Tribunal: TJES
Processo: 0003669-06.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-03-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003669-06.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL SILVA E SOUZA, LUCAS MESQUITA REIS, ALLAN CAMILO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. DANOS MORAIS COLETIVOS. AUSÊNCIA DE PROVA ESPECÍFICA. DECOTE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.
Recursos de Apelação Criminal interpostos por DANIEL SILVA E SOUZA, ALLAN CAMILO e LUCAS MESQUITA REIS contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES que os condenou pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com incidência da majorante do emprego de arma de fogo, fixando penas de reclusão em regime inicial fechado, além de dias-multa e indenização por danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há cinco questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes de autoria e materialidade dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos de estabilidade e permanência do vínculo associativo; (iii) determinar a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico para o uso de drogas; (iv) examinar a legalidade da dosimetria da pena, incluindo pena-base, majorante do art. 40, IV, e afastamento do tráfico privilegiado; e (v) verificar a possibilidade de manutenção da condenação ao pagamento de danos morais coletivos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
As provas materiais e testemunhais, especialmente os laudos periciais e os depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela abordagem, demonstram a materialidade e a autoria dos crimes imputados.

4.

O depoimento policial, quando harmônico com o conjunto probatório, constitui meio idôneo para fundamentar a condenação.

5.

A apreensão de drogas variadas, em quantidade e forma incompatíveis com o uso pessoal, aliada às circunstâncias da prisão, caracteriza o crime de tráfico de drogas.

6.

A existência de investigação prévia, o uso do imóvel como ponto de tráfico e a apreensão de armamento de alto poder lesivo evidenciam a estabilidade e a permanência necessárias à configuração do crime de associação para o tráfico.

7.

A presença de armas de fogo utilizadas para garantir a atividade ilícita justifica a incidência da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

8.

A condenação pelo crime de associação para o tráfico e a existência de maus antecedentes impedem a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

9.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal mostra-se adequada diante da reincidência, dos maus antecedentes e da quantidade e natureza das drogas apreendidas.

10.

A condenação ao pagamento de danos morais coletivos exige produção probatória específica para mensuração do prejuízo, o que não ocorreu no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.
Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1.
Os depoimentos de policiais, quando corroborados por outros elementos probatórios, são suficientes para embasar condenação penal.

2.
A apreensão de drogas em quantidade significativa, aliada a circunstâncias indicativas de mercancia, afasta a desclassificação do tráfico para uso pessoal.

3.
A estabilidade e a permanência do vínculo entre os agentes, demonstradas por provas concretas, caracterizam o crime de associação para o tráfico.

4.
O emprego de arma de fogo para viabilizar o tráfico autoriza a incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

5.
A fixação de indenização por danos morais coletivos no processo penal exige prova específica do prejuízo causado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, 35 e 40, IV; Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, art. 387, IV.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC nº 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 03.05.2022;

STJ, AgRg no HC nº 752.664/SP, Rel. Min. Olindo Meneze
s, Sexta Turma, j. 06.12.2022;

STJ, AgRg no REsp nº 2.074.584/RS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 12.03.2024;

TJES, Apelação Criminal nº 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 19.10.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0003669-06.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL SILVA E SOUZA e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003669-06.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL SILVA E SOUZA, LUCAS MESQUITA REIS, ALLAN CAMILO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. DANOS MORAIS COLETIVOS. AUSÊNCIA DE PROVA ESPECÍFICA. DECOTE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.
Recursos de Apelação Criminal interpostos por DANIEL SILVA E SOUZA, ALLAN CAMILO e LUCAS MESQUITA REIS contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES que os condenou pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com incidência da majorante do emprego de arma de fogo, fixando penas de reclusão em regime inicial fechado, além de dias-multa e indenização por danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há cinco questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes de autoria e materialidade dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos de estabilidade e permanência do vínculo associativo; (iii) determinar a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico para o uso de drogas; (iv) examinar a legalidade da dosimetria da pena, incluindo pena-base, majorante do art. 40, IV, e afastamento do tráfico privilegiado; e (v) verificar a possibilidade de manutenção da condenação ao pagamento de danos morais coletivos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
As provas materiais e testemunhais, especialmente os laudos periciais e os depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela abordagem, demonstram a materialidade e a autoria dos crimes imputados.

4.

O depoimento policial, quando harmônico com o conjunto probatório, constitui meio idôneo para fundamentar a condenação.

5.

A apreensão de drogas variadas, em quantidade e forma incompatíveis com o uso pessoal, aliada às circunstâncias da prisão, caracteriza o crime de tráfico de drogas.

6.

A existência de investigação prévia, o uso do imóvel como ponto de tráfico e a apreensão de armamento de alto poder lesivo evidenciam a estabilidade e a permanência necessárias à configuração do crime de associação para o tráfico.

7.

A presença de armas de fogo utilizadas para garantir a atividade ilícita justifica a incidência da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

8.

A condenação pelo crime de associação para o tráfico e a existência de maus antecedentes impedem a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

9.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal mostra-se adequada diante da reincidência, dos maus antecedentes e da quantidade e natureza das drogas apreendidas.

10.

A condenação ao pagamento de danos morais coletivos exige produção probatória específica para mensuração do prejuízo, o que não ocorreu no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.
Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1.
Os depoimentos de policiais, quando corroborados por outros elementos probatórios, são suficientes para embasar condenação penal.

2.
A apreensão de drogas em quantidade significativa, aliada a circunstâncias indicativas de mercancia, afasta a desclassificação do tráfico para uso pessoal.

3.
A estabilidade e a permanência do vínculo entre os agentes, demonstradas por provas concretas, caracterizam o crime de associação para o tráfico.

