Tribunal: TJES
Processo: 5022573-66.2025.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): VLADSON COUTO BITTENCOURT
Órgão julgador: VLADSON COUTO BITTENCOURT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Regime Estatutário; Subsídios
Data de julgamento: 2026-04-23

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORA LOTADA NA ÁREA DA SAÚDE. PANDEMIA DA COVID-19. PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO DO GRAU MÉDIO (20%) PARA O GRAU MÁXIMO (40%). EXPOSIÇÃO DIRETA A AGENTE BIOLÓGICO DE ELEVADA TRANSMISSIBILIDADE. FATO NOTÓRIO. DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO ESPECÍFICO DIANTE DA INÉRCIA ADMINISTRATIVA E DAS PECULIARIDADES DO PERÍODO PANDÊMICO. TERMO FINAL EM 17/04/2022. REFLEXOS EM FÉRIAS, 13º SALÁRIO E HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO AO SALÁRIO-MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por servidora pública municipal ocupante do cargo de assistente público operacional, para condenar o ente público ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) no período de 06/02/2020 a 17/04/2022, com reflexos em férias, 13º salário e horas extras, deduzidos os valores já pagos sob a mesma rubrica.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Discute-se: (i) se a servidora, durante o período pandêmico da Covid-19, faz jus à majoração do adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo; (ii) se a ausência de laudo técnico específico impede o reconhecimento do direito; e (iii) se é admissível a utilização do salário-mínimo como base de cálculo da verba.

RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXIII, assegura o adicional de insalubridade aos trabalhadores, aplicável aos servidores públicos por força da simetria. O adicional de insalubridade possui natureza propter laborem e visa compensar o servidor exposto a condições nocivas à saúde, nos termos do art. 7º, XXIII, da Constituição Federal e da legislação municipal de regência.

No caso concreto, é incontroverso que a recorrida exercia suas funções em unidade de saúde, percebendo adicional de insalubridade em grau médio, sendo igualmente notório que, durante a pandemia da Covid-19, houve acentuada elevação do risco ocupacional pela exposição a agente biológico infectocontagioso de elevada transmissibilidade.

A ausência de laudo técnico específico não impede o reconhecimento do direito, sobretudo diante da inércia do Município em elaborar avaliação individualizada durante a emergência sanitária, não podendo o ente público se beneficiar da própria omissão administrativa.

A notoriedade da pandemia e a exposição de profissionais da saúde ao vírus SARS-CoV-2 autorizam o reconhecimento do adicional em grau máximo no período compreendido entre fevereiro de 2020 e 17/04/2022, data do encerramento da Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional – ESPIN.

Não prospera a alegação subsidiária de adoção do salário-mínimo como base de cálculo, por afronta ao art. 7º, IV, da Constituição Federal e à Súmula Vinculante nº 4 do STF.

Mantém-se, ainda, a incidência dos reflexos em férias, 13º salário e horas extras, em razão da natureza remuneratória da verba paga com habitualidade.

Diante disso, impõe-se a manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos, nos termos do Enunciado nº 11 das Turmas Recursais do TJES.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento: 1)
É inconstitucional a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, devendo ser adotado o vencimento-base do cargo enquanto inexistir lei municipal válida disciplinando a matéria, nos termos da Súmula Vinculante nº 4 e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
2)
Demonstrada a exposição habitual a agente biológico de elevada transmissibilidade durante a pandemia da COVID-19, é devido o adicional de insalubridade em grau máximo (40%) no período de fevereiro/2020 a 17/04/2022, independentemente de laudo técnico individualizado, fazendo jus o servidor às diferenças remuneratórias e aos reflexos em férias e décimo terceiro salário.

Dispositivos legais citados:

Constituição Federal, art. 7º, XXIII; art. 7º, IV.

Súmula Vinculante nº 4 do STF.

Lei Complementar Municipal nº 006/2002, art. 98.

Decreto Municipal nº 11/2015, art. 5º.

Lei nº 9.099/1995, art. 55.

Código de Processo Civil, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 30/04/2008.

STF, Rcl 36.134/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 31/08/2020.

STF, RE 706.357/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 16/10/2012.

