Tribunal: TJES
Processo: 5033090-71.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-04-13

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. NULIDADE DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO DE DIREITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR EQUIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. APELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA CONHECIDA E PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos em face de Acórdão (id. 10953705) que conferiu parcial provimento aos Primeiros Embargos de Declaração anteriormente manejados apenas para sanar a apontada omissão, mas sem atribuir-lhes efeitos modificativos, mantendo o Acórdão (id. 9845600) que negou provimento à Apelação Cível da Empresa Autora e conferiu provimento à Apelação Voluntária do Estado Réu para reformar a Sentença recorrida e julgar improcedente a Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada com o objetivo de anular o Auto de Infração nº 5.120.408-8. A contribuinte Autora alega que o Fisco Estadual, ao efetuar o lançamento de ICMS sobre GNV entre 2018 e 2020, tributou apenas as saídas e ignorou os créditos de entrada previamente escriturados nos documentos oficiais (Livro de Registro de Entradas), violando o princípio da não-cumulatividade, o que configuraria erro de direito que não autoriza a mera retificação dos cálculos pelo Poder Judiciário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 04 (quatro) questões em discussão: (I) definir se o Acórdão recorrido partiu de premissa fática equivocada quanto ao momento da escrituração dos créditos tributários; (II) estabelecer se a desconsideração dos créditos de entrada preexistentes pelo Fisco configura erro de fato ou erro de direito; (III) determinar se o erro de direito no lançamento tributário comporta retificação por meros cálculos aritméticos pelo Poder Judiciário ou impõe a nulidade integral do ato; e (IV) definir se o proveito econômico obtido com a anulação do Auto de Infração, sem a declaração de inexistência da dívida, é inestimável para fins de fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. “
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, em caráter excepcional, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração quando o acórdão embargado se fundamenta em premissa fática equivocada, cuja correção leva, como consequência lógica, à alteração do resultado do julgamento (...).
" (STJ - REsp n. 2.165.416/TO, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/11/2025, DJEN de 27/11/2025).

4. Os documentos oficiais demonstram o equívoco da premissa fática adotada no Acórdão recorrido, uma vez que as provas atestam que os créditos de entrada já constavam regularmente no Livro de Registro de Entradas (LRE) na Escrituração Fiscal Digital (EFD) em momento anterior à lavratura do Auto de Infração, não derivando de meras retificações posteriores.

5. A conduta da Autoridade Fazendária de ignorar os créditos previamente escriturados e aplicar a alíquota de ICMS exclusivamente sobre as saídas caracteriza erro de direito, por representar escolha de critério jurídico de apuração equivocada e flagrante violação ao princípio constitucional da não cumulatividade.

6. Em precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que versou sobre situação fática notavelmente análoga à dos presentes autos, inclusive em causa oriunda deste Estado, restou assentado que "
considerando tanto a complexidade da sistemática de cálculo do ICMS quanto os encargos que incidem sobre o ICMS apurado e o efetivamente devido, é imperioso concluir que a exclusão do montante decorrente da aplicação do benefício relativo ao crédito presumido do valor apurado no auto de infração não é possível por simples cálculo aritmético, como entendeu o Tribunal de origem, de modo que é necessário, também por este motivo, que se efetue um novo lançamento
." (STJ - REsp n. 1.250.218/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1/3/2012, DJe de 9/3/2012).

7. O acolhimento do pedido anulatório que apenas desconstitui o lançamento por vício legal, sem adentrar no mérito da relação jurídico-tributária ou declarar a inexistência definitiva do crédito, configura proveito econômico inestimável, o que justifica e atrai o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais por apreciação equitativa.

8. No caso, a pretensão acolhida não guarda correlação direta com o valor da causa, visto que o objeto da demanda circunscreve-se à verificação da higidez do ato administrativo de lançamento, não alcançando o mérito da obrigação tributária, tanto que aqui se autorizou a realização de novo lançamento, observados os requisitos legais pertinentes. Tal circunstância evidencia, de forma inequívoca, que não houve a definitiva extinção do crédito tributário, mas apenas a invalidação do ato administrativo que o formalizou.

9. Assentada a viabilidade técnico-jurídica de aplicação do critério equitativo previsto no § 8º, do Código de Processo Civil, tem-se por adequado às especificidades do caso em apreço o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), cujo montante, além harmonizado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, remunera digna e adequadamente todo o labor desenvolvido com elevado zelo pelos Advogados da parte Autora, em consonância, inclusive, com a relevância da causa e do tempo da prestação dos serviços advocatícios por todo trâmite procedimental percorrido neste feito.

IV. DISPOSITIVO DO VOTO

10. Embargos de Declaração de Comercial Ralori Ltda conhecidos e providos, com efeitos modificativos, para (I) sanar a omissão e a premissa fática equivocada do Acórdão recorrido; (II) por consequência lógica, conferir provimento à Apelação Cível da parte Autora para reformar a Sentença recorrida e julgar totalmente procedente o pedido exordial no sentido de anular o Auto de Infração n.º 5.120.408-8, de 12.08.2022, condenando o Ente Estadual demandado ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados, de forma equitativa, em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), na forma do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

11. Embargos de Declaração e Apelação Voluntária do Estado do Espírito Santo julgados prejudicados.

Tese de julgamento:

1. É possível, em caráter excepcional, a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração quando o Acórdão embargado se fundamenta em premissa fática equivocada, cuja correção leva, como consequência lógica, à alteração do resultado do julgamento.

2. A inobservância da sistemática da não-cumulatividade do ICMS pelo Fisco, consistente na não aferição de créditos de entrada previamente escriturados pelo Contribuinte, configura erro de direito no lançamento tributário.

3. A nulidade decorrente de erro de direito no lançamento tributário sem a observância da sistemática da não-cumulatividade do ICMS pelo Fisco não comporta retificação mediante simples decote aritmético pelo Poder Judiciário, impondo-se a anulação integral do Auto de Infração e a eventual realização de novo lançamento pela Autoridade Fiscal, observados os requisitos legais pertinentes.

4. O provimento jurisdicional que anula o lançamento tributário por vício formal ou material, sem adentrar no mérito da relação jurídico-tributária ou declarar a inexistência definitiva do crédito, reflete proveito econômico inestimável, justificando o arbitramento de honorários advocatícios por apreciação equitativa.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, I; CTN, arts. 146 e 149, VIII; CPC, arts. 85, § 2º e § 8º, e 942.

