Tribunal: TJES
Processo: 5008109-42.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Arras ou Sinal; Cláusulas Abusivas
Data de julgamento: 2026-05-26

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INCORPORAÇÃO SUBMETIDA AO REGIME DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL POR INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DE COMISSÃO DE CORRETAGEM INDEVIDA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO DO COMPRADOR DESPROVIDO. RECURSO DAS REQUERIDAS PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação cível interpostos por ambas as partes contra sentença que, em ação de restituição de valores, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, rescindindo contrato de promessa de compra e venda de imóvel e condenando as rés à devolução de 75% dos valores pagos. A parte autora (compradores) buscava a restituição integral das quantias, inclusive comissão de corretagem, bem como indenização por danos morais. As requeridas (incorporadora, construtora e imobiliária) pleiteavam a aplicação do percentual de retenção de 50%, nos termos do art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64, em razão do patrimônio de afetação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve julgamento extra petita ao decretar a rescisão contratual; (ii) estabelecer se a relação jurídica entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor e se é cabível a inversão do ônus da prova; (iii) verificar a existência de vícios na notificação premonitória e na cláusula penal; (iv) determinar se é válida a cláusula de retenção de 50% dos valores pagos, nos termos da Lei nº 13.786/2018, aplicável ao regime de patrimônio de afetação; e (v) avaliar a possibilidade de devolução da comissão de corretagem e o cabimento de danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O julgamento que declara a rescisão contratual não é extra petita quando a pretensão de restituição dos valores pagos pressupõe o desfazimento do vínculo, revelando-se como consequência lógica e necessária do pedido, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC.

4.
A relação jurídica é de consumo, nos termos dos arts. 2º e 3º do CDC, mas a inversão do ônus da prova não é automática, dependendo de decisão fundamentada e da verossimilhança das alegações.

5. A alegação de ausência de notificação válida para purgação da mora não se sustenta quando o próprio comprador inadimpliu a principal obrigação contratual e, em juízo, manifesta pretensão de rescisão com restituição de valores, conduta incompatível com a continuidade do vínculo, o que configura comportamento contraditório (venire contra factum proprium).

6.
A cláusula contratual que prevê retenção de 50% dos valores pagos é válida quando o contrato é celebrado sob o regime de patrimônio de afetação, após a vigência da Lei nº 13.786/2018, desde que expressamente pactuada, conforme art. 67-A, § 5º.

7
.
A comissão de corretagem não é passível de restituição quando previamente destacada do preço total, contratada de forma autônoma e relativa a serviço efetivamente prestado, nos termos do art. 725 do CC e do entendimento consolidado no Tema 938/STJ.

8
.
A mera rescisão contratual por inadimplemento, desacompanhada de prova de conduta abusiva ou ilicitude por parte das rés, não configura dano moral indenizável.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9
.
Recurso dos autores desprovido. Recurso das requeridas provido.

Tese de julgamento
: A declaração judicial de rescisão contratual é compatível com pedido de restituição de valores, não configurando julgamento extra petita. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor não implica inversão automática do ônus da prova. É válida a cláusula de retenção de 50% dos valores pagos em contratos firmados sob o regime de patrimônio de afetação após a Lei nº 13.786/2018. A devolução da comissão de corretagem é indevida quando previamente destacada do preço e contratada com ciência do comprador. A rescisão contratual por inadimplemento do comprador, sem ilicitude ou abuso da vendedora, não gera direito à indenização por danos morais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 4.591/64, art. 67-A, §§ 1º e 5º; Lei nº 8.078/90 (CDC), arts. 2º, 3º, 6º, VIII; CPC, arts. 141, 492 e 85, § 2º; CC, art. 725.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 2733052/RJ, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti
(Desembargador convocado)
, j. 17.02.2025; STJ, AgInt no REsp 2110077/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.04.2024; STJ, Tema 938, REsp 1.599.511/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 24.08.2016; TJES, Ap. Cív. 5005239-03.2021.8.08.0021, Rel. Des.ª Heloisa Cariello, j. 30.04.2025; TJMG, Ap. Cív. 5012113-74.2023.8.13.0027, Rel. Des. Luiz Artur Hilário, j. 17.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008109-42.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: YUSNIER VILLAVICENCIO ALVAREZ e outros (4)

APELADO: ILHA DE SANTORINI RESIDENCE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA e outros (4)

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INCORPORAÇÃO SUBMETIDA AO REGIME DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL POR INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DE COMISSÃO DE CORRETAGEM INDEVIDA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO DO COMPRADOR DESPROVIDO. RECURSO DAS REQUERIDAS PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação cível interpostos por ambas as partes contra sentença que, em ação de restituição de valores, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, rescindindo contrato de promessa de compra e venda de imóvel e condenando as rés à devolução de 75% dos valores pagos. A parte autora (compradores) buscava a restituição integral das quantias, inclusive comissão de corretagem, bem como indenização por danos morais. As requeridas (incorporadora, construtora e imobiliária) pleiteavam a aplicação do percentual de retenção de 50%, nos termos do art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64, em razão do patrimônio de afetação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve julgamento extra petita ao decretar a rescisão contratual; (ii) estabelecer se a relação jurídica entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor e se é cabível a inversão do ônus da prova; (iii) verificar a existência de vícios na notificação premonitória e na cláusula penal; (iv) determinar se é válida a cláusula de retenção de 50% dos valores pagos, nos termos da Lei nº 13.786/2018, aplicável ao regime de patrimônio de afetação; e (v) avaliar a possibilidade de devolução da comissão de corretagem e o cabimento de danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O julgamento que declara a rescisão contratual não é extra petita quando a pretensão de restituição dos valores pagos pressupõe o desfazimento do vínculo, revelando-se como consequência lógica e necessária do pedido, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC.

4.
A relação jurídica é de consumo, nos termos dos arts. 2º e 3º do CDC, mas a inversão do ônus da prova não é automática, dependendo de decisão fundamentada e da verossimilhança das alegações.

5. A alegação de ausência de notificação válida para purgação da mora não se sustenta quando o próprio comprador inadimpliu a principal obrigação contratual e, em juízo, manifesta pretensão de rescisão com restituição de valores, conduta incompatível com a continuidade do vínculo, o que configura comportamento contraditório (venire contra factum proprium).

6.
A cláusula contratual que prevê retenção de 50% dos valores pagos é válida quando o contrato é celebrado sob o regime de patrimônio de afetação, após a vigência da Lei nº 13.786/2018, desde que expressamente pactuada, conforme art. 67-A, § 5º.

7
.
A comissão de corretagem não é passível de restituição quando previamente destacada do preço total, contratada de forma autônoma e relativa a serviço efetivamente prestado, nos termos do art. 725 do CC e do entendimento consolidado no Tema 938/STJ.

8
.
A mera rescisão contratual por inadimplemento, desacompanhada de prova de conduta abusiva ou ilicitude por parte das rés, não configura dano moral indenizável.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9
.
Recurso dos autores desprovido. Recurso das requeridas provido.

Tese de julgamento
: A declaração judicial de rescisão contratual é compatível com pedido de restituição de valores, não configurando julgamento extra petita. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor não implica inversão automática do ônus da prova. É válida a cláusula de retenção de 50% dos valores pagos em contratos firmados sob o regime de patrimônio de afetação após a Lei nº 13.786/2018. A devolução da comissão de corretagem é indevida quando previamente destacada do preço e contratada com ciência do comprador. A rescisão contratual por inadimplemento do comprador, sem ilicitude ou abuso da vendedora, não gera direito à indenização por danos morais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 4.591/64, art. 67-A, §§ 1º e 5º; Lei nº 8.078/90 (CDC), arts. 2º, 3º, 6º, VIII; CPC, arts. 141, 492 e 85, § 2º; CC, art. 725.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 2733052/RJ, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti
(Desembargador convocado)
, j. 17.02.2025; STJ, AgInt no REsp 2110077/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.04.2024; STJ, Tema 938, REsp 1.599.511/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 24.08.2016; TJES, Ap. Cív. 5005239-03.2021.8.08.0021, Rel. Des.ª Heloisa Cariello, j. 30.04.2025; TJMG, Ap. Cív. 5012113-74.2023.8.13.0027, Rel. Des. Luiz Artur Hilário, j. 17.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto por Yusnier Villavicencio Alvarez e Keyla Montalvo Santana e conhecer e dar provimento ao recurso interposto por Ilha de Santorini Residence Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda., Kemp Engenharia e Serviços Ltda. e Isla Imobiliária Ltda., nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de Recurso
s
de Apelação Cível
interpostos
por
ILHA DE SANTORINI RESIDENCE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA
,
KEMP ENGENHARIA E SERVICOS LTDA

