Tribunal: TJES
Processo: 0001474-95.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2026-04-14

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.TEMA 506/STF. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. ART. 28, § 2º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE SUPERIOR A 40G. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. FUGA E DESCARTE. ACONDICIONAMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PROVA TESTEMUNHAL DE AGENTES PÚBLICOS. ART. 309 DO CTB. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal contra sentença que condenou o apelante pelos crimes do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e do art. 309 da Lei nº 9.503/97, fixando pena definitiva de 7 anos de reclusão, 8 meses de detenção e 700 dias-multa, em regime fechado, por conduzir motocicleta sem habilitação com manobras arriscadas e por portar 77,7g de maconha, acondicionada em 4 unidades, após fuga e descarte de invólucro durante perseguição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta relacionada à cannabis é atípica ou deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 à luz do Tema 506/STF; (ii) estabelecer se o conjunto probatório autoriza a manutenção da condenação por tráfico (art. 33, caput) diante da quantidade, forma de acondicionamento e circunstâncias da abordagem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva se comprova pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência e laudo pericial que confirma a apreensão de 77,7g de maconha, fracionada em 4 unidades envoltas em plástico.

4. O depoimento de agentes públicos responsáveis pela abordagem constitui meio de prova idôneo quando prestado sob contraditório e em harmonia com os demais elementos de convicção.

5. A configuração do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 independe da demonstração de ato de comércio, bastando o enquadramento em um dos verbos nucleares do tipo penal.

6. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 exige análise dos critérios do § 2º (natureza e quantidade da substância, local e condições da ação, circunstâncias pessoais e conduta do agente), não bastando alegação isolada de uso próprio.

7. O Tema 506/STF estabelece presunção relativa de usuário para até 40g de cannabis, mas a quantidade apreendida (77,7g) excede o parâmetro referencial, afastando a incidência automática da presunção e impondo exame do caso concreto.

8. As circunstâncias da apreensão — fuga em alta velocidade, manobras arriscadas, descarte do invólucro, acondicionamento em unidades envoltas em plástico —, somadas à reincidência específica, reforçam a destinação não exclusiva ao consumo pessoal e sustentam a tipificação no art. 33, caput.

9. A versão defensiva de aquisição para uso ao longo do mês permanece isolada e não prevalece diante do conjunto probatório harmônico.

10. A jurisprudência reconhece a possibilidade de coexistência entre uso e traficância, não sendo o eventual uso pessoal, por si, causa de desclassificação quando presentes elementos objetivos indicativos do tráfico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A presunção relativa de uso pessoal fixada no Tema 506/STF para até 40g de cannabis não se aplica automaticamente quando a quantidade apreendida excede esse parâmetro, impondo apreciação do caso concreto conforme o art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006.

2. A quantidade de droga, o acondicionamento, a dinâmica de fuga e descarte e demais circunstâncias objetivas da abordagem, em conjunto com o histórico do agente, podem evidenciar destinação para o tráfico e justificar a manutenção da condenação pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

3. Depoimentos de agentes públicos, colhidos sob contraditório e coerentes com laudos e demais provas, são aptos a embasar o decreto condenatório.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Lei nº 9.503/97 (CTB), art. 309; CF/1988, art. 5º, XLIII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 635.659 (Tema 506), Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024, publ. 27.09.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 09.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001474-95.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONATAN FABRICIO GANEN DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.TEMA 506/STF. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. ART. 28, § 2º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE SUPERIOR A 40G. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. FUGA E DESCARTE. ACONDICIONAMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PROVA TESTEMUNHAL DE AGENTES PÚBLICOS. ART. 309 DO CTB. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal contra sentença que condenou o apelante pelos crimes do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e do art. 309 da Lei nº 9.503/97, fixando pena definitiva de 7 anos de reclusão, 8 meses de detenção e 700 dias-multa, em regime fechado, por conduzir motocicleta sem habilitação com manobras arriscadas e por portar 77,7g de maconha, acondicionada em 4 unidades, após fuga e descarte de invólucro durante perseguição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta relacionada à cannabis é atípica ou deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 à luz do Tema 506/STF; (ii) estabelecer se o conjunto probatório autoriza a manutenção da condenação por tráfico (art. 33, caput) diante da quantidade, forma de acondicionamento e circunstâncias da abordagem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva se comprova pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência e laudo pericial que confirma a apreensão de 77,7g de maconha, fracionada em 4 unidades envoltas em plástico.

