Tribunal: TJES
Processo: 0000622-24.2021.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-03-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE E POSSE DE ARMA DE FOGO. ROUBO E RECEPTAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. ANPP. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelos apelantes contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los por crimes previstos na Lei nº 11.343/06, Lei nº 10.826/03 e no Código Penal, impondo ao primeiro réu a pena de 28 anos, 3 meses e 9 dias de reclusão, em regime fechado, e ao segundo réu a pena de 8 anos e 10 meses de reclusão e 1 ano de detenção, em regime semiaberto, além de pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há cinco questões em discussão: (i) definir se é nula a busca pessoal realizada em desfavor de Leandro por ausência de fundada suspeita; (ii) estabelecer se há insuficiência probatória para manutenção das condenações de Leandro; (iii) determinar se restou configurado o crime de associação para o tráfico; (iv) verificar a legalidade da incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 em relação a Ítalo; e (v) definir se estão presentes os requisitos para aplicação do tráfico privilegiado e eventual cabimento de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é legítima quando amparada em fundadas razões objetivas, consubstanciadas em circunstâncias concretas, como fuga, local conhecido pelo tráfico e prévio conhecimento policial do agente.

4. A materialidade e autoria dos crimes imputados a Leandro restam comprovadas por autos de apreensão, laudos periciais, depoimentos policiais colhidos sob contraditório e demais elementos probatórios harmônicos.

5. Os crimes de posse e porte de arma de fogo são de perigo abstrato, prescindindo de comprovação da potencialidade lesiva do armamento por laudo definitivo.

6. A dosimetria fixada para Leandro observa critérios legais e o art. 42 da Lei nº 11.343/06, mostrando-se proporcional e devidamente fundamentada.

7. O crime de associação para o tráfico exige prova de vínculo estável e permanente, não caracterizado no caso, sendo insuficiente a mera coautoria eventual no tráfico.

8. A aplicação da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 sem descrição fática na denúncia viola o princípio da correlação.

9. O afastamento da associação para o tráfico e a ausência de elementos concretos de dedicação habitual à atividade criminosa autorizam o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor de Ítalo.

10. Reconhecido o tráfico privilegiado, com pena mínima abstrata inferior a 4 anos, é cabível a análise da possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e da jurisprudência do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.

Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal é válida quando fundada em elementos objetivos concretos que indiquem situação de suspeita, dispensado mandado judicial.

2. A configuração do crime de associação para o tráfico exige prova segura de vínculo estável e permanente, não se presumindo da coautoria eventual.

3. A incidência de causa de aumento depende de prévia descrição fática na denúncia, sob pena de violação ao princípio da correlação.

4. Ausentes elementos concretos de dedicação habitual à traficância, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado.

5. Reconhecida a figura privilegiada do tráfico e preenchidos os requisitos legais, deve ser oportunizada ao Ministério Público a análise do cabimento do ANPP antes do trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, 244, 386, VII, e 28-A; CP, arts. 44, 59, 69; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, 35, 40, VI, e 42; Lei nº 10.826/03, arts. 12 e 14.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 06.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 729.926/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17.05.2022; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000622-24.2021.8.08.0009

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO DE SOUZA SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE E POSSE DE ARMA DE FOGO. ROUBO E RECEPTAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. ANPP. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelos apelantes contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los por crimes previstos na Lei nº 11.343/06, Lei nº 10.826/03 e no Código Penal, impondo ao primeiro réu a pena de 28 anos, 3 meses e 9 dias de reclusão, em regime fechado, e ao segundo réu a pena de 8 anos e 10 meses de reclusão e 1 ano de detenção, em regime semiaberto, além de pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há cinco questões em discussão: (i) definir se é nula a busca pessoal realizada em desfavor de Leandro por ausência de fundada suspeita; (ii) estabelecer se há insuficiência probatória para manutenção das condenações de Leandro; (iii) determinar se restou configurado o crime de associação para o tráfico; (iv) verificar a legalidade da incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 em relação a Ítalo; e (v) definir se estão presentes os requisitos para aplicação do tráfico privilegiado e eventual cabimento de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é legítima quando amparada em fundadas razões objetivas, consubstanciadas em circunstâncias concretas, como fuga, local conhecido pelo tráfico e prévio conhecimento policial do agente.

