Tribunal: TJES
Processo: 0000310-03.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000310-03.2021.8.08.0024

APELANTE: MIX TUDO COMERCIO E SERVICOS EIRELI - ME

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR: 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - DR. RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR: DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO (“CÁLCULO POR DENTRO”). CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 214 DO STF. INOCORRÊNCIA DE OVERRULING PELO TEMA 69 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação Cível interposta por MIX TUDO COMERCIO E SERVICOS EIRELI - ME contra sentença que, em sede de Mandado de Segurança, denegou a ordem pleiteada para excluir o ICMS de sua própria base de cálculo. A recorrente sustenta a inconstitucionalidade do "cálculo por dentro" e alega a superação do Tema 214 pelo Tema 69, ambos do Supremo Tribunal Federal, buscando o reconhecimento do direito à compensação de valores recolhidos nos últimos cinco anos.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em: (i) saber se a inclusão do valor do ICMS em sua própria base de cálculo é constitucional e legal; e (ii) verificar se o entendimento firmado pelo STF no Tema 214 (RE 582.461) foi superado (overruling) pelo julgamento do Tema 69 (RE 574.706).

III. Razões de decidir

A sistemática de integração do imposto em sua própria base de cálculo possui esteio constitucional expresso (art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "i", da CF/88) e encontra-se consolidada no plano infraconstitucional pelo art. 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 582.461 (Tema 214), sob o rito da repercussão geral, fixou tese jurídica declarando a constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo.

Inexiste a alegada superação (overruling) do Tema 214 pelo Tema 69 do STF, uma vez que tratam de situações jurídicas e bases econômicas distintas: enquanto o Tema 69 versa sobre a exclusão de tributo estadual da base de incidência de contribuições federais (conceito de faturamento), o Tema 214 trata da estrutura interna do imposto estadual sobre o "valor da operação", conceito que abarca o ônus tributário por opção legislativa.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça e das demais Cortes estaduais reafirma a impossibilidade de aplicação analógica do Tema 69 para modificar a base de cálculo do ICMS, mantendo-se hígido o entendimento de que o "cálculo por dentro" é legítimo.

IV. Dispositivo e tese

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “1. É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo. 2. O entendimento firmado no Tema 69 do STF (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS) não opera a superação (overruling) da tese fixada no Tema 214 da mesma Corte Superior, dada a distinção entre os conceitos jurídicos de faturamento e valor da operação.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000310-03.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MIX TUDO COMERCIO E SERVICOS EIRELI - ME

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ES e outros

RELATOR(A):DES.
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000310-03.2021.8.08.0024

APELANTE: MIX TUDO COMERCIO E SERVICOS EIRELI - ME

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR: 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - DR. RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR: DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO (“CÁLCULO POR DENTRO”). CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 214 DO STF. INOCORRÊNCIA DE OVERRULING PELO TEMA 69 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação Cível interposta por MIX TUDO COMERCIO E SERVICOS EIRELI - ME contra sentença que, em sede de Mandado de Segurança, denegou a ordem pleiteada para excluir o ICMS de sua própria base de cálculo. A recorrente sustenta a inconstitucionalidade do "cálculo por dentro" e alega a superação do Tema 214 pelo Tema 69, ambos do Supremo Tribunal Federal, buscando o reconhecimento do direito à compensação de valores recolhidos nos últimos cinco anos.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em: (i) saber se a inclusão do valor do ICMS em sua própria base de cálculo é constitucional e legal; e (ii) verificar se o entendimento firmado pelo STF no Tema 214 (RE 582.461) foi superado (overruling) pelo julgamento do Tema 69 (RE 574.706).

III. Razões de decidir

A sistemática de integração do imposto em sua própria base de cálculo possui esteio constitucional expresso (art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "i", da CF/88) e encontra-se consolidada no plano infraconstitucional pelo art. 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 582.461 (Tema 214), sob o rito da repercussão geral, fixou tese jurídica declarando a constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo.