4. O depoimento de agentes públicos responsáveis pela abordagem constitui meio de prova idôneo quando prestado sob contraditório e em harmonia com os demais elementos de convicção.

5. A configuração do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 independe da demonstração de ato de comércio, bastando o enquadramento em um dos verbos nucleares do tipo penal.

6. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 exige análise dos critérios do § 2º (natureza e quantidade da substância, local e condições da ação, circunstâncias pessoais e conduta do agente), não bastando alegação isolada de uso próprio.

7. O Tema 506/STF estabelece presunção relativa de usuário para até 40g de cannabis, mas a quantidade apreendida (77,7g) excede o parâmetro referencial, afastando a incidência automática da presunção e impondo exame do caso concreto.

8. As circunstâncias da apreensão — fuga em alta velocidade, manobras arriscadas, descarte do invólucro, acondicionamento em unidades envoltas em plástico —, somadas à reincidência específica, reforçam a destinação não exclusiva ao consumo pessoal e sustentam a tipificação no art. 33, caput.

9. A versão defensiva de aquisição para uso ao longo do mês permanece isolada e não prevalece diante do conjunto probatório harmônico.

10. A jurisprudência reconhece a possibilidade de coexistência entre uso e traficância, não sendo o eventual uso pessoal, por si, causa de desclassificação quando presentes elementos objetivos indicativos do tráfico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A presunção relativa de uso pessoal fixada no Tema 506/STF para até 40g de cannabis não se aplica automaticamente quando a quantidade apreendida excede esse parâmetro, impondo apreciação do caso concreto conforme o art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006.

2. A quantidade de droga, o acondicionamento, a dinâmica de fuga e descarte e demais circunstâncias objetivas da abordagem, em conjunto com o histórico do agente, podem evidenciar destinação para o tráfico e justificar a manutenção da condenação pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

3. Depoimentos de agentes públicos, colhidos sob contraditório e coerentes com laudos e demais provas, são aptos a embasar o decreto condenatório.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Lei nº 9.503/97 (CTB), art. 309; CF/1988, art. 5º, XLIII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 635.659 (Tema 506), Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024, publ. 27.09.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 09.03.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0001474-95.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONATAN FABRICIO GANEN DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JHONATAN FABRICIO GANEN DA SILVA

em face da r. sentença (ID 16757328) proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 e art. 309 da Lei nº 9.503/97, fixando-lhe a pena definitiva em
0
7
(
sete
) anos de reclusão,
8 (oito) meses de detenção e 700 (setecentos) dias-multa
, sob o regime fechado.

Em suas razões (ID 17199897), a Defesa pugna, em síntese, pela absolvição do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas, sustentando a atipicidade da conduta com base no recente entendimento do Supremo Tribunal Federal (Tema 506), ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006), alegando ser o réu mero usuário.

Contrarrazões (ID 17453802) pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 18128568) também pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

De acordo com a denúncia, no dia 25 de junho de 2024, por volta das 21h09min, na Avenida Maruípe, em Vitória, o apelante conduzia a motocicleta Yamaha/Lander, placa ODM-6138, sem possuir habilitação, colocando em risco a si e a terceiros ao avançar um sinal vermelho e realizar ultrapassagem em faixa contínua.

Ao ser perseguido e receber ordem de parada de Agentes da Guarda Civil Municipal de Vitória (AGCMV), o denunciado dispensou uma sacola plástica que foi posteriormente recolhida. A sacola continha 04 (quatro) pedaços de "
maconha
", embalados e, segundo a acusação, preparados para comercialização. O réu foi alcançado e abordado, ocasião em que confirmou ser proprietário da substância ilícita.

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de 1º Grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal na forma acima descrita.

A defesa concentra sua tese principal na afirmação de que o apelante é mero usuário de drogas e que a substância apreendida destinava-se exclusivamente ao consumo pessoal. Argumenta, com base no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659 (Tema 506) pelo Supremo Tribunal Federal, que a conduta seria atípica ou, subsidiariamente, deveria ser desclassificada para o artigo 28 da Lei 11.343/06, sustentando a ausência de atos de mercancia e a compatibilidade da quantidade com o uso próprio.

A tese, contudo, não se sustenta.

A
materialidade
dos delitos é indiscutível, estando robustamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Boletim Unificado nº 54952352 e, principalmente, pelo Laudo da Seção de Laboratório de Química Forense nº 4964/2024, que confirmou a apreensão de 77,7 gramas de maconha, acondicionada em 4 unidades envoltas em plástico.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

-
destaquei

No caso em comento, os guardas municipais, Werlicy Davel de Andrade e Thiago Nogueira da Silva, ouvidos em juízo foram uníssonos ao relatar que, ao perceber a aproximação da viatura e a ordem de parada, o apelante fugiu em alta velocidade, com manobras arriscadas, e descartou o invólucro contendo a droga, que foi posteriormente localizado e recolhido, culminando na abordagem. Senão vejamos o depoimento judicial de Werlicy Davel de Andrade:

[...]
Magistrado:
O senhor e o agente Tiago fizeram uma abordagem nessa data de 25 de julho de 2024, ali na Avenida Maruípe. Os senhores observaram que uma motocicleta praticou uma infração de trânsito e os senhores acompanharam essa motocicleta. O que o senhor pode nos descrever? Qual foi o deslinte?

Guarda Municipal:
Nós estávamos na Maruípe, no sentido de Santa Vitória. Estávamos parados atrás de alguns veículos devido à luz vermelha do semáforo. E quando ele veio pela contramão, fazendo ultrapassagem, havia de duas faixas para cada sentido e nos chamou a atenção. Ele parou mais à frente, o semáforo abriu e nós decidimos abordar devido à infração de trânsito. Logo que nós nos aproximamos, ligamos o giroflex pedimos ele para encostar. Ele imediatamente colocou a mão na cintura e aí acendeu o alerta e entrou para a guarnição. Ele foi indo, foi indo, foi indo e do lado do clube Anchietinha, tem um morro onde ele dispensou alguma coisa que nós não conseguimos ver na hora. Um motociclista parou, dois continuaram para fazer a abordagem dele. Um pouco mais à frente do Anchietinha nós conseguimos abordá-lo e identificamos que seria uma substância semelhante à maconha. E aí fizemos todo o procedimento.

Magistrado:
E como é que essa substância estava condicionada, fragmentada?

Guarda Municipal:

Estava num pacote. Não estava em pequenas poções. Estava num pacotinho. [...] (depoimento judicial do Guarda Municipal Werlicy Davel de Andrade – ID 16757312)

Em sentido diverso, o apelante, em interrogatório, afirmou que teria adquirido o entorpecente para
uso próprio ao longo do mês
. Ocorre que tal versão
não encontra respaldo
no conjunto probatório, permanecendo
isolada
.

É cediço, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).
(
destaquei)

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

A Defesa invoca o julgamento do RE nº 635.659 (Tema 506), no qual o Supremo Tribunal Federal assentou diretrizes quanto ao porte de
cannabis
para consumo pessoal, estabelecendo, inclusive, parâmetro quantitativo para a presunção relativa de usuário (até 40g), sem prejuízo da apreciação do caso concreto. Eis a ementa do referido precedente:

Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 3 . Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (“consumo pessoal” e “pequena quantidade”) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 9 . Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas.

(STF - RE: 635659 SP, Relator.: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/06/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024)

Contudo, na hipótese dos autos, o laudo pericial aponta
77,7
g
, quantidade que
excede
o limite referencial fixado, circunstância que, por si só, afasta a incidência automática da presunção de porte para uso próprio, exigindo, ao revés, avaliação do conjunto probatório à luz do art. 28, §2º, e da dinâmica concreta dos fatos.

Destarte, a quantidade apreendida (77,7g), o acondicionamento em unidades envoltas em plástico, o contexto da abordagem — com tentativa de fuga e descarte do invólucro — e a
reincidência específica (processo nº 0003306-48.2015.8.08.0035)
, em conjunto, constituem arcabouço probatório suficiente para a manutenção da condenação pelo artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, tampouco o absolutório, devendo ser mantida a condenação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao Recurso.

É como voto.

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.