Tribunal: TJES
Processo: 5000027-23.2022.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2026-02-20

Ementa:
EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. RETENÇÃO NA FONTE POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL. PAGAMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

1. Apelação cível interposta por N. C. S – Fabricação e Serviços Ltda. contra sentença proferida em ação declaratória ajuizada em face dos Municípios de Serra e João Neiva, na qual foi reconhecida a competência exclusiva do Município de João Neiva para tributar os serviços descritos na Nota Fiscal nº 1478, declarando-se a incompetência do Município de Serra para exigir o respectivo ISSQN. Contudo, o juízo de origem julgou improcedente o pedido de repetição de indébito, sob o fundamento de que o tributo havia sido recolhido por terceiro (Elkem Participações Indústria e Comércio Ltda.). A apelante requereu a reforma da sentença para obter a restituição do valor retido e pago ao Município de Serra, por considerar-se como contribuinte de fato que suportou o ônus financeiro do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. A questão em discussão consiste em definir se é devida a restituição do valor do ISSQN indevidamente recolhido ao Município de Serra pela tomadora de serviços, na condição de substituta tributária, em favor da prestadora dos serviços (apelante), após o reconhecimento judicial da incompetência tributária do referido ente municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR.
3.
O art. 165, I, do CTN assegura ao sujeito passivo o direito à restituição do tributo indevidamente pago, ainda que por substituição tributária, nos casos de cobrança indevida ou pagamento espontâneo contrário à legislação tributária.

4.
Demonstrado nos autos que o valor do ISSQN referente à NF n. 1478 foi retido pela empresa tomadora dos serviços (Elkem) e recolhido em favor do Município de Serra, embora este tenha sido declarado judicialmente incompetente para exigir o tributo, configura-se hipótese de pagamento indevido.

5.
A tomadora de serviços, na condição de substituta tributária, apenas operou a retenção, tendo a prestadora (apelante) suportado o ônus financeiro do tributo, razão pela qual é esta legitimada à restituição.

6.
A manutenção do valor nos cofres do Município de Serra, após o reconhecimento de sua incompetência tributária, configura enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico.

IV. DISPOSITIVO E TESE.
7
. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1.
A prestadora de serviços tem direito à restituição do valor do ISSQN recolhido indevidamente ao município incompetente, ainda que a retenção tenha sido efetuada por terceiro na condição de substituto tributário.

2.
A restituição do tributo indevidamente pago é assegurada ao contribuinte de fato que suportou o ônus financeiro, nos termos do art. 165, I, do CTN.

3.
A manutenção de valores nos cofres públicos após o reconhecimento da incompetência tributária caracteriza enriquecimento sem causa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000027-23.2022.8.08.0067
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: N. C. S - FABRICACAO E SERVICOS LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE JOAO NEIVA e outros
RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. RETENÇÃO NA FONTE POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL. PAGAMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

1. Apelação cível interposta por N. C. S – Fabricação e Serviços Ltda. contra sentença proferida em ação declaratória ajuizada em face dos Municípios de Serra e João Neiva, na qual foi reconhecida a competência exclusiva do Município de João Neiva para tributar os serviços descritos na Nota Fiscal nº 1478, declarando-se a incompetência do Município de Serra para exigir o respectivo ISSQN. Contudo, o juízo de origem julgou improcedente o pedido de repetição de indébito, sob o fundamento de que o tributo havia sido recolhido por terceiro (Elkem Participações Indústria e Comércio Ltda.). A apelante requereu a reforma da sentença para obter a restituição do valor retido e pago ao Município de Serra, por considerar-se como contribuinte de fato que suportou o ônus financeiro do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. A questão em discussão consiste em definir se é devida a restituição do valor do ISSQN indevidamente recolhido ao Município de Serra pela tomadora de serviços, na condição de substituta tributária, em favor da prestadora dos serviços (apelante), após o reconhecimento judicial da incompetência tributária do referido ente municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR.
3.
O art. 165, I, do CTN assegura ao sujeito passivo o direito à restituição do tributo indevidamente pago, ainda que por substituição tributária, nos casos de cobrança indevida ou pagamento espontâneo contrário à legislação tributária.

4.
Demonstrado nos autos que o valor do ISSQN referente à NF n. 1478 foi retido pela empresa tomadora dos serviços (Elkem) e recolhido em favor do Município de Serra, embora este tenha sido declarado judicialmente incompetente para exigir o tributo, configura-se hipótese de pagamento indevido.

5.
A tomadora de serviços, na condição de substituta tributária, apenas operou a retenção, tendo a prestadora (apelante) suportado o ônus financeiro do tributo, razão pela qual é esta legitimada à restituição.

6.
A manutenção do valor nos cofres do Município de Serra, após o reconhecimento de sua incompetência tributária, configura enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico.

IV. DISPOSITIVO E TESE.
7
. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1.
A prestadora de serviços tem direito à restituição do valor do ISSQN recolhido indevidamente ao município incompetente, ainda que a retenção tenha sido efetuada por terceiro na condição de substituto tributário.

2.
A restituição do tributo indevidamente pago é assegurada ao contribuinte de fato que suportou o ônus financeiro, nos termos do art. 165, I, do CTN.

3.
A manutenção de valores nos cofres públicos após o reconhecimento da incompetência tributária caracteriza enriquecimento sem causa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL N. 5000027-23.2022.8.08.0067.

APELANTE: N. C. S – FABRICAÇÃO E SERVIÇOS LTDA.

APELADO: MUNICÍPIO DE SERRA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

N. C. S – Fabricação e Serviços Ltda. interpôs recurso de apelação em face da respeitável sentença de id 12727567, integrada pelas decisões de embargos de declaração de ids 12727578 e 12727584, proferida pelo ilustre Juiz de Direito do Juízo de João Neiva, na ação declaratória por ela contra o Município de Serra e o Município de João Neiva, que julgou “parcialmente procedentes os pedidos contidos na petição inicial para, exclusivamente em relação aos serviços objetos da NF nº 1478 DECLARAR a exclusiva competência tributária do Município de João Neiva-ES para tributar ISSQN relativo à NF nº 1478”. “Julgo improcedente o pedido de repetição de indébito, porquanto o imposto foi recolhido por terceiro, Elkem Participações, Industria e Comércio LTDA. Quanto às despesas processuais e honorários advocatícios: Diante da sucumbência recíproca, CONDENO (i) N.C.S. Fabricação e Serviços LTDA ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), sendo R$ 1.200,00 devido ao Município de João Neiva e R$ 800,00 (oitocentos reais) em favor do Município de Serra; e (ii) o Município de Serra ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios, que, por equidade (CPC, art. 85, §8º), fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais) em prol de N.C.S. Fabricação e Serviços LTDA”.

Nas razões do recurso (id 12727586) alegou a apelante, em síntese, que: 1)“O que está sendo submetido a julgamento deste Eg. TJES é a pretensão da apelante de ser ressarcida do valor originário de R$ 13.654,48 de ISS efetivamente recolhido em favor do município de Serra”; 2) “O ISS repassado ao município de Serra pela empresa Elkem Participações Indústria e Comércio foi retido/descontado (NF n. 1478 - ID 30209212) do valor devido em favor da NCS Fabricação e Serviços (pelos serviços prestados), da forma prevista na legislação municipal”; 3) “Ou seja, quem efetivamente recolheu o ISS em favor do município de Serra foi a NCS Fabricação e Serviços. A empresa Elkem Participações Indústria e Comércio, tão somente, cumpriu o procedimento de retenção na qualidade de contribuinte por substituição”; e 4) “Se o juízo de 1º grau julgou procedente a ação para declarar a exclusiva competência tributária do município de João Neiva para tributar ISS relativo à NF n. 1478, o respectivo valor que foi retido pela Elkem Participações Indústria e Comércio e repassado ao município da Serra deveria ter sido repassado ao prestador de serviço (NCS) – por razão óbvia”.

Requereu que “seja o recurso conhecido e provido para reformar a sentença recorrida com vistas a voltar a incluir, como constava da sentença originária, a ordem judicial de ressarcimento (repetição indébito) em favor da apelante, do valor originário de R$ 13.654,48 (NF n. 1478 – ID 11604509) por parte do município de Serra”.

O recurso merece ser provido.

É fato incontroverso nos autos, demonstrado pela documentação acostada à petição inicial, notadamente na “Relação dos Prestadores de Serviços - ISSQN Tomador” (id 12727379), que o valor de R$ 13.654,48, referente à NF 1478, foi retido pela empresa tomadora (Elkem) e recolhido em favor do Município de Serra.

Tendo a respeitável sentença declarado que o Município de Serra é incompetente para exigir tal tributo, o valor que ingressou nos cofres dele referente àquele fato gerador constitui pagamento indevido.

A restituição do tributo pago indevidamente é um direito do sujeito passivo, assegurado pelo artigo 165 do Código Tributário Nacional:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fôr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Ao reter o ISS, a tomadora de serviços (Elkem) agiu como substituta tributária, recolhendo em nome da apelante (contribuinte de fato) o imposto ao Município de Serra. Tendo sido declarado judicialmente que este município não era o credor da obrigação, o valor deve ser restituído a quem suportou o ônus financeiro (a apelante), sob pena de configurar enriquecimento sem causa do ente público.

Posto isso,
dou

provimento
ao recurso para condenar o Município de Serra a restituir à apelante o valor de R$ 13.654,48 (treze mil, seiscentos e cinquenta e quatro reais e quarenta e oito centavos), referente ao ISSQN da NF nº 1478 (ID 11604509), pago indevidamente, corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data do pagamento indevido e acrescido de juros de mora pela taxa SELIC, a partir do trânsito em julgado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do relator.