TJES, Apelação Cível nº 5004939-96.2021.8.08.0035, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 04/06/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022573-66.2025.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RECORRIDO: SONIA SCALFONI
RELATOR(A):
VLADSON COUTO BITTENCOURT

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORA LOTADA NA ÁREA DA SAÚDE. PANDEMIA DA COVID-19. PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO DO GRAU MÉDIO (20%) PARA O GRAU MÁXIMO (40%). EXPOSIÇÃO DIRETA A AGENTE BIOLÓGICO DE ELEVADA TRANSMISSIBILIDADE. FATO NOTÓRIO. DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO ESPECÍFICO DIANTE DA INÉRCIA ADMINISTRATIVA E DAS PECULIARIDADES DO PERÍODO PANDÊMICO. TERMO FINAL EM 17/04/2022. REFLEXOS EM FÉRIAS, 13º SALÁRIO E HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO AO SALÁRIO-MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por servidora pública municipal ocupante do cargo de assistente público operacional, para condenar o ente público ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) no período de 06/02/2020 a 17/04/2022, com reflexos em férias, 13º salário e horas extras, deduzidos os valores já pagos sob a mesma rubrica.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Discute-se: (i) se a servidora, durante o período pandêmico da Covid-19, faz jus à majoração do adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo; (ii) se a ausência de laudo técnico específico impede o reconhecimento do direito; e (iii) se é admissível a utilização do salário-mínimo como base de cálculo da verba.

RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXIII, assegura o adicional de insalubridade aos trabalhadores, aplicável aos servidores públicos por força da simetria. O adicional de insalubridade possui natureza propter laborem e visa compensar o servidor exposto a condições nocivas à saúde, nos termos do art. 7º, XXIII, da Constituição Federal e da legislação municipal de regência.

No caso concreto, é incontroverso que a recorrida exercia suas funções em unidade de saúde, percebendo adicional de insalubridade em grau médio, sendo igualmente notório que, durante a pandemia da Covid-19, houve acentuada elevação do risco ocupacional pela exposição a agente biológico infectocontagioso de elevada transmissibilidade.

A ausência de laudo técnico específico não impede o reconhecimento do direito, sobretudo diante da inércia do Município em elaborar avaliação individualizada durante a emergência sanitária, não podendo o ente público se beneficiar da própria omissão administrativa.

A notoriedade da pandemia e a exposição de profissionais da saúde ao vírus SARS-CoV-2 autorizam o reconhecimento do adicional em grau máximo no período compreendido entre fevereiro de 2020 e 17/04/2022, data do encerramento da Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional – ESPIN.

Não prospera a alegação subsidiária de adoção do salário-mínimo como base de cálculo, por afronta ao art. 7º, IV, da Constituição Federal e à Súmula Vinculante nº 4 do STF.

Mantém-se, ainda, a incidência dos reflexos em férias, 13º salário e horas extras, em razão da natureza remuneratória da verba paga com habitualidade.

Diante disso, impõe-se a manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos, nos termos do Enunciado nº 11 das Turmas Recursais do TJES.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento: 1)
É inconstitucional a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, devendo ser adotado o vencimento-base do cargo enquanto inexistir lei municipal válida disciplinando a matéria, nos termos da Súmula Vinculante nº 4 e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
2)
Demonstrada a exposição habitual a agente biológico de elevada transmissibilidade durante a pandemia da COVID-19, é devido o adicional de insalubridade em grau máximo (40%) no período de fevereiro/2020 a 17/04/2022, independentemente de laudo técnico individualizado, fazendo jus o servidor às diferenças remuneratórias e aos reflexos em férias e décimo terceiro salário.

Dispositivos legais citados:

Constituição Federal, art. 7º, XXIII; art. 7º, IV.

Súmula Vinculante nº 4 do STF.

Lei Complementar Municipal nº 006/2002, art. 98.

Decreto Municipal nº 11/2015, art. 5º.

Lei nº 9.099/1995, art. 55.

Código de Processo Civil, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 30/04/2008.

STF, Rcl 36.134/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 31/08/2020.

STF, RE 706.357/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 16/10/2012.

TJES, Apelação Cível nº 5004939-96.2021.8.08.0035, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 04/06/2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, sendo acompanhado por Dr. Rafael Dalvi.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RELATÓRIO

Em síntese, a autora,
Sonia Scalfoni
, servidora do Município de Vila Velha no cargo de assistente público operacional (SEMSA), busca a condenação do ente público ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade para o grau máximo (40%). Ela sustenta que, apesar de receber habitualmente o percentual de 20%, a exposição direta ao vírus COVID-19 a partir de fevereiro de 2020 justifica o enquadramento no patamar superior. Pleiteia, portanto, o recebimento retroativo das diferenças salariais referentes ao período de fevereiro de 2020 a maio de 2023, com reflexos em férias, 13º salário e horas extras, além do pagamento de indenização por danos morais.

