Tribunal: TJES
Processo: 5000342-47.2025.8.08.0099
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EDNALVA DA PENHA BINDA
Órgão julgador: EDNALVA DA PENHA BINDA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2026-07-10

Ementa:
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. COMPARTILHAMENTO DE DADOS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. ART. 5º DA LC Nº 105/2001. CONVÊNIO ICMS Nº 134/2016. INAPLICABILIDADE DO TEMA 225/STF. LEGALIDADE DOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS. MULTA PUNITIVA SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. LIMITAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que, em execução fiscal ajuizada para cobrança de créditos de ICMS e multas decorrentes de divergências entre valores declarados ao Fisco e informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito, acolheu exceção de pré-executividade para declarar a nulidade das CDAs, extinguindo a execução fiscal por suposta violação ao Tema 225/STF, além de reconhecer o caráter confiscatório das multas aplicadas em percentual superior a 100% do tributo devido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a exceção de pré-executividade era cabível no caso concreto; (ii) estabelecer se o compartilhamento de dados fornecidos por administradoras de cartão de crédito e débito ao Fisco Estadual exige a instauração prévia de procedimento administrativo e notificação do contribuinte, nos termos do Tema 225/STF; e (iii) determinar se a multa punitiva aplicada em percentual superior a 100% do tributo possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A exceção de pré-executividade é cabível para discussão de matérias de ordem pública demonstráveis por prova pré-constituída, como nulidade do lançamento tributário e caráter confiscatório da multa, sem necessidade de dilação probatória.

4.
O compartilhamento de dados realizado por administradoras de cartão de crédito e débito decorre do art. 5º da LC nº 105/2001 e do Convênio ICMS nº 134/2016, restringindo-se a informações globais relativas aos montantes movimentados, sem acesso a dados bancários individualizados protegidos por sigilo em sentido estrito.

5.
O Tema 225/STF, referente ao art. 6º da LC nº 105/2001, aplica-se apenas às hipóteses de requisição individualizada de dados bancários sigilosos, não alcançando o compartilhamento sistêmico e genérico de informações fiscais realizado pelas administradoras de cartão.

6.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 7276, reconhece a constitucionalidade do compartilhamento de informações financeiras entre instituições de pagamento e a Administração Tributária, por caracterizar transferência de sigilo para fins fiscais, e não quebra de sigilo bancário.

7.
A legislação estadual, especialmente o art. 101 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e o art. 699-Z-N do RICMS/ES, autoriza expressamente o compartilhamento de informações pelas operadoras de cartão com a SEFAZ para fins de fiscalização tributária.

8.
A jurisprudência do TJES admite a utilização de informações fornecidas por administradoras de cartão para constituição do crédito tributário, dispensando prévia instauração de procedimento administrativo específico ou notificação antecedente do contribuinte.

9.
A multa punitiva aplicada em percentual superior a 100% do tributo devido possui caráter confiscatório, em afronta ao art. 150, IV, da Constituição Federal, devendo ser limitada ao valor integral do tributo.

10.
O entendimento consolidado do STF estabelece que multas tributárias superiores a 100% do valor do tributo configuram sanção confiscatória, por ultrapassarem o limite constitucional da proporcionalidade sancionatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000342-47.2025.8.08.0099

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CAMBORIS BEER BEBIDAS LTDA

RELATOR(A):

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. COMPARTILHAMENTO DE DADOS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. ART. 5º DA LC Nº 105/2001. CONVÊNIO ICMS Nº 134/2016. INAPLICABILIDADE DO TEMA 225/STF. LEGALIDADE DOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS. MULTA PUNITIVA SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. LIMITAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que, em execução fiscal ajuizada para cobrança de créditos de ICMS e multas decorrentes de divergências entre valores declarados ao Fisco e informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito, acolheu exceção de pré-executividade para declarar a nulidade das CDAs, extinguindo a execução fiscal por suposta violação ao Tema 225/STF, além de reconhecer o caráter confiscatório das multas aplicadas em percentual superior a 100% do tributo devido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a exceção de pré-executividade era cabível no caso concreto; (ii) estabelecer se o compartilhamento de dados fornecidos por administradoras de cartão de crédito e débito ao Fisco Estadual exige a instauração prévia de procedimento administrativo e notificação do contribuinte, nos termos do Tema 225/STF; e (iii) determinar se a multa punitiva aplicada em percentual superior a 100% do tributo possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A exceção de pré-executividade é cabível para discussão de matérias de ordem pública demonstráveis por prova pré-constituída, como nulidade do lançamento tributário e caráter confiscatório da multa, sem necessidade de dilação probatória.

4.
O compartilhamento de dados realizado por administradoras de cartão de crédito e débito decorre do art. 5º da LC nº 105/2001 e do Convênio ICMS nº 134/2016, restringindo-se a informações globais relativas aos montantes movimentados, sem acesso a dados bancários individualizados protegidos por sigilo em sentido estrito.

5.
O Tema 225/STF, referente ao art. 6º da LC nº 105/2001, aplica-se apenas às hipóteses de requisição individualizada de dados bancários sigilosos, não alcançando o compartilhamento sistêmico e genérico de informações fiscais realizado pelas administradoras de cartão.

6.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 7276, reconhece a constitucionalidade do compartilhamento de informações financeiras entre instituições de pagamento e a Administração Tributária, por caracterizar transferência de sigilo para fins fiscais, e não quebra de sigilo bancário.

7.
A legislação estadual, especialmente o art. 101 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e o art. 699-Z-N do RICMS/ES, autoriza expressamente o compartilhamento de informações pelas operadoras de cartão com a SEFAZ para fins de fiscalização tributária.

8.
A jurisprudência do TJES admite a utilização de informações fornecidas por administradoras de cartão para constituição do crédito tributário, dispensando prévia instauração de procedimento administrativo específico ou notificação antecedente do contribuinte.

9.
A multa punitiva aplicada em percentual superior a 100% do tributo devido possui caráter confiscatório, em afronta ao art. 150, IV, da Constituição Federal, devendo ser limitada ao valor integral do tributo.

10.
O entendimento consolidado do STF estabelece que multas tributárias superiores a 100% do valor do tributo configuram sanção confiscatória, por ultrapassarem o limite constitucional da proporcionalidade sancionatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - EDNALVA DA PENHA BINDA - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença do evento 19018369, que, na execução fiscal movida pelo ente público ora apelante em desfavor de
CAMBORIS BEER BEBIDAS LTDA
, acolheu a exceção de pré-executividade para “
declarar a nulidade dos lançamentos tributários objeto das CDAs 153/2024 e 266/2025, ante a inobservância do rito previsto no Tema 225/STF, extinguindo a presente Execução Fiscal
” e, via de consequência, condenou o ente exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Nas razões recursais, apresentadas no evento 19018370, em resumo, o ente público alega que:
(I)
a exceção de pré-executividade não seria cabível no caso concreto, por demandar dilação probatória acerca da regularidade do procedimento fiscal e da obtenção das informações utilizadas pelo Fisco;
(II)
não há nulidade nas CDAs executadas, uma vez que os dados fornecidos pelas administradoras de cartão de crédito e débito decorrem do compartilhamento sistêmico previsto no art. 5º da LC n.º 105/2001 e no Convênio ICMS n.º 134/2016, sendo desnecessária a prévia instauração de processo administrativo ou notificação do contribuinte;
(III)
o entendimento firmado no Tema 225/STF seria inaplicável à hipótese, por tratar de requisição individualizada de dados bancários prevista no art. 6º da LC n.º 105/2001, situação distinta do compartilhamento genérico de informações fiscais realizado no caso;
(IV)
a legislação estadual, especialmente o art. 101 da Lei Estadual n.º 7.000/2001 e o art. 699-Z-N do RICMS/ES, autoriza expressamente o compartilhamento das informações pelas operadoras de cartão com a SEFAZ;
(V)
a jurisprudência do STF, do STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça reconhece a legalidade do compartilhamento dos dados e afasta a necessidade de prévia notificação do contribuinte;
(VI)
subsidiariamente, caso mantida a nulidade das CDAs, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, em razão da exorbitância da verba sucumbencial arbitrada sobre o valor da causa.

Com base nessas alegações, pleiteia seja o recurso provido para reformar integralmente a sentença, afastando a nulidade das CDAs n.º 153/2024 e 266/2025 e determinando o prosseguimento da execução fiscal ou, subsidiariamente, para que os honorários advocatícios sejam arbitrados por equidade.

