Tribunal: TJES
Processo: 0008188-18.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria/Retorno aoTrabalho
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO DE DIREÇÃO ESCOLAR. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE VERBA NÃO INCORPORÁVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. SENTENÇA CONFIRMADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Cível interposta pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM e Remessa Necessária contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES, que, em ação de procedimento comum ajuizada por servidoras públicas estaduais, julgou improcedente o pedido de incorporação da gratificação de direção escolar aos proventos de aposentadoria e procedente o pedido subsidiário de restituição das contribuições previdenciárias descontadas sobre a referida gratificação, observada a prescrição quinquenal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se há interesse recursal do IPAJM quanto ao pedido de reconhecimento da prescrição quinquenal; (ii) estabelecer se a gratificação de direção escolar pode ser incorporada aos proventos de aposentadoria; e (iii) determinar se é devida a restituição das contribuições previdenciárias incidentes sobre verba de natureza pro labore faciendo não incorporável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Inexiste interesse recursal quanto ao pedido de reconhecimento da prescrição quinquenal quando a sentença já acolhe expressamente tal limitação, inexistindo sucumbência ou gravame à parte recorrente.

4.
A gratificação de direção escolar possui natureza pro labore faciendo, sendo devida apenas enquanto o servidor exerce a função gratificada, o que afasta sua incorporação aos proventos de aposentadoria.

5.
Há vedação legal expressa à incorporação da gratificação de direção escolar aos proventos, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 309/2004, com redação da LC nº 408/2007.

6.
Os proventos de aposentadoria regem-se pela lei vigente ao tempo em que o servidor reúne os requisitos para a inatividade, conforme entendimento consolidado na Súmula 359 do STF.

7.
A cobrança de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável ao benefício previdenciário rompe a lógica contributivo-retributiva do regime e configura enriquecimento sem causa da Administração.

8.
É devida a restituição dos valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária sobre gratificação não incorporável, respeitado o prazo prescricional quinquenal.

9.
Os consectários legais e a distribuição da sucumbência observam os Temas 810 do STF e 905 do STJ, bem como a EC nº 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso parcialmente não conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Remessa necessária conhecida e sentença confirmada.

Tese de julgamento:

1. Carece de interesse recursal a parte que pretende, em apelação, obter providência já integralmente acolhida na sentença.

2. A gratificação de direção escolar tem natureza pro labore faciendo e não se incorpora aos proventos de aposentadoria, por expressa vedação legal.

3. É devida a restituição das contribuições previdenciárias incidentes sobre verba não incorporável aos proventos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração, observada a prescrição quinquenal.

Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar Estadual nº 309/2004, art. 5º, parágrafo único; Lei Complementar Estadual nº 408/2007; Constituição do Estado do Espírito Santo, art. 41, § 1º; CPC, art. 85, § 11; Decreto nº 20.910/1932; CTN, art. 168.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 359; TJES, Apelação nº 024130162100, Rel. Eliana Junqueira Munhos Ferreira (Rel. Subst. Victor Queiroz Schneider), Terceira Câmara Cível, j. 13.11.2018; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 011110186944, Rel. Jorge Henrique Valle dos Santos (Rel. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves), Primeira Câmara Cível, j. 14.11.2017; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 24090410606, Rel. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, j. 16.06.2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008188-18.2017.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LEDIMAR CORREA RAMOS DE SOUZA e outros (3)

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO DE DIREÇÃO ESCOLAR. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE VERBA NÃO INCORPORÁVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. SENTENÇA CONFIRMADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Cível interposta pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM e Remessa Necessária contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES, que, em ação de procedimento comum ajuizada por servidoras públicas estaduais, julgou improcedente o pedido de incorporação da gratificação de direção escolar aos proventos de aposentadoria e procedente o pedido subsidiário de restituição das contribuições previdenciárias descontadas sobre a referida gratificação, observada a prescrição quinquenal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se há interesse recursal do IPAJM quanto ao pedido de reconhecimento da prescrição quinquenal; (ii) estabelecer se a gratificação de direção escolar pode ser incorporada aos proventos de aposentadoria; e (iii) determinar se é devida a restituição das contribuições previdenciárias incidentes sobre verba de natureza pro labore faciendo não incorporável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Inexiste interesse recursal quanto ao pedido de reconhecimento da prescrição quinquenal quando a sentença já acolhe expressamente tal limitação, inexistindo sucumbência ou gravame à parte recorrente.