A sentença proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

Diante de todo o exposto, e com base nas razões expendidas,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido inserto na petição inicial para
CONDENAR
o requerido Município de Vila Velha, a realizar o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), em relação ao autor, correspondente ao período de
06/02/2020 até 17/04/2022
, com repercussão nas férias, 13
o
salário e horas extras, deduzindo o que já foi pago nesse período referente a mesma rubrica.

No que se refere aos acréscimos legais, após a publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021,nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, que
in casu
, deverá se dar a partir da data em que os pagamentos das diferenças deveriam terem sido realizados, enquanto os juros de mora devem incidir, a partir da citação, pelo mesmo índice.

Via reflexa,
julgo extinto o processo com resolução do mérito,
na forma do artigo 487, I do CPC.

O Recurso Inominado, interposto pelo Município de Vila Velha, impugna a sentença que determinou a majoração do adicional de insalubridade do grau médio (20%) para o máximo (40%) deve ser reformada, pois a condenação baseou-se na mera presunção de exposição à COVID-19, ignorando a necessidade de laudo técnico (LTCAT) e a estrita legalidade administrativa. O recorrente sustenta que, de acordo com a NR-15, o grau máximo é reservado exclusivamente para o contato permanente com pacientes em isolamento, situação não demonstrada pela servidora, que já percebe o adicional em grau médio condizente com sua atuação em unidade de saúde comum. Por fim, aduz que a decisão viola a separação dos poderes ao substituir o critério técnico da Administração e requer, subsidiariamente, que a base de cálculo de eventual diferença observe o salário-mínimo, conforme o Decreto Municipal nº 11/2015.

A recorrida apresentou contrarrazões ao recurso ofertado (ID 17883297), pugnando pela manutenção da sentença.

É a síntese do necessário. Decido.

PROJETO DE VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

Compulsando os autos, entendo pela manutenção da r. sentença.

Inicialmente, destaca-se o art. 7° da Constituição Federal, vejamos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

O adicional de insalubridade é um benefício do trabalhador que está exposto a um ambiente laboral potencialmente nocivo, portanto, funciona como uma compensação do servidor. No caso em apreço, mostra-se
incontroverso que a recorrida labora em ambiente insalubre e faz jus ao recebimento do adicional.

O referido adicional está previsto no Decreto Municipal 11 de 2015 e possui natureza
propter laborem,
sendo devido enquanto perdurarem as condições insalubres no trabalho.

Art. 1º
O Adicional de Insalubridade e o Adicional de Periculosidade serão concedidos aos servidores públicos municipais, na forma e condições definidas neste Decreto.

Nesse sentido, coaduno com o juízo
a quo
, nos seguintes termos:

No caso vertente, tendo em vista a pandemia, ocorrida em razão da Covid-19, era imperioso que o Município elaborasse laudo,
quanto antes
, para estabelecer as áreas que deveriam abarcar as pessoas que estavam em contato direto com os pacientes, que adentravam às unidades de saúde municipal. Entretanto, o município manteve-se em completa inação em relação a elaboração deste laudo técnico, posto que o que foi juntado neste processo é genérico.

A notoriedade do contexto da pandemia da Covid-19, sendo que os agentes biológicos não são medidos quantitativamente, não havendo necessidade de medição dos níveis de tolerância para os trabalhadores da área de saúde, que ganham ou ganhavam adicional de 20%, durante o período de duração da pandemia, permitindo reconhecer condições de trabalho em grau máximo (40%).

Não se pode ignorar que a própria NR 15, além de estabelecer quais agentes insalubres, descreve os seus respectivos graus de insalubridade, estando no grau máximo aqueles que mantém contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, estando a autora inserida/abarcada nesta hipótese, posto que sequer foi rebatida a alegação do trabalho com pacientes portadores da Covid-19, limitando-se a dizer que a parte autora não comprovou ter trabalhado com pacientes em isolamento em razão do covid-19: “
em momento algum a requerente comprovou o contato direto e permanente com pessoas com Covid e outras enfermidades
”. Entretanto, neste ponto, o requerido não fez prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, tendo apenas feito tal alegação genérica.

Com a pandemia, ocorreu o aumento do risco à saúde, ao qual estava exposta a autora, sendo certo que a Covid-19, é uma doença infeciosa e transmissível pelo ar, aumentando consideravelmente o risco de contaminação no ambiente laboral, muito superior a outras patologias infectocontagiosas conhecidas pela medicina moderna.

Sendo assim, merece acolhida o pleito autoral, quanto à necessidade de majoração do percentual do adicional de insalubridade, devendo ser observado o grau máximo (40%). Contudo, considerando que o referido adicional é transitório, convém deixar assente que este deve ser pago a partir do reconhecimento da pandemia da Covid-19 no Brasil (fevereiro/2020), devendo retornar ao patamar anterior a partir do dia
17/04/2022
, tendo em vista o pronunciamento do Ministro da Saúde, o qual reconheceu o fim da emergência de saúde pública, em decorrência da referida pandemia.

Dessa forma, durante todo o período reconhecido como pandêmico, iniciado em fevereiro de 2020 e encerrado em 17/04/2022, data em que o Ministro da Saúde declarou o fim da Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), independentemente da elaboração de laudo técnico específico pelo Município. Tal conclusão decorre da natureza notória da exposição ao agente biológico SARS-CoV-2, cuja transmissão aérea ampliou substancialmente o risco ocupacional.

Constato, ainda, que a autora logrou êxito em demonstrar que não recebeu o adicional no percentual adequado, tendo percebido apenas 20% (grau médio) durante todo o período controvertido. A inexistência de laudo pericial municipal não impede o reconhecimento do direito, pois a COVID-19 configura agente insalubre de elevada transmissibilidade, o que intensifica o risco de contaminação no ambiente de trabalho de Auxiliares de Saúde Bucal, como no caso da autora.

Inclusive, há precedentes deste e. Tribunal de Justiça neste sentido. Vejamos:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍODO DE PANDEMIA. PREVISÃO LEGAL (ART. 98, LEI COMPLEMENTAR N. 06/2002). REGULAMENTAÇÃO (DECRETO N. 11, DE 20 DE JANEIRO DE 2015). SENTENÇA MANTIDA.

1. - O excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, por se tratar de norma de eficácia limitada. Precedente: RE 169173.

2. - No caso, não se pode negar que a apelada trabalhou como técnica de enfermagem e que a pandemia ocorrida em razão da Covid-19, fato notório (art. 374, inciso I, do CPC), implicou na elevação do grau de insalubridade (artigo 98, da Lei Complementar n. 06, de 20 de janeiro, de 2002, regulamentado pelos artigos 2º, e 5º, inciso II, do Decreto n. 11, de 20 de janeiro de 2015), de modo que para se desconstituir essa premissa fática o recorrente deveria ter demonstrado ao menos um fato impeditivo ou modificativo ou extintivo do direito da autora com força capaz de aquebrantar a premissa fixada no r.
decisum
recorrido, a exemplo daqueles previstos nos artigos 9º e 10, do Decreto n. 11/2015, mas não o fez, ou seja, não cumpriu com seu ônus probante (artigo 373, inciso II, do CPC).

3. - As alegações do recorrente não merecem guarida, porquanto o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo pelo trabalho desenvolvido pela apelada no cargo de técnica de enfermagem durante a pandemia (causada pelo Covid-19) encontra amparo legal no artigo 98, da Lei Complementar n. 06, de 20 de janeiro, de 2002, regulamentado pelos artigos 2º, e 5º, inciso II, do Decreto n. 11, de 20 de janeiro de 2015.

4. - Recurso desprovido. Sentença mantida.

(TJES – Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5004939-96.2021.8.08.0035
; Relator: Dair Jose Bregunce de Oliveira;
3ª Câmara Cível,
Data do Julgamento 04/06/2024)
.

Além disso, a Lei de regência no âmbito do Município de Vila Velha que versa sobre o pagamento do aludido adicional é a Lei Complementar nª 006/2002, que dispõe sobre o Estatuto dos servidores públicos do Município de Vila Velha e dá outras providências, e, em seu art. 98, aduz, de forma breve, que os adicionais pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa serão concedidos na forma da legislação pertinente.

O recorrente editou o Decreto nº 11, de 20 de janeiro de 2015, que regulamenta a concessão do adicional e, em seu art. 5º, estabelece que o valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o salário-mínimo vigente.

Art. 5º. O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor, a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais:

I - Grau Máximo - 40%;

II - Grau Médio - 20%.

Parágrafo único.
O valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o salário mínimo vigente,
com a aplicação dos percentuais correspondentes aos respectivos graus, conforme definido neste artigo. (destaquei)

De outro lado, o STF, ao editar a Súmula Vinculante n. 04, vedou a indexação do salário-mínimo como base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado (
“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”
).

