Tribunal: TJES
Processo: 5006825-32.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2026-06-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-ST. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO. ALEGAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE LIMINARES OBTIDAS POR TERCEIROS ADQUIRENTES. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SÚMULA 405 DO STF. AUTONOMIA DOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por GLAXOSMITHKLINE BRASIL LTDA. contra sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos quais se buscava desconstituir crédito tributário formalizado na CDA nº 04913/2014, oriunda do Auto de Infração nº 419284-8, lavrado por falta de retenção e recolhimento de ICMS por substituição tributária em operações com produtos farmacêuticos destinadas ao Estado do Espírito Santo, nos períodos de apuração entre 1997 e 2000. A embargante alegou que a ausência de retenção decorreu do cumprimento de decisões judiciais obtidas por seus clientes adquirentes, que teriam afastado o regime de substituição tributária, bem como sustentou a ocorrência de bitributação e ofensa ao princípio da não cumulatividade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 2 questões em discussão: (i) definir se a apelante comprovou, de modo idôneo, que estava amparada por ordens judiciais aptas a justificar a não retenção do ICMS-ST no período fiscalizado; e (ii) estabelecer se houve prova efetiva de recolhimento do tributo pelos adquirentes capixabas por sistemática diversa, de modo a afastar a exigência fiscal e a alegação de bitributação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Incumbe à embargante comprovar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, ônus que se torna mais rigoroso em Embargos à Execução Fiscal diante da presunção de legitimidade, liquidez e certeza da CDA.

4. A apelante não apresenta cópias legíveis e autenticadas dos ofícios judiciais que teriam determinado a não retenção do ICMS-ST, nem demonstra, com documentação idônea, o teor, a vigência e a data de ciência das supostas ordens judiciais.

5. A apelante, mesmo intimada na fase judicial para especificar as provas que pretendia produzir, afirma expressamente que não havia outras provas a produzir e requer o julgamento antecipado da lide, assumindo conduta incompatível com a tese defensiva fundada em fatos dependentes de comprovação documental.

6. Meras alegações desacompanhadas de decisões judiciais, números de processos ou certidões de objeto e pé não afastam a higidez do lançamento tributário.

7. As medidas judiciais invocadas pela apelante possuem caráter precário e, segundo demonstrado pelo Estado, as ações ajuizadas pelos terceiros adquirentes foram posteriormente julgadas improcedentes ou extintas por desistência.

8. A Súmula 405 do STF faz retroagir os efeitos da revogação da liminar, o que restabelece integralmente a obrigação tributária original desde a ocorrência do fato gerador, na ausência de provimento jurisdicional definitivo favorável à contribuinte.

9. A alegação de que os adquirentes recolheram o tributo pelo regime ordinário permanece sem comprovação material, porque a apelante não junta guias de recolhimento, livros fiscais ou prova pericial contábil apta a demonstrar, nota por nota, o efetivo ingresso dos valores nos cofres estaduais.

10. Sem prova documental específica do adimplemento da obrigação tributária por outra via, não se configura bitributação nem enriquecimento ilícito do Estado, prevalecendo a responsabilidade do contribuinte substituto prevista na legislação aplicável e no Convênio ICMS 76/94.

11. O precedente invocado pela apelante não se aplica automaticamente ao caso, porque versa sobre auto de infração diverso, e cada lançamento tributário possui autonomia, devendo sua validade ser aferida à luz da prova referente à situação jurídica existente em cada fato gerador.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O contribuinte que alega ter deixado de reter ICMS-ST em cumprimento a decisões judiciais deve comprovar documentalmente a existência, o teor e a vigência das ordens invocadas.

2. A revogação ou improcedência final da ação que ensejou liminar faz retroagir os efeitos da decisão contrária e restabelece a obrigação tributária originária, nos termos da Súmula 405 do STF.

3. A alegação de recolhimento do tributo por sistemática diversa exige prova documental específica do efetivo pagamento, não bastando afirmações genéricas.

