Tribunal: TJES
Processo: 0000438-68.2021.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-06-16

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA AFASTADA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FINAL DAS PENAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática dos crimes previstos no art. 12 da Lei nº 10.826/03 e art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 05 anos de reclusão, 01 ano de detenção e 510 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa requer a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, sob alegação de ausência de prova da destinação mercantil da substância apreendida, e, subsidiariamente, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório autoriza a desclassificação do delito de tráfico de drogas para porte de drogas para consumo pessoal; e (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, bem como os reflexos do afastamento da agravante da reincidência na dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria dos delitos restam comprovadas pelos autos de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos policiais produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem constituem meio de prova idôneo quando harmônicos entre si e corroborados pelos demais elementos dos autos.

5. A configuração do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 independe da comprovação de ato efetivo de comercialização da droga, sendo suficiente a prática de qualquer dos verbos nucleares previstos no tipo penal.

6. A análise conjunta das circunstâncias previstas no art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006 afasta a tese de uso pessoal, diante da fuga do apelante ao avistar a viatura policial, da tentativa de ocultação da arma de fogo, da apreensão de entorpecentes, munições e dinheiro em espécie, além das informações pretéritas de envolvimento com traficância.

7. A condição de usuário de drogas não impede o reconhecimento concomitante da prática do tráfico ilícito de entorpecentes.

8. A condenação utilizada para reconhecimento da reincidência possui trânsito em julgado posterior aos fatos apurados nestes autos, o que impede a incidência da agravante prevista no art. 63 do Código Penal.

9. A condenação definitiva por fato anterior ao delito em julgamento, ainda que com trânsito em julgado posterior, configura maus antecedentes e impede a incidência da minorante do tráfico privilegiado, que exige cumulativamente primariedade e bons antecedentes.

10. A apreensão de arma de fogo municiada e munições em contexto de tráfico de drogas evidencia dedicação a atividades criminosas e constitui fundamento idôneo para afastar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

11. O afastamento da agravante da reincidência não autoriza redimensionamento das penas, pois estas já foram fixadas no mínimo legal na origem, sendo vedada a reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa e inviável a redução aquém do mínimo legal em razão da Súmula nº 231 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A fuga do agente, a tentativa de ocultação de arma de fogo e a apreensão de drogas, munições e dinheiro em espécie constituem elementos aptos a afastar a desclassificação do tráfico de drogas para porte para consumo pessoal. 2. Condenação definitiva por fato anterior, ainda que com trânsito em julgado posterior ao delito em julgamento, afasta a reincidência, mas caracteriza maus antecedentes. 3. A apreensão de arma de fogo e munições em contexto de tráfico de drogas evidencia dedicação a atividades criminosas e impede a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º; Lei nº 10.826/03, art. 12; Código Penal, arts. 61, I, 63 e 65, I.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 09.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 783764/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 08.05.2023; STF, HC nº 228592/PR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 22.08.2023; STJ, AgRg no HC nº 994.627/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 04.06.2025; STJ, AgRg no HC nº 975.896/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 14.05.2025; STJ, AgRg no HC nº 738.450/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 17.05.2022; TJES, ApCrim nº 0006129-47.2023.8.08.0024, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 12.06.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000438-68.2021.8.08.0009

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATEUS SILVERIO FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA AFASTADA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FINAL DAS PENAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática dos crimes previstos no art. 12 da Lei nº 10.826/03 e art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 05 anos de reclusão, 01 ano de detenção e 510 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa requer a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, sob alegação de ausência de prova da destinação mercantil da substância apreendida, e, subsidiariamente, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório autoriza a desclassificação do delito de tráfico de drogas para porte de drogas para consumo pessoal; e (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, bem como os reflexos do afastamento da agravante da reincidência na dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria dos delitos restam comprovadas pelos autos de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos policiais produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem constituem meio de prova idôneo quando harmônicos entre si e corroborados pelos demais elementos dos autos.

5. A configuração do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 independe da comprovação de ato efetivo de comercialização da droga, sendo suficiente a prática de qualquer dos verbos nucleares previstos no tipo penal.