Ou seja, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Portanto, à míngua de previsão constitucional em contrário, tem-se que o parágrafo único do art. 5º do Decreto Municipal nº 11/2015 fora editado em desconformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. O sentido da vedação constante da parte final do inciso IV do art. 7º da CF/1988 impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação (...). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, IV, da Constituição da República.
O aproveitamento do salário mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.
[RE 565.714, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 30-4-2008, DJE 147 de 8-8-2008, republicação no DJE 211 de 7-11-2008, Tema 25.] (destaquei).

Tecidas essas considerações, mantém-se a conclusão de que é inviável a vinculação do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, por afronta direta ao art. 7º, IV, da Constituição Federal e à jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, não podendo ser acolhido o pleito subsidiário do município recorrente.

Nessa linha, o STF assentou que, embora seja vedada a utilização do salário-mínimo como indexador, é possível que o Poder Judiciário, ao afastar tal inconstitucionalidade, adote o vencimento inicial do cargo público como base de cálculo do referido adicional, até que sobrevenha norma válida disciplinando a matéria.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. INTERPOSIÇÃO EM 04.05.2020. SÚMULA VINCULANTE N.º 4. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não viola a Súmula Vinculante n.º 4 a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - Rcl: 36134 PR 0026547-27.2019.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 31/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 25/09/2020) (destaquei).

Ainda, caminha no mesmo sentido o egrégio Tribunal de Justiça deste Estado que reconhece os reflexos da incidência do adicional de insalubridade nas verbas de natureza salarial:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade. Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário.
Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7º, IV, da CF veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF.
3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário. Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos.
5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023). (destaquei).

Portanto, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado nº 11 das Turmas Recursais: “A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei n° 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, pois a r. sentença não merece reparos, devendo ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e o art. 46 da Lei n° 9.099/95.

Na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95, condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação e, caso inexistente, sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão ao Exmo. Sr. Juiz de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

VLADSON COUTO BITTENCOURT

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO DIVERGENTE

Com a devida vênia ao eminente Relator, apresento divergência em relação ao seu judicioso voto, circunscrita especificamente ao ponto que trata da base de cálculo do adicional de insalubridade.

O voto do nobre Relator concluiu pela manutenção da sentença de piso, a qual determinou que a incidência do referido adicional recaísse sobre o vencimento básico da servidora. Contudo, a fixação de uma nova base de cálculo pelo Poder Judiciário encontra óbice na jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal (STF).

É inegável que a Súmula Vinculante nº 4 do STF proíbe a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Todavia, o mesmo enunciado sumular é expresso ao vedar que essa base seja substituída por decisão judicial.

De acordo com o entendimento da Suprema Corte, apesar de ser reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, é vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário. Essa orientação fundamenta-se no princípio da separação dos poderes, dada a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo.

Conforme assentado pelo Ministro Dias Toffoli no julgamento do Agravo Regimental no ARE 1.498.576/SP, a base de cálculo original deve ser mantida até que seja editada nova lei que discipline o assunto.

Destaco, ainda, que essa exata controvérsia em face do Município de Vila Velha já foi objeto de análise recente pelo STF. No julgamento da Reclamação 64.743/ES, o Ministro Relator Gilmar Mendes cassou decisão judicial proferida no Estado do Espírito Santo que havia fixado o vencimento do servidor como base de cálculo. Na ocasião, a Corte firmou que a determinação de indexação do vencimento do cargo ocupado pelo servidor para o pagamento do referido adicional ofende o enunciado da Súmula Vinculante 4, pois permite a substituição da base de cálculo sem fundamento normativo. Concluiu-se, portanto, que os critérios estabelecidos pela lei, ainda que não recepcionada, devem ser preservados até que sobrevenha nova disciplina normativa.

Dessa forma, até que o Poder Legislativo Municipal edite nova lei estipulando índice diverso, o cálculo do benefício deve permanecer atrelado ao parâmetro definido na legislação local vigente (Decreto Municipal nº 11/2015), não cabendo ao julgador criar regra substitutiva.

DISPOSITIVO DO VOTO DIVERGENTE

Ante o exposto, com redobrada vênia ao Relator,
VOTO pela DIVERGÊNCIA PARCIAL
, para
CONHECER
do recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença de origem exclusivamente para determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade permaneça nos termos da legislação municipal aplicável (salário mínimo), até que sobrevenha nova lei regulamentando a matéria, mantendo-se os demais termos da condenação (referentes ao grau máximo por conta da exposição pandêmica).

É como voto.

RAFAEL DALVI GUEDES PINTO

Juiz de Direito