Inexiste a alegada superação (overruling) do Tema 214 pelo Tema 69 do STF, uma vez que tratam de situações jurídicas e bases econômicas distintas: enquanto o Tema 69 versa sobre a exclusão de tributo estadual da base de incidência de contribuições federais (conceito de faturamento), o Tema 214 trata da estrutura interna do imposto estadual sobre o "valor da operação", conceito que abarca o ônus tributário por opção legislativa.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça e das demais Cortes estaduais reafirma a impossibilidade de aplicação analógica do Tema 69 para modificar a base de cálculo do ICMS, mantendo-se hígido o entendimento de que o "cálculo por dentro" é legítimo.

IV. Dispositivo e tese

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “1. É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo. 2. O entendimento firmado no Tema 69 do STF (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS) não opera a superação (overruling) da tese fixada no Tema 214 da mesma Corte Superior, dada a distinção entre os conceitos jurídicos de faturamento e valor da operação.”

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000310-03.2021.8.08.0024

APELANTE: MIX TUDO COMERCIO E SERVICOS EIRELI - ME

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR: 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - DR. RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR: DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A controvérsia reside na legalidade da inclusão do montante do ICMS em sua própria base de cálculo, técnica denominada "cálculo por dentro". A empresa apelante defende que o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no
Tema 214
(RE 582.461) teria sido superado (
overruling
) pelo julgamento do
Tema 69
(RE 574.706).

A pretensão recursal não encontra amparo jurídico.

A sistemática de integração do imposto em sua própria base de cálculo possui esteio constitucional expresso, conforme se depreende do art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "i", da Constituição Federal, introduzida pela Emenda Constitucional nº 33/2001. No plano infraconstitucional, a regra está consolidada no art. 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir).

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 582.461 (Tema 214), sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica:

Tese:

I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III- Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

Ao contrário do que sustenta a recorrente, não houve superação desse entendimento pelo julgamento do Tema 69 (Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS). Trata-se de situações jurídicas e bases econômicas distintas. Enquanto o Tema 69 discutiu a definição de "faturamento" para fins de incidência de contribuições federais sobre receita de terceiros (o ICMS não é faturamento da empresa, mas receita do Estado), o Tema 214 trata da estrutura interna do imposto estadual, cuja base é o "valor da operação", conceito que, por opção do legislador constitucional e complementar, abarca o ônus tributário.

Noutro viés, a tentativa de aplicação analógica do Tema 69 para forçar um
overruling
do Tema 214 tem sido reiteradamente rechaçada pelos Tribunais de Justiça, os quais ressaltam a impossibilidade de extensão daquela
ratio decidendi
para o ICMS. Sobre o tema, colhem-se os seguintes precedentes:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA QUE BUSCA AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ICMS DA SUA PRÓPRIA BASE DE CALCULO (ART. 13, § 1º, I, LEI COMPLEMENTAR N. 87/96). SENTENÇA DENEGATÓRIA. RECURSO DE APELAÇÃO DO IMPETRANTE DESPROVIDO MONOCRATICAMENTE. AGRAVO INTERNO DO APELANTE/IMPETRANTE. BUSCA PELA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DE ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS DENTRO DE SUA PRÓPRIA BASE DE CALCULO, DE MODO A REVER O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 214 DO STF - "OVERRULING". TESE AFASTADA. TENTATIVA DE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 69 AO TEMA 214, AMBOS TO STF. TEMA 69 DA CORTE SUPERIOR EXCLUSIVA AO PIS E À COFINS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO PARA O ICMS. PRECEDENTES DESTA CORTE E DAS CORTES SUPERIORES. DECISÃO MONOCRÁTICA CONFIRMADA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 0311084-89.2018.8.24.0020, rel. Denise de Souza Luiz Francoski, Quinta Câmara de Direito Público, j. 29-08-2023).

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CÁLCULO DO IMPOSTO "POR DENTRO". ART. 13, § 1º, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. CONSTITUCIONALIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RE N. 582.461 (TEMA 214/STF). SUPERVENIENTE DECISÃO NO RE N. 574.706 (TEMA 69/STF). INOCORRÊNCIA DE OVERRULING. RESTRIÇÃO DAQUELA RATIO DECIDENDI AO PIS E À COFINS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTATAÇÃO, ALIÁS, DE POSTERIORES DECISÕES DA SUPREMA CORTE RATIFICANDO O CÁLCULO DO ICMS SOBRE O PRÓPRIO TRIBUTO (TEMA 214). RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5046266-13.2021.8.24.0023, rel. Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público, j. 04-04-2023).

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006115-16.2024.8.08 .0000 AGRAVANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS - CÁLCULO POR DENTRO - CONSTITUCIONALIDADE - TEMA 214 DO STF - ENTENDIMENTO NÃO SUPERADO PELO TEMA 69 - BASE DE CÁLCULO QUE COMPORTA INCLUSÃO DO PIS, COFINS E DO PRÓPRIO IMPOSTO - ART. 13, § 1º, I E II, DA LEI KANDIR - DEDUÇÃO INVIÁVEL . 1. É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS e a COFINS aqui discutidos. 2 . As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da COFINS não podem ser consideradas para, por si sós, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão de outros tributos, principalmente o ICMS, na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, § 1º, I, LC 87/1996). 3. O valor referente ao PIS e à COFINS não deixa de compor o “valor da operação”, uma vez que a cadeia de circulação da mercadoria envolve uma infinidade de custos, dentre os quais os tributos pagos nas operações anteriores à venda ao consumidor final . Ademais, a própria Lei Kandir estabelece que a base de cálculo do imposto abrange o valor correspondente às “demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas” (art. 13, § 1º, II, 'a'). 4. Não obstante o Superior Tribunal de Justiça tenha afetado a questão quanto à legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1223), a Corte Superior determinou a suspensão apenas dos recursos especiais e agravo em recurso especial interpostos, em tramitação na Segunda Instância ou no Superior Tribunal de Justiça . 5. Recurso desprovido. Vistos relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator. Vitória/ES, 26 de agosto de 2024 . RELATOR (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50061151620248080000, Relator.: LUIZ GUILHERME RISSO, 2ª Câmara Cível)

“MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - CÁLCULO POR DENTRO - CONSTITUCIONALIDADE - TEMA 214 DO STF - ENTENDIMENTO NÃO SUPERADO PELO TEMA 69 - BASE DE CÁLCULO QUE COMPORTA INCLUSÃO DO PIS, COFINS E DO PRÓPRIO IMPOSTO - ART. 13, § 1º, I E II, DA LEI KANDIR - DEDUÇÃO INVIÁVEL - SEGURANÇA DENEGADA. 1. - É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS, a COFINS e a CIDE-combustíveis aqui discutidos. 2. - As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da COFINS não podem ser consideradas para, por si sós, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão de outros tributos, principalmente o ICMS, na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, § 1º, I, LC 87/1996). 3. - O valor referente ao PIS, COFINS e CIDE-Combustíveis não deixa de compor o "valor da operação", uma vez que a cadeia de circulação da mercadoria envolve uma infinidade de custos, dentre os quais os tributos pagos nas operações anteriores à venda ao consumidor final. Ademais, a própria Lei Kandir estabelece que a base de cálculo do imposto abrange o valor correspondente às "demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas" (art. 13, § 1º, II, a). 4. - Segurança denegada.” (TJES, Mandado de Segurança nº 100210038129, Relator Desembargador Fabio Clem de Oliveira 1º GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, publicado no Diário da Justiça do dia 18/05/2023)

Portanto, inexistindo ilegalidade no ato da autoridade coatora que aplica a legislação vigente e a jurisprudência vinculante do Pretório Excelso, a manutenção da sentença que denegou a segurança revela-se adequada.

Ante o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada.

Custas pela impetrante. Sem honorários advocatícios (Art. 25, Lei 12.016/09).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 16/03/2026 - 20/03/2026:

Acompanho o E. Relator.