Tribunal: TJES
Processo: 5011843-97.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Capacidade Tributária
Data de julgamento: 2026-04-10

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DECADÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em mandado de segurança impetrado para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no exercício de 2022 e viabilizar a restituição ou compensação dos valores recolhidos.
2. O recorrente sustenta a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, por já existir lei estadual anterior instituindo a exação, a inadequação do mandado de segurança para repetição de indébito, a necessidade de dilação probatória e a impossibilidade de compensação tributária sem lei estadual específica.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão: (i) saber se a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo, no exercício de 2022, depende da observância da anterioridade anual após a edição da Lei Complementar nº 190/2022; (ii) saber se a exigência do tributo no mesmo exercício deve observar apenas a anterioridade nonagesimal; e (iii) saber se é possível afastar, pela via mandamental, a cobrança dos valores exigidos no período anterior ao transcurso da noventena, quando impugnados após o prazo decadencial.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.093, firmou a necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL, mas reconheceu a validade das leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015, cuja eficácia ficou condicionada à superveniência de norma geral nacional.
5. No Estado do Espírito Santo, a cobrança do ICMS-DIFAL já havia sido instituída por legislação estadual anterior, de modo que a Lei Complementar nº 190/2022 não criou nem majorou tributo, apenas viabilizou a eficácia da disciplina já existente. Por isso, não incide a anterioridade anual prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição.
6. O caso não se enquadra na ressalva da modulação de efeitos do Tema nº 1.093, porque o mandado de segurança foi impetrado após 24.02.2021, data do julgamento paradigma.
7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, reconheceu a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição, de modo que a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 somente poderia produzir efeitos após o transcurso de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.
8. Embora indevida a exigência da exação no período anterior à noventena, os atos impugnados referentes ao intervalo entre 01.01.2022 e 04.04.2022 não podem ser atacados por mandado de segurança, porque a impetração ocorreu em 17.04.2023, após o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009.
9. A decadência da impetração quanto aos atos concretos praticados no período alcançado pela noventena impede o acolhimento da pretensão autoral, o que conduz à denegação integral da segurança.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e denegar a segurança.
Tese de julgamento: “1. A Lei Complementar nº 190/2022 não sujeita a cobrança do ICMS-DIFAL, no Estado do Espírito Santo, à anterioridade anual, quando já existente legislação estadual anterior instituindo a exação. 2. A cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição. 3. É incabível o reconhecimento, em mandado de segurança impetrado após o prazo decadencial, da invalidade de atos de cobrança praticados no período anterior ao transcurso da noventena.”
_________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, 150, III, “b” e “c”, e 155, § 2º, XII; EC nº 87/2015; CTN, art. 170; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 23; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 3º, XVI, §§ 8º e 9º, com redação dada pela Lei Estadual nº 11.181/2020.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019, Tema nº 1.093, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 5469, Tribunal Pleno; STF, ADI nº 7066, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; STF, ADI nº 7070, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; STF, ADI nº 7078, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; TJES, Apelação Cível nº 5009140-33.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Magno Moulin Lima, Quarta Câmara Cível, j. 05.02.2024; TJES, Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5001988-31.2022.8.08.0024, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, Quarta Câmara Cível, j. 29.02.2024; TJES, Apelação Cível nº 5023208-85.2022.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, j. 01.11.2023; TJES, Apelação Cível nº 5003555-97.2022.8.08.0024, Rel. Des. Anselmo Laghi Laranja, Primeira Câmara Cível, j. 06.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011843-97.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SUPER-PRO COMERCIO DE EQUIPAMENTOS E FERRAMENTAS LTDA.

