Tribunal: TJES
Processo: 0000915-71.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-24

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000915-71.2024.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GABRIEL VIEIRA MARCILIO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 C/C ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06). 1. SOLICITAÇÃO DE ENTORPECENTE POR INTERNO A VISITANTE. 2. INTERCEPTAÇÃO DA DROGA EM PROCEDIMENTO DE REVISTA (
BODYSCAN
). 3. CONFIGURAÇÃO DE ATOS PREPARATÓRIOS IMPUNÍVEIS. 4. ATIPICIDADE DA CONDUTA DO DESTINATÁRIO. 5. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pelo Ministério Público em face de sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, absolvendo o apelado da imputação de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06). Os fatos narram que uma visitante foi flagrada por policiais penais, durante revista mecânica (
bodyscan
) em unidade prisional, portando 39g de maconha ocultos em sua região íntima. O material seria entregue ao apelado a pedido deste. O órgão ministerial busca a reforma do
decisum
para condenar o interno, sustentando a existência de coautoria ou autoria intelectual por domínio do fato.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a conduta de interno que solicita a terceiro o ingresso de drogas em estabelecimento prisional, com interrupção da trajetória do material ainda na fase de revista, configura início de execução ou ato preparatório; (II) verificar se a conduta do apelado preenche os requisitos de tipicidade penal para o crime de tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade delitiva e a autoria da corré (visitante) são comprovadas pelo auto de apreensão, laudo de química forense e confissão judicial.

O apelado admite ter solicitado a droga para uso pessoal, porém o entorpecente foi interceptado pelos agentes públicos antes que o interno obtivesse a disponibilidade física ou jurídica sobre a substância.

A jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a mera solicitação de drogas por custodiado a terceiros, quando o material é apreendido em revista antes da entrega, não ultrapassa a barreira dos atos preparatórios.

Inexiste prova de que o apelado tenha articulado a aquisição externa, financiado a operação ou exercido controle logístico sobre a conduta da visitante fora do ambiente carcerário.

A ausência de atos executórios próprios do tipo penal de tráfico de drogas pelo destinatário impõe a manutenção da absolvição por atipicidade da conduta, em observância ao princípio
in dubio pro reo
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A solicitação de entorpecentes por detento a visitante, quando a droga é interceptada em procedimento de revista antes do contato entre os agentes, constitui ato preparatório impunível.

Para a configuração de coautoria do interno no tráfico de drogas, é indispensável a prova de atos que integrem o
iter criminis
ou o domínio funcional sobre a aquisição e o transporte da substância.

Dispositivos relevantes citados
: Artigo 33,
caput
, e artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06; Artigo 29 do Código Penal; Artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 1.038.846/MT, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 16.10.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000915-71.2024.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: GABRIEL VIEIRA MARCILIO
RELATOR(A):

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EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000915-71.2024.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GABRIEL VIEIRA MARCILIO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para absolver o apelado, Gabriel Vieira Marcílio, das imputações relativas ao crime de tráfico de drogas, com fulcro no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal. No mesmo ato decisório, a corré Gabriella Barbieri Pereira foi condenada pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos.

Narra inicial acusatória que, no dia 22 de dezembro de 2024, por volta de 09h, na Penitenciária de Segurança Média de Colatina (PSMECOL), a denunciada Gabriella Barbieri Pereira trazia consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, a pedido de Gabriel Vieira Marcílio, 12 (doze) buchas de maconha, totalizando 39g (trinta e nove gramas), ocultas em sua região íntima. A substância foi interceptada por policiais penais durante procedimento de revista mecânica (
bodyscan
) que antecederia visita íntima ao apelado.

No recurso, Ministério Público requer reforma da sentença para condenar o apelado Gabriel Vieira Marcílio pela prática de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06), sob argumento de que sua conduta configura coautoria ou autoria intelectual, nos termos do artigo 29 do Código Penal. Sustenta que o apelado coordenou empreitada criminosa ao solicitar expressamente ingresso da droga, exercendo domínio do fato e pressão psicológica sobre sua companheira.