e
ISLA IMOBILIARIA LTDA
e por
YUSNIER VILLAVICENCIO ALVAREZ
e
KEYLA MONTALVO SANTANA
contra a sentença de ID 14471721, proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha, que, nos autos da ação de restituição de valores, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para rescindir o contrato celebrado entre as partes e condenar as requeridas à devolução de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores desembolsados pelos autores.

Nas razões recursais,
Ilha de Santorini Residence Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda
.,
Kemp Engenharia e Serviços Ltda
. e
Isla Imobiliária Ltda.
alegam, em síntese:
(I)
a aplicabilidade do regime de patrimônio de afetação e da cláusula contratual, com fundamento no art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64, para sustentar que o percentual de retenção deve ser de 50%;
(II)
a impossibilidade de devolução dos valores pagos a título de comissão de corretagem, por se tratar de verba destacada do preço e expressamente prevista no contrato, com ciência dos promitentes compradores; e
(III)
que a correção monetária, em caso de condenação, deve incidir a partir do ajuizamento da ação, e não desde cada pagamento.

Por sua vez, os recorrentes
Yusnier Villavicencio Alvarez
e
Keyla Montalvo Santana
sustentam, em síntese:
(I)
omissão da sentença quanto ao pedido de gratuidade da justiça, ao reconhecimento da relação de consumo e à inversão do ônus da prova;
(II)
nulidade por julgamento extra petita, ao decretar rescisão não requerida;
(III)
omissão quanto às teses de nulidade da rescisão por ausência de notificação premonitória e por vício formal na cláusula penal;
(IV)
omissão na análise do pedido de restituição integral da comissão de corretagem e do pleito de danos morais; e
(V)
equívoco na distribuição da sucumbência.

Requerem, assim, o provimento do recurso, com a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos, a fim de condenar as apeladas à devolução integral dos valores pagos, devidamente atualizados desde cada desembolso e acrescidos de juros de mora.

Contrarrazões apresentadas pelos autores no ID 14471733 e pelas rés no ID 14471734, pugnando pelo desprovimento dos recursos adversos.

A
título de
esclarecimentos
processuais, verifica-se que ao autores narram que, em 10/07/2021, celebraram com as requeridas Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de unidade imobiliária em construção, sob regime de patrimônio de afetação, tendo por objeto o Apartamento nº 1410 do empreendimento Ilha de Santorini Residence, pelo valor de R$ 430.000,00. Sustentam que foram induzidos a erro, pois acreditavam tratar-se de obra em fase inicial, com previsão de entrega em 30/06/2022, mas posteriormente constataram que o “Habite-se” foi expedido em 28/07/2021, poucos dias após a assinatura do contrato.

Afirmam que, após pagamentos que totalizaram R$ 64.360,12, foram informados de que o financiamento bancário não teria sido aprovado, sem esclarecimentos suficientes. Diante disso — e da cobrança antecipada de parcela vinculada ao financiamento — suspenderam o pagamento das parcelas mensais. Em janeiro de 2022, receberam notificação de resolução contratual, com imputação de inadimplemento e aplicação de cláusula penal prevendo retenção de 50% dos valores pagos à incorporadora e perda integral da comissão de corretagem. Alegam abusividade da rescisão, ausência de notificação premonitória válida, vício formal das cláusulas penais e ocorrência de danos morais, requerendo a restituição integral dos valores pagos, inclusive corretagem, além de indenização extrapatrimonial.

