Tribunal: TJES
Processo: 0000465-64.2025.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-08

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE PEQUENA QUANTIDADE DE CRACK. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ROBUSTOS DE MERCANCIA. DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À DESTINAÇÃO DA DROGA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, em razão da apreensão de 28 pedras de crack (5,1g), além de R$ 60,00 e um aparelho celular, durante abordagem policial realizada em local conhecido pela prática de tráfico. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas e, em caráter subsidiário, a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da referida lei, com redimensionamento da pena e análise de eventual acordo de não persecução penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas; e (ii) estabelecer se, diante das circunstâncias do caso concreto, a conduta deve ser desclassificada para o delito de porte de droga para consumo pessoal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva encontra-se comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, formulário de cadeia de custódia, auto de constatação provisório e laudo pericial que confirmou tratar-se de substância entorpecente do tipo crack.

4. A autoria também resta demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem, os quais são meios de prova idôneos quando prestados sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos probatórios.

5. A configuração do crime de tráfico exige prova segura da destinação mercantil da droga, devendo a distinção entre tráfico (art. 33) e porte para consumo pessoal (art. 28) observar os vetores do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006, tais como natureza e quantidade da substância, local e circunstâncias da apreensão, condições pessoais do agente e demais elementos do caso concreto.

6. A apreensão de 5,1g de crack, embora fracionada em pedras, constitui quantidade reduzida que, isoladamente, não permite afirmar a destinação para comércio ilícito.

7. O réu não foi flagrado vendendo ou oferecendo droga a terceiros, tampouco foram apreendidos instrumentos comumente associados à traficância, como balança de precisão, caderno de contabilidade, registros de venda ou quantidade expressiva de dinheiro trocado.

8. O valor apreendido (R$ 60,00) mostra-se módico e desprovido de aptidão para demonstrar atividade comercial ilícita.

9. A circunstância de a abordagem ter ocorrido em local conhecido pela prática de tráfico não autoriza, por si só, a presunção de mercancia, pois o ponto de venda é também, logicamente, local frequentado por usuários para aquisição de entorpecentes.

10. A prova oral judicializada revela apenas que o réu demonstrou nervosismo diante da presença policial e estava acompanhado de outra pessoa no momento da abordagem, circunstância compatível com hipótese de consumo próprio, inclusive compartilhado.

11. Diante da ausência de elementos robustos que evidenciem a finalidade de comercialização da droga, subsiste dúvida razoável quanto à traficância, impondo-se a aplicação do princípio
in dubio pro reo
e a desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas para consumo pessoal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas exige conjunto probatório robusto que demonstre, de forma segura, a destinação mercantil da substância entorpecente.

2. A apreensão de pequena quantidade de droga, desacompanhada de outros elementos indicativos de comercialização, não autoriza automaticamente a subsunção da conduta ao art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

3. A dúvida razoável quanto à finalidade da posse da droga impõe a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput e §2º, e 33, caput e §4º; Lei nº 9.099/1995.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; STF, RE nº 635659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024 (Tema 506); STJ, AgRg no HC nº 818.760/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 30.04.2025; STJ, HC nº 888.877/MS, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 22.10.2024; STJ, AgRg no HC nº 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15.02.2022, DJe 18.02.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000465-64.2025.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS SIQUEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE PEQUENA QUANTIDADE DE CRACK. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ROBUSTOS DE MERCANCIA. DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À DESTINAÇÃO DA DROGA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, em razão da apreensão de 28 pedras de crack (5,1g), além de R$ 60,00 e um aparelho celular, durante abordagem policial realizada em local conhecido pela prática de tráfico. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas e, em caráter subsidiário, a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da referida lei, com redimensionamento da pena e análise de eventual acordo de não persecução penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas; e (ii) estabelecer se, diante das circunstâncias do caso concreto, a conduta deve ser desclassificada para o delito de porte de droga para consumo pessoal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva encontra-se comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, formulário de cadeia de custódia, auto de constatação provisório e laudo pericial que confirmou tratar-se de substância entorpecente do tipo crack.

4. A autoria também resta demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem, os quais são meios de prova idôneos quando prestados sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos probatórios.

5. A configuração do crime de tráfico exige prova segura da destinação mercantil da droga, devendo a distinção entre tráfico (art. 33) e porte para consumo pessoal (art. 28) observar os vetores do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006, tais como natureza e quantidade da substância, local e circunstâncias da apreensão, condições pessoais do agente e demais elementos do caso concreto.