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DECADÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em mandado de segurança impetrado para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no exercício de 2022 e viabilizar a restituição ou compensação dos valores recolhidos.
2. O recorrente sustenta a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, por já existir lei estadual anterior instituindo a exação, a inadequação do mandado de segurança para repetição de indébito, a necessidade de dilação probatória e a impossibilidade de compensação tributária sem lei estadual específica.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão: (i) saber se a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo, no exercício de 2022, depende da observância da anterioridade anual após a edição da Lei Complementar nº 190/2022; (ii) saber se a exigência do tributo no mesmo exercício deve observar apenas a anterioridade nonagesimal; e (iii) saber se é possível afastar, pela via mandamental, a cobrança dos valores exigidos no período anterior ao transcurso da noventena, quando impugnados após o prazo decadencial.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.093, firmou a necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL, mas reconheceu a validade das leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015, cuja eficácia ficou condicionada à superveniência de norma geral nacional.
5. No Estado do Espírito Santo, a cobrança do ICMS-DIFAL já havia sido instituída por legislação estadual anterior, de modo que a Lei Complementar nº 190/2022 não criou nem majorou tributo, apenas viabilizou a eficácia da disciplina já existente. Por isso, não incide a anterioridade anual prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição.
6. O caso não se enquadra na ressalva da modulação de efeitos do Tema nº 1.093, porque o mandado de segurança foi impetrado após 24.02.2021, data do julgamento paradigma.
7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, reconheceu a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição, de modo que a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 somente poderia produzir efeitos após o transcurso de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.
8. Embora indevida a exigência da exação no período anterior à noventena, os atos impugnados referentes ao intervalo entre 01.01.2022 e 04.04.2022 não podem ser atacados por mandado de segurança, porque a impetração ocorreu em 17.04.2023, após o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009.
9. A decadência da impetração quanto aos atos concretos praticados no período alcançado pela noventena impede o acolhimento da pretensão autoral, o que conduz à denegação integral da segurança.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e denegar a segurança.
Tese de julgamento: “1. A Lei Complementar nº 190/2022 não sujeita a cobrança do ICMS-DIFAL, no Estado do Espírito Santo, à anterioridade anual, quando já existente legislação estadual anterior instituindo a exação. 2. A cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição. 3. É incabível o reconhecimento, em mandado de segurança impetrado após o prazo decadencial, da invalidade de atos de cobrança praticados no período anterior ao transcurso da noventena.”
_________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, 150, III, “b” e “c”, e 155, § 2º, XII; EC nº 87/2015; CTN, art. 170; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 23; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 3º, XVI, §§ 8º e 9º, com redação dada pela Lei Estadual nº 11.181/2020.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019, Tema nº 1.093, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 5469, Tribunal Pleno; STF, ADI nº 7066, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; STF, ADI nº 7070, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; STF, ADI nº 7078, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; TJES, Apelação Cível nº 5009140-33.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Magno Moulin Lima, Quarta Câmara Cível, j. 05.02.2024; TJES, Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5001988-31.2022.8.08.0024, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, Quarta Câmara Cível, j. 29.02.2024; TJES, Apelação Cível nº 5023208-85.2022.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, j. 01.11.2023; TJES, Apelação Cível nº 5003555-97.2022.8.08.0024, Rel. Des. Anselmo Laghi Laranja, Primeira Câmara Cível, j. 06.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL

Nº

5011843-97.2023.8.08.0024

APTE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APDO
:
SUPER-PRO COMERCIO DE EQUIPAMENTOS E FERRAMENTAS LTDA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, eis que irresignado com a sentença proferida pelo d. Juízo singular, onde concedida parcialmente a ordem em mandado de segurança impetrado pela parte ora apelada

Sustenta o recorrente, em síntese, que:
(i)
a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 é constitucional, pois já havia sido instituído por lei estadual anterior, sendo a LC 190/2022 meramente regulamentadora e não sujeita ao princípio da anterioridade;
(ii)
é incabível a repetição do indébito por meio de mandado de segurança, dada a vedação da Súmula 271 do STF;
(iii)
a repetição pretendida demanda dilação probatória, o que é incompatível com a via mandamental; e que
(iv)
é impossível a compensação tributária pleiteada, por ausência de lei estadual específica conforme exige o art. 170 do CTN.

Pois bem. O recurso merece provimento.

Extrai-se dos autos que o
writ
fora impetrado sob a premissa de impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte no exercício desde o início de 2022, possibilitando a cobrança apenas em 2023, em observância ao princípio da anterioridade tributária em relação à LC 190/2022, publicada em 05.01.2022.