Em contestação (ID 14471687), as requeridas sustentaram que a rescisão decorreu de culpa exclusiva dos autores, por inadimplemento, defendendo a validade da notificação e a legalidade das cláusulas contratuais, especialmente a retenção de 50% com fundamento no art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64, em razão do patrimônio de afetação. Alegaram, ainda, a impossibilidade de restituição da comissão de corretagem e a inexistência de dano moral.

Após réplica (ID 14471711), sobreveio a sentença (ID 14471721), que julgou a demanda parcialmente procedente, rescindindo o contrato e condenando as rés à devolução de 75% dos valores pagos, com retenção de 25%, em parcela única, acrescida de correção monetária desde os desembolsos e juros de mora a partir do trânsito em julgado, além de reconhecer a sucumbência recíproca.

Fixados esses pontos iniciais acerca do panorama fático
da demanda
, passa-se ao exame
das teses recursais.

1. Apelação Cível interposta por
Yusnier Villavicencio Alvarez e Keyla Montalvo Santana

Inicialmente, os autores, pleitearam o benefício da gratuidade da justiça. Contudo, intimados
em sede recursal
para comprovarem a hipossuficiência financeira ou efetuarem o preparo (ID 15825536), optaram por recolher as custas recursais, conforme guias e comprovante juntados aos IDs 16841245 e 16841244. Tal providência revela-se incompatível com a alegação de insuficiência de recursos e configura preclusão lógica quanto à discussão do benefício, razão pela qual resta prejudicada a análise do pedido, que se tem por indeferido.

No que toca à alegação de sentença extra petita, os Apelantes sustentam que
a

magistrada
teria decretado a rescisão contratual sem que houvesse pedido expresso nesse sentido, por entenderem que a demanda visava apenas à restituição de valores, partindo do pressuposto de que a rescisão já teria sido operada unilateralmente pelas rés. A preliminar, todavia, não procede. A delimitação dos limites da lide deve ser realizada de maneira lógico-sistemática, considerando-se o pedido e a causa de pedir em seu conjunto: a pretensão de restituição (integral) das quantias pagas em contrato de promessa de compra e venda tem como pressuposto necessário o desfazimento do vínculo contratual, sendo juridicamente incongruente admitir a devolução integral e, simultaneamente, a subsistência do contrato, com manutenção de obrigações típicas da avença. Assim, ao decretar a rescisão, o julgador apenas conferiu consequência lógica à pretensão deduzida, sem extrapolar os limites da demanda, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC, razão pela qual deve ser afastada a nulidade por julgamento extra petita.

Quanto à incidência do Código de Defesa do Consumidor, é evidente que a relação travada entre as partes possui natureza consumerista, uma vez que as rés se enquadram como fornecedoras e os autores como destinatários finais do produto (imóvel), nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.078/90. Isso não significa, contudo, inversão automática do ônus da prova. A inversão prevista no art. 6º, VIII, do CDC depende de decisão fundamentada e da presença de verossimilhança das alegações ou hipossuficiência técnica, não dispensando, ainda que aplicada, a apresentação de
substrato probatório mínimo
dos fatos constitutivos do direito invocado.
Nesse sentido:

CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL . INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE MÍNIMA PROVA DO DIREITO DO AUTOR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N . 7/STJ.
1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, apesar de o art. 6º, VIII, do CDC prever a inversão do ônus da prova para facilitação da defesa, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não exime o autor do ônus de apresentar prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito . Precedentes.
2. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a parte autora não se desincumbiu do encargo de provar, minimamente, o fato constitutivo do seu direito. Rever tal conclusão requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado a esta Corte, em recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula n. 7/STJ.Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 2298281/RJ 2023/0047290-0, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 20/11/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2023)

Na hipótese, os recorrentes sustentam ilegalidade do desfazimento por falhas na notificação e por suposto erro quanto ao cronograma do empreendimento; as rés, por sua vez, afirmam que a resolução decorreu do inadimplemento dos compradores. A análise dos autos favorece a tese defensiva: conforme extratos de pagamento e a própria narrativa inicial, os autores deixaram de adimplir as parcelas mensais a partir de outubro de 2021, sendo incontroverso, portanto, o descumprimento contratual em momento anterior à formalização do distrato. Ademais, o contrato prevê expressamente a possibilidade de resolução por inadimplemento após o atraso de três prestações (Cláusula Décima, item 10.1, e Cláusula Décima Primeira, item 11.1).

