Tribunal: TJES
Processo: 0002551-43.2017.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2026-04-30

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. DECRETO-LEI 406/1968. IMPOSSIBILIDADE DE LEI MUNICIPAL INSTITUIR A PREVISÃO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PAGAMENTO PARCIAL QUE NÃO OBSTA A IMPUGNAÇÃO JUDICIAL DO REMANESCENTE DA DÍVIDA FISCAL TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO TEMA 1.076 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Voluntária interposta pelo MUNICÍPIO DE ARACRUZ contra Sentença que julgou procedentes os EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL opostos por EVONIK BRASIL LTDA. O Juízo de origem declarou a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) referente à cobrança de ISSQN por responsabilidade tributária (substituição) sobre fatos geradores ocorridos entre 2000 e 2003, sob o fundamento de inexistência de amparo em Lei Complementar Federal à época (Decreto-Lei 406/1968).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (I) definir a validade da atribuição de responsabilidade tributária por substituição instituída por Lei Municipal em período anterior à vigência da Lei Complementar 116/2003; (II) estabelecer se o pagamento parcial do débito configura reconhecimento da dívida integral; (III) determinar o critério de fixação dos honorários advocatícios de sucumbência em causas de valor elevado contra a Fazenda Pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A definição de sujeição passiva tributária e responsabilidade de terceiro insere-se no conceito de normas gerais de direito tributário, matéria reservada à Lei Complementar, nos termos da alínea a do inciso III, do artigo 146, da Costituição Federal.

4. Sob a égide do Decreto-Lei 406/1968, inexistia permissivo para os Municípios instituírem a substituição tributária de forma genérica para o ISSQN. A atribuição ampla de responsabilidade ao tomador de serviço somente passou a ser validamente inaugurada pelo art. 6º da Lei Complementar 116/2003.

5. A Lei Municipal 2.521/02 não poderia inovar para criar hipóteses de substituição tributária não previstas na Norma Geral Nacional vigente à época dos fatos geradores (DECRETO-LEI 406/1968), o que impõe o reconhecimento da nulidade da Certidão de Dívida Ativa.

6. O pagamento parcial do crédito tributário extingue a obrigação apenas na proporção do valor pago, conforme o inciso I, do artigo 156, do Código Tributário Nacional, e não opera renúncia ao direito de discutir judicialmente a validade da cobrança do saldo remanescente da dívida total.

7. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça definiu, no Tema Repetitivo nº 1.076, a inviabilidade da fixação de honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico forem elevados, resguardando a observância dos percentuais escalonados previstos no § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária prejudicada.

Tese de julgamento:

1. É inválida a atribuição de responsabilidade tributária por substituição ao tomador de serviços, fundada exclusivamente em Lei Municipal, para fatos geradores de ISSQN ocorridos antes da vigência da Lei Complementar nº 116/2003.

2. O pagamento parcial do crédito tributário não implica confissão da dívida integral nem impede a discussão judicial do saldo remanescente.

3. Em demandas de elevado valor contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados conforme os percentuais escalonados do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, sendo inaplicável a apreciação equitativa prevista no § 8º do mesmo dispositivo, notadamente enquanto não houver decisão em sentido contrário exarada pelo Excelso Pretório, no Tema 1.255.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002551-43.2017.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: EVONIK BRASIL LTDA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. DECRETO-LEI 406/1968. IMPOSSIBILIDADE DE LEI MUNICIPAL INSTITUIR A PREVISÃO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PAGAMENTO PARCIAL QUE NÃO OBSTA A IMPUGNAÇÃO JUDICIAL DO REMANESCENTE DA DÍVIDA FISCAL TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO TEMA 1.076 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Voluntária interposta pelo MUNICÍPIO DE ARACRUZ contra Sentença que julgou procedentes os EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL opostos por EVONIK BRASIL LTDA. O Juízo de origem declarou a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) referente à cobrança de ISSQN por responsabilidade tributária (substituição) sobre fatos geradores ocorridos entre 2000 e 2003, sob o fundamento de inexistência de amparo em Lei Complementar Federal à época (Decreto-Lei 406/1968).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (I) definir a validade da atribuição de responsabilidade tributária por substituição instituída por Lei Municipal em período anterior à vigência da Lei Complementar 116/2003; (II) estabelecer se o pagamento parcial do débito configura reconhecimento da dívida integral; (III) determinar o critério de fixação dos honorários advocatícios de sucumbência em causas de valor elevado contra a Fazenda Pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A definição de sujeição passiva tributária e responsabilidade de terceiro insere-se no conceito de normas gerais de direito tributário, matéria reservada à Lei Complementar, nos termos da alínea a do inciso III, do artigo 146, da Costituição Federal.