Jurisprudência citada: STJ - REsp n. 2.165.416/TO, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/11/2025, DJEN de 27/11/2025; STJ - REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011; STJ - REsp 1.873.394/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma; STJ - AgRg no AREsp 38.739/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma; STJ - REsp 1.250.218/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES; STJ - REsp n. 2.084.038/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024; STJ - AgInt no REsp n. 1.911.358/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 23/4/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033090-71.2022.8.08.0024

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

RECORRENTE/RECORRIDA: COMERCIAL RALORI LTDA e outros

RECORRIDO/RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR: DESEMBARGADOR JULIO COSTA DE OLIVEIRA

RELATOR DESIGNADO: DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. NULIDADE DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO DE DIREITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR EQUIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. APELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA CONHECIDA E PROVIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA DO ESTADO RÉU JULGADOS PREJUDICADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos em face de Acórdão (id. 10953705) que conferiu parcial provimento aos Primeiros Embargos de Declaração anteriormente manejados apenas para sanar a apontada omissão, mas sem atribuir-lhes efeitos modificativos, mantendo o Acórdão (id. 9845600) que negou provimento à Apelação Cível da Empresa Autora e conferiu provimento à Apelação Voluntária do Estado Réu para reformar a Sentença recorrida e julgar improcedente a Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada com o objetivo de anular o Auto de Infração nº 5.120.408-8. A contribuinte Autora alega que o Fisco Estadual, ao efetuar o lançamento de ICMS sobre GNV entre 2018 e 2020, tributou apenas as saídas e ignorou os créditos de entrada previamente escriturados nos documentos oficiais (Livro de Registro de Entradas), violando o princípio da não-cumulatividade, o que configuraria erro de direito que não autoriza a mera retificação dos cálculos pelo Poder Judiciário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 04 (quatro) questões em discussão: (I) definir se o Acórdão recorrido partiu de premissa fática equivocada quanto ao momento da escrituração dos créditos tributários; (II) estabelecer se a desconsideração dos créditos de entrada preexistentes pelo Fisco configura erro de fato ou erro de direito; (III) determinar se o erro de direito no lançamento tributário comporta retificação por meros cálculos aritméticos pelo Poder Judiciário ou impõe a nulidade integral do ato; e (IV) definir se o proveito econômico obtido com a anulação do Auto de Infração, sem a declaração de inexistência da dívida, é inestimável para fins de fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. “
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, em caráter excepcional, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração quando o acórdão embargado se fundamenta em premissa fática equivocada, cuja correção leva, como consequência lógica, à alteração do resultado do julgamento (...).
" (STJ - REsp n. 2.165.416/TO, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/11/2025, DJEN de 27/11/2025).

4. Os documentos oficiais demonstram o equívoco da premissa fática adotada no Acórdão recorrido, uma vez que as provas atestam que os créditos de entrada já constavam regularmente no Livro de Registro de Entradas (LRE) na Escrituração Fiscal Digital (EFD) em momento anterior à lavratura do Auto de Infração, não derivando de meras retificações posteriores.

5. A conduta da Autoridade Fazendária de ignorar os créditos previamente escriturados e aplicar a alíquota de ICMS exclusivamente sobre as saídas caracteriza erro de direito, por representar escolha de critério jurídico de apuração equivocada e flagrante violação ao princípio constitucional da não cumulatividade.

6. Em precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que versou sobre situação fática notavelmente análoga à dos presentes autos, inclusive em causa oriunda deste Estado, restou assentado que "
considerando tanto a complexidade da sistemática de cálculo do ICMS quanto os encargos que incidem sobre o ICMS apurado e o efetivamente devido, é imperioso concluir que a exclusão do montante decorrente da aplicação do benefício relativo ao crédito presumido do valor apurado no auto de infração não é possível por simples cálculo aritmético, como entendeu o Tribunal de origem, de modo que é necessário, também por este motivo, que se efetue um novo lançamento
." (STJ - REsp n. 1.250.218/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1/3/2012, DJe de 9/3/2012).

7. O acolhimento do pedido anulatório que apenas desconstitui o lançamento por vício legal, sem adentrar no mérito da relação jurídico-tributária ou declarar a inexistência definitiva do crédito, configura proveito econômico inestimável, o que justifica e atrai o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais por apreciação equitativa.

8. No caso, a pretensão acolhida não guarda correlação direta com o valor da causa, visto que o objeto da demanda circunscreve-se à verificação da higidez do ato administrativo de lançamento, não alcançando o mérito da obrigação tributária, tanto que aqui se autorizou a realização de novo lançamento, observados os requisitos legais pertinentes. Tal circunstância evidencia, de forma inequívoca, que não houve a definitiva extinção do crédito tributário, mas apenas a invalidação do ato administrativo que o formalizou.

9. Assentada a viabilidade técnico-jurídica de aplicação do critério equitativo previsto no § 8º, do Código de Processo Civil, tem-se por adequado às especificidades do caso em apreço o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), cujo montante, além harmonizado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, remunera digna e adequadamente todo o labor desenvolvido com elevado zelo pelos Advogados da parte Autora, em consonância, inclusive, com a relevância da causa e do tempo da prestação dos serviços advocatícios por todo trâmite procedimental percorrido neste feito.

IV. DISPOSITIVO DO VOTO

10. Embargos de Declaração de Comercial Ralori Ltda conhecidos e providos, com efeitos modificativos, para (I) sanar a omissão e a premissa fática equivocada do Acórdão recorrido; (II) por consequência lógica, conferir provimento à Apelação Cível da parte Autora para reformar a Sentença recorrida e julgar totalmente procedente o pedido exordial no sentido de anular o Auto de Infração n.º 5.120.408-8, de 12.08.2022, condenando o Ente Estadual demandado ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados, de forma equitativa, em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), na forma do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

11. Embargos de Declaração e Apelação Voluntária do Estado do Espírito Santo julgados prejudicados.

Tese de julgamento:

1. É possível, em caráter excepcional, a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração quando o Acórdão embargado se fundamenta em premissa fática equivocada, cuja correção leva, como consequência lógica, à alteração do resultado do julgamento.

2. A inobservância da sistemática da não-cumulatividade do ICMS pelo Fisco, consistente na não aferição de créditos de entrada previamente escriturados pelo Contribuinte, configura erro de direito no lançamento tributário.

3. A nulidade decorrente de erro de direito no lançamento tributário sem a observância da sistemática da não-cumulatividade do ICMS pelo Fisco não comporta retificação mediante simples decote aritmético pelo Poder Judiciário, impondo-se a anulação integral do Auto de Infração e a eventual realização de novo lançamento pela Autoridade Fiscal, observados os requisitos legais pertinentes.

4. O provimento jurisdicional que anula o lançamento tributário por vício formal ou material, sem adentrar no mérito da relação jurídico-tributária ou declarar a inexistência definitiva do crédito, reflete proveito econômico inestimável, justificando o arbitramento de honorários advocatícios por apreciação equitativa.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, I; CTN, arts. 146 e 149, VIII; CPC, arts. 85, § 2º e § 8º, e 942.

Jurisprudência citada: STJ - REsp n. 2.165.416/TO, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/11/2025, DJEN de 27/11/2025; STJ - REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011; STJ - REsp 1.873.394/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma; STJ - AgRg no AREsp 38.739/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma; STJ - REsp 1.250.218/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES; STJ - REsp n. 2.084.038/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024; STJ - AgInt no REsp n. 1.911.358/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 23/4/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Julgado, por maioria de votos, nos termos do voto do eminente Des. Namyr Carlos de Souza Filho, designado Relator para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
COMERCIAL RALORI LTDA.
em face do v. acórdão de id. 13412611, proferido por esta colenda Câmara, que, por maioria de votos, negou provimento aos aclaratórios anteriormente manejados por ambas as partes.

Em razões recursais (id. 13622136), a parte embargante sustenta, em síntese, que (i) o acórdão recorrido padece de omissão, por não ter aplicado a técnica do julgamento ampliado, prevista no art. 942 do Código de Processo Civil; (ii) na sessão de julgamento que resultou no acórdão embargado, houve voto-vista divergente da lavra da Eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, o qual acolhia os embargos da empresa com efeitos infringentes para modificar o resultado da apelação cível e restabelecer a sentença de primeiro grau; (iii) por ter o voto vencido o condão de alterar o resultado de mérito da apelação, a aplicação do art. 942 do CPC seria medida de rigor.

