Tribunal: TJES
Processo: 0001435-26.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001435-26.2024.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HUDSON CARNEIRO COELHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA NA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por HUDSON CARNEIRO COELHO contra sentença da 5ª Vara Criminal de Serra que o condenou pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 à pena de 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 655 dias-multa. A defesa busca: (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) fixação da pena-base no mínimo; e (iv) reconhecimento de bis in idem entre maus antecedentes e reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se o conjunto probatório é insuficiente para a condenação;
(ii) estabelecer se é possível desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006;
(iii) verificar se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal;
(iv) determinar se há bis in idem na utilização de condenações distintas para maus antecedentes e reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prova testemunhal prestada por policiais civis em juízo, quando firme, coerente e corroborada por outros elementos dos autos, constitui meio idôneo para comprovação da autoria, conforme jurisprudência consolidada do STJ (AgRg no HC n. 734.804/SP).

A materialidade e a autoria do delito restam comprovadas por boletim unificado, auto de apreensão, laudos periciais e testemunhos presenciais, que contradizem a versão isolada apresentada pelo réu em interrogatório.

A quantidade, a forma de acondicionamento e as circunstâncias da apreensão evidenciam a destinação mercantil das drogas, afastando a possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sendo possível a coexistência das figuras de usuário e traficante, conforme precedentes do TJES.

A valoração negativa dos antecedentes é legítima, pois há condenação transitada em julgado utilizada exclusivamente na primeira fase da dosimetria, respeitando-se o art. 59 do CP e o art. 42 da Lei nº 11.343/06.

O julgador possui discricionariedade motivada para a fixação da pena-base, sem necessidade de critério aritmético rígido, conforme entendimento do STJ (AgRg no HC n. 773.645/MS).

Não há bis in idem, pois a sentença utiliza condenações distintas para justificar os maus antecedentes e a reincidência em fases distintas da dosimetria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A prova testemunhal prestada por policiais civis, quando coerente e corroborada por outros elementos dos autos, é apta a fundamentar condenação por tráfico de drogas.

A coexistência das condições de usuário e traficante não impede a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06 quando presentes elementos que evidenciem a destinação mercantil da droga.

A fixação da pena-base constitui discricionariedade motivada do julgador, respeitados os critérios do art. 59 do CP e art. 42 da Lei de Drogas.

Não há bis in idem quando condenações distintas são utilizadas separadamente para caracterizar maus antecedentes e reincidência.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33 e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022; STJ, AgRg no HC n. 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 18/4/2023; TJES, Apelação Criminal nº 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 19/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001435-26.2024.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HUDSON CARNEIRO COELHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001435-26.2024.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HUDSON CARNEIRO COELHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA NA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por HUDSON CARNEIRO COELHO contra sentença da 5ª Vara Criminal de Serra que o condenou pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 à pena de 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 655 dias-multa. A defesa busca: (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) fixação da pena-base no mínimo; e (iv) reconhecimento de bis in idem entre maus antecedentes e reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se o conjunto probatório é insuficiente para a condenação;
(ii) estabelecer se é possível desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006;
(iii) verificar se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal;
(iv) determinar se há bis in idem na utilização de condenações distintas para maus antecedentes e reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prova testemunhal prestada por policiais civis em juízo, quando firme, coerente e corroborada por outros elementos dos autos, constitui meio idôneo para comprovação da autoria, conforme jurisprudência consolidada do STJ (AgRg no HC n. 734.804/SP).

A materialidade e a autoria do delito restam comprovadas por boletim unificado, auto de apreensão, laudos periciais e testemunhos presenciais, que contradizem a versão isolada apresentada pelo réu em interrogatório.

A quantidade, a forma de acondicionamento e as circunstâncias da apreensão evidenciam a destinação mercantil das drogas, afastando a possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sendo possível a coexistência das figuras de usuário e traficante, conforme precedentes do TJES.

