Tribunal: TJES
Processo: 0001863-08.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-12

Ementa:
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL FUNDADO EM FLAGRANTE DELITO. LICITUDE DAS PROVAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NEXO FINALÍSTICO ENTRE ARMA E TRÁFICO. ABSORÇÃO DO DELITO DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta por condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e no art. 16, § 1º, II, da Lei nº 10.826/2003, em concurso material, insurgindo-se contra a licitude das provas, o reconhecimento do concurso material, a dosimetria da pena, o regime prisional e o indeferimento do direito de recorrer em liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve violação de domicílio apta a macular as provas produzidas; (ii) estabelecer se é aplicável o princípio da consunção entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito; (iii) determinar se a pena-base foi fixada mediante fundamentação idônea; (iv) verificar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena e do indeferimento do direito de recorrer em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O ingresso policial em domicílio sem mandado judicial é legítimo quando amparado por fundadas razões indicativas de flagrante delito, consubstanciadas em denúncia específica, percepção sensorial direta de crime em curso, visualização de entorpecentes e de arma de fogo, e comportamento do agente que reforça a situação de flagrância.
A prova testemunhal policial é válida e suficiente quando coerente, harmônica e corroborada por outros elementos probatórios, não se evidenciando qualquer vício na colheita das provas.
O princípio da consunção incide quando demonstrado nexo finalístico entre a posse ou o porte da arma de fogo e a atividade de tráfico de drogas, sendo o armamento utilizado para assegurar o êxito da mercancia ilícita.
A confissão do réu e o contexto fático-probatório evidenciam que a arma apreendida era empregada para proteger drogas e materiais do tráfico, afastando a autonomia do delito previsto no Estatuto do Desarmamento.
Reconhecida a absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo, impõe-se a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, conforme a tese firmada no Tema Repetitivo nº 1.259, do STJ.
A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e individualizada, sendo inválida a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.
A reincidência do réu justifica a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena definitiva seja inferior a oito anos, não sendo obstada pelo indulto concedido em condenação anterior.
O direito de recorrer em liberdade é incabível quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal e inexistem fatos supervenientes capazes de afastar os fundamentos da prisão preventiva.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 244 e 312; CP, arts. 59, 68 e 69; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 16, § 1º, II.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 941.393/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 23.12.2024; STJ, HC 958.039/AM, Relª Min. Daniela Teixeira, Sexta Turma, j. 17.12.2024; STJ, REsp 1.994.424/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 27.11.2024 (Tema 1.259); TJES, APCr 0000357-93.2020.8.08.0029, Rel. Des. Jaime Ferreira Abreu, j. 26.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001863-08.2024.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE VITOR DA SILVA BELARMINO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL FUNDADO EM FLAGRANTE DELITO. LICITUDE DAS PROVAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NEXO FINALÍSTICO ENTRE ARMA E TRÁFICO. ABSORÇÃO DO DELITO DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta por condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e no art. 16, § 1º, II, da Lei nº 10.826/2003, em concurso material, insurgindo-se contra a licitude das provas, o reconhecimento do concurso material, a dosimetria da pena, o regime prisional e o indeferimento do direito de recorrer em liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve violação de domicílio apta a macular as provas produzidas; (ii) estabelecer se é aplicável o princípio da consunção entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito; (iii) determinar se a pena-base foi fixada mediante fundamentação idônea; (iv) verificar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena e do indeferimento do direito de recorrer em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O ingresso policial em domicílio sem mandado judicial é legítimo quando amparado por fundadas razões indicativas de flagrante delito, consubstanciadas em denúncia específica, percepção sensorial direta de crime em curso, visualização de entorpecentes e de arma de fogo, e comportamento do agente que reforça a situação de flagrância.
A prova testemunhal policial é válida e suficiente quando coerente, harmônica e corroborada por outros elementos probatórios, não se evidenciando qualquer vício na colheita das provas.
O princípio da consunção incide quando demonstrado nexo finalístico entre a posse ou o porte da arma de fogo e a atividade de tráfico de drogas, sendo o armamento utilizado para assegurar o êxito da mercancia ilícita.
A confissão do réu e o contexto fático-probatório evidenciam que a arma apreendida era empregada para proteger drogas e materiais do tráfico, afastando a autonomia do delito previsto no Estatuto do Desarmamento.
Reconhecida a absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo, impõe-se a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, conforme a tese firmada no Tema Repetitivo nº 1.259, do STJ.
A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e individualizada, sendo inválida a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.
A reincidência do réu justifica a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena definitiva seja inferior a oito anos, não sendo obstada pelo indulto concedido em condenação anterior.
O direito de recorrer em liberdade é incabível quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal e inexistem fatos supervenientes capazes de afastar os fundamentos da prisão preventiva.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 244 e 312; CP, arts. 59, 68 e 69; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 16, § 1º, II.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 941.393/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 23.12.2024; STJ, HC 958.039/AM, Relª Min. Daniela Teixeira, Sexta Turma, j. 17.12.2024; STJ, REsp 1.994.424/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 27.11.2024 (Tema 1.259); TJES, APCr 0000357-93.2020.8.08.0029, Rel. Des. Jaime Ferreira Abreu, j. 26.03.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001863-08.2024.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE VITOR DA SILVA BELARMINO

Advogado(s) do reclamante: IURY HENRIC BARRETO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
JOS
É
VITOR DA SILVA BELARMINO
, inconformado com a sentença prolatada pela magistrada da 1ª Vara Criminal de Serra (id 15687193).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra o seguinte:

[...] no dia 13 de agosto de 2024, por volta das 15 h e 15 min, na Rua Linhares, no bairro Jardim Carapina, município da Serra-ES, o Denunciado, que é gerente do tráfico local, e de grande importância na hierarquia da organização criminosa com atuação local, mantinha sob a sua guarda grande quantidade de drogas para comércio ilegal, além de uma arma de fogo, munições, 2 cadernos com anotações referente a venda de drogas escalas de serviços, material para embalo, 01 porção de cafeína, 1 porção de acido bórico, dois aparelhos celulares, comprovante de depósito bancário no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) , além de uma CNH e o valor de R$ 20,00 (vinte reais), conforme o auto de apreensão fls. 27 e BU 55386649. Agiu o Denunciado consciente de suas condutas criminosas, e com o firme propósito no comércio ilegal de drogas, auferindo lucro e destaque dentro da organização criminosa da qual faz parte.

Segundo consta dos autos do IP, durante um policiamento ostensivo da PMES a borda da viatura da Força Tática, RP 5657, os policiais receberam uma denúncia de que no local acima citado, o Denunciado, muito conhecido no local por ter a função de gerente do tráfico local, e integrar a organização criminosa que lidera o tráfico na região, estava exibindo armas e atirando para o alto em via pública, e que usa a rua Vinte e Quatro como ponto de venda de drogas.

Face a tal denúncia, os policiais se dirigiram ao local, oportunidade em que ao se aproximarem do alvo, sentiram um forte odor de maconha, e viram um indivíduo fumando um cigarro, com uma metralhadora em mãos, que ao perceber a presença policial levantou tranquilamente de onde estava e subiu uma escada que dá acesso a algumas kitnets.

De acordo com os autos, os policiais diante de fundadas suspeitas acompanharam o indivíduo, no terceiro, em um escada que dá acesso a uma casa, notaram 3 pés de maconha, plantados e jarros. Os policiais, por ocasião, puderam ver, pela janela vários sacos vazios usados no embalo de drogas e alguns pinos com maconha espalhados no chão, e um cheiro muito forte de crack.

Emerge dos autos que, ao ser anunciada a presença policial no local, o Denunciado gritou “PERDI, PERDI POLÍCIA”, repetindo essa fala quando foi abordado pelos policiais acrescentando “ PERDI, POLÍCIA , CARALHO, QUE MERDA TEM DROGA E ARMA NA CASA”, nesse momento chegou a pessoa de MARCELO SILVA NOGUEIRA, que se apresentou como prima do Denunciado e se poderia acompanhar as buscas na residência.