4. A materialidade e autoria dos crimes imputados a Leandro restam comprovadas por autos de apreensão, laudos periciais, depoimentos policiais colhidos sob contraditório e demais elementos probatórios harmônicos.

5. Os crimes de posse e porte de arma de fogo são de perigo abstrato, prescindindo de comprovação da potencialidade lesiva do armamento por laudo definitivo.

6. A dosimetria fixada para Leandro observa critérios legais e o art. 42 da Lei nº 11.343/06, mostrando-se proporcional e devidamente fundamentada.

7. O crime de associação para o tráfico exige prova de vínculo estável e permanente, não caracterizado no caso, sendo insuficiente a mera coautoria eventual no tráfico.

8. A aplicação da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 sem descrição fática na denúncia viola o princípio da correlação.

9. O afastamento da associação para o tráfico e a ausência de elementos concretos de dedicação habitual à atividade criminosa autorizam o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor de Ítalo.

10. Reconhecido o tráfico privilegiado, com pena mínima abstrata inferior a 4 anos, é cabível a análise da possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e da jurisprudência do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.

Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal é válida quando fundada em elementos objetivos concretos que indiquem situação de suspeita, dispensado mandado judicial.

2. A configuração do crime de associação para o tráfico exige prova segura de vínculo estável e permanente, não se presumindo da coautoria eventual.

3. A incidência de causa de aumento depende de prévia descrição fática na denúncia, sob pena de violação ao princípio da correlação.

4. Ausentes elementos concretos de dedicação habitual à traficância, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado.

5. Reconhecida a figura privilegiada do tráfico e preenchidos os requisitos legais, deve ser oportunizada ao Ministério Público a análise do cabimento do ANPP antes do trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, § 2º, 244, 386, VII, e 28-A; CP, arts. 44, 59, 69; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, 35, 40, VI, e 42; Lei nº 10.826/03, arts. 12 e 14.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 06.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 729.926/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17.05.2022; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso de Leandro e dar-lhe parcial provimento, e conhecer o recurso do Ítalo e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000622-24.2021.8.08.0009

APELANTES: LEANDRO DE SOUZA SANTOS E ITALO EDUARDO SCHUINA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois recursos
de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
LEANDRO DE SOUZA SANTOS
e
ITALO EDUARDO SCHUINA
contra a r. sentença de ID 15268249 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus da seguinte forma:

(I)

LEANDRO DE SOUZA SANTOS
, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, 35 e 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06; artigo 14 da Lei nº 10.826/03; artigo 157, §§ 2º, inciso II e 2º-A, inciso I; e artigo 180,
caput
, ambos do Código Penal, na forma dos artigos 69 e 71 do mesmo diploma legal, à pena de 28 (vinte e oito) anos, 03 (três) meses e 09 (nove) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 2.294 (dois mil, duzentos e noventa e quatro) dias-multa.

(II) ÍTALO EDUARDO SCHUINA
, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, 35 e 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, e artigo 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial semiaberto, além de 1.293 (mil, duzentos e noventa e três) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 15268296), a defesa de
LEANDRO DE SOUZA SANTOS
sustenta, em síntese,
(i)
a nulidade da busca pessoal realizada, alegando ausência de fundada suspeita;
(ii)
a absolvição por insuficiência probatória, sustentando que a droga encontrada na residência não lhe pertencia e que não há laudo definitivo da arma. Subsidiariamente, requer a redução da pena.

Por sua vez, a defesa de
ÍTALO EDUARDO SCHUINA
, nas razões recursais (ID 15268279), pleiteia
(i)
a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas), alegando ausência de vínculo estável;
(ii)
o decote da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de julgamento
extra petita
, e
(iii)
o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º).