4.
O emprego de arma de fogo para viabilizar o tráfico autoriza a incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

5.
A fixação de indenização por danos morais coletivos no processo penal exige prova específica do prejuízo causado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, 35 e 40, IV; Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, art. 387, IV.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC nº 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 03.05.2022;

STJ, AgRg no HC nº 752.664/SP, Rel. Min. Olindo Meneze
s, Sexta Turma, j. 06.12.2022;

STJ, AgRg no REsp nº 2.074.584/RS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 12.03.2024;

TJES, Apelação Criminal nº 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 19.10.2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, dar parcial provimento aoS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003669-06.2022.8.08.0030

DATA DA SESSÃO: 25/02/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Tratam-se de recursos de Apelação Criminal manejados por
DANIEL SILVA E SOUZA, ALLAN CAMILO
e

LUCAS MESQUITA REIS
, por encontrarem-se inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que os condenou como incursos nas sanções dos artigos 33,
caput,
e 35 c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, às penas definitivas respectivas de 20 (vinte) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 1.980 (mil, novecentos e oitenta) dias-multa (DANIEL e ALLAN) e 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.260 (mil, duzentos e sessenta) dias-multa (LUCAS), todos para cumprimento em regime inicial fechado.

Nas razões recursais, requer a defesa de
ALLAN
(
id. nº 17092429
) absolvição por insuficiência probatória quanto aos crimes de tráfico e associação. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do delito de tráfico para o art. 28 da lei nº 11.343/06. Alternativamente, requer fixação das penas-bases no mínimo legal e do regime inicial mais brando. Por fim, pede a revisão da condenação ao pagamento de dano moral coletivo, caso acolhido o pleito quanto ao delito de associação.

Também na forma das razões recursais, a defesa de
LUCAS
(
id. nº 17092432
) pugna pela absolvição por insuficiência probatória quanto aos crimes de tráfico e associação. Subsidiariamente, pela desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06 e, ainda, pela fixação das penas-bases no mínimo legal e pela revisão do pagamento de dano moral coletivo.

A defesa de
DANIEL
, por ocasião das razões de
id. nº 17092448
, requereu absolvição por insuficiência probatória quanto à autoria do crime de tráfico, bem como ausência de provas quanto ao delito de associação. Subsidiariamente, pede a desclassificação da conduta para o artigo 28 da lei nº 11.343/06. Alternativamente, pugna pela fixação das penas-bases no mínimo legal, aplicação do benefício de tráfico privilegiado, afastamento da majorante do artigo 40, IV da lei de drogas e fixação do regime inicial mais brando. Por fim, pede a revisão da condenação ao pagamento de dano moral coletivo, caso acolhido o pleito quanto ao delito de associação.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação (
ids. Nº 17092435, 17092436, 17774329
), pugnando pelo desprovimento dos recursos.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Josemar Moreira, opina pelo desprovimento dos apelos (
id. nº 17774328
).

É, em síntese, o relatório. À revisão.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Será por videoconferência para sustentação do 64 da pauta. Com a palavra,
doutor Ronaldo Santos Costa.

*

O SR. ADVOGADO RONALDO SANTOS COSTA:-

Eminente Desembargador presidente, cumprimento vossa excelência e na pessoa também de quem cumprimento os demais desembargadores aqui presentes. Cumprimento a eminente Procuradora de Justiça, estendo aqui meus cumprimentos aos serventuários e advogados aqui presentes. Excelências, serei bem direto e objetivo em relação à sustentação oral.

Trata-se de uma apelação criminal em que o meu cliente Allan Camilo foi condenado há uma pena de 20 anos pelo artigo 33 da Lei de Drogas e o artigo 35 também da Lei de Drogas, ou seja, tráfico e associação para o tráfico.

Suscitei algumas teses defensivas no meu recurso de apelação e a primeira delas foi a absolvição por insuficiência probatória no tocante ao crime de tráfico.

Ressalto aqui, artigo de sustentação, que o meu cliente, o Allan Camilo, tanto na esfera policial como em juízo, ele manteve-se firme, excelências, ao afirmar que a cocaína foi encontrada consigo era do seu consumo pessoal. Com o meu cliente foi encontrado apenas um papelote de cocaína e uma arma de fogo.

Excelências, o meu cliente foi encontrado do lado de fora da residência. O meu cliente não era alvo. O senhor Allan Camilo não era alvo da investigação, não era alvo dos policiais militares, não estava sendo alvo dos policiais naquele momento.
Allan Camilo, meu cliente, estava naquele momento no quintal da residência. E com ele, excelências, foi encontrado apenas um papelote de cocaína e também uma arma de fogo.

Ressalta aqui o depoimento do policial militar, senhor Adriano, que diz, ouvido em juízo afirmou que com o Allan foi encontrado um papel de cocaína, mas que se pudesse comparar, “diria que era de usuário”, que no dia dos fatos Allan estava obviamente alterado, realmente, aparentemente, é uma atitude, um comportamento de um usuário de drogas.

Chamo aqui a atenção, e já passo diretamente a outra tese defensiva,
em relação à associação para o tráfico.

Veja, excelências, o meu cliente, que é o Sr. Allan Camilo, e peço com todo respeito que tenha uma atenção especial, especificamente sobre o meu cliente Allan Camilo, o juízo de primeiro grau, eu analisei detidamente a sentença e ele fundamentou a condenação do Allan Camilo no crime de associação para o tráfico com
base em uma premissa, excelências.

Cito aqui a sentença em que diz o seguinte, “em relação ao crime de associação para o tráfico, as provas amealhadas revelaram que os acusados Allan, Daniel e Lucas estavam associados para o tráfico”.

Veja o que o juízo de primeiro grau utiliza como argumento para reconhecer o crime
de associação para o tráfico em relação a Allan Camilo.

Primeiro, a residência alvo do mandado de busca era utilizada em prol do tráfico e frequentada por indivíduos que tinham relação com a traficância. Segundo, os acusados foram presos em flagrante na aposta dos materiais ilícitos.

Terceiro, os acusados Daniel e Lucas eram conhecidos pelo envolvimento com o tráfico de drogas.

E aí vem o meu cliente, o militar. Quarto, o militar ouvido em juízo declarou que já conhecia o acusado Allan e que realizou sua prisão em outra ocasião por porte ou posse de arma de fogo. Quinto, o acusado Allan conhecia o réu Lucas, tendo Lucas declarado em juízo que o primeiro frequentava sua residência e utilizava droga junto..

