Tribunal: TJES
Processo: 0024550-28.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2026-07-02

Ementa:
Ementa
:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO A PREÇO DE CUSTO. DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME. CENTRALIZAÇÃO DA GESTÃO PELA CONSTRUTORA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA RÉ. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. MULTA DO ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591/64. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por adquirente de unidade imobiliária contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de descaracterização do regime de construção por administração a preço de custo, rescisão contratual, devolução de valores, aplicação da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei n.º 4.591/64 e indenização por danos morais, em ação ordinária cumulada com pedido indenizatório ajuizada em face da construtora, sob o fundamento de que o empreendimento, embora formalmente apresentado como construção por administração, foi materialmente conduzido pela ré com concentração dos poderes de gestão, sem registro prévio do memorial de incorporação e com desvirtuamento do modelo legal anunciado ao comprador.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 4 questões em discussão: (i) definir se o empreendimento preservou os pressupostos materiais do regime de construção por administração a preço de custo, nos termos dos arts. 58 a 62 da Lei n.º 4.591/64, ou se houve sua descaracterização pela concentração da gestão na esfera da construtora; (ii) estabelecer se, reconhecido o desvirtuamento do regime, incide o Código de Defesa do Consumidor e se a rescisão contratual deve ser imputada à culpa da ré, com restituição integral das parcelas pagas; (iii) determinar se a ausência de registro prévio do memorial de incorporação autoriza a aplicação da multa do art. 35, § 5º, da Lei n.º 4.591/64; e (iv) verificar se os fatos narrados configuram dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As cláusulas contratuais que conferem à construtora poderes amplos, irrevogáveis e irretratáveis para dirigir e administrar a obra, movimentar contas bancárias, receber valores, contratar mão de obra e praticar atos em nome do condomínio esvaziam a atuação decisória dos adquirentes e da comissão de representantes, em desconformidade com a estrutura legal do regime de administração.

A eleição do sócio-administrador da construtora para o cargo de síndico, aliada à atribuição de poderes plenos à empresa para gerir os assuntos da construção, evidencia a absorção material da governança do empreendimento pela própria ré e revela que os órgãos coletivos atuam de forma meramente formal.

A simples existência de assembleias e de comissão de representantes não preserva a natureza jurídica do ajuste quando a condução efetiva da obra e da administração financeira permanece concentrada na construtora, aproximando o negócio do modelo de incorporação imobiliária direta.

Uma vez descaracterizado o regime de construção por administração, a construtora assume, materialmente, a posição de fornecedora de bens e serviços, o que autoriza a incidência do Código de Defesa do Consumidor e a aplicação da Súmula 543 do STJ para disciplinar a restituição das parcelas pagas.

A inadimplência superveniente do adquirente e o posterior leilão extrajudicial da unidade não convalidam a estrutura contratual viciada nem afastam a responsabilidade originária da construtora pelo desvirtuamento do regime jurídico do empreendimento.

A comercialização da unidade em maio de 2011 sem o prévio registro do memorial de incorporação, efetivado apenas em 15/12/2016, configura descumprimento de obrigação legal central do incorporador e autoriza a incidência da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei n.º 4.591/64.