4. Sob a égide do Decreto-Lei 406/1968, inexistia permissivo para os Municípios instituírem a substituição tributária de forma genérica para o ISSQN. A atribuição ampla de responsabilidade ao tomador de serviço somente passou a ser validamente inaugurada pelo art. 6º da Lei Complementar 116/2003.

5. A Lei Municipal 2.521/02 não poderia inovar para criar hipóteses de substituição tributária não previstas na Norma Geral Nacional vigente à época dos fatos geradores (DECRETO-LEI 406/1968), o que impõe o reconhecimento da nulidade da Certidão de Dívida Ativa.

6. O pagamento parcial do crédito tributário extingue a obrigação apenas na proporção do valor pago, conforme o inciso I, do artigo 156, do Código Tributário Nacional, e não opera renúncia ao direito de discutir judicialmente a validade da cobrança do saldo remanescente da dívida total.

7. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça definiu, no Tema Repetitivo nº 1.076, a inviabilidade da fixação de honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico forem elevados, resguardando a observância dos percentuais escalonados previstos no § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária prejudicada.

Tese de julgamento:

1. É inválida a atribuição de responsabilidade tributária por substituição ao tomador de serviços, fundada exclusivamente em Lei Municipal, para fatos geradores de ISSQN ocorridos antes da vigência da Lei Complementar nº 116/2003.

2. O pagamento parcial do crédito tributário não implica confissão da dívida integral nem impede a discussão judicial do saldo remanescente.

3. Em demandas de elevado valor contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados conforme os percentuais escalonados do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, sendo inaplicável a apreciação equitativa prevista no § 8º do mesmo dispositivo, notadamente enquanto não houver decisão em sentido contrário exarada pelo Excelso Pretório, no Tema 1.255.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, majorando os honorários advocatícios de sucumbência, em sede recursal, no equivalente a 1% (um por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0002551-43.2017.8.08.0006

RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E REMESSA NECESSÁRIA

RECORRENTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RECORRIDO:
EVONIK BRASIL LTDA

Advogado: MARUAN ABULASAN JUNIOR - SP173421

VOTO

Consoante relatoriado,
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
formalizou a interposição do presente
RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
(id. 17563599), acompanhado de
REMESSA NECESSÁRIA
, em razão da
SENTENÇA
(id. 17563598) proferida pelo
JUÍZO DA JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL DA COMARCA DE ARACRUZ
, nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
opostos por
EVONIK BRASIL LTDA
cujo
decisum
julgou procedentes os pedidos autorais para reconhecer a
insubsistência do crédito tributário perseguido pelo Ente Municipal, condenando o Recorrente em honorários sucumbenciais
“os quais arbitro em 12% (doze por cento) sobre o sobre o proveito econômico obtido pelo exequente, até o limite de 200 (duzentos) salários-mínimos, e 8,4% (oito vírgula quatro por cento) sobre o valor remanescente, até o limite de 2.000 (dois mil) salários mínimos, nos termos do art. 85, §3º, I e II do CPC. Na ausência de pagamento, eles deverão ser corrigidos do arbitramento e acrescidos de juros de mora à conta da data da intimação do embargado.”