Bom, excelência, a gente sabe que para configuração e para comprovação do crime de associação para o tráfico, temos que ter vínculo estável e permanente entre
os indivíduos presos. Nós estamos tratando de três réus, Lucas, Daniel e Allan Camilo, sendo que Allan Camilo nunca, jamais foi preso juntamente com esses outros réus, em nenhuma outra ocasião. Não está configurado aqui de plano
uma associação para o tráfico, aonde está o vínculo permanente e estável entre Allan e os demais réus.

Ora, que Allan foi preso nesta ocasião juntamente com os demais, isso é fato. A defesa não impugna isso, mas dizer que está comprovada a associação estável e permanente entre Allan, Lucas e Daniel, isso não é verdade, não está comprovado nos autos, até porque não tem nenhum outro processo é que houve a prisão
de Allan, Lucas e Daniel juntos. Se houve uma prisão de Allan, foi em um outro processo de porte de arma que não tem nada a ver com droga.

Então, excelências, sem maiores delongas, peço aqui com todo respeito que vossas excelências tenham uma atenção especial em relação ao julgar a apelação do senhor Allan Camilo no tocante à absolvição do tráfico de drogas, em relação a,
também, a absolvição do crime de associação para o tráfico, tendo em vista que estão ausentes os requisitos que comprovam o vínculo estável e permanente.

E também, por fim, excelências, sem maiores delongas, a defesa faz uma tese defensiva em relação às circunstâncias do artigo 59 que foram utilizadas pelo juiz de primeiro grau para exasperar a pena. O apelante Allan Camilo foi condenado a pena demasiadamente alta, 20 anos e peço que vossas excelências analisem as circunstâncias do artigo 59 especificamente a culpabilidade e também a preponderância a quantidade em relação à droga.

Peço que seja redimensionada a pena base do réu. Deixo aqui a critério de vossas
excelências, mas peço vênia para que vossas excelências tenham uma atenção especial sobre a fundamentação que foi utilizada pelo magistrado de primeiro grau para exasperar a pena-base.

E digo isso porque, com todo respeito, entendo que há uma discricionalidade
do magistrado para fazer a dosimetria, mas entendo também que essa discricionalidade não pode ser confundida com a arbitrariedade.

Então, peço vênia para que vossas excelências analisem os fundamentos aqui que foram utilizados pelo juiz de primeiro grau para exasperar a pena do réu Allan Camilo.

É como manifesto, muito obrigado, uma boa tarde a todos.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FFEU ROSA (PRESIDENTE):-
Pois não, doutor, com a palavra o eminente relato.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor presidente, ouvi também atentamente, mas peço o retorno destes autos para poder reexaminar e lanço no sistema na próxima sessão.

*

con

DATA DA SESSÃO: 11/03/2026

V
O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal manejados por
DANIEL SILVA E SOUZA, ALLAN CAMILO
e

LUCAS MESQUITA REIS
, por encontrarem-se inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que os condenou como incursos nas sanções dos artigos 33,
caput,
e 35 c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, às penas definitivas respectivas de 20 (vinte) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 1.980 (mil, novecentos e oitenta) dias-multa (DANIEL e ALLAN) e 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.260 (mil, duzentos e sessenta) dias-multa (LUCAS), todos para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 17 de outubro de 2022, por volta das 17h37min, na Rua Raimundo Costa Pinheiro, N° 15, Quadra 69, São José, Linhares/ES, os denunciados DANIEL SILVA E SOUZA, LUCAS MESQUITA REIS e ALLAN CAMILO, previamente ajustados, com vontades livres e conscientes, em comunhão de vontades e desígnios, tinham em depósito, transportavam, traziam consigo, guardavam, possuíam, armazenavam drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Não bastasse isso, o denunciado LUCAS possuía e mantinha sob sua guarda armas de fogo e munições em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência, enquanto o denunciado ALLAN possuía, portava, transportava e mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tendo modificado as características da arma de fogo e raspado a numeração.

A Polícia Militar, ao cumprir mandado de busca na casa de Lucas (local já apontado como ponto criminoso), abordou o trio saindo do imóvel. Com ALLAN, foi apreendida uma pistola 9 mm com numeração raspada e kit rajada, munições e cocaína. Na residência, foram encontrados uma submetralhadora .380 artesanal, carregadores, munições, uma pedra grande de crack, maconha e celulares. Com DANIEL, havia R$ 120,00 em espécie.

Em sede de alegações finais, o Ministério Público pugnou pela aplicação de
emendatio libelli
para condenar os réus pelo crime de associação para o tráfico e narrou: que os acusados se associaram de forma estável para o fim de praticarem o tráfico de drogas, previamente ajustados, com vontades livres e conscientes, em comunhão de vontades e desígnios.

Nas razões recursais, requer a defesa de
ALLAN
(
id. nº 17092429
) absolvição por insuficiência probatória quanto aos crimes de tráfico e associação. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do delito de tráfico para o art. 28 da lei nº 11.343/06. Alternativamente, requer fixação das penas-bases no mínimo legal e do regime inicial mais brando. Por fim, pede a revisão da condenação ao pagamento de dano moral coletivo, caso acolhido o pleito quanto ao delito de associação.

Também na forma das razões recursais, a defesa de
LUCAS
(
id. nº 17092432
) pugna pela absolvição por insuficiência probatória quanto aos crimes de tráfico e associação. Subsidiariamente, pela desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06 e, ainda, pela fixação das penas-bases no mínimo legal e pela revisão do pagamento de dano moral coletivo.

A defesa de
DANIEL
, por ocasião das razões de
id. nº 17092448
, requereu absolvição por insuficiência probatória quanto à autoria do crime de tráfico, bem como ausência de provas quanto ao delito de associação. Subsidiariamente, pede a desclassificação da conduta para o artigo 28 da lei nº 11.343/06. Alternativamente, pugna pela fixação das penas-bases no mínimo legal, aplicação do benefício de tráfico privilegiado, afastamento da majorante de uso de armas e fixação do regime inicial mais brando. Por fim, pede a revisão da condenação ao pagamento de dano moral coletivo, caso acolhido o pleito quanto ao delito de associação.

Pois bem.

A

materialidade
do delito restou demonstrada através do auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado, laudo toxicológico definitivo, o qual constatou que as substâncias apreendidas se tratavam de crack, cocaína a e maconha, e laudo de exame de armas de fogo e material, que concluiu pela eficiência positiva, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogados em juízo, os réus negaram a prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico.