4.
A gratificação de direção escolar possui natureza pro labore faciendo, sendo devida apenas enquanto o servidor exerce a função gratificada, o que afasta sua incorporação aos proventos de aposentadoria.

5.
Há vedação legal expressa à incorporação da gratificação de direção escolar aos proventos, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 309/2004, com redação da LC nº 408/2007.

6.
Os proventos de aposentadoria regem-se pela lei vigente ao tempo em que o servidor reúne os requisitos para a inatividade, conforme entendimento consolidado na Súmula 359 do STF.

7.
A cobrança de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável ao benefício previdenciário rompe a lógica contributivo-retributiva do regime e configura enriquecimento sem causa da Administração.

8.
É devida a restituição dos valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária sobre gratificação não incorporável, respeitado o prazo prescricional quinquenal.

9.
Os consectários legais e a distribuição da sucumbência observam os Temas 810 do STF e 905 do STJ, bem como a EC nº 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso parcialmente não conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Remessa necessária conhecida e sentença confirmada.

Tese de julgamento:

1. Carece de interesse recursal a parte que pretende, em apelação, obter providência já integralmente acolhida na sentença.

2. A gratificação de direção escolar tem natureza pro labore faciendo e não se incorpora aos proventos de aposentadoria, por expressa vedação legal.

3. É devida a restituição das contribuições previdenciárias incidentes sobre verba não incorporável aos proventos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração, observada a prescrição quinquenal.

Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar Estadual nº 309/2004, art. 5º, parágrafo único; Lei Complementar Estadual nº 408/2007; Constituição do Estado do Espírito Santo, art. 41, § 1º; CPC, art. 85, § 11; Decreto nº 20.910/1932; CTN, art. 168.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 359; TJES, Apelação nº 024130162100, Rel. Eliana Junqueira Munhos Ferreira (Rel. Subst. Victor Queiroz Schneider), Terceira Câmara Cível, j. 13.11.2018; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 011110186944, Rel. Jorge Henrique Valle dos Santos (Rel. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves), Primeira Câmara Cível, j. 14.11.2017; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 24090410606, Rel. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, j. 16.06.2015.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Recurso parcialmente não conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Remessa necessária conhecida e sentença confirmada.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de Apelação Cível interposta pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM
e de Remessa Necessária, com vistas ao reexame da r. sentença de fls. 150/151-v (autos físicos digitalizados), prolatada pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES que, nos autos da "Ação de Procedimento Comum" ajuizada por
LEDIMAR CORREA RAMOS DE SOUZA E OUTROS
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral.

Na origem, as autoras, servidoras públicas estaduais, alegaram que sofreram descontos previdenciários sobre a gratificação de direção escolar. Pleitearam a incorporação da referida gratificação aos seus proventos de aposentadoria e, subsidiariamente, a restituição dos valores descontados indevidamente a título de contribuição previdenciária.

A r. sentença resolveu a lide nos seguintes termos: (1) reconheceu a natureza pro labore faciendo da gratificação de direção escolar, indeferindo a incorporação aos proventos; (2) acolheu o pedido subsidiário para condenar o IPAJM a restituir os valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária sobre a Gratificação de Direção Escolar, observada a prescrição quinquenal; (3) determinou a incidência de correção monetária e juros de mora (Taxa SELIC a partir de 09/12/2021); (4) condenou as partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios pro rata (50% para cada), postergando a fixação do percentual para a liquidação.

Em suas razões recursais, Id n. 8422422, o Apelante IPAJM alega, em suma, que: (i) É impossível a devolução das contribuições descontadas, dado o caráter solidário e contributivo do sistema previdenciário; (ii) A tributação sobre a gratificação visa elevar a média aritmética das contribuições para fixação do benefício, trazendo vantagem às servidoras; (iii) Não é razoável exigir a devolução de valores que já integraram o cálculo atuarial do sistema.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos autorais.

Apesar de terem sido devidamente intimadas, as Apeladas não apresentaram contrarrazões no prazo legal, conforme certidão lançada no Id n. 13067957.

Registre-se que a competência para relatoria do feito foi dirimida pelo Egrégio Tribunal Pleno no Conflito de Competência nº 5007209-62.2025.8.08.0000 (Id n. 15465671), declarando a competência da Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

VOTO - PRELIMINAR DE OFÍCIO: NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

Em sede de juízo de admissibilidade, verifico a ausência de interesse recursal do Apelante no que tange ao pleito de reconhecimento da prescrição quinquenal.

Como cediço, o interesse recursal repousa no binômio necessidade-utilidade. A parte deve demonstrar que o provimento jurisdicional atacado lhe foi desfavorável e que a via recursal é necessária para a obtenção de uma situação mais vantajosa.

No caso em tela, o
IPAJM
pugna, em suas razões recursais, subsidiariamente, para que "seja declarada a prescrição quinquenal das parcelas pretendidas, nos termos do art. 168 do CTN" e do Decreto nº 20.910/32.

Ocorre que, ao compulsar a r. sentença de fls. 150/151-v, observa-se que o d. magistrado
a quo
acolheu expressamente essa pretensão ao delimitar a condenação. Confira-se o dispositivo da sentença:

"Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE o pedido inicial e, via de consequência, CONDENO o IPAJM a restituir os valores indevidamente descontados nos vencimentos das requerentes a título de contribuição previdenciária incidente sobre a Gratificação de Direção Escolar,
observando para tanto a prescrição quinquenal
."

Portanto, não houve sucumbência da autarquia neste ponto. A sentença já assegurou que a restituição se limitará aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, exatamente como requerido no apelo.

Inexistindo gravame ou sucumbência quanto a este capítulo da sentença, carece o Apelante de interesse recursal para postular o que já obteve na instância de origem.

Ante o exposto,
SUSCITO DE OFÍCIO A PRELIMINAR E NÃO CONHEÇO
do recurso de apelação no tocante ao pedido de aplicação da prescrição quinquenal.

VOTO - Mérito

Superada a preliminar e presentes os pressupostos de admissibilidade quanto aos demais tópicos, passo ao exame do mérito da Remessa Necessária e da Apelação Cível (na parte conhecida).

Conforme já relatado, cuidam os autos de Apelação Cível interposta pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM
e de Remessa Necessária, com vistas ao reexame da r. sentença de fls. 150/151-v (autos físicos digitalizados), prolatada pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES que, nos autos da "Ação de Procedimento Comum" ajuizada por
LEDIMAR CORREA RAMOS DE SOUZA E OUTROS
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do mérito.

Na origem, trata-se de ação ordinária, ajuizada por servidoras públicas estaduais (professoras) em face do IPAJM, pleiteando a incorporação da gratificação de direção escolar aos seus proventos de aposentadoria e, subsidiariamente, a restituição dos valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre tal rubrica.

Em sua inicial, as autoras narram, em síntese, que exerceram a função gratificada de direção escolar por longos períodos, sofrendo descontos previdenciários sobre a referida gratificação durante todo o tempo de exercício. Alegam que, ao passarem para a inatividade, a autarquia ré não considerou tais valores no cálculo do benefício, violando a lógica contributiva-retributiva.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio sentença julgando improcedente o pedido de incorporação, reconhecendo a natureza
pro labore faciendo
da verba, mas procedente o pedido subsidiário de restituição dos valores descontados indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal.

Diante de tais argumentos, o IPAJM pugna pela reforma da sentença, defendendo a impossibilidade de devolução das contribuições em razão do caráter solidário do sistema previdenciário e alegando que a tributação sobre a gratificação trouxe vantagem às servidoras ao elevar a média das contribuições.

Apesar de ter sido devidamente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões no prazo legal, conforme certidão lançada no Id n. 13067957.

Pois bem.

A controvérsia trazida a essa instância cinge-se à possibilidade de incorporação da gratificação de direção escolar aos proventos de aposentadoria e, subsidiariamente, à devolução das contribuições previdenciárias incidentes sobre tal verba.

Sobre o tema, é pacífico o entendimento de que a Gratificação de Função configura uma vantagem
pro labore faciendo
, cujo pagamento somente se justifica enquanto o servidor se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação, neste caso, enquanto estiver ocupando a função de diretor escolar.

O art. 5°, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual n° 309/2004 (acrescentado pela Lei Complementar Estadual n° 408/2007), prevê expressamente que a função gratificada de diretor escolar não se incorpora aos proventos de aposentadoria, nos seguintes termos:

"Art. 5º. Preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo 2º desta Lei Complementar, o Diretor Escolar, o Gestor Educacional e o Gestor Pedagógico farão jus à percepção de Função Gratificada, fixada de acordo com a pontuação alcançada na definição do perfil tipológico da unidade de ensino a que estiver vinculada, definida em 4 (quatro) categorias, respectivamente: (...) Parágrafo único. A Função Gratificada de que trata o caput deste artigo não integrará os vencimentos para efeito de concessão de vantagens pessoais e fixação de proventos."

Além disso, a Constituição Estadual, refletindo as previsões da Carta Federal, expressamente prevê que
a base de cálculo da aposentadoria será efetuada de acordo com a remuneração do servidor no cargo efetivo
,
não podendo exceder tal valor
.

Desse modo, integram a base de cálculo as vantagens permanentes do servidor, não se confundindo com as prestações transitórias, de caráter
propter laborem
.

Inobstante o exercício da função por longo período, no momento da aposentação das autoras já estava em vigor a supracitada LC Estadual n° 408/2007, sendo necessariamente aplicável ao caso concreto sem que tal fato configure violação ao ato jurídico perfeito, conforme entendimento sumulado pela Suprema Corte:

"Súmula 359/STF: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários."

É o pacífico entendimento de todas as Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal:

"APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. [...] GRATIFICAÇÃO DE DIREÇÃO ESCOLAR. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. VEDAÇÃO LEGAL. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. [...] 3) A gratificação de Direção Escolar possui natureza pro labore faciendo, cujo pagamento apenas se justifica enquanto o servidor se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação [...] e, por consectário, não se incorpora à remuneração do servidor público [...]. 4) Ainda que o art. 76, § 3º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, possibilite [...] que as gratificações e os adicionais incorporem-se aos proventos, há disposição expressa do art. 5º, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 309/2004, obstando a incorporação da gratificação de Direção Escolar aos proventos de aposentadoria. [...]" (TJES, Classe: Apelação, 024130162100, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/11/2018, Data da Publicação no Diário: 23/11/2018).

"REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. NATUREZA DA GRATIFICAÇÃO DE DIREÇÃO ESCOLAR. VANTAGEM PRO LABORE FACIENDO. INCORPORAÇÃO AOS VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA JULGADA PREJUDICADA. SENTENÇA REFORMADA. I A função gratificada de diretor escolar tem natureza pro labore faciendo, não devendo integrar os vencimentos para efeito de fixação de proventos. PRECEDENTES. [...]" (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 011110186944, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/11/2017, Data da Publicação no Diário: 21/11/2017).

Como bem destacado pelo juízo de origem, ante a impossibilidade de incorporação, a parte autora faz jus à restituição das contribuições descontadas sobre a gratificação no período em que exerceu a função de direção escolar.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal é firme ao assegurar o direito à repetição do indébito quando a contribuição incide sobre parcela não incorporável:

"APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA [...]. GRATIFICAÇÃO DE DIREÇÃO ESCOLAR. [...] RESTITUIÇÃO DOS VALORES INCIDENTES SOBRE TAL RUBRICA. DIREITO DO SERVIDOR [...]. (...)
5. Entretanto, deve-se reconhecer o direito do servidor em ter restituídos os valores incidentes sobre a gratificação de diretor escolar para fins de contribuição previdenciária, respeitado o prazo prescricional incidente ao caso, haja vista que tal rubrica não se incorpora à sua remuneração.
Entendimento diverso 'constitui violação aos princípios da legalidade, da vedação de confisco e da capacidade econômica (contributiva) [...]'." (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 24090410606, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/06/2015).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. GRATIFICAÇÃO DE DIREÇÃO ESCOLAR. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. VEDAÇÃO LEGAL. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. NATUREZA TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM REMESSA NECESSÁRIA.

1) Os servidores públicos inativos do Poder Executivo Estadual que pretendem incorporar gratificação aos proventos de aposentadoria ou obter a restituição da contribuição previdenciária incidente sobre a referida gratificação, devem direcionar sua irresignação à autarquia competente pelo pagamento do benefício previdenciário e pelo recolhimento da exação, em vez de demandarem contra o Estado do Espírito Santo, que se limita a gerir os recursos de forma mediata, isto é, sendo responsável apenas por efetuar o recolhimento do tributo e repassá-lo ao Instituto de Previdência e Assistência Jerônimo Monteiro (IPAJM).

2) A pretensão de restituição dos valores indevidamente descontados pela Fazenda Pública a título de contribuição previdenciária se sujeita ao prazo de prescrição quinquenal.
3) A gratificação de Direção Escolar possui natureza pro labore faciendo, cujo pagamento apenas se justifica enquanto o servidor se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação, isto é, enquanto estiver ocupando a função de Diretora Escolar, de modo que o seu recebimento cessa com a inatividade de seu titular, ante a sua característica transitória, e, por consectário, não se incorpora à remuneração do servidor público, consoante disposto no art. 41, § 1º, da Constituição do Estado do Espirito Santo. 4) Ainda que o art. 76, § 3º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, possibilite, nos casos e condições indicados em lei, que as gratificações e os adicionais incorporem-se aos proventos, há disposição expressa do art. 5º, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 309/2004, obstando a incorporação da gratificação de Direção Escolar aos proventos de aposentadoria. 5) A ausência de lei específica que assegure o direito do servidor público estadual à incorporação aos seus proventos de gratificação percebida há mais de 10 (dez) anos afasta o acolhimento da pretensão, em consonância com o previsto no art. 41, § 2º, da Constituição do Estado do Espirito Santo. [...] (TJES, Classe: Apelação, 024130162100, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA -Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/11/2018, Data da Publicação no Diário: 23/11/2018)

Quanto à tese recursal do IPAJM sobre a impossibilidade de devolução, não merece prosperar. Isso porque a cobrança de contribuição sobre parcela que não repercutirá no benefício previdenciário configura enriquecimento sem causa da Administração, rompendo o caráter contributivo do regime, que pressupõe uma correlação entre o custeio e o benefício.

Não prospera a alegação do IPAJM de que a tributação seria legítima por elevar a média das contribuições. Se a lei local veda a incorporação da rubrica, ela não compõe a base de cálculo dos proventos, tornando o desconto inócuo para o servidor e confiscatório por parte do Estado.

A sentença recorrida, portanto, não merece reparos. Ao reconhecer a impossibilidade de incorporação, agiu com acerto ao determinar a repetição do indébito tributário, sob pena de locupletamento ilícito da autarquia previdenciária.

Os consectários legais (correção monetária e juros) foram fixados em conformidade com os Temas 810 do STF e 905 do STJ, e a recente EC nº 113/2021 (Taxa SELIC), bem como a sucumbência recíproca foi corretamente distribuída.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, ACOLHO A PRELIMINAR suscitada de ofício para
NÃO CONHECER do recurso de Apelação quanto ao pedido de observância da prescrição quinquenal
, por ausência de interesse recursal. Na parte conhecida,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação Cível interposto pelo IPAJM.

Em sede de REMESSA NECESSÁRIA, conheço da remessa e
CONFIRMO
integralmente a r. sentença

Considerando o desprovimento do recurso na parte conhecida, majoro os honorários advocatícios devidos pelo IPAJM em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, somando-se ao percentual a ser fixado na liquidação de sentença, observados os limites legais.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)

VOTO
DE VISTA –
ACOMPANHAR

Após analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas a este colendo órgão colegiado pelo apelo (evento 8422422) da autarquia previdenciária estadual e pelo sucedâneo recursal do reexame necessário, julgo oportuno tecer as seguintes considerações.

O Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM) insurge-se contra a condenação à restituição das parcelas descontadas, fundamentando sua defesa nos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário.

A autarquia sustenta que a Constituição Federal, em seu artigo 40, assegura um regime de caráter contributivo e solidário, o que implicaria que as contribuições não servem apenas para o pagamento da aposentadoria individual, mas para a sustentação de todo o aparato previdenciário.

Além disso, a autarquia arguiu a tese da prescrição quinquenal, que corretamente não foi conhecida pela douta relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, por conta da ausência de interesse recursal haja vista que a r. sentença hostilizada reconheceu a incidência da regra do art. 1º do Decreto-lei nº 20.910/32 e determinou a restituição somente das parcelas não alcançadas pelo lustro prescricional.

Como é cediço, a Lei Complementar Estadual nº 309/04, alterada pela Lei Complementar Estadual nº 408/07, é taxativa ao dispor, no parágrafo único de seu artigo 5º, que a função gratificada de diretor escolar não integrará os vencimentos para efeito de concessão de vantagens pessoais e fixação de proventos.

Essa vedação legal expressa constitui óbice intransponível à pretensão de incorporação, uma vez que a administração pública está estritamente vinculada ao princípio da legalidade administrativa.

Neste caso, a culta relatora esteve atenta ao dever do art. 927, inciso III, do CPC, pois, no julgamento do tema 163 das repercussões gerais, o excelso Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que: “
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.
”
1
.

Nesse contexto, inexistindo o direito à incorporação da gratificação de direção escolar aos proventos, torna-se inconstitucional a manutenção de descontos previdenciários sobre tal rubrica, na medida em que a ausência de repercussão previdenciária da verba retira o fundamento de validade do tributo, sob pena de configuração de confisco e violação da capacidade contributiva.

Aliás, é assente na jurisprudência do STF e desta egrégia Corte que é dever da Fazenda Pública restituir as contribuições previdenciárias que incidiram sobre verbas de caráter
propter laborem
, como é o caso da gratificação de direção escolar, vide os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DA GUIA DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA LEGALMENTE PREVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. DESCABIMENTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DETERMINADA. RESTITUIÇÃO COM INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. I – Conhece-se de agravo regimental que veicula alegação de omissão na decisão recorrida. II – Não merece prosperar a irresignação do autor quanto ao procedimento determinado pela ré para a compensação tributária, tendo em vista que não há falar em impropriedade na retificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, tratando-se de obrigação acessória que foi regularmente instituída pelo art. 96 do Código Tributário Nacional e autorizada pelos arts. 194 e seguintes desse mesmo diploma legal. III –
Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. IV – Estado faz jus à repetição do indébito decorrente da incidência de contribuições indevidas, cabendo à União tal restituição, em juízo, com incidência da taxa Selic, observando-se o prazo prescricional quinquenal.
V – Agravo regimental ao qual se dá parcial provimento. (ACO 1575 AgR, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19-12-2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 12-03-2020 PUBLIC 13-03-2020)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. DESERÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. DIRETOR ESCOLAR. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INCIDENTES SOBRE A RUBRICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA/IBGE. APELAÇÃO CÍVEL DE VILSA MASK E OUTROS. 1. De acordo com o art. 1.007, caput, do CPC, no ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. 2. Mesmo após intimadas, as apelantes se limitaram a argumentar que, em sua compreensão, não existiam mais valores a serem pagos, pleiteando que fosse informado o valor a ser recolhido, sendo que já havia sido especificada a ausência do porte de remessa e retorno. 3. Apelação não-conhecida. Apelação Cível de IPAJM e Remessa Necessária. 1. A gratificação de função de Direção Escolar possui natureza pro labore faciendo, cujo pagamento apenas se justifica enquanto o servidor se encontrar na atividade remunerada pela gratificação, dessa forma, não se incorpora ao vencimento, a não ser quando estabelecido por Lei. 2. De acordo com a Súmula nº 359, do Supremo Tribunal Federal, ressalvada a revisão prevista em Lei, os proventos da inatividade regulam-se pela Lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários. 3. De acordo com a Lei Complementar Estadual nº 309/2004, que, em seu artigo 5º, parágrafo único, a gratificação de função de diretor escolar não será incorporada aos proventos de aposentadoria. No mesmo sentido, o §1º, do artigo 41, da Constituição Estadual, estabelece que apenas integrarão aos proventos do servidor as vantagens permanentes. 4. Não há aplicação do artigo 199, da Lei Complementar nº 46/94, que autorizava a incorporação da gratificação aos proventos de aposentadoria, pois já revogada pela Lei Complementar nº 282/2004 no momento da aposentação das servidoras.
5. Tendo o IPAJM descontado os valores, o servidor tem direito a restituição do que incidiu sobre a gratificação de diretor escolar para fins de contribuição previdenciária, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32. Precedentes
. 6. Quanto ao abono permanência percebido pelas servidoras Ligia e Arlete, entendo que não excluem a necessidade de restituição dos valores pagos sobre a gratificação de função, pois trata-se de benefício pago àquele que optar por permanecer em atividade mesmo após completar as exigências para a aposentadoria voluntária, mas não de devolução dos descontos realizados pelo IPAJM, como pretende alegar. 7. A sentença merece reforma no que se refere à correção monetária, pois sobre a restituição dos valores descontados a título de contribuição previdenciária deve incidir pelo IPCA/IBGE, isto é, o mesmo índice de inflação adotado para meta atuarial, nos termos do art. 43 da Lei Complementar Estadual 282/2004. 8. Apelação improvida. (TJES; Apl-RN 0008228-97.2017.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 02/04/2019; DJES 24/04/2019)

