Tribunal: TJES
Processo: 0003273-48.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Corrupção ativa; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-17

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ENVOLVIMENTO DE MENOR. TRÁFICO PRIVILEGIADO. VALORAÇÃO DA PROVA. ART. 155 DO CPP. TEMA 1.139/STJ. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO ART. 33, CAPUT. ABSOLVIÇÃO DO ART. 35. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI. MANUTENÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, §4º. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal
interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo e por apelante 1 contra sentença que, nos autos da ação penal pública, condenou o apelante 1 e a ré pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), absolvendo-os da imputação de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) e absolvendo a ré do crime de corrupção ativa (art. 333 do CP), aplicando à ré a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, bem como afastando a majorante do art. 40, VI, do mesmo diploma legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há
quatro questões em discussão
: (i) definir se há prova suficiente de autoria e materialidade para a absolvição do apelante 1 quanto ao crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos da estabilidade e permanência para a configuração do delito de associação para o tráfico; (iii) determinar se é aplicável a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, diante de suposto envolvimento de menor; e (iv) verificar a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º) da ré com base em condenação por fato posterior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico de drogas resta comprovada por auto de apreensão, auto de constatação provisória, laudo pericial definitivo e demais elementos documentais, corroborados por prova oral produzida em juízo.

4. A autoria delitiva do apelante 1 é evidenciada pelos depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório e em consonância com as demais provas dos autos.

5. O depoimento policial constitui meio de prova idôneo quando prestado em juízo e em harmonia com o conjunto probatório, não havendo elementos concretos a infirmar sua credibilidade no caso.

6. A versão defensiva apresentada pelo apelante 1 mostra-se inverossímil e isolada, não sendo suficiente para afastar a condenação diante do conjunto probatório robusto.

7. O crime de associação para o tráfico exige prova concreta do vínculo estável e permanente entre os agentes, não se confundindo com o mero concurso de pessoas para a prática de um único delito.

8. A prova produzida limita-se a demonstrar atuação conjunta episódica dos réus no dia dos fatos, inexistindo elementos que comprovem estabilidade, permanência ou
animus associativo
aptos a caracterizar o art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

9. A majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas não pode ser aplicada com base exclusivamente em declarações prestadas na fase inquisitorial, não confirmadas em juízo, em observância ao art. 155 do CPP.

10. A inexistência de prova judicializada acerca da efetiva participação de menor no evento delituoso específico impede o reconhecimento da causa de aumento pretendida.

11. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado não pode se fundar em condenação por fato posterior ou em processos sem trânsito em julgado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

12. A aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 à ré observa o entendimento firmado no Tema 1.139 do STJ, sendo vedada a utilização de inquéritos, ações penais em curso ou condenações posteriores para afastá-lo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais, quando colhido em juízo e em consonância com o conjunto probatório, é suficiente para comprovar a autoria do crime de tráfico de drogas.

2. A configuração do delito de associação para o tráfico exige prova concreta da estabilidade e permanência do vínculo associativo, não bastando a atuação conjunta ocasional.

3. É inadmissível a aplicação da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 com base exclusiva em elementos informativos do inquérito policial.

4.
É vedada a utilização de condenação por fato posterior ou de processos sem trânsito em julgado para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CPP, arts. 155 e 386, VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, 35 e 40, VI; CP, art. 333.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 434.972/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 26.06.2018; STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 06.02.2024; STJ, Tema Repetitivo nº 1.139; STF, RE nº 591.054 (Tema 129); TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003273-48.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EWERTON TORRES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ENVOLVIMENTO DE MENOR. TRÁFICO PRIVILEGIADO. VALORAÇÃO DA PROVA. ART. 155 DO CPP. TEMA 1.139/STJ. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO ART. 33, CAPUT. ABSOLVIÇÃO DO ART. 35. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI. MANUTENÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, §4º. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal
interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo e por apelante 1 contra sentença que, nos autos da ação penal pública, condenou o apelante 1 e a ré pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), absolvendo-os da imputação de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) e absolvendo a ré do crime de corrupção ativa (art. 333 do CP), aplicando à ré a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, bem como afastando a majorante do art. 40, VI, do mesmo diploma legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há
quatro questões em discussão
: (i) definir se há prova suficiente de autoria e materialidade para a absolvição do apelante 1 quanto ao crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos da estabilidade e permanência para a configuração do delito de associação para o tráfico; (iii) determinar se é aplicável a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, diante de suposto envolvimento de menor; e (iv) verificar a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º) da ré com base em condenação por fato posterior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico de drogas resta comprovada por auto de apreensão, auto de constatação provisória, laudo pericial definitivo e demais elementos documentais, corroborados por prova oral produzida em juízo.

