Tribunal: TJES
Processo: 0002992-67.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-04-22

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO.
ICMS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CONTRADITÓRIO. EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. NÃO OBSERVADO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. RECURSO DE IBITURUNA TV POR ASSINATURA LTDA. CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
F
oi lavrado
auto de infração,
englobando a
cobrança de ICMS e multa,
uma vez que

a empresa requerente
violou
os
artigo
s
621 c
umulado com o
art. 623 do RICMS/ES,
que preveêm a obrigatoriedade de
emissão de nota fiscal de serviço de comunicação por quaisquer estabelecimentos que prestem serviço de comunicação;

2.
Tratando-se de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS),
aplica-se o princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155,
§ 2º, inciso I, da CF/88;

3. Em que pese tenha sido reconhecida a falta de escrituração adequada pela empresa, visto que não providenciou o
portunamente

o
lançamento dos créditos das operações de entrada e inviabilizou eventual compensação de forma automática,
em observância ao
RICM-ES/2002
e às garantias
constitucionais
do contraditório e da ampla defesa, deve ser oportunizado ao contribuinte a regularização de suas obrigações, notadamente a comprovação de eventuais créditos a serem compensados;

4.
No caso dos autos, restou comprovado que a empresa requerente,
prestadora de serviço de comunicação,
realizou atividade geradora de ICMS e não emitiu a documentação fiscal correspondente (de janeiro de 2005 a junho de 2006), de modo que a alegação de ausência de inscrição estadual
não é
justificativa hábil a
afastar suas obrigações tributárias,
de
v
endo ser reconhecida a
validade do auto de infração no período acima mencionado;

5.
No que se refere à multa aplicada,
tem-se que
“o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória. Dessa forma, considerando que a multa fora aplicada no patamar elevado, mantenho a sentença que determinou a redução ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL: 0021812-71.2020.8.08.0011, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível);

6.
Não há que se falar em
revisão d
e
valores cobrados
para excluir montantes indevidos referentes a serviços não onerosos, contratos encerrados e valores quitados, uma vez que a diligência já foi atendida na esfera administrativa;

7.
Recurso de
Ibituruna TV Por Assinatura Ltda.
conhecido e não provido. Recurso de Estado do Espírito Santo conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 16 de março de 2026.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002992-67.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: IBITURUNA TV POR ASSINATURA LTDA e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO.
ICMS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CONTRADITÓRIO. EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. NÃO OBSERVADO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. RECURSO DE IBITURUNA TV POR ASSINATURA LTDA. CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
F
oi lavrado
auto de infração,
englobando a
cobrança de ICMS e multa,
uma vez que

a empresa requerente
violou
os
artigo
s
621 c
umulado com o
art. 623 do RICMS/ES,
que preveêm a obrigatoriedade de
emissão de nota fiscal de serviço de comunicação por quaisquer estabelecimentos que prestem serviço de comunicação;

2.
Tratando-se de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS),
aplica-se o princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155,
§ 2º, inciso I, da CF/88;

3. Em que pese tenha sido reconhecida a falta de escrituração adequada pela empresa, visto que não providenciou o
portunamente

o
lançamento dos créditos das operações de entrada e inviabilizou eventual compensação de forma automática,
em observância ao
RICM-ES/2002
e às garantias
constitucionais
do contraditório e da ampla defesa, deve ser oportunizado ao contribuinte a regularização de suas obrigações, notadamente a comprovação de eventuais créditos a serem compensados;

4.
No caso dos autos, restou comprovado que a empresa requerente,
prestadora de serviço de comunicação,
realizou atividade geradora de ICMS e não emitiu a documentação fiscal correspondente (de janeiro de 2005 a junho de 2006), de modo que a alegação de ausência de inscrição estadual
não é
justificativa hábil a
afastar suas obrigações tributárias,
de
v
endo ser reconhecida a
validade do auto de infração no período acima mencionado;

5.
No que se refere à multa aplicada,
tem-se que
“o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória. Dessa forma, considerando que a multa fora aplicada no patamar elevado, mantenho a sentença que determinou a redução ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL: 0021812-71.2020.8.08.0011, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível);

6.
Não há que se falar em
revisão d
e
valores cobrados
para excluir montantes indevidos referentes a serviços não onerosos, contratos encerrados e valores quitados, uma vez que a diligência já foi atendida na esfera administrativa;

7.
Recurso de
Ibituruna TV Por Assinatura Ltda.
conhecido e não provido. Recurso de Estado do Espírito Santo conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 16 de março de 2026.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de Ibituruna TV por Assinatura Ltda. e, por igual votação, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Tratam-se de apelações cíveis interpostas por Ibituruna TV por Assinatura Ltda. e pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença de ID 15164201, integrada pela decisão dos embargos de declaração de ID 15164214, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Ibituruna TV por Assinatura Ltda. em face do Estado do Espírito Santo, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: (a) declarar nulo o Auto de Infração n.º 2.070.137-3 quanto ao período de janeiro de 2005 a junho de 2006; (b) determinar a revisão do crédito tributário com exclusão de valores indevidamente computados; (c) reduzir a multa aplicada ao percentual de 100% do valor do tributo devido; (d) manter a validade do Auto de Infração quanto ao período de junho de 2006 a abril de 2010, com as devidas retificações; (e) condenar ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, na proporção de 50% para cada, fixados em 10% sobre o valor da causa.