Na casa foram encontradas 1 metralhadora de fabricação semi industrial, calibre 9 mm, com carregador acoplado e carregada com 9 munições do mesmo calibre, foto fls. 44; 1 porção de crack com aproximadamente 51º gramas, 25 pinos com cocaína, com peso de aproximadamente 42 gramas, 1 porção de cafeína ( 263 g) , 1 porção de ácido bórico (42 gramas) essa duas substâncias usadas no preparo da droga, 2 cadernos com anotações sobre contabilidade do tráfico e escala de serviço para o tráfico, foto fls. 45 e 49; 2 aparelhos celulares ( um Motorola e ou outro Samsung) , um guia de depósito no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) cujo nome do favorecido (a) LUANA SETDEL (foto fls. 51); 1 CNH em nome de PAULO CESAR JESUS DE SANTANA, uma nota de R$ 20,00 , e vasto material para embalo da droga, tudo descrito no auto de apreensão e fls.

Ante o exposto, o Denunciado foi detido em estado de flagrante delito e conduzido à Delegacia para as providências de praxe.

As drogas e armas foram apreendidas e submetidas a perícia, cujo os laudos provisório se encontra nos autos, fls. 30 e 32, e encaminhadas a perícia.

Assim agindo, o Denunciado
JOSÉ VITOR DA SILVA BELARMINO
transgrediu as normas dos artigos
33 da lei 11.343/06 e 16, § 1º II da lei 10.826/07
[...]. (sic).

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
JOS
É
VITOR DA SILVA BELARMINO
nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e do artigo 16, § 1º, inciso II, da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 10 (dez) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Em suas razões recursais, a defesa pleiteia, preliminarmente, a nulidade das provas em razão de suposta violação de domicílio. No mérito, almeja a aplicação do princípio da consunção entre os crimes de tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, o redimensionamento das penas-bases aos patamares mínimos, com o consequente abrandamento do regime prisional. Por fim, pleiteia a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

VOTO - PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO.

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise da preliminar suscitada pela defesa do recorrente, acerca de suposta de nulidade da prova produzida, eis que teria sido obtida por meio de violação de domicílio.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que para que os policiais militares entrem em domicílio desprovidos de mandado judicial não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível, portanto, a existência indícios mínimos de que naquele local esteja ocorrendo situação de flagrante delito, possibilitando, portanto, a busca domiciliar.

A propósito, colaciono julgados da Corte Superior nesse sentido. Vejamos:

[...]. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONCOMITANTE COM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NULIDADES. BUSCA PESSOAL INDEVIDA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PEDIDO SECUNDÁRIO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 16, § 1º, DA LEI N. 10.826/2003 PARA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a tramitação concomitante de recursos e habeas corpus contra o mesmo ato, em respeito ao princípio da unirrecorribilidade.
2. As buscas pessoal e domiciliar foram fundamentadas em denúncias específicas e monitoramento policial, não havendo ilegalidade manifesta nas provas obtidas.
3. A desclassificação do delito de porte de arma de fogo para majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas não se justifica, pois os artefatos bélicos não estavam sendo utilizados para o tráfico de drogas. 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 941.393; Proc. 2024/0326377-9; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 23/12/2024).

[...].
5.
p
ara justificar a entrada sem mandado, o Superior Tribunal de Justiça exige a comprovação de elementos mínimos que configuram justa causa, como a observação de comportamento suspeito, denúncias anônimas corroboradas e flagrante prévio em indivíduo saindo do local com substâncias ilícitas, conforme o entendimento consolidado no HC n. 608.405/PE.
6.no caso concreto, o tribunal de origem constatou a existência de fundadas razões para o ingresso no domicílio, baseando-se em denúncias anônimas de tráfico no local, movimentação suspeita e flagrante de usuário de drogas que indicou ter adquirido a substância na residência dos pacientes. 7.alterar as conclusões do tribunal de origem quanto à caracterização das "fundadas razões" demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado na via do habeas corpus. lV. Dispositivo 8.habeas corpus não conhecido (STJ HC 958.039; Proc. 2024/0416225-1; AM; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 17/12/2024; DJE 23/12/2024).

