Tribunal: TJES
Processo: 0002119-14.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE (ART. 59, DO CP,, E ART. 42 DA LEI 11.343/2006). TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. HABITUALIDADE CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO REGIME E INDEFERIMENTO DAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CUSTAS PROCESSUAIS. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, 555 dias-multa e regime inicial fechado. A defesa pleiteia: (i) redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se a pena-base deve ser redimensionada ao mínimo legal;
(ii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006;
(iii) verificar se é possível alterar o regime inicial e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;
(iv) determinar se deve ser deferida a isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exasperação da pena-base é idônea quando amparada na natureza, variedade e quantidade das drogas apreendidas, conforme prepondera o art. 42, da Lei 11.343/2006, e reiterada jurisprudência do STJ.

O exercício da função de gerência no tráfico constitui circunstância concreta apta a justificar maior reprovação da conduta e majoração da pena-base.

A minorante do tráfico privilegiado exige a presença cumulativa dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e se destina ao traficante eventual.

Afastam o benefício a habitualidade criminosa, demonstrada pela prisão do réu em flagrante enquanto estava em liberdade provisória em duas outras ações penais por tráfico, evidenciando dedicação às atividades ilícitas.

O pedido de alteração do regime e de substituição da pena resta prejudicado diante da manutenção da pena e da ausência dos requisitos do art. 44, do Código Penal.

A condenação em custas decorre automaticamente do art. 804, do CPP, devendo eventuais pedidos de isenção ser apreciados pelo juízo da execução, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente (art. 3º, do CPP).

IV. DISPOSITIVO

Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59 e 68; CPP, arts. 3º e 804; CPC, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º, e art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 660.469/SC, Sexta Turma, j. 24/8/2021; STJ, AgRg-HC 836.758, Quinta Turma, j. 06/03/2024; STJ, REsp 1.977.027/PR (Tema 1139), Terceira Seção, j. 10/8/2022; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, j. 8/9/2021; STJ, HC 832.316/SP, Quinta Turma, j. 15/10/2024; STJ, AREsp 2.511.105/SP, Quinta Turma, j. 03/12/2024; TJSP, ACr 1501516-19.2023.8.26.0537, j. 31/10/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002119-14.2023.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS EDUARDO DOS SANTOS RITA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE (ART. 59, DO CP,, E ART. 42 DA LEI 11.343/2006). TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. HABITUALIDADE CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO REGIME E INDEFERIMENTO DAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CUSTAS PROCESSUAIS. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, 555 dias-multa e regime inicial fechado. A defesa pleiteia: (i) redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se a pena-base deve ser redimensionada ao mínimo legal;
(ii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006;
(iii) verificar se é possível alterar o regime inicial e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;
(iv) determinar se deve ser deferida a isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exasperação da pena-base é idônea quando amparada na natureza, variedade e quantidade das drogas apreendidas, conforme prepondera o art. 42, da Lei 11.343/2006, e reiterada jurisprudência do STJ.

O exercício da função de gerência no tráfico constitui circunstância concreta apta a justificar maior reprovação da conduta e majoração da pena-base.

A minorante do tráfico privilegiado exige a presença cumulativa dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e se destina ao traficante eventual.

Afastam o benefício a habitualidade criminosa, demonstrada pela prisão do réu em flagrante enquanto estava em liberdade provisória em duas outras ações penais por tráfico, evidenciando dedicação às atividades ilícitas.

O pedido de alteração do regime e de substituição da pena resta prejudicado diante da manutenção da pena e da ausência dos requisitos do art. 44, do Código Penal.

A condenação em custas decorre automaticamente do art. 804, do CPP, devendo eventuais pedidos de isenção ser apreciados pelo juízo da execução, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente (art. 3º, do CPP).

IV. DISPOSITIVO

Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59 e 68; CPP, arts. 3º e 804; CPC, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º, e art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 660.469/SC, Sexta Turma, j. 24/8/2021; STJ, AgRg-HC 836.758, Quinta Turma, j. 06/03/2024; STJ, REsp 1.977.027/PR (Tema 1139), Terceira Seção, j. 10/8/2022; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, j. 8/9/2021; STJ, HC 832.316/SP, Quinta Turma, j. 15/10/2024; STJ, AREsp 2.511.105/SP, Quinta Turma, j. 03/12/2024; TJSP, ACr 1501516-19.2023.8.26.0537, j. 31/10/2023.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002119-14.2023.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO DOS SANTOS RITA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Carlos Eduardo dos Santos Rita
,
inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz (id.
15530628
), que condenou o apelante nas sanções do
artigo 33,
c
aput
,
da Lei nº 11.343/2006,
fixando a pena definitiva de
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, estabelecendo o regime fechado para o início do cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas no id.
15531105
, a defesa do apelante requer:
i)
o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal;
ii)
seja reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006);
iii)
via de consequência, seja alterado o regime para início do cumprimento da pena, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito;
v)
e, por fim, seja deferida a isenção de custas processuais.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
dos crimes pelo qual os apelantes foram condenados, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Com isso,
passo à análise do pedido referente à dosimetria da pena
.