O mero inadimplemento contratual e a frustração decorrente da aquisição frustrada do imóvel, sem demonstração de efetiva lesão grave a direito da personalidade, não configuram dano moral indenizável.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. Descaracteriza-se o contrato de construção por administração a preço de custo quando a construtora concentra materialmente a gestão administrativa, financeira e operacional do empreendimento, esvaziando a atuação efetiva dos adquirentes e da comissão de representantes. 2. Reconhecido o desvirtuamento do regime previsto na Lei nº 4.591/64, incide o Código de Defesa do Consumidor e a resolução contratual por culpa da construtora impõe a restituição integral e imediata das parcelas pagas pelo adquirente. 3. A negociação de unidade imobiliária sem o prévio registro do memorial de incorporação autoriza a aplicação da multa do art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64. 4. O mero descumprimento contratual, sem prova de lesão efetiva a direito da personalidade, não gera indenização por danos morais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 4.591/64, arts. 32, 35, § 5º, e 58 a 62; CDC, art. 51, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp nº 2618878/RJ, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. 16.09.2024, DJe 18.09.2024; TJES, Apelação Cível nº 0025738-56.2018.8.08.0035, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 29.08.2024; TJMG, Apelação Cível nº 1.0000.24.206318-8/001, Rel. Des. Shirley Fenzi Bertão, 11ª Câmara Cível, j. 15.11.2024, pub. 25.11.2024; STJ, AgInt no REsp nº 1998333/MG, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. 04.09.2023, DJe 08.09.2023; STJ, AgRg no Ag nº 546608/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. 03.05.2012, DJe 09.05.2012.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024550-28.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JORGE ANDRE TEIXEIRA SANTOS

APELADO: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

Ementa
:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO A PREÇO DE CUSTO. DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME. CENTRALIZAÇÃO DA GESTÃO PELA CONSTRUTORA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA RÉ. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. MULTA DO ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591/64. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por adquirente de unidade imobiliária contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de descaracterização do regime de construção por administração a preço de custo, rescisão contratual, devolução de valores, aplicação da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei n.º 4.591/64 e indenização por danos morais, em ação ordinária cumulada com pedido indenizatório ajuizada em face da construtora, sob o fundamento de que o empreendimento, embora formalmente apresentado como construção por administração, foi materialmente conduzido pela ré com concentração dos poderes de gestão, sem registro prévio do memorial de incorporação e com desvirtuamento do modelo legal anunciado ao comprador.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 4 questões em discussão: (i) definir se o empreendimento preservou os pressupostos materiais do regime de construção por administração a preço de custo, nos termos dos arts. 58 a 62 da Lei n.º 4.591/64, ou se houve sua descaracterização pela concentração da gestão na esfera da construtora; (ii) estabelecer se, reconhecido o desvirtuamento do regime, incide o Código de Defesa do Consumidor e se a rescisão contratual deve ser imputada à culpa da ré, com restituição integral das parcelas pagas; (iii) determinar se a ausência de registro prévio do memorial de incorporação autoriza a aplicação da multa do art. 35, § 5º, da Lei n.º 4.591/64; e (iv) verificar se os fatos narrados configuram dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As cláusulas contratuais que conferem à construtora poderes amplos, irrevogáveis e irretratáveis para dirigir e administrar a obra, movimentar contas bancárias, receber valores, contratar mão de obra e praticar atos em nome do condomínio esvaziam a atuação decisória dos adquirentes e da comissão de representantes, em desconformidade com a estrutura legal do regime de administração.

A eleição do sócio-administrador da construtora para o cargo de síndico, aliada à atribuição de poderes plenos à empresa para gerir os assuntos da construção, evidencia a absorção material da governança do empreendimento pela própria ré e revela que os órgãos coletivos atuam de forma meramente formal.

A simples existência de assembleias e de comissão de representantes não preserva a natureza jurídica do ajuste quando a condução efetiva da obra e da administração financeira permanece concentrada na construtora, aproximando o negócio do modelo de incorporação imobiliária direta.

Uma vez descaracterizado o regime de construção por administração, a construtora assume, materialmente, a posição de fornecedora de bens e serviços, o que autoriza a incidência do Código de Defesa do Consumidor e a aplicação da Súmula 543 do STJ para disciplinar a restituição das parcelas pagas.

A inadimplência superveniente do adquirente e o posterior leilão extrajudicial da unidade não convalidam a estrutura contratual viciada nem afastam a responsabilidade originária da construtora pelo desvirtuamento do regime jurídico do empreendimento.

A comercialização da unidade em maio de 2011 sem o prévio registro do memorial de incorporação, efetivado apenas em 15/12/2016, configura descumprimento de obrigação legal central do incorporador e autoriza a incidência da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei n.º 4.591/64.