4. A autoria delitiva do apelante 1 é evidenciada pelos depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório e em consonância com as demais provas dos autos.

5. O depoimento policial constitui meio de prova idôneo quando prestado em juízo e em harmonia com o conjunto probatório, não havendo elementos concretos a infirmar sua credibilidade no caso.

6. A versão defensiva apresentada pelo apelante 1 mostra-se inverossímil e isolada, não sendo suficiente para afastar a condenação diante do conjunto probatório robusto.

7. O crime de associação para o tráfico exige prova concreta do vínculo estável e permanente entre os agentes, não se confundindo com o mero concurso de pessoas para a prática de um único delito.

8. A prova produzida limita-se a demonstrar atuação conjunta episódica dos réus no dia dos fatos, inexistindo elementos que comprovem estabilidade, permanência ou
animus associativo
aptos a caracterizar o art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

9. A majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas não pode ser aplicada com base exclusivamente em declarações prestadas na fase inquisitorial, não confirmadas em juízo, em observância ao art. 155 do CPP.

10. A inexistência de prova judicializada acerca da efetiva participação de menor no evento delituoso específico impede o reconhecimento da causa de aumento pretendida.

11. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado não pode se fundar em condenação por fato posterior ou em processos sem trânsito em julgado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

12. A aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 à ré observa o entendimento firmado no Tema 1.139 do STJ, sendo vedada a utilização de inquéritos, ações penais em curso ou condenações posteriores para afastá-lo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais, quando colhido em juízo e em consonância com o conjunto probatório, é suficiente para comprovar a autoria do crime de tráfico de drogas.

2. A configuração do delito de associação para o tráfico exige prova concreta da estabilidade e permanência do vínculo associativo, não bastando a atuação conjunta ocasional.

3. É inadmissível a aplicação da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 com base exclusiva em elementos informativos do inquérito policial.

4.
É vedada a utilização de condenação por fato posterior ou de processos sem trânsito em julgado para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CPP, arts. 155 e 386, VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, 35 e 40, VI; CP, art. 333.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 434.972/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 26.06.2018; STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 06.02.2024; STJ, Tema Repetitivo nº 1.139; STF, RE nº 591.054 (Tema 129); TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0003273-48.2020.8.08.0014

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO; EWERTON TORRES

APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO; EWERTON TORRES; ARIANY SENA NUNES

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
EWERTON TORRES
em face da r. Sentença juntada ao ID 15730859, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar os acusados EWERTON TORRES e ARIANY SENA NUNES, nas sanções previstas no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06; absolvê-los da prática do crime previsto no art. 35 da Lei no 11.343/06, e absolver também a ré ARIANY da imputação quanto ao crime do art. 333 do CP, impondo-lhes as respectivas penas de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias-multa; e 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa dias-multa.

Em suas razões (ID 15730866), o
parquet
sustenta que: (i) é devido o afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 aplicada à ré Ariany; (ii) deve-se aplicar a causa de aumento do art. 40, VI da Lei 11.343/06; (iii) é devida a condenação dos réus quanto ao delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões da defesa de Ewerton (ID 15730874) e de Ariany (ID 17029850) pelo
desprovimento
do recurso ministerial.

Já o apelante Ewerton (ID 15730875) pleiteia sua absolvição da condenação nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 com base no art. 386, VII, do CPP, em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
.