6. A análise conjunta das circunstâncias previstas no art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006 afasta a tese de uso pessoal, diante da fuga do apelante ao avistar a viatura policial, da tentativa de ocultação da arma de fogo, da apreensão de entorpecentes, munições e dinheiro em espécie, além das informações pretéritas de envolvimento com traficância.

7. A condição de usuário de drogas não impede o reconhecimento concomitante da prática do tráfico ilícito de entorpecentes.

8. A condenação utilizada para reconhecimento da reincidência possui trânsito em julgado posterior aos fatos apurados nestes autos, o que impede a incidência da agravante prevista no art. 63 do Código Penal.

9. A condenação definitiva por fato anterior ao delito em julgamento, ainda que com trânsito em julgado posterior, configura maus antecedentes e impede a incidência da minorante do tráfico privilegiado, que exige cumulativamente primariedade e bons antecedentes.

10. A apreensão de arma de fogo municiada e munições em contexto de tráfico de drogas evidencia dedicação a atividades criminosas e constitui fundamento idôneo para afastar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

11. O afastamento da agravante da reincidência não autoriza redimensionamento das penas, pois estas já foram fixadas no mínimo legal na origem, sendo vedada a reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa e inviável a redução aquém do mínimo legal em razão da Súmula nº 231 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A fuga do agente, a tentativa de ocultação de arma de fogo e a apreensão de drogas, munições e dinheiro em espécie constituem elementos aptos a afastar a desclassificação do tráfico de drogas para porte para consumo pessoal. 2. Condenação definitiva por fato anterior, ainda que com trânsito em julgado posterior ao delito em julgamento, afasta a reincidência, mas caracteriza maus antecedentes. 3. A apreensão de arma de fogo e munições em contexto de tráfico de drogas evidencia dedicação a atividades criminosas e impede a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º; Lei nº 10.826/03, art. 12; Código Penal, arts. 61, I, 63 e 65, I.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 09.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 783764/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 08.05.2023; STF, HC nº 228592/PR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 22.08.2023; STJ, AgRg no HC nº 994.627/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 04.06.2025; STJ, AgRg no HC nº 975.896/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 14.05.2025; STJ, AgRg no HC nº 738.450/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 17.05.2022; TJES, ApCrim nº 0006129-47.2023.8.08.0024, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 12.06.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000438-68.2021.8.08.0009

APELANTE: MATEUS SILVERIO FERREIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
MATEUS SILVERIO FERREIRA

contra a r. sentença de ID 18922003 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nos crimes do art. 12 da Lei nº 10.826/03 e art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, c/c art. 65, I, e art. 61, I, ambos do Código Penal, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 18922017), o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
não há prova contundente de que a droga apreendida se destinava ao comércio, devendo se aplicar o princípio do
in dubio pro reo
para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, requer
(ii)
a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006).

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 18922018, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de ID 19263236, no mesmo sentido.

Pois bem. Trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor do ora recorrente, onde é narrado (ID 18921992, fls. 02/03):

“No dia 12 de junho de 2021, por volta das 17 h, no Bairro João Alves, nesta cidade, policiais militares avistaram o denunciado e Nilton Ramos de Souza trafegando numa motocicleta e, quando os mesmos viram a viatura policial, aceleraram o veículo saindo rapidamente do local. Nilton Ramos de Souza pilotava o veículo e o denunciado estava na garupa. Em continuidade os policiais os localizaram, quando o denunciado retirou um revólver da cintura e jogou num quintal próximo. O denunciado e Nilton foram alcançados, tendo sido encontrado nos bolsos do denunciado 12 cartuchos calibre 38 e 05 buchas de maconha, R$ 40,00 em espécie e o documento da motocicleta na qual estavam. Com Nilton foram encontradas 04 buchas de maconha. Após buscas no quintal já referido os policiais encontraram um revólver calibre 38 com 06 cartuchos. Os policias já tinham informações anteriores de que o denunciado vinha praticado o tráfico de substâncias entorpecentes nesta Comarca.