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 15268289 e ID 15268298, pelo
parcial provimento
do recurso interposto por
ÍTALO EDUARDO SHUINA
, “
a fim de que seja afastada a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006
”,

e pelo
desprovimento
do recurso interposto por
LEANDRO DE SOUZA SANTOS
.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça (ID 15929772), “
pelo desprovimento do apelo interposto pelo acusado Leandro, e parcial provimento do recurso interposto em favor do réu Ítalo, com o afastamento da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/06
”.

Pois bem. Na origem, narra a exordial acusatória (fls. 60/62, ID 15481982):

“Consta que no dia 12 de agosto de 2021, por volta das 8h, policiais militares cumpriram Mandado de Busca e Apreensão expedido por este Juízo na residência do denunciado Leandro de Souza Santos, diante de informações de que no referido local era praticado o tráfico de substâncias entorpecentes e outros crimes em associação com vários indivíduos. No local a polícia encontrou o denunciado Ítalo Eduardo Schuina, bem como encontrou e apreendeu 50 pedras de crack, 06 papelotes de cocaína, 21 buchas de maconha, uma balança de precisão e 69 munições calibres 380 e 38.

O denunciado Leandro não foi encontrado na residência, pois na noite anterior, saíra do local juntamente com um indivíduo conhecido como "LAGOA", levando grande quantidade de entorpecentes e portando armas de fogo e portando uma pistola 380 e "LAGOA" um revólver calibre 38.

Em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão nº 00007856-51.2021.8.08.0009 no dia 29 de agosto de 2021, na qual foi apontado pelas investigações outros 03 endereços utilizados por Leandro como suporte ao comércio de entorpecentes, foram encontrados uma balança de precisão, uma touca ninja e 12 munições calibre 38 no imóvel da Rua João Farias. Ao chegarem no endereço, a polícia avistou o denunciado Leandro na residência, mas, ao avistar a aproximação da equipe, conseguiu empreender fuga.

Já no imóvel da Rua Pedro Herkenhof, foram encontrados 02 armas de fogo tipo revólver calibre 38, R$ 502,20 (quinhentos e dois reais) em espécie, 23 papelotes de substância análoga a cocaína, 166 buchas de substância análoga à maconha, 98 pedras de substância análoga ao crack, 17 munições, 01 pacote de sacos plásticos para embalo, 01 unidade de rádio transmissor e 02 agendas com anotações do tráfico. Na supracitada residência, foram encontrados Wesley dos Santos Costa, alcunha "Gordinho" (processo 0000757-36.2021.8.08.0009), Ítalo Henrique Amorim da Silva e Gabriel Gomes Alves, ambos menores.

No dia 18 de outubro de 2021, às 18h24, na Rua Projetada, Distrito de Santo Antônio, neste município, policiais em patrulha se depararam com o denunciado Leandro, o qual tentou empreender fuga, entretanto foi detido pelos militares. Em sua posse, foram encontrados uma mochila com grande quantidade de entorpecentes, uma quantia em dinheiro, um simulacro de pistola, um revólver cromado calibre 38 Taurus e várias munições de calibres diversos. Dentro da residência do denunciado estava o adolescente Gabriel Gomes Alves, anteriormente encontrado na residência da Rua Pedro Herkenhof no cumprimento do mandado de Busca e Apreensão no dia 29/08/2021.

No dia 09 de setembro de 2021, o denunciado Leandro em concurso com "Lagoa", em posse de uma arma e a bordo de uma motocicleta, subtraiu um celular SANSUNG A31 da vítima Ailson Francisco Ramos. Leandro foi reconhecido pela vítima Ailson após ter sido preso em flagrante, conforme termo de declaração.

Além do celular subtraído por Leandro, Ailson Francisco teve outro aparelho telefônico modelo Sansung A12 furtado na residência de seu sogro na Rua Dr. Antônio dos Santos Neves, tendo conhecimento de que a pessoa que subtraiu seu bem utilizou o mesmo para comprar drogas de Leandro. No dia 05/10/2021, após ter conhecimento da prisão de Leandro e vislumbrando a possibilidade de o telefone estar na posse do denunciado, se dirigiu até a delegacia relatando os fatos acima narrados, sendo constatado pelos policias que o aparelho celular estava em posse de Leandro na data de sua prisão. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou os réus na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes recursos, aos quais se procedem a análise.