6. A apreensão de 5,1g de crack, embora fracionada em pedras, constitui quantidade reduzida que, isoladamente, não permite afirmar a destinação para comércio ilícito.

7. O réu não foi flagrado vendendo ou oferecendo droga a terceiros, tampouco foram apreendidos instrumentos comumente associados à traficância, como balança de precisão, caderno de contabilidade, registros de venda ou quantidade expressiva de dinheiro trocado.

8. O valor apreendido (R$ 60,00) mostra-se módico e desprovido de aptidão para demonstrar atividade comercial ilícita.

9. A circunstância de a abordagem ter ocorrido em local conhecido pela prática de tráfico não autoriza, por si só, a presunção de mercancia, pois o ponto de venda é também, logicamente, local frequentado por usuários para aquisição de entorpecentes.

10. A prova oral judicializada revela apenas que o réu demonstrou nervosismo diante da presença policial e estava acompanhado de outra pessoa no momento da abordagem, circunstância compatível com hipótese de consumo próprio, inclusive compartilhado.

11. Diante da ausência de elementos robustos que evidenciem a finalidade de comercialização da droga, subsiste dúvida razoável quanto à traficância, impondo-se a aplicação do princípio
in dubio pro reo
e a desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas para consumo pessoal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas exige conjunto probatório robusto que demonstre, de forma segura, a destinação mercantil da substância entorpecente.

2. A apreensão de pequena quantidade de droga, desacompanhada de outros elementos indicativos de comercialização, não autoriza automaticamente a subsunção da conduta ao art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

3. A dúvida razoável quanto à finalidade da posse da droga impõe a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput e §2º, e 33, caput e §4º; Lei nº 9.099/1995.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; STF, RE nº 635659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024 (Tema 506); STJ, AgRg no HC nº 818.760/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 30.04.2025; STJ, HC nº 888.877/MS, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 22.10.2024; STJ, AgRg no HC nº 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15.02.2022, DJe 18.02.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000465-64.2025.8.08.0024

APELANTE: MATHEUS SIQUEIRA DOS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por

MATHEUS SIQUEIRA DOS SANTOS
em face da r. sentença (ID 17706369) integrada pela decisão de ID 17706374, proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, tendo sido fixadas a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões, ao ID 17736680, o apelante requer:
(i)
a absolvição por insuficiência de provas; subsidiariamente, requer
(ii)
a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; e, em caráter subsidiário
(iii)
a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 na fração máxima; (iv) o redimensionamento da pena, alteração do regime inicial, a possibilidade de Acordo de Não-Persecução Penal.

Contrarrazões, ao ID 18055185, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 18493311, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Na origem, trata-se de denúncia apresentada em desfavor do ora recorrente, onde é narrado (ID 17705130):

“Prova o procedimento acima identificado que, no dia 27 de fevereiro de 2025, às 08:15, na Rua Leopoldo Gomes Salles, nº. 11, Goiabeiras, Vitória/ES, mais precisamente, ao lado da delegacia da Polícia Civil, local conhecido como de ocorrência de intenso tráfico de drogas, o DENUNCIADO trazia no interior do bolso de suas vestes, com a finalidade do tráfico, 28 (vinte e oito) pedras da droga ilícita “CRACK”, e, ainda, em suas mãos o valor de R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie e um celular SAMSUNG da cor preta quando foi abordado por Policiais Militares.

Consta nos autos que, no dia e hora mencionados, Policiais Militares ao se aproximarem da Praça que fica localizada ao lado da Delegacia de Goiabeiras, Vitória/ES, local já conhecido pela Guarnição como sendo ponto de venda e uso de drogas, visualizando o DENUNCIADO em atitude suspeita e percebendo que ele ao vê-los tentou evadir do local, imediatamente o abordaram.

Segundo ainda consta dos autos, durante a revista pessoal do DENUNCIADO, os Policiais Militares encontraram no interior do bolso esquerdo de suas vestes, as 28 (vinte e oito) pedras da droga ilícita “CRACK” devidamente preparadas para a venda que seguem acima relacionadas, e, em suas mãos, o valor de R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie e um celular SAMSUNG da cor preta.

O DENUNCIADO em seu interrogatório invocou o direito de permanecer em silêncio.

A autoria e a materialidade estão devidamente comprovadas pelas provas documentais e testemunhais juntadas no ID.66045535, das quais fazem parte o auto de apreensão de fl. 21 e o auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 23.