Dito isso,
in casu
, observo que restou consignado através das provas amealhadas durante a instrução processual, especialmente dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares William Nunes Rodrigues, William Roberto da Silva Will e Tiago Gyrão Barcelos, que diante de uma denúncia de tráfico de drogas e disparo de arma de fogo em via pública,

a guarnição policial se deslocou até o local indicado, oportunidade que presenciaram um indivíduo fumando provavelmente um cigarro de maconha, tendo em vista a presença de forte odor da mencionada substância entorpecente, e que o mesmo portava uma submetralhadora.

Afirmaram, ainda, que em razão disso, resolveram abordar o agente, contudo, o mesmo, como se não tivesse notado a presença policial, levantou-se e subiu a escada que dava acesso à sua residência, e que ao chegarem no local, presenciaram a presença de 03 (três) vasos com plantas de maconha, e que pela janela foi possível observar vários sacos de pinos comumente utilizados para embalar substâncias entorpecentes, além de outros cheios de cocaína e um forte odor de crack.

Dessa forma, ao contrário do alegado pela defesa do apelante, vislumbra-se que a ação dos policiais militares ocorreu em função de elementos concretos e objetivos aptos a justificar a possibilidade da prática dos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo, tornando lícita a conduta dos agentes.

Outrossim, vislumbra-se que a entrada da polícia militar no imóvel padece de irregularidade, sendo devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, tornando lícita a conduta dos agentes.

Assim sendo,
rejeito
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar aventada, passo ao exame do mérito do recurso interposto.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas dos crimes pelos quais o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e ainda conta com a sua confissão.

Dessa forma, passo à análise do pedido defensivo de aplicação do princípio da consunção no presente caso, para que o delito previsto no artigo 16, § 1º, inciso II, da Lei nº 10.826/2003, seja absorvido pelo crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Nessa senda, urge salientar que o princípio da consunção, ou absorção, se opera quando a norma definidora de um crime constitui meio necessário de preparação ou execução de outro crime, ou seja, o fato de maior amplitude consome ou absorve o de menor graduação (
lex consumens derogat lex consumptae
) e o crime-fim absorve o crime-meio.

Todavia, quando se tratarem de desígnios autônomos, em que um crime não constitua meio necessário de preparação ou execução de outro crime, não se aplica o referido princípio.

Importante rememorar também, tendo em vista a questão sob análise, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese no Tema Repetitivo nº 1.259:

Tema: 1259

Processo(s): REsp 1994424/RS e REsp 2000953/RS.

Tese firmada
: A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas.

Data de publicação do acórdão: 15/04/2025.

Assim, resta claro que nas hipóteses onde o uso da arma apreendida estiver diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37, da Lei de Drogas, deve ser afastado o concurso material de crimes e, consequentemente, reconhecida a absorção do delito atinente ao armamento pelo relacionado ao tráfico desenvolvido.

Sobre o tema, colaciono o seguinte trecho do voto do e. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, quando do julgamento do REsp 1.994.424:

[...] No caso em exame, o ponto chave consiste em estabelecer se estando configurado o tráfico de drogas majorado pelo art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 há ou não independência de condutas com relação ao delito de porte ou posse ilegal de arma de fogo, previsto no Estatuto do Desarmamento.

Ao decidir sobre essa questão, esta Corte, por meio das turmas que compõem a Terceira Seção, firmou o entendimento de que, quando o uso da arma está diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, ocorre a absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo. Assim, sempre que houver um nexo finalístico entre a conduta relacionada ao tráfico e a posse ou porte de arma de fogo, não se aplicará o concurso material.

Esse entendimento parte da premissa de que a posse ou porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas. A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico. Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição. Essa interpretação busca garantir uma aplicação mais coerente das penas, de modo a evitar a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados.

Além disso, a decisão reflete uma visão pragmática sobre o uso de armas no tráfico de drogas, reconhecendo que o porte ou posse é comumente associado à proteção das atividades ilícitas, à intimidação de terceiros ou à própria execução de delitos relacionados. Assim, ao estabelecer o nexo finalístico, o Tribunal entende que a intenção do agente é voltada primordialmente para o tráfico, e a arma serve apenas como um instrumento que favorece esse crime, o que justifica a aplicação de um único tipo penal, conforme a sistemática da absorção. [...]. (STJ; REsp 1.994.424; Proc. 2022/0093993-1; RS; Terceira Seção; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 27/11/2024; DJE 15/04/2025).