A valoração negativa dos antecedentes é legítima, pois há condenação transitada em julgado utilizada exclusivamente na primeira fase da dosimetria, respeitando-se o art. 59 do CP e o art. 42 da Lei nº 11.343/06.

O julgador possui discricionariedade motivada para a fixação da pena-base, sem necessidade de critério aritmético rígido, conforme entendimento do STJ (AgRg no HC n. 773.645/MS).

Não há bis in idem, pois a sentença utiliza condenações distintas para justificar os maus antecedentes e a reincidência em fases distintas da dosimetria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A prova testemunhal prestada por policiais civis, quando coerente e corroborada por outros elementos dos autos, é apta a fundamentar condenação por tráfico de drogas.

A coexistência das condições de usuário e traficante não impede a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06 quando presentes elementos que evidenciem a destinação mercantil da droga.

A fixação da pena-base constitui discricionariedade motivada do julgador, respeitados os critérios do art. 59 do CP e art. 42 da Lei de Drogas.

Não há bis in idem quando condenações distintas são utilizadas separadamente para caracterizar maus antecedentes e reincidência.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33 e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022; STJ, AgRg no HC n. 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 18/4/2023; TJES, Apelação Criminal nº 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 19/10/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001435-26.2024.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HUDSON CARNEIRO COELHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
HUDSON CARNEIRO COELHO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Serra, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 20 de junho de 2024, policiais civis, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do denunciado, dirigiram-se a sua residência e lá apreenderam 3 (três) pedras grandes de crack e 1 (um) tablete de maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa (I) a absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06; (III) fixação da pena-base no mínimo legal; e (IV) reconhecimento de bis in idem entre maus antecedentes e reincidência.

Pois bem.

A
materialidade

do

delito
restou comprovada pelo boletim unificado n. 54900550, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico n. 5.159/2024, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado em juízo, o réu negou a prática do crime, afirmando que estava fumando maconha no momento em que os policiais chegaram. Relatou, em seguida, que o delegado apresentou uma sacola contendo drogas e disse que se ele confessasse um crime de homicídio o livraria da acusação do tráfico.

Ocorre que as demais provas colhidas nos autos tornam isolada a versão apresentada pelo apelante.

Importa destacar as declarações prestadas pelos policiais civis Alexandre Grobério de Oliveira e Marcel Kalle Gomes Silveira, responsáveis pela ocorrência, em sede judicial.

As testemunhas policiais esclareceram que no dia dos fatos foram à residência do réu em cumprimento a mandado de busca e apreensão. Realizadas buscas no imóvel, obtiveram êxito em apreender drogas no quintal e dentro da casa.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

A testemunha Matheus Augusto Barbosa, também em juízo, afirmou que estava no local, acompanhou as buscas e presenciou o momento em que os policiais encontraram as drogas na parte externa da casa, atestando que não presenciou a apreensão dentro do imóvel pois ficou do lado de fora.

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do réu pelo crime de tráfico de drogas, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Nesse contexto, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “ter em depósito” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Adiante, suscitou a defesa a redução da pena-base ao mínimo legal
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, a MM. Juíza considerou negativos ao réu os antecedentes.

Escorreita a valoração negativa dos antecedentes, uma vez que devidamente comprovado nos autos que o apelante ostenta outras condenações criminais com trânsito em julgado, sendo a condenação dos autos n. 0011176-18.2009.8.08.0048 utilizada na primeira fase da dosimetria.

Vale ressaltar, ainda, o fato de que o julgador possui discricionariedade para fins de fixação da pena, desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Pelo exposto, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Por fim, não há que se falar em
bis in idem
entre os maus antecedentes e a circunstância agravante da reincidência, tendo em vista que a douta Magistrada valeu-se de duas condenações criminais distintas, esclarecendo o emprego de cada uma delas nas diferentes fases da dosimetria da pena.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
E

NEGO
-LHE
PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.