Inconformado,
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
sustenta, em aperta síntese, a necessidade de reforma da Sentença, asseverando:
(I)
a plena validade e eficácia das Leis Municipais nºs 1.742/94, 2.438/01 e 2.521/02, as quais já previam a figura do substituto tributário;
(II)
que o pagamento de parcelas menores da dívida pela empresa importaria em reconhecimento e confissão de débito em relação à totalidade da exação; e
(III)
a imperiosa necessidade de fixação dos honorários advocatícios por equidade (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil), sob o argumento de que a aplicação dos percentuais sobre o valor do proveito econômico obtido, geraria onerosidade excessiva ao erário público, citando o Tema de Repercussão Geral nº 1.255, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

A controvérsia em apreço gravita em torno da higidez da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 0000305/2016, que aparelha a Execução Fiscal nº 0004933-43.2016.8.08.0006, correspondendo a débitos de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) apurados em 16 (dezesseis) autos de infração lavrados entre os anos de 2000 e 2003, fundamentado-se em suposta omissão da Empresa Recorrida em reter o imposto (ISSQN) na fonte quando da contratação de serviços técnicos e industriais de terceiros, sob a égide da responsabilidade por substituição tributária.

O Magistrado de Primeiro Grau declarou a nulidade integral da Certidão de Dívida Ativa, acolhendo as conclusões do Laudo Pericial Contábil e a tese de defesa da Recorrida, asseverando a inexistência, à época dos fatos geradores, de previsão em Lei Complementar Federal que autorizasse os Municípios a instituírem a substituição tributária genérica, transferindo o ônus do recolhimento ao tomador do serviço por meio de leis municipais ordinárias.

A controvérsia cinge-se a verificar:
(I)
a validade da atribuição de responsabilidade tributária por substituição (retenção de ISSQN) instituída por Lei Municipal, em período anterior à vigência da Lei Complementar nº 116/2003;
(II)
se o pagamento parcial do débito configura reconhecimento da dívida integral; e
(III)
o critério de fixação dos honorários advocatícios em causas de valor elevado contra a Fazenda Pública.

Com efeito, cumpre registrar que o tributo em questão, cuja competência de instituição recai sobre o Ente Municipal,
até o ano de 2003
, encontrava-se disciplinado pelo
Decreto-Lei nº 406/68,
que não ostentava previsão normativa para que os Municípios instituíssem a substituição tributária de forma genérica, exceto em hipóteses restritas, de modo que a possibilidade de atribuição ampla de responsabilidade para recolhimento do tributo pelo tomador de serviço, em detrimento do prestador de serviço, somente veio a ser validamente inaugurada pelo
artigo 6º, da
Lei Complementar nº 116/2003
,
in verbis:

“
Art. 6
o

Os Municípios
e o Distrito Federal,
mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa
, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação,
excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo
do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1
o

Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

Oportuno e relevante salientar que a definição do sujeito passivo da obrigação tributária, incluindo a figura do responsável tributário (substituto),
in casu
, o tomador de serviço, insere-se no conceito de "normas gerais de direito tributário", impossibilitando a edição de norma municipal dispondo sobre o tema, sem previsão expressa em norma geral que disciplina a uniformidade de tratamento da exação em todo o território nacional (Lei Complementar), conforme previsão constitucional inserida no
artigo 146, inciso III, da Constituição Federal
,
in litteris:

“
Art. 146.
Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre
:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;”

Assim, a Lei Municipal não poderia inovar para criar hipóteses de substituição tributária não previstas na Norma Geral Nacional, notadamente considerando que os fatos geradores em questão são anteriores à
Lei Complementar nº 116/2003
, de modo que a exigência fiscal em face do tomador do serviço, padece de vício de legalidade, tornando nula a CDA, conforme, inclusive, precedente jurisprudencial oriundo desta Egrégia
Primeira Câmara Cível
, senão vejamos,
in litteris
:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS - PRESCRIÇÃO – NÃO CONFIGURAÇÃO - ILEGITIMIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS – RESPONSABILIDADE DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO TOMADOR – ORDEM DE PREFERÊNCIA LEGAL DESRESPEITADA – ANULAÇÃO DA CDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(...)

A sujeição passiva dos tributos, disciplinada pelo CTN, pode ser definida como a pessoa obrigada ao pagamento do referido tributo, a qual pode surgir de duas situações: o contribuinte, aquele que possui relação direta e pessoal com a situação que constitua o fato gerador do tributo, e o responsável, terceiro obrigado pela lei ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária (art. 128 do CTN)
.

