Tribunal: TJES
Processo: 0004715-98.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2026-02-23

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO AO DIREITO DE SILÊNCIO. REJEITADAS. MÉRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. NÃO OCORRÊNCIA DE CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pelo réu, contra sentença do Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que, com respaldo na decisão do Conselho de Sentença, o condenou à pena de 23 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, e 272 dias-multa, pelos crimes de homicídio qualificado tentado (art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II, do CP) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03), em concurso material (art. 69 do CP). Consta na denúncia que, em 17/02/2019, no bairro Bebedouro, em Linhares/ES, o acusado, em coautoria, tentou matar a vítima com disparos de arma de fogo, enquanto fazia reparos em seu veículo, no entanto, mesmo baleado, conseguiu sobreviver após atendimento médico, sendo certo, que o crime foi motivado por disputa relacionada ao tráfico de drogas, e executado de forma a dificultar a defesa do ofendido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: preliminarmente (i) verificar se a inclusão do delito de porte de arma na decisão de pronúncia, sem o aditamento da denúncia, configura cerceamento de defesa; e (ii) definir se houve violação ao direito ao silêncio do réu. No mérito (iii) analisar a possibilidade de aplicação do princípio da consunção entre os crimes de porte de arma e homicídio tentado; (iv) apurar a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena; (v) avaliar a aplicação da fração de 1⁄2 pela tentativa; (vi) examinar o pedido de gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Preliminares

A alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em razão da inclusão do crime de porte ilegal de arma na pronúncia, sem o devido aditamento da denúncia, não prospera. Verifica-se a preclusão consumativa, pois a defesa, intimada da decisão de pronúncia, não apresentou impugnação oportuna, apenas o fazendo na fase recursal. Além disso, não houve modificação dos fatos descritos na denúncia, mas mera requalificação jurídica, nos termos do art. 383 do CPP, o que afasta a nulidade. Preliminar rejeitada.

Quanto à alegação de violação ao direito ao silêncio, pelo fato de constarem na ata de julgamento perguntas formuladas pelo Ministério Público, tem-se que não houve a sua leitura em plenário, nem demonstração de prejuízo à defesa. Preliminar rejeitada.

Mérito

O pedido de aplicação do princípio da consunção entre o porte de arma e o homicídio tentado não deve ser acolhido, pois restou demonstrado que o réu já portava a arma antes do crime e de forma autônoma, evidenciando o dolo específico, de modo que inexiste subordinação entre as condutas.

A alegação de bis in idem na fase dosimétrica também não merece acolhimento. A valoração negativa da baliza “circunstâncias do crime”, na fase do art. 59, do CP, teve fundamento distinto daquele usado para aplicar a agravante do art. 61, II, "c", do CP, consistente no fato de o crime ter ocorrido em via pública, durante o dia, com audácia e em concurso de agentes. Já a agravante referiu-se à surpresa do ataque e à impossibilidade de defesa da vítima.

Em relação à vetorial “comportamento da vítima”, não há reparo a ser feito, pois o Magistrado não a considerou desfavorável, acolhendo implicitamente o pleito defensivo.

Quanto à fração de redução da pena pela tentativa, mostra-se adequada a fixação em 1/3, diante da alta intensidade do iter criminis, pois o réu realizou múltiplos disparos e a vítima apenas sobreviveu em razão do pronto socorro prestado por terceiros.

Por fim, o pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, conforme a jurisprudência consolidada sobre o tema.

IV. DISPOSITIVO

Recurso defensivo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004715-98.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDEMILSON GOMES DE MATOS JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO AO DIREITO DE SILÊNCIO. REJEITADAS. MÉRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. NÃO OCORRÊNCIA DE CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pelo réu, contra sentença do Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que, com respaldo na decisão do Conselho de Sentença, o condenou à pena de 23 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, e 272 dias-multa, pelos crimes de homicídio qualificado tentado (art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II, do CP) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03), em concurso material (art. 69 do CP). Consta na denúncia que, em 17/02/2019, no bairro Bebedouro, em Linhares/ES, o acusado, em coautoria, tentou matar a vítima com disparos de arma de fogo, enquanto fazia reparos em seu veículo, no entanto, mesmo baleado, conseguiu sobreviver após atendimento médico, sendo certo, que o crime foi motivado por disputa relacionada ao tráfico de drogas, e executado de forma a dificultar a defesa do ofendido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: preliminarmente (i) verificar se a inclusão do delito de porte de arma na decisão de pronúncia, sem o aditamento da denúncia, configura cerceamento de defesa; e (ii) definir se houve violação ao direito ao silêncio do réu. No mérito (iii) analisar a possibilidade de aplicação do princípio da consunção entre os crimes de porte de arma e homicídio tentado; (iv) apurar a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena; (v) avaliar a aplicação da fração de 1⁄2 pela tentativa; (vi) examinar o pedido de gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Preliminares

A alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em razão da inclusão do crime de porte ilegal de arma na pronúncia, sem o devido aditamento da denúncia, não prospera. Verifica-se a preclusão consumativa, pois a defesa, intimada da decisão de pronúncia, não apresentou impugnação oportuna, apenas o fazendo na fase recursal. Além disso, não houve modificação dos fatos descritos na denúncia, mas mera requalificação jurídica, nos termos do art. 383 do CPP, o que afasta a nulidade. Preliminar rejeitada.

Quanto à alegação de violação ao direito ao silêncio, pelo fato de constarem na ata de julgamento perguntas formuladas pelo Ministério Público, tem-se que não houve a sua leitura em plenário, nem demonstração de prejuízo à defesa. Preliminar rejeitada.

Mérito

O pedido de aplicação do princípio da consunção entre o porte de arma e o homicídio tentado não deve ser acolhido, pois restou demonstrado que o réu já portava a arma antes do crime e de forma autônoma, evidenciando o dolo específico, de modo que inexiste subordinação entre as condutas.

A alegação de bis in idem na fase dosimétrica também não merece acolhimento. A valoração negativa da baliza “circunstâncias do crime”, na fase do art. 59, do CP, teve fundamento distinto daquele usado para aplicar a agravante do art. 61, II, "c", do CP, consistente no fato de o crime ter ocorrido em via pública, durante o dia, com audácia e em concurso de agentes. Já a agravante referiu-se à surpresa do ataque e à impossibilidade de defesa da vítima.

Em relação à vetorial “comportamento da vítima”, não há reparo a ser feito, pois o Magistrado não a considerou desfavorável, acolhendo implicitamente o pleito defensivo.

Quanto à fração de redução da pena pela tentativa, mostra-se adequada a fixação em 1/3, diante da alta intensidade do iter criminis, pois o réu realizou múltiplos disparos e a vítima apenas sobreviveu em razão do pronto socorro prestado por terceiros.

Por fim, o pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, conforme a jurisprudência consolidada sobre o tema.

IV. DISPOSITIVO

Recurso defensivo desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar as preliminares arguidas, e no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0004715-98.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDEMILSON GOMES DE MATOS JUNIOR (DPE)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação, interposto por

EDEMILSON GOMES DE MATOS JUNIOR
, contra a r. sentença (id 15725835), proferida pelo MM. Juiz de Direito Presidente do Tribunal do Júri, da 1ª Vara Criminal da Linhares-ES que, em conformidade com a decisão do Conselho de Sentença, condenou-o pela prática dos
crimes de homicídio qualificado tentado, por motivo torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inc. II, do CP), e porte ilegal de arma de fogo, de uso permitido
(art. 14, da Lei nº 10.826/03), em concurso material (art. 69, do CP), às penas de 23 (vinte e três) e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 272 (duzentos e setenta e dois) dias-multa.

Em razões (id 15725845), a Defensoria Pública Estadual suscita duas preliminares, sendo a primeira de (i) violação ao princípio da ampla defesa, já que na decisão pronúncia o Magistrado incluiu a imputação do delito de porte de arma de fogo, de uso permitido, sem o seu aditamento; e a segunda (ii) de violação ao direito do réu ao silêncio.

No mérito, requer o reconhecimento do princípio da consunção, para que o crime de porte de arma seja absorvido pelo delito de homicídio qualificado tentado.

Alega a ocorrência de bis in idem, pois na primeira fase a baliza “circunstâncias” foi negativada pelo mesmo fundamento utilizado para reconhecer a agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea “c”, do CP (recurso que dificultou a defesa da vítima).

Argumenta também, que é indevida a negativação da vetorial “comportamento da vítima”, e na terceira fase dosimétrica, requer a aplicação da fração de diminuição de 1⁄2 (metade), pela tentativa, e que seja concedida a gratuidade de justiça, com a isenção do pagamento das custas processuais.

S
obre os fatos,
narra a denúncia que, no dia 17 de fevereiro de 2019, no bairro Bebedouro, município de Linhares/ES, o apelante
E
DEMILSON

e o corréu

E
RLAN LIMO
, tentaram matar a vítima JEAN DE SOUZA ROCHA.

Descreve a peça acusatória, que a vítima encontrava-se de costas, realizando reparos em seu veículo, quando foi surpreendida por disparos de arma de fogo, efetuados pelo ora recorrente, sendo atingida, no entanto, foi socorrida e sobreviveu, após ser encaminhada ao hospital.