Com base nesses argumentos, requer o acolhimento dos presentes embargos para que, sanando a omissão, seja anulado o acórdão anterior e determinado o prosseguimento do julgamento com o colegiado ampliado.

Contrarrazões no id. 14148786.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Consoante se extrai dos autos,
COMERCIAL RALORI LTDA e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
opuseram
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(id. 11161621 e id. 11350223 respectivamente) em face do
ACÓRDÃO
(id. 10953705) que conferiu parcial provimento aos
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
anteriormente manejados pela Primeira Recorrente, apenas para sanar a apontada omissão, mas sem atribuir-lhes efeitos modificativos, mantendo o
ACÓRDÃO
(id. 9845600) que negou provimento à
APELAÇÃO CÍVEL
da aludida Empresa Autora e conferiu provimento à
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
do Estado Réu para reformar a Sentença recorrida e julgar improcedente o pedido inicial, condenando-a a arcar com os ônus sucumbenciais.

De plano, cumpre esclarecer que
o feito retorna a este Colegiado para a retomada da continuidade de julgamento, sob o rito da técnica de ampliação de quórum prevista no artigo 942, do Código de Processo Civil
.

No intuito de esclarecer em que contexto se ordenou a aludida continuidade, por ampliação deste Órgão Colegiado,
importa traçar um breve relato do histórico processual
.

Com efeito, a demanda originária cuida de AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ajuizada por COMERCIAL RALORI LTDA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando a anulação do Auto de Infração nº 5.120.408-8. A Autora sustentou que o Fisco Estadual, ao efetuar o lançamento de ICMS sobre GNV entre 2018 e 2020, violou a sistemática da não-cumulatividade ao ignorar os créditos de entrada, tributando apenas as saídas após a mudança de regime introduzida pelo Decreto nº 4155-R/2017.

Neste contexto, a Sentença de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos para manter a validade do Auto de Infração, mas determinando o seu recálculo para abatimento dos créditos comprovados e limitando os juros pela taxa SELIC (Id. 7613395).

Irresignadas, ambas as partes interpuseram
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL
, os quais foram distribuídos a este Órgão Colegiado sob a Relatoria do
Eminente Desembargador JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA
.

Ao julgá-los, esta Egrégia Primeira Câmara Cível, em votação unânime, pronunciou-se, por meio do
Acórdão
(id. 9845600), no sentido de
NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL da Empresa Autora e a CONFERIR PROVIMENTO À APELAÇÃO VOLUNTÁRIA do Estado Réu
para reformar a Sentença recorrida e julgar improcedente o pedido inicial, condenando-a a arcar com os ônus sucumbenciais.

Em face do aludido pronunciamento colegiado, foram opostos os
PRIMEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
pela Empresa Autora alegando, em resumo, omissão quanto aos índices de correção e taxa de juros sobre os créditos fiscais (Tema 1.062 do Excelso Supremo Tribunal Federal) e quanto à desconsideração dos créditos escriturados e à ocorrência de "
erro de direito
" no lançamento (id. 10262766).

Na sequência, o aludido
Recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO foi parcialmente acolhido em votação unânime pelo Acórdão
(id. 10953705), tão somente para sanar “
a omissão quanto à aplicação do Tema 1062 do Supremo Tribunal Federal, mas sem conceder efeitos infringentes ao recurso
”.

Neste passo, sobreveio o segundo
Recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, opostos por ambas as partes
(id. 11161621 e id. 11350223).

Ao julgá-los em um primeiro momento,
o Eminente Relator, Desembargador JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, acompanhado pelo Eminente Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, votou pelo conhecimento e negativa de provimento de ambos os Recursos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.

Por outro lado,
a Eminente Desembargadora MARIANNE JÚDICE DE MATTOS inaugurou divergência
no sentido de
acolher o Recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela Empresa Autora, com efeitos infringentes
, para reconhecer que o Acórdão recorrido se baseou em premissa fática equivocada, concluindo, então, por modificá-lo para restabelecer a Sentença de origem.

Encerrado o aludido julgamento, restou lavrado o
Acórdão (id. 13412611)
, o qual,
por maioria de votos
, negou provimento aos Embargos de Declaração.

Neste trilhar, a Empresa Autora manejou
novo Recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(id. 13622136), sustentando, em síntese, que o aludido
Acórdão seria nulo
, haja vista que não teria sido observada a
técnica de julgamento prevista no artigo 942, do Código de Processo Civil
.

Em sendo assim, esta Egrégia Primeira Câmara Cível, por meio do
Acórdão
(id. 15599888), pronunciou-se, em
votação unânime
, no sentido de
conferir provimento a tais Aclaratórios
“
com efeitos modificativos, para, reconhecendo a omissão e o error in procedendo, ANULAR o v. Acórdão de id 13412611 e, por conseguinte,
D
ETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO dos Embargos de Declaração de id's 11161621 e 11350223, com a estrita observância da técnica do julgamento ampliado, prevista no art. 942 do Código de Processo Civil, convocando-se outros julgadores para a composição do quórum, nos termos do regimento interno desta Corte
."

É, portanto, diante do delineado cenário, que se procede a continuidade de julgamento do segundo Recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por ambas as partes litigantes
.

Como visto,
o Eminente Relator, Desembargador JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA votou, em um primeiro momento, pela rejeição de ambos os Recursos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, no que foi acompanhado Eminente Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
.

Noutro giro,
a Eminente Desembargadora MARIANNE JÚDICE DE MATTOS inaugurou divergência
no sentido de acolher o
Recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO da Empresa, com efeitos infringentes
“
para sanar o vício de omissão e, atribuindo efeitos infringentes, manter a r. Sentença de Origem, inclusive em relação à condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios sucumbenciais
”.

De igual forma, consta do
Sistema PJe
que,
posteriormente à retomada da continuidade da técnica de julgamento
,
o
Eminente Relator, Desembargador JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA reformulou seu Voto, no sentido de acompanhar a conclusão do Voto divergente da Eminente Desembargadora MARIANNE JÚDICE DE MATTOS
.

Expendido esse necessário relato, passo ao exame da controvérsia, no que inicio pelo segundo
segundo Recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO manejados pela Empresa Autora (id. 11350223)
.

Ao que se extrai das razões recursais de tais Aclaratórios, a tese central da Recorrente é que
o Acórdão recorrido fundamentou-se em premissa fática equivocada
, o que autorizaria o manejo deste recurso integrativo, apontando diversos elementos que, a despeito de reveladores do alegado erro de direito no lançamento do crédito tributário (ICMS), restaram ignorados no pronunciamento recorrido.

A propósito desse aspecto, tem-se por inevitável reconhecer que “
a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, em caráter excepcional, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração quando o acórdão embargado se fundamenta em premissa fática equivocada, cuja correção leva, como consequência lógica, à alteração do resultado do julgamento (...)
.
" (
STJ
- REsp n. 2.165.416/TO, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/11/2025, DJEN de 27/11/2025).

Sob tal perspectiva, cabe rememorar que a
demanda originária
restou proposta pela Recorrente
no intuito de decretar a anulação do Auto de Infração nº 5.120.408-8, pois, segundo alega, o Fisco estadual, ao efetuar o lançamento de ICMS sobre GNV entre 2018 e 2020, violou a sistemática da não-cumulatividade ao ignorar os créditos de entrada, tributando apenas as saídas após a mudança de regime introduzida pelo Decreto nº 4155-R/2017
.