4. Precedente relativo a auto de infração diverso não afasta, por si só, a validade de lançamento autônomo sem identidade fática e probatória plena.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 373, I; CPC, art. 85, § 11; Convênio ICMS 76/94.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 405; TJES, Proc. nº 0005881-38.2010.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006825-32.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GLAXOSMITHKLINE BRASIL LTDA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-ST. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO. ALEGAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE LIMINARES OBTIDAS POR TERCEIROS ADQUIRENTES. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SÚMULA 405 DO STF. AUTONOMIA DOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por GLAXOSMITHKLINE BRASIL LTDA. contra sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos quais se buscava desconstituir crédito tributário formalizado na CDA nº 04913/2014, oriunda do Auto de Infração nº 419284-8, lavrado por falta de retenção e recolhimento de ICMS por substituição tributária em operações com produtos farmacêuticos destinadas ao Estado do Espírito Santo, nos períodos de apuração entre 1997 e 2000. A embargante alegou que a ausência de retenção decorreu do cumprimento de decisões judiciais obtidas por seus clientes adquirentes, que teriam afastado o regime de substituição tributária, bem como sustentou a ocorrência de bitributação e ofensa ao princípio da não cumulatividade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 2 questões em discussão: (i) definir se a apelante comprovou, de modo idôneo, que estava amparada por ordens judiciais aptas a justificar a não retenção do ICMS-ST no período fiscalizado; e (ii) estabelecer se houve prova efetiva de recolhimento do tributo pelos adquirentes capixabas por sistemática diversa, de modo a afastar a exigência fiscal e a alegação de bitributação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Incumbe à embargante comprovar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, ônus que se torna mais rigoroso em Embargos à Execução Fiscal diante da presunção de legitimidade, liquidez e certeza da CDA.

4. A apelante não apresenta cópias legíveis e autenticadas dos ofícios judiciais que teriam determinado a não retenção do ICMS-ST, nem demonstra, com documentação idônea, o teor, a vigência e a data de ciência das supostas ordens judiciais.

5. A apelante, mesmo intimada na fase judicial para especificar as provas que pretendia produzir, afirma expressamente que não havia outras provas a produzir e requer o julgamento antecipado da lide, assumindo conduta incompatível com a tese defensiva fundada em fatos dependentes de comprovação documental.

6. Meras alegações desacompanhadas de decisões judiciais, números de processos ou certidões de objeto e pé não afastam a higidez do lançamento tributário.

7. As medidas judiciais invocadas pela apelante possuem caráter precário e, segundo demonstrado pelo Estado, as ações ajuizadas pelos terceiros adquirentes foram posteriormente julgadas improcedentes ou extintas por desistência.

8. A Súmula 405 do STF faz retroagir os efeitos da revogação da liminar, o que restabelece integralmente a obrigação tributária original desde a ocorrência do fato gerador, na ausência de provimento jurisdicional definitivo favorável à contribuinte.

9. A alegação de que os adquirentes recolheram o tributo pelo regime ordinário permanece sem comprovação material, porque a apelante não junta guias de recolhimento, livros fiscais ou prova pericial contábil apta a demonstrar, nota por nota, o efetivo ingresso dos valores nos cofres estaduais.

10. Sem prova documental específica do adimplemento da obrigação tributária por outra via, não se configura bitributação nem enriquecimento ilícito do Estado, prevalecendo a responsabilidade do contribuinte substituto prevista na legislação aplicável e no Convênio ICMS 76/94.

11. O precedente invocado pela apelante não se aplica automaticamente ao caso, porque versa sobre auto de infração diverso, e cada lançamento tributário possui autonomia, devendo sua validade ser aferida à luz da prova referente à situação jurídica existente em cada fato gerador.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O contribuinte que alega ter deixado de reter ICMS-ST em cumprimento a decisões judiciais deve comprovar documentalmente a existência, o teor e a vigência das ordens invocadas.

2. A revogação ou improcedência final da ação que ensejou liminar faz retroagir os efeitos da decisão contrária e restabelece a obrigação tributária originária, nos termos da Súmula 405 do STF.