Isto posto, o DENUNCIADO, já qualificado nos autos, com seus atos transgrediu as normas do artigo 33, da Lei n. 11.343/06 (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

De início, vale registrar que a
materialidade
dos delitos restou comprovada pelo
(i)
Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 17705121);
(ii)
pelo Boletim Unificado nº 57330229 (págs. 6/9 do ID 17705121);
(iii)
pelo Formulário de Cadeia de Custódia (págs. 13/16 do ID 17705121);
(iv)
pelo Auto de Constatação Provisório (pág.23 do ID 17705121);
(v)
e pelo Laudo da Seção de Química Forense nº 2193/2025 (ID 17706340).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
–
destaquei.

No caso vertente, os policiais militares em depoimentos firmes e coesos relataram em juízo que apreenderam drogas em posse do apelante, a ver:

A testemunha
PMES FERNANDO GOMES DE FREITAS
, em juízo (mídia de ID 17706354):

Ministério Público:
O senhor se recorda de ter participado dessa abordagem ao réu Matheus em fevereiro de 2025, no bairro Goiabeiras?

PMES Fernando
: Sim.

Ministério Público:
O que motivou a abordagem do Matheus nesse dia?

PMES Fernando
: É porque ali, aquele local é um local frequente de tráfico de drogas. E quando a polícia chegou, é o primeiro horário, na verdade, a gente tava assumindo serviço. A gente sempre, às vezes, dá uma passada por ali, porque o pessoal sempre faz tráfico naquele local, bem ao lado da delegacia. Ele estava lá e viu a viatura, e na hora que a viatura passou ali, ele meio que demonstrou inquietação, queria sair de perto da viatura, e foi feita a abordagem nele. Tava ele mais uma moça, mas na moça não foi encontrado nada.

Ministério Público:
E o senhor se recorda o material apreendido na posse do Matheus? Onde que tava?

PMES Fernando
: No bolso dele, se não me engano, no bolso esquerdo.

Ministério Público:
Foi o senhor que arrecadou o material?

PMES Fernando
: Sim, senhora.

Ministério Público:
O senhor se recorda do Matheus ter dito alguma coisa no momento da abordagem?

PMES Fernando:
Não, ele não falou muita coisa, não.

A testemunha
PMES CAIO CESAR PINHEIRO DA SILVA
, em juízo (mídia de ID 17706365):

Ministério Público:
O senhor tem recordação do acusado aqui presente, o Mateus, e recordação de ter participado do atendimento dessa ocorrência?

PMES Caio
: Sim.

Ministério Público:
Qual foi a participação? O senhor pode narrar qual foi a participação do senhor?

PMES Caio:
Participei diretamente na abordagem junto com o meu parceiro, que era o motorista na época que era cabo, né? Agora ele está no corte sargento, o FF Gomes.

Ministério Público:
O que motivou a abordagem do acusado, o senhor se recorda?

PMES Caio:
É positivo. Aquele local ali, aquela rua Leopoldo Gomes Salles, é uma rua que fica ali próximo à praça de Goiabeiras, onde tem a delegacia da polícia civil do bairro Goiabeiras. Ali é um local que constantemente, se for pesquisar e fazer uma pesquisa, tem várias apreensões e prisões por tráfico de drogas ao longo dos anos, reiteradas vezes, com pessoas, com acusados diferentes. Muitas das vezes alguns já foram presos mais de uma vez. Então ali a quantidade de droga vendida é sempre pequena, quantidades pequenas, fracionadas, né? Então os indivíduos que ali praticam tráfico de entorpecentes, sempre praticam com pequenas quantidades. Então ali é uma situação conhecida de tráfico de drogas na região. Então a gente costuma patrulhar e tentar identificar suspeitos através de atitudes de fundado suspeita, que no caso do réu, ele demonstrou nervosismo ao perceber a presença da guarnição, que geralmente quando algum indivíduo está cometendo algum delito, ele tende a demonstrar algumas características de nervosismo e, no caso dele, tentar se evadir do local, não correndo, mas disfarçando para tentar sair da visão da polícia no momento que a gente efetua a abordagem.

Ministério Público:
O senhor participou da arrecadação de droga?
PMES Caio:
Participei.

Ministério Público:
O senhor se recorda onde que estava acondicionada essa droga? Estava acondicionada?

PMES Caio:
Não me recordo se estava, eu acho que, pelo que eu me lembro vagamente, estava fracionada, é como se essas sacolas, sacolinhas de chup-chup, que eles fazem umas cargas, que eles chamam de cargas, colocam a pedra, dá dois nós, depois coloca outra e vai enfileirando as pedras de craque uma na outra e quando vão vender, eles só retiram e fazem a venda do entorpecente.

Ministério Público:
E essa droga que foi apreendida estava na posse do acusado?

PMES Caio:
Estava na posse. [...]

Considerando que há elementos probatórios suficientes para afastar a alegação de insuficiência de provas para a condenação, fica superada a tese absolutória. Resta, contudo, controvérsia quanto à
destinação da droga
apreendida, isto é, se os elementos constantes dos autos autorizam a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33) ou se impõem a desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal (art. 28).

Friso que o reconhecimento da idoneidade abstrata da prova policial
não dispensa
a análise crítica e contextualizada do acervo probatório, sobretudo quando a controvérsia recai sobre a
finalidade da posse da droga
.

Vejamos a versão dos fatos segundo o apelante:

Magistrado
:
E esse fato, aconteceu o que? O que aconteceu, Matheus?

Matheus:
Como os policiais me falaram, me pegaram com a droga, só que era pra uso.

Magistrado
:
Esse monte de pedra você não usa pedra?

Matheus:
Não, eu não usava.

Magistrado
:
Quantas pedras você tinha no bolso? Você, na época, estava trabalhando?

Matheus:
Estava.

Magistrado
:
Com o que?

Matheus:
Com carteira assinada. Ah, ótimo. Estava na mata da praia.

Magistrado:

E você usava muita pedra, não é?

Matheus:
Eu tinha começado a usar.

Magistrado
:
E essa pedra você usava em quanto tempo?

Matheus:
Em torno de uma semana.

Magistrado
:
Esse fato é que ocorreu em que horas, essas pedras?

Matheus:
Era de manhã.

Magistrado
:
Você estava trabalhando em que horas?

Matheus:
Oito horas.

Magistrado
:
Você estava indo trabalhar com essa pedra no bolso?

Matheus:
Não. É que eu tinha passado a noite na rua, bebendo, usando droga. Acabou que eu fiquei lá com uns amigos meus. Eu ia pegar a droga.

Magistrado
:
Ah, então você fala que você foi preso oito e quinze. Você entrava às oito pra trabalhar? Você estava atrasado?

Matheus:
Não. Eu ia pra casa e ainda estava lá.

Magistrado
:
Entendi. Como é que você pagou por uma pedra?

Matheus:
Eu não lembro o quanto que foi, mas... Dez reais cada uma.

Magistrado
Você ganhava quanto lá no Perim? Mil e duzentos, eu acho. Não me recordo muito bem.

Magistrado:
Então você gastou trezentos reais nessas pedras de craque, só para você usar? Ganhava mil e trezentos, é isso mesmo?

Matheus:
Não. Foi eu e mais uma amiga minha.

Magistrado
Essa droga você ia compartilhar? Você ia usar com outra pessoa? Você usava que horas essa droga?

Matheus:
De noite.

Magistrado:
Você ficava com a droga no bolso, assim?

Matheus:
Não.

Magistrado:
Você já tinha usado outra droga naquela noite?

Matheus:
Não me recordo muito bem. Não.

Magistrado:
Você estava fazendo o quê quando eles te abordaram? Você estava exatamente fazendo o quê?

Matheus:
Nós estávamos conversando, tava eu e minha amiga.

Magistrado:
Você tinha ido largar o emprego?

Matheus:
Não. Nós tínhamos passado a noite na rua. [...]

No caso em tela, a análise meticulosa do acervo probatório revela fragilidades que impedem a manutenção do édito condenatório nos moldes em que foi proferido, impondo-se a aplicação do princípio
in dubio pro reo
para desclassificar a conduta.

Com efeito, para a distinção entre o crime de tráfico (art. 33) e o porte para consumo pessoal (art. 28), deve-se observar, necessariamente, os vetores previstos no
§2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006
, quais sejam:
a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente
.

À luz desses parâmetros, concluo que os elementos produzidos em juízo
não fornecem a certeza necessária
para sustentar condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Primeiramente, verifica-se a apreensão de
5,1
g de
crack
, quantidade reduzida, que, embora não seja, por si só, determinante, mostra-se
compatível com hipótese de consumo pessoal
, sobretudo quando ausentes outros elementos seguros de mercancia.

