Tribunal: TJES
Processo: 0003096-40.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-02-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRESENÇA DE PETRECHOS DE MERCANCIA E ARMA DE FOGO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DO REDUTOR. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos, 8 meses e 1 dia de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 567 dias-multa. A Defesa busca o reconhecimento do tráfico privilegiado, com consequente redução da pena, alteração do regime inicial e substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acusado preenche os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); (ii) estabelecer se o eventual reconhecimento do redutor permitiria a modificação do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige que o réu não se dedique a atividades criminosas, requisito não preenchido quando demonstrada habitualidade delitiva pelas circunstâncias do caso.

4. A apreensão de aproximadamente 2,9 kg de cocaína e 75 g de crack, somada à presença de arma de fogo, material para endolação, balança de precisão, três aparelhos celulares e caderno de anotações, evidencia atividade estruturada e não eventual de narcotraficância.

5. A jurisprudência do STJ admite o uso supletivo da natureza e quantidade da droga para afastar o redutor, desde que conjugado com outros elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas, conforme precedentes dos Habeas Corpus n. 1.015.511/RS e 916.069/PR e do AgRg no HC n. 1.022.443/SP.

6. O regime inicial semiaberto permanece adequado frente ao quantum de pena e, pelo mesmo motivo, impede a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos da legislação penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A apreensão de grande quantidade e variedade de drogas, aliada à presença de arma de fogo e petrechos típicos da mercancia, demonstra dedicação do agente à atividade criminosa, autorizando o afastamento do tráfico privilegiado.

2. A natureza e quantidade da droga podem ser utilizadas supletivamente para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, desde que acompanhadas de outros elementos indicativos de habitualidade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 40, IV; STJ, Súmula 231.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 1.015.511/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 14.10.2025; STJ, AgRg no HC n. 1.022.443/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 1.10.2025; STJ, AgRg no HC n. 916.069/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 1.7.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003096-40.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIVELTON ROQUE DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRESENÇA DE PETRECHOS DE MERCANCIA E ARMA DE FOGO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DO REDUTOR. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos, 8 meses e 1 dia de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 567 dias-multa. A Defesa busca o reconhecimento do tráfico privilegiado, com consequente redução da pena, alteração do regime inicial e substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acusado preenche os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); (ii) estabelecer se o eventual reconhecimento do redutor permitiria a modificação do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige que o réu não se dedique a atividades criminosas, requisito não preenchido quando demonstrada habitualidade delitiva pelas circunstâncias do caso.

4. A apreensão de aproximadamente 2,9 kg de cocaína e 75 g de crack, somada à presença de arma de fogo, material para endolação, balança de precisão, três aparelhos celulares e caderno de anotações, evidencia atividade estruturada e não eventual de narcotraficância.

5. A jurisprudência do STJ admite o uso supletivo da natureza e quantidade da droga para afastar o redutor, desde que conjugado com outros elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas, conforme precedentes dos Habeas Corpus n. 1.015.511/RS e 916.069/PR e do AgRg no HC n. 1.022.443/SP.

6. O regime inicial semiaberto permanece adequado frente ao quantum de pena e, pelo mesmo motivo, impede a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos da legislação penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A apreensão de grande quantidade e variedade de drogas, aliada à presença de arma de fogo e petrechos típicos da mercancia, demonstra dedicação do agente à atividade criminosa, autorizando o afastamento do tráfico privilegiado.

2. A natureza e quantidade da droga podem ser utilizadas supletivamente para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, desde que acompanhadas de outros elementos indicativos de habitualidade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 40, IV; STJ, Súmula 231.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 1.015.511/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 14.10.2025; STJ, AgRg no HC n. 1.022.443/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 1.10.2025; STJ, AgRg no HC n. 916.069/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 1.7.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ELIVELTON ROQUE DE SOUZA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 567 (quinhentos e sessenta e sete) dias-multa.

A Defesa, em suas razões (ID nº 16772979), sustenta que o acusado faz jus ao tráfico privilegiado, já que preenche todos os requisitos para tanto, razão pela qual pugna pelo conhecimento e provimento do recurso a fim de reduzir a pena do acusado, com a consequente alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 16913256), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 17006408), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ELIVELTON ROQUE DE SOUZA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 567 (quinhentos e sessenta e sete) dias-multa.

A Defesa, em suas razões (ID nº 16772979), sustenta que o acusado faz jus ao tráfico privilegiado, já que preenche todos os requisitos para tanto, razão pela qual pugna pelo conhecimento e provimento do recurso a fim de reduzir a pena do acusado, com a consequente alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia (ID nº 16636312) em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e no art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, narrando que, no dia 21/12/2024, por volta das 1h50, policiais militares em patrulhamento na Rua Pássaro Preto, bairro Novo Horizonte, Serra/ES visualizaram o acusado com um volume na região da cintura que, ao notar a presença da guarnição, empreendeu fuga e adentrou em sua residência.

Diante da fundada suspeita, os militares adentraram no imóvel onde localizaram uma arma de fogo TAURUS 840 com numeração raspada e apreenderam 1.465 (mil quatrocentos e sessenta e cinco) pinos de cocaína, 48 (quarenta) e oito pedras de crack e uma bucha de maconha, além de material para endolação, balança de precisão e um caderno com anotações relativas ao tráfico de drogas.

Após regular instrução processual, o Juízo
a quo
aplicou o instituto da
emendatio libelli
para desclassificar a imputação relativa ao crime do art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003 para a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, condenando-o como incurso nas sanções do art. 33 da Lei de Drogas com a incidência da referida causa de aumento.

Conquanto não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade foi demonstrada por meio do auto de apreensão, laudo químico (ID nº 16636697) e laudo balístico (ID nº 16636696), enquanto a autoria foi comprovada por meio do depoimento do policial militar que participou da diligência e pela confissão parcial do acusado, o qual afirmou que estava apenas “guardando” os entorpecentes a pedido de terceiro.

No tocante à dosimetria da pena, têm-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, valorando negativamente a natureza e quantidade dos entorpecentes, o que reputo adequado, considerando a apreensão de aproximadamente 2,9 kg de cocaína e 75g de crack.

Na segunda fase, o Juízo
a quo
reconheceu a atenuante da confissão espontânea e reduziu a pena para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, isto é, abaixo do mínimo legal, em flagrante violação à Súmula nº 231 do STJ, no entanto, por se tratar de recurso exclusivo da Defesa, deve ser mantida a pena intermediária tal como fixada.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conhecida como “tráfico privilegiado”, sob os seguintes argumentos:

No que tange ao crime de tráfico, a defesa pugnou pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Contudo, a expressiva quantidade e a natureza altamente lesiva dos entorpecentes apreendidos (mais de 3kg de cocaína e 75g de crack), aliadas à apreensão de balança de precisão e caderno com anotações, indicam que o réu se dedicava a atividades criminosas, não se tratando de um traficante eventual. Assim, afasto a aplicação do referido benefício. Para o crime de posse de arma, não incidem causas de aumento ou diminuição.

A despeito dos argumentos defensivos, entendo que se mostra acertado o afastamento da benesse pretendida, uma vez que, além da
expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos
, houve a apreensão de arma de fogo, três aparelhos celulares, uma balança de precisão, material para endolação e um caderno contendo anotações relativas ao comércio de entorpecentes.

Tais fatos denotam que não se trata de um “traficante de primeira viagem”, mas sim alguém que se dedica à narcotraficância, o que justifica o afastamento da causa de diminuição de pena pretendida.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE POR DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO Á ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. (...) 5. Desse modo, sendo essa minorante uma causa especial de diminuição de pena, a ser observada na terceira fase do cálculo dosimétrico para o delito de tráfico de drogas, juntamente com as causas de aumento, previstas no art. 40, da LAD; a falta de avaliação de sua incidência pela Corte estadual ocasionou prejuízo ao agravante, ante a violação do art. 68, do Código Penal; razão pela qual, passo diretamente à sua análise.
6. E, pela leitura do recorte acima, não há como se reconhecer que o agravante seja um traficante esporádico, haja vista não apenas a quantidade de entorpecente apreendido (70g de crack), mas principalmente devido à apreensão de petrechos de mercancia, tais como - uma balança de precisão, plástico filme, papel-alumínio, uma gilete, um pires e um prato com fragmentos de crack, uma folha com anotações sobre o tráfico, além de dinheiro fracionado (e-STJ, fl. 900) -; acrescente-se, ainda, que o informante Jerônimo Felipe Soares de Moura declarou em Juízo que a casa onde o agravante foi abordado era uma boca de fumo e que tanto ele quanto o corréu promoviam o tráfico de drogas há cerca de um mês.
7. Quanto ao regime prisional, apesar de o montante da sanção - 7 anos de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza da droga e circunstâncias do delito), as quais justificaram a exasperação da pena-base na fração de 1/5 (e-STJ, fls. 904/905), é fundamento idôneo para a manutenção do regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. Inviável também a substituição da reprimenda, nos termos do art. 44, I, do CP. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.015.511/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/10/2025, DJEN de 21/10/2025.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se busca o reconhecimento do tráfico privilegiado em benefício do agravante, condenado por tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido., II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida pode ser utilizada para majorar a pena-base, afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e impor o regime inicial fechado, sem incorrer em bis in idem. III. Razões de decidir
3. A variada quantidade de drogas, aliada a apreensão de balança de precisão, de 10.000 microtubos de eppendorf vazios, de 5 cadernetas de anotação da contabilidade da venda de entorpecentes feita pelo agravante e de uma arma de fogo, evidenciam a dedicação do agente em atividades criminosas, justificando o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
4. A imposição do regime inicial fechado ao condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão é adequada em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais. 5. Não há bis in idem na dosimetria penal, pois há a indicação de diversos elementos, além da quantidade de droga, para se concluir pela habitualidade delitiva do agente. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental improvido. (...) (AgRg no HC n. 1.022.443/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 7/10/2025.)

Ressalto, ademais, que a jurisprudência do STJ admite a utilização supletiva da natureza e quantidade dos entorpecentes, desde que conjugada com as demais circunstâncias do caso, para fins de evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.(...). 3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021),
a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que o uso supletivo dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 916.069/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

Assim, mantenho o afastamento do referido redutor e, tendo em vista a presença da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, a pena definitiva restou fixada em 05 cinco( anos), 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão e ao pagamento de 567 (quinhentos e sessenta e sete) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda, salientando que eventual detração não terá o condão de alterá-lo, de modo que a sua realização ficará à cargo do Juízo da Execução.

Diante do
quantum
de pena, não se mostra possível a substituição por penas restritivas de direitos.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.