3. A alegação de recolhimento do tributo por sistemática diversa exige prova documental específica do efetivo pagamento, não bastando afirmações genéricas.

4. Precedente relativo a auto de infração diverso não afasta, por si só, a validade de lançamento autônomo sem identidade fática e probatória plena.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 373, I; CPC, art. 85, § 11; Convênio ICMS 76/94.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 405; TJES, Proc. nº 0005881-38.2010.8.08.0024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - EDNALVA DA PENHA BINDA - Vogal

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006825-32.2022.8.08.0024

APELANTE: GLAXOSMITHKLINE BRASIL LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
GLAXOSMITHKLINE BRASIL LTDA.
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal movidos contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

A apelante sustenta, em síntese, que a ausência de retenção e recolhimento de ICMS-ST no período de 1997 a 2000 decorreu do cumprimento de decisões judiciais obtidas por seus clientes (substituídos), as quais afastavam o regime de substituição tributária. Alega que o próprio Fisco confessou a existência de tais medidas no Auto de Infração e invoca precedente deste Tribunal em caso análogo.

O Estado, em contrarrazões, defende a manutenção da sentença, arguindo que a apelante não comprovou a vigência nem o desfecho favorável de tais ações, além de ter declinado da produção de novas provas.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

Para melhor compreensão da controvérsia, cumpre delinear os fatos que deram origem à demanda.

Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por
GLAXOSMITHKLINE BRASIL LTDA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, distribuídos por dependência à Execução Fiscal nº 5000500-46.2019.8.08.0024.

A controvérsia tem origem na cobrança de crédito tributário formalizado pela Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 04913/2014, lavrada a partir do Auto de Infração nº 419284-8. A autuação decorreu da falta de retenção e recolhimento de
ICMS por substituição tributária (ICMS-ST)
em operações com produtos farmacêuticos destinadas ao Estado do Espírito Santo. Os períodos de apuração compreendem meses específicos entre os anos de 1997 e 2000.

Em sua defesa, a Embargante sustentou a improcedência do lançamento, argumentando que a não retenção do imposto ocorreu em estrito cumprimento a decisões judiciais (liminares) obtidas por seus clientes adquirentes (substituídos). Alegou que tais ordens judiciais afastaram a sistemática da substituição tributária para as referidas operações, transferindo a responsabilidade pelo recolhimento do tributo aos próprios contribuintes destinatários através do regime de débito e crédito.

O Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória julgou
improcedentes os embargos
. A sentença fundamentou-se no fato de a Embargante não ter comprovado documentalmente a existência, o teor e a vigência das medidas judiciais invocadas à época dos fatos geradores. O magistrado destacou que, diante da inércia probatória da devedora e da notícia de que as ações movidas por terceiros foram posteriormente julgadas improcedentes, a obrigação tributária original permaneceu hígida.

Irresignada, a GLAXOSMITHKLINE BRASIL LTDA interpôs o presente Recurso de Apelação pleiteando a reforma integral do julgado. Em suas razões, reitera que o próprio Fisco reconheceu a existência das liminares no relato do auto de infração e sustenta a ocorrência de bitributação e ofensa ao princípio da não-cumulatividade.

Feitas essas considerações,
adianto que o recurso não merece provimento
. Explico.

O cerne da controvérsia reside em verificar se a apelante logrou êxito em comprovar que estava amparada por ordens judiciais idôneas que justificassem a não retenção do ICMS-ST, bem como se houve o efetivo pagamento do tributo pelos adquirentes capixabas por outra sistemática.
No sistema processual civil brasileiro, a distribuição do ônus da prova é regra fundamental de julgamento. Conforme preceitua o art. 373, inciso I, do CPC, incumbe ao autor a prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. No caso de Embargos à Execução, tal encargo é acentuado pela presunção de legitimidade, liquidez e certeza de que goza a Certidão de Dívida Ativa (CDA).

