Tribunal: TJES
Processo: 0010940-51.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2026-06-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº:
0010940-51.2018.8.08.0048

APELANTES:
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e BANCO DO BRASIL SA

APELADOS:
ANANIAS ALVES DE ALMEIDA e OUTRA

JUÍZO PROLATOR:
2ª VARA CÍVEL DE SERRA/ES - DR. CARLOS MAGNO FERREIRA

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA E NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação interpostos por MRV Engenharia e Participações S/A e Banco do Brasil S/A contra sentença que julgou procedentes em parte pedidos de rescisão contratual e indenização. O caso envolve consumidores que, após orientados pela construtora a trocar de unidade imobiliária em razão de atrasos, tiveram o crédito bancário negado e os nomes negativados porque a primeira avença não foi devidamente baixada pelas rés, gerando uma inadimplência fictícia. Os apelantes buscam a reforma da decisão alegando ilegitimidade passiva, ausência de interesse de agir, culpa dos compradores pela rescisão e excesso nas condenações por cláusula penal e danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se as rés possuem legitimidade passiva ad causam; (ii) verificar a existência de interesse de agir dos autores diante de suposta resolução administrativa; (iii) determinar de quem é a culpa pela rescisão contratual e se é devida a restituição integral de valores; (iv) avaliar a legalidade da inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor; e (v) definir se houve dano moral indenizável e se o quantum fixado observa os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A legitimidade passiva é aferida pela Teoria da Asserção, possuindo tanto a construtora quanto o agente financeiro pertinência subjetiva quando a causa de pedir envolve falha na prestação de informações e atrasos em contratos coligados. 4. O interesse de agir persiste mesmo diante de resolução administrativa unilateral, pois cabe ao Judiciário definir a responsabilidade pelo desfazimento e assegurar a restituição integral, em atenção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. 5. A culpa pela rescisão é exclusiva das rés, uma vez que a construtora induziu a troca de unidades sem regularizar o distrato do primeiro financiamento, e o banco manteve restrições de contrato inexistente, impedindo a obtenção do novo crédito pelos consumidores (exceção do contrato não cumprido). 6. Sendo a culpa exclusiva das vendedoras, impõe-se a restituição imediata e integral das parcelas pagas, vedada qualquer retenção, nos termos da Súmula nº 543 do STJ. 7. É legítima a inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor, conforme tese firmada no Tema nº 971 do STJ, diante do atraso incontroverso na entrega da obra. 8. A negativação indevida e o descaso com a resolução do entrave administrativo configuram dano moral
in re ipsa
, contudo, o valor fixado na origem comporta redução para R$ 5.000,00 para cada autor, adequando-se aos parâmetros da Câmara e aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recursos conhecidos e parcialmente providos, apenas para reformar a r. sentença no tocante ao
quantum
indenizatório a título de danos morais, fixando-o em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor, mantendo a sentença incólume em seus demais termos.
Tese de julgamento: “1. A falha administrativa da construtora e do agente financeiro que impede a obtenção de financiamento habitacional configura culpa exclusiva dos fornecedores pela rescisão contratual. 2. A inscrição indevida em cadastros de inadimplentes decorrente de contrato que deveria ter sido distratado gera dano moral in re ipsa. 3. O atraso na entrega do imóvel permite a inversão da cláusula penal moratória em benefício do consumidor, vedada a cumulação com lucros cessantes.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; Lei nº 8.078/1990 (CDC), arts. 6º, III, 46 e 51; CC, arts. 395 e 405.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 543; STJ, REsp nº 1.733.387/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 15.05.2018; STJ, Tema Repetitivo nº 970 e 971.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº:
0010940-51.2018.8.08.0048

APELANTES:
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e BANCO DO BRASIL SA

