Tribunal: TJES
Processo: 0000404-02.2023.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. INOCORRÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE VETORES. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. BIS IN IDEM. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANPP. RECURSO DESPROVIDO COM DILIGÊNCIA
EX OFFICIO
.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal contra sentença que condenou o réu por tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), alegando nulidade por ausência de intimação pessoal para audiência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há nulidade pela falta de intimação pessoal do réu; (ii) verificar a correção da dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A nulidade exige demonstração de prejuízo, inexistente quando assegurada defesa técnica (art. 563 do CPP e Súmula 523 do STF).

4. A materialidade e autoria estão comprovadas por prova documental e oral.

5. É indevida a valoração negativa de vetores com fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

6. A quantidade e natureza das drogas autorizam a exasperação da pena-base (art. 42 da Lei nº 11.343/06).

7. A utilização dos mesmos elementos na primeira e terceira fases configura bis in idem.

8. Preenchidos os requisitos, aplica-se a fração máxima do tráfico privilegiado.

9. Reconhecido o privilégio, impõe-se a remessa dos autos para análise do ANPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido, com determinação de diligência
ex officio
.

Tese de julgamento
: 1. A ausência de intimação pessoal não gera nulidade sem prejuízo comprovado. 2. Vetores do art. 59 do CP exigem fundamentação concreta. 3. A natureza e quantidade da droga justificam a pena-base. 4. É vedado bis in idem na dosimetria. 5. O tráfico privilegiado autoriza análise de ANPP.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 563 e art. 28-A; CP, art. 59; Lei nº 11.343/06, arts. 33, § 4º, 40, VI e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 523; STF, HC 185.913/DF; STJ, AgRg no RHC 161.755/PB; STJ, AgRg no REsp 2.182.467/SC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000404-02.2023.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ EDUARDO DEONISIO FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. INOCORRÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE VETORES. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. BIS IN IDEM. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANPP. RECURSO DESPROVIDO COM DILIGÊNCIA
EX OFFICIO
.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal contra sentença que condenou o réu por tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), alegando nulidade por ausência de intimação pessoal para audiência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há nulidade pela falta de intimação pessoal do réu; (ii) verificar a correção da dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A nulidade exige demonstração de prejuízo, inexistente quando assegurada defesa técnica (art. 563 do CPP e Súmula 523 do STF).

4. A materialidade e autoria estão comprovadas por prova documental e oral.

5. É indevida a valoração negativa de vetores com fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

6. A quantidade e natureza das drogas autorizam a exasperação da pena-base (art. 42 da Lei nº 11.343/06).

7. A utilização dos mesmos elementos na primeira e terceira fases configura bis in idem.

8. Preenchidos os requisitos, aplica-se a fração máxima do tráfico privilegiado.

9. Reconhecido o privilégio, impõe-se a remessa dos autos para análise do ANPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido, com determinação de diligência
ex officio
.

Tese de julgamento
: 1. A ausência de intimação pessoal não gera nulidade sem prejuízo comprovado. 2. Vetores do art. 59 do CP exigem fundamentação concreta. 3. A natureza e quantidade da droga justificam a pena-base. 4. É vedado bis in idem na dosimetria. 5. O tráfico privilegiado autoriza análise de ANPP.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 563 e art. 28-A; CP, art. 59; Lei nº 11.343/06, arts. 33, § 4º, 40, VI e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 523; STF, HC 185.913/DF; STJ, AgRg no RHC 161.755/PB; STJ, AgRg no REsp 2.182.467/SC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento e, ex officio, determinar a descida dos autos para análise de ANPP, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
Nº 0000404-02.2023.8.08.0049

APELANTE:
LUIZ EDUARDO DEONISIO FERREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.

MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam
os autos de recurso de
APELA
ÇÃO
CRIMINA
L
interposto por
LUIZ EDUARDO DEONISIO FERREIRA
em face da r. sentença de ID 18284067, em que o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 40, VI da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais de ID 18284080, a defesa sustenta, em síntese, nulidade por ausência de intimação pessoal do acusado acerca da audiência de instrução e julgamento, alegando que não foram esgotados os meios de localização, ignorando novo endereço informado pelo réu.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 18284082, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, no ID 18696411, em que opina pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Na origem, narra a denúncia, em síntese, que no dia 13 de outubro de 2023, o apelante, teria sido flagrado portando sendo 06 (seis) papelotes de substância análoga à cocaína, 04 (quatro) pedaços pequenos de substância análoga à maconha, 01 (um) pedaço médio de substância análoga à maconha, prontos para comercialização, 01 (um) pedaço grande de substância análoga à maconha, material plástico comumente utilizado para embalo da droga.

Em razão do quadro fático acima delimitado, o juízo reconheceu a materialidade e a autoria delitiva, decidindo pela condenação do acusado.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem.

I. Da nulidade por ausência de intimação da pronúncia e da sessão de julgamento.

De início, a defesa sustenta a nulidade absoluta do feito sob o argumento de que o réu não foi intimado pessoalmente da audiência de instrução e julgamento do dia 03/07/2025, alegando que o Juízo de origem ignorou a atualização de endereço réu realizada no dia 16/09/2024 (ID 50813143).

No que tange à intimação para audiência a certidão do Oficial de Justiça de ID 18284054 atestou que deixou de intimar o acusado, pois ele teria "
se mud
ado
" para novo endereço diferente do endereço da RUA SÃO PEDRO, 327, SEGUNDO ANDAR SÃO PEDRO - VENDA NOVA DO IMIGRANTE – ES CEP: 29375-000.

Embora o apelante tenha comparecido ao Fórum informando novo endereço no dia 16/09/2026, isto é, antes do mandado de intimação do dia 21/06/2025, conforme extrai-se do documento de ID 18284024, é certo que o réu foi assistido por defesa técnica durante toda a audiência, garantindo-se o contraditório.

Em casos semelhantes, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 121, § 2º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU FORAGIDO ACERCA DA SESSÃO DE JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI, BEM COMO PARA NOMEAR NOVO CAUSÍDICO FACE A INÉRCIA DO ANTERIORMENTE CONSTITUÍDO. PRINCÍPIO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RÉU, QUE SE ENCONTRAVA EM LUGAR INCERTO, ASSISTIDO EM TODO O TRÂMITE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento,
nos
termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans grief)
(AgRg no AREsp 1.669.700/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 30/11/2021),
o que não foi comprovado na espécie, visto que o réu, que estava em lugar incerto, foi devidamente assistido durante todo o trâmite da ação penal, inclusive quando da realização da sessão de julgamento perante o Tribunal do Júri, sendo devidamente assistido, nessa oportunidade, pela Defensoria Pública, em razão do não comparecimento de seu antigo patrono à sessão do júri. 2. Ademais,
t
endo em vista o disposto nos arts. 420 e 431 do Código de Processo Penal – CPP, a intimação do defensor constituído acerca da data da sessão de julgamento do Tribunal do Júri torna dispensável a intimação do acusado solto que não for encontrado, como no caso dos autos, em que o paciente, tendo ciência da acusação, escolheu permanecer foragido
(HC 552.108/MS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 1º/6/2021, DJe de 7/6/2021). 3. Na hipótese, de acordo com os autos, verifica-se que o agravante, que estava foragido, tinha plena ciência do processo criminal instaurado em seu desfavor, tendo sido citado para responder ao feito criminal, inclusive havendo petição de seu antigo advogado constituído demonstrando a ciência da citação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ – AgRg no RHC: 161755 PB 2022/0069845-7, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 29/03/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2022) – destaquei.

Acerca do tema, a Súmula 523 do STF é clara: “
No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu
”.