Ao compulsar os autos, percebe-se que ente estadual ajuizou a execução fiscal em desfavor da empresa apelada para a cobrança dos créditos inscritos nas certidões de dívida ativa (CDA) nº 153/2024 (fls. 03/05 do evento 19017722) e n° 266/2025 (evento 19017724) referentes ao ICMS e multas decorrentes de autos de infração lavrados em razão de divergências entre os valores declarados ao Fisco Estadual e aqueles informados por administradoras de cartões de crédito.

Irresignada, a empresa apelada apresentou exceção de pré-executividade sustentando a nulidade integral dos autos de infração que culminaram nas CDAs, por violação ao art. 6º da LC 105/2001 e aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, em razão da ausência de prévia notificação acerca da instauração de procedimento fiscal e, subsidiariamente, pleiteou a exclusão da parcela que exceda a 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal, tendo em vista o caráter confiscatório da multa aplicada.

O juízo
a quo
acolheu a exceção de pré-executividade, ao fundamento de que o lançamento tributário teria sido constituído mediante utilização de dados obtidos junto a operadoras de cartão de crédito sem a prévia instauração de procedimento administrativo e sem notificação antecedente do contribuinte, em afronta ao entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 225 da Repercussão Geral (RE 601.314). Reconheceu, ainda, que as multas aplicadas, no percentual de 177% (cento e setenta e sete por cento) do tributo devido, possuíam caráter confiscatório, em violação ao art. 150, IV, da Constituição Federal.

Postas estas premissas, a denominada exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador.

Acerca do tema, pertinente é a lição de Elpídio Donizetti
1
:

[...] O conhecimento de questões ligadas à admissibilidade da execução, tais como os requisitos do título executivo, a exigibilidade da obrigação, a legitimidade das partes, a competência absoluta do juízo, a prescrição e a decadência, dispensa a provocação do executado. Ora, se tais matérias podem ser conhecidas de ofício, com muito mais razão podem ser apreciadas mediante provocação do executado, por simples petição avulsa, independentemente do rigorismo exigido para os embargos.

A esse procedimento simplificado, não regulamentado pelo Código, por meio do qual a parte leva ao conhecimento do juízo questões de ordem pública, denomina-se exceção de pré-executividade. [...].

No caso concreto, tanto a alegação de nulidade do lançamento tributário quanto a tese de multa confiscatória foram deduzidas com fundamento em prova eminentemente documental, razão pela qual correta a admissibilidade do incidente.

Consta dos autos que a autuação fiscal decorreu do cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito com os valores declarados pela contribuinte ao Fisco Estadual, tendo sido constatada divergência indicativa de omissão de receitas e ausência de emissão de documentos fiscais.

Nesse contexto, embora a executada alegue a aplicação do rito do Art. 6º da LC 105/2001 (Tema 225/STF), o qual exige processo administrativo e notificação para o acesso a dados individualizados, o caso em comento, na realidade, se refere ao fornecimento de dados globais e sistêmicos, regidos pelo Art. 5º da LC 105/2001, tendo em vista que os dados compartilhados pelas administradoras de cartão consistem em informações globais relativas ao montante das operações realizadas, sem individualização de consumidores, extratos bancários, aplicações financeiras ou acesso a documentos protegidos por sigilo bancário em sentido estrito.

Aliás, dispõe o art. 5º da LC 105/2001 que:

Art. 5° O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.

[...]

§2° As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

O excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n° 7276, reafirmou a constitucionalidade do compartilhamento desses dados sem a necessidade de contraditório prévio, por não configurar quebra de sigilo bancário, mas sim transferência de sigilo para fins fiscais:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVÊNIO ICMS N. 134/2016 DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ, ALTERADO PELO CONVÊNIO N. 166/2022. ATO DA COMISSÃO TÉCNICA PERMANENTE DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMINUCIPAL E DE COMUNICAÇÃO - COTEPE/ICMS N. 65/2018, ALTERADO PELO ATO COTEPE/ICMS N. 37/2022, E O ATO COTEPE/ICMS N. 81/2022. MANUAL DE ORIENTAÇÕES DE LEIAUTE DA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES DE MEIOS DE PAGAMENTO - DIMP. CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RESERVA LEGAL PARA EDIÇÃO DE NORMAS QUE VEICULAM OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS TRIBUTÁRIAS EDITADAS PARA FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS.
TRANSFERÊNCIA DE DADOS SIGILOSOS BANCÁRIOS POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AOS ENTES FEDERADOS. AUSÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO À INTIMIDADE E PRIVACIDADE. PRECEDENTES.
AÇÃO DIRETA PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Instruído o processo nos termos do art. 10 da Lei n. 9.868/1999, converte-se o julgamento da medida cautelar em definitivo de mérito, sem necessidade de novas informações. Precedentes. 2. O Ato COTEPE/ICMS n. 65/2018, alterado pelo Ato COTEPE/ICMS n. 37/2022, e o ATO COTEPE/ICMS n. 81/2022, que regulamentam o Convênio ICMS n. 134/2016 e veiculam o Manual de Orientações de Leiaute da Declaração de Informações de Meios de Pagamentos - DIMP não dispõem de densidade normativa para ensejar o exame de controle de constitucionalidade em abstrato. Precedentes. 3. São formalmente constitucionais as cláusulas segunda, terceira, quarta e parágrafo único da cláusula sexta do Convênio ICMS n. 134/2016, do Confaz, normas complementares à legislação tributária, nos termos do inc. IV do art. 100 do Código Tributário Nacional, editadas com fundamento no § 1º do art. 145 da Constituição da República. 4. A reserva constitucional de convênio prevista na al. g do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República não impede que a União, os Estados e o Distrito Federal celebrem convênios para execução de suas leis, serviços ou decisões, a fim de prestarem assistência uns aos outros para fiscalização ou permuta de informações, uniformização de procedimentos e normas inerentes ao exercício e competência tributária desses entes federados, nos termos dos arts. 102 e 199, do Código Tributário Nacional. 5. As normas impugnadas do Convênio ICMS n. 134/2016, do Confaz, não ofendem o direito à intimidade, à privacidade e ao sigilo de dados pessoais.
Não se caracteriza quebra de sigilo bancário o acesso, pelas autoridades fiscais, a dados de caráter sigiloso fornecidos por instituições financeiras e de pagamento, no interesse da arrecadação e fiscalização tributária. Precedentes.
6. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida apenas quanto às cláusulas segunda, terceira, quarta e parágrafo único da cláusula sexta, do Convênio ICMS n. 134/2016, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz e, na parte conhecida, julgada improcedente. (STF - ADI: 7276 DF, Relator.: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 27/02/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01/03/2023 PUBLIC 02/03/2023)

A orientação ora adota encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, que tem reconhecido a legitimidade do compartilhamento de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito para fins de fiscalização tributária, dispensando a instauração de prévio procedimento administrativo previsto no art. 6º da LC nº 105/2001,
in verbis
:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. DIFERENÇA DE VALORES INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO E DECLARADOS AO FISCO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VALIDADE. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA APLICADA. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações cíveis contra sentença que, em ação anulatória, reconheceu a validade do auto de infração lavrado por omissão de receita detectada pela divergência entre os valores informados pelas administradoras de cartão e os declarados ao Fisco. A sentença determinou, contudo, a adequação da multa aplicada, limitando-a a 100% do valor do tributo devido, em razão do caráter confiscatório. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade no procedimento administrativo por cerceamento de defesa, inobservância ao direito ao contraditório e ao sigilo fiscal; (ii) determinar se foi aplicada corretamente a alíquota para apuração do tributo; e (iii) determinar se a multa aplicada possui caráter confiscatório e deve ser limitada ao valor do tributo devido. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O procedimento administrativo não apresenta nulidade, pois atendeu aos requisitos legais, oportunizou a defesa do contribuinte e utilizou dados fornecidos pelas administradoras de cartões de forma legítima, conforme previsto na LC n. 105/2001 e Lei Estadual n. 7.000/2001. 4. Descabe a “autorregularização” quando já iniciada a atividade fiscalizatória, conforme legislação estadual.
A comunicação das diferenças verificadas não configura quebra de sigilo fiscal, pois as informações fornecidas são superficiais e decorrem de obrigação legal, realizada com base no art. 5º da LC n. 105/2001, conforme jurisprudência.
5. A alíquota estadual de ICMS é corretamente aplicada nas operações desacobertadas de documentos fiscais, mesmo em casos de optantes pelo Simples Nacional, com base no art. 13, § 1º, XIII, f, da LC n. 123/2006. 6. A multa aplicada superior a 100% do tributo devido caracteriza-se como confiscatória, violando o art. 150, IV, da Constituição Federal, conforme pacificado pelo STF no Tema 863 da repercussão geral, devendo ser reduzida ao limite de 100% do valor do tributo. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recursos desprovidos. Tese de julgamento: 1. A validade do auto de infração lavrado com base em divergências informadas por administradoras de cartões e declaradas ao fisco prescinde de prévia comunicação ao contribuinte, desde que observados os requisitos legais. 2. A aplicação de multa tributária limitada ao valor de 100% do tributo devido observa o princípio constitucional da vedação ao confisco. 3. A alíquota estadual de ICMS pode ser aplicada em operações desacobertadas de documentos fiscais realizadas por optantes do Simples Nacional. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50050100920228080021, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. INAPLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA EM OPERAÇÕES DESACOBERTADAS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. CONSTITUCIONALIDADE. MULTA FISCAL CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo de Instrumento interposto por contribuinte contra decisão da Magistrada da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória (ES), que, em sede de Ação Anulatória de Débito Fiscal, deferiu parcialmente a tutela de urgência para suspender a exigibilidade das multas aplicadas no Auto de Infração n.º 5.064.078-8, limitando-as ao montante que ultrapassar 100% do imposto devido. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões centrais em discussão: (i) a aplicabilidade da alíquota interna de ICMS de 17% sobre operações desacobertadas por notas fiscais, ainda que realizadas por optante do Simples Nacional; (ii) a legalidade do uso de informações obtidas por meio de administradoras de cartão de crédito para fins de fiscalização tributária, alegadamente em violação ao sigilo bancário; e (iii) o caráter confiscatório das multas fiscais que ultrapassem 100% do valor do tributo devido. III. RAZÕES DE DECIDIR Quanto à aplicabilidade da alíquota de ICMS, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) orienta que a opção pelo Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota de 17% nas operações desacobertadas de documento fiscal, uma vez que se trata de penalidade por descumprimento de obrigações acessórias (TJES, AI 5001701-77.2021.8.08.0000).
Em relação à alegação de quebra de sigilo bancário, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a ADI 2859, declarou a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, afirmando que a transmissão de informações por administradoras de cartões de crédito à Administração Tributária não configura violação de sigilo bancário (TJES, AI 5008354-61.2022.8.08.0000).
No tocante ao caráter confiscatório das multas fiscais, a jurisprudência do STF considera que multas punitivas de até 100% do valor do tributo não configuram confisco. Contudo, multas superiores a esse percentual podem ser consideradas abusivas e inconstitucionais, conforme o princípio da vedação ao confisco (art. 150, IV, CF). A ausência de julgamento definitivo sobre a matéria pela Suprema Corte (Tema 893/STF) permite a aplicação do entendimento consolidado pelo TJES, que limita a exigibilidade das multas fiscais ao patamar de 100% do valor do tributo devido (TJES, Apelação Cível 0015815-05.2019.8.08.0024). IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A aplicação da alíquota de 17% de ICMS em operações desacobertadas de documento fiscal é permitida, mesmo para optantes do Simples Nacional, como penalidade por descumprimento de obrigações acessórias. A transmissão de dados por administradoras de cartões de crédito para a Administração Tributária não configura quebra de sigilo bancário e é constitucional, nos termos da Lei Complementar n.º 105/01. As multas fiscais com caráter punitivo que ultrapassem 100% do valor do tributo devido são confiscatórias e devem ser limitadas a esse percentual, em respeito ao princípio da vedação ao confisco. Dispositivos relevantes citados: CF, art. 150, IV; LC 105/01; CTN, arts. 151, 205, 206. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1434300 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 01/08/2023; STF, RE 736.090/SC, Tema 893; TJES, Agravo de Instrumento 5001701-77.2021.8.08.0000; TJES, Agravo de Instrumento 5008354-61.2022.8.08.0000; TJES, Apelação Cível 0015815-05.2019.8.08.0024. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50085384620248080000, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível)

Assim, assiste razão o ente apelante ao sustentar a impropriedade do acolhimento da exceção de pré-executividade, uma vez que não há falar em nulidade das CDAs por violação ao Tema 225/STF, porquanto o caso concreto não envolve requisição individualizada de dados bancários sensíveis, mas compartilhamento sistêmico de informações genéricas autorizado pela legislação tributária,
impondo-se a reforma da r. sentença para
afastar a

extinção da execução fiscal
e determinar o regular prosseguimento da
demanda
.

Todavia, sobre a multa punitiva cobrada na CDA, nota-se que a empresa executada infringiu o disposto no artigo 539, inciso I, do regulamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), deixando de emitir documento fiscal na forma determinada pela legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, aplicada a presunção do fato gerador prevista no art. 76-A, inciso VIII, da Lei nº 7.000/2001, bem como a penalidade prevista no art. 75-A, §3º, inciso I, alínea “a” do mesmo diploma, conforme previsto no art. 76-A, §1º.

A multa punitiva fixada pela lei regente em 30% (trinta por cento) por cento do valor da operação (base de cálculo do tributo), representa em torno de 177,16% na CDA n° 266/2025 e 176,47% na CDA de n° 153/2024 do valor do tributo cobrado, pois apurou-se o ICMS devido na CDA de n° 266/2025 foi de R$149.518,66 e a multa no valor de R$264.805,06, e na CDA de n° 153/2024 foi de R$23.629,40 de receita principal e R$41.698,95 de multa.

Por se tratar de multa decorrente de não recolhimento do tributo, dada a presunção da operação decorrente da não escrituração das notas fiscais de entrada, o Supremo Tribunal Federal “
tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, DJe-289 PUBLIC 15-12-2017; AI 838302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe-063 PUBLIC 31-03-2014).

Segundo assentado pelo próprio STF, o
“
paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996
. (...).
(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).

Nesse mesmo sentido, veja-se (destaquei):

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MULTA PUNITIVA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 863.
RECURSO DESPROVIDO. EMBARGOS JULGADO PREJUDICADO. 1) Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF. 2
) Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória, consoante entendimento jurisprudencial do STF, “o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%”
(AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014). 3)
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais
. 4) Recurso desprovido. 5) Embargos de declaração opostos em face da decisão de efeito julgado prejudicado. (Processo nº 5013605-26.2023.8.08.0000, 2ª Câmara Cível , Relator Desembargador JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, julgado em 16/05/2024).

Menciona-se que o Plenário desta eg. Corte também já havia se manifestado sobre o caráter confiscatório da sanção que supera o valor do tributo devido, ao apreciar o art. 75, §3º, inciso XVII, alínea “a”, da Lei nº 7.000/2001, que foi revogado pela Lei nº 10.647/2017, e que estabelecia multa de 30% do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 VRTEs, pela falta de emissão de documento fiscal, justamente por ultrapassar 100% do tributo devido, a saber:

CONSTITUCIONAL – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 75, §3º, INCISO XVII, “A”, LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001 – MULTA QUE SUPERA O VALOR DO TRIBUTO EM MAIS DE 100% (CEM POR CENTO) – MANIFESTAÇÃO DE AMBAS AS TURMAS DO EG. STF – RESERVA DE PLENÁRIO – DESNECESSIDADE – HIPÓTESE PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 481 DO CPC/73 (ATUALMENTE CORRESPONDE AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 949 DO CPC/15). 1 – “Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido”. Precedentes do STF. 2 – Em recentes decisões, o eg. STF afirmou que “não há reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte”, alargando, portanto, o espectro de aplicação da dispensa de reserva de plenário. 3 – Torna-se desnecessária a remessa da questão constitucional ao plenário do TJES, quando já existir pronunciamento de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal. 4 – Incidente de inconstitucionalidade rejeitado. (TJES, Classe: Argüição de Inconstitucionalidade Ap – Reex, 49110021323, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016)
.

Assim,
embora afastada a nulidade integral dos lançamentos tributários, impõe-se a manutenção da limitação da multa ao patamar máximo de 100%
(cem por cento)
do valor do tributo
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar a r. sentença recorrida e afastar a nulidade dos lançamentos tributários objeto das CDAs nº 153/2024 e nº 266/2025, determinando o regular prosseguimento da execução fiscal; mantendo, contudo, o reconhecimento do caráter confiscatório da multa aplicada em percentual superior a 100% do tributo, devendo ser limitado o valor da multa ao valor total do tributo devido.

É como voto.

1
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 758/759.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 29/06/2026 - 03/07/2026:

Acompanho o E. Relator.