5.
No que tange ao ISS, regido pela LC 116/2003, a despeito de o contribuinte do imposto ser o prestador de serviço, ou seja, quem efetivamente pratica o fato gerador (prestação de serviços constantes na lista anexa à referida LC), existe permissivo no art. 6º da mesma LC para que os Municípios e o Distrito Federal possam, de maneira discricionária, atribuir a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este em caráter supletivo o cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive a que se refere à multa e aos acréscimos legais, situação essa que é classificada como “substituição tributária”
.

6. Da leitura da Lei Municipal nº 6.075/2015, notadamente de seu art. 9, III, depreende-se que é da tomadora de serviços Petrobrás, sociedade de economia mista, a responsabilidade pela retenção na fonte/recolhimento dos créditos fiscais relativos ao ISS.

7.
Quanto à responsabilidade do prestador de serviço no caso da substituição tributária, o art. 16 da Lei prevê a responsabilidade subsidiária do prestador pelo cumprimento da obrigação tributária, sendo expresso, ainda, que “para os efeitos desta Lei, a responsabilidade do prestador dos serviços é subsidiária nos casos em que a Fazenda Pública Municipal adota como ordem de preferência, para o lançamento e cobrança do crédito tributário, inicialmente a pessoa do tomador dos serviços, e, se esgotada esta possibilidade, supletivamente, a do seu prestador” (§ 2º do art. 16
).

8. Em que pese a expressa responsabilidade da tomadora (Petrobras), a municipalidade apelante ajuizou a exação única e primariamente em face da prestadora de serviços, desrespeitando o comando da Lei Municipal nº 6.075 de ordem de preferência/prioridade de lançamento e cobrança do crédito imposta pela legislação.

9. Desacertada, portanto, a conclusão do juízo sentenciante, uma vez que apenas seria possível exigir-se do prestador de serviço o crédito fiscal se restasse frustrada a execução sobre o tomador, impossibilitando-se a responsabilização exclusiva como efetuado no presente caso.

10. Recurso conhecido e provido.

(
TJ-ES
- APELAÇÃO CÍVEL: 0012319-71 .2016.8.08.0347, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível)

A propósito, não se pode olvidar que, embora a redação original do
artigo 37, da Lei Municipal nº 2.521/02
permitisse a substituição tributária ampla, sem amparo legal na Lei Complementar Federal, a legislação local foi prontamente adequada após o advento da
Lei Complementar nº 116/2003
.

Neste particular, importante registrar que a nova redação do referido dispositivo da Legislação Municipal passou a prever expressamente que
a responsabilidade do tomador de serviços é supletiva
e, portanto, a
cobrança deve observar o benefício de ordem
, sendo vedado o direcionamento exclusivo e imediato contra o tomador (contribuinte substituto) sem a prévia tentativa de satisfação do crédito junto ao efetivo prestador contribuinte substituído.

A propósito, assim restaram dispostas as modificações na Legislação Municial,
in litteris
:

Lei Municipal nº 2.521/02

(com redação vigente ao tempo do fato gerador)

Art. 37

Fica atribuída às
empresas tomadoras de serviços à responsabilidade pela retenção na fonte e recolhimento do ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
, dos serviços dos serviços constantes na lista de serviços do Artigo 6º na forma e condições do Regulamento desta Lei, nos seguintes casos:

I -
quando os serviços forem contratados por pessoa jurídica, independentemente de sua condição de imunidade ou isenção;

II -
quando o seu prestador descumprir a obrigação de emissão de nota fiscal;

III -
quando a empresa executora de obra de construção civil e serviços a ela equiparados;

IV -
ao promotor ou ao patrocinador de espetáculos artísticos, culturais, desportivos e de diversões públicas, quanto aos eventos por ele promovidos ou patrocinados;

V -
às instituições responsáveis por ginásios, estádios, teatros, salões e congêneres, quanto aos eventos neles realizados;

VI -
às empresas de seguro e de capitalização, quanto aos serviços a elas prestados pelas corretoras de seguro e capitalização;

VII -
às empresas e às entidades que administrem ou explorem loterias e outros jogos permitidos, inclusive apostas, pelo imposto devido sobre as comissões pagas aos seus agentes, revendedores ou concessionários;

VIII -
pelos órgãos da administração direta do município, do Estado ou da União, e as entidades da administração indireta - fundação, autarquia e paraestatal - como fonte pagadora, quanto aos serviços tomados.

