Tribunal: TJES
Processo: 5012778-11.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-03-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. TEMA 1099/STF. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO PROSPECTIVA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. AÇÃO AJUIZADA APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE MÉRITO DA ADC 49. EXCLUSÃO DE EFEITOS RETROATIVOS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que, à unanimidade, negou provimento à apelação e manteve sentença que reconheceu o direito da empresa autora de não recolher ICMS sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, com fundamento nos temas 259/STJ, 1099/STF e na ADC 49/RN. O juízo de admissibilidade foi postergado para observância do art. 1.030, II, CPC, diante da divergência entre o acórdão recorrido e o entendimento do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, inclusive em operações interestaduais, e se os efeitos da decisão do STF na ADC 49 devem ser aplicados retroativamente à presente demanda, ajuizada após a publicação da decisão de mérito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, no julgamento do ARE 1.255.885/MS (Tema 1099), com repercussão geral, firmou a tese de que não incide ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em estados distintos, por inexistência de transferência de titularidade ou ato mercantil.

4. A ADC 49 julgada improcedente pelo STF reafirmou a inexistência de fato gerador de ICMS no deslocamento físico de bens entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, declarando a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC 87/1996 que previam essa incidência.

5. Em embargos de declaração na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, restringindo sua eficácia retroativa aos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 04.05.2021, fixando efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024 para os demais casos.

6. A presente ação foi ajuizada em 12.07.2021, ou seja, após a data fixada pelo STF, não se enquadrando na exceção de modulação de efeitos da ADC 49, razão pela qual os efeitos da decisão devem ser aplicados apenas a partir do exercício financeiro de 2024.

7. A limitação temporal da não incidência do ICMS a partir de 2024 implica sucumbência recíproca das partes, impondo redistribuição proporcional das custas e honorários advocatícios.

8. A autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, enquanto o Estado do Espírito Santo foi condenado ao pagamento de R$ 3.000,00, fixados com base no art. 85, § 8º, do CPC e no Tema 106/STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:
1. Não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, mesmo que localizados em estados distintos, por ausência de circulação jurídica e de fato gerador do tributo.

2. A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49 limita a eficácia da declaração de inconstitucionalidade às ações ajuizadas até 04.05.2021, aplicando-se prospectivamente, a partir do exercício financeiro de 2024, às demandas posteriores.

3. Ajuizada a ação após 04.05.2021, os efeitos da decisão na ADC 49 não retroagem, limitando-se à vedação da cobrança de ICMS a partir do exercício financeiro de 2024.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, II; LC nº 87/1996, arts. 11, § 3º, II, 12, I, 13, § 4º; CPC, arts. 85, § 8º, e 1.030, II; Lei 9.868/1999, art. 27.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1.255.885/MS (Tema 1099), j. 14.08.2020; STF, ADC 49/RN, j. 19.04.2021; STF, ADC 49 ED, j. 19.04.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012778-11.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. TEMA 1099/STF. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO PROSPECTIVA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. AÇÃO AJUIZADA APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE MÉRITO DA ADC 49. EXCLUSÃO DE EFEITOS RETROATIVOS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que, à unanimidade, negou provimento à apelação e manteve sentença que reconheceu o direito da empresa autora de não recolher ICMS sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, com fundamento nos temas 259/STJ, 1099/STF e na ADC 49/RN. O juízo de admissibilidade foi postergado para observância do art. 1.030, II, CPC, diante da divergência entre o acórdão recorrido e o entendimento do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, inclusive em operações interestaduais, e se os efeitos da decisão do STF na ADC 49 devem ser aplicados retroativamente à presente demanda, ajuizada após a publicação da decisão de mérito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, no julgamento do ARE 1.255.885/MS (Tema 1099), com repercussão geral, firmou a tese de que não incide ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em estados distintos, por inexistência de transferência de titularidade ou ato mercantil.

4. A ADC 49 julgada improcedente pelo STF reafirmou a inexistência de fato gerador de ICMS no deslocamento físico de bens entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, declarando a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC 87/1996 que previam essa incidência.

5. Em embargos de declaração na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, restringindo sua eficácia retroativa aos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 04.05.2021, fixando efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024 para os demais casos.

6. A presente ação foi ajuizada em 12.07.2021, ou seja, após a data fixada pelo STF, não se enquadrando na exceção de modulação de efeitos da ADC 49, razão pela qual os efeitos da decisão devem ser aplicados apenas a partir do exercício financeiro de 2024.

7. A limitação temporal da não incidência do ICMS a partir de 2024 implica sucumbência recíproca das partes, impondo redistribuição proporcional das custas e honorários advocatícios.

8. A autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, enquanto o Estado do Espírito Santo foi condenado ao pagamento de R$ 3.000,00, fixados com base no art. 85, § 8º, do CPC e no Tema 106/STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:
1. Não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, mesmo que localizados em estados distintos, por ausência de circulação jurídica e de fato gerador do tributo.

2. A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49 limita a eficácia da declaração de inconstitucionalidade às ações ajuizadas até 04.05.2021, aplicando-se prospectivamente, a partir do exercício financeiro de 2024, às demandas posteriores.

3. Ajuizada a ação após 04.05.2021, os efeitos da decisão na ADC 49 não retroagem, limitando-se à vedação da cobrança de ICMS a partir do exercício financeiro de 2024.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, II; LC nº 87/1996, arts. 11, § 3º, II, 12, I, 13, § 4º; CPC, arts. 85, § 8º, e 1.030, II; Lei 9.868/1999, art. 27.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1.255.885/MS (Tema 1099), j. 14.08.2020; STF, ADC 49/RN, j. 19.04.2021; STF, ADC 49 ED, j. 19.04.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:(27) 33342748

Processo nº
5012778-11.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA, AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA, AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA
Advogados do(a) APELADO: LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717-A, SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A

VOTO

Trata-se de e recurso extraordinário interpostos contra o acórdão emanado desta eg. Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, conheceu da apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo e a ele negou provimento, a fim de manter a sentença que, com fundamento no tema nº 259/STJ (REsp nº 1.125.133/SP), tema nº 1.099/STF (RE nº 1.255.885/MS) e ADC nº 49/RN, STF, julgou procedente o pleito autoral para reconhecer o direito da apelada em não recolher o ICMS atinente a mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de sua mesma titularidade.

O eminente Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, considerando a existência de divergência entre o entendimento adotado por esta Primeira Câmara Cível e pelo STF, postergou o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais interpostos e determinou o retorno destes autos a este órgão julgador, a fim de viabilizar o cumprimento da norma inserta no art. 1.030, II, CPC.

Diante das razões veiculadas pelas partes, exsurge que o ponto nodal do presente recurso cinge-se a verificar a possibilidade de incidência de ICMS no simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Pois bem.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do
ARE 1.255.885/MS (Tema 1.099)
, em sede de repercussão geral, fixou o seguinte entendimento, a saber:

EMENTA:
Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.(STF,

ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).

Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN, vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. [...]
A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
. (STF - ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021)

Entretanto, é necessário registrar que houve a modulação dos efeitos quando do julgamento dos Embargos de Declaração na referida ADC nº 49/RN, senão vejamos:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023) (grifei)

Neste contexto, ficou consignado que seriam abarcados pelos efeitos do
decisum