APELADOS:
ANANIAS ALVES DE ALMEIDA e OUTRA

JUÍZO PROLATOR:
2ª VARA CÍVEL DE SERRA/ES - DR. CARLOS MAGNO FERREIRA

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA E NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME 1. Recursos de apelação interpostos por MRV Engenharia e Participações S/A e Banco do Brasil S/A contra sentença que julgou procedentes em parte pedidos de rescisão contratual e indenização. O caso envolve consumidores que, após orientados pela construtora a trocar de unidade imobiliária em razão de atrasos, tiveram o crédito bancário negado e os nomes negativados porque a primeira avença não foi devidamente baixada pelas rés, gerando uma inadimplência fictícia. Os apelantes buscam a reforma da decisão alegando ilegitimidade passiva, ausência de interesse de agir, culpa dos compradores pela rescisão e excesso nas condenações por cláusula penal e danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se as rés possuem legitimidade passiva ad causam; (ii) verificar a existência de interesse de agir dos autores diante de suposta resolução administrativa; (iii) determinar de quem é a culpa pela rescisão contratual e se é devida a restituição integral de valores; (iv) avaliar a legalidade da inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor; e (v) definir se houve dano moral indenizável e se o quantum fixado observa os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A legitimidade passiva é aferida pela Teoria da Asserção, possuindo tanto a construtora quanto o agente financeiro pertinência subjetiva quando a causa de pedir envolve falha na prestação de informações e atrasos em contratos coligados. 4. O interesse de agir persiste mesmo diante de resolução administrativa unilateral, pois cabe ao Judiciário definir a responsabilidade pelo desfazimento e assegurar a restituição integral, em atenção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. 5. A culpa pela rescisão é exclusiva das rés, uma vez que a construtora induziu a troca de unidades sem regularizar o distrato do primeiro financiamento, e o banco manteve restrições de contrato inexistente, impedindo a obtenção do novo crédito pelos consumidores (exceção do contrato não cumprido). 6. Sendo a culpa exclusiva das vendedoras, impõe-se a restituição imediata e integral das parcelas pagas, vedada qualquer retenção, nos termos da Súmula nº 543 do STJ. 7. É legítima a inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor, conforme tese firmada no Tema nº 971 do STJ, diante do atraso incontroverso na entrega da obra. 8. A negativação indevida e o descaso com a resolução do entrave administrativo configuram dano moral
in re ipsa
, contudo, o valor fixado na origem comporta redução para R$ 5.000,00 para cada autor, adequando-se aos parâmetros da Câmara e aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recursos conhecidos e parcialmente providos, apenas para reformar a r. sentença no tocante ao
quantum
indenizatório a título de danos morais, fixando-o em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor, mantendo a sentença incólume em seus demais termos.
Tese de julgamento: “1. A falha administrativa da construtora e do agente financeiro que impede a obtenção de financiamento habitacional configura culpa exclusiva dos fornecedores pela rescisão contratual. 2. A inscrição indevida em cadastros de inadimplentes decorrente de contrato que deveria ter sido distratado gera dano moral in re ipsa. 3. O atraso na entrega do imóvel permite a inversão da cláusula penal moratória em benefício do consumidor, vedada a cumulação com lucros cessantes.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; Lei nº 8.078/1990 (CDC), arts. 6º, III, 46 e 51; CC, arts. 395 e 405.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 543; STJ, REsp nº 1.733.387/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 15.05.2018; STJ, Tema Repetitivo nº 970 e 971.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº:
0010940-51.2018.8.08.0048

APELANTES:
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e BANCO DO BRASIL SA
APELADO:
ANANIAS ALVES DE ALMEIDA e OUTRA

JUÍZO PROLATOR
:
2ª VARA CÍVEL DE SERRA/ES - DR. CARLOS MAGNO FERREIRA

RELATOR: DES. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a análise do mérito recursal.

Conforme sumariamente relatado, trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e BANCO DO BRASIL SA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Serra que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Indenização, julgou procedentes em parte os pedidos autorais para: (i) declarar a rescisão do contrato; (ii) condenar as rés, solidariamente, à restituição integral dos valores pagos; (iii) condenar as rés ao pagamento de R$ 52.059,60 a título de inversão da cláusula penal moratória, (iv) condenar ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de danos morais, em razão de atraso na obra e negativação indevida.

Sustenta o primeiro recorrente,
BANCO DO BRASIL S/A
, em síntese, que:
(i)
é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, por ter atuado como mero agente financeiro;
(ii)
inexiste responsabilidade solidária pelos danos decorrentes do atraso na entrega da obra, uma vez que o contrato de financiamento é autônomo em relação ao de compra e venda;
(iii)
a inscrição do nome do autor nos cadastros de inadimplentes configurou exercício regular do direito, ante a existência de parcelas em aberto do financiamento imobiliário; e que
(iv)
deve ser afastada ou reduzida a condenação em danos morais.

A
MRV ENGENHARIA
apela defendendo em síntese, que:
(i)
preliminarmente, carece o autor de interesse de agir quanto à rescisão, pois o contrato já estaria resolvido administrativamente;
(ii)
o atraso na entrega da obra decorreu de caso fortuito/força maior, especificamente pela escassez de insumos e mão de obra no setor da construção civil;
(iii)
é indevida a condenação em lucros cessantes pela ausência de prova do prejuízo efetivo; e que
(iv)
o valor fixado a título de danos morais é excessivo e deve ser reduzido.

DAS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

As recorrentes suscitam a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Contudo, em observância à Teoria da Asserção, as condições da ação devem ser aferidas
in status assertionis
, ou seja, conforme as alegações contidas na petição inicial.

Tratando-se de cadeia de consumo que envolve a construtora e o agente financeiro no âmbito do programa "Minha Casa Minha Vida”, ambos possuem pertinência subjetiva para a lide, uma vez que a causa de pedir envolve falha na prestação de informações e atrasos que impactam o contrato coligado.

Neste particular, filio-me à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que adota a Teoria da Asserção. Por tal teoria, as condições da ação, dentre elas a legitimidade passiva, são aferidas a partir do exame puramente abstrato das alegações deduzidas na petição inicial. Conforme se verifica do seguinte precedente:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE CONHECIMENTO. DECISÃO SANEADORA. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. TEORIA DA ASSERÇÃO. SÚMULA 83 DO STJ. PRESCRIÇÃO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Debateu-se no recurso especial a manutenção de decisão interlocutória de saneamento que determinou o processamento da demanda, afastando, neste momento processual, as teses de ilegitimidade passiva, ausência de interesse do autor e prescrição. 2. "As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva 'ad causam', os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor" (REsp 1.733.387/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe de 18/5/2018). 3. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ). 4. As razões do recurso especial não impugnaram o fundamento utilizado pelo eg. Tribunal de origem para afastar o decreto de prescrição, no momento do saneamento do processo. A ausência de impugnação de fundamento autônomo e suficiente à manutenção do acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula 283 do STF. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1785224 TO 2018/0324477-4, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 13/03/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2023)

Assim, tendo os autores imputado a ambos os requeridos a responsabilidade pelo desfazimento do negócio e atraso na entrega, resta configurada a legitimidade passiva das Apelantes.

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Quanto à alegada falta de interesse de agir, sob o argumento de que o contrato já se encontraria resolvido administrativamente, melhor sorte não assiste à Apelante.

O interesse processual exsurge da necessidade de os autores buscarem a tutela jurisdicional para definir a responsabilidade pelo desfazimento do negócio e assegurar a restituição integral das parcelas pagas, matéria sobre a qual há evidente resistência das rés.

Ademais, a resolução administrativa unilateral não impede o exame judicial das cláusulas contratuais e das circunstâncias da extinção da avença, em atenção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88).

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia em aferir a responsabilidade pelo desfazimento do vínculo contratual. Em que pese o esforço argumentativo das Apelantes em imputar aos consumidores a culpa pela rescisão (sustentando uma suposta inadimplência no financiamento imobiliário), a realidade fática descrita nos autos e reconhecida em sentença revela um cenário de flagrante defeito na prestação do serviço.

Extrai-se do acervo probatório que os autores, após terem iniciado o processo de aquisição da unidade no empreendimento
Top Life Mallorca
, foram induzidos pela construtora MRV a migrar para o empreendimento
Top Life Cancun
, sob a justificativa de que a obra original sofreria atrasos. Ocorre que, ao promover essa substituição de unidades, a MRV agiu com extrema desídia administrativa: não procedeu à devida regularização ou ao distrato do primeiro financiamento (Mallorca) junto ao agente financeiro.

Essa omissão criou um obstáculo intransponível para os consumidores. Quando convocados para assinar o novo financiamento (referente à unidade
Cancun
), os autores foram impedidos de obter o crédito bancário porque constava em seus CPFs um financiamento ATIVO e INADIMPLENTE relativo ao imóvel do qual haviam desistido por orientação da própria ré.

Nesse contexto, a alegada "inadimplência" dos autores em relação ao segundo contrato não passa de um dano provocado pelas próprias fornecedoras. É a aplicação transversa da
exceptio non adimpleti contractus
(exceção do contrato não cumprido), ou seja, as rés não podem exigir o pagamento do saldo devedor se elas mesmas impossibilitaram a obtenção do financiamento ao manterem o nome dos autores vinculado a uma dívida de um imóvel que não lhes seria mais entregue.

A responsabilidade do Banco do Brasil é igualmente cristalina e decorre da sua atuação como parceiro sistêmico da construtora na cadeia de consumo. No caso em tela, o agente financeiro falhou gravemente em seu dever de transparência e informação (arts. 6º, III e 46 do CDC), contribuindo decisivamente para o "nó" contratual que inviabilizou o negócio.

É imperativo destacar que, embora o banco alegue a regularidade de sua conduta, não cuidou de coligir aos autos a cópia do contrato de financiamento devidamente assinado pelos autores, tampouco demonstrou ter procedido a qualquer notificação prévia de cobrança, demonstrativo de evolução do saldo devedor ou informativo acerca da situação do crédito após a troca de unidades.

Essa omissão probatória revela que o agente financeiro manteve restrições e pendências vinculadas aos CPFs dos apelados de forma obscura, sem que estes tivessem ciência da exata natureza dos débitos remanescentes do primeiro imóvel (
Top Life Mallorca
). Ao manter "vivo" um financiamento que deveria ter sido baixado ou substituído por força da alteração do objeto promovida pela construtora, o banco atuou como coautor do dano, impedindo a conclusão do novo financiamento.

Portanto, resta configurada a culpa exclusiva das rés pela rescisão. De um lado, a construtora que induziu a troca sem regularizar o distrato; de outro, o banco que manteve restrições de um contrato "fantasma", sem qualquer suporte documental ou transparência nas cobranças.

Sob este prisma, incide de forma inafastável o entendimento consolidado na Súmula 543 do STJ, que impõe a imediata e integral restituição de todas as parcelas pagas pelo promitente comprador. Sendo a culpa exclusiva das vendedoras/financiadoras, torna-se vedada qualquer retenção, seja a título de sinal, arras, comissão de corretagem ou cláusula penal, devendo as partes retornar ao
status quo ante
sem qualquer ônus aos consumidores, que em nada contribuíram para a ruptura do liame.

Nesse sentido, caminha a jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LEGITIMIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. INADIMPLEMENTO DO VENDEDOR. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES. DANO MORAL. HONORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA CORRIGIDA EX OFFICIO. I – Resta consolidado nesta Corte o entendimento de que, no âmbito dos contratos firmados com os consumidores para a venda de terrenos do loteamento Cidade Verde Serra, figura a Gran Viver Urbanimos S/A como parte legítima para figura no polo passivo, pois enquanto sócia majoritária/controladora da Contratante, compôs toda campanha publicitária na venda dos lotes, dispondo de seu nome para atrair consumidores para o negócio . Precedentes II - À luz do entendimento do STJ revela-se correta a sentença que, face a inadimplemento exclusivo do promitente vendedor, rescinde o contrato, determina a devolução integral dos valores pagos, inclusive comissão de corretagem, e ainda, impõe condenação ao pagamento de dano de ordem moral. Súmula 543. III - Os juros moratórios incidem desde a citação no caso de resolução de compra e venda causada pela vendedora, em decorrência da responsabilidade contratual pelas perdas e danos. IV - Sobre a condenação por danos morais, os juros incidirão a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, enquanto a correção monetária deverá incidir pelo IPCA-E, do arbitramento no dano (Súmula 362, STJ), vedada a cumulação de ambos, sob pena de bis in idem, no que integro ex officio a sentença recorrida, enquanto matéria de ordem pública. Sentença corrigida e integrada ex officio, enquanto matéria de ordem pública. V - Havendo valor certo na condenação imposta, impõe-se tomar tal montante como base de cálculo para fixação dos honorários sucumbenciais, e não o valor da causa, à luz dos parâmetros dispostos no § 2º, do art. 85, do CPC. Sentença corrigida de ofício. Ordem pública. VI - Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50112497920218080048, Relator.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 2ª Câmara Cível)

No que tange à condenação ao pagamento de R$ 52.059,60, referente à inversão da cláusula penal moratória (1% ao mês sobre o valor do imóvel), entendo que a r. sentença deve ser integralmente mantida.

Inicialmente, cumpre destacar que a própria Apelante MRV confirmou, em suas razões recursais, o atraso na entrega da obra. Embora tente amparar-se na tese genérica de escassez de insumos e mão de obra (caso fortuito interno), tal alegação não tem o condão de afastar a responsabilidade civil da construtora, integrando o próprio risco da atividade econômica. Assim, sendo o atraso fato incontroverso nos autos, a mora das rés é patente.

Nesse sentido, a orientação deste Egrégio Tribunal de Justiça encontra-se sedimentada em casos análogos, conforme se extrai dos seguintes precedentes:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA . RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. MULTA CONTRATUAL. DANO MORAL . RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso de apelação interposto por ROSSI RESIDENCIAL SA e OUTROS contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Serra/ES, que julgou procedente a ação de rescisão contratual cumulada com pedido de danos materiais e morais, ajuizada por ROSEQUELI DE ARRUDA FRAGA, determinando a rescisão do contrato, a restituição integral dos valores pagos, a aplicação de multa contratual em favor da consumidora, a devolução das quantias pagas a título de comissão de corretagem e a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há sete questões em discussão: (i) definir se as apelantes têm direito à retenção de 25% dos valores pagos; (ii) estabelecer se a culpa pela rescisão contratual é exclusiva da autora; (iii) determinar se é devida a restituição da comissão de corretagem; (iv) avaliar a aplicabilidade da inversão da cláusula penal; (v) verificar a existência de ilícito que justifique a condenação por danos morais e se o valor fixado é exorbitante; (vi) definir o termo inicial dos juros de mora; e (vii) analisar a necessidade de redução das astreintes fixadas. III. RAZÕES DE DECIDIR A retenção de 25% dos valores pagos não é aplicável, pois o inadimplemento contratual se dá por culpa exclusiva das apelantes, conforme estabelece a Súmula 543 do STJ . A culpa exclusiva pela rescisão contratual é das apelantes, que não entregaram o imóvel no prazo contratual, nem dentro do prazo de tolerância. A restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem é devida, pois a rescisão decorreu de inadimplemento contratual das apelantes.
A inversão da cláusula penal é aplicável, em conformidade com o entendimento do STJ no Tema 971, em contratos de adesão.
O expressivo atraso na entrega do imóvel configura dano moral, sendo o valor de R$ 20 .000,00 proporcional e adequado ao caso concreto. Os juros de mora devem incidir a partir da citação, conforme precedentes do STJ e do TJES. A redução das astreintes não se justifica, pois sua aplicação ocorrerá apenas em caso de descumprimento da ordem judicial. IV . DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva do promitente vendedor impõe a restituição integral dos valores pagos, nos termos da Súmula 543 do STJ. 2 . É cabível a inversão da cláusula penal em favor do consumidor em contratos de adesão quando o inadimplemento é do promitente vendedor, conforme o Tema 971 do STJ. 3. O expressivo atraso na entrega de imóvel adquirido gera direito à indenização por danos morais. 4 . Os juros de mora nas hipóteses de inadimplemento contratual devem incidir a partir da citação. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, X; CC, arts. 395 e 405; CPC/2015, art . 373; CDC, art. 51; STJ, Súmula 543. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp n. 2 .383.212/MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, DJe 29 .11.2023; TJES, Apelação nº 0010211-88.2019.8 .08.0048, Rel. Des. Heloísa Cariello, 2ª Câmara Cível, j . 14.05.2024. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00039886120158080048, Relator.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 3ª Câmara Cível)

EMENTA. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. EXTRAPOLAMENTO DO PRAZO PREVISTO CONTRATUALMENTE PARA ENTREGA DAS CHAVES. PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. VALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL CUMULADA COM LUCROS CESSANTES. TEMA 970 E 971 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE 20%. INAPLICABILIDADE . MULTA CONTRATUAL. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS . ATRASO EXCESSIVO. FRUSTRAÇÕES QUE TRANSBORDAM O MERO DISSABOR. APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Conforme constatado pelo Juízo a quo, é possível concluir que as requeridas atrasaram por dois períodos, quais sejam, de dezembro de 2012 a setembro de 2013, e, após, de dezembro de 2013 a fevereiro de 2014, totalizando 11 (onze) meses de atraso. 2. De acordo com a jurisprudência, “A estipulação do prazo de tolerância para a entrega do imóvel como sendo de 180 (cento e oitenta) dias úteis é abusiva, pois revela-se desproporcional. Por esse motivo, deve ser entendida como sendo de 180 (cento e oitenta) dias corridos, patamar considerado legal pelo c . STJ e por este e. TJES” (TJES, Apelação Cível n. 0016959-15.2014 .8.08.0048, Relator.: Desembargador JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05.10 .2022).
3. No tocante à impossibilidade de inversão da cláusula penal avençada pelas requeridas/apelantes, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, estampado no Tema Repetitivo nº 971, no sentido de que: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” .
4. Através do julgamento do Tema Repetitivo nº 970, o Superior Tribunal de Justiça também firmou entendimento pela impossibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a multa da cláusula penal. Diante deste novo paradigma estabelecido pela Corte Superior, não é possível a cumulação da multa contratual ou cláusula penal com indenização por perdas e danos (lucros cessantes ou emergentes). Isso porque, tanto a multa contratual quanto os danos materiais, possuem a mesma natureza, portanto, não cumuláveis para não incorrer em bis in idem . 5. Apesar de não desconhecer a orientação de que, caso a multa contratual não atente para a sua finalidade essencial, não haverá óbice à sua cumulação com a indenização por lucros cessantes, inexiste motivo que justifique a reforma da sentença, devendo ser mantida a condenação solidária das requeridas/apelantes ao pagamento dos encargos moratórios previstos na cláusula 13ª do contrato. Todavia, no que se refere ao apelo interposto pelas requeridas, entendo que não merece aplicação a cláusula 13ª do contrato, tão somente na parte que estabelece a fixação de honorários sucumbenciais em 20%, por se tratar de disposição ineficaz frente ao poder conferido ao magistrado para fixar os ônus de sucumbência. 6 . No que tange a base de cálculo para incidência da cláusula penal, em razão da sua inversão, deverá ser garantido ao consumidor apelante, conforme previsto na cláusula 13ª do contrato (fl. 32), a incidência de juros de mora de 1% ao mês e multa moratória de 2%, calculada sobre o valor das mensalidades, mês a mês, no período de atraso contratual. No caso, não há falar-se em alteração da base de cálculo para impor, em substituição ao valor das parcelas, o valor atualizado do contrato sob de incorrer em manifesta desproporcionalidade. 7 . Em situações fáticas excepcionais que envolvam o atraso na entrega das chaves de imóvel adquirido na planta, a jurisprudência tem reconhecido a existência de dano moral indenizável, o que se vislumbra na hipótese vertente, em que o atraso perdurou por longos 11 (onze) meses da data avençada, como consignado na sentença. Assim, à luz dos referidos critérios e, ainda, a jurisprudência no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, deste Egrégio Tribunal de Justiça e a melhor doutrina sobre o tema, entendo que o valor da indenização deve ser fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que reputo suficiente e adequado à reparação pretendida. 8 . Recursos conhecidos e parcialmente providos.(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00281081320158080035, Relator: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 3ª Câmara Cível)

Ademais, é imperativo ponderar que a não efetivação do financiamento bancário não pode ser debitada à conta dos consumidores. Como se extrai da instrução probatória, os apelados mantiveram o pagamento pontual de todos os valores ajustados diretamente com a construtora, demonstrando inequivocamente a intenção de honrar o pactuado.

Enquanto a Apelante tenta reduzir o imbróglio a uma simples "inadimplência do comprador", omite o fato de que o óbice ao financiamento surgiu de uma desastrosa sucessão de erros das ré ao induzirem a troca de unidades (do
Mallorca
para o
Cancun
) sem providenciarem a baixa documental do primeiro contrato, geraram um gravame indevido que impediu a obtenção do novo crédito.

Portanto, o d. Juízo
a quo
, ao julgar os embargos de declaração, agiu com acerto ao aplicar a tese firmada pelo STJ no Tema 971. Conforme a sentença integralizada, tal montante visa restaurar o equilíbrio contratual, penalizando a desídia das rés pelo período de 40 meses de atraso confessado.

Destaque-se que a decisão aclaratória ajustou corretamente o dispositivo ao excluir a condenação por lucros cessantes, em estrita observância ao Tema 970 do STJ, que veda a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes. Assim, mantendo-se a multa de 1% (medida mais benéfica ao consumidor e que melhor recompõe o prejuízo no caso concreto) e afastando-se o
bis in idem
, a sentença atingiu o equilíbrio jurídico necessário.

No que concerne à reparação extrapatrimonial, entendo que a situação vivenciada pelos apelados desborda, em muito, do conceito de "mero aborrecimento" ou dissabor cotidiano. A hipótese vertente revela uma severa agressão à dignidade dos consumidores, que se viram enredados em uma teia de erros administrativos provocada pelas rés.

A gravidade do caso reside na constatação de que as rés promoveram a negativação indevida dos nomes dos autores em cadastros de restrição ao crédito. Tal ato ilícito fundou-se em um contrato que, juridicamente, já deveria ter sido distratado ou substituído (referente à unidade
Mallorca
), caracterizando a cobrança de dívida inexistente em relação ao novo negócio jurídico celebrado (
Cancun
).

Soma-se a isso o fato de que tal negativação ocorreu sem qualquer aviso prévio ou notificação aos consumidores, violando frontalmente o dever de informação e a transparência exigidos pelo CDC. Os autores, que mantinham o pagamento pontual das parcelas ajustadas diretamente com a construtora, foram surpreendidos com o bloqueio de seu crédito habitacional e a "mancha" em seus nomes no sistema bancário, o que os colocou em uma situação de "inadimplência virtual" provocada exclusivamente pelas requeridas.

Tal cenário configura o dano moral
in re ipsa
, ou seja, dano que prescinde de prova do sofrimento, pois decorre do próprio fato da inscrição indevida e do descaso com o "sonho da casa própria".

Contudo, no que tange ao
quantum
indenizatório, a jurisprudência pátria, orienta que a fixação do dano moral deve observar o binômio reparação-punição, de modo que o valor não seja tão ínfimo que ignore o caráter pedagógico, nem tão elevado que descambe para o enriquecimento sem causa da parte lesada.

Analisando as peculiaridades do caso concreto, em que pese a gravidade da desídia administrativa e a ausência de notificação prévia da inscrição, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada autor revela-se dissonante com os parâmetros médios adotados por esta Egrégia Câmara para casos de similar natureza, em que o dano, embora
in re ipsa
, não demonstrou repercussões extraordinárias que justificassem montante mais expressivo.

Assim, em observância aos princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, entendo por bem reduzir a verba indenizatória para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor. Referido montante revela-se mais condizente com a extensão do dano e com a capacidade econômica das partes, mostrando-se suficiente para atender ao caráter punitivo-pedagógico da medida, desestimulando a reiteração de condutas negligentes pelas rés, sem, contudo, onerar excessivamente o devedor.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação interpostos e, no mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para reformar a r. sentença no tocante ao
quantum
indenizatório a título de danos morais, fixando-o em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor, mantendo a sentença incólume em seus demais termos.

É como voto.

Vitória, data registrada no sistema.

DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)