imediações do estabelecimento, sendo desnecessária a comprovação de que o tráfico visava atingir os frequentadores. Ademais, o réu foi flagrado próximo à Escola Estadual de Ensino Fundamental e Médio - EEEFM Coronel Gomes de Oliveira e ao Centro de Convivência do Bairro Nova Esperança, o que se enquadra nas hipóteses previstas no referido artigo. Portanto, mantenho a incidência da causa de aumento na fração de 1/6.

A pena fica, então, fixada em:

Pena definitiva:
4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão.

PENA DE MULTA

A pena de multa deve ser redimensionada seguindo a mesma lógica. A sentença fixou a pena-base de multa em 600 dias-multa. Reduzida, fixo a
Pena definitiva de multa
em

467 dias-multa.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

O regime de cumprimento de pena deve ser mantido como o semiaberto, de acordo com o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, pois o réu foi condenado a uma pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos e, segundo a sentença, não é reincidente.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de
conhecer e dar parcial provimento
ao recurso de apelação, para redimensionar a pena privativa de liberdade do apelante Gustavo de Paulo Pereira para 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e a pena de multa para
467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias-multa
, mantendo a valoração de cada dia-multa em 1/30 do maior salário-mínimo, vigente à época do fato. O regime inicial de cumprimento da pena permanece o
semiaberto
, nos termos da fundamentação.

Por fim, quanto à fixação dos honorários advocatícios, a mesma deve ser realizada consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado, realizando a confecção de peças defensivas, recursos e também audiências, deixando muitas vezes de realizar as tarefas particulares e os serviços que poderia vir a ser contratado.

Deste modo, arbitro os honorários advocatícios em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), em favor do Dr. Aguinaldo Luis da Silva Junior, OAB/ES 23.120.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

GUSTAVO DE PAULO PEREIRA
, inconformado com a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 523 (quinhentos e vinte e três) dias-multa pela prática dos crimes capitulados nos artigos 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

A irresignação da defesa cinge-se à dosimetria da pena, pugnando pela redução da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da fração máxima prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, o afastamento da causa de aumento do art. 40, inciso III da Lei 11.343/06 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em seu judicioso voto, o preclaro Desembargador Pedro Valls Feu Rosa deu parcial provimento ao apelo defensivo redimensionando a pena do réu para
04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e 467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto, bem como fixou honorários em favor do advogado dativo.

No entanto, peço vênia para discordar quanto em parte, mormente em relação à atenuante da confissão e à fração da minorante relativa ao tráfico privilegiado.

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, valorando a
culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
. Neste ponto, acompanho o Relator para manter apenas a valoração das circunstâncias do crime e redimensionar a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Vale destacar que
a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, a pena foi reduzida em 06 meses. Neste ponto, entendo pela aplicação da fração de 1/6 , conforme entendimento do STJ, devendo a pena ser reconduzida ao mínimo-legal.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, acompanho o Relator e majoro a pena em 1/6, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Por fim, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado entendeu pela aplicação do redutor na fração de 1/5
“considerando a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas na diligência”.

É certo que
a quantidade e a natureza das drogas podem modular a fração do tráfico privilegiado, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria, respeitando o princípio do ne bis in idem.

No caso em análise, não se tratando de réu reincidente e considerando que a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas já foram utilizadas na primeira fase, entendo pela aplicação do redutor na fração de 2/3.

Assim, reduzo a pena em 2/3, fixando-a em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

No mais, acompanho o Relator quanto ao arbitramento de honorários em favor do advogado dativo.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para redimensionar a pena do réu para

02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto
. Fixo ainda honorários no valor R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), em favor do Dr. Aguinaldo Luis da Silva Junior.

É, respeitosamente, como voto.