Tal circunstância revelaria a ocorrência de
erro de direito no lançamento tributário
a ponto de não autorizar a mera retificação dos cálculos.

Por outro lado, o
Acórdão recorrido
assentou-se na premissa de que "
a empresa apenas realizou as retificações após a lavratura do Auto de Infração conforme comprovado nos documentos de ids. 18590191, 18590192 e 1859019 dos autos originários
", concluindo que o Fisco não poderia ser responsabilizado por uma autuação que seguiu os termos legais vigentes no momento da ação fiscal. Logo, não teria ocorrido nenhum vício, sendo o pedido julgado improcedente.

Sucede, contudo, que, por meio de detido exame dos documentos oficiais que instruem o feito, faz-se possível constatar que
a premissa adotada no Acórdão referenciado,
concessa maxima venia
, revela-se equivocada
, sendo ignorados relevantes aspectos fáticos e jurídicos insertos nestes autos.

Deveras, na esteira do que restou consignado na prova documental carreada ao bojo dos presentes autos
,
a Recorrente procedeu, de fato, a correspondente escrituração das Notas Fiscais no livro de entrada anteriormente ao mencionado Auto de Infração objeto da lide, sendo de notar que tais dados não decorrem de retificação posterior, mas efetivamente de registros oficiais preexistentes, os quais, ademais, restaram ignorados pela respectiva Autoridade Administrativa Fazendária quando da autuação
.

Cabe enfatizar, ademais, que
a Empresa Autora, em momento algum, nega a realização de retificações posteriores à autuação para fins de ajuste de sua sistemática contábil global
. Todavia,
tais
retificações em nada infirmam a constatação de que havia escriturações originais de entrada que já constavam nos documentos oficiais (EFD/LRE) preexistentes à fiscalização, mas que foram ignoradas quando da autuação
.

Neste diapasão, destaca-se o
Livro de Registro de Entradas (LRE) (id. 7613266)
, no qual se verifica,
à guisa de exemplo
, a escrituração do imposto referente à
Nota Fiscal nº 138750 (julho/2020), em cujo campo “Valor do ICMS” teve à época destacado o crédito no valor de R$ 20.640,00 (vinte mil, seiscentos e quarenta reais) [id. 7613266, p. 27 e id. 7613271, p. 02]
.

Entretanto, quando no
levantamento fiscal anexo ao
Auto de Inf
ração lavrado em 12/08/2022
(id. 7613258), o qual versa sobre
lançamentos de ICMS sobre GNV nos períodos de junho de 2018 a novembro de 2020
, o
Fisco Estadual calculou o tributo devido aplicando a respectiva alíquota sobre o valor total das saídas
, porém, na sequência,
ignorou por completo o referido crédito destacado (R$ 20.640,51 da Nota Fiscal nº 138750), que deveria ter sido abatido do débito, caracterizando a violação à não-cumulatividade
.

De igual forma, a título ilustrativo,
tal situação também ocorreu quanto a créditos destacados em Notas Fiscais emitidas nos meses de Agosto e Novembro de 2020
, isto é,
antes mesmo da autuação em comento
, como se observa no
Livro de Registro de Entradas (LRE)
[id. 7613266].

Portanto,
tais provas, que são oficiais, estavam à plena disposição do Fisco no momento da fiscalização
, eis que

integravam tal Livro de Registros de Entradas (LRE) antes mesmo da lavratura do Auto de Infração em testilha
.

Desta feita, está claro que,
no documento existente antes da autuação e, portanto, independentemente de eventual retificação posterior, já havia a escrituração de entrada que foi sumariamente ignorada pelo Fisco Estadual no cálculo do saldo devedor
.

Note-se, por oportuno e relevante, que a sobredita
omissão administrativa não constitui mera irregularidade formal
, mas inequívoca falha gravíssima que infirma a própria higidez do lançamento, pois a Autoridade Tributária possuía o dever legal de confrontar débitos e créditos constantes na escrita fiscal apresentada para apurar o montante efetivamente devido
.

Associado a isso,
a própria Sentença de origem (Id. 7613395) ratifica este ponto ao afirmar categoricamente que os valores dos créditos "
poderiam ser extraídos das notas fiscais utilizadas como base para a autuação, as quais encontravam-se regularmente escrituradas no Livro de Registro de Entradas (LRE) na Escrituração Fiscal Digital (EFD)
".

Portanto, infere-se que
o Fisco Estadual utilizou as Notas Fiscais para identificar as vendas, mas desprezou os créditos de entrada nelas contidos,
violand
o o princípio constitucional da não-cumulatividade (artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal
)
.

Nesta ordem de ideias, reconhecida a percepção errônea sobre os fatos, cumpre enfrentar a natureza jurídica do
vício no lançamento
, distinguindo-se o
erro de fato
e o
erro de direito
.

No enfrentamento da matéria, tem-se por imprescindível trazer à colação o entendimento firmado pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, em importante
precedente submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos
, onde assentou que “
a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. (...) Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. (...)
Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN
, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução". (...) Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento
". (STJ - REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011).

Desta feita, a propósito da
distinção entre
erro de direito
e
erro de fato
, tal precedente consigna precisa lição doutrinária no sentido de que "
o erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu
. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção.
O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada
. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração." (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 10ª Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708)
” (STJ - REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011).

Não por outra razão, a doutrina adverte que “
a autoridade fazendária, depois de efetivado o lançamento, não pode alterá-lo, de ofício, sob o argumento de que a interpretação jurídica adotada não era a correta, a melhor ou a mais justa
. Nem mesmo se os Tribunais Superiores do País firmarem orientação jurisprudencial em sentido diverso daquela que prevaleceu no lançamento, com o que se teria robustecido a convicção da presença do erro de direito, poderá o agente fazendário modificar o ato para agravar a situação dos contribuintes” (TORRES, Ricardo Lobo. Anulação de incentivos fiscais – efeitos no tempo. RDDT 121/127, out. 2005)
” (PAULSEN, Leandro.
Constituição e Código Tributário Comentados à Luz da Doutrina e da Jurisprudência
. 18ª edição. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 1.081).

Em termos objetivos,
tem-se que o
erro de direito
não autoriza a modificação do lançamento tributário pela Autoridade Administrativa e pelo Poder Judiciário, enquanto que o
erro de fato
permitirá a revisão pelo Fisco apenas nos casos de desconhecimento de sua existência ou de impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário
.

Na hipótese vertente, o vício transborda a mera inexatidão aritmética ou fática. Ao ignorar a sistemática da não-cumulatividade do ICMS — cujo direito ao crédito estava estampado no Livro de Registro de Entradas já escriturado e disponível à fiscalização —
o Fisco não incorreu em lapso de digitação ou cálculo, mas sim em erro de direito
.

Decerto, a Autoridade Fazendária optou por um critério de apuração (tributação exclusiva sobre saídas) que colide frontalmente com a regra-matriz de incidência constitucional que assegura a não-cumulatividade do tributo. Portanto,
a hipótese não versa sobre uma falha na percepção dos fatos, mas de um vício na valoração jurídica desses fatos
.