Contrarrazões do Ministério Público (ID 15730880), pelo
desprovimento
do recurso de Ewerton.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17498321, pelo
provimento
do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia que (fl. 02/03 do ID 15730709):

Consta do incluso inquérito policial que, no dia 23 de abril de 2020, por volta das 21h20mtn, na Escada João Neri Nascimento, Perpetuo Socorro, nesta comarca, Ariany Sena Nunes e Ewerton Torres, ora denunciados, associados entre si com animus de estabilidade e permanência, mantinham em depósito 06 (seis) buchas de

maconha e 09 (nove) pedras de crack, para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Infere-se, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, a denunciada Ariany, tentou corromper os policiais ao oferecer vantagem indevida.

Ao que se apurou, na data e local acima mencionados, policiais militares realizavam patrulhamento, quando avistaram os denunciados na escadaria, juntamente com outro indivíduo não identificado, sendo que ao notarem a presença policial, os dois homens evadiram-se na direção do mato.

Ato contínuo, os militares abordaram a denunciada Ariany, que retirou do bolso a quantia de R$ 348,00 (trezentos e quarenta e oito reais) e ofereceu aos agentes públicos para liberarem-na. Outrossim, ao ser abordada a denunciada Ariany, Ewerton, o qual é conhecido dos meios policiais pelo envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes.

Na sequência, em buscas pelos locais em que se encontravam os denunciados, os policiais lograram encontrar 09 (nove) pedras de crack e 06 (seis) buchas de maconha.

Certo tempo depois, uma guarnição localizou o denunciado Ewerton na rua Humberto de Campos, sendo que ao ser indagado, negou que estivesse no local em

que a denunciada Ariany fora abordada.

Vale ressaltar que a existência do conluio para a prática criminosa, restou clarividente, uma vez que, foram abordados quando mantinham em depósito expressiva quantidade de substâncias entorpecentes.

A corroborar a participação do menor no tráfico gerenciado pelo denunciado Ewerton tem-se os depoimentos de Marco Huggo Oliveira Galvão prestado às fls.34.

Autoria e materialidade demonstradas pelo Boletim Unificado nº 42770009 às fls. 14/17, do Auto de Apreensão à fl. -1.2, Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl.13, Relatório Final de fls.39/43, bem como pelas declarações colhidas na esfera policial. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus apenas nas iras do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

I. DO RECURSO DA DEFESA DE EWERTON TORRES: A MATERIALIDADE E A AUTORIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT)

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir (i) Inquérito Policial (IP.APDF 044/2020), destacando-se as declarações das testemunhas (págs. 09/11); (ii) o Auto de Qualificação e Interrogatório dos réus (págs. 22/24 e fls. 74/76); (iii) o Auto de Apreensão (págs. 28); (iv) o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (pág. 30); (v) o Boletim Unificado nº 42170009 (págs. 32/38); (vi) o Relatório Final de Inquérito Policial (págs. 84/92); (vi) bem como o Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 4866/2020, encartado à pág. 132, todos do ID 15730709. além dos depoimentos produzidos em juízo.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

(Grifei)

No caso em comento, as declarações dos agentes de segurança, colhidos em Juízo, foram uníssonos em ratificar os termos da denúncia. Aliás, colaciona-se os depoimentos dos policiais militares que participaram do flagrante, conforme extrai-se da sentença (mídia ao ID 15730841):

“A testemunha
Smyli Antonio Pereira Torezani
, policial militar, ao ser ouvido em juízo, relatou que o local da abordagem era conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Durante a incursão pela parte superior, ele avistou dois homens, sendo um deles Ewerton, e uma mulher, Ariany. Quando perceberam a aproximação dos policiais, os dois homens fugiram para o matagal. Afirmou que Ewerton parecia armado e era considerado muito perigoso na região. Explicou que Ariany foi abordada, pois havia sido deixada para trás por seu companheiro, e, no momento da abordagem, a ré declarou que portava dinheiro que pertencia a Ewerton e que os agentes poderiam ficar com o valor. Contou que Ewerton conseguiu escapar pelo matagal e surgiu na rua de cima, onde, ao ser localizado, já estava em contato com um advogado e acabou sendo abordado. Explicou que Ewerton foi identificado logo no início, tanto pela própria companheira, que o delatou, quanto no segundo momento, pois vestia as mesmas roupas. Acrescentou que não conseguiram identificar o outro homem. Afirmou que a droga foi encontrada no local onde o grupo estava inicialmente, jogada sobre os degraus. Disse que já conhecia Ewerton e Ariany e afirmou que ela estava associada a Ewerton na prática do tráfico de drogas. Sobre o dinheiro, reforçou que Ariany disse não ser dela, mas sim do companheiro, bem como se os policiais quisessem ficar com a quantia e liberá-la, ela não teria problemas com isso. Esclareceu que o dinheiro estava fracionado e em notas variadas.

No mesmo sentido, o policial militar
Luis Vicente Lino Quaresma
, também testemunha, afirmou que o local da abordagem é conhecido pelo intenso tráfico de drogas e Ariany, ao ser abordada, ofereceu-lhe o dinheiro, alegando pertencer ao seu companheiro Ewerton. Acrescentou que apreenderam drogas na escadaria onde o grupo inicialmente se dispersou. Relatou que Ariany informou ainda que Ewerton era conhecido pelo apelido de “Bico Roxo” e estava envolvido com o tráfico de drogas. Disse que Ewerton foi abordado na rua de cima, em frente à casa de uma mulher que se identificou como advogada e o acompanhou até a Delegacia. Relatou também que foram ao local em razão de uma denúncia informando que indivíduos estavam traficando naquela escadaria. Explicou que a acusada apenas entregou o dinheiro e pediu para ser liberada, reforçando que o valor pertencia ao seu companheiro.”

Em contrapartida, o acusado Ewerton apresentou, em seu interrogatório, versões distintas e que nada revelam sobre a situação fática, demonstrando serem destoantes com o que fora apurado nos autos. Senão vejamos trecho da sentença (mídia ao ID 15730850):

“Por sua vez, o acusado
Ewerton Torres
negou os fatos a ele imputados. Explicou que estava tomando açaí com Ariany na escadaria, mas que foi embora e pediu para que ela também fosse. Negou a propriedade dos entorpecentes apreendidos, assim como o envolvimento com o tráfico de drogas. Disse que Ariany não tem envolvimento com o tráfico de drogas. Esclareceu que compraram o açaí no bairro Perpétuo Socorro e que resolveram tomar na escadaria para observarem o Centro da cidade. Contou também que o local não é de intenso tráfico de drogas como afirmaram os militares. Declinou que não havia mais pessoas na escadaria e saiu de lá direto para o bairro Moacir Brotas, onde mora seu pai. Não sabe para onde Ariany foi, pois ela ficou tomando açaí. Disse que foi abordado no Bairro Perpetuo Socorro enquanto conversava com sua advogada. Aduziu que Marcus Hugo é seu primo e que já bateu nele porque estava querendo agredir a avó, mas nada relacionado ao tráfico de drogas. Disse que não estava traficando com Marcus porque, além de não ser envolvido com o tráfico, Marcus possui “deficiência”. Não sabia que Ariany estava com dinheiro, embora ela tivesse acabado de sair do serviço. Informou que estava há dois meses com Ariany e a chamou para morar em Colatina, mas que não moravam juntos. Esclareceu que não viu Ariany entregando dinheiro para os policiais, pois subiu antes dela. Disse que o policial “Quaresma” sempre disse que lhe forjaria. Contou que o referido militar tem problemas pessoais com ele em razão de ambos terem se relacionado com a mesma mulher. Asseverou que Ariany tinha uma moto, mas que não estavam juntos. Reafirma que não correu, apenas subiu a escadaria. Disse que está sendo forjado, assim como Ariany. Reafirma que a escadaria não é ponto de tráfico de drogas. Relatou que conhece Dilcimar, vulgo “Bocão”, do bairro e tem problemas com ele.”

A versão apresentada pelo réu Ewerton em seu interrogatório judicial — de que estava comendo açaí e correu porque o Sargento Jocimar o perseguia ou porque tinha medo de ser "forjado" — mostra-se inverossímil e desconectada da realidade probatória. Primeiro, porque a droga estava no local onde ele estava. Segundo, porque a corré Ariany, no momento da abordagem, teria indicado informalmente aos policiais que o dinheiro pertencia a Ewerton ("Bico Roxo"), embora em juízo tente exculpá-lo. Terceiro, porque a fuga injustificada diante da polícia, aliada à apreensão de corpo de delito no local de partida, constitui forte indício de autoria que, somado à prova testemunhal, forma a certeza necessária para a condenação.