I. Da nulidade da busca pessoal (apelante Leandro)

Pois bem. A defesa de Leandro sustenta a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal realizada em 18/10/2021, argumentando que a abordagem policial teria ocorrido sem fundada suspeita, baseando-se apenas no fato de o réu ter demonstrado nervosismo.

Ressalta-se, neste ponto, que a busca pessoal é legítima caso amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

Adicionalmente, de acordo com o art. 240, § 2º, e o art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver fundada suspeita de posse de objetos ilícitos.

Vale registrar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se debruçado extensivamente sobre o tema, assentando que a fundada suspeita deve se basear em um juízo de probabilidade, descrito com a maior precisão possível, aferido de modo objetivo e devidamente justificado pelos indícios e circunstâncias do caso concreto.

De fato, meras impressões subjetivas, desprovidas de elementos concretos, ou denúncias anônimas isoladas, não são, por si sós, suficientes para legitimar a medida invasiva.

Compulsando os autos, verifica-se que a diligência não se deu de forma aleatória. Os policiais militares relataram, de forma uníssona, que realizavam patrulhamento em local conhecido pelo tráfico de drogas quando avistaram Leandro – indivíduo já conhecido das guarnições e contra quem pesavam denúncias e mandados – o qual, ao perceber a presença policial, tentou empreender fuga para o interior de uma residência.

Desta forma, o que se tem é a conjunção de fatores que formam um quadro fático concreto e objetivo, autorizador da suspeita. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. (...) 3. A justa causa, em casos de busca pessoal, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito (CPP, art. 244). E, no particular, os questionamentos suscitados foram examinados e refutados pelas instâncias antecedentes com base no contexto fático em que se deu a prisão em flagrante; circunstância, portanto, insindicável nesta via estreita. Precedentes.
4. Conforme já decidiu esta CORTE, “Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (RHC 229514 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/10/2023).
5. As circunstâncias descritas nos autos — caracterizadas pela apreensão de expressiva quantidade de droga (2.967,88g de cocaína) e pela reincidência específica do paciente —, indicam, na linha de precedentes desta SUPREMA CORTE, a legitimidade da custódia cautelar, destinada a evitar a reiteração delitiva e, consequentemente, a garantir a ordem pública: HC 142795 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/9/2017; HC 140215 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 27/4/2017. IV. DISPOSITIVO 6. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(STF – RHC: 00000000000000260601 SP – SÃO PAULO, Relator.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 29/09/2025, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 10-10-2025 PUBLIC 13-10-2025) – destaquei.

__________________________________________

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL . FUNDADA SUSPEITA. NERVOSISMO E INQUIETAÇÃO AO AVISTAR VIATURA POLICIAL. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO. (...)
3. O art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal exige fundada suspeita para a realização de busca pessoal, sendo suficiente, no caso, a atitude do acusado, que apresentou nervosismo e mudou seu ritmo de passos ao avistar a viatura, justificando a abordagem.

4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece que comportamentos suspeitos, como nervosismo ou fuga, podem caracterizar fundada suspeita, conforme precedentes da Quinta Turma (AgRg no HC n. 928.852/SP e AgRg no RHC n. 186.219/GO)
. 5. Para afastar a conclusão do acórdão recorrido e acolher as alegações do recorrente, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório, vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 6. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com o entendimento pacificado no âmbito do STJ, atraindo a incidência da Súmula 83/STJ. IV. RECURSO DESPROVIDO.

(STJ – REsp: 2031704 PR 2022/0319374-1, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/02/2025, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 05/03/2025) – destaquei.

Portanto, a atuação policial foi legítima e amparada por razões concretas que justificavam a abordagem, não havendo ilicitude a ser declarada.

II.
Da insuficiência probatória (apelante Leandro)

A defesa pugna pela absolvição por insuficiência de provas quanto ao tráfico, alegando que “
não pode ser atribuída a propriedade a ele, considerando que havia outra pessoa no local no momento do cumprimento do mandado
” e que não há laudo definitivo da arma.

Vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada pelo “
Inquéritos Policiais n° 086/2021, 099/2021 e 116/2021, no IP de n° 086/2021 (processo n° 0000622-24.2021.8.08.0009) onde constam: Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/03); Boletim Unificado (fls. 04/07 e 23/24); Auto de Apreensão (fl. 19); e Laudo de Seção Laboratório de Química Forense (fls. 16/17). No IP de nº 099/2021 (processo n° 0000756-51.2021.8.08.0009): Sessão de Investigação (fl. 03); Boletim Unificado (fls. 27/28 e 73/78); Auto de Apreensão (fl. 23); e Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 24). No IP de nº 116/2021 (processo n° 0000801-55.2021.8.08.0009): Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02); Boletim Unificado (fls. 02/04); Auto de Apreensão (fl. 14, 19 e 36, 62/63); Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo e Munição (fl. 20) e Laudo de Seção Laboratório de Química Forense (fls. 100/104)
”.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
–
destaquei.

No caso vertente, os policiais militares confirmaram em juízo que o imóvel na Rua Euclides Chaves de Oliveira, alvo do mandado de busca onde Ítalo foi encontrado guardando as drogas, era utilizado por Leandro ("Léo CD") como ponto de apoio e fracionamento de entorpecentes. Senão vejamos:

3º SGT/PMES ODAIR DE ALMEIDA NIZIO (depoimento confirmado em Juízo)

“[...] QUE: DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM DESFAVOR DA RESIDENCIA DE LEANDRO DE SOUZA SANTOS, VULGO "LÉO CD", TOMANDO OS CUIDADOS DEVIDOS, POIS TÍNHAMOS INFORMAÇÕES QUE HAVERIAM OUTROS SUSPEITOS ENVOLVIDOS NO TRAFICO DE DROGAS QUE SERIAM OS INDIVÍDUOS DE NOME RIAN (VULGO "R"), LEO (MENOR) E LAGOANO, EFETUAMOS O CERCO E CONVIDAMOS OS MORADORES A SAIR DA RESIDENCIA SENDO ATENDIDOS DE FORMA PACIFICA PELO NACIONAL ITALO EDUARDO SCHUINA QUE SE ENCONTRAVA SOZINHA NO LOCAL. PROCURAMOS ENCONTRAR UMA TESTEMUNHA PARA QUE ACOMPANHASSE AS BUSCAS NO LOCAL, MAS RECEBEMOS NEGATIVAS DOS CIDADÃOS, POIS OS MESMOS TEMEM REPRESÁLIA DOS CRIMINOSOS DO BAIRRO. ENTÃO, DECIDIMOS COMEÇAR AS BUSCAS NA RESIDÊNCIA, ONDE FOI LOCALIZADO EM UMA POCHETE DE COR PRETA A QUANTIA DE 55(CINQUENTA E CINCO) MUNIÇÕES CAL. .38 INTACTAS, 13(TREZE) MUNIÇÕES CAL. .380 INTACTAS E 01(UMA) MUNIÇÃO CAL. .44 INTACTA. POSTERIORMENTE EM OUTRA POCHETE PRETA FORA ENCONTRADO 50(CINQUENTA) PEDRAS DE CRACK, 21(VINTE E UMA) BUCHAS DE MACONHA E 06(SEIS) PAPELOTES DE COCAINA. FOMOS INFORMADOS POR ITALO QUE LEO CD, RIAN E LAGOANO SAIRAM DA RESIDÊNCIA POR VOLTA DE 01:00 DA MADRUGADA PORTANDO UMA PISTOLA CAL. .380 E UM REVOLVER CAL. .38 TOMANDO DESTINO IGNORADO. ENTÃO CONDUZIMOS ITALO A DEPOL DE NOVA VENÉCIA SEM LESÕES CORPORAIS, SENDO NECESSÁRIO A UTILIZAÇÃO DE ALGEMAS PARA PROPORCIONAR SEGURANÇA A GUARNIÇÃO DE SERVIÇO, BEM COMO AO CONDUZIDO. OS MATERIAIS ARRECADADOS TAMBÉM FORAM ENTREGUES NA DEPOL DE NOVA VENÉCIA”

A própria irmã do acusado, Sandra de Souza, ouvida em Juízo, confirmou que Leandro já residiu naquele endereço antes de se mudar para Santo Antônio, corroborando o vínculo do réu com o imóvel utilizado para a traficância.