Nesta senda, diante do reconhecimento de que o
vício identificado
no lançamento tributário transborda a mera inexatidão aritmética ou fática, configurando
autêntico erro de direito
— na medida em que a Autoridade Fazendária desconsiderou a sistemática constitucional da não-cumulatividade do ICMS —,
tem-se por inviável, com a devida vênia, a simples retificação do lançamento mediante decote do excesso, sendo imperiosa a decretação de nulidade integral do ato administrativo de constituição do crédito tributário
.

Neste ponto, portanto,
divirjo em parte da conclusão do Voto proferido pela Eminente Desembargadora MARIANNE JÚDICE DE MATTOS
, pois, distintamente da compreensão perfilhada por Sua Excelência e pelo Juízo
a quo
, a natureza do vício não autoriza a correção do lançamento por meros cálculos aritméticos.

Acerca do referido aspecto, a jurisprudência do
Egrégio

Superior Tribunal de Justiça
professa a orientação de que, quando o equívoco remete ao
fundamento legal do lançamento
, não se está diante de erro material passível de correção aritmética, mas de
vício substancial
que compromete a sua higidez, impondo-se a sua
anulação para a realização de novo lançamento pela Autoridade Fiscal competente, caso não superado o prazo decadencial
.

No intuito de demonstrar que a explicitada compreensão se extrai de precedentes daquela Corte Superior, cabe consignar que, no julgamento do
REsp 1.873.394/PE
, de Relatoria do Eminente
Ministro GURGEL DE FARIA
, a
Egrégia Primeira Turma
enfrentou hipótese em que a Fazenda Nacional exigiu contribuição ao PIS e COFINS adotando fundamento legal equivocado (Lei n. 9.718/1998 — regime cumulativo), quando deveria ter observado o regime não-cumulativo (Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003).

Naquela oportunidade, assentou-se que "
a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça possui pacífica compreensão segundo a qual é cabível o decote do excesso de cobrança na Certidão de Dívida Ativa (CDA), sem que se determine sua substituição, quando possível a revisão por meros cálculos aritméticos, devendo prosseguir a execução fiscal. No entanto,
se o equívoco remete ao fundamento legal, impõe-se a declaração de nulidade do título executivo e a feitura de novo lançamento, caso não superado o prazo decadencial
."

Prosseguiu o Eminente Relator, demonstrando que
“a contribuinte apura o IRPJ pelo lucro real e estava submetida ao regime não-cumulativo da Contribuição ao PIS e da COFINS, de modo que
a CDA teria contemplado valores superiores, ao calcular tais contribuições pelo regime cumulativo
. Daí que verificou excesso de execução no percentual 34%. (...) Em outras palavras,
o título extrajudicial deve ser anulado
, pois se apresenta comprometido em relação ao pressuposto relativo à certeza, com desrespeito ao direito de defesa do contribuinte, ao
exigir Contribuição ao PIS e COFINS adotando fundamento legal equivocado
."

E arrematou, de forma incisiva que “
o lançamento é ato privativo da autoridade tributária
, de modo que o Poder Judiciário não pode adotar critérios e regime jurídicos distintos daqueles que ensejaram a inscrição em dívida ativa para, ainda que com base em laudo pericial, proceder à constituição do crédito tributário, sob pena de violar a Constituição Federal e o CTN
."

De igual sorte, no
AgRg no AREsp 38.739/PR
, de Relatoria do Eminente
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
, a
Egrégia Primeira Turma
reafirmou a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir a Autoridade Fiscal na correção de erros de direito no lançamento. Tratava-se de hipótese em que o Tribunal de origem havia entendido possível retificar o lançamento quanto à diferença de quantidades, mediante simples cálculo aritmético.

Deste modo, tal entendimento foi reformado sob a premissa de que "
a retificação na CDA proveniente de autos de infração lavrados por falta de emissão de documento fiscal, para se
modificar o elemento quantitativo da base de cálculo do imposto, acarreta alteração da estrutura da obrigação tributária e, consequentemente, do fundamento jurídico do lançamento tributário
. Assim, imperiosa a
necessidade de novo lançamento
, já que nesses casos têm-se alteração material, substancial, que envolve os próprios elementos da relação obrigacional
."

Ressaltou ainda o Eminente Ministro Relator que “
não cabe ao Judiciário substituir a Autoridade Fiscal para modificar o elemento quantitativo da base de cálculo da obrigação tributária, corrigindo, dessa forma,
típico erro de direito do lançamento
, pois isso quebra o princípio da legalidade, do qual o princípio da tipicidade fechada é corolário, bem como o princípio da segurança jurídica
."

Por último, e de forma particularmente elucidativa para a hipótese vertente,
o REsp 1.250.218/ES, de Relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, revela situação fática notavelmente análoga à dos presentes autos
.

Na demanda subjacente ao mencionado precedente — curiosamente oriunda deste Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo —,
discutiu-se situação similar aos presentes autos
, pois, naquele feito, demonstrou-se que a Autoridade Fiscal lavrou Auto de Infração para cobrança de ICMS sem observar a sistemática impositiva da não-cumulatividade do imposto. Tal constatação decorreu da circunstância de que o Fisco Estadual desconsiderou o crédito presumido de 60% (sessenta por cento) do valor do ICMS incidente sobre as saídas, a que a Contribuinte fazia jus por força de benefício fiscal estadual.

Em outras palavras, tal qual na hipótese vertente, a Autoridade Fazendária ignorou a sistemática de créditos inerente ao princípio constitucional da não-cumulatividade, apurando o tributo como se devido fosse o valor integral destacado nas saídas, sem o devido confronto com os créditos escriturados a que a Contribuinte tinha direito.

Ao que se dessume do inteiro teor do referenciado julgado,
esta Corte Estadual, naquela oportunidade, havia perfilhado o entendimento de que seria possível manter a higidez da autuação mediante o simples "
decote
" do montante indevido
. Entendeu-se, então, que
bastaria o "
abatimento do crédito presumido de 60% (sessenta por cento), e posterior atualização
" para que fosse "
descoberto o valor exato do imposto devido
".

Sucede, contudo, que o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
reformou tal pronunciamento adotado por este Juízo
ad quem
, assentando que
a desconsideração da sistemática de créditos do ICMS conduz à anulação total do lançamento por vício material
.

Na linha do que expendido pelo Eminente Ministro Relator, "
a lavratura de auto de infração, em razão da constatação de débitos relativos a ICMS, deve levar em consideração a própria sistemática do cálculo do imposto, em função do
princípio da não cumulatividade
, sendo necessária a apuração do quantum em livro próprio onde se confrontam créditos e débitos do imposto.
No caso concreto, é incontroverso que o auto de infração ora impugnado não levou em consideração a escrita fiscal da ora recorrente, cujo exame era imprescindível para a apuração do ICMS devido
."

E assentou o Eminente
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
ao considerar que "
considerando tanto a complexidade da sistemática de cálculo do ICMS quanto os encargos que incidem sobre o ICMS apurado e o efetivamente devido,
é imperioso concluir que a exclusão do montante decorrente da aplicação do benefício relativo ao crédito presumido do valor apurado no auto de infração não é possível por simples cálculo aritmético
, como entendeu o Tribunal de origem, de modo que
é necessário, também por este motivo, que se efetue um novo lançamento
."

Destarte, à luz da explicitada orientação pretoriana,
não resta alternativa senão determinar a anulação integral do lançamento tributário
, restando facultada à Fazenda Pública a realização de novo lançamento, observada a sistemática constitucional da não-cumulatividade e respeitados o prazo decadencial aplicável à espécie, eis que o Poder Judiciário não detém competência para, substituindo-se à Autoridade Fazendária, proceder à constituição do crédito tributário.