Ademais, para a configuração do crime do art. 33 da Lei 11.343/06, que é um tipo misto alternativo de conteúdo variado, não se exige que o agente seja flagrado no ato da venda ("mercancia"). Basta que ele pratique qualquer das condutas nucleares do tipo, como "guardar", "ter em depósito" ou "trazer consigo". No caso, Ewerton e Ariany mantinham em depósito e guardavam as drogas na escadaria para fornecimento a terceiros.

A tese defensiva de contradição nos depoimentos policiais acerca de quem chegou primeiro ou da visibilidade no local não se sustenta diante da harmonia dos pontos centrais da narrativa: a presença dos réus, a fuga de Ewerton e a localização das drogas no exato local da reunião. Pequenas divergências em detalhes periféricos são naturais na prova testemunhal e não têm o condão de macular a veracidade do todo.

Portanto, entendo que a sentença de primeiro grau realizou a correta valoração da prova ao condenar Ewerton Torres. A materialidade e a autoria são certas, não havendo espaço para a aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da defesa de Ewerton Torres.

II. DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

O
Parquet
, em seu apelo, devolve a esta instância revisora três questões jurídicas de alta relevância: a configuração da associação para o tráfico, a incidência da majorante do envolvimento de menor e o afastamento do tráfico privilegiado da ré Ariany. Analisarei cada uma delas.

2.1. Da Associação para o Tráfico (Art. 35 da Lei nº 11.343/06): A Necessidade de Prova da Estabilidade e Permanência

O Ministério Público busca a condenação dos réus nas iras do art. 35 da Lei de Drogas, sustentando que a condição de casal e a atuação conjunta no dia dos fatos, somada a referências a outros processos, comprovariam o vínculo associativo estável.

O delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é crime autônomo que visa a tutelar a paz pública, punindo o simples fato de duas ou mais pessoas se unirem de forma estável e permanente com o fim específico de praticar, reiteradamente ou não, os crimes de tráfico. A sua configuração, contudo, exige a demonstração de requisitos objetivos e subjetivos bastante específicos, que o distinguem de maneira fundamental do mero concurso de agentes, previsto na parte geral do Código Penal.

Neste viés,
“o tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos.”
(STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, J. 06.02.2024)

A doutrina e a jurisprudência pátria são uníssonas em afirmar que, para a subsunção de uma conduta ao tipo do art. 35, não basta a convergência ocasional de vontades para a prática de um delito determinado. É imprescindível a comprovação de um vínculo associativo prévio, duradouro e estável, em que os integrantes se unem com o propósito deliberado de formar uma entidade criminosa voltada à traficância. Exige-se, portanto, a prova do dolo específico, o
animus
associativo, que é a vontade consciente de se associar de forma permanente para a prática de crimes.

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica e consolidada nesse sentido. Em inúmeros julgados, a Corte Cidadã tem reiterado que "
para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006
" (STJ, HC n. 434.972/RJ, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018). É necessária, pois, a "demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa" , não bastando meras ilações ou presunções.

Entretanto,
a demonstração da estabilidade e permanência do vínculo associativo restou inócua
, eis que não se comprovou que o Apelante já estava associado com sua companheira à prática do delito de tráfico de drogas.

A situação posta em análise evidencia um suposto concurso de agentes, o que não autoriza a condenação pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas. A propósito, vejamos entendimento neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega de drogas, no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo impunível diante da atipicidade formal da conduta.

2. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido.

A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.

3. Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 20.08.2024) –
destaquei

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...)

3. No entanto, na hipótese, da leitura do acórdão ora reprochado, verifica-se que o Tribunal de origem, ao manter a condenação do agravante pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não demonstrou a existência de vínculo estável e permanente dele com o corréu, elementar indispensável à configuração do delito de associação para o tráfico de drogas.

4. Diante desse cenário, verifica-se que o referido vínculo foi presumido pelas instâncias ordinárias, tratando-se a hipótese de concurso de agentes para a prática do delito de tráfico de entorpecentes, no entanto, sem a presença das elementares aptas a ensejar a condenação dos réus pelo crime de associação para o mesmo fim. Precedentes.