O mero inadimplemento contratual e a frustração decorrente da aquisição frustrada do imóvel, sem demonstração de efetiva lesão grave a direito da personalidade, não configuram dano moral indenizável.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. Descaracteriza-se o contrato de construção por administração a preço de custo quando a construtora concentra materialmente a gestão administrativa, financeira e operacional do empreendimento, esvaziando a atuação efetiva dos adquirentes e da comissão de representantes. 2. Reconhecido o desvirtuamento do regime previsto na Lei nº 4.591/64, incide o Código de Defesa do Consumidor e a resolução contratual por culpa da construtora impõe a restituição integral e imediata das parcelas pagas pelo adquirente. 3. A negociação de unidade imobiliária sem o prévio registro do memorial de incorporação autoriza a aplicação da multa do art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64. 4. O mero descumprimento contratual, sem prova de lesão efetiva a direito da personalidade, não gera indenização por danos morais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 4.591/64, arts. 32, 35, § 5º, e 58 a 62; CDC, art. 51, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp nº 2618878/RJ, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. 16.09.2024, DJe 18.09.2024; TJES, Apelação Cível nº 0025738-56.2018.8.08.0035, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 29.08.2024; TJMG, Apelação Cível nº 1.0000.24.206318-8/001, Rel. Des. Shirley Fenzi Bertão, 11ª Câmara Cível, j. 15.11.2024, pub. 25.11.2024; STJ, AgInt no REsp nº 1998333/MG, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. 04.09.2023, DJe 08.09.2023; STJ, AgRg no Ag nº 546608/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. 03.05.2012, DJe 09.05.2012.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
JORGE ANDRE TEIXEIRA SANTOS
contra a r. sentença de evento ID. n.º 65461667, proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vila Velha/ES, que, em sede de ação ordinária cumulada com pedido de indenização por danos materiais e morais ajuizada pelo ora recorrente em face de
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA.
, julgou improcedentes os pedidos iniciais para rejeitar a pretensão de descaracterização do empreendimento pelo sistema de administração por preço de custo, bem como os pedidos de: rescisão contratual, devolução de valores, indenização e aplicação da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei n.º 4.591/64, condenando a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

O ora Apelante ajuizou a presente ação narrando que, em 18/05/2011, celebrou com a ré um contrato de promessa de compra e venda de fração ideal de terreno e de construção, visando à aquisição da unidade n.º 1.203 do empreendimento
Condomínio Castelo de Windsor Residence,
localizado em Vila Velha/ES.

Aduziu o autor que o negócio foi apresentado sob a modalidade de construção por administração a preço de custo. Contudo, no decorrer da relação contratual, percebeu que a realidade fática divergia substancialmente da formatação jurídica anunciada.

Alegou que a empresa ré, na verdade, atuava como única e verdadeira proprietária do empreendimento, acumulando as figuras de alienante, incorporadora e construtora, além de centralizar toda a gestão administrativa e financeira da obra, em completo descompasso com o regime previsto nos artigos 58 a 62 da Lei nº 4.591/64. Acrescentou que o memorial de incorporação somente foi registrado mais de cinco anos após a venda da unidade.

Diante desse cenário, o autor pleiteou a rescisão do contrato por culpa exclusiva da ré, a devolução integral dos valores pagos, a condenação da ré ao pagamento da multa de 50% sobre os valores recebidos, conforme art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64, e a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

A sentença recorrida julgou improcedentes os pedidos. O magistrado concluiu que a parte autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar a descaracterização do empreendimento pelo sistema de administração por preço de custo e ressaltou a inadimplência do adquirente, cuja unidade foi levada a leilão extrajudicial.