Ainda, conforme entendimento da Corte Cidadã, “
O reconhecimento de eventual nulidade por deficiência de defesa técnica exige a comprovação de prejuízo, consoante o postulado pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal e na Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual, "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu", o que não ocorreu no caso.
” (STJ – AgRg no HC: 941007 SP 2024/0324301-7, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 16/10/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2024).

Da análise do termo de audiência (ID 18284057), verifica-se que o recorrente foi devidamente representado pela advogada Juliana Gava Carlini (OAB/ES 10.674), nomeada pelo Magistrado no ato tendo em vista a ausência do Defensor Público atuante na Comarca.

Não obstante a defesa não tenha impugnado qualquer matéria de mérito, registro que a
materialidade
do crime encontra respaldo no Boletim Unificado n°52585453, Auto de apreensão às págs. 23 do ID 18283987 e laudo definitivo de natureza e quantidade de drogas no ID 18284007.

Da mesma forma, a
autoria
se encontra evidenciada através das declarações prestadas ao longo da instrução processual.

Superada essas questões, procede-se à análise da dosimetria da pena de ofício.

Sabe-se que a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na hipótese vertente, na primeira etapa dosimétrica da pena, restaram negativadas as circunstâncias judiciais da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta socia
l, da
personalidade

e das
consequências

do crime
, pelos seguintes fundamentos:

“51 - Do acusado LUIZ EDUARDO DEONISIO FERREIRA em relação ao crime de tráfico de drogas:

52-
Culpabilidade
ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de tráfico de drogas quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta. O acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu.
Antecedentes, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a nova súmula nº 444 do STJ, estão imaculados.
A
conduta social
do denunciado deve ser valorada de forma desfavorável, pois ele auferia renda da prática criminosa de tráfico de drogas, o que configura uma transgressão grave à ordem pública
. Sua personalidade ou todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., é a do ser humano comum.
Os
motivos,
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas, são injustificáveis pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta
.
As
circunstâncias
devem sopesar de forma desfavorável ante a quantidade e natureza das drogas apreendidas. As
consequências do crime
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa; o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes, devendo ser desfavorável a acusada
. Ademais, a cocaína é uma substância com alto poder de causar dependência química, e que provoca rapidamente graves danos à saúde do usuário. As consequências nefastas do uso da cocaína são de conhecimento público em vista das constantes matérias jornalísticas veiculadas a este respeito, e do recente debate acerca da necessidade de internação compulsória dos viciados para tratamento. Assim, o tráfico de “cocaína” deve ser punido com maior rigor, por produzir consequências mais graves para toda a sociedade. O comportamento da vítima em nada influiu.

53- Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais são desfavoráveis em parte ao acusado LUIZ EDUARDO DEONISIO FERREIRA, e levando em consideração a pena em abstrato do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa), fixo a PENA-BASE em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA.”
- destaquei.

Entretanto, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2. A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade. 3. (...)

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017) –
destaquei.

Inicialmente, quanto à
culpabilidade
, verifica-se que foi utilizado o critério qualitativo (presença ou ausência) e não o critério quantitativo (grau de culpabilidade), o que não é acertado, uma vez que a análise qualitativa integra o conceito analítico/tripartido de crime (fato típico, ilícito e culpável), a ver jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. CIRCUNSTÂNCIAS. BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INERENTES AO TIPO PENAL. PERSONALIDADE. JUSTIFICAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS DO TRIBUNAL A QUO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3.
A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
No caso concreto, as instâncias ordinárias constataram a reprovabilidade acentuada na conduta do paciente por ter abordado uma vítima jovem do sexo feminino, indefesa na ocasião, no portão de sua casa, mediante arma de fogo e com um comparsa; em seguida, quanto à segunda vítima, encostou-lhe a arma de fogo no peito.

[...]

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 7 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão.

(HC n. 423.706/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.) (destaquei).

Isso posto, é devido o afastamento de tal circunstância judicial.

Os antecedentes criminais foram adequadamente desvalorados com base em condenação anterior, ao que deve ser mantida a desvaloração da circunstância judicial.