Como é cediço, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que "
a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

Assim, em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo.

Em seu art. 3º, acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88, in verbis:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou, isso com o objetivo de evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior que não estava previsto em seu orçamento.

Contudo, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022, em tese, não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e já havia sido instituída pela Lei Estadual 11.181/2020, que tratou sobre o tema, ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alínea “b” da Constituição Federal.

Dessarte, se já vigente a legislação estadual que instituiu a exação, em verdade ela apenas passou a produzir efeito a partir da publicação da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093, motivo pelo qual, a cobrança do DIFAL-ICMS, consoante as diretrizes da LC nº 190/2022, não implica em criação ou majoração de tributo a produzir afronta ao princípio da anterioridade tributária. Precedentes deste e. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1
. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal
. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível n.º 5010209-03.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 21.11.2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1)
A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.
2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.
3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
5)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.
6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
.
7)
Apelação cível conhecida e desprovida. (TJES, Apelação Cível n.º 5011057-87.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relatora: Desembargador Subst. Aldary Nunes Junior , julgado em 21.11..2022).

Com isso, ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual.

Mas deve-se observar, que no mencionado julgamento, houve a posterior modulação dos seus efeitos, de forma que apenas as ações ajuizadas até a data de julgamento do Tema 1.093, qual seja, 24/02/2021, estariam ressalvadas da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL.

A modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso para que incidisse a declaração de inconstitucionalidade das cobranças realizadas, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente ao julgamento do Tema.

No caso dos autos, não há que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF, eis que o presente Mandado de Segurança foi impetrado após a data daquele julgamento, a saber, 17/05/2022.

Com isso, vislumbra-se a possibilidade da cobrança da exação no exercício financeiro de 2022.

Não obstante o permissivo, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº 7066, 7078 e 7070, decidiu que o recolhimento do ICMS-DIFAL deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da Lei Complementar nº 190/2022.

É dizer, em que pese tenha o Pretório Excelso endossado a cobrança daquele tributo no exercício financeiro de 2022, determinou que a produção de efeitos esteja condicionada à observância da noventena, conforme expressa previsão do art. 3º da Lei 190/2022, transcrito alhures.

A exegese também é replicada neste Tribunal, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5009140-33.2022.8.08.0024, Relator: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 05/02/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Prejudicada a remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação Cível/Remessa Necessária, 5001988-31.2022.8.08.0024, Relator: FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 29/02/2024)

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, na definição do Tema 1093, de repercussão geral, bem como no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, assentou a inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS/DIFAL), introduzida pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5023208-85.2022.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 01º/11/2023)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Na data de 29 de novembro de 2023, foram julgadas improcedentes, pelo Supremo Tribunal Federal, as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo-se que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC n.º 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5003555-97.2022.8.08.0024, Relator: ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 06/02/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Preliminar de julgamento extra petita afastada. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. 3. Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 08/03/2021. 4. Assim, não possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. 5. Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal. 6. As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.
7. Recursos conhecidos, negado provimento ao de RS Brands e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0004696-76.2021.8.08.0024, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 18/12/2023)

Diante do exposado supra, o presente caso não se enquadra na exceção à modulação de efeitos estabelecida no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), pois ajuizado o pedido após a decisão que concluiu o tema examinado, bem como por que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, em âmbito estadual, regulou a cobrança do Diferencial de Alíquota alusiva ao ICMS já vigente.

Entretanto, deve ser observado, para a cobrança da exação, o teor do julgamento das ADI’s 7066, 7078 e 7070 examinadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que reflete na observância à anterioridade nonagesimal, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

Ocorre que, no caso dos autos, os valores cobrados neste período não podem ser objeto de impetração, posto que os respectivos atos impugnados ocorreram mais de 120 (cento e vinte) dias antes da propositura da demanda (art. 23 da Lei n. 12.016/2009), ou seja, após o prazo decadencial para o manejo da presente via constitucional, que se deu apenas em
17/04/2023
.

Consequência disso, portanto, é o desacolhimento integral da tese autoral.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. sentença vergastada e, com efeito,
denegar a segurança
pretendida pelo impetrante, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso.