Tribunal: TJES
Processo: 0000746-47.2017.8.08.0041
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000746-47.2017.8.08.0041

APELANTE: GERONIMO VINICIUS DIAS CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. DIVERGÊNCIA PARCIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto. A defesa pleiteia a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. Questão em discussão

Há duas questões em discussão: (i) saber se a conduta do apelante deve ser desclassificada para posse de droga para consumo pessoal, diante da quantidade apreendida; e (ii) saber qual a fração adequada de redução da pena pelo tráfico privilegiado, considerando as circunstâncias do caso concreto, bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. Razões de decidir

A prova dos autos, especialmente os depoimentos policiais e as circunstâncias da prisão, demonstra que a droga apreendida (71 porções de crack fracionadas) destinava-se à mercancia, afastando a tese de desclassificação para uso pessoal.

É cabível a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por preencher o réu os requisitos legais, sendo incontroverso o tráfico privilegiado.

Houve divergência quanto à fração de redução: o voto vencido entendeu pela aplicação do redutor no patamar máximo de 2/3, em razão da ausência de fundamentação concreta para fração inferior; o voto vencedor, contudo, fixou a fração em 1/2, considerando o elevado fracionamento da droga (71 unidades) e a alta nocividade do crack, fatores que justificam maior reprovação da conduta.

É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, entendimento adotado de forma unânime.

A análise do pedido de assistência judiciária gratuita deve ser remetida ao Juízo da Execução Penal.

IV. Dispositivo e tese

Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto vencedor, apenas para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, mantendo-se a condenação e a pena fixada com redução de 1/2 pelo tráfico privilegiado.

Tese de julgamento
: “1. A apreensão de droga fracionada em múltiplas porções, aliada às circunstâncias da prisão, afasta a desclassificação para uso pessoal. 2. A fração de redução do tráfico privilegiado pode ser fixada abaixo do máximo legal quando as circunstâncias concretas indicarem maior gravidade da conduta, como elevado fracionamento e natureza da droga. 3. É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.”

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000746-47.2017.8.08.0041

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GERONIMO VINICIUS DIAS CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR DESIGNADO PARA ACÓRDÃO:
DES. SUBST.
MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES

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EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. DIVERGÊNCIA PARCIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto. A defesa pleiteia a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. Questão em discussão

Há duas questões em discussão: (i) saber se a conduta do apelante deve ser desclassificada para posse de droga para consumo pessoal, diante da quantidade apreendida; e (ii) saber qual a fração adequada de redução da pena pelo tráfico privilegiado, considerando as circunstâncias do caso concreto, bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. Razões de decidir

A prova dos autos, especialmente os depoimentos policiais e as circunstâncias da prisão, demonstra que a droga apreendida (71 porções de crack fracionadas) destinava-se à mercancia, afastando a tese de desclassificação para uso pessoal.

É cabível a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por preencher o réu os requisitos legais, sendo incontroverso o tráfico privilegiado.

Houve divergência quanto à fração de redução: o voto vencido entendeu pela aplicação do redutor no patamar máximo de 2/3, em razão da ausência de fundamentação concreta para fração inferior; o voto vencedor, contudo, fixou a fração em 1/2, considerando o elevado fracionamento da droga (71 unidades) e a alta nocividade do crack, fatores que justificam maior reprovação da conduta.

É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, entendimento adotado de forma unânime.

A análise do pedido de assistência judiciária gratuita deve ser remetida ao Juízo da Execução Penal.

IV. Dispositivo e tese

Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto vencedor, apenas para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, mantendo-se a condenação e a pena fixada com redução de 1/2 pelo tráfico privilegiado.

Tese de julgamento
: “1. A apreensão de droga fracionada em múltiplas porções, aliada às circunstâncias da prisão, afasta a desclassificação para uso pessoal. 2. A fração de redução do tráfico privilegiado pode ser fixada abaixo do máximo legal quando as circunstâncias concretas indicarem maior gravidade da conduta, como elevado fracionamento e natureza da droga. 3. É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.”

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 000
0746
-
4
7.20
17
.8.08.004
1

APELANTE:
GERÔNIMO VINICIUS DIAS CRUZ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO DIVERGENTE

Pedi vista dos autos para melhor analisar o caso em meu gabinete, após leitura ao voto proferido pelo Nobre Desembargador Relator Walace Pandolpho Kiffer. Assim, peço vênia para dele divergir parcialmente, apenas no que concerne ao
quantum
da fração de redução do tráfico privilegiado.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GERÔNIMO VINICIUS DIAS CRUZ
em face da sentença prolatada pelo JUÍZO DE PRESIDENTE KENNEDY - VARA ÚNICA, nos autos do Processo nº 0000746-47.2017.8.08.0041, por meio da qual fora proferida sentença condenatória, imputando ao apelante a conduta do crime previsto no art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto.

A defesa sustenta a necessidade de desclassificação para o crime de posse para uso (art. 28 da Lei de Drogas), alegando a pequena quantidade de entorpecente (4,2g). Subsidiariamente, pleiteia a reforma da dosimetria para que seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3 (dois terços), além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Compartilho do entendimento exarado pelo Nobre Relator quanto à manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas. As circunstâncias da prisão, o local de abordagem (ponto de intenso tráfico conhecido como "Bar do Vavá") e o expressivo fracionamento do material não deixam dúvidas de que o entorpecente se destinava à mercancia.

Contudo, divirjo quanto à alteração da fração redutora do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem, em sentença o magistrado aplicou a redução de 1/2 (metade).

Extrai-se dos autos que, no dia 08/06/2017, Policiais Militares em patrulhamento tático abordaram o apelante e lograram êxito em apreender
71 (setenta e uma) unidades de "crack"
, acondicionadas em embalagens individuais.

Entendo que a fração de
1/2 (metade)
estabelecida na instância de origem deve ser mantida. Observa-se a necessidade de modulação da fração aquém do máximo legal diante do
elevado fracionamento da droga
(71 pedras), o que demonstra um expressivo potencial de disseminação na sociedade, atingindo um número considerável de usuários em potencial.

Ademais, a
natureza altamente nociva e o alto poder viciante do "crack"
justificam uma maior reprovação da conduta na terceira fase da dosimetria, em observância ao art. 42, da Lei nº 11.343/06. Tal circunstância revela-se incompatível com o redutor máximo de 2/3, que deve ser reservado a casos de menor impacto social e menor nocividade da substância.

De igual modo, embora o Relator tenha elevado a fração para 2/3, entendo que a escolha do juízo
a quo
pela fração intermediária foi proporcional e adequada à gravidade concreta demonstrada pelo número de porções individuais e pela letalidade social da substância cocaína em sua forma de "base livre".

Por outro lado, acompanho o Relator no que tange à
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
. Tratando-se de réu primário, com pena inferior a quatro anos e circunstâncias judiciais favoráveis, o apelante preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal. Assim, converto a sanção corporal em duas penas restritivas de direitos, cujas modalidades serão definidas pelo Juízo da Execução.

Por fim, quanto ao pleito de concessão de assistência judiciária gratuita, o entendimento deste Egrégio Tribunal converge no sentido de que tal matéria deve ser examinada pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, mantendo a sentença inalterada quanto à pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, fundamentada na fração de 1/2 do tráfico privilegiado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 000
0746
-
4
7.20
17
.8.08.004
1

APELANTE:
GERÔNIMO VINICIUS DIAS CRUZ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

C
on
forme
relatado,
trata
-se de
apelaç
ão

crimina
l
interposta por
GERÔNIMO VINICIUS DIAS CRUZ

em face da sentença prolatada pelo
JUÍZO DA VARA ÚNICA DE PRESIDENTE KENNEDY

(ID
16509241
)
, que julgou
proced
ente a pretensão punitiva estatal, para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33,
§4º
,
da Lei nº 11.343/06,
impon
do-lhe a pena definitiva de
0
2

(
dois
) anos
e
0
6
(
seis)
m
eses
de reclusão, em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
250
(
duzentos e cinquenta
) dias-multa.

Em suas razões (ID
16509242
),
a nobre representante da Defensoria Pública Estadual
requer a desclassificação da conduta descrita no art. 33 para a do art. 28, ambos da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, almeja
a
incidência
da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3
(dois terços)
, por ausência de fundamentação concreta para a utilização de fração inferior e em razão das circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante.
Busca ainda a

conver
são

d
a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos
e os
benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (I
D
16509246
).

Em seguida, o Parecer
Mi
nisterial
no mesmo sentido (ID
17655438
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

De acordo com a
denúncia,
no dia 08/06/2017, por volta das 17
h
00
m
, no
c
entro de Presidente Kennedy, próximo
a
o
g
inásio Correão, o denunciado Gerônimo Vinicius Dias Cruz foi abordado por uma viatura da Polícia Militar
e flagrado
transporta
ndo
71
(setenta e uma)
unidades de pedras de “crack”, razão pela qual foi preso em flagrante.

Pois bem.

Após compulsar os autos, não há como acolher a tese defensiva de desclassificação do crime.

No caso concreto, as circunstâncias da prisão, aliadas à prova oral coligida ao caderno processual são aptas a demonstrar que os entorpecentes apreendidos se destinavam mesmo à venda.

O

SD/PMES
Renato Facini
,
confirmou em juízo as declarações prestadas
perante a autoridade policial,
quando
afirmou

que:
“
durante o patrulhamento tático motorizado na Rua Atilho Vivacqua, em frente bar do vava, onde ocorre intenso tráfico de drogas de conhecimento da guarnição, as guarnições da RP’s 3231 e 3047 realizaram uma abordagem conforme os padrões da PMES a o indivíduo

GERÔNIMO VINICIUS DIAS CRUZ, onde foi localizado no bolso do Sr. GERÔNIMO a quantia de setenta e uma pedras de uma substâncias semelhante a crack, do tamanho de g
r
ão de feijão cada uma.”

O
SD/PMES
Cristiano Carvalho Leonardo

ratificou
em juízo

as revelações feitas na esfera inquisitorial
,
no sentido de que:

“
conduzido está sempre em companhia de pessoas envolvidas com tráfico de drogas ilícitas em Presidente Kennedy
; QUE ao ser perguntado ao conduzido, após sua abordagem, e consequente encontro do material ilícito, a quem pertencia a droga disse não saber;
QUE ao ser perguntado o que faria com a droga, já que não é usuário e seus amigos também não são, disse que não sabia o que iria fazer.
”

Inicialmente, o recorrente
negou a autoria do crime, quando destacou que:
“
não é usuário de drogas
, não fuma e nem faz uso de bebida alcoólica; QUE na tarde de hoje (08/06/2017), por volta das 17:00h, saiu do trabalho e foi para o campo de futebol soçaite, ao lado do ginásio CORREIÃO, centro de Presidente Kennedy, para jogar futebol com amigos; QUE estava junto com seu primo RAFAEL, um outro amigo também chamado RAFAEL e um cunhado de RAFAEL que se chama

LEONAN; QUE ao ficar sentado no pé da trave para esperar sua vez de entrar em campo, viu um embrulho de sacola de sacolé (chup-chup) enfiado num buraco da trave; QUE abriu o dito embrulho e viu que se tratava de bolinhas envolvidas em papel alumínio; QUE pegou o embrulho, sem saber do que se tratava de fato, e o colocou no bolso; QUE logo após encontrar, resolveu ir embora, mas no caminho, foram abordados pela PM, que ao revistar todos, foi encontrado o tal embrulho no bolso do depoente.”
(fl. 09)

Todavia, em
juízo, o réu afirmou que:
“Eu não tava traficando não,
comprei pro meu uso mesmo.
No caso era 5 g né, aí eu comprei pra ficar mais fácil de eu usar.”

A
lém
disso,
trata-
se
de
um tipo penal de ação mista,
que dispensa a prova da destinação da droga à mercancia,
sendo certo qu
e
o denunciado não juntou nenhum
elemento
apt
o
a descon
stituir

a configuração d
o
delito
em julgamento,
não havendo que se falar em
desclassificação.

Outrossim, como se sabe,
em relação aos crimes de tráfico de entorpecentes, as palavras d
os
agentes
que efetuam a prisão em flagrante ganham especial relevo, porquanto em diversas ocasiões são os únicos a testemunharem tais ações delituosas.

Portanto
, os depoimentos prestados pelos policiais militares em juízo são provas idôneas a nortear a condenação do acusado, mormente quando coerentes entre si e com as demais
evidências
, e quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, como se deu no caso em julgamento.

Em prosseguimento, a defesa requer a
incidência
da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
no patamar máximo de 2/3
(dois terços)
, por ausência de fundamentação concreta para a utilização de fração inferior e em razão das circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante.
Razão lhe assiste.

Na espécie
,
entendo que o juízo não apontou elementos idôneos que justificassem a redução da
sanção

em
patamar
inferior a
o máximo, já que a apreensão de quantidade não relevante de drogas e a ausência de circunstâncias adicionais autorizam a aplicação da causa de diminuição de pena no
maior
coeficiente
legal
,
ou seja, de
2/3 (dois terços),
restando a pena definitiva de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, m
antido o
regime abert
o,
sendo devida

a
inda a

substituição da
sanção
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo
J
uízo da
E
xecução.

E
m tom de conclusão, quanto ao p
leito

de
concessão de
assistência judiciária gratuita
e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

Diante de todo o exposto,
sem mais delongas,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
.

É como voto.