A denúncia aponta ainda, que Edemilson foi o autor dos disparos, enquanto Erlan teria prestado auxílio material, transportando o comparsa até o local do crime, e garantindo sua fuga após a empreitada.

Narra também, que o motivo do delito seria torpe, relacionado a disputas pelo controle do tráfico de drogas na localidade, e que a sua execução dificultou a defesa da vítima, em razão da surpresa do ataque, da superioridade numérica e do uso de arma de fogo.

De início,
verifico que a defesa

suscita duas preliminares, que passo apreciá-las.

Na primeira preliminar
, o acusado alega a ocorrência de cerceamento de defesa, em razão da emendatio libelli realizada na decisão de pronúncia, ao incluir o delito de porte de arma de fogo, que não estava tipificado na denúncia.

No entanto, entendo que ocorreu a preclusão consumativa, pois a defesa não argui a referida nulidade, quando intimada da decisão de pronuncia, pelo contrário, somente o fez em sede de apelação, após o julgamento pelo Tribunal do Júri.

Além disso, verifico que o Magistrado não alterou os fatos contidos na denúncia, mas somente modificou a tipificação inicial feita pelo Ministério Público Estadual, não havendo que se falar em nulidade.

Assim,
REJEITO
a preliminar arguida.

No que se refere a segunda preliminar,
de que o direito ao silêncio do réu foi violado, pois constou na ata de julgamento as perguntas efetuadas pelo Ministério Público, tenho que a defesa não demonstrou nenhum prejuízo, nem mesmo que os jurados foram influenciados, já que as perguntas somente constaram em ata, e não foram lidas em plenário.

Registro ainda, que o STJ possui pacífico entendimento afirmando que “(...)
a
nulidade processual somente se configura quando há demonstração de efetivo prejuízo à defesa, aplicando-se o princípio "pas de nullité sans grief"
.(...)” (AgRg no REsp n. 2.182.015/MG,
relator Ministro Messod Azulay Neto
, Quinta Turma,
julgado em 22/10/2025
, DJEN de 29/10/2025.)

Dessa forma,
REJEITO
a preliminar arguida.

N
o mérito,
quanto a pedido de reconhecimento do princípio da consunção, entendo que o porte de arma de fogo pelo acusado, não visava unicamente, a prática do homicídio.

Isto porque, o acusado já portava o artefato antes de encontrar a vítima, de modo que inexiste um nexo de dependência ou subordinação entre os delitos.

Pelo contrário, houve a autonomia de vontade, por parte do réu, de portar a arma de fogo, independente da prática do crime doloso contra a vida, o caracteriza o dolo específico, tornando inviável a aplicação do referido princípio.

Prosseguindo
, no que se refere a alegação de ocorrência de bis in idem, entendo que está correta a desvalorização da baliza “circunstâncias”, na fase do art. 59, do CP, já que o fundamento empregado não corresponde ao utilizado para aplicar a agravante do “recurso que impossibilitou a defesa da vítima” (art. 61, inc. II, alínea “c”, do CP).

No caso, o Magistrado destacou que referida baliza é desfavorável, pois o crime foi cometido de dia, em via pública, o que revela a audácia do réu, além de ter sido praticado em concurso de pessoas, elementos que demonstram a gravidade do “modus operandi”.

Por sua vez, a qualificadora do “recurso que dificultou a defesa da vítima”, foi utilizada como agravante na segunda fase dosimétrica, pois ela estava de costas, quando foi atingida por disparos de arma de fogo, sendo evidente que os fundamentos são distintos, não havendo que se falar em bis in idem.

Em relação ao pleito para que seja reconhecida a neutralidade da vetorial “comportamento da vítima”, constato que a pretensão já foi atendida, pois o Magistrado não desvalorou referida baliza.

Em continuidade
, a defesa requer, na terceira etapa, que seja aplicada a fração de redução de 1⁄2 (metade), para a tentativa (art. 14, inciso II, do CP).

No entanto, tenho que deve ser mantida a fração de 1/3 (um terço), pois o
iter criminis
foi percorrido com a máxima intensidade, uma vez que o homicídio somente não se consumou, pois o ofendido, mesmo baleado por mais de um disparo, conseguiu fugir, e foi socorrido por terceiros, sendo necessário o atendimento médico de urgência.

Por fim
, quanto ao pleito de concessão da gratuidade de justiça, e isenção do pagamento das custas processuais, tenho que sua análise compete ao Juízo da Execução Penal.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça (id 16011231),
NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo.

Dou a matéria como prequestionada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.