A tese de que a ausência de Leandro no momento do cumprimento do mandado o isentaria de responsabilidade não se sustenta. O crime de tráfico é de ação múltipla ou conteúdo variado, isto é, as condutas de “
ter em depósito
”, “
guardar
” ou “
fornecer
”, consumam o delito. Ademais, Leandro foi preso em flagrante posteriormente (18/10/2021) portando mochila com drogas, dinheiro e arma, reiterando a prática delitiva.

No que tange à alegação de ausência de laudo de eficiência da arma de fogo, observo que foi juntado aos autos o Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo e Munições (fl. 20 do IP nº 0000801-55.2021.8.08.0009), que constatou “
Depois de examinar a referida arma, observando as condições do funcionamento mecânico, ajustagem, e sistema de travas, funcionou perfeitamente, constatando assim, que esta arma é capaz de ofender a integridade física das pessoas, (...). Quanto as munições os peritos se manifestaram da mesma forma
”.

Nada obstante, a jurisprudência dos Tribunais Superiores consolidou-se no sentido de que “
os crimes previstos nos arts. 12, art. 14 e art. 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento,
prescindindo, portanto, de exame pericial
, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte ou posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo
” (AgRg no HC n. 729.926/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022).

Quanto à dosimetria, a defesa requer a redução da pena-base.

O magistrado sentenciante valorou negativamente a culpabilidade, fundamentando-se nas reiteradas práticas delitivas e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes (crack, cocaína, maconha).

Tal fundamentação é idônea e encontra amparo no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que determina a preponderância da natureza e quantidade da droga sobre as demais circunstâncias do art. 59 do CP.

A pena foi fixada de forma proporcional (1/8 sobre o intervalo de pena cominado ao delito) e fundamentada, não merecendo reparo.

Portanto, mantenho a condenação de Leandro de Souza Santos em todos os seus termos.

III.
Da associação para o tráfico
(apelante Ítalo)

Quanto à condenação pela prática do delito de associação, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, calha rememorar que é
indispensável
a associação
relativamente
estável ou permanente
para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

Analisando detidamente o caderno processual, embora comprovada a materialidade e autoria do tráfico de drogas, o conjunto probatório não demonstra, com a certeza necessária para um édito condenatório, a existência de vínculo associativo estável e permanente entre Ítalo e Leandro.

Neste viés,
“
o
tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da norma referenciada.
Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos.”
(STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, J. 06.02.2024)

No caso em tela, embora Ítalo tenha sido encontrado em uma residência vinculada a Leandro guardando drogas e munições, a prova dos autos não logrou êxito em demonstrar, de forma cabal, que os réus integravam uma sociedade criminosa estável, com divisão de tarefas predefinida e duradoura.

A instrução processual revelou que Ítalo estava no local em uma ocasião específica, mas não há elementos concretos de investigações pretéritas, interceptações ou monitoramento que indiquem uma união anterior e permanente entre ambos para a prática reiterada do comércio espúrio.

A mera coautoria no crime de tráfico, ainda que com divisão de tarefas momentânea, não transmuda automaticamente a conduta para o crime autônomo de associação. Na dúvida sobre a estabilidade do vínculo, impõe-se a absolvição.

Destarte,
absolvo
Ítalo Eduardo Schuina e, por extensão, Leandro de Souza Santos, da imputação do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

Afastada a condenação de Leandro de Souza Santos pelo crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, impõe-se o redimensionamento da pena, com a exclusão da reprimenda a ele imposta a esse título, mantidos, no mais, os parâmetros fixados na sentença quanto aos demais delitos, os quais não foram objeto de reforma.