5. O pleito de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi trazido somente por ocasião do agravo regimental. Dessa forma, por constituir essa matéria inovação recursal, não se pode dela conhecer.

6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para absolver o agravante tão somente do crime de associação para o tráfico de drogas, estendendo-se os efeitos do julgado ao corréu JOÃO PAULO DE CARVALHO GARCIA.
(STJ, AgRg no HC nº 703.836/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 02.08.2022)
– destaquei

No caso em apreço, a prova produzida em juízo limitou-se a demonstrar a atuação conjunta dos réus na data da prisão (23.04.2020). Não foram carreadas aos autos interceptações telefônicas, relatórios de investigação prévia com campanas, anotações de contabilidade que indicassem divisão de tarefas hierarquizada ou testemunhas que atestassem a estabilidade do vínculo criminoso ao longo do tempo.

O fato de os réus manterem um relacionamento afetivo não implica, automaticamente, na presunção de que constituem uma associação criminosa estável para o tráfico. Da mesma forma, a menção feita pelo
Parquet
a um processo posterior (nº 0002708-84.2020.8.08.0014) não tem o condão de suprir a falta de provas da estabilidade neste processo. A estabilidade deve ser comprovada com elementos concretos existentes nos autos, e não deduzida de eventos futuros ou de presunções.

A condenação pelo art. 35 exige certeza. Na dúvida sobre se a união dos agentes foi eventual (para aquele ato de tráfico) ou estável (uma sociedade criminosa), impõe-se a absolvição, em homenagem ao princípio
in dubio pro reo
. A sentença de primeiro grau, ao absolver os réus desta imputação por falta de provas da estabilidade, agiu em estrita conformidade com a melhor técnica jurídica e com a jurisprudência dominante.

Assim, mantenho a absolvição dos acusados quanto ao delito de associação para o tráfico, negando provimento ao apelo ministerial neste ponto.

2.2. Da Majorante do Envolvimento de Menor (Art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06): A Vedação do Art. 155 do CPP

O Ministério Público pugna pela aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas, sob o argumento de que o adolescente M.H.O.G. estaria envolvido na prática delitiva. O fundamento central da acusação é o depoimento prestado pelo menor na fase inquisitorial (Delegacia), onde teria confessado auxiliar Ewerton ("Bico Roxo") na venda de drogas.

Contudo, a r. sentença recorrida afastou a majorante com base no artigo 155 do Código de Processo Penal, dispositivo que consagra o sistema do livre convencimento motivado, mas impõe limites à valoração da prova:

"Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas."

Compulsando os autos, verifica-se que o adolescente, ao ser ouvido em juízo sob o crivo do contraditório, não confirmou o teor de suas declarações extrajudiciais. Em seu depoimento judicial, negou trabalhar para Ewerton ou estar envolvido no tráfico na data dos fatos, nesse sentido, colaciono trecho da sentença (mídia ao ID 15730733):

No que se refere à autoria criminosa, ao ser ouvido em juízo, o informante M.H.O.G., adolescente à época dos fatos, disse que nunca vendeu drogas para Ewerton. Esclareceu que Ewerton é seu primo. Disse que atualmente está preso por tráfico de drogas e posse de arma de fogo, sendo que trafica desde a adolescência. Contou que traficava no bairro Bela Vista, que é próximo ao bairro Perpétuo Socorro. Conhece Ariany e disse que ela “é mulher de seu primo”. Reafirma que nunca vendeu drogas para Ewerton. Nega que tenha prestado o depoimento de fl. 72 (ID 34825420) e disse que Ewerton não tem apelido. Nega que tenha assinado qualquer documento. Disse que a assinatura no depoimento da Depol em seu nome não lhe pertence.

Não havendo prova judicializada que corrobore a participação do menor no evento delituoso específico objeto da denúncia, a utilização exclusiva do inquérito policial para agravar a pena do réu constituiria flagrante ilegalidade. A prova inquisitorial, por ser produzida sem as garantias do contraditório e da ampla defesa, possui valor relativo e deve ser confirmada em juízo para sustentar um decreto condenatório ou uma majorante.

A jurisprudência é uníssona ao vedar a condenação baseada exclusivamente em elementos do inquérito:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06 - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO EVIDENCIADAS - NÃO COMPROVADO VÍNCULO ENTRE O MENOR E A RÉ - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - APLICAÇÃO DO PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO - Imperiosa a absolvição do delito insculpido no artigo 35 da Lei n.º 11 .343/06 se ausentes provas da associação permanente dos agentes para o tráfico ilícito de entorpecentes - Ausente a comprovação de a ré tenha se valido do menor de idade para a prática do tráfico de drogas, impossível o reconhecimento da majorante prevista do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas - Inadmissível a condenação criminal com base exclusivamente nas provas do inquérito (art. 155 do CPP), sendo invocada a prevalência da dúvida na ausência de prova produzida em contraditório judicial - Inexistindo elementos seguros para sustentar a versão delineada na denúncia, há de ser creditado em favor do réu o benefício da dúvida, em respeito ao princípio in dubio pro reo.

(
TJ-MG - Apelação Criminal: 00610693120108130071 Boa Esperança, Relator.: Des .(a) Evaldo Elias Penna Gavazza (JD Convocado), Data de Julgamento: 18/10/2022, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/10/2022
)

Ademais, os policiais militares não lograram êxito em apreender o menor no momento da fuga, o que fragiliza ainda mais a prova de sua efetiva participação naquele ato de mercancia. A mera suposição da presença de um adolescente no cenário, sem prova segura de seu envolvimento ativo no crime imputado aos réus maiores, não autoriza a incidência da majorante objetiva.

Ante a falta de provas judicializadas acerca da participação do adolescente, em estrito respeito ao art. 155 do CPP, a sentença deve ser mantida incólume neste ponto.

2.3. Do Tráfico Privilegiado (Art. 33, § 4º) à Ré Ariany: A Vedação ao Uso de Condenação Posterior (Tema 1.139 do STJ)

O
Parquet
argumenta que, embora Ariany seja tecnicamente primária (sem condenação transitada em julgado por fato anterior), ela se dedicaria a atividades criminosas. Para sustentar essa afirmação, o Ministério Público utiliza como fundamento a existência de uma condenação por fato posterior ao crime ora em julgamento (Processo nº 0002708-84.2020.8.08.0014). Segundo a acusação, esse fato posterior demonstraria a habitualidade delitiva da ré.

A tese ministerial, contudo, colide frontalmente com a jurisprudência vinculante do Superior Tribunal de Justiça, firmada em sede de Recursos Especiais Repetitivos, qual seja, o Tema 1.139 do STJ:

Tema 1.139/STJ: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.".

A
ratio
deste precedente qualificado reside na preservação do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF). O STJ pacificou o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em andamento — inclusive aquelas por fatos posteriores, desde que não transitadas em julgado com efeito de reincidência — não se prestam a fundamentar a "dedicação a atividades criminosas".

Para afastar a minorante, o magistrado deve basear-se em dados concretos (como apreensão de apetrechos de refino, contabilidade do tráfico, vultosa quantidade de drogas, participação em organização criminosa comprovada), e não na mera existência de outros processos não definitivos.

No caso de Ariany, a sentença recorrida reconheceu corretamente sua primariedade e bons antecedentes. O fato invocado pelo MP é posterior e, à época da sentença, não havia trânsito em julgado apto a gerar reincidência ou maus antecedentes. Permitir que uma acusação ou condenação não definitiva por fato posterior prejudique o réu no processo atual seria uma inversão da lógica processual e uma afronta direta à autoridade da decisão do STJ.

O Supremo Tribunal Federal também caminha no mesmo sentido, vedando a valoração negativa de antecedentes com base em processos em curso (RE 591.054 - Tema 129).

Portanto, a tese do afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 à ré Ariany não merece prosperar. O
Parquet
quer se utilizar de condenação posterior para negar o benefício, o que é vedado pela jurisprudência do STJ (Tema 1.139).

Mantida a incidência do redutor na fração máxima de 2/3, a pena da ré permanece em patamar que atrai a prescrição da pretensão punitiva, conforme já declarado na sentença, devendo ser mantida a extinção da punibilidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE
S

PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Fixo os honorários à advogada nomeada como dativa, Dra. Ana Claudia Dalmazio Rosa (OAB/ES 29.310), no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator, para negar provimento aos recursos.

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.

É como voto.