A arma de fogo tem sua efetividade atestada no auto de fls. 18 e a substância entorpecente tem sua natureza atestada no auto de fls. 22. [...]”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/03); Boletim Unificado (fls. 04/05); Termo de Declarações Prestadas (fls. 06/07); Auto de Qualificação e Interrogatório (fls. 08/09); Auto de Apreensão de Arma de Fogo e Munições (fl. 17); Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 18); Auto de Apreensão (fl. 20); Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 22), todos do ID 18921992.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
–
destaquei.

No caso em comento, o
SD/PMES Felipe Honório Batista
(fls. 06/06-v do ID 18921992), em termo de declaração ratificado perante a autoridade judicial, asseverou que, durante patrulhamento tático motorizado a bordo da RP 3123, a guarnição avistou uma motocicleta em atitude suspeita que empreendeu fuga, sendo que, ao localizarem posteriormente dois indivíduos, um deles, identificado como Mateus Silvério Ferreira, tentou evadir-se e levou a mão à cintura, sacando uma arma de fogo e arremessando-a em um quintal adjacente.

Relatou ainda, que, ao proceder à busca pessoal no apelante, logrou encontrar em seu bolso 12 (doze) munições calibre .38, 05 (cinco) buchas de maconha e a quantia de R$ 40,00 em espécie, além de documentos da motocicleta, ressaltando que o réu já era conhecido pelas guarnições pela prática de traficância e por envolvimento anterior em trocas de tiros no Bairro João Alves.

No mesmo sentido, o
SD/PMES Filipe Medeiros Franca
(fls. 07/07-v do ID 18921992) confirmou integralmente a versão, detalhando que, após a contenção de Mateus, dirigiu-se ao quintal onde a arma fora dispensada e encontrou, dentro de um coldre, um revólver calibre .38, carregado com 06 (seis) munições intactas, reforçando que a abordagem não foi fruto do acaso, mas de um contexto em que o apelante já era monitorado por condutas delitivas pretéritas.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à “
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
.”

Na hipótese, a versão defensiva de que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal não encontra amparo no acervo probatório. Pelo contrário, as circunstâncias fáticas que envolveram a prisão indicam a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Isso porque, no caso em tela, a análise conjunta dos vetores dispostos no art. 28 da mencionada legislação, afasta a tese desclassificatória. A conduta do apelante no momento da abordagem é incompatível com a de um mero usuário, sendo certo que o nervosismo exacerbado, a tentativa de fuga e de se livrar do revólver arremessando-o em um quintal próximo são comportamentos que afasta a desclassificação para o simples uso.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

Subsidiariamente, a defesa postula a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Sabe-se que a aplicação da redutora do
tráfico privilegiado
necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Averiguando o cálculo dosimétrico levado a efeito pelo juízo de origem, constata-se a existência de equívoco no reconhecimento da agravante da reincidência.

Em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU) e conforme ressaltado pela defesa, a condenação utilizada para amparar a reincidência refere-se aos autos da Ação Penal nº 0000641-64.2020.8.08.0009, cujo trânsito em julgado
ocorreu em 19/07/2021
.

Sabendo-se que os fatos objeto do presente processo ocorreram
em 12/06/2021
, é forçoso concluir que, à época da conduta delitiva ora julgada, inexistia contra o apelante título condenatório definitivo, não se configurando, assim, a reincidência delineada no artigo 63 do Código Penal, devendo tal agravante ser extirpada do cálculo das penas em ambos os delitos.

Todavia, o afastamento da reincidência, consubstanciada no fato de o trânsito em julgado ser posterior ao novel delito, não tem o condão de tornar a folha de antecedentes do réu imaculada, muito menos de viabilizar a concessão da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

É cediço o entendimento de que a condenação por fato anterior ao crime em julgamento, mesmo com trânsito em julgado posterior, constitui fundamento inidôneo para a configuração de reincidência, mas plenamente apto e hígido para a caracterização de
maus antecedentes
.