A
conduta social
foi desvalorada por elemento ínsito ao crime de associação para o tráfico, isto é, porque o réu “
auferia renda da prática do crime de tráfico e associação ao tráfico de drogas
”, portanto, deve ser afastada.

Ainda, quanto aos
motivos do crime
, entendo que devem ser neutralizados, uma vez que: “
a cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes.
” (STJ, HC nº 166.075/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, J: 17/2/2011).

Os motivos do crime elencados (lucro fácil/ganância) e suas consequências à sociedade são
genéricos e inerentes ao tipo penal
, devendo ser desvalorados.

Por outro lado, a valoração negativa das “circunstâncias do crime” com fulcro no art. 42 da Lei 11.343/06, isto é, “ a quantidade e natureza das drogas”, que dispõe que a
natureza e a quantidade
da droga prevalecem sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

Na hipótese vertente
,
foram apreendidos (ID 18284007): cocaína (5,4 g), cinco buchas de maconha (20,5 g), uma unidade de maconha (211,2g). A quantidade e a variedade de entorpecentes, e, sobretudo, a natureza altamente lesiva da cocaína, que são drogas de alto poder viciante e destrutivo para a saúde pública, exigem uma resposta estatal mais severa do que aquela reservada às drogas de menor potencial lesivo.

A combinação da diversidade de drogas ofertadas com a natureza nociva das mesmas constitui fundamento idôneo e preponderante para a elevação da pena-base acima do mínimo legal, em patamar superior ao fixado na sentença. Senão vejamos:

(...) Recurso do Ministério Público Estadual: 1.
De acordo com a jurisprudência, se mostra justificável a exasperação da pena-base utilizando-se o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, quando restar caracterizada a elevada nocividade da droga apreendida, eis que tal situação ultrapassa os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas. Precedentes.
2. Tendo em vista que no caso sob análise foram apreendidas substâncias com grande grau de nocividade, bem como, em quantidade expressiva, situação que ultrapassa, em muito, os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas, evidente a necessidade de majoração da pena basilar em patamar superior ao aplicado na sentença. (...) 5. Restando demonstrado não existir uma razoável proximidade temporal com o delito averiguado na presente ação penal e os atos infracionais praticados, bem como a impossibilidade de consideração da gravidade concreta dos atos pretéritos, incabível a utilização do histórico infracional para demonstrar que o réu se dedica às atividades criminosas. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, AC 0012122-09.2021.8.08.0035, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 24/04/2024)

- destaquei

_______________

(...) 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição do apelante. 3.
A pena-base foi fixada em estrito atendimento ao que encontra-se previsto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, sendo destacando o potencial lesivo da droga apreendida
. 4. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do referido dispositivo (tráfico privilegiado), o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada nos autos a dedicação do acusado à prática criminosa, vez que responde por processo de tráfico de drogas. 5.Não se acolhe o pedido de da assistência judiciária gratuita, uma vez que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como por estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitar, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recurso Improvido.

(TJES, AC 0001731-03.2022.8.08.0021, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, 11/03/2025)
- destaquei

Verifica-se há precedentes do Superior Tribunal de Justiça e de tribunais pátrios que consideram que quantidades até inferiores de entorpecentes são aptas a gerar a desvaloração do art. 42 da Lei nº 11.343/06:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.
ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL.
DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente.

III -
Na presente hipótese, verifica-se a maior reprovabilidade da conduta dos pacientes, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas (100g de maconha, 16g de cocaína e 10g de crack - fls. 619-620), bem como pela natureza de duas delas (cocaína e crack), não evidenciando nenhuma ilegalidade manifesta na exasperação das penas-base em 6 (seis) anos de reclusão para ambos os pacientes (fl. 632 e fl. 1138).

IV - Vale dizer, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base.

Agravo regimental desprovido.

