Tribunal: TJES
Processo: 0000028-88.2024.8.08.0046
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-17

Ementa:
EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO E FUNDADAS RAZÕES CONFIGURADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA E REGIME INICIAL FECHADO MANTIDOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por WAGNER VIANA DA SILVA JUNIOR e GILMAR ALBINO DE SIQUEIRA JÚNIOR contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se são nulas as provas obtidas mediante busca pessoal e ingresso em domicílio sem mandado judicial; (ii) saber se há prova suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) saber se é possível a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (iv) saber se a pena-base e o regime inicial de cumprimento da pena comportam modificação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso no imóvel sem mandado judicial foi legítimo, pois amparado em fundadas razões e em situação de flagrante delito, caracterizada pela tentativa de fuga, denúncias prévias de tráfico e visualização direta de entorpecentes no interior do imóvel.
4. A busca pessoal realizada em um dos apelantes atendeu ao requisito da fundada suspeita, diante da conduta evasiva e do contexto fático, nos termos do art. 244 do CPP.

5. A materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas por auto de apreensão, laudos periciais e prova testemunhal firme e coerente, inclusive de policiais militares e de moradores do local, evidenciando a mercancia de drogas.

6. A quantidade, a natureza do entorpecente (crack), a forma de acondicionamento e a apreensão de instrumentos para fracionamento afastam a tese de uso pessoal e inviabilizam a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

7. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, em observância ao art. 42 da Lei nº 11.343/06, não havendo direito subjetivo à aplicação de fração específica de aumento.

8. O regime inicial fechado mostra-se adequado diante do quantum da pena aplicada e da gravidade concreta da conduta, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

“
1. É lícito o ingresso policial em domicílio sem mandado judicial quando amparado em fundadas razões e em situação de flagrante delito, especialmente nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas.
2. A quantidade, a natureza do entorpecente e as circunstâncias da apreensão são elementos suficientes para afastar a tese de uso pessoal e manter a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 244; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33 e 42; CP, art. 33, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO (Tema 280); STF, RE 1.453.363 AgR; TJES, HC 5002375-16.2025.8.08.0000; TJES, ApCr 0013820-79.2019.8.08.0048.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000028-88.2024.8.08.0046

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WAGNER VIANA DA SILVA JUNIOR e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO E FUNDADAS RAZÕES CONFIGURADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA E REGIME INICIAL FECHADO MANTIDOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por WAGNER VIANA DA SILVA JUNIOR e GILMAR ALBINO DE SIQUEIRA JÚNIOR contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se são nulas as provas obtidas mediante busca pessoal e ingresso em domicílio sem mandado judicial; (ii) saber se há prova suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) saber se é possível a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (iv) saber se a pena-base e o regime inicial de cumprimento da pena comportam modificação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso no imóvel sem mandado judicial foi legítimo, pois amparado em fundadas razões e em situação de flagrante delito, caracterizada pela tentativa de fuga, denúncias prévias de tráfico e visualização direta de entorpecentes no interior do imóvel.
4. A busca pessoal realizada em um dos apelantes atendeu ao requisito da fundada suspeita, diante da conduta evasiva e do contexto fático, nos termos do art. 244 do CPP.

5. A materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas por auto de apreensão, laudos periciais e prova testemunhal firme e coerente, inclusive de policiais militares e de moradores do local, evidenciando a mercancia de drogas.

6. A quantidade, a natureza do entorpecente (crack), a forma de acondicionamento e a apreensão de instrumentos para fracionamento afastam a tese de uso pessoal e inviabilizam a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

7. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, em observância ao art. 42 da Lei nº 11.343/06, não havendo direito subjetivo à aplicação de fração específica de aumento.

8. O regime inicial fechado mostra-se adequado diante do quantum da pena aplicada e da gravidade concreta da conduta, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

“
1. É lícito o ingresso policial em domicílio sem mandado judicial quando amparado em fundadas razões e em situação de flagrante delito, especialmente nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas.
2. A quantidade, a natureza do entorpecente e as circunstâncias da apreensão são elementos suficientes para afastar a tese de uso pessoal e manter a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 244; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33 e 42; CP, art. 33, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO (Tema 280); STF, RE 1.453.363 AgR; TJES, HC 5002375-16.2025.8.08.0000; TJES, ApCr 0013820-79.2019.8.08.0048.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000028-88.2024.8.08.0046

AP
ELAN
TE
S
:
WAGNER VIANA DA SILVA JUNIOR
e
GILMAR ALBINO DE SIQUEIRA JÚNIOR

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se de
recurso
s
de
Apelação Criminal interpost
o
s
p
o
r
WAGNER VIANA DA SILVA JUNIOR
e
GILMAR ALBINO DE SIQUEIRA JÚNIOR
,
manifestando seu inconformismo com a sentença que, ao julgar parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhes a pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de mult
a.