Nesse contexto, a alegação de ausência de notificação válida para purgação da mora perde força diante da vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Com efeito, quem deixa de cumprir a principal obrigação contratual não pode se valer de suposta irregularidade formal para afastar as consequências do próprio inadimplemento, especialmente quando não busca a continuidade do pacto, mas, ao revés, pretende a confirmação do desfazimento com restituição de valores. A notificação tem por finalidade primordial oportunizar a preservação do contrato, o que não se harmoniza com a pretensão deduzida em juízo.

Também não se sustenta a tese de vício de consentimento quanto ao prazo de entrega. O Quadro-Resumo (Campo
04 e
06) prevê a conclusão da obra em 30/06/202
2
, com cláusula de tolerância de 180 dias, e disciplina, ainda, as repercussões da conclusão antecipada (item 04.2),
nos termos do contrato anexado no ID 14471695
. Assim, a expedição antecipada do “Habite-se” não configura prática enganosa, mas circunstância compatível com o cumprimento da obrigação em prazo inferior ao estimado. Ausente, portanto, prova mínima de induzimento em erro ou de vício de consentimento capaz de infirmar a higidez do ajuste.

Por fim, o pleito de indenização por danos morais igualmente não merece acolhida. A jurisprudência consolidada exige, para além do mero inadimplemento contratual, a demonstração de situação excepcional apta a atingir direitos da personalidade, o que não se verifica. No caso, a rescisão decorreu do inadimplemento dos próprios autores e a controvérsia acerca de cláusulas e valores a restituir insere-se no âmbito do risco negocial, sem evidência de ato ilícito das rés capaz de gerar abalo moral indenizável, inexistindo prova de ofensa à honra ou à dignidade dos demandantes.

Diante disso, o recurso de apelação dos autores deve ser integralmente desprovido.

2.
Apelação Cível interposta por
Ilha de Santorini Residence Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda., Kemp Engenharia e Serviços Ltda. e Isla Imobiliária Ltda.

As
requeridas
, insurgem-se contra a r. sentença que fixou o percentual de retenção em 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, defendendo a aplicação da cláusula contratual que prevê retenção de 50% (cinquenta por cento), à luz da legislação específica.

Com efeito, o contrato de promessa de compra e venda foi firmado em 10/07/2021, portanto já sob a égide da Lei nº 13.786/2018, que alterou a Lei nº 4.591/64. Além disso, o ajuste estabelece expressamente que a incorporação imobiliária se submete ao regime do patrimônio de afetação, previsto nos arts. 31-A e seguintes da Lei nº 4.591/1964.

Nessa hipótese, a própria lei prevê disciplina mais específica para o desfazimento do contrato por inadimplemento do adquirente. O art. 67-A, § 5º, da Lei nº 13.786/2018 autoriza que, estando a incorporação afetada, a pena convencional seja fixada até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.

“
Art. 67-A . Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente:

§ 5º Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo­se,
nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.

Em conformidade com essa previsão legal, o contrato — no Campo 08 do Quadro-Resumo e na Cláusula 11.5 — estipula expressamente multa de 50% incidente sobre o valor efetivamente pago à promitente vendedora, cláusula penal que, portanto, se encontra alinhada ao regime jurídico aplicável ao caso.