IX -
o serviço for prestado em caráter pessoal e o prestador, profissional autônomo, não apresentar comprovante de inscrição no Cadastro mobiliário da Secretaria Municipal de Fazenda deste município.

§ 1º
O descumprimento do disposto no caput deste artigo obrigará o responsável ao recolhimento integral do tributo, acrescido de multa, juros e correção monetária, conforme disposto em regulamento.

§ 2º
As alíquotas para retenção na fonte são as constantes, do Artigo 17 desta Lei.

§ 3º
Nos casos de retenção decorrente de serviço prestado por profissional autônomo não regularmente inscrito no cadastro mobiliário, as alíquotas para retenção na fonte são constantes do inciso V do Artigo 17 desta Lei.

§ 4º
O disposto no caput deste artigo não exclui a responsabilidade supletiva do prestador de serviços, no caso de descumprimento, total ou parcial da obrigação pelo tomador.”

Lei Municipal nº 2.521/02

(redação após a edição da Lei Complementar nº 116/2003)

Art. 37 -

Responsável tributário, por substituição, é, nos termos desta Lei o tomador ou intermediário de serviços
, pessoa física ou jurídica ou a ela equiparada, vinculado ao fato gerador,
na condição de contribuinte substituto
, ficando obrigado ao pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza, multas e demais acréscimos legais, em caráter supletivo, conforme disposições contidas nesta lei e seus regulamentos
.

§ 1º
Nos termos do caput deste artigo, ficam os responsáveis eleitos obrigados a proceder à retenção e recolhimento do ISSQN devido pela prestação dos serviços, nos prazos e forma estabelecidos em regulamento.

§ 2º
Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. (Redação dada pela Lei nº

2661
/2003)

Nesse sentido, ainda que os fatos geradores da exação tivessem ocorrido após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/2003 e das respectivas modificações na Legislação Municipal que a sucederam,
a Empresa Recorrente, tomadora de serviços, não poderia ser considerada, de imediato, o sujeito passivo da obrigação tributária, em razão do benefício de ordem, encontrando-se a questão em tela já dirimida no âmbito desta Egrégia Primeira Câmara Cível, senão vejamos,
in verbis:

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO TRIBUTÁRIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO EM LITISCONSORTE PASSIVA COM ENTE PÚBLICO . POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA VARA DA FAZENDA. AUTO DE INFRAÇÃO. RECOLHIMENTO DO ISS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ORDEM LEGAL DE COBRANÇA NÃO OBSERVADA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DA ASSOCIAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO . RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A presença de pessoas jurídicas de direito privado no polo passivo da demanda, em litisconsórcio com o ente público, não afasta a competência da Vara da Fazenda Pública para julgamento da causa.

2. O Imposto sobre Serviços (ISS) também conhecido como Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) possui como fato gerador a prestação de serviço constante na lista anexa à LC 116/2003.

3. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a responsabilidade tributária do tomador de serviços (Associação Vidas) é subsidiária, conforme previsão da Lei Municipal nº 2.521/2002, exigindo-se a cobrança prévia do contribuinte (prestador de serviços); (ii) analisar a validade do auto de infração lavrado exclusivamente contra o tomador de serviços, em face da ordem legal de cobrança.

4.
O art. 37 da Lei Municipal nº 2.521/2002 prevê que a responsabilidade do tomador de serviços é supletiva, condicionada à tentativa prévia de cobrança do imposto junto ao contribuinte (prestador de serviços)
.

5.
A legislação municipal estabelece que o prestador de serviços é o sujeito passivo principal do ISS, sendo o tomador de serviços responsável apenas em caráter subsidiário, na impossibilidade de cobrança do tributo do devedor principa
l.

6.
No caso concreto, o auto de infração foi lavrado exclusivamente contra a Associação Vidas (tomadora de serviços), sem demonstração de tentativa de cobrança dos prestadores de serviços, em afronta à ordem legal de responsabilidade tributária estabelecida pela Lei Municipal nº 2 .521/2002 e pela LC nº 116/2003
.