Na ocasião, o réu
ALLAN
disse que foram apreendidos uma pistola e o papelote de cocaína de sua propriedade, sendo a droga para consumo pessoal. Contudo, conta que desconhecia a existência dos demais materiais ilícitos apreendidos na residência, inclusive os carregadores, pois esses estavam no interior do imóvel. Afirmou que estava no local pois “
estava muito doido e à toa
”.

O réu
DANIEL
, em juízo, afirmou que foram apreendidos consigo R$ 120,00 em espécie, mas que não possui relação com os materiais ilícitos apreendidos. Declara que, no dia dos fatos, após ir à Delegacia para registrar ocorrência da perda de seu documento de identificação, foi à casa do réu Lucas para utilizar wi-fi a fim de chamar um carro de transporte por aplicativo para levá-lo ao fórum, quando foi abordado pelos Militares.

Em juízo, o réu
LUCAS
assumiu a propriedade da submetralhadora e do crack e da maconha apreendidos, sendo as drogas para consumo próprio. Entretanto, disse desconhecer de quem era o carregador “caracol”. Por fim, contou que o Daniel foi à sua casa para usar a internet, enquanto Allan estava no local para usar drogas com o depoente, sendo que um distribuía ao outro quando necessário e que Allan já frequentou sua casa anteriormente.

Necessário destacar as declarações prestadas em juízo pelos policiais militares, sendo eles os responsáveis pela abordagem dos réus.

O policial Militar Adriano Nascimento Rocha afirmou, na esfera policial, que no dia dos fatos se deslocou até a residência para cumprir um mandado de busca e apreensão criminal.

Ao se aproximar da residência com seus colegas, foram informados pela equipe de serviço reservado que havia 3 (três) homens dentro da casa e que possivelmente estavam armados. Ato contínuo, chegaram no local e puderam observar os 3 acusados saindo da casa, momento em que se iniciou a abordagem.

Conta que apreendeu com o réu Allan um papelote grande de cocaína e uma pistola cal 9 mm equipada com seletor de rajada em seu sistema de funcionamento e alimentada com carregador alongado contendo 23 munições.

Com o mandado de busca e apreensão, adentraram na residência do réu Lucas, onde apreenderam um carregador sobressalente modelo “caracol” da arma apreendida com Allan, o qual estava carregado com 19 munições cal 9 mm, além de uma submetralhadora cal 380 carregada, com carregador alongado, e municiada com 5 munições.

Afirma que no local ainda encontraram 1 bucha de maconha, 4 celulares e um pedaço grande de crack embalado em uma sacola de aproximadamente 24 gramas. E com o réu Daniel, foram apreendidos R$ 120,00 em espécie.

Informou que foi realizado teste a seco com os armamentos apreendidos, sendo constatado que eram prestáveis, suficientes para ferir a integridade física das pessoas. Além disso, a submetralhadora é artesanal e por isso não tem número de série. Por outro lado, a pistola apreendida com Allan estava com a numeração raspada e foi alterada com um seletor de rajada.

Por fim, ressaltou que tomou conhecimento de que Lucas poderia estar envolvido com crime por meio do mandado de busca e apreensão e que a casa de Lucas estava sendo usada para fins criminosos.

Em juízo, a testemunha relatou os fatos no mesmo sentido e destacou que a quantidade de droga apreendida na casa é característica do tráfico de drogas, além de que o réu Lucas é conhecido por seu envolvimento no tráfico de drogas e por estar em grupos criminosos. Contou que o réu Daniel já era conhecido das forças policiais pelo envolvimento no tráfico de drogas na região da Grande Vitória e se deslocou até o Município de Linhares para atuar no tráfico de drogas. Ademais, já realizou a prisão do réu Allan por posse de uma arma de fogo.

As testemunhas de defesa ouvidas em juízo não presenciaram a abordagem policial.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, além das provas materiais colacionadas aos autos, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos agentes policiais em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade dos apelantes em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

A mesma conclusão é feita em relação ao crime de
associação para o tráfico
.

Configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REQUISITOS DE ESTABI LIDADE E PERMANÊNCIA. EXISTÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE PRESSUPÕEM UMA CONDUTA ORGANIZADA E PERPETRADA AO LONGO DO TEMPO. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. OS RECORRENTES SEQUER CHEGARAM A SER DENUNCIADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO DIANTE DA QUANTIDADE DE PENA E DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. [...] (AgRg no HC n. 752.664/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, fundamentou a condenação da seguinte forma:

“(...) Depreende-se das provas produzidas tanto em sede policial, quando em Juízo, que:

I – a residência alvo do mandado de busca e apreensão era utilizada em prol do tráfico de drogas e frequentada por indivíduos que possuíam relação com a traficância;

II – os acusados foram presos em flagrante, na posse dos materiais ilícitos, no imóvel supracitado.

III – os acusados DANIEL SILVA E SOUZA e LUCAS MESQUITA REIS eram conhecidos pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região, sendo o primeiro oriundo da região da grande Vitória/ES, tendo se deslocado a este Município de Linhares/ES com o fim específico de praticar a traficância, ao passo que, em relação ao segundo, este é conhecido por integrar grupos criminosos na região;

IV – o Militar ouvido em Juízo declarou que já conhecia o acusado ALLAN CAMILO e que realizou a sua prisão, em outra ocasião, por porte/posse de arma de fogo;

V – o acusado ALLAN CAMILO conhecia o réu LUCAS MESQUITA REIS, tendo este declarado em Juízo que o primeiro frequentava sua residência e utilizavam drogas juntos.

VI – além de drogas de variadas espécies, os Militares lograram êxito em apreender 02 (duas) armas de fogo, várias munições e carregadores, dentre eles, 01 (uma) submetralhadora de fabricação artesanal, isto é, armamento de alta capacidade lesiva e comumente utilizada por grupos criminosos a fim de assegurar o êxito da traficância;

Dessa forma, depreende-se, portanto, das circunstâncias acimas expostas, que havia estabilidade na prática do tráfico, o que configura o crime tipificado no art. 35, caput, da Lei 11.343/06”

Nesse sentido, a existência de investigação prévia pressupõe que o local da apreensão já estava sendo monitorado e era conhecido como ponto de tráfico, o que desconstitui a tese de que os réus encontravam-se ali fortuitamente.

Além disso, a apreensão de uma submetralhadora artesanal e uma pistola 9 mm com seletor de rajada é incompatível com o tráfico eventual, demonstrando uma atuação característica de grupos organizados.

A estabilidade resta ainda mais comprovada pelo deslocamento e fixação do réu Daniel em Linhares com o fim de atuar no tráfico, o que sugere um ajuste prévio e duradouro.

Tais provas, em consonância com os depoimentos policiais confirmados em juízo revelam uma organização estruturada e resulta num liame harmônico, seguro e convergente, suficiente à condenação pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343 /06. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, AMBOS MAJORADOS PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E ENVOLVIMENTO DE MENOR. CONDENAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS. PEDIDOS: 1) ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS CRIMES POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS; 2) AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À PARTICIPAÇÃO DO MENOR PORQUE JÁ CORROMPIDO O ADOLESCENTE AO TEMPO DO FATO; 3) AFASTAMENTO DE AMBAS AS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA RECONHECIDAS, AO MENOS EM RELAÇÃO A UM DOS CRIMES, SOB PENA DE BIS IN IDEM. I. Pleito absolutório. Descabimento. I.

(...)

2. Associação para o tráfico de drogas. A apreensão de uma submetralhadora, a enorme quantidade de droga encontrada em poder dos réus e a participação de um menor, tudo isso em região dominada pela facção criminosa Terceiro Comando Puro, deixam certo que os apelantes não só estavam associados entre si e com o adolescente, como integravam a estrutura daquela organização criminosa. Condenação igualmente mantida
(...)

(TJ-RJ - APELAÇÃO: 00521798120168190021 201705017539, Relator.: Des(a). ROSA HELENA PENNA MACEDO GUITA, Data de Julgamento: 16/10/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 19/10/2018)

Seguindo na linha de irresignação, pugnou a defesa dos réus pela desclassificação do tráfico de drogas para o delito contido no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “ter em depósito” e “guardar” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, ao contrário do que alega a defesa dos réus, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão dos réus no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que os réus de fato sejam usuários de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Adiante, suscitaram os recorrentes a redução das penas-bases ao mínimo legal, ante a inidoneidade dos fundamentos adotados
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou negativas aos réus a culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Ao contrário do que alega as defesas de
ALLAN

e de

DANIEL
, é pacífico o entendimento nas Cortes Superiores de que a prática de novo delito durante o cumprimento da pena em regime aberto autoriza o acréscimo da reprimenda da primeira fase da dosimetria
(STJ - AgRg no HC: 882326 SC 2024/0001081-9, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 02/09/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2024).

Ademais, a existência de 2 condenações definitivas, permite que uma seja utilizada a título de reincidência e a outra como maus antecedentes, sem que isso configure bis in idem
(STJ - AgRg no HC: 831836 SP 2023/0208195-3, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/08/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2023).

Dessa forma, os antecedentes dos réus foram acertadamente valorados de forma negativa, bem como presente a agravante de reincidência

para os réus ALLAN e DANIEL, haja vista a comprovação nos autos de condenações criminais pretéritas com certificação de trânsito em julgado.

Da mesma maneira, as circunstâncias do crime são negativas aos réus, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas, especialmente cocaína e crack, drogas com alto potencial lesivo, em consonância com a regra disposta no artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

Ademais, não assiste razão a tese de afastamento da majorante do artigo 40, IV da lei 11.343/06, uma vez que sua incidência está de acordo com o entendimento dos Tribunais Superiores:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE ARMAS DE FOGO E DE MUNIÇÕES. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. UTILIZAÇÃO PARA INTIMIDAÇÃO DIFUSA E PARA VIABILIZAR O DELITO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA N. 83/STJ. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte, "se no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do tráfico, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas, com a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material" (AgRg no AREsp n . 2.014.637/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

2.
Estando devidamente fundamentado o enquadramento da conduta no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, com a indicação de que o armamento apreendido era utilizado para a intimidação difusa e para viabilizar a prática do tráfico de drogas, pois o réu carregava em sua cintura uma das armas de fogo e as demais, localizadas no automóvel e no imóvel, além de serem utilizadas para a guarnição do tráfico de drogas, tem incidência a Súmula n. 83/STJ.
3. Tecer maiores considerações para desconstituir as premissas trazidas pelo acórdão de origem demandaria o reexame fático-probatório dos autos, vedado pela Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 2074584 RS 2023/0180131-8, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 12/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2024)

No âmbito da terceira fase da dosimetria da pena, requereu a defesa de DANIEL o reconhecimento do tráfico privilegiado, o que não é possível, considerando o fato de que o réu ostenta maus antecedentes, o que, por si só, impede a concessão da benesse.

(EDcl no HC n. 929.364/GO, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 28/5/2025).

Em concordância com a tese acima, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES . DECURSO DE CINCO ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES. CONCEITO AMPLO.

1.
A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

2. O fato de se tratar de condenação antiga, transitada em julgado há mais de 5 anos, não impede sua consideração para fins de afastamento da minorante
(...)

(STJ - AgRg no HC: 733090 SP 2022/0094897-8, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022)

Portanto, a dosimetria não merece reforma, pelos fundamentos supracitados, razão pela qual preservo os termos da decisão nesse quesito.

Em observância à r. sentença, o douto Magistrado arbitrou o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fulcro no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Acerca do tema, embora tenha sido formulado pedido expresso na inicial acusatória, entendo que não houve, ao longo da instrução processual, produção probatória capaz de mensurar o dano causado pelo delito, o que inviabiliza a fixação de valor mínimo.

Inviabilizada, portanto, a mensuração do valor mínimo do dano ocasionado à vítima na esfera penal, tal fato não impede que a matéria seja devidamente debatida na esfera cível.

Trago à colação o seguinte precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DE DOIS RÉUS E RECURSO MINISTERIAL. 1. RECURSOS DA DEFESA. 1.2. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. 1.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 1.3. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1.4. REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. 1.5. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO À CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ. 1.6. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J, DO CP (TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM OCASIÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA). POSSIBILIDADE. 1.7. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, EM PATAMAR MÁXIMO. PREJUDICADO. 1.8. PREQUESTIONAMENTO. 2. RECURSO MINISTERIAL. 2.1. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. 2.2. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADOS PELO DELITO DE TRÁFICO. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
[...]
2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe. 3. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022).

De rigor, portanto, o decote do valor fixado a título de danos morais coletivos.

Mantenho inalterados os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,

CONHEÇO DOS RECURSOS INTERPOSTOS E DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (REVISORA):-

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos recursos e a eles DAR PARCIAL PROVIMENTO.

*

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003669-06.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL SILVA E SOUZA, LUCAS MESQUITA REIS, ALLAN CAMILO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal manejados por
DANIEL SILVA E SOUZA, ALLAN CAMILO
e
LUCAS MESQUITA REIS
, por encontrarem-se inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de
Linhares/ES
, que os condenou como incursos nas sanções dos artigos 33,
caput,
e 35
c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06
, às penas definitivas respectivas de
20 (vinte) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 1.980 (mil, novecentos e oitenta) dias-multa
(DANIEL e ALLAN)

e
12 (doze) anos e 06 (seis) meses

de reclusão e 1.260 (mil, duzentos e sessenta) dias-multa
(LUCAS),

todos
para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese,

que no dia 17 de outubro de 2022, por volta das 17h37
m
in, na Rua Rai
m
undo Costa Pinheiro, N° 15, Quadra 69, São José, Linhares/ES, os denunciados DANIEL SILVA E SOUZA, LUCAS MESQUITA REIS e ALLAN CAMILO, previa
m
ente ajustados, co
m
vontades livres e conscientes, em co
m
unhão de vontades e des
í
gnios, tinham em depósito, transportavam, trazia
m
consigo, guardava
m
, possu
í
a
m
, armazenava
m
drogas se
m
autoriza
ç
ão e em desacordo co
m
deter
m
ina
ç
ão legal e regulamentar. Não bastasse isso, o denunciado LUCAS possu
í
a e mantinha sob sua guarda armas de fogo e muniç
õ
es em desacordo com determina
çã
o legal ou regulamentar, no interior de sua resid
ê
ncia, enquanto o denunciado ALLAN possu
í
a, portava, transportava e mantinha sob sua guarda arma de fogo e muni
çõ
es sem autoriza
çã
o e em desacordo com determina
çã
o legal ou regulamentar, tendo modificado as caracter
í
sticas da arma de fogo e raspado a numera
çã
o.

A P
olícia
M
ilitar
, ao cumprir mandado de busca na casa de Lucas (local já apontado como ponto criminoso), abordou o trio saindo do imóvel. Com
ALLAN
, foi apreendida uma pistola 9 mm com numeração raspada e kit rajada, munições e cocaína. Na residência, foram encontrados uma submetralhadora .380 artesanal, carregadores, munições, uma pedra grande de crack, maconha e celulares. Com
DANIEL
, havia R$ 120,00 em espécie.

Em sede de alegações finais, o Ministério Público
pugnou pela
aplicação de
emendatio libelli
para condenar os réus pelo crime de associação para o tráfico
e narrou: que os acusados se associaram de forma estável para o fim de praticarem o tráfico de drogas, previamente ajustados, com vontades livres e conscientes, em comunhão de vontades e desígnios
.

Nas razões recursais, requer a defesa de
ALLAN

(
id. nº 17092429
)
absolvição por insuficiência probatória quanto aos crimes de tráfico e associação.
Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do delito de tráfico para o art. 28 da lei nº 11.343/06. Alternativamente, requer
fixação da
s
pena
s
-bases no mínimo legal
e do regime inicial mais brando. Por fim, pede a revisão da condenação ao pagamento de dano moral coletivo, caso acolhido o pleito quanto ao delito de associação
.

Também na forma das razões recursais, a defesa de
LUCAS

(
id. nº 17092432
)
pugna pela absolvição por insuficiência probatória quanto aos crimes de tráfico e associação.
Subsidiariamente, pela
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06 e,
ainda,

pela
fixação das penas-bases no mínimo legal
e pela
revisão do pagamento de dano moral coletivo
.

A defesa de
DANIEL
, por ocasião das razões de
id. nº 17092448
, requereu absolvição por insuficiência probatória quanto à autoria do crime de tráfico,
bem como ausência de provas quanto ao delito de associação
.
Subsidiariamente,
pede a desclassificação da conduta para o artigo 28 da lei nº 11.343/06. Alternativamente,
pugna pela
fixação da
s
pena
s
-bases no mínimo legal, aplicação do benefício de tráfico privilegiado,
afastamento da majorante de uso de armas

e
fixação
do regime inicial mais brando. Por fim, pede a revisão da condenação ao pagamento de dano moral coletivo, caso acolhido o pleito quanto ao delito de associação
.

Pois bem.

A
materialidade
do delito
restou demonstrada através do auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado,
laudo toxicológico definitivo, o qual constatou que as substâncias apreendidas se tratavam de crack, cocaína a e maconha, e laudo de exame de armas de fogo e material, que concluiu pela eficiência positiva,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado
s
em juízo,
os réus negaram a prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas
e de associação para o tráfico
.

Na ocasião,
o réu

ALLAN

disse que
foram apreendidos uma pistola e o papelote de cocaína de sua propriedade
, sendo
a droga
para consumo pessoal.
Contudo, conta que desconhecia a existência dos demais materiais ilícitos apreendidos na residência, inclusive os carregadores, pois esses estavam no interior do imóvel
.
Afirmou que estava no local pois
“
estava muito doido e à toa
”.

O réu
DANIEL
, em juízo, afirmou que foram apreendidos consigo R$ 120,00 em espécie, mas que não possui relação com os materiais ilícitos apreendidos. Declara que, no dia dos fatos, após ir à Delegacia para registrar ocorrência da perda de seu documento de identificação, foi à casa do réu Lucas para utilizar wi-fi a fim de chamar um carro de transporte por aplicativo para levá-lo ao fórum, quando foi abordado pelos Militares.