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE DIREÇÃO ESCOLAR. VANTAGEM PRO LABORE FACIENDO. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE SOBRE TAL VANTAGEM PARA FINS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE CADA DESCONTO INDEVIDO PELO VRTE. JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO À RAZÃO DE 1% A. M. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A gratificação de direção escolar não incorpora a base de cálculo da aposentadoria, por se tratar de vantagem pro labore faciendo, cujo o pagamento só se justifica quando o servidor estiver no exercício da atividade remunerada pela gratificação. 2.
Assim, por se tratar de vantagem pro labore faciendo que não se incorpora a base de cálculo da aposentadoria, o servidor que teve descontos de contribuição previdenciária sobre a gratificação de diretor escolar devem ser restituídos, observando-se o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/1932 e Súmula nº 85 do STJ.
3. Considerando que no caso em tela o prazo prescricional é quinquenal e que a demanda foi ajuizada em 21.05.2013, agiu com acerto o julgador primevo ao condenar a autarquia estadual a restituir os descontos indevidos nos vencimentos da autora, a título de contribuição previdenciária incidente sobre a Gratificação de Direção Escolar, no período de 21 de maio de 2008 até janeiro de 2010, quando esta deixou de atuar como diretora escolar. 4. Derradeiramente, este Sodalício igualmente já definiu que na hipótese dos autos, diante da natureza tributária, a correção monetária deve incidir a partir de cada desconto indevido pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual - VRTE (Lei Estadual nº 6.556/2000 e Súmula nº 162 do STJ). Já os juros de mora devem ser de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado (Súmula nº 188 do STJ). 5. Remessa Necessária CONHECIDA. Sentença CONFIRMADA. (TJES; RN 0017742-16.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 01/09/2020; DJES 08/10/2020)

Por fim, quanto à atualização monetária e os juros moratórios, a sentença esteve atenta ao tema 810 dos recursos extraordinários com repercussão geral, bem como ao art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/21, portanto, não merece reforma esse capítulo do
decisum
.

Firme a tais considerações, acompanho voto de relatoria para
CONHECER
EM PARTE
do recurso de apelação e, na parte conhecida,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, bem como para confirmar a sentença em sede de remessa necessária.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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RE 593068, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019.