Excluída, portanto, a pena anteriormente aplicada pelo crime de associação para o tráfico, que correspondia a 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 1.244 (mil, duzentos e quarenta e quatro) dias-multa, e procedendo-se à soma das penas remanescentes, nos termos do art. 69 do Código Penal, a pena total de Leandro de Souza Santos passa a ser de
24 (vinte e quatro) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão
, além de
1.050 (mil e cinquenta) dias-multa
.

Mantém-se o regime inicial fechado, diante do
quantum
da reprimenda, da reincidência e da gravidade concreta das condutas, bem como a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

IV. Da majorante do art. 40,
VI
, da
L
ei de Drogas (
apelante

Ítalo
)

Com efeito, assiste razão o apelante ao sustentar que a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 não foi, em momento algum, imputada a Ítalo na peça acusatória ou em eventual aditamento.

Sabe-se que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação penal nela inserida. No entanto, a inicial acusatória, como se observa, não descreveu qualquer circunstância fática que o vinculasse ao envolvimento ou à corrupção de menores na empreitada criminosa, tampouco formulou pedido expresso de condenação pela referida majorante.

A sentença, ao aplicar a fração de aumento de 1/6 com fundamento em circunstância não narrada na exordial acusatória, violou o princípio da correlação entre acusação e sentença e, por conseguinte, os postulados do contraditório e da ampla defesa. A jurisprudência é firme no sentido de que a incidência de causas de aumento ou qualificadoras exige prévia descrição fática mínima na denúncia, sob pena de nulidade parcial da condenação. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 90 DA LEI 8.666/1993 - PRELIMINARES: OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - NECESSIDADE DE ACOLHIMENTO PARCIAL - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO VERIFICADA EX OFFICIO - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - ANULAÇÃO DA SENTENÇA - SOLUÇÃO INVIÁVEL (SÚMULA N.º 160 DO STF). MERITO: FRUSTAR OU FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIAS COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO TÉCNICA - IMPERATIVIDADE - DOSIMETRIA DA PENA - MAUS ANTECEDENTES - FATOS ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE - CONFIGURAÇÃO - PRECEDENTES DO STF E DO STJ . [...] . 3 -
Pelo "Princípio da Correlação", estabelecido nos artigos 383 e 384 do CPP, deve haver necessária correlação entre os fatos descritos na Denúncia e a sentença, sob pena de violação dos princípios constitucionais da Ampla Defesa, do Contraditório e do Devido processo legal, previstos no artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, impondo-se, por conseguinte, a decretação de nulidade da parte do édito condenatório que efetuou o julgamento "extra petita"
. Mérito: Não havendo condenações anteriores à data dos fatos em apuração, os "antecedentes" devem ser considerados favoráveis ao agente. Apenas pode ser considerado como "maus antecedentes" a reprimenda penal transitada em julgado antes do fato em julgamento e que não possa servir para a configuração da reincidência, nos termos do artigo 61, I, do CP.

(
TJ-MG - APR: 00168730920178130498, Relator.: Des .(a) Cristiano Álvares Valladares do Lago, Data de Julgamento: 28/09/2022, 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 29/09/2022
) –
destaquei.

Importa reforçar que o próprio Ministério Público, tanto nas contrarrazões quanto no parecer exarado pela douta Procuradoria de Justiça, reconheceu o equívoco e manifestou-se expressamente pelo afastamento da majorante em relação a Ítalo. Trata-se, pois, de vício incontroverso, cuja correção se impõe.

À vista disso, impõe-se o decote da fração de 1/6 aplicada com fundamento no art. 40, VI, da Lei de Drogas, afastando-se integralmente tal causa de aumento da dosimetria de Ítalo Eduardo Schuina.

Assim, afasto a majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 relativamente ao apelante Ítalo, prosseguindo-se no recálculo da pena sem a incidência desse aumento.

V.

D
o tráfico privilegiado (
apelante

Í
talo)

Consoante relatado, pugna o acusado o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, por estarem presentes os requisitos autorizadores.