Em juízo, o réu
LUCAS
assumiu a propriedade da submetralhadora e do crack e da maconha apreendidos, sendo as drogas para consumo próprio. Entretanto, disse desconhecer de quem era o carregador “caracol”. Por fim, contou que o Daniel foi à sua casa para usar a internet, enquanto Allan estava no local para usar drogas com o depoente, sendo que um distribuía ao outro quando necessário e que Allan já frequentou sua casa anteriormente.

Necessário destacar as declarações prestadas em juízo pelos policiais militares, sendo eles os responsáveis pela abordagem dos réus.

O policial Militar Adriano Nascimento Rocha afirmou, na esfera policial, que no dia dos fatos se deslocou até a residência para cumprir um mandado de busca e apreensão criminal.

Ao se aproximar da residência
com seus colegas
,
foram informados pela equipe de serviço reservado que havia 3 (três) homens

dentro da casa e que possivelmente estavam armados. Ato contínuo, chegaram no local e puderam observar os 3 acusados saindo da casa, momento em que se iniciou a abordagem.

Conta que apreendeu com o réu Allan
um papelote grande de cocaína e
uma pistola cal 9 mm equipada com seletor de rajada em seu sistema de funcionamento e alimentada com carregador alongado contendo 23 munições.

Com o mandado de busca e apreensão, adentraram na residência do réu Lucas, onde apreenderam um carregador sobressalente modelo “caracol” da arma apreendida com Allan, o qual estava carregado com 19 munições cal 9 mm, além de uma submetralhadora cal 380 carregada, com carregador alongado, e municiada com 5 munições.

Afirma que no local ainda encontraram 1 bucha de maconha, 4 celulares e um pedaço grande de crack embalado em uma sacola de aproximadamente 24 gramas. E com o réu Daniel, foram apreendidos R$ 120,00 em espécie.

Informou que foi realizado teste a seco com os armamentos apreendidos, sendo constatado que eram prestáveis, suficientes para ferir a integridade física das pessoas. Além disso, a submetralhadora é artesanal e por isso não tem número de série. Por outro lado, a pistola apreendida com Allan estava com a numeração raspada e foi alterada com um seletor de rajada.

Por fim, ressaltou que tomou conhecimento de que Lucas poderia estar envolvido com crime por meio do mandado de busca e apreensão
e que a casa de Lucas estava sendo usada para fins criminosos.

Em juízo, a testemunha relatou os fatos no mesmo sentido e destacou que a quantidade de droga apreendida na casa é característica do tráfico de drogas, além de que o réu Lucas é conhecido por seu envolvimento no tráfico de drogas e por estar em grupos criminosos. Contou que o réu Daniel

já era conhecido das forças policiais pelo envolvimento no tráfico de drogas na região da Grande Vitória e se deslocou até o Município de Linhares para atuar no tráfico de drogas.
Ademais, já realizou a prisão do réu Allan por posse de uma arma de fogo.

As testemunhas de defesa ouvidas em juízo não presenciaram a abordagem policial.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, além das provas materiais colacionadas aos autos, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos agentes policiais em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade
dos apelantes em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

A mesma conclusão é feita em relação ao crime de
associação para o tráfico
.

Configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REQUISITOS DE ESTABI LIDADE E PERMANÊNCIA. EXISTÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE PRESSUPÕEM UMA CONDUTA ORGANIZADA E PERPETRADA AO LONGO DO TEMPO. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. OS RECORRENTES SEQUER CHEGARAM A SER DENUNCIADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO DIANTE DA QUANTIDADE DE PENA E DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. [...] (AgRg no HC n. 752.664/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, fundamentou a condenação da seguinte forma:

“
(...) Depreende-se das provas produzidas tanto em sede policial, quando em Juízo, que:

I – a residência alvo do mandado de busca e apreensão era utilizada em prol do tráfico de drogas e frequentada por indivíduos que possuíam relação com a traficância;

II – os acusados foram presos em flagrante, na posse dos materiais ilícitos, no imóvel supracitado.

III – os acusados DANIEL SILVA E SOUZA e LUCAS MESQUITA REIS eram conhecidos pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região, sendo o primeiro oriundo da região da grande Vitória/ES, tendo se deslocado a este Município de Linhares/ES com o fim específico de praticar a traficância, ao passo que, em relação ao segundo, este é conhecido por integrar grupos criminosos na região;

IV – o Militar ouvido em Juízo declarou que já conhecia o acusado ALLAN CAMILO e que realizou a sua prisão, em outra ocasião, por porte/posse de arma de fogo;

V – o acusado ALLAN CAMILO conhecia o réu LUCAS MESQUITA REIS, tendo este declarado em Juízo que o primeiro frequentava sua residência e utilizavam drogas juntos.

VI – além de drogas de variadas espécies, os Militares lograram êxito em apreender 02 (duas) armas de fogo, várias munições e carregadores, dentre eles, 01 (uma) submetralhadora de fabricação artesanal, isto é, armamento de alta capacidade lesiva e comumente utilizada por grupos criminosos a fim de assegurar o êxito da traficância;

Dessa forma, depreende-se, portanto, das circunstâncias acimas expostas, que havia estabilidade na prática do tráfico, o que configura o crime tipificado no art. 35, caput, da Lei 11.343/06”

Nesse sentido,
a existência de investigação prévia pressupõe que
o local da apreensão
já estava sendo monitorado e era
conhecid
o
como ponto de
tráfico, o que desconstitui a tese de que os réus encontravam-se ali fortuitamente.

Além disso,
a
apreensão

de uma
submetralhadora
artesanal e uma pistola 9 mm com seletor de rajada é incompatível com o tráfico eventual, demonstrando uma atuação
característica
de grupos organizados.

A estabilidade resta ainda mais comprovada pelo deslocamento e fixação do réu Daniel em Linhares com o fim de atuar no tráfico, o que sugere um ajuste prévio e duradouro.

Tais provas, em consonância com os
depoimentos policiais confirmados em juízo
revelam uma organização estruturada e
resulta num liame harmônico, seguro e convergente, suficiente à condenação pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343 /06.
Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, AMBOS MAJORADOS PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E ENVOLVIMENTO DE MENOR. CONDENAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS. PEDIDOS: 1) ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS CRIMES POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS; 2) AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À PARTICIPAÇÃO DO MENOR PORQUE JÁ CORROMPIDO O ADOLESCENTE AO TEMPO DO FATO; 3) AFASTAMENTO DE AMBAS AS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA RECONHECIDAS, AO MENOS EM RELAÇÃO A UM DOS CRIMES, SOB PENA DE BIS IN IDEM. I. Pleito absolutório. Descabimento. I.

(...)

2. Associação para o tráfico de drogas. A apreensão de uma submetralhadora, a enorme quantidade de droga encontrada em poder dos réus e a participação de um menor, tudo isso em região dominada pela facção criminosa Terceiro Comando Puro, deixam certo que os apelantes não só estavam associados entre si e com o adolescente, como integravam a estrutura daquela organização criminosa. Condenação igualmente mantida
(...)

(TJ-RJ - APELAÇÃO: 00521798120168190021 201705017539, Relator.: Des(a). ROSA HELENA PENNA MACEDO GUITA, Data de Julgamento: 16/10/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 19/10/2018)

Seguindo na linha de irresignação, pugn
ou
a defesa
dos réus
pela desclassificação do tráfico de drogas para o delito contido no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “ter em depósito” e “guardar” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, ao contrário do que alega a defesa dos réus, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
s
réu
s
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que os réus de fato sejam usuários de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Adiante, suscitaram os recorrentes a redução das penas-bases ao mínimo legal, ante a inidoneidade dos fundamentos adotados
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz
considerou negativas aos réus a culpabilidade, antecedentes
e
circunstâncias do crime.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Ao contrário do que alega as defesas de
ALLAN

e de
DANIEL
, é pacífico o entendimento nas Cortes Superiores de que a prática de novo delito durante o cumprimento da pena em regime aberto autoriza o acréscimo da reprimenda da primeira fase da dosimetria
(STJ - AgRg no HC: 882326 SC 2024/0001081-9, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 02/09/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2024).

Ademais, a existência de 2 condenações definitivas, permite que uma seja utilizada a título de reincidência e a outra como maus antecedentes, sem que isso configure bis in idem
(STJ - AgRg no HC: 831836 SP 2023/0208195-3, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/08/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2023).

Dessa forma, o
s antecedentes dos réus foram acertadamente valorados de forma negativa,
bem como presente a agravante de reincidência

para os réus ALLAN e DANIEL
,
haja vista a comprovação nos autos de condenações criminais pretéritas com certificação de trânsito em julgado.

Da mesma maneira, as circunstâncias do crime são negativas aos réus, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas, especialmente cocaína e crack, drogas com alto potencial lesivo, em consonância com a regra disposta no artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

Ademais, não assiste razão a tese de afastamento da majorante do artigo 40, IV da lei 11.343/06, uma vez que
sua incidência está de acordo
com o entendimento dos Tribunais Superiores:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE ARMAS DE FOGO E DE MUNIÇÕES. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. UTILIZAÇÃO PARA INTIMIDAÇÃO DIFUSA E PARA VIABILIZAR O DELITO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA N. 83/STJ. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte, "se no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do tráfico, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas, com a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material" (AgRg no AREsp n . 2.014.637/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

2.
Estando devidamente fundamentado o enquadramento da conduta no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, com a indicação de que o armamento apreendido era utilizado para a intimidação difusa e para viabilizar a prática do tráfico de drogas, pois o réu carregava em sua cintura uma das armas de fogo e as demais, localizadas no automóvel e no imóvel, além de serem utilizadas para a guarnição do tráfico de drogas, tem incidência a Súmula n. 83/STJ.
3. Tecer maiores considerações para desconstituir as premissas trazidas pelo acórdão de origem demandaria o reexame fático-probatório dos autos, vedado pela Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 2074584 RS 2023/0180131-8, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 12/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2024)

N
o

âmbito da
terceira fase da dosimetria da pena, requereu
a defesa
de DANIEL
o reconhecimento do tráfico privilegiado
, o que não é possível, considerando o fato de que o réu ostenta maus antecedentes, o que, por si só, impede a concessão da benesse.
(EDcl no HC n. 929.364/GO, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 28/5/2025).

Em concordância com a tese acima, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES . DECURSO DE CINCO ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES. CONCEITO AMPLO.

1.
A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

2. O fato de se tratar de condenação antiga, transitada em julgado há mais de 5 anos, não impede sua consideração para fins de afastamento da minorante

(...)

(STJ - AgRg no HC: 733090 SP 2022/0094897-8, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022)

Portanto, a dosimetria não merece reforma,
pelos fundamentos
supracitados,
razão pela qual
preservo
os termos da
decisão

nesse quesito
.

Em observância à r. sentença, o douto Magistrado arbitrou o valor de R$
5.000,00 (cinco mil reais), com fulcro no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Acerca do tema,
embora tenha sido formulado pedido expresso na inicial acusatória, entendo
que não houve, ao longo da instrução processual, produção probatória capaz de
mensurar o dano causado pelo delito,
o que inviabiliza a fixação de valor mínimo
.

I
nviabilizada, portanto,
a
mensuração do valor
mínimo do dano ocasionado à
vítima
na esfera penal, tal fato não impede que a matéria seja devidamente debatida na esfera cível.

Trago à colação o seguinte precedente
deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DE DOIS RÉUS E RECURSO MINISTERIAL. 1. RECURSOS DA DEFESA. 1.2. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. 1.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 1.3. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1.4. REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. 1.5. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO À CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ. 1.6. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J, DO CP (TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM OCASIÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA). POSSIBILIDADE. 1.7. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, EM PATAMAR MÁXIMO. PREJUDICADO. 1.8. PREQUESTIONAMENTO. 2. RECURSO MINISTERIAL. 2.1. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. 2.2. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADOS PELO DELITO DE TRÁFICO. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
[...]
2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe. 3. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022).

De rigor, portanto, o decote do valor fixado a título de danos morais coletivos.

Mantenho inalterados os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS INTERPOSTOS E DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos recursos e a eles
DAR PARCIAL PROVIMENTO.