Na fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
.

Ressalva-se, no entanto, que a referida discricionariedade do julgador ao realizar a dosimetria da pena deve se pautar em motivação idônea, e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida. Para tanto, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

No caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei de Drogas, e considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o magistrado sentenciante fixou a pena de
06 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa,
diante da
culpabilidade, fundamentada na quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, além do fato de o acusado exercer a função de gerência do tráfico de drogas.

A esse respeito, sabe-se que o artigo 42 da Lei de Drogas, prevê que “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
”, de forma que se mostra perfeitamente idônea a fundamentação utilizada pelo Magistrado
a quo
para exasperar a pena-base do recorrente, que se fundou na natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos, o que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime,
fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que
“os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”.
Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021).

No ponto, registro que durante a abordagem do acusado foram apreendidas
04 (quatro) unidades de haxixe
(2,0 g)
, 72 (setenta e duas) tiras de maconha
(317,2 g)
, 139 (cento e trinta e nove) buchas de maconha
(221,2 g)
, 279 (duzentos e setenta e nove) pedras de
crack

(202,8 g)
, 473 (quatrocentos e setenta e três) pinos de cocaína
(486,
0
g)
,
conforme Laudo Químico (ID
15530621
).

Além disso, conforme consignado pelos policiais militares em seus depoimentos judiciais, o acusado exercia a função de gerência do tráfico de drogas, circunstância que também é apta a exasperação da pena-base, uma vez que denota a maior gravidade de sua conduta. Nesse sentido, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E LAVAGEM DE CAPITAIS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em
habeas corpus
tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2. Em se tratando de pena-base, o
art. 59 do Código Penal
- CP não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. 3. As instâncias ordinárias destacaram fundamentação suficiente à manutenção da pena-base acima do mínimo legal. 4. Com relação do delito de tráfico de drogas, consoante reiterada jurisprudência desta Corte, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no
art. 42
da
Lei n. 11.343/2006
, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do
art. 42
, da
Lei n. 11.343/2006
. 5
. Quanto ao crime de associação para o tráfico, as instâncias ordinárias destacaram fundamentação concreta a justificar a elevação da pena-base, sobretudo destacando a posição de gerência

exercida pelo réu na organização, circunstância que, de fato, desborda do

tipo penal básico e justifica a majoração da pena-base.
6. Em relação ao delito de lavagem de capitais (art. 1º da Lei n. 9.613/98), a despeito da ausência de fundamentação concreta a justificar a valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e motivos do crime, extrai-se dos autos que as instâncias ordinárias destacaram fundamentação suficiente para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, ressaltando as consequências negativas do crime que envolve quantia substancial de milhares de reais, a merecer reprovação a título de consequências. 7. Assim, não é possível reduzir o
quantum
de aumento, como pretende a Defesa, sobretudo porque a "exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016). 8. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-HC 836.758; Proc. 2023/0234800-3; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 06/03/2024).

Dessa forma, a pena-base foi devidamente fundamentada com base nas circunstâncias concretas dos autos, as quais, inclusive, permitem a exasperação em patamar superior ao orientado pela jurisprudência pátria, dada a conjugação entre a quantidade e variedade de drogas com o fato de o apelante exercer função de gerência do tráfico de drogas.

Portanto, a pena-base foi fixada de forma fundamentada, observando a discricionariedade vinculada do Juízo e os ditames legais e jurisprudenciais, razão pela qual o
quantum
de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e multa
não merece ser reduzido
.

Prosseguindo, na
terceira fase
da dosimetria, a defesa pleiteia a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da
L
ei de
D
rogas
.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar o seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de
bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades ilícitas
e nem
participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena com base na existência de das ações penais em curso pelo crime de tráfico de drogas, bem como em decorrência de ato infracional análogo ao crime de roubo majorado datado de 2017.

Ocorre que, o entendimento adotado pelo magistrado sentenciante contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não tem mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso como fundamento para afastar o tráfico privilegiado.

Nesse particular, no bojo do REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

De igual modo, em relação ao ato infracional considerado, tem-se que não há proximidade temporal com o crime ora em apuração conforme exige a jurisprudência pátria. Vejamos:

“o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração”. (EREsp n. 1.916.596/SP, de minha relatoria, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).

Não obstante a fundamentação adotada pelo magistrado sentenciante não ser suficiente para afastar o tráfico privilegiado, ao analisar os autos vislumbro a presença de
outros elementos
que obstam a concessão da referida benesse, os quais
demonstram que o apelante se dedica a atividades ilícitas.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria
(AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.)
, entendo ser o caso de manter o afastamento do tráfico privilegiado, acrescentando ao caso mais um fundamento que reforça a necessidade de negar o referido benefício ao acusado. Explico.

No presente caso, tem-se que
o
réu, na ocasião de sua prisão nos presentes autos, se encontrava em situação de liberdade provisória
concedida na Ação Penal nº
0024120-03.2019.8.08.0048
, ainda em audiência de custódia, bem como na Ação Penal nº
0001353-29.2023.8.08.0048,
concedida em 31/08/2023, o que enseja óbice ao reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, por demonstrar a habitualidade do réu na prática de crimes.

Nesse sentido, colaciono arestos no âmbito do entendimento firmado pela colenda Corte e pela jurisprudência pátria,
in verbis
:

Quanto à não aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 ao paciente Paulo Henrique, o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a sua decisão, ao considerar que o paciente demonstrava envolvimento habitual com a atividade criminosa, uma vez que foi preso em flagrante enquanto estava em liberdade provisória por responder a outro processo por tráfico de drogas.6. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a habitualidade criminosa, evidenciada pela quantidade de droga apreendida e outras circunstâncias fáticas, afasta a incidência do tráfico privilegiado. IV. HABEAS CORPUS DENEGADO. (HC n. 832.316/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 11/11/2024).

[...].
3.
A aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 depende da comprovação de que o réu é primário, de bons antecedentes, e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. A benesse possui caráter excepcional e deve ser analisada conforme os elementos probatórios do caso. 4. No presente caso, o Tribunal de origem considerou que o réu se dedicava ao tráfico de forma habitual, com base em elementos como a quantidade significativa de entorpecentes apreendidos, a posse de anotações de contabilidade do tráfico e a
reincidência na prática delitiva enquanto estava em liberdade provisória. Esses elementos são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado
. 5. No que diz respeito ao regime inicial de cumprimento da pena, a jurisprudência desta Corte estabelece que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedada a imposição de regime mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito. A Súmula nº 440/STJ determina que, nessa hipótese, o regime inicial deve ser fixado de acordo com a quantidade da pena aplicada e as circunstâncias concretas do caso. 6. Considerando que as circunstâncias fáticas do caso não são suficientes para justificar a imposição do regime fechado, impõe-se a alteração do regime inicial para o semiaberto, em observância ao disposto na Súmula nº 440/STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO Recurso Especial PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. (STJ; AREsp 2.511.105; Proc. 2023/0414545-0; SP; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 03/12/2024; DJE 17/12/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Réu confesso, preso em flagrante na posse de entorpecentes. Circunstâncias que evidenciam o comércio ilegal de drogas. Condenação mantida. Dosimetria mitigada. Quantidade de entorpecentes utilizada na primeira e na terceira fases da dosimetria configura bis in idem.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Apreensão de anotações de contabilidade.
Apelante que se encontrava em liberdade provisória pela prática de delito da mesma natureza e atos infracionais análogos ao tráfico de drogas. Elementos aptos a evidenciarem dedicação a atividades criminosas
.
Regime prisional inicial abrandado para o semiaberto em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Recurso parcialmente provido. (TJSP; ACr 1501516-19.2023.8.26.0537; Ac. 17309818; São Bernardo do Campo; Décima Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno; Julg. 31/10/2023; DJESP 16/11/2023; Pág. 3392).

Assim, a prisão em flagrante do apelante enquanto se encontrava em liberdade provisória em outras duas ações penais por tráfico de drogas demonstra que o acusado se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional.

Dessa forma, ainda que por fundamentação diversa da constante na sentença, não deve ser concedida a causa de diminuição do tráfico privilegiado ao apelante.

Mantida a pena fixada na sentença, reputo prejudicada a análise quanto ao pedido de alteração de regime e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do não preenchimento dos requisitos do art. 44, do Código Penal.

A defesa pugna, por fim, pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que, neste ponto, também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete (
in
Código de Processo Penal Interpretado), que:
“A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que

cabe ao magistrado responsável pela Execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO

ao recurso, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Vitória, 19 de novembro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro à revisão.

Acompanho o voto exarado pelo Eminente Relator.

É como voto.