(
STJ,
AgRg no HC n. 784.101/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023.
) - destaquei

DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DA DEFESA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSFICAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO APLICADA DE 1/8 SOBRE OS INTERVALOS DA PENA. CRIME PRATICADO NA PRESENÇA DO FILHO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PENA DE MULTA. REDUÇÃO DE OFÍCIO. PENA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Nas hipóteses em que o contexto fático, anterior à busca pessoal, gera a suspeita de possível flagrante de conduta ilícita, está preenchido o standard probatório da fundada suspeita, exigida pelo art. 244 do CPP, Afastando a tese de nulidade das provas obtidas. 2. A tese de absolvição por insuficiência probatória deve ser afastada quando a prova oral estiver em consonância com as demais provas produzidas. Assim, o fato de a Defesa negar a autoria, com argumentos frágeis e sem comprovação, não é fundamento suficiente para o reconhecimento da inocência ou para a aplicação do princípio in dubio pro reo, tampouco desclassificação do delito para o art. 28 da LAD. 3. Revela-se adequada e proporcional a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima para cada vetorial valorada negativamente, tendo em vista a inexistência de direito subjetivo da ré a operação específica. 4. A prática do crime de tráfico de drogas, na presença do filho de 2 (dois) anos, é fundamento idôneo e apto para elevar a pena-base, uma vez que tal conduta coloca a criança em extrema situação de risco e vulnerabilidade e, além de ser altamente reprovável e extrapolar o tipo penal do art. 33, caput, da Lei de Drogas, demonstra uma perturbadora relação de convívio familiar. 5.
Mantém-se a valoração negativa das circunstâncias do art. 42 da LAD, em razão da natureza (cocaína) e quantidade da droga encontrada (quase 100g), pois além da referida substância ter efeito devastador na saúde do indivíduo, a quantidade apreendida permite a realização de diversas doses individuais para a venda.
6. Preenchidos os requisitos do tráfico privilegiado, a pena de multa deve ser reduzida de forma proporcional à pena privativa de liberdade. 7. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJDF; Rec. 0716511-23.2024.8.07.0001; Ac. 1974771; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 06/03/2025; Publ. PJe 20/03/2025
) – destaquei

DIREITO PENAL. AÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. I. Caso em Exame. Insurgência das partes em ação penal por tráfico de drogas. Réu busca absolvição e redução da pena. Ministério Público visa aumento da reprimenda. Autoria e materialidade comprovadas com depoimentos coerentes dos agentes públicos. II. Questão em Discussão. A questão em discussão consiste em: (I) a possibilidade de absolvição do réu; (II) a adequação da dosimetria da pena; (III) a concessão do benefício do tráfico privilegiado. III. Razões de Decidir. Autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas comprovadas. Depoimentos dos agentes públicos são coerentes e merecem crédito.
Dosimetria: Pena-base mantida em 1/6 acima do mínimo legal, em razão da quantidade da droga apreendida (236 porções de cocaína. Peso líquido 100g).
Magistrado que concedeu o redutor na fração de 1⁄2, levando-se em conta o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que já tinha sido considerado na primeira etapa. Atividade informal não é óbice para o deferimento do benefício do tráfico privilegiado. Benesse concedida em 2/3. Mantidos o regime aberto e a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos. lV. Dispositivo e Tese. Recurso do Ministério Público não provido. Recurso do réu provido em parte para redimensionar a pena (01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 166 dias-multa, no mínimo legal). Tese de julgamento: 1. Autoria e materialidade comprovadas. 2. Benefício do tráfico privilegiado concedido em 2/3. (TJSP; Apelação Criminal 1500890-73.2022.8.26.0621; Relator (a): Xisto Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Lorena - Vara Criminal; Data do Julgamento: 29/08/2025; Data de Registro: 29/08/2025) (
TJSP; ACr 1500890-73.2022.8.26.0621; Lorena; Décima Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Xisto Albarelli Rangel Neto; Julg. 29/08/2025
) - destaquei

Portanto, mantém-se a desvaloração da circunstância do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Por fim, quanto às
consequências do crime
, verifico que, bem como a fundamentação para desvalorar a conduta social e os motivos do crime, são ínsitas ao crime. Nesse sentido colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE . FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. ARGUMENTOS INERENTES AO TIPO. REDUTORA DA PENA . ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO . AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PARA PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS . PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRIMÁRIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA . CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1 . O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência pátria, em obediência aos ditames do art. 59 do Código Penal e do art . 93, IX, da Constituição Federal, é firme no sentido de que a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal. 3. A culpabilidade foi considerada elevada pelo fato de o acusado ter consciência da ilicitude de sua conduta. Ocorre que "a consciência da ilicitude do fato não justifica a exasperação da pena-base, porque é elemento que diz respeito à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime em sua concepçã tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, a qual se refere a maior ou menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada" (HC 287 .449/MG, Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 5/3/2015, DJe 12/3/2015). 4.
Quanto aos motivos e às consequências, estes foram valorados em elementos inerentes ao tipo penal - lucro fácil e efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa - configurando, assim, fundamentação genérica e inidônea para exasperação da pena-base, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior.
5 . Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Juiz de primeiro grau não motivou a escolha da fração e o Tribunal de origem, ao mantê-la, não apresentou argumentação válida. Nesse contexto, mostra-se ilegal a aplicação da redutora em patamar diverso do máximo previsto no art. 33, § 4º da Lei n . 11.343/2006, porquanto ausente motivação concreta que o justifique. Precedentes. 6 . Tendo em vista o redimensionamento da pena, necessário fixar o regime mais adequado. No caso, tendo a pena ficado em patamar inferior a 4 anos, paciente primário, com circunstâncias judiciais favoráveis, mostra-se adequado o regime aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 7 . Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente e fixar o regime aberto, substituída a pena corporal por duas medidas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais.

(
STJ - HC: 382187 ES 2016/0325649-1, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/03/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2017
) - destaquei

Portanto, remanesce desvalorada somente a circunstância judicial das circunstâncias do crime.

Na terceira fase, ao analisar a minorante do art. 33, § 4º, o Juízo de primeiro grau valeu-se novamente dos mesmos elementos para modular a fração de redução, aplicando o patamar de 1/3 (um terço), “
tendo em vista que o art. 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos
”.

É dizer, esta duplicidade na valoração das circunstâncias relativas à quantidade e natureza da droga – utilizadas concomitantemente para exasperar a pena-base na primeira fase e para modular a fração de redução do privilégio na terceira fase – configura o vedado
bis in idem
.

Com efeito, o colendo Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 – alternativamente, a critério do julgador –, neste último caso, desde que não tenham sido avaliadas na primeira etapa da dosimetria, para que não haja
bis in idem.
A propósito:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. INTERMUNICIPALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR DE 1/6. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 5. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024).
6. No presente caso, o Tribunal a quo, ao apreciar o caso, aplicou a referida causa de diminuição em 1/6, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (499,83 g de cocaína), não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.182.467/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025.) -
destaquei.

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PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS. GRAU DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Precedente.
2. No caso, considerando a apreensão de grande quantidade de droga, não valorada na primeira etapa da dosimetria, mostra-se imperativa a redução da pena na terceira fase por força da referida minorante na fração mínima legalmente prevista (1/6). 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 868.173/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) -
destaquei.

Ou seja, tendo o magistrado sentenciante optado por utilizar a quantidade e a natureza da droga para majorar a pena-base na primeira fase, exauriu-se, ali, a possibilidade de utilização desse mesmo fundamento para modular a fração do privilégio na terceira etapa.

Assim, uma vez afastado os óbices à aplicação da fração, e estando preenchidos os demais requisitos legais – quais sejam, primariedade, bons antecedentes e não integração à organização criminosa, todos reconhecidos na própria sentença –, a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) é a medida que se impõe.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata - considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição - inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
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Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
– destaquei

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
e,
ex officio
,
determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo de 05 (cinco) dias.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.

É como voto.