A despeito da narrativa da Apelante, verifica-se uma lacuna probatória intransponível. Durante o processo administrativo, a contribuinte foi instada reiteradamente pela fiscalização e pela Procuradoria Geral do Estado a apresentar cópias legíveis e autenticadas dos ofícios judiciais que lhe teriam sido dirigidos, detalhando as ordens expressas para a não retenção do ICMS-ST e as respectivas datas de ciência. A Apelante
manteve-se inerte
, descumprindo o dever de comprovar sua vinculação direta aos referidos processos.

Já na esfera judicial, quando intimada para especificar as provas que pretendia produzir para lastrear seu direito, a Apelante peticionou afirmando categoricamente que
"não há outras provas a produzir"
, requerendo o julgamento antecipado da lide.

Tal postura processual configura negligência quanto ao seu ônus probatório, uma vez que meras afirmações desacompanhadas de suporte documental idôneo (como cópias de decisões, números de processos ou certidões de objeto e pé) não são suficientes para afastar a higidez do lançamento tributário efetuado pelo Estado.

A tese da Apelante repousa sobre a existência de medidas liminares de caráter precário. Contudo, o Estado do Espírito Santo demonstrou que as ações judiciais mencionadas — movidas por terceiros adquirentes e não pela própria Apelante — foram, ao final, julgadas improcedentes ou objeto de desistência.

Incide, na espécie, o entendimento cristalizado na
Súmula 405 do Supremo Tribunal Federal
, que dispõe:
"Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária"
.

Assim, a cassação dos provimentos judiciais precários restabelece integralmente a obrigação tributária original desde a ocorrência do fato gerador. Uma vez que a Apelante não comprovou a existência de provimento jurisdicional favorável definitivo (trânsito em julgado) que a desonerasse do recolhimento pelo regime de substituição no período fiscalizado,
a responsabilidade tributária permanece intacta
, sendo o lançamento de ofício medida impositiva.

A alegação de que não houve prejuízo ao Erário em virtude de supostos recolhimentos efetuados pelos clientes capixabas via regime normal (débito e crédito) permanece no campo das conjecturas. No Direito Tributário, a prova do pagamento ou da compensação deve ser estritamente documental e específica.

Compulsando os autos, nota-se que a Apelante
não colacionou guias de recolhimento, livros fiscais
ou
perícia contábil
que demonstrassem, de forma analítica, que o imposto correspondente a cada uma das notas fiscais listadas no Auto de Infração nº 419284-8 foi efetivamente recolhido aos cofres estaduais pelos destinatários.

Inexistindo a prova material do adimplemento da obrigação tributária por outra via, não há como acolher a tese de bitributação ou enriquecimento ilícito do Estado, prevalecendo a responsabilidade do contribuinte substituto prevista na legislação e no Convênio ICMS 76/94.

O precedente invocado pela Apelante (Proc. nº 0005881-38.2010.8.08.0024) não possui o condão de vincular este julgamento por ausência de identidade fática plena. Aquele feito tratou do
Auto de Infração nº 419285-9
, enquanto o presente debate refere-se ao
Auto de Infração nº 419284-8
.

Em matéria tributária, cada lançamento goza de autonomia e sua validade depende da prova da situação jurídica vigente ao tempo de cada fato gerador.

No processo anterior, pode ter havido a demonstração documental da vigência de ordens judiciais para as operações ali fiscalizadas, o que, conforme já exaustivamente demonstrado,
não ocorreu no presente caderno processual
devido à inércia probatória da Apelante. Sem a prova de que as mesmas condições fáticas e jurídicas se replicam para estas notas fiscais específicas, a aplicação automática do resultado de demanda diversa feriria o princípio da verdade material e a autonomia das instâncias administrativas de fiscalização.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença de primeiro grau que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal.

Em razão da sucumbência recursal e nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre os percentuais mínimos já estabelecidos na sentença sobre o valor da causa.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - EDNALVA DA PENHA BINDA (Vogal)
Acompanhar