Por derradeiro, diante da necessidade de acolhimento da pretensão autoral para anular o Auto de Infração,
tem-se por necessário examinar a questão - não menos relevante - acerca dos honorários advocatícios sucumbenciais
.

Como se sabe, o
artigo 85 do Código de Processo Civil
vigente elenca, em seus parágrafos, critérios hierarquizados para a determinação da verba honorária, reservando ao § 8º a hipótese excepcional de arbitramento por equidade, aplicável quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório, ou quando o valor da causa se revelar muito baixo.

Consoante advertido pela jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
“nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, os honorários advocatícios "serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". (...) Também estabelece o art. 85, § 8º, do CPC que, "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º". (...) Embora pré-determinados os critérios do art. 85, § 2º e 8º, do CPC, a base de cálculo adequada para o arbitramento dos honorários não dispensa a análise casuística da demanda, observando-se, sobretudo, a existência de proveito econômico mensurável e a pertinência do valor da causa em relação ao benefício auferido com a demanda
” (
STJ
- REsp n. 2.084.038/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.)

Quando se transpõem tais critérios para demandas que envolvem créditos tributários, a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
tem se dedicado a construir parâmetros objetivos para identificar quando o proveito econômico pode ser considerado estimável ou inestimável, para fins de incidência da regra geral do § 2º ou da regra excepcional do § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

A título ilustrativo, tem se compreendido que
“
quando a pretensão não tem relação com o valor da causa ou o proveito econômico não é observado com a extinção da execução,
impõe-se o arbitramento dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa
, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015. Precedentes.
(...)
Revela-se cabível a fixação dos honorários advocatícios com base na equidade quando, não obstante extinta a execução fiscal,
o crédito tributário que ensejou o ajuizamento do feito executivo permanece em discussão
. Precedentes
” (
STJ
- AgInt no REsp n. 1.911.358/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 23/4/2021).

De fato, nota-se que a construção jurisprudencial parte da irrefutável premissa de que
o proveito econômico, para fins de incidência da regra geral de fixação dos honorários, deve corresponder a uma vantagem patrimonial concreta e mensurável, não se confundindo com benefícios processuais ou procedimentais que, embora relevantes, não afetam a substância da obrigação tributária em si
.

Na linha do que precisamente alertado pelo
Eminente Ministro GURGEL DE FARIA
, “
nos casos em que
não há extinção do crédito executado
, sendo ainda possível sua cobrança da parte devedora e/ou dos responsáveis, a regra geral do CPC/2015, se aplicada automaticamente no rito especial, implementa, na prática, uma diminuição da receita (derivada do crédito tributário cobrado) a ingressar nos cofres públicos. Em casos tais,
não há, em verdade, um proveito econômico imediato alcançado pela parte devedora, e sim uma postergação no pagamento do título executivo extrajudicial (crédito tributários + encargos)
” (
STJ
- AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 10/10/2019.)

No presente caso, impõe-se reconhecer que o acolhimento do pedido inicial desta Ação Anulatória apenas para anular o lançamento tributário por vício de fundamento legal, sem declarar a inexistência da dívida em si, configura hipótese
típica de proveito econômico inestimável
, autorizando o arbitramento dos honorários advocatícios por equidade.

Por certo, não houve declaração de inexistência da dívida. O provimento jurisdicional limitou-se a desconstituir o lançamento específico impugnado, sem pronunciamento sobre a existência ou inexistência do crédito tributário em sua substância. A relação jurídico-tributária subjacente permanece incólume.

Ademais, considerando que a obrigação tributária não restou permanentemente fulminada, constata-se eventual tentativa de quantificar o benefício obtido pela Contribuinte esbarraria em obstáculo intransponível, porquanto, no caso específico de tributos apurados pelo regime da não-cumulatividade, a complexidade inerente ao sistema de créditos e débitos fiscais tornaria imprescindível dilação probatória para eventual mensuração, o que, por si só, corrobora ainda mais a percepção de
inestimabilidade do proveito econômico
.

Associado a isso, verifica-se igualmente que
a pretensão acolhida não guarda correlação direta com o valor da causa (R$ 5.683.000,00 - id. 7613253, p. 32)
, visto que o objeto da demanda circunscreve-se à verificação da higidez do ato administrativo de lançamento, não alcançando o mérito da obrigação tributária, tanto que aqui se autorizou a realização de novo lançamento, observados os requisitos legais pertinentes. Tal circunstância evidencia, de forma inequívoca, que
não houve a definitiva extinção do crédito tributário, mas apenas a invalidação do ato administrativo que o formalizou
.

Assentada a viabilidade técnico-jurídica de aplicação do critério equitativo previsto no
§ 8º, do Código de Processo Civil
,
tem-se por adequado às especificidades do caso em apreço o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
, cujo montante, além harmonizado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, remunera digna e adequadamente todo o labor desenvolvido com elevado zelo pelos Advogados da parte Autora, em consonância, inclusive, com a relevância da causa e do tempo da prestação dos serviços advocatícios por todo trâmite procedimental percorrido neste feito.

Isto posto, com a devida vênia aos Eminentes Desembargadores que professam compreensão distinta,
manifesto Voto divergente de maior amplitude
para CONHECER E CONFERIR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por COMERCIAL RALORI LTDA, com efeitos modificativos, para (I) sanar a omissão e a premissa fática equivocada do Acórdão recorrido; (II) por consequência lógica, CONFERIR PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL da parte Autora para reformar a Sentença recorrida e julgar totalmente procedente o pedido exordial no sentido de ANULAR o Auto de Infração n.º 5.120.408-8, de 12.08.2022, condenando o Ente Estadual demandado ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados, de forma equitativa, em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), na forma do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

Por fim, JULGO PREJUDICADOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E A APELAÇÃO VOLUNTÁRIA manejados pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, além da REMESSA NECESSÁRIA.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5033090-71.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COMERCIAL RALORI LTDA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, COMERCIAL RALORI LTDA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

1) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Alegou contradição na aplicação do Tema 1062 do STF porque há divergência entre a fundamentação/premissa e a conclusão dada ao acórdão.

De início, lembro que o recurso de embargos de declaração é de fundamentação vinculada, cabível contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ou para corrigir erro material, de modo que não constitui via adequada para a parte provocar rediscussão de matéria de mérito ou manifestar inconformismo diante do que restou decidido.

Dito isso, observa-se que o voto condutor foi suficientemente claro tanto em sua fundamentação quanto na conclusão de que, embora tenha sanado a omissão para abordar o Tema 1062 do STF, o que levou ao acolhimento dos embargos anteriores, deixei de conceder efeito infringente, ou seja, sem alteração da decisão.

2) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR
COMERCIAL RALORI LTDA

Alegou nas razões do recurso (id 11350223), em síntese, a omissão persistente sobre a desconsideração de créditos escriturados nos prazos legais.

Pois bem.

Em análise dos autos, verifico que no v. acórdão não foi omisso, tratando-se de mero inconformismo do embargante. Logo, busca rediscutir o mérito em diversos pontos, o que ultrapassa os limites dos Embargos de Declaração.

3) DISPOSITIVO

Pelos motivos expostos, nego provimento a ambos os embargos de declaração.

É como voto.
---- CONTINUÇÃO DO JULGAMENTO - ABERTURA DA TÉCNICA DE JULGAMENTO ---- PEDIDO DE RETORNO DOS AUTOS

SESSÃO 24/02/2026

VOTO
REFORMULADO

Pedi retorno dos autos, em razão das ponderações trazidas no voto-vista divergente proferido pela Eminente Desembargadora
Marianne Júdice de Mattos,
em relação ao recurso de embargos de declaração da empresa autora, e entendi que razões apresentadas pela nobre colega devem ser acolhidas. Explico.

Em meu voto originário, parti da premissa – baseada na tese defensiva do Estado e na confissão parcial da autora – de que a empresa teria realizado as retificações e escriturações dos créditos de ICMS somente
após
a lavratura do Auto de Infração, o que atrairia a vedação legal ao creditamento extemporâneo sem autorização ou procedimento próprio, legitimando a conduta do Fisco.

Todavia, reexaminando os autos diante dos apontamentos da divergência, verifico que o Laudo Pericial Contábil (id. 7613263) e as cópias do Livro de Registro de Entradas (id. 7613266) demonstram a existência de prova da escrituração das notas de entrada antes da lavratura do auto de infração.

É cediço que, “na forma da jurisprudência do STJ, em se tratando de premissa fática equivocada, decorrente de erro material, cabem Embargos de Declaração, que devem ser acolhidos, inclusive com efeitos modificativos, se for o caso, quando a modificação do resultado do julgamento for consequência necessária da correção da premissa equivocada sobre a qual se tenha fundado o aresto embargado” (EDcl no REsp 723.476/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 19.4.2021).

Portanto, em razão do erro na premissa fática adotada no acórdão embargado, a retificação deste fato impõe a alteração do resultado do julgamento das apelações, convergindo para a conclusão alcançada pela r. sentença de primeiro grau, que determinou o recálculo do imposto (para considerar os créditos existentes) e o redimensionamento da multa.

Ante o exposto, REFORMULO MEU VOTO para aderir à divergência e:

a)

NEGAR PROVIMENTO
aos Embargos de Declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

b)

ACOLHER COM EFEITOS INFRINGENTES

os Embargos de Declaração opostos por
COMERCIAL RALORI LTD
A,
reconhecendo a premissa equivocada quanto à ausência de escrituração e, por consequência, no mérito da apelação cível interposta pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, negar-lhe provimento
,
mantendo a r. sent
ença, inclusive em relação à condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

PEDIDO DE VISTA DO DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

Eminentes pares, examinei com muita atenção os votos proferidos pelos eminentes Desembargadores que me antecederam na votação, de modo que pedi vista dos autos para melhor analisar a complexa demanda tributária trazida à apreciação desta Câmara.

A questão central, como bem delineado, reside na definição da natureza do vício que macula o Auto de Infração nº 5.120.408-8 e, por conseguinte, na determinação de suas consequências jurídicas.

Peço vênia ao nobre Relator e aos demais Desembargadores que o acompanharam para, neste momento, alinhar-me

integralmente ao voto proferido pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

Compreendo que a controvérsia não se limita a uma simples revisão de cálculos ou a um erro material de fácil correção. O que se observa, a partir da análise dos autos, é uma falha substancial no próprio ato de constituição do crédito tributário.

Isso porque, a Autoridade Fazendária, ao lavrar o auto de infração, desconsiderou por completo a sistemática constitucional da
não-cumulatividade do ICMS
, apurando o débito fiscal como se os créditos existentes em favor da empresa fossem juridicamente irrelevantes para a apuração do imposto devido.

Tal conduta não representa uma mera inexatidão aritmética ou um erro sobre a existência de um fato, mas sim um autêntico
erro de direito
.

Desse modo, a Administração Tributária aplicou de forma equivocada a norma de regência do ICMS, ignorando o disposto no artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, que garante ao contribuinte o direito de compensar o imposto devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Esse direito à compensação é a própria essência do princípio da não-cumulatividade e sua desconsideração vicia a integralidade do lançamento.

O equívoco na valoração jurídica dos fatos, ao se ignorar a existência e a aplicabilidade dos créditos escriturados pela contribuinte, compromete a própria base de cálculo do tributo e o critério jurídico adotado no lançamento.

A jurisprudência, inclusive deste Egrégio Tribunal de Justiça, é clara ao diferenciar o erro de fato, passível de correção, do erro de direito, que impõe a nulidade do ato. Vejamos:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS . SIMPLES NACIONAL. ERRO DE FATO NA QUANTIFICAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO EM CASO DE ERRO DE DIREITO . ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. I. CASO EM EXAME 1. [...] III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que a revisão de lançamento tributário, no exercício da autotutela administrativa, é permitida apenas em casos de erro de fato, conforme o artigo 149, inciso VIII, do Código Tributário Nacional ( CTN), observado o prazo decadencial para constituição do crédito. 4.
O erro de fato ocorre quando há desconhecimento de sua existência ou impossibilidade de comprovação à época do lançamento, enquanto o erro de direito refere-se a um equívoco na valoração jurídica dos fatos, o que impede a revisão do ato administrativo em respeito ao princípio da proteção à confiança
. 5. No caso concreto, constatou-se que a autoridade fazendária incorreu em erro de direito ao quantificar equivocadamente o tributo, desconsiderando os valores efetivamente declarados pela contribuinte. A alteração na base de cálculo do tributo configura erro de direito, pois implica modificação do critério jurídico do lançamento, tornando-o imodificável. [...] IV. DISPOSITIVO E TESE 7. [...] Tese de julgamento:
A revisão do lançamento tributário é permitida apenas nos casos de erro de fato, sendo vedada em caso de erro de direito, que envolve a modificação do critério jurídico do lançamento. A alteração da base de cálculo de tributo por erro na valoração jurídica dos fatos configura erro de direito e inviabiliza a revisão do lançamento tributário
. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50315188020228080024, Relator.: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES, 2ª Câmara Cível. Julgado em 25 de fevereiro de 2025).

Ademais, a tentativa de retificar o lançamento no curso do processo, ou mesmo a determinação judicial para que se proceda ao recálculo com o “decote do excesso”, representa uma substituição indevida da atividade administrativa pelo Poder Judiciário.

A constituição do crédito tributário é ato vinculado e privativo da autoridade administrativa, conforme preceitua o artigo 142, do Código Tributário Nacional, de modo que, uma vez constatado um
vício substancial que compromete a higidez do lançamento
, como o erro de direito aqui verificado, a única solução cabível é a sua
anulação integral
. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte já se posicionou:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO . REVISÃO DE BASE DE CÁLCULO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ERRO DE DIREITO CONFIGURADO. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO . [...] III. RAZÕES DE DECIDIR 3 . O STJ, por meio do julgamento do REsp 1130545/RJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial para constituição do crédito tributário, ao passo que nas hipóteses de erro de direito, o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável. 4. No caso em análise, o Fisco alterou a base de cálculo constante no auto de infração, em razão do reconhecimento de que algumas notas fiscais levadas inicialmente em consideração não poderiam ser para tanto utilizadas, pois se referiam a casos de devolução de vendas e não consistiam em hipóteses de incidência de ICMS. A retificação do aludido equívoco pelo Fisco modificou a base de cálculo do crédito tributário, alterando o parâmetro adotado pelo agente autuador na ocasião do lançamento, o que se mostra inviável, em respeito à segurança jurídica . [...] IV. DISPOSITIVO E TESE 6. [...] Tese de julgamento: 1.
O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária configura erro material, de forma que conduz ao erro de direito e, via de consequência, à nulidade do auto de infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, cabendo à Administração Pública, se fosse o caso, a realização de novo lançamento
. [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00004783920208080024, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível. Julgado em 03 de outubro de 2024).