Pois bem.

In casu
, observo que a denúncia descreveu que “
[...] durante um policiamento ostensivo da PMES a borda da viatura da Força Tática, RP 5657, os policiais receberam uma denúncia de que no local acima citado, o Denunciado, muito conhecido no local por ter a função de gerente do tráfico local, e integrar a organização criminosa que lidera o tráfico na região, estava exibindo armas e atirando para o alto em via pública, e que usa a rua Vinte e Quatro como ponto de venda de drogas.
”, que “
[...]
se dirigiram ao local, oportunidade em que ao se aproximarem do alvo, sentiram um forte odor de maconha, e viram um indivíduo fumando um cigarro, com uma metralhadora em mãos.
”, e que no interior da residência dele “
[...] foram encontradas 1 metralhadora de fabricação semi industrial, calibre 9 mm, com carregador acoplado e carregada com 9 munições do mesmo calibre, foto fls. 44; 1 porção de crack com aproximadamente 51º gramas, 25 pinos com cocaína, com peso de aproximadamente 42 gramas, 1 porção de cafeína ( 263 g) , 1 porção de ácido bórico (42 gramas) essa duas substâncias usadas no preparo da droga, 2 cadernos com anotações sobre contabilidade do tráfico e escala de serviço para o tráfico, foto fls. 45 e 49; 2 aparelhos celulares ( um Motorola e ou outro Samsung) , um guia de depósito no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) cujo nome do favorecido (a) LUANA SETDEL (foto fls. 51); 1 CNH em nome de PAULO CESAR JESUS DE SANTANA, uma nota de R$ 20,00 , e vasto material para embalo da droga, tudo descrito no auto de apreensão e fls
.
”.

Ressalto, ainda, que ao ser interrogado pela autoridade judicial (arquivo audiovisual incluso no
link
acostado no id 15687190),
JOS
É
VITOR DA SILVA BELARMINO
afirmou que a arma apreendia era utilizada para proteger o material que estava guardando no interior da sua residência, a pedido de um traficante amigo seu.

Nessa quadra, importante destacar que o Policial Militar Willian Roberto da Silva Will, ao prestar suas declarações em juízo (arquivo audiovisual incluso no
link
acostado no id 15687190), disse que no bairro onde ocorreu a prisão do réu existe a presença de 02 (duas) grandes organizações criminosas rivais.

Sendo assim, ao contrário do entendimento firmado pela magistrada sentenciante, tenho que a prova amealhada durante a instrução evidencia a existência de um nexo finalístico entre o uso da arma apreendida e o tráfico de drogas desenvolvido pelo réu, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa e, consequentemente, em decorrência do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a necessidade de se proceder a absorção pleiteada, através da desclassificação do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito para a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006.

Sobre o tema, colaciono os seguintes arestos:

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ARMA. RECURSO DEFENSIVO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS. VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE CONFIRMADAS EM JUÍZO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. INIVIABILIDADE. APREENSÃO DE ARMAS E MUNIÇÕES NO MESMO CONTEXTO FÁTICO DO ENCONTRO DA DROGA. UTILIZAÇÃO DO ARMAMENTO NO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA. EMENDATIO LIBELLI DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. DECOTE DOS MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. 1/8 SOB O MÍNIMO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REDUÇÃO. NECESSIDADE. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. DANOS MORAIS COLETIVOS. FIXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os depoimentos prestados por policiais possuem validade como se quaisquer outras testemunhas fossem, pois são profissionais preparados para informar os fatos de que participaram. Não é necessário que o réu seja flagrado em atividade de comércio de drogas para se configurar o delito de tráfico de substância entorpecente, pois o tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, necessário que seja mantida condenação dos apelantes pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Afastado o requerimento de desclassificação do delito discutido nos autos para o de forma menos gravosa em detrimento às provas colhidas no decorrer do processo. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita, o que é o caso dos autos. A análise das penas deve ser feita de forma escorreita aos aspectos individuais do caso em questão, em respeito aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e da individualização da pena. Nos presentes autos, em processos diversos, a medida de segurança foi aplicada após iniciada a execução das penas devendo ser mantidos os maus antecedentes e a reincidência. Para que seja aplicada a causa de diminuição da pena prevista no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06 é necessário que o beneficiado seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A existência de vítimas indeterminadas, como na espécie, sendo sujeito passivo a coletividade, torna inviável a pretensão de arbitramento do dano moral coletivo. (TJMG; APCR 0015648-03.2024.8.13.0079; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Bruno Terra Dias; Julg. 05/08/2025; DJEMG 06/08/2025).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006, ART. 12 E ART. 14, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. Recurso da defesa. Preliminar. Nulidade decorrente da busca domiciliar. Não ocorrência. Crime permanente. Circunstâncias do caso que denotam a existência de justa causa para o ingresso no imóvel. Exegese do art. 244 do código de processo penal. Denúncias prévias apuradas pela agência de inteligência da polícia militar; acusado que ao avistar a guarnição militar, empreende fuga. Atuação legal. Licitude das provas obtidas. Mérito. Absolvição por insuficiência de provas e aplicação do princípio in dubio pro reo. Inviabilidade. Réu que atuando efetivamente no tráfico de drogas, manteve em depósito elevadas porções de cocaína e maconha, bem como portava arma de fogo durante a abordagem; no local, os policiais militares apreenderam também diversos artefatos bélicos e balanças de precisão. Materialidade e autoria delitivas devidamente demonstradas. Relatos firmes e coerentes dos agentes públicos, corroborados pelo auto de apreensão e laudos periciais. Negativa de autoria pouco crível. Contexto probatório estreme de dúvidas. Desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Inviabilidade. Condição de usuário que por si só não afasta a narcotraficância. Ademais, elementos eficazes em atestar o comércio espúrio realizado pelo réu. Condenação mantida. Reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc, IV, da Lei nº 11.343/2006 em detrimento das condutas previstas no art. 12 e art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003. Absorção devida. Apreensão ocorrida no mesmo contexto fático. Elementos hábeis em atestar que os artefatos bélicos eram utilizados para garantir o sucesso da atividade criminosa. Dosimetria. Reajuste da dosimetria. Afastamento do binômio natureza e quantidade. Cabimento. Bis in idem verificado. Todavia, aumento da fração adotada sobre a causa especial redutora inviável. Modulação devida diante da elevada quantidade de drogas apreendidas e do potencial lesivo de uma delas. Precedentes. Fixação de regime prisional diverso do fechado. Não conhecimento. Ausência de interesse recursal. Regime semiaberto fixado na sentença. Ademais, reprimenda que não sofreu reparos significativos. Prejudicada a análise do pleito referente à substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos. Direito de recorrer em liberdade. Não cabimento. Confirmação do Decreto condenatório por esta corte. Requisitos do art. 312 do código de processo penal que se mantém hígidos. Apelante que permaneceu segregado durante o processo. Ausência de alteração fática apta a justificar a revogação do cárcere neste momento. Outrossim, compatibilidade entre o regime prisional semiaberto e a prisão preventiva. Recurso conhecido em parte e provido parcialmente. (TJSC; ACR 5000444-85.2025.8.24.0564; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza; Julg. 26/06/2025).

Ato contínuo, passo à análise do pedido defensivo de redução da pena-base aplicada para o crime de tráfico de drogas.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no
caput
do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante
fundamentação idônea e satisfatória
. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldos jurisprudenciais. Observe:

[...] 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES
. (TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021).

Com o exposto, observo que na primeira fase da dosimetria, a magistrada de primeiro grau de jurisdição, ao dosar a pena basilar do crime de tráfico de drogas praticado pelo réu, assim desvalorou as circunstâncias judiciais:

1. DO CRIME DE TRÁFICO

A sanção em abstrato para o delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006, é de
reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e dias-multa
.