Inconformado, o autor interpôs a presente apelação. Em suas razões recursais, o Apelante sustenta, em síntese: (I) a ocorrência de desvirtuamento do regime de construção, afirmando que o contrato outorgava poderes irrevogáveis à construtora para gestão financeira e administrativa; (II) a eleição do sócio-administrador da ré como síndico do condomínio, evidenciando confusão patrimonial e de gestão; (III) o cabimento da multa por ausência de registro prévio do memorial de incorporação, efetivado apenas em 15/12/2016; (IV) a necessidade de rescisão do contrato por culpa da ré e a devolução dos valores pagos; e (V) a existência de dano moral decorrente do atraso e da condução irregular da obra.

Em contrarrazões, a Apelada sustenta a regularidade do regime de administração a preço de custo, a existência de Comissão de Representantes, a inadimplência do autor que culminou no leilão extrajudicial de sua unidade, e defende a inaplicabilidade da multa legal e do Código de Defesa do Consumidor.

Conheço do recurso, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade.

A controvérsia devolvida ao exame deste Órgão revisor não recai sobre a simples qualificação formal do ajuste como contrato de construção por administração a preço de custo.

O que se discute é se a execução concreta do empreendimento preservou os elementos essenciais desse regime ou se, a despeito da nomenclatura contratual adotada, houve concentração material dos poderes de gestão na esfera da construtora, em moldes incompatíveis com a disciplina dos arts. 58 a 62 da Lei n.º 4.591/64.

Esse é o núcleo da apelação e também o ponto central de resistência nas contrarrazões. No caso, os elementos fáticos e documentais constantes dos autos evidenciam a tese recursal de descaracterização do contrato de construção por administração.

Com efeito, as cláusulas 3.3 e 3.4 do ajuste conferem à construtora poderes amplos, irrevogáveis e irretratáveis para dirigir e administrar a obra, receber e dar quitação de valores, abrir e movimentar contas bancárias do condomínio, realizar operações bancárias e financeiras, contratar mão de obra e praticar, em nome do condomínio, os atos necessários à execução do edifício.

Trata-se de delegação contratual que ultrapassa, em muito, a atuação meramente executiva esperada do construtor e esvazia, na prática, o espaço decisório que a Lei n.º 4.591/64 reserva à coletividade dos adquirentes e à comissão de representantes.

Tal conformação contratual revela-se incompatível com a lógica própria do regime de administração, porquanto desloca da esfera dos adquirentes a condução efetiva do empreendimento e reduz a comissão de representantes a presença meramente formal.

A centralização da governança na figura da apelada é reforçada pela circunstância de seu sócio-administrador, Sr. Joel Santos Neves Filho, ter sido eleito síndico do condomínio na assembleia de constituição.

No contexto dos autos, tal circunstância constitui forte indicativo de concentração da administração do empreendimento na esfera da própria construtora, com sensível redução dos mecanismos de controle e fiscalização que deveriam ser exercidos pelos adquirentes e por seus órgãos representativos.

A ata da assembleia inaugural, ademais, evidencia que foram atribuídos à empresa construtora plenos poderes para movimentar contas bancárias, firmar compromissos e dar quitação quanto aos assuntos referentes à construção, o que reforça a conclusão de que a gestão financeira e operacional da obra foi substancialmente deslocada para a ré.

Diante desse quadro, o regime de construção a preço de custo mostra-se desvirtuado, configurando-se, em termos materiais, negócio mais próximo da incorporação imobiliária direta, no qual a apelada concentrou, de forma predominante, a concepção, a comercialização, a gestão e a execução do empreendimento.

É certo que a apelada invoca a existência de assembleias e de comissão de representantes como elementos aptos a preservar a natureza do regime adotado. Todavia, a simples presença formal desses órgãos não se revela suficiente, por si só, para manter a qualificação jurídica do ajuste.

O que importa verificar é se tais instâncias exerceram, de maneira efetiva, a condução da obra e o controle da administração financeira, ou se permaneceram como estruturas apenas formais, enquanto a construtora concentrou os atos decisórios essenciais.

E, nesse ponto, os autos revelam elemento expressivo. Em assembleia, ao ser questionado acerca da legitimidade para movimentação das contas bancárias do condomínio, o sócio-administrador da ré afirmou que o próprio contrato firmado pelos condôminos conferia tal poder à construtora.

Soma-se a isso o fato de o mesmo sócio-administrador ter sido eleito síndico na assembleia de constituição e, no mesmo contexto, terem sido transferidos à empresa ré poderes para gerir os assuntos da construção. Esse arranjo evidencia, ao menos no plano material, a absorção da governança do empreendimento pela própria construtora.

Assim, deliberações assembleares posteriores não se mostram suficientes, por si sós, para recompor a natureza jurídica do ajuste, se a administração efetiva da obra e do fluxo financeiro permaneceu concentrada na construtora.

No regime de construção por administração, exige-se que a coletividade dos adquirentes, por seus órgãos próprios, detenha a efetiva condução da obra e da administração financeira, e não apenas supervisão residual sobre atos unilateralmente praticados pela empresa contratada.

Quando a construtora figura, simultaneamente, como alienante, administradora de fato, centralizadora das contas e principal agente da condução da obra, rompe-se a estrutura típica do preço de custo, aproximando-se a relação do modelo próprio da incorporação imobiliária tradicional.

Em regra, o Código de Defesa do Consumidor não incide sobre contrato genuíno de construção por administração estruturado nos moldes da Lei n.º 4.591/64. Diversamente, uma vez descaracterizado esse regime pela inobservância de seus pressupostos materiais, mostra-se possível o reconhecimento da relação de consumo, por passar o incorporador ou construtor, na prática, a assumir a posição de fornecedor de bens e serviços. Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal orienta:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL . AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, BEM COMO DE CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE ADMINISTRAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N.ºS 5 E 7 DO STJ . EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE E DE IRRETRATABILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 283 DO STF, POR ANALOGIA . DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
A construção do imóvel sob o regime de administração (preço de custo), na forma do art. 58 da Lei n.º 4.591/64, é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento, que, por meio de uma comissão de representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos próprios adquirentes, e, em regra, a incorporadora nem mesmo irá figurar no polo passivo da ação de devolução das parcelas pagas e administradas pelo condomínio. 2 . No caso em análise, contudo, a partir da interpretação das cláusulas do contrato entabulado entre as partes, bem como da detida análise das circunstâncias fáticas da causa, concluiu o Tribunal estadual que o regime de obra por administração nunca foi seguido pelas empresas demandadas, ora recorrentes, razão pela qual a eventual restituição de valores não deve obedecer aos ditames da Lei de Incorporação Imobiliária, mas, ao comando da Súmula n.º 543 do STJ, considerando que a iniciativa pelo distrato partiu do comprador.
3. Para ultrapassar a convicção firmada no acórdão recorrido seria necessária o reexame das disposições contratuais e das provas dos autos, o que é vedado nesta sede excepcional, ante os óbices das Súmulas n .ºs 5 e 7 do STJ. 4. A eficácia da cláusula de irrevogabilidade e de irretratabilidade foi afastada pelo acórdão recorrido, ao entendimento de que tal previsão restritiva não impede a possibilidade de arrependimento por parte do adquirente, por se tratar de disposição nula de pleno direito, nos termos do art. 51, IV, do CDC ., fundamento esse que não foi objeto de impugnação nas razões do recurso especial, atraindo o óbice da Súmula n.º 283 do STF, por analogia 5. Agravo interno não provido.(STJ - AgInt no AREsp: 2618878 RJ 2024/0104312-6, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 16/09/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/09/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL SOB REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO
. DESCUMPRIMENTO DE DEVERES LEGAIS. DESCARACTERIZAÇÃO DO FORMATO DO NEGÓCIO JURÍDICO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO CONSTRUTOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. SÚMULA 543 DO STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INCABÍVEL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.
[...]
4) Somente na hipótese de descaracterização do negócio contratual, pela inobservância dos sobreditos requisitos da Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias (Lei 4.591/64), é que terão incidência as normas protetivas do CDC, pois, nesse caso, o incorporador e construtor passará a assumir a posição de fornecedor de bens e serviços. Precedentes. 5) Exsurge descaracterizado o contrato de construção por administração quando demonstrado que, a despeito da existência do condomínio, os valores devidos para a realização da construção eram pagos diretamente ao alienante das frações ideais, a quem coube toda a gestão financeira da obra, restando ao condomínio somente a fiscalização das obras realizadas e dos valores cobrados, que eram apresentados pela construtora. 6) Com a descaracterização do contrato, ao caso se aplica, automaticamente, o enunciado da Súmula 543 do STJ, segundo o qual, “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
” [...] (TJES - APELAÇÃO CÍVEL N.º 0025738-56.2018.8.08.0035 - REL. DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - J. 29/08/2024)