Portanto, à luz dessa orientação, não há outra alternativa senão a
decretação de nulidade integral do lançamento tributário
. Fica, por sua vez, facultado à Fazenda Pública que, se ainda não superado o prazo decadencial, realize um novo lançamento, observando a sistemática constitucional da não-cumulatividade e todos os demais requisitos legais de validade do ato.

No que tange aos
honorários advocatícios
, acompanho igualmente o entendimento do eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, para que sejam fixados de acordo com o resultado do julgamento ora proposto.

À luz do exposto,
renovando as vênias ao eminente relator e aos pares que o seguiram,
acompanho a divergência instaurada pelo Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho
, para dar provimento aos embargos de declaração opostos por
COMERCIAL RALORI LTDA.
, com efeitos infringentes, a fim de sanar a omissão do acórdão recorrido e, por consequência, dar provimento ao recurso da empresa, declarando a
nulidade integral do Auto de Infração nº 5.120.408-8
, bem como condenando o ente estadual ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados de forma equitativa, nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Consoante destacado nos judiciosos votos proferidos pelos doutos Desembargadores Júlio Cesar Costa de Oliveira e Namyr Carlos de Souza Filho, a controvérsia nos segundos embargos diz respeito à correção da premissa fática adotada no acórdão embargado e à definição da consequência jurídica decorrente, no contexto da apuração de ICMS incidente sobre operações com GNV e da validade do Auto de Infração n.º 5.120.408-8.

A questão central consiste em definir se a desconsideração, pela autoridade fazendária, de créditos de ICMS já escriturados antes da lavratura do auto de infração configura vício apto a ensejar, apenas, mero recálculo do lançamento, ou se revela erro de direito, incompatível com simples correção aritmética, a impor a nulidade integral do ato de constituição do crédito tributário.

Pois bem. Após percuciente análise dos autos, hei por bem acompanhar o voto divergente apresentado pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho para conferir provimento aos embargos de declaração opostos pela empresa Comercial Ralori Ltda, com efeitos modificativos, reconhecendo a premissa fática equivocada adotada no acórdão recorrido e, em consequência, dar provimento à apelação cível para anular integralmente o Auto de Infração n.º 5.120.408-8.

Os autos revelam trajetória processual marcada por sucessivos pronunciamentos jurisdicionais, todos gravitantes em torno de seguinte controvérsia: a higidez do lançamento tributário formalizado contra a sociedade empresária, sob alegação de recolhimento a menor de ICMS nas operações com GNV, no período compreendido entre junho de 2018 e novembro de 2020.

Observa-se que o acórdão embargado partiu da compreensão de que a empresa somente procedeu às retificações e escriturações dos créditos de ICMS após a lavratura do auto de infração, circunstância que, em tese, legitima a atuação fiscal e afasta qualquer vício no lançamento.

Ocorre, contudo, que o acervo probatório autoriza conclusão diversa.

O Laudo Pericial Contábil (id 7613263), bem como as cópias do Livro de Registro de Entradas (id 7613266) evidenciam que havia, antes mesmo da autuação, escrituração de notas fiscais de entrada com destaque de créditos de ICMS, regularmente lançados na escrita fiscal da contribuinte.

A título de exemplo, o voto divergente destaca a Nota Fiscal n.º 138750, relativa ao mês de julho de 2020, em que consta crédito escriturado no campo próprio do Livro de Registro de Entradas, no montante aproximado de R$ 20.640,00.

Nada obstante, ao elaborar o levantamento fiscal que embasou o Auto de Infração lavrado em 12/08/2022, o Fisco apurou o tributo incidente sobre as saídas, sem proceder ao abatimento do crédito correspondente, embora esse dado já integrasse a documentação fiscal oficial da contribuinte.

O mesmo quadro se repete, segundo o acervo documental referido no voto divergente, em relação a outras competências, inclusive agosto e novembro de 2020, revelando que não se está diante de isolado equívoco pontual, senão de método de apuração que ignorou elemento essencial da sistemática do imposto.

À evidência, esses elementos probatórios, de natureza oficial e preexistentes à autuação, infirmam a premissa de que os créditos apenas teriam surgido por retificação extemporânea posterior.

Em verdade, demonstram que a escrituração antecedia a lavratura do auto, encontrando-se à disposição da autoridade fiscal no momento da constituição do crédito tributário.

Nesse ponto, com a devida vênia à compreensão que preserva a sentença para mero recálculo do imposto, vislumbra-se que a hipótese não se resolve por simples operação aritmética.

Como se sabe, rege-se o ICMS pela técnica constitucional da não-cumulatividade, expressamente assegurada pelo inciso I do §2° do art. 155 da Constituição Federal, razão pela qual o montante devido não resulta de incidência isolada sobre operações de saída, senão do confronto entre débitos e créditos legitimamente escriturados.

Trata-se, pois, de característica estrutural do tributo, não de faculdade administrativa.

Logo, quando a autoridade fazendária ignora créditos de entrada regularmente escriturados e disponíveis à fiscalização, não incorre em simples erro periférico de quantificação, mas sim em vício que compromete a própria conformação jurídica do lançamento, por desprezar a técnica constitucional que rege a apuração do imposto.

É precisamente aqui que a distinção entre erro de fato e erro de direito assume relevo definidor.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.130.545/RJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou compreensão no sentido de que a revisão do lançamento tributário, como expressão do poder de autotutela da Administração, somente pode ocorrer nas hipóteses do art. 149 do CTN, ou seja, quando se trata de cenário de erro de fato decorrente do desconhecimento de circunstância relevante ou da impossibilidade de comprovação à época da constituição do crédito.

Diversamente, o erro de direito, consubstanciado em equívoco na valoração jurídica dos fatos, atrai a disciplina do art. 146 do CTN e impede alteração retroativa do critério jurídico adotado.

Com efeito, a falha do lançamento não se reduz a inexatidão material, lapso de cálculo ou simples omissão numérica passível de correção mecânica; o vício reside na adoção de critério de apuração incompatível com a própria estrutura jurídica do ICMS, pois o levantamento fiscal fora elaborado sem observância da escrita fiscal completa da contribuinte e sem o confronto entre débitos e créditos que define o regime da não-cumulatividade.

Não se trata, portanto, de mera recomposição quantitativa, senão de vício que alcança a própria higidez do lançamento.

Com efeito, reconhecido erro de direito no lançamento, impõe-se a anulação integral do Auto de Infração n.º 5.120.408-8, facultando-se à Fazenda Pública, caso ainda não consumado o prazo decadencial, promover novo lançamento em estrita observância à Constituição Federal, ao Código Tributário Nacional e à sistemática não-cumulativa do ICMS.

Em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, afigura-se mais uma vez adequada a solução proposta na divergência de fixação por equidade, na medida em que o acolhimento da pretensão autoral não conduz à declaração judicial de inexistência definitiva do crédito tributário

Do exposto, com renovada vênia ao douto Relator, acompanho a divergência para conhecer dos embargos da empresa Comercial Ralori Ltda e a eles dar provimento, e jugar prejudicados os embargos opostos pelo Estado, nos exatos termos do Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

É como voto.