Nas razões recursais (ID 15164215), a empresa Ibituruna TV por Assinatura Ltda. alega, em síntese, que: (a) o lançamento é nulo em sua integralidade, por erro de direito e violação à sistemática do ICMS; (b) houve desconsideração indevida de créditos fiscais em desacordo com o princípio da não-cumulatividade; (c) o lançamento baseou-se em premissa jurídica equivocada ao autuar por ausência de nota fiscal em período sem obrigação legal; (d) a multa aplicada tem caráter confiscatório e deve ser anulada; (e) deve ser reconhecida a decadência do direito do fisco de promover a revisão do lançamento fiscal e; (f) requer a reforma da sentença com a anulação integral do lançamento.

Por sua vez, o Estado do Espírito Santo, em suas razões (ID 15164218), sustenta, em síntese, que: (a) o lançamento é integralmente válido, inclusive quanto ao período anterior à inscrição estadual da empresa; (b) não há violação ao princípio da não-cumulatividade; (c) inexiste cerceamento de defesa no processo administrativo; (d) a multa aplicada está dentro dos limites legais; e (e) deve ser restabelecida a integralidade do auto de infração, com inversão da sucumbência.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento recíproco dos recursos (IDs 15164220 e 15700060).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 13 de outubro de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Os recorrentes se insurgem contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados por Ibituruna TV Por Assinatura Ltda. para: (a) declarar nulo o Auto de Infração n.º 2.070.137-3 quanto ao período de janeiro de 2005 a junho de 2006; (b) determinar a revisão do crédito tributário com exclusão de valores indevidamente computados; (c) reduzir a multa aplicada ao percentual de 100% do valor do tributo devido; (d) manter a validade do Auto de Infração quanto ao período de junho de 2006 a abril de 2010, com as devidas retificações; (e) condenar ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, na proporção de 50% para cada, fixados em 10% sobre o valor da causa.

A empresa Ibituruna TV por Assinatura Ltda. sustenta, em síntese, que: (a) o lançamento é nulo em sua integralidade, por erro de direito e violação à sistemática do ICMS; (b) houve desconsideração indevida de créditos fiscais em desacordo com o princípio da não-cumulatividade; (c) o lançamento baseou-se em premissa jurídica equivocada ao autuar por ausência de nota fiscal em período sem obrigação legal; (d) a multa aplicada tem caráter confiscatório e deve ser anulada; (e) deve ser reconhecida a decadência do direito do fisco de promover a revisão do lançamento fiscal e; (f) requer a reforma da sentença com a anulação integral do lançamento.

Por sua vez, o Estado do Espírito Santo, defende que: (a) o lançamento é integralmente válido, inclusive quanto ao período anterior à inscrição estadual da empresa; (b) não há violação ao princípio da não-cumulatividade; (c) inexiste cerceamento de defesa no processo administrativo; (d) a multa aplicada está dentro dos limites legais; e (e) deve ser restabelecida a integralidade do auto de infração, com inversão da sucumbência.

No caso dos autos, foi lavrado o Auto de Infração n° 2.070-137-3, em 29/09/2010, englobando a cobrança de ICMS e multa, referente à
“[...] falta de emissão de documentos fiscais, na prestações de serviços de comunicação na distribuição de sinais de TV por assinatura, no período de janeiro/2005 a abril/2010 [...]”,
uma vez que

a empresa requerente violou os artigos 621 e 623 do RICMS/ES, que preveem a obrigatoriedade de emissão de nota fiscal de serviço de comunicação por quaisquer estabelecimentos que prestem serviço de comunicação.

Tratando-se de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), aplica-se o princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º, inciso I, da CF/88, que estabelece que
“O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

Nesse sentido, o perito judicial (conforme laudos de fls. 232 a 250 e fls. 377 a 389), assentou que “
o direito de apropriar-se de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, está condicionado à escrituração nos prazos e condições estabelecidos no Decreto n° 1090-R de 2002 (Regulamento do ICMS)”.