7.
É nulo o auto de infração lavrado exclusivamente contra o tomador de serviços quando não demonstrada a tentativa prévia de cobrança junto ao prestador de serviços
.

8. A homologação do acordo entre a Associação Vidas e uma das empresas rés (Adoração e Vida Produção de Eventos Ltda.) não altera o reconhecimento da nulidade do auto de infração.

9. Recurso da associação conhecido e provido . Recurso do ente municipal conhecido e desprovido.

(
TJ-ES
- APELAÇÃO CÍVEL: 00022632720198080006, Relator.: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível)

Nestes termos, por qualquer ângulo que se observe o tratamento jurídico da questão
sub examine
, tem-se por irretocável a conclusão externada pela Sentença combatida, que declarou a nulidade dos lançamentos baseados em Legislação Municipal (com redação anterior à Lei Complementar nº 116/2003) que excedeu os limites da norma geral federal vigente à época (Decreto-Lei nº 468/64), que não autorizava a substituição tributária, ensejando a nulidade da Certidão de Dívida Ativa nº 305/2016.

No que tange à alegação de que o pagamento parcial do montante do tributo apurado implicaria em confissão irretratável da dívida total, melhor sorte não assiste ao Recorrente, notadamente, porquanto o pagamento parcial do crédito tributário extingue a obrigação apenas na proporção do valor pago, conforme previsão contida no artigo 156, inciso I, do Código Tributário Nacional, não operando como renúncia ao direito de discutir judicialmente a validade da cobrança do saldo remanescente.

Assevere-se que o instituto da confissão de dívida, geralmente atrelado a pedidos de parcelamento, não se presume pelo mero pagamento de Guias isoladas, sendo que, na hipótese vertente, a parte Recorrida exerceu seu legítimo direito de quitar parcelas de menor valor, mantendo a discussão sobre o montante principal, conduta que não viola a boa-fé objetiva, tampouco suprime a garantia de acesso ao Poder Judiciário.

Por fim, insurge-se o Município Recorrente contra a fixação dos honorários advocatícios, arbitrados em percentuais sobre o valor da causa, pugnando pela aplicação da equidade, conforme artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

Neste particular, embora a matéria esteja pendente de análise pelo
Excelso Pretório
(
Tema 1.255
), não houve determinação de suspensão das demanda em tramitação, impondo-se, em consequência, aplicar o entendimento do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
órgão responsável pela uniformização da interpretação da lei federal,
in casu
, o Código de Processo Civil -, definiu a questão no julgamento do
Tema Repetitivo nº 1.076
, fixando a seguinte tese:

"i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide..."

No caso em tela, o proveito econômico obtido pela Recorrida corresponde à anulação da dívida executada, correspondente ao montante exigido a título de ISSQN nos Autos de Infração que a compõe, constitui valor que é certo, líquido e mensurável, não se tratando de valor inestimável ou irrisório, tampouco de valor da causa muito baixo, hipóteses taxativas que autorizariam a fixação por equidade (§ 8º, do artigo 85, do Código de Processo Civil).

Destarte, o § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, traz regramento específico para as causas em que a Fazenda Pública for parte, estabelecendo faixas escalonadas de percentuais justamente para adequar a remuneração em causas de valor elevado, evitando distorções, circunstâncias que foram corretamente observadas pela Sentença de Primeiro Grau.

Assim, em obediência ao precedente vinculante do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
(artigo 927, inciso III, Código de Processo Civil) e à literalidade da lei processual, deve ser mantida a fixação dos honorários com base no proveito econômico/valor da causa, observados os percentuais escalonados do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil.

Isto posto, conheço do Recurso de Apelação Voluntária e nego-lhe provimento, mantendo incólume a Sentença objurgada. Em atenção ao disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Recorrente em 1% (um por cento) sobre o proveito econômico obtido, a ser somado aos percentuais já fixados na origem, observando-se os limites das faixas do § 3º do mesmo dispositivo legal, julgando prejudicada a Remessa Necessária, nos termos da fundamentação supracitada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL
:
0002551-43.2017.8.08.0006

V O T O

PEDIDO DE VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador