Tribunal: TJES
Processo: 0000269-65.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-09

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA AFASTADOS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). APLICAÇÃO DO TEMA REPETITIVO 1139 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação Criminal interposta pela Defesa em face de sentença que condenou o réu à pena de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de entorpecentes. O apelante foi flagrado na posse de 22 pedras de crack e quantia em espécie, em local conhecido pelo comércio de drogas, tendo tentado ocultar a mochila ao avistar a guarnição policial. O recurso busca a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena.

II. Questão em discussão 2. Há três questões principais em discussão: (i) saber se o acervo probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico; (ii) verificar a idoneidade da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base e aplicar a agravante da reincidência; e (iii) determinar se inquéritos e ações penais em curso podem obstar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir 3. Manutenção da Condenação: A materialidade restou demonstrada pelo laudo pericial (presença de cocaína em sua forma de "crack") e a autoria pelos depoimentos uníssonos dos policiais militares, que presenciaram a tentativa de descarte da droga. O acondicionamento individual e a posse de dinheiro trocado confirmam a finalidade mercantil. 4. Redução da Pena-Base: Os antecedentes criminais foram indevidamente negativados, uma vez que os processos citados não possuíam trânsito em julgado à época dos fatos (Súmula 444 do STJ). Os motivos (lucro fácil), circunstâncias (local de tráfico) e consequências (saúde pública) são elementos inerentes ao tipo penal, não autorizando o aumento da pena-base. 5. Afastamento da Reincidência: Incabível a agravante do art. 63 do Código Penal sem a comprovação de condenação definitiva anterior ao novo delito. 6. Reconhecimento do Tráfico Privilegiado: Segundo o Tema Repetitivo 1139 do STJ, é vedada a utilização de ações penais em curso para impedir o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Diante da natureza da droga (crack), aplica-se a fração moderada de 1/2. 7. Regime e Substituição: O novo quantum de pena (inferior a 04 anos) e a primariedade do réu autorizam a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 33, § 2º, 'c' e art. 44, ambos do CP).

IV. Dispositivo e tese 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Tese: Ações penais em curso não justificam a majoração da pena-base como maus antecedentes, nem impedem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio da presunção de inocência e à jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000269-65.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE PEREIRA BORGES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

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EMENTA

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA AFASTADOS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). APLICAÇÃO DO TEMA REPETITIVO 1139 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação Criminal interposta pela Defesa em face de sentença que condenou o réu à pena de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de entorpecentes. O apelante foi flagrado na posse de 22 pedras de crack e quantia em espécie, em local conhecido pelo comércio de drogas, tendo tentado ocultar a mochila ao avistar a guarnição policial. O recurso busca a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena.

II. Questão em discussão 2. Há três questões principais em discussão: (i) saber se o acervo probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico; (ii) verificar a idoneidade da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base e aplicar a agravante da reincidência; e (iii) determinar se inquéritos e ações penais em curso podem obstar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir 3. Manutenção da Condenação: A materialidade restou demonstrada pelo laudo pericial (presença de cocaína em sua forma de "crack") e a autoria pelos depoimentos uníssonos dos policiais militares, que presenciaram a tentativa de descarte da droga. O acondicionamento individual e a posse de dinheiro trocado confirmam a finalidade mercantil. 4. Redução da Pena-Base: Os antecedentes criminais foram indevidamente negativados, uma vez que os processos citados não possuíam trânsito em julgado à época dos fatos (Súmula 444 do STJ). Os motivos (lucro fácil), circunstâncias (local de tráfico) e consequências (saúde pública) são elementos inerentes ao tipo penal, não autorizando o aumento da pena-base. 5. Afastamento da Reincidência: Incabível a agravante do art. 63 do Código Penal sem a comprovação de condenação definitiva anterior ao novo delito. 6. Reconhecimento do Tráfico Privilegiado: Segundo o Tema Repetitivo 1139 do STJ, é vedada a utilização de ações penais em curso para impedir o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Diante da natureza da droga (crack), aplica-se a fração moderada de 1/2. 7. Regime e Substituição: O novo quantum de pena (inferior a 04 anos) e a primariedade do réu autorizam a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 33, § 2º, 'c' e art. 44, ambos do CP).

IV. Dispositivo e tese 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Tese: Ações penais em curso não justificam a majoração da pena-base como maus antecedentes, nem impedem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio da presunção de inocência e à jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Paulo Henrique Pereira Borges
contra sentença que julgou procedente pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, estabelecendo regime inicial fechado para início do cumprimento da sanção.

Em razões recursais, a defesa sustenta a insuficiência do material probatório para fundamentar decreto condenatório, arguindo violação aos princípios do in dubio pro reo e da presunção de inocência, sob alegação de que condenação baseia-se exclusivamente em depoimentos de policiais militares.

Subsidiariamente, postula redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, apontando ausência de fundamentação idônea e uso de referências genéricas.

Requer o afastamento da agravante da reincidência, sob argumento de que registros utilizados referem-se a ações penais em curso, sem trânsito em julgado anterior aos fatos objeto do processo.

Pugna, ainda, pela incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, invocando entendimento firmado no Tema Repetitivo 1139 do Superior Tribunal de Justiça.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

O Procurador de Justiça Fábio Vello Corrêa opinou pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000269-65.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE PEREIRA BORGES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia:

[...] Segundo o inquérito policial anexo, durante um patrulhamento, no dia 14 de janeiro de 2023, na Rua Construtor Vitorino Teixeira, bairro Vila Rubim, em Vitória/ES, o denunciado trazia consigo 22 pedras de substância conhecida por crack, conforme BU n'9960474. Revelam os autos que, durante um patrulhamento tático no local supracitado, os policiais relatam que ao chegarem ao local supracitado, já conhecido pelo intenso comércio de entorpecentes, o denunciado ao avistar a guarnição tentou esconder uma mochila que trazia consigo, fato que gerou grande suspeição por parte da equipe. Consta dos autos que foi realizada abordagem ao denunciado, oportunidade que foi encontrado com ele, 22 pedras de substância conhecida por crack, atestadas conforme auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas, e a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie.[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado, foi o apelante condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, estabelecendo regime inicial fechado para início do cumprimento da sanção.

Quanto ao mérito, pretensão absolutória não merece prosperar, pois materialidade e autoria delitivas restaram plenamente demonstradas.

Materialidade está comprovada pelo Laudo Pericial nº 478/2023, que atestou presença de "éster metílico da benzoilecgonina", substância conhecida como crack, em 30 pedras apreendidas.

Autoria recai sobre apelante de forma sólida, fundamentada em depoimentos dos policiais militares João Raphael Cardoso Repossi e Samila Moraes Santos.

Em juízo, o policial João Raphael "relatou ter visto o momento em que o acusado tentou dispensar a mochila" ao avistar guarnição. A testemunha Samila "confirmou em juízo ter reconhecido o réu como a pessoa abordada no dia dos fatos".

Os relatos foram uníssonos ao descrever que réu estava em local conhecido como ponto de tráfico e tentou ocultar bolsa contendo entorpecentes.

A forma de acondicionamento das 30 pedras de crack, embaladas individualmente, aliada à apreensão de dinheiro em cédulas de baixo valor, revela inequívoca finalidade mercantil da droga.

No tocante à dosimetria, assiste razão à defesa quanto à necessidade de reforma.

Na primeira fase, o magistrado elevou a pena-base para 06 anos de reclusão negativando antecedentes, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

A defesa argumenta que fundamentação é genérica e inerente ao tipo penal. Analisando histórico judicial, verifica-se que processos n. 0000728-04.2022.8.08.0024, n. 0000497-40.2023.8.08.0024 e n. 0007361-94.2023.8.08.0024 não possuíam trânsito em julgado antes dos fatos julgados, o que impede valoração negativa dos antecedentes.

O motivo de "lucro fácil" e consequências relativas à "saúde pública" constituem fundamentos abstratos e elementos ínsitos ao tráfico de entorpecentes, não justificando exasperação da pena.

As circunstâncias da prisão em local de tráfico já fundamentaram tipicidade da conduta, configurando bis in idem nova valoração nesta etapa. Assim, acolho pleito defensivo e parecer ministerial para reduzir pena-base ao mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, impõe-se decote da agravante da reincidência.

Conforme destacado pela defesa e Ministério Público, o réu não ostentava condenação definitiva anterior ao crime objeto do processo. A aplicação do artigo 63 do Código Penal exige trânsito em julgado prévio, inexistente no caso concreto. Afasto agravante, mantendo pena em 05 anos de reclusão.

Na terceira fase, resta analisar aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

O magistrado de piso afastou benefício sob fundamento de dedicação a atividades criminosas extraída de ações penais em curso.

Contudo, Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 1139, firmou tese de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".

Inexistindo provas concretas de dedicação habitual fora de processos em andamento, deve ser reconhecido privilégio.

Diante da natureza nociva do crack e quantidade apreendida (30 pedras), aplico redutor em fração de 1/2, fixando pena definitiva em 02 anos e 06 meses de reclusão, com 250 dias-multa.

Diante do novo quantum de pena e primariedade, altero regime inicial para aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal.

Preenchidos requisitos do artigo 44 do diploma penal, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução.

Ante exposto,
dou parcial provimento
ao recurso para manter condenação e redimensionar sanção imposta.

É como voto.

*Este documento foi elaborado com auxílio de algoritmo.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora. no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena definitiva imposta.