A despeito da falta de escrituração adequada pela empresa, visto que não providenciou oportunamente o lançamento dos créditos das operações de entrada, inviabilizando eventual compensação de forma automática, deve ser aplicado o artigo 814, inciso VIII do Regulamento do ICMS (RICM-ES/2002), que prevê que
“
O auto de infração será lavrado por Agente de Tributos Estaduais, e conterá:
a intimação para o pagamento do débito ou para a apresentação da impugnação na forma estabelecida neste Regulamento”.

Assim, em observância ao RICM-ES/2002 e às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, deve ser oportunizado ao contribuinte a regularização de suas obrigações, notadamente a comprovação de eventuais créditos a serem compensados.

Além disso, o
expert esclareceu que, se pessoa física ou jurídica que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, prestações de serviço de comunicação é contribuinte de ICMS” e
que a condição de contribuinte do imposto não depende de estar a pessoa jurídica constituída e inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado do Espírito Santo
.

Por sua vez, quanto ao quesito
“Queira o Senhor perito dizer se há obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal de Serviço de Comunicação (NFSC), conforme modelo constante do Convênio SNIEF 06/89, por todos os estabelecimentos que prestarem serviços de comunicação”
, respondeu ao ajuízo que
“Sim. A obrigatoriedade é explícita no Art. 621 do RICMS”.

Restou comprovado que a empresa requerente, prestadora de serviço de comunicação, realizou atividade geradora de ICMS e não emitiu a documentação fiscal correspondente (de janeiro de 2005 a junho de 2006), de modo que a alegação de ausência de inscrição estadual não é justificativa hábil a afastar suas obrigações tributárias, motivo pelo qual entendo pela validade do auto de infração no período acima mencionado.

Todavia, no que se refere à multa aplicada, deve ser observado o entendimento pacificado de que
“a
multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal”
(TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5013465-89.2023.8.08.0000, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível, publicado em 11/07/2024)
.

Assim, adequando-se às peculiaridades do presente feito, tem-se que
“o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória. Dessa forma, considerando que a multa fora aplicada no patamar elevado, mantenho a sentença que determinou a redução ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL: 0021812-71.2020.8.08.0011, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível).

Entendo, portanto, pela manutenção da sentença no que se refere à necessidade de adequação proporcional da penalidade aplicada, a fim de que não ultrapasse 100% do valor do tributo, em consonância com a jurisprudência acima colacionada, não havendo fundamento para fixar em percentual inferior.

Por fim, vislumbro que o laudo pericial (fls. 232 a 250, complementado em fls. 377 a 389), atestou que
“em diligência administrativa motivada por alegações de que foram consideradas prestações de serviços não onerosos e prestações de contratos já desligados, foi realizada a revisão do levantamento apu
r
ado no Auto de Infração, que ao final, após decisão dos julgadores da primeira instância administrativa, provocou a redução do imposto cobrado”.

O perito atestou, ainda, que
“conforme cópia constante às fls. 3181/3182 do auto de infração 2.070.173-3, a Requerente foi intimada da alteração do levantamento fiscal pelo Aviso de Recebimento – AR datado em 12 de setembro de 2015”.

Não há que se falar, portanto, em revisão dos valores cobrados para excluir montantes indevidos referentes a serviços não onerosos, contratos encerrados e valores quitados, uma vez que a diligência já foi atendida na esfera administrativa.

Por fim, a despeito das alegações da empresa requerente referente à decadência do direito do fisco de revisar o lançamento fiscal, consigno que
“a
s revisões do lançamento ocasionadas a partir da impugnação administrativa contra o auto de infração não implicam a decadência do direito do Fisco, vez que nesse momento não mais transcorria o prazo decadencial, levando-se em conta que a correção decorre da própria atuação do contribuinte, inclusive, em seu próprio benefício. Tampouco tais revisões importam em modificação de ofício do critério jurídico utilizado no lançamento, eis que provocadas pela parte”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL: 0022773-42.2018.8.08.0347, Relator: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 4ª Câmara Cível)
.

Diante do exposto,
(a) conheço do recurso de Ibituruna TV Por Assinatura Ltda. e a ele nego provimento
, majorando os honorários advocatícios por ele devidos para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa; (
b) conheço do recurso do Estado do Espírito Santo e a ele dou parcial provimento
para declarar a validade do Auto de Infração n.º 2.070.137-3 em relação ao período de janeiro de 2005 a junho de 2006, bem como excluo a determinação de revisão dos valores cobrados referentes à “serviços não onerosos, contratos encerrados e valores já quitados”, excepcionada a possibilidade de dedução dos créditos cuja compensação venha a ser comprovada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 24/03/2026

Vogal: DES. ALEXANDRE PUPPIM

Voto: Acompanho a eminente Relatora.