Neste cenário, ainda que o apelante seja tecnicamente primário, a presença de maus antecedentes obsta a incidência da minorante, que exige a primariedade e os bons antecedentes de forma cumulativa. Em alinhamento:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal.
2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal. 3. No caso, a basal foi fixada acima do mínimo legal e a pena definitiva atingiu o montante de 5 anos de reclusão, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ – AgRg no HC: 783764 MG 2022/0358874-0, Relator.: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/05/2023, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2023) – destaquei.

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EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES.
1. É válida a valoração, como maus antecedentes, de condenação por fato anterior cujo trânsito em julgado tenha ocorrido no curso da ação penal. 2. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
3. Agravo interno desprovido.

(STF – HC: 228592 PR, Relator.: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 22/08/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-09-2023 PUBLIC 28-09-2023) – destaquei.

Ademais, o apelante foi apreendido não apenas com drogas, mas com uma arma de fogo municiada com seis cartuchos, 12 (doze) munições e R$ 40,00 em espécie.

Com efeito, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica e reiterada no sentido de que a apreensão de arma de fogo em poder do agente traficante constitui fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado, por evidenciar sua dedicação a atividades criminosas. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA PELA POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E RESTRITO. CONTEXTO FÁTICO QUE DENOTA DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. “
A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo”
(AgRg no HC n. 864.884/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 22/8/2024).

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 994.627/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025.) – destaquei.

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DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1.Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus e não vislumbrou excepcionalidade para concessão da ordem de ofício, considerando a presença de desígnios autônomos entre armamentos e tráfico de drogas, prejudicando a absorção relacionada ao art. 40, IV, da Lei Antidrogas. 2. A decisão agravada manteve a elevação da pena-base com fundamentação concreta e idônea, sem constatação de desproporcionalidade, e
manteve afastado o tráfico privilegiado não apenas pela quantidade e natureza dos entorpecentes, mas também pela apreensão de petrechos típicos ao exercício da traficância e armas de fogo.
(...) 6.
A jurisprudência do STJ tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado em casos de apreensão de armas de fogo ou munições, corroborando a decisão das instâncias ordinárias.
(...) 8. Recurso desprovido. (...)

(STJ AgRg no HC n. 975.896/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.) – destaquei.

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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
2. A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas. 3. No caso, a causa de diminuição de pena do § 4º não foi aplicada, em razão da condenação por crime de posse de arma de fogo com a numeração suprimida praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas.
4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 738.450/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.)
– destaquei.

Neste mesmo sentido, é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA PELA QUANTIDADE DE DROGA. ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em razão da apreensão de 11 tabletes de maconha, arma de fogo calibre 9mm com número de série raspado, munições e rádios comunicadores. A defesa requer redimensionamento da pena-base, aplicação das atenuantes para fixação da pena abaixo do mínimo legal e reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas. (...) 4. A incidência das atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa não permitem a redução da pena aquém do mínimo legal, conforme expressamente vedado pela Súmula nº 231 do STJ e reafirmado pelo STF, no Tema 158 de repercussão geral. 5.
A causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica ao caso concreto, pois, embora o réu seja tecnicamente primário, as circunstâncias da apreensão (porte de arma de fogo com número suprimido, rádios comunicadores, associação com outros indivíduos armados) e registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas evidenciam dedicação a atividades criminosas e afastam os requisitos cumulativos exigidos para concessão da benesse
. 6. Recurso desprovido.

(TJES, 0006129-47.2023.08.0024, 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Eder Pontes da Silva, data de julgamento: 12/jun/2025)

– destaquei.

Destarte, considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Passando à análise da dosimetria, observo que, muito embora tenha sido afastada a reincidência e reconhecido os maus antecedentes do apelante, as penas de ambos os crimes foram fixadas no mínimo legal pelo magistrado de origem, de modo que nenhum redimensionamento deve ser operado nesta instância para que não se incorra em
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa, restando também inviabilizada a condução das sanções para aquém do piso cominado na segunda fase, pela atenuante da menoridade relativa, sob o imperativo da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, o que impõe a manutenção do
quantum
penal tal como lançado na origem.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para afastar a agravante da reincidência reconhecida na origem, mantendo-se inalterado o
quantum
final das penas.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.