Ressalte-se que o patrimônio de afetação implica segregação patrimonial destinada a assegurar a conclusão do empreendimento, conferindo maior proteção aos adquirentes; em contrapartida, o legislador estabeleceu penalidade mais severa para o comprador que desiste ou se torna inadimplente, justamente para resguardar a saúde econômico-financeira do projeto,
bem como
os interesses dos demais adquirentes. Assim, ao aplicar o percentual genérico de 25%, o juízo a quo incorreu em error in judicando, por desconsiderar a norma especial e a disciplina contratual própria do regime de afetação, impondo-se a reforma da sentença para
reconhecer como válida
a retenção de 50% das quantias pagas pelos autores à promitente vendedora.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que a cláusula de retenção em percentual de até 50% — especialmente nos contratos submetidos ao patrimônio de afetação — não se revela, por si só, abusiva, por se harmonizar com o regime jurídico específico instituído pela Lei do Distrato e com a finalidade de mitigar os impactos econômico-financeiros decorrentes do rompimento do contrato pelo adquirente, preservando a estabilidade do empreendimento.
Confira-se:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO CELEBRADO SOB A VIGÊNCIA DA LEI N . 13.786/2018. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. CLÁUSULA DE RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS . VALIDADE.
TERMO INICIAL DE JUROS DE MORA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu do agravo para, por sua vez, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento para determinar a validade da cláusula de retenção de 50% dos valores pagos em contrato de promessa de compra e venda de imóvel celebrado sob o regime de patrimônio de afetação e na vigência da Lei n. 13 .786/2018. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) a validade da cláusula contratual que prevê a retenção de 50% dos valores pagos em contratos de promessa de compra e venda de imóvel submetidos ao patrimônio de afetação e celebrados sob a vigência da Lei n . 13.786/2018; e (ii) o cabimento da análise do termo inicial dos juros de mora, tendo em vista a alegada ausência de prequestionamento da matéria pelo Tribunal de origem. III. RAZÕES DE DECIDIR3 .
A cláusula que prevê a retenção de até 50% dos valores pagos é válida em contratos de promessa de compra e venda de imóvel celebrados sob o regime de patrimônio de afetação e na vigência da Lei n. 13.786/2018,

desde que expressamente pactuada, em conformidade com o art. 67-A, § 5º, da Lei n . 4.591/1964.4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, nesses casos, o percentual de retenção de até 50% não se caracteriza como abusivo, sendo compatível com o regime jurídico aplicável e com a função de proteção ao incorporador diante do risco do negócio .
5. Quanto ao termo inicial dos juros de mora, verifica-se que o Tribunal de origem não analisou a matéria nos autos, tampouco foi objeto de embargos de declaração, configurando-se ausência de prequestionamento. Nos termos da Súmula n. 211 do STJ, tal circunstância impede o conhecimento da questão no recurso especial . IV. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STJ - AgInt no AREsp: 2733052/RJ, Relator.: Ministro CARLOS CINI MARCHIONATTI DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS, Data de Julgamento: 17/02/2025, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJEN 20/02/2025)

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO . DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. CONTRATO CELEBRADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.786/18 . RETENÇÃO DE ATÉ 50% DOS VALORES PAGOS. PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA. ABUSO NÃO CARACTERIZADO NO CASO CONCRETO. 1
. Em contratos oriundos de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação, a retenção dos valores pagos pelo comprador desistente pode chegar a até 50%, segundo o art. 67-A, I, e § 5º, da Lei 13.786/2018.
2 . Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 2110077 SP 2023/0414220-4, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 29/04/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2024)