Como é cediço, para aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação da redutora, o Juízo de primeira instância utilizou dos seguintes fundamentos:

“[...] Em relação aos acusados, deixo de reconhecer a causa de diminuição prevista no Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão da associação criminosa com participação de adolescentes, destacando que foram realizadas 03 diligências nos imóveis citados nos Inquéritos Policiais, ocasião que foram encontradas grande quantidade de entorpecentes, não tendo sido a medida suficiente para o afastamento do caminho do crime [...]

É de se destacar que as diligências indicavam que os acusados estavam associados para prática do crime de tráfico de entorpecentes, com participação de menores, o que ensejou diligências de busca e apreensão em diversas imóveis ligados aos acusados, sendo neles encontrados drogas em mais de três oportunidades, dentre elas os flagrantes lavrados. [...]”.

Com efeito,
o próprio afastamento da imputação de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas)
, reconhecido linhas acima justamente pela ausência de prova de vínculo estável e permanente entre Ítalo e Leandro, evidencia que não há elementos concretos aptos a demonstrar dedicação habitual do apelante à atividade criminosa.

Ademais, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é firme ao assentar que
a negativa do tráfico privilegiado exige elementos concretos que revelem envolvimento profissional ou habitual com o tráfico
, não bastando o argumento da quantidade de droga apreendida. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. MINORANTE . AFASTADA APENAS PELA QUANTIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula 182 do STJ. 2. Na hipótese, o agravante deixou de refutar especificamente os fundamentos de inadmissão do recurso especial (Súmula 7 do STJ), incidindo, portanto, o óbice da Súmula 182 do STJ. 3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar a dosimetria penal. 4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11 .343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
5. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa"
(AgRg no REsp 1.866 .691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021) . 6. À míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do agravante em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11 .343/2006, em 1/2 (metade), tendo em vista a grande quantidade de entorpecente apreendido (992,2g de maconha). 7. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado e reduzir a pena.

(STJ – AgRg no AREsp: 2387306 SP 2023/0205955-3, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/12/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/12/2023) –
destaquei.

_____________________________________

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos. Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas.
2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade de drogas, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n . 11.343/2006.
3. Agravo regimental improvido.

(
STJ - AgRg no HC: 691243 SP 2021/0283300-0, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022
) –
destaquei.

No caso, verifica-se que Ítalo é
primário
, possui
antecedentes favoráveis
e não há nos autos qualquer elemento idôneo indicando que ele se dedicava habitualmente ao tráfico ou integrava organização criminosa.

A sentença, ao afastar a causa de diminuição, limitou-se a mencionar diligências policiais realizadas em imóveis distintos – que pertenciam a Leandro – no curso de investigações pretéritas, sem, contudo, estabelecer vínculo específico, contínuo ou permanente do acusado com eventual estrutura organizada de tráfico. Trata-se de fundamentação genérica, e, por isso, insuficiente para afastar benefício legal cuja aplicação depende de motivação robusta e individualizada.

Diante desse panorama, e observando-se que todos os requisitos legais se encontram preenchidos,
impõe-se o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
em favor do apelante.

Assim, considerando que o Apelante é primário, não possuía maus antecedentes à época e não há provas de que se dedicava a atividades criminosas de forma habitual ou integre organização criminosa, a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
é medida que se impõe.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18.09.2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, devendo o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
–
destaquei.

__________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
–
destaquei.

__________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
–
destaquei.

__________________________________________

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
–
destaquei.

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ademais, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição em favor dos apelantes, o valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) a título de honorários advocatícios à Dra. Rayula Simonassi Bellinazzi de Andrade, OAB/ES 16.491 e ao Dr. Ricardo Cunha Santos, OAB/ES 24.998, nomeados para assumir a defesa dos apelantes em sede recursal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos, por estarem presentes os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, quanto ao apelo interposto por Leandro de Souza Santos,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para absolvê-lo da imputação do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao recurso de Ítalo Eduardo Schuina,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem, a fim de que o Ministério Público seja devidamente intimado a se manifestar sobre a possibilidade de oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR AO CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO EM FACE DE LEANDRO E PROVIMENTO EM FACE DE ÍTALO.