Assim, reconhecido o desvirtuamento do regime, incide o Código de Defesa do Consumidor, pois a construtora passa a ocupar, materialmente, a posição de fornecedora de produto e serviço. Em consequência, a resolução do contrato deve ser examinada à luz da responsabilidade da ré pela conformação irregular do negócio jurídico e pela condução do empreendimento em desconformidade com o modelo legal anunciado ao adquirente.

Outro ponto que merece destaque diz respeito à circunstância de o apelante ter se tornado inadimplente em momento posterior, inclusive com submissão da unidade a leilão extrajudicial.

Tal fato não possui aptidão, por si só, para convalidar a estrutura contratual viciada nem para afastar a responsabilidade originária da construtora. A mora superveniente do adquirente pode projetar efeitos sobre o desenvolvimento posterior da relação obrigacional, mas não exclui o reconhecimento de que a contratação foi executada em moldes diversos daqueles formalmente prometidos.

Em outras palavras, o inadimplemento posterior do comprador não sana o desvirtuamento originário do regime jurídico do empreendimento, sobretudo quando esse desvirtuamento repercute diretamente na formação da vontade do adquirente e na assunção dos riscos negociais.

Quanto ao fundamento sentencial relativo ao depoimento do autor, embora ele não esclareça todos os aspectos da gestão do empreendimento, tampouco infirma a narrativa inicial.
Ao contrário, fornece elementos compatíveis com ela, ao indicar atraso relevante no início da obra, sucessivos pedidos de aporte, divergência entre os valores apresentados pela construtora e aqueles praticados por outras empresas, reuniões voltadas predominantemente à prestação de informações e à solicitação de novos valores, além de reclamações de condôminos quanto à eleição do Sr. Joel como síndico.

Do mesmo modo, o fato de o autor sequer saber precisar se a conta destinatária dos pagamentos pertencia à construtora ou ao condomínio, longe de enfraquecer a tese autoral, evidencia a própria opacidade da gestão financeira questionada. Assim, a prova oral, examinada em conjunto com os documentos dos autos, corrobora a alegação de centralização da condução do empreendimento e de esvaziamento da participação efetiva dos adquirentes.

Reconhecida essa premissa, cumpre examinar o pedido de resolução contratual e restituição de valores.

A descaracterização do regime de construção por administração, somada ao descumprimento do dever de promover o registro do memorial de incorporação antes da comercialização da unidade, configura inadimplemento grave imputável à construtora.

Uma vez reconhecido que a ré assumiu, em termos materiais, a posição de fornecedora, a resolução do contrato deve ser atribuída à sua conduta, por haver estruturado e executado o negócio em desconformidade com o regime jurídico que formalmente anunciava.

Nessa hipótese, a restituição das parcelas pagas deve observar a diretriz da Súmula 543 do STJ, de modo que, sendo da construtora a causa juridicamente relevante da resolução, impõe-se a devolução integral das quantias pagas, devidamente corrigidas.

Ademais, o apelante requer a condenação da construtora ao pagamento da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei n.º 4.591/64, em razão do registro tardio do memorial de incorporação.

O art. 32 do mesmo diploma, de observância cogente, condiciona a negociação das unidades autônomas ao prévio arquivamento, no registro imobiliário competente, da documentação legalmente exigida.

No caso, consta dos autos que o apelante aderiu ao contrato em maio de 2011, ao passo que o memorial de incorporação somente foi registrado em 15/12/2016. A ausência de registro prévio não se qualifica como simples irregularidade formal, mas como descumprimento de obrigação central do incorporador, voltada à segurança jurídica do empreendimento e à proteção do adquirente.

Também nesse ponto o pedido merece acolhimento. Isso porque, segundo alegado pelo autor e não infirmado, ao menos sob o aspecto temporal, a unidade foi negociada em maio de 2011, enquanto o registro do memorial de incorporação somente ocorreu em 15/12/2016.

A própria contrarrazão reconhece essa data, embora sustente a inaplicabilidade da sanção em razão do regime de preço de custo. Ocorre que, reconhecido o desvirtuamento desse regime, não se mostra juridicamente coerente admitir que a ré, que atuou materialmente como incorporadora, se beneficie justamente da classificação formal que deixou de observar na prática.

A exigência do art. 32 da Lei n.º 4.591/64 constitui mecanismo de tutela da segurança jurídica do adquirente e, uma vez verificada a negociação da unidade sem o prévio arquivamento da documentação legal, mostra-se cabível a incidência da multa prevista no art. 35, § 5º, do mesmo diploma.

Portanto, a negociação da unidade por lapso temporal expressivo sem a devida regularização registral autoriza a imposição da sanção pleiteada, nos termos da orientação jurisprudencial pertinente:

EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AUSÊNCIA DE REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES LEGAIS E CONTRATUAIS. RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. APLICAÇÃO DE MULTA DE 50 PREVISTA NA LEI N 4.591/64. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
O registro do memorial de incorporação imobiliária, conforme o artigo 32 da Lei n 4.591/64, é requisito indispensável para a venda de unidades autônomas. O contrato entre as partes, firmado antes do registro do memorial, configura descumprimento dessa exigência legal. [...] A multa de 50 prevista no artigo 35, 5º da Lei n 4.591/64 é devida, dado o descumprimento da obrigação de registrar a incorporação antes de comercializar as unidades.
[...] (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.206318-8/001, Relator(a): Des.(a) Shirley Fenzi Bertão, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/11/2024, publicação da súmula em 25/11/2024)

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COMINAÇÃO DE MULTA LEGAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE ARQUIVAMENTO DO REGISTRO. MULTA DO ART. 35, 5º, DA LEI 4.591/64. INDEVIDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NESTA CORTE. SÚMULA 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]
2. O incorporador só se acha habilitado a negociar unidades autônomas do empreendimento imobiliário quando registrados, no Cartório de Registro Imobiliário competente, os documentos previstos no artigo 32 da Lei n. 4.591/1964. Descumprida a exigência legal, impõe-se a aplicação da multa do art. 35, 5º, da mesma lei. Precedentes
. [...] (STJ - AgInt no REsp: 1998333 MG 2022/0116370-1, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 04/09/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2023)

Por fim, quanto ao pedido de condenação por danos morais, sob o argumento de que a frustração na aquisição do imóvel teria gerado abalo indenizável, entende-se que não assiste razão à parte autora.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, por si só, não é hábil a configurar dano moral.

É indispensável a comprovação de efetiva lesão a direito da personalidade, caracterizada por situação que extrapole o mero dissabor do cotidiano e afete concretamente a dignidade da vítima.

Embora a situação vivenciada pelo Apelante tenha gerado evidente frustração e contratempos financeiros, a controvérsia, tal como demonstrada nos autos, permanece circunscrita ao âmbito patrimonial e obrigacional.

Não restou evidenciada ofensa grave e anormal à sua dignidade que justifique a
reparação extrapatrimonial pleiteada
. Nesse sentido, a jurisprudência invocada:

[...]
Não é cabível a indenização por danos morais na hipótese em que, a despeito do infortúnio contratual e financeiro experimentado, não se afigura presente efetiva lesão a direito de personalidade.
" (TJES, APELAÇÃO CÍVEL N.º 0025738-56.2018.8.08.0035, REL. DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, J. 29/08/2024).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO DE COMPROMISSODE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. IMPONTUALIDADE. DANO MORAL .INEXISTÊNCIA. 1.
O mero inadimplemento contratual não enseja, por si só, indenização por dano moral. "Salvo circunstância excepcional quecoloque o contratante em situação de extraordinária angústia ouhumilhação, não há dano moral . Isso porque, o dissabor inerente àexpectativa frustrada decorrente de inadimplemento contratual seinsere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão àhonra ou violação da dignidade humana"
(REsp n. 1.129.881/RJ,relator Ministro MASSAMI UYEDA, 3ª Turma, unânime, DJe 19 .12.2011). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AgRg no Ag: 546608 RJ 2003/0153952-4, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 03/05/2012, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2012)

Assim, a sentença deve ser reformada na maior parte dos pedidos, mantendo-se apenas a improcedência do pleito de indenização por danos morais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO,
para reformar a sentença recorrida e, por conseguinte, julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, a fim de:

1. DECLARAR
a descaracterização do regime de construção por administração (preço de custo) e
RECONHECER
a relação jurídica entre as partes como típica promessa de compra e venda submetida ao Código de Defesa do Consumidor;

2. DECRETAR
a rescisão do contrato de promessa de compra e venda relativo à unidade n.º 1.203 do Condomínio Castelo de Windsor Residence, por culpa exclusiva da ré;

3. CONDENAR
a ré à restituição integral e imediata de todos os valores desembolsados pelo autor, acrescidos de correção monetária, a qual, diante da ausência de índice contratualmente previsto, deverá observar o IPCA, a partir de cada desembolso, bem como de juros de mora calculados com base na taxa Selic, deduzido o IPCA do mesmo período, a contar da citação
;

4. CONDENAR
a ré ao pagamento da multa correspondente a
50% (cinquenta por cento)

sobre a quantia efetivamente recebida, conforme expressamente previsto no art. 35, § 5º, da Lei n.º 4.591/64, corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação;

5. JULGAR
improcedente o pedido de indenização por danos morais;

6.
RECONHECER
a sucumbência recíproca e
CONDENAR
as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 80% (oitenta por cento) para a ré e 20% (vinte por cento) para o autor, bem como dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre os respectivos proveitos econômicos obtidos por cada litigante.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso de apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença recorrida e, por conseguinte, julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, a fim de: 1. DECLARAR a descaracterização do regime de construção por administração (preço de custo) e RECONHECER a relação jurídica entre as partes como típica promessa de compra e venda submetida ao Código de Defesa do Consumidor; 2. DECRETAR a rescisão do contrato de promessa de compra e venda relativo à unidade n.º 1.203 do Condomínio Castelo de Windsor Residence, por culpa exclusiva da ré; 3. CONDENAR a ré à restituição integral e imediata de todos os valores desembolsados pelo autor, acrescidos de correção monetária, a qual, diante da ausência de índice contratualmente previsto, deverá observar o IPCA, a partir de cada desembolso, bem como de juros de mora calculados com base na taxa Selic, deduzido o IPCA do mesmo período, a contar da citação; 4. CONDENAR a ré ao pagamento da multa correspondente a 50% (cinquenta por cento) sobre a quantia efetivamente recebida, conforme expressamente previsto no art. 35, § 5º, da Lei n.º 4.591/64, corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação; 5. JULGAR improcedente o pedido de indenização por danos morais; 6. RECONHECER a sucumbência recíproca e CONDENAR as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 80% (oitenta por cento) para a ré e 20% (vinte por cento) para o autor, bem como dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre os respectivos proveitos econômicos obtidos por cada litigante.

10º SESSÃO ORDINÁRIA EM PLENÁRIO VIRTUAL ( 15 A 19 DE JUNHO DE 2026)

VOTO

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É como voto.

Des. ALDARY NUNES JUNIOR

VOGAL