Igualmente, é a orientação adotada por outros Tribunais pátrios, inclusive por esta Corte de Justiça:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CARÁTER NÃO PROTELATÓRIO. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que, em ação de rescisão contratual e devolução de valores, declarou a nulidade de cláusulas contratuais, rescindiu os contratos de compra e venda das frações imobiliárias e determinou a restituição de 75% dos valores pagos, de uma só vez, acrescidos de juros e correção monetária. A sentença ainda impôs multa de 1% sobre o valor da causa em razão da oposição de embargos declaratórios pela ré. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) a validade da cláusula contratual que prevê a retenção de 50% dos valores pagos pelos compradores em caso de rescisão contratual, em razão da submissão do empreendimento ao regime de patrimônio de afetação; e (ii) a legalidade da multa imposta pela oposição de embargos declaratórios. III. RAZÕES DE DECIDIR
O art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/1964, com redação dada pela Lei nº 13.786/2018, autoriza a retenção de até 50% dos valores pagos pelo adquirente em contratos submetidos ao regime de patrimônio de afetação, não configurando abusividade. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a validade da cláusula que estabelece retenção de 50% dos valores pagos quando o contrato se submete ao patrimônio de afetação, desde que o percentual esteja expressamente previsto no contrato e que ele tenha sido celebrado após a alteração do texto legal, ocorrida em 2018
. A multa imposta pela oposição de embargos declaratórios deve ser afastada, pois a insurgência da recorrente visava esclarecer omissão relevante quanto à aplicabilidade do regime de afetação, não se configurando propósito protelatório. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. (TJES - 2ª Câmara Cível - Apelação Cível n.º 5005239-03.2021.8.08.0021 - Relatora: Des.ª Heloisa Cariello - Julgado em: 30/04/2025)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO A PEDIDO DO COMPRADOR . INCORPORAÇÃO SOB O REGIME DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. RETENÇÃO DE 50% DO VALOR PAGO PREVISTA NO CONTRATO. AUTORIZAÇÃO LEGAL. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA . TRÂNSITO EM JULGADO. -
Em contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária celebrado junto ao incorporador na vigência da Lei nº 13.786/2018 e submetido ao regime de patrimônio de afetação, desfazendo-se o negócio mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago ao incorporador deduzido o percentual de retenção previsto no instrumento contratual, que pode ser de até 50% (cinquenta por cento) -
Consoante a jurisprudência do STJ, em se tratando de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado e a correção monetária a partir de cada desembolso. (TJ-MG - Apelação Cível: 50121137420238130027, Relator.: Des .(a) Luiz Artur Hilário, Data de Julgamento: 17/09/2024, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/09/2024)

No tocante à comissão de corretagem, as requeridas sustentam a impossibilidade de restituição dos valores pagos a esse título. Com razão. O art. 67-A, inciso I, da
Lei nº 13.786/2018
estabelece que, no desfazimento do contrato por culpa do adquirente, a restituição deve ocorrer com as deduções legais, incluindo-se, cumulativamente, a integralidade da comissão de corretagem. No caso, os autores tinham ciência inequívoca de que o montante de R$ 8.600,00 correspondia à remuneração da intermediadora, conforme contrato específico (ID 14471696), e o serviço foi efetivamente prestado, resultando na aproximação útil que culminou na celebração do negócio. A posterior resolução do ajuste, motivada pelo inadimplemento dos compradores, não afasta o direito do corretor à remuneração pelo trabalho realizado, nos termos do art. 725 do Código Civil, entendimento que a Lei nº 13.786/2018 apenas consolidou no âmbito das incorporações.

Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a transferência do pagamento da corretagem ao promitente comprador, desde que haja prévia informação do preço total e destaque do valor da comissão, consoante a tese firmada no Tema 938/STJ: “
Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem”

(REsp 1.599.511/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, j. 24/08/2016, DJe 06/09/2016). Verificada, no caso concreto, a informação clara e destacada acerca da corretagem, não há falar em restituição.

Dessa forma, a comissão de corretagem não integra a base de cálculo da restituição e deve ser integralmente retida, sendo indevida sua devolução aos autores,
conforme postulado na inicial.

3. Dispositivo

Ante o exposto, a)
CONHEÇO
do recurso interposto por Yusnier Villavicencio Alvarez e Keyla Montalvo Santana e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
; b)
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
Ilha de Santorini Residence Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda., Kemp Engenharia e Serviços Ltda. e Isla Imobiliária Ltda.
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença e
Julgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial
.

Diante desse resultado, inverto os ônus sucumbenciais e condeno
os requerentes/apelantes
Yusnier Villavicencio Alvarez e Keyla Montalvo Santana ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais, com fundamento no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de
a)
CONHECER
do recurso interposto por Yusnier Villavicencio Alvarez e Keyla Montalvo Santana e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
; b)
CONHECER
do recurso de apelação cível interposto por
Ilha de Santorini Residence Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda., Kemp Engenharia e Serviços Ltda. e Isla Imobiliária Ltda.
e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença e
Julgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial
.

Acompanho a integralidade do voto do Eminente Relator.