Nesse ponto, é imperioso rememorar a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, notadamente o que se discute no
Tema 506 da Repercussão Geral
, a qual a Corte Suprema firmou parâmetros objetivos no que se refere o porte de drogas para consumo pessoal, estabelecendo, para a maconha, a quantia de 40g (quarenta gramas) ou 6 (seis) plantas fêmeas como limite para a presunção relativa de uso. Vejamos as teses fixadas:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário
. STF - RE: 635659 SP, Relator.: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/06/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024)
destaquei.

Embora a tese firmada se refira especificamente à maconha, e o caso dos autos envolva
crack
(5,1g), a diretriz do STF é relevante como vetor interpretativo, no sentido de exigir fundamentação objetiva e circunstanciada para afastar a hipótese de uso pessoal e afirmar o intuito de mercancia, especialmente quando se está diante de quantidades reduzidas.

Ou seja: a mera apreensão de substância entorpecente, desacompanhada de outros elementos robustos de traficância, não autoriza automaticamente a subsunção ao art. 33 da Lei 11.343/2006.

No caso concreto, as circunstâncias da abordagem tampouco revelam, de forma inequívoca, a prática de mercancia.

O apelante não foi flagrado comercializando, entregando ou oferecendo droga a terceiros. Não houve campana exitosa, monitoramento de venda, apreensão de mensagens, caderno de contabilidade, balança de precisão ou qualquer outro elemento típico de atividade mercantil.

A prova oral judicializada, em especial os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela ocorrência, não fornece quadro seguro de traficância; ao revés, revela cenário compatível com consumo.

O policial militar
FERNANDO GOMES DE FREITAS
, ao ser ouvido em juízo, descreveu o local da abordagem como área frequentada por usuários e confirmou a versão do réu de que estava acompanhado de uma pessoa – que supostamente faria uso da droga com ele – conforme trecho transcrito nos autos:

[...] aquele local é um local frequente de tráfico de drogas. E quando a polícia chegou, é o primeiro horário, na verdade, a gente tava assumindo serviço. A gente sempre, às vezes, dá uma passada por ali, porque o pessoal sempre faz tráfico naquele local, bem ao lado da delegacia. Ele estava lá e viu a viatura, e na hora que a viatura passou ali, ele meio que demonstrou inquietação, queria sair de perto da viatura, e foi feita a abordagem nele.
Tava ele mais uma moça, mas na moça não foi encontrado nada
. [...] - destaquei

No mesmo sentido, o policial militar
CAIO CESAR PINHEIRO DA SILVA
, condutor da ocorrência, reforçou em juízo que o local era de conhecido pela prática de tráfico de drogas e que no momento em que a viatura passou o apelante demonstrou nervosismo.

Observe-se que há confirmação de um dos policiais de que o apelante estava acompanhado, o que reforça a versão do apelante de que estaria com pessoa que consumiria parte da droga. Tal circunstância, somada à
pequena quantidade apreendida
, mostra-se compatível com
uso próprio (inclusive compartilhado)
, e não, necessariamente, com tráfico.

Com efeito, em que pese a sentença fundamente a condenação no fato de a prisão ter ocorrido em "
local conhecido como ponto de tráfico
", é de conhecimento notório que, para adquirir entorpecentes, o usuário precisa dirigir-se aos locais de venda, popularmente conhecidos como
bocas de fumo
, o que não transforma um usuário, automaticamente, em traficante. Caso assim fosse, todo usuário flagrado comprando ou logo após a compra seria condenado por tráfico. A propósito, é o entendimento neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO SUPERVENIENTE À IMPETRAÇÃO DO WRIT. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESNECESSIDADE DE APROFUNDADO REEXAME DA PROVA PRODUZIDA. SIMPLES REVALORAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS DE AVALIAÇÃO DAS PREMISSAS PROBATÓRIAS FIXADAS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONHECIMENTO. MÉRITO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ENCONTRADA EM IMÓVEL ABANDONADO. DÚVIDA SOBRE A VINCULAÇÃO DO PACIENTE COM O LOCAL DE DEPÓSITO DA DROGA. PRESUNÇÃO INDEVIDA DE CULPA. DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE A TITULARIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO DO PACIENTE POR TRÁFICO EM RAZÃO DA DROGA QUE TRAZIA CONSIGO. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE A MEDIDA APROXIMADA DA DROGA APREENDIDA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. Caso concreto em que policiais realizavam patrulhamento e, ao perceberem o acusado em atitude suspeita - segurava uma sacola e apresentava um volume na cintura -, decidiram abordá-lo para realização de busca pessoal, ocasião em que encontraram com ele uma quantidade de cocaína e uma pistola. Em seguida, os policiais se dirigiram até imóvel abandonado, local no qual encontraram mais uma arma de fogo e o restante do material entorpecente apreendido. 4. É inadmissível presumir a culpa do réu para considerar comprovada a sua vinculação a imóvel abandonado e, consequentemente, a objetos ilícitos lá encontrados, quando a prova produzida nos autos não demonstra a existência de relação do acusado com o local. 5. A falta de descrição na denúncia da medida aproximada de substância entorpecente apreendida em posse do acusado inviabiliza a responsabilização penal do agente pela suposta prática do crime de tráfico de drogas. Essa omissão da peça acusatória impede avaliar, por exemplo, se a droga destinava-se ao consumo pessoal, pois obsta a integral valoração dos vetores indicados no § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nos quais se insere "a quantidade da substância apreendida".
6. O fato de o local ser conhecido pela venda de drogas, por si só, não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que o ponto de venda é também, por imperativo lógico, ponto de compra; assim, tal circunstância não é suficiente, isoladamente, para demonstrar que as drogas apreendidas com o réu eram voltadas à entrega para terceiro.
7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 818.760/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025) – destaquei.

Tal precedente, inclusive, guarda estreita pertinência com a hipótese em exame, por reafirmar que a distinção entre uso e tráfico exige
conjunto indiciário robusto
, e não inferências automáticas baseadas apenas em contexto espacial.

Ademais, não foram apreendidos com o apelante quaisquer petrechos usualmente associados à mercancia, tais como balança de precisão, cadernos de anotação, embalagens, registros de venda ou quantia expressiva em dinheiro trocado.

Ao contrário, o numerário mencionado (R$ 60,00), segundo consta, é valor módico, plenamente compatível com a posse de qualquer cidadão e desprovido de aptidão, por si só, para evidenciar atividade de tráfico.

A forma de acondicionamento fracionado (buchas, pinos e papelotes), embora seja dado relevante de análise, não possui força probatória autônoma suficiente, no caso concreto, para sustentar a condenação por tráfico, especialmente diante da pequena quantidade apreendida, da ausência de flagrante de comercialização e da inexistência de outros elementos típicos de mercancia.

Diante desse contexto, com réu primário, quantidade reduzida de entorpecentes, ausência de flagrante de comercialização, inexistência de apetrechos típicos do tráfico e prova oral incapaz de evidenciar, com segurança, a destinação mercantil, impõe-se reconhecer a dúvida razoável quanto à traficância, a qual deve militar em favor do acusado.

Neste diapasão “
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
” (STJ; HC nº 888.877/MS; Proc. 2024/0032088-8; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 22/10/2024).

Vale rememorar que, na sistemática do processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do réu (
in dubio pro reo
), sendo que, para a condenação pelo crime de tráfico, exige-se um conjunto probatório robusto, seguro e estreme de dúvidas quanto à destinação comercial da droga, o que, no caso vertente, não se configurou.

É dizer, a posse do entorpecente é incontroversa, mas a finalidade de tráfico não restou comprovada de forma cabal.

Quando as provas dos autos não são suficientes para demonstrar de forma inequívoca a traficância, mas a posse da droga é admitida pelo réu, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas é a medida de rigor Neste sentido, é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4.
A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc)
. Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152),
ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio.
5. Agravo regimental a que se nega provimento

(
AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022
)
– destaquei.

Dessa forma, a prova produzida sob o crivo do contraditório, embora suficiente para demonstrar que o apelante portava substâncias entorpecentes, não foi capaz de comprovar, com a certeza necessária, a destinação para o tráfico, devendo a conduta ser desclassificada para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Desta feita, impõe-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que sejam aplicadas as medidas cabíveis descritas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei de Drogas.

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE
PROVIMENTO
, para desclassificar a conduta do apelante para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95, aplicando-se as medidas administrativas cabíveis.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho relator.

VOTO-VISTA (DIVERGÊNCIA)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por

MATHEUS SIQUEIRA DOS SANTOS
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória, por meio da qual o réu foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

O apelante pugnou pela absolvição em razão da insuficiência de provas e, subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para a infração constante do artigo 28, da Lei 11.343/06 e, alternativamente, o redimensionamento da pena, com o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau máximo (2/3).

O e. Relator, Desembargador Marcos Valls Feu Rosa, entendeu que, embora a materialidade e a posse da substância entorpecente estejam comprovadas, o conjunto probatório produzido nos autos não demonstra, com segurança necessária à condenação, a destinação mercantil da droga apreendida. Destacou que a quantidade de crack encontrada (5,1g, distribuída em 28 pedras), embora relevante à análise, não constitui elemento suficiente, por si só, para caracterizar tráfico, especialmente diante da ausência de flagrante de comercialização, de monitoramento prévio, de apreensão de balança de precisão, caderno de contabilidade, mensagens indicativas de venda ou quantia expressiva em dinheiro.

Ressaltou, ainda, que os depoimentos policiais, apesar de idôneos, revelam cenário compatível com uso pessoal, inclusive compartilhado, notadamente porque o recorrente estava acompanhado de terceira pessoa no momento da abordagem.

Pontuou, ainda, que o simples fato de a prisão ocorrer em local conhecido pela prática de tráfico não autoriza presunção automática de mercancia.

Ao final, a partir da aplicação do princípio
in dubio pro reo
, deu provimento ao recurso da defesa para desclassificar a conduta imputada ao apelante para a infração prevista no art. 28, da Lei de Drogas, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente.

Pois bem.

Após examinar detidamente o acervo probatório constante dos autos, e rogando vênia ao entendimento lançado pelo e. Relator, entendo que há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Nesse diapasão, resta indene de dúvidas que o réu foi encontrado em estado de flagrância na posse dos entorpecentes.

A questão em debate diz respeito, na verdade, à destinação do material apreendido.

Com efeito, filio-me à conclusão firmada pelo juízo de origem, que entendeu que as circunstâncias do caso evidenciam, de forma inequívoca, a traficância.

Destarte, em que pese a diminuta quantidade de entorpecentes apreendidos, é digno de nota ressaltar que eles estavam acondicionados em porções menores (28 unidades), embaladas na forma em que comumente são destinados ao comércio.

Soma-se a isso, ainda, o fato de o réu ter sido encontrado em local notoriamente conhecido pelo comércio de entorpecentes, segundo identificado pelos policiais. Também é importante ressaltar que foi apreendido dinheiro em notas fracionadas (R$ 60,00), de modo que todo o contexto apresentado, somado ao depoimento dos agentes de polícia, constitui standard probatório suficiente para confirmar a autoria do tráfico de drogas.

Nesse sentido, já decidiu este eg. Tribunal:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. RECURSO DESPROVIDO. (...)
8. Não se sustenta o pleito de desclassificação para uso próprio, pois as drogas estavam acondicionadas em porções individualizadas, prontas para comercialização, e foram apreendidos dinheiro fracionado e outros elementos indicativos de tráfico. Ademais, o acusado não demonstrou ser usuário nem apresentou elementos que indicassem destinação para consumo próprio
. 9. Conforme entendimento consolidado, o tráfico de drogas é crime de perigo abstrato e de tipo misto alternativo, configurando-se pela prática de qualquer das condutas previstas no art. 33 da Lei de Drogas, independentemente da demonstração de comércio efetivo. (...) (TJES, APCRim 0001547-28.2020.8.08.0050, Rel. Des. Eder Pontes da Silva. 1ª Câmara Criminal. Julgado em 21/02/2025)

A manutenção da condenação, portanto, é medida que se impõe
.

Em relação à dosimetria, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, impõe-se o reconhecimento da atenuante da confissão. Isto porque a Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp 2.001.973-RS. (Tema repetitivo 1194), no dia 10/9/2025, revisou a Súmula n. 630, que passou a ter o seguinte teor:

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas,
deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena
.

Desse modo, reduzo a pena no patamar de 1/12 (um doze avos), fixando-a em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, em relação ao tráfico privilegiado, as circunstâncias indicadas pelo juízo primevo para aplicar a fração mínima de diminuição (quantidade de drogas e abordagem em ponto de tráfico) já foram mensuradas na primeira fase dosimétrica – configurando, assim,
bis in idem
.

À vista do exposto, impõe-se a aplicação da fração máxima (2/3) de diminuição de pena, resultando-se, assim, na pena definitiva de
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 184 (cento e oitenta e quatro) dias-multa.

A pena fixada enseja a aplicação do regime inicial aberto (artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal) e a conversão da pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos (artigo 44, da Lei Penal Adjetiva).

Nada obstante, também em razão da pena aplicada, inferior a quatro anos, seria possível, em tese, a formalização de Acordo de Não Persecução Penal.

Em outras palavras, tratando-se de crime praticado sem violência e grave ameaça, a hipótese viabiliza o oferecimento de ANPP. Nesse sentido:

O STJ tem entendimento consolidado no sentido de que o excesso de acusação não deve impedir o direito do acusado à análise da proposta de ANPP, devendo os autos retornar à origem para essa finalidade. Promovida a desclassificação da imputação de tráfico para tráfico privilegiado, o acusado primário e que não integra organização criminosa tem direito ao acordo de não persecução penal, observados os demais requisitos legais. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.845.618/MG, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)

Todavia, a mera adequação formal do caso aos requisitos objetivos do art. 28-A, do Código de Processo Penal, não se mostra suficiente, por si só, para impor ao Ministério Público o dever de formular o acordo. A análise quanto à suficiência e adequação da medida demanda juízo valorativo que envolve aspectos subjetivos e circunstanciais do caso concreto, os quais devem ser sopesados à luz das finalidades preventivas e retributivas da sanção penal.

De igual modo, o entendimento dominante orienta-se no sentido de que o ANPP
não constitui direito subjetivo do acusado
, tratando-se de uma faculdade do Ministério Público, pautada por uma discricionariedade regrada e motivada (
STF
; ARE-ED-AgR-ED 1.550.318; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; Julg. 05/11/2025; DJE 07/11/2025). Nesse mesmo sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). (...) MINISTÉRIO PÚBLICO É O LEGITIMADO PARA ANÁLISE O OFERECIMENTO DO ACORDO E DA FORMULAÇÃO DAS CLÁUSULAS. PRINCÍPIO INSTITUCIONAL DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL.
AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO INVESTIGADO.
(...) 1. O art. 28-A do CPP possui como requisitos, dentre outros, a reparação do dano causado à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; que se trate de crime sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos; que haja a confissão formal e circunstanciada do delito pelo investigado; que o acordo seja suficiente e necessário para reprovação e prevenção do crime. 2.
A orientação jurisprudencial do STF e do STJ é no sentido de que, embora as condições descritas na Lei sejam requisitos necessários para o oferecimento do ANPP, o simples implemento de tais pressupostos não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado direito subjetivo à realização do acordo. Portanto, o preenchimento das condições legalmente previstas apenas permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar o acusado ou realizar o acordo
(AGRG no HC n. 217.694, Primeira Turma, Ministro Alexandre de Moraes, Dje de 24/8/2022). 3. Consoante destacado pelo Tribunal de origem, embora exista opção mais favorável ao acusado, que seria a extinção da punibilidade pelo pagamento integral do tributo devido, isso não afasta a legalidade da exigência de reparação do dano ao erário para realização do ANPP, ao contrário, a reparação do dano está prevista no art. 28-A, inc. I, do CPP. 4. Não foi cogitada pelo réu a opção mais benéfica de extinção da punibilidade, ainda que pudessem ser negociados o prazo e a forma de pagamento, pois, pelo que consta dos autos, simplesmente houve recusa do paciente quanto a essa condição (fl. 4.469), nem foi comprovada a incapacidade de promover o ressarcimento do dano ao erário, que, no caso, é no valor de R$ 3.280.760,71 (três milhões, duzentos e oitenta mil, setecentos e sessenta reais e setenta e um centavos). 5. Recurso em habeas corpus improvido. (STJ; RHC 186.092; Proc. 2023/0303754-6; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 19/02/2026)

Na hipótese, o órgão ministerial, em contrarrazões, manifestou a impossibilidade proposta de acordo, consignando que
“
a natureza da substância apreendida (crack), a forma de acondicionamento em diversas porções individualizadas e o contexto fático da abordagem revelam maior gravidade concreta da conduta

(...)
Tal circunstância reforça a inexistência de qualquer cenário jurídico que autorize a pretendida adequação artificial da pena para fins de enquadramento no artigo 28-A do Código de Processo Penal”

Arrimad
o
nas considerações acima tecidas
,
c
om o devido respeito ao voto do eminente Relator,
de cuja conclusão divirjo,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA
para, mantendo a condenação pelo tráfico de drogas, reduzir a pena do réu para
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 184 (cento e oitenta e quatro) dias-multa.

É como voto.