Em contrarrazões, defesa técnica pugna pela manutenção da absolvição.

Em parecer, Eminente Procurador de Justiça José Claudio Rodrigues Pimenta, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial.

A materialidade delitiva quanto à apreensão de 39g (trinta e nove gramas) de maconha encontra-se sobejamente demonstrada pelo Auto de Apreensão (fls. 13/14), Auto de Constatação Provisório (fls. 15/16) e Laudo de Química Forense nº 1186/2025 (Id 75215583).

A autoria da corré Gabriella Barbieri Pereira é igualmente incontroversa, amparada por sua confissão judicial e pelos depoimentos dos policiais penais Cláudio da Silva Brito e Samela Vieira Mendes, que detalharam flagrante ocorrido no setor de revista da PSMECOL.

No presente recurso, o cerne da controvérsia recursal reside em definir se conduta do apelado Gabriel Vieira Marcílio — interno que solicitou à companheira ingresso de entorpecente na unidade prisional — caracteriza início de execução de tráfico de drogas ou mero ato preparatório impunível.

Em análise detida dos autos, revela que o apelado confessou ter solicitado à Gabriella que levasse maconha para o presídio, alegando vício e necessidade de auxílio para dormir.

Todavia, substância entorpecente foi interceptada pelos agentes penitenciários ainda na fase de ingresso de visitantes, antes que Gabriella tivesse qualquer contato com o apelado ou que este obtivesse disponibilidade física ou jurídica sobre o material.

Para configuração do concurso de pessoas no crime de tráfico, na modalidade intelectual ou coautoria, indispensável que o agente pratique conduta que integre o
iter criminis
do delito.

No caso em exame, imputação ministerial baseia-se exclusivamente no verbo "trazer consigo" praticado pela corré, sob alegado comando do apelado.

Contudo, a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça orienta que a simples solicitação de drogas por custodiado a terceiros, quando o material é apreendido em revista antes da entrega, não ultrapassa a barreira dos atos preparatórios.

Nesse sentido:

“
(...)a conduta consistente em solicitar à companheira que ingresse com drogas no presídio, configura, no máximo, ato preparatório, impunível nos termos da legislação penal. 2. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior diferencia atos preparatórios de atos executórios em crimes de tráfico de drogas, considerando atípica a mera solicitação quando a substância é interceptada antes da entrega ao destinatário. 3. Por outro lado, quem transporta ou traz consigo substância entorpecente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar pratica fato previsto no preceito primário do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de maneira que não há que se falar em atipicidade de tal conduta. 4. Agravo regimental parcialmente provido. (STJ; AgRg-HC 1.038.846; Proc. 2025/0373254-7; MT; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/10/2025; DJE 23/10/2025)

Assim, a mera solicitação, desacompanhada de prova robusta de que o interno articulou a aquisição externa, financiou a operação ou coordenou detalhadamente a logística de entrega, não autoriza a punição a título de tráfico.

Conforme bem pontuado na sentença recorrida (Id 17277173), não há provas de que o apelado tenha negociado a compra da droga ou exercido domínio funcional sobre a conduta de terceiros fora do ambiente carcerário.

O ato de pedir entorpecente à companheira, em que pese reprovável sob ótica disciplinar, carece de tipicidade penal na hipótese de interrupção da trajetória da droga ainda em posse do visitante.

Portanto, ausente prova de que o apelado tivesse propriedade da maconha ou controle efetivo sobre o transporte realizado pela corré — que adquiriu o material de pessoa desconhecida por conta própria — deve ser prestigiada a conclusão do juízo de origem pela absolvição.

A dúvida sobre o domínio do fato e a natureza preparatória da conduta impõem aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença que absolveu Gabriel Vieira Marcílio.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.