Em suas razões recursais, a defesa
de Wagner, pleiteia o provimento do recurso e a reforma da sentença a fim de que seja, preliminarmente, (i) reconhecida a nulidade das provas colhidas mediante busca pessoal e invasão de domicílio. No mérito, seja (ii) absolvido o apelante do delito de tráfico de drogas por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, desclassificada a conduta que lhe foi imputada para aquela prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06; (iii) redimensionada a pena-base ao patamar mínimo legal e, por fim, (iv) modificado o regime inicial de cumprimento de pena
.

A culta Defesa de Gilmar, pleiteia o provimento do recurso e a reforma da sentença a fim de que seja, preliminarmente, (i) reconhecida a nulidade das provas colhidas mediante busca pessoal e invasão de domicílio. No mérito, requer: (ii) a absolvição do apelante do delito de tráfico de drogas por insuficiência probatória; (iii) o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal e, por fim, (iv) modificado o regime inicial de cumprimento de pena.

P
reenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento do recurso sub examine – pressupostos objetivos e subjetivos.

Pois bem.

Narra a peça acus
atória que: no dia 07 de maio de 2024, na Rua Bras Furtado da Silva, s/n, Bairro Niterói, nesta cidade e comarca, WAGNER VIANA DA SILVA JUNIOR foi flagrado trazendo consigo drogas em desacordo com determinação legal para fins de comercialização. Segundo restou apurado, na data dos fatos, Agentes Policias intensificaram patrulhamento nas imediações do local do fato devido a denúncias realizadas por moradores de que no local recentemente estaria havendo tráfico de drogas. Ato contínuo, durante patrulhamento, Policiais Militares ao entrar na Rua Bras Furtado da Silva, avistaram o denunciado no portão de uma casa. Ao ser abordado, WAGNER VIANA DA SILVA JUNIOR entrou na residência e os que ali dentro estavam, conseguiram fugir. Importante ressaltar que o agente da lei, ao olhar para dentro do imóvel, pois a janela estava aberta, constataram que haviam pedras de substância análoga ao “crack” em cima de do colchão, momento em que foi dada a voz de prisão para o denunciado. Cabe informar que durante abordagem policial, foi encontrado no bolso de WAGNER VIANA DA SILVA JUNIOR três pedras de “crack”, bem como na residência foi encontrado uma pedra grande e “gilete”, material usado para particionar a droga para comercializá-la (fls. 16/18, ID 42868137). A natureza da droga, a quantidade, bem como a forma que se deu a apreensão; além das condições subjetivas do agente, formam um conjunto de circunstâncias indicativas de que a droga se destinava à comercialização. (...)

PRELIMINARMENTE

Pleiteia a digna Defesa dos apelantes a nulidade das provas obtidas mediante ofensa à garantia da inviolabilidade do domicílio, já que, segundo alega a busca e apreensão realizada na residência constituiria, na verdade, verdadeira “invasão”, posto que realizadas sem respaldo em mandado de busca e apreensão ou mesmo em eventual estado flagrancial.

N
o entanto, tal pleito não merece acolhimento. Explico.

A
dinâmica dos fatos revela que a atuação policial foi pautada em fundadas razões e no estado de flagrância de crime permanente. Conforme o arcabouço probatório, havia denúncias prévias de tráfico no local, e a abordagem foi desencadeada após os apelantes tentarem fugir ao avistarem a viatura, circunstância que, aliada à visualização de entorpecentes através da janela aberta do imóvel — o qual sequer possuía características de moradia, assemelhando-se a um "ponto de venda" insalubre —, autoriza o ingresso domiciliar sem mandado judicial.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE 603.616/RO (Tema 280),
fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, exatamente como verificado no caso em tela, onde a fuga e a visibilidade das drogas (
crack
) em cima de um colchão legitimaram a ação.

No mesmo sentido, este Tribunal de Justiça entende que "tratando-se o crime de tráfico de drogas de delito permanente, protraindo sua consumação ao longo do tempo, resta legitimada a entrada dos agentes públicos no domicílio (...) se há fundadas suspeitas da prática de crimes no local"
(TJES; HC 5002375-16.2025.8.08.0000
).

De igual modo, a busca pessoal em Wagner foi legítima, precedida de atitude suspeita e tentativa de evasão, o que satisfaz o requisito da "fundada suspeita" previsto no art. 244 do CPP e encontra respaldo na jurisprudência do STF (
RE 1453363 AgR).

Assim sendo, impõe-se a rejeição de tal preliminar.

MÉRITO

Consoante relatado, requerem as insignes Defesas a absolvição dos apelantes em relação ao delito de tráfico de drogas por insuficiência de provas.

A nobre Defesa de Wagner requer, ainda, a desclassificação da conduta que foi imputada ao apelante para aquela disposta no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Após exame detido do que dos autos consta, conclui-se que não lhes assiste razão.

A

materialidade
e a
autoria
são incontestáveis, sustentadas pelo auto de apreensão de expressiva quantidade de
crack
(cerca de 113 gramas fracionados em mais de 350 unidades), laudos periciais e, sobretudo, pela robusta prova testemunhal.

Os depoimentos dos policiais militares, harmônicos e coerentes, gozam de presunção de veracidade e são plenamente aptos a fundamentar a condenação quando corroborados por outros elementos, como as declarações do vizinho Abel de Souza Silva e da proprietária do imóvel, Ibianca Barcelos Moura, que confirmaram o intenso fluxo de usuários e a comercialização direta de entorpecentes por ambos os apelantes.

Não obstante a tese de ausência de provas e de que a droga se destinava ao consumo próprio do apelante Wagner, as circunstâncias de sua apreensão, somada às declarações prestadas pelas testemunhas, deixam indene de dúvidas que o material apreendido não se destinava tão somente ao uso pessoa
l.

Dessa forma, a
tese de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas levantada por Wagner é incompatível com a natureza da droga apreendida e com a forma de acondicionamento (pedras prontas para venda e giletes para fracionamento), além do fato de que a condição de usuário, por si só, não exclui a de traficante.

Impende ressaltar que, ainda que tenha o apelante Wagner confessado de forma qualificada na esfera policial, o crime de tráfico de drogas não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, descritas no
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, as quais se esgotam em si mesmas e só devem ser afastadas nos casos em que a defesa técnica comprove a destinação exclusiva da droga para uso próprio, o que não se revela no caso em apreç
o.

Destarte, não se mostra possível o acolhimento dos pleitos recursais de absolvição e desclassificação.

R
edimensionamento das pena-bases

Quanto à dosimetria, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal de forma justificada, considerando a natureza altamente deletéria e a quantidade do entorpecente (
crack
), nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que prepondera sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

No que tange ao
quantum
de exasperação, importante salientar que é entendimento consolidado que o juiz sentenciante possui discricionariedade para a valoração das circunstâncias judiciais e fixação da pena-base,
in verbis
:

CÓDIGO PENAL. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. REDUÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade
(AGRG no HC n. 786.617/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023). 2. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0013820-79.2019.8.08.0048; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Publ. 18/03/2024). (destacou-se
)

Oportuno mencionar que embora não se olvide que os tribunais superiores têm utilizado a fração de 1/6 (um sexto) ou de 1/8 (um oitavo) para fins de exasperação na primeira fase da dosimetria, não há que se falar em direito subjetivo a determinada fração, uma vez que o arbitramento do quantum da pena base não é norteado por critérios objetivos e nem se trata de mero cálculo aritmético.

Por todo o exposto, não merece acolhimento o pleito defensivo de redução das penas-bases aos respectivos patamares mínimos legais.

M
odificação do regime inicial de cumprimento de pena

Por fim,
pleiteiam as nobre Defesas a reforma da sentença a fim de que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena, do semiaberto para o aberto, pleito que não merece acolhimento.

Da interpretação literal da alínea ‘b’,
do artigo 33, §§2º e 3º, do Código Penal,
extrai-se que o condenado a pena superior a 04 (quatro) anos ou que não exceda a 08 (oito) anos, caso reincidente, poderá iniciar seu cumprimento em regime inicial fechado.

Dessa forma,
o regime inicial fechado revela-se o único adequado diante do
quantum
da pena aplicada e da gravidade concreta da conduta, não havendo que se falar em substituição por penas restritivas de direitos.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO
dos recursos e a eles
NEGO PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a sentença fustigada.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.

É como voto.