Curvando-me à análise dos termos doaArt. 59 do Código Penal, verifico que a
culpabilidade
está evidenciada pela intenção do acusado em praticar o delito quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta; os
antecedentes criminais
não estão maculados, pois a execução penal informada nos autos não consta a data de sua baixa, de forma a apurar o decurso quinquenal para aferição da reincidência ou não. Já o outro processo, não consta informação da existência de condenação com trânsito em julgado; a
personalidade
do agente é voltada para o crime, visto a inexistência de outras condenações com trânsito em julgado e mesmo da existência de outro processo; não existem dados da
conduta social
; os
motivos
e as
circunstâncias
não são de modo a favorecê-lo, visto que desejou obter vantagem econômica ilicitamente com a venda de drogas, levando grande mal a sociedade; a
vítima
é o Estado; as
consequências do crime
foram graves, posto que foi necessária a intervenção severa das Polícias; (...).

Feitas essas considerações,
fixo-lhe a PENA BASE em 07 anos de reclusão
.

Analisando a dosimetria realizada pela magistrada sentenciante, verifico que houve a exasperação da pena-base em razão da desvaloração das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, à personalidade, os motivos, as consequências e as circunstâncias do crime, e que a fundamentação procedida se mostra inidônea, eis que genérica e inerente ao tipo penal.

Dessa forma, tenho por necessário afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, à personalidade, os motivos, as consequências e as circunstâncias do crime e, consequentemente, reduzir a pena-base do crime de tráfico praticado por
JOS
É
VITOR DA SILVA BELARMINO
para o mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A pena intermediária do apelante deve restar em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em que pese tenha ocorrido o reconhecimento da atenuante da confissão, tendo em vista óbice firmado por meio da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, conformada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema 158).

Na sequência, tendo em vista a desclassificação do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito pela qual o réu foi condenado para a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, em relação ao crime de tráfico, a pena definitiva de
JOS
É
VITOR DA SILVA BELARMINO
deve restar fixada em 0
5
(
cinco
) anos
e
10 (dez) meses de reclusão e
583
(qu
inhentos e oitenta e três
) dias-multa
.

Quanto ao regime de cumprimento da pena imposta, destaco que apesar de a pena definitiva do apelante ter restado fixada em patamar que a princípio possibilitaria a fixação do regime semiaberto, deve ser mantido o regime inicial de pena mais gravoso, qual seja,
FECHADO
, em razão da reincidência do réu, decorrente da condenação imposta nos autos da Ação Penal nº 0007477-08.2020.8.08.0024, transitada em julgado em 03/05/2022, que originou a Execução Penal nº 2000356-74.2021.8.08.0050.

Por ser oportuno, rememoro que o fato da mencionada condenação ter sido indultada não gera qualquer óbice ao reconhecimento da reinciência, eis que “
[...]
a extinção da punibilidade pela concessão do indulto não inibe os efeitos secundários da condenação, entre eles o reconhecimento da reincidência (Apelação Criminal nº 5002852-57.2024.8.24.0023, da Capital, Rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, j. Em 13-06-2024). (TJSC; ApCrim 0010546-11.2019.8.24.0033; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Leandro Passig Mendes; Julg. 16/12/2025; Publ. 17/12/2025)
”.

Por fim, observo que a defesa do apelante postulou a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Sem maiores delongas, observo que o recorrente estive preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, seja deferido ao mesmo o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO - PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO SEM AS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP – DEMAIS PROVAS COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIA GENÉRICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A circunstância judicial referente às circunstâncias do crime devem ser valorada como neutra, uma vez que foi justificada de maneira genérica, com elementos típicos do próprio tipo penal. 2. A circunstância judicial referente às consequências do crime, também deve ser neutralizada, visto que não foi comprovado qualquer abalo emocional nas vítimas. 3. Embora o reconhecimento realizado pela vítima tenha ocorrido sem as formalidades previstas no art. 226 do CPP é possível firmar a convicção a respeito da autoria delitiva com base em outros elementos de prova. 4. Não se concede o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, quando, no caso concreto, estão presentes nos autos elementos hábeis a ensejar a necessidade da manutenção da prisão preventiva. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0000357-93.2020.8.08.0029; Rel Des Jaime Ferreira Abreu; Julg. 26/03/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO MESMO
, para proceder a desclassificação do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito para a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, e, consequentemente, redimensionar a pena de
JOSÉ VITOR DA SILVA BELARMINO
ao importe de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente fechado, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença de 1º grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso.