Tribunal: TJES
Processo: 0008484-35.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTOS POLICIAIS SEM RECORDAÇÃO DOS FATOS. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCANCIA E DE APETRECHOS DO TRÁFICO. APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, em razão da apreensão de 11 buchas de maconha (8,6g) e 2 pedras de crack (0,3g), fixando pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, pleiteando a defesa a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório produzido é suficiente para comprovar a destinação mercantil das drogas apreendidas; e (ii) estabelecer se, diante da dúvida quanto à traficância, é cabível a desclassificação da conduta para o porte de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito é comprovada pelo laudo toxicológico definitivo, que atesta a apreensão de pequena quantidade de maconha e crack.

4. A prova testemunhal judicializada mostra-se frágil para demonstrar, com segurança, a prática de atos de mercancia ou a destinação comercial da droga.

5. O interrogatório do réu apresenta versão coerente e verossímil, com admissão da posse das drogas e negativa da traficância, sustentando a condição de usuário.

6. A quantidade de entorpecentes apreendida é reduzida e compatível com o consumo pessoal, à luz dos critérios previstos no § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

7. A prisão em local conhecido como ponto de tráfico, por si só, não é suficiente para caracterizar a traficância, pois também se trata de local de aquisição por usuários.

8. A inexistência de flagrante de venda, de apreensão de dinheiro ou de instrumentos típicos do tráfico enfraquece a imputação do art. 33 da Lei de Drogas.

9. A jurisprudência do STF e do STJ orienta que, na ausência de prova segura da destinação comercial da droga, deve prevalecer a tipificação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

10. A dúvida razoável quanto à finalidade da posse do entorpecente impõe a aplicação do princípio do in dubio pro reo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas exige prova segura e inequívoca da destinação mercantil do entorpecente.

2. Diante de prova frágil quanto à traficância e sendo incontroversa apenas a posse da droga, impõe-se a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Lei nº 9.099/1995.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 506 da Repercussão Geral; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 888.877/MS, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 22.10.2024; STJ, AgRg no HC nº 818.760/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 30.04.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008484-35.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS LIMA LUCIDATO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTOS POLICIAIS SEM RECORDAÇÃO DOS FATOS. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCANCIA E DE APETRECHOS DO TRÁFICO. APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, em razão da apreensão de 11 buchas de maconha (8,6g) e 2 pedras de crack (0,3g), fixando pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, pleiteando a defesa a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório produzido é suficiente para comprovar a destinação mercantil das drogas apreendidas; e (ii) estabelecer se, diante da dúvida quanto à traficância, é cabível a desclassificação da conduta para o porte de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito é comprovada pelo laudo toxicológico definitivo, que atesta a apreensão de pequena quantidade de maconha e crack.

4. A prova testemunhal judicializada mostra-se frágil para demonstrar, com segurança, a prática de atos de mercancia ou a destinação comercial da droga.

5. O interrogatório do réu apresenta versão coerente e verossímil, com admissão da posse das drogas e negativa da traficância, sustentando a condição de usuário.

6. A quantidade de entorpecentes apreendida é reduzida e compatível com o consumo pessoal, à luz dos critérios previstos no § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

7. A prisão em local conhecido como ponto de tráfico, por si só, não é suficiente para caracterizar a traficância, pois também se trata de local de aquisição por usuários.

8. A inexistência de flagrante de venda, de apreensão de dinheiro ou de instrumentos típicos do tráfico enfraquece a imputação do art. 33 da Lei de Drogas.

9. A jurisprudência do STF e do STJ orienta que, na ausência de prova segura da destinação comercial da droga, deve prevalecer a tipificação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

10. A dúvida razoável quanto à finalidade da posse do entorpecente impõe a aplicação do princípio do in dubio pro reo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas exige prova segura e inequívoca da destinação mercantil do entorpecente.

2. Diante de prova frágil quanto à traficância e sendo incontroversa apenas a posse da droga, impõe-se a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Lei nº 9.099/1995.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 506 da Repercussão Geral; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 888.877/MS, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 22.10.2024; STJ, AgRg no HC nº 818.760/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 30.04.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0008484-35.2020.8.08.0024

APELANTE: MATHEUS LIMA LUCIDATO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
MATHEUS LIMA LUCIDATO
contra a r. sentença de ID 16997315 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 17468320), a defesa pugna, em síntese,
(i)
a absolvição por insuficiência probatória, destacando a fragilidade dos depoimentos policiais colhidos em juízo, marcados pela ausência de recordação dos fatos;
(ii)
subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, argumentando que a quantidade de entorpecente é ínfima e compatível com o consumo pessoal, inexistindo atos de mercancia; e
(iii)
em caso de manutenção da condenação, o reconhecimento da atenuante da confissão, o afastamento dos maus antecedentes e a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (§4º do art. 33), com a consequente fixação de regime mais brando.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 17884732, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, de ID 17970062, pelo
não provimento
do apelo.

Narra a denúncia que, no dia 26 de maio de 2020, por volta das 21h, no bairro Goiabeiras, o apelante trazia consigo, para fins de traficância, 11 (onze) buchas de maconha (8,6g) e 02 (duas) pedras de crack (0,3g), substâncias estas apreendidas por policiais militares durante patrulhamento em local conhecido pelo tráfico. A propósito, é a íntegra (fls. 02/02v, ID 16997293):

“[...] no dia 26 de maio de 2020, por volta das 21 horas, na rua Leopoldo Gomes de Salles, bairro Goiabeiras, Vitória/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, onze buchas da droga conhecida como "maconha" e duas pedras da droga conhecida como "crack" (auto de apreensão fl. 08 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fl. 11).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no local, que é conhecido pelo intenso tráfico, quando observaram que o denunciado, em atitude suspeita, escondeu algo no bolso da bermuda, assim que os avistou.

Em razão disso, os Policiais fizeram a abordagem, realizaram busca pessoal e encontraram, com o denunciado, as 11 buchas de maconha e as 2 pedras de crack (auto de apreensão fl. 08).

Apesar do denunciado ter declarado que ele estava de posse de oito buchas de maconha e que se destinavam ao seu consumo, as circunstâncias em que se deram os fatos, como disseram os Policiais Militares, indicam que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico. [...]”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada, notadamente, a partir do Laudo Toxicológico Definitivo, que atestou a apreensão de 11 (onze) fragmentos vegetais de
Cannabis sativa L.
(maconha), com massa total de 8,6g, e 02 (duas) pedras de
crack
, pesando 0,3g (ID 16997310).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

– destaquei.

Ocorre que, a análise meticulosa do acervo probatório revela fragilidades que impedem a manutenção do édito condenatório nos moldes em que foi proferido, impondo-se a aplicação do princípio
in dubio pro reo
para desclassificar a conduta.

Na hipótese, ao serem ouvidos em juízo, sob o crivo do contraditório, os agentes de segurança demonstraram não possuir recordação fática do ocorrido. A Policial Militar Rhayane da Cunha Felipe foi categórica ao afirmar: "
Doutor, eu vou ser bem sincera. Ali, naquela região de Goiabeiras, é muito frequente a gente realizar abordagens [...] Então eu não vou me recordar dessa ocorrência
". Apesar disso, reconheceu sua assinatura no termo de declaração prestado em sede policial, que assim dispõe:

“(...) QUE na data de hoje, por volta de 21 horas, a declarante e seu colega de farda realizavam um patrulhamento pelo bairro Goiabeiras, mais precisamente na rua Leopoldo Gomes de Salles; QUE no local, a declarante se deparou com um nacional, posteriormente identificado como Matheus Lima Lucidaz; QUE ao perceber a presença da polícia, Matheus se assustou e tentou esconder algo em seu bolso; QUE por tal motivo, Matheus foi abordado, e consigo, seu colega de farda encontrou 11 buchas de substância similar a maconha e duas pedras de substância similar a crack em poder de Matheus, fato acompanhado pela declarante; QUE o local da abordagem é conhecido pelos militares como um ponto de venda de drogas, e pela dinâmica dos fatos a declarante acredita que MATHEUS LIMA LUCIDATO estava no local praticando o tráfico de entorpecentes (...)” (fl. 07, ID 16997293)

Por sua vez, o Policial Welton Nunes Luiz, de igual forma, asseverou: "
Não estou conseguindo recordar nem do policial, muito menos do réu
", chegando ao ponto de não conseguir identificar com clareza a própria assinatura no termo exibido em audiência.

Por outro lado, o apelante, em seu interrogatório, manteve versão verossímil e coerente, tendo confessado a posse da droga, mas negou veementemente a traficância, afirmando:
"Eu comprei [...] Oito buchas de maconha, que são cinco reais cada uma, e duas pedras de crack [...] A acusação não é verdadeira porque eu não estava traficando"
. Explicou detalhadamente as circunstâncias da apreensão e sua condição de usuário, que mistura as substâncias para consumo.

Diante deste cenário probatório, é imperativo que se analisem as circunstâncias objetivas do caso, conforme preconiza o § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

E, ao realizar uma análise pormenorizada, concluo que os elementos coligidos aos autos não fornecem a certeza necessária para um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, mostrando-se a tese de uso pessoal mais verossímil.

Primeiramente, verifica-se que se trata da apreensão de 8,6 gramas de maconha e 0,3 gramas de crack, quantidade esta verdadeiramente reduzida e compatível com o consumo pessoal.

Nesse ponto, é imperioso rememorar a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, notadamente o que se discute no Tema 506 da Repercussão Geral, a qual a Corte Suprema firmou parâmetros objetivos no que se refere o porte de drogas para consumo pessoal, estabelecendo, para a maconha, a quantia de 40g (quarenta gramas) ou 6 (seis) plantas fêmeas como limite para a presunção relativa de uso. Vejamos as teses fixadas:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário
.”
-
destaquei.

Embora o caso dos autos envolva também uma quantidade reduzida de
crack
(0,3g), há de se considerar que as circunstâncias do flagrante não revelam, de forma inequívoca, a prática de mercancia, uma vez que o apelante não foi flagrado em qualquer ato de venda ou entrega de entorpecentes a terceiros.

Com efeito, em que pese a sentença fundamente a condenação no fato de a prisão ter ocorrido em "
local conhecido como ponto de tráfico
", é de conhecimento notório que, para adquirir entorpecentes, o usuário precisa dirigir-se aos locais de venda, popularmente conhecidos como
bocas de fumo
, o que não transforma um usuário, automaticamente, em traficante. Caso assim fosse, todo usuário flagrado comprando ou logo após a compra seria condenado por tráfico. A propósito, é o entendimento neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO SUPERVENIENTE À IMPETRAÇÃO DO WRIT. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESNECESSIDADE DE APROFUNDADO REEXAME DA PROVA PRODUZIDA. SIMPLES REVALORAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS DE AVALIAÇÃO DAS PREMISSAS PROBATÓRIAS FIXADAS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONHECIMENTO. MÉRITO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ENCONTRADA EM IMÓVEL ABANDONADO. DÚVIDA SOBRE A VINCULAÇÃO DO PACIENTE COM O LOCAL DE DEPÓSITO DA DROGA. PRESUNÇÃO INDEVIDA DE CULPA. DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE A TITULARIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO DO PACIENTE POR TRÁFICO EM RAZÃO DA DROGA QUE TRAZIA CONSIGO. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE A MEDIDA APROXIMADA DA DROGA APREENDIDA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. Caso concreto em que policiais realizavam patrulhamento e, ao perceberem o acusado em atitude suspeita - segurava uma sacola e apresentava um volume na cintura -, decidiram abordá-lo para realização de busca pessoal, ocasião em que encontraram com ele uma quantidade de cocaína e uma pistola. Em seguida, os policiais se dirigiram até imóvel abandonado, local no qual encontraram mais uma arma de fogo e o restante do material entorpecente apreendido. 4. É inadmissível presumir a culpa do réu para considerar comprovada a sua vinculação a imóvel abandonado e, consequentemente, a objetos ilícitos lá encontrados, quando a prova produzida nos autos não demonstra a existência de relação do acusado com o local. 5. A falta de descrição na denúncia da medida aproximada de substância entorpecente apreendida em posse do acusado inviabiliza a responsabilização penal do agente pela suposta prática do crime de tráfico de drogas. Essa omissão da peça acusatória impede avaliar, por exemplo, se a droga destinava-se ao consumo pessoal, pois obsta a integral valoração dos vetores indicados no § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nos quais se insere "a quantidade da substância apreendida".
6. O fato de o local ser conhecido pela venda de drogas, por si só, não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que o ponto de venda é também, por imperativo lógico, ponto de compra; assim, tal circunstância não é suficiente, isoladamente, para demonstrar que as drogas apreendidas com o réu eram voltadas à entrega para terceiro.
7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 818.760/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025) – destaquei.

Aliás, os policiais não presenciaram qualquer ato de mercancia, bem como sequer foram apreendidos com o apelante petrechos tipicamente associados ao tráfico, como balança de precisão, anotações de contabilidade ou grande quantidade de dinheiro em notas fracionadas – frisa-se, o auto de apreensão sequer aponta a existência de dinheiro em poder do réu –.

Tampouco prevalece o argumento de que as drogas estavam "
embaladas de forma individualizada
", uma vez que o usuário já adquire os entorpecentes fracionados e embalados pelo vendedor.

Outrossim, embora o réu possua antecedentes, tal fato não cria uma presunção absoluta de que toda posse de entorpecente por ele realizada configure tráfico.

Assim, diante de um cenário onde a quantidade de droga é ínfima, onde não houve flagrante de ato de comércio, onde não há apetrechos de tráfico e onde a prova testemunhal judicializada é marcada por inconsistências, a dúvida é insuperável.

Neste diapasão “
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
” (STJ; HC nº 888.877/MS; Proc. 2024/0032088-8; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 22/10/2024).

Vale rememorar que, na sistemática do processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do réu (
in dubio pro reo
), sendo que, para a condenação pelo crime de tráfico, exige-se um conjunto probatório robusto, seguro e estreme de dúvidas quanto à destinação comercial da droga, o que, no caso vertente, não se configurou.

É dizer, a posse do entorpecente é incontroversa, mas a finalidade de tráfico não restou comprovada de forma cabal.

Quando as provas dos autos não são suficientes para demonstrar de forma inequívoca a traficância, mas a posse da droga é admitida pelo réu, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas é a medida de rigor Neste sentido, é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4.
A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc)
. Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152),
ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio.
5. Agravo regimental a que se nega provimento

(
AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022
)
– destaquei.

Dessa forma, a prova produzida sob o crivo do contraditório, embora suficiente para demonstrar que o apelante portava substâncias entorpecentes, não foi capaz de comprovar, com a certeza necessária, a destinação para o tráfico, devendo a conduta ser desclassificada para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Desta feita, impõe-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que sejam aplicadas as medidas cabíveis descritas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei de Drogas.

Feitas essas considerações,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
, para desclassificar a conduta do apelante para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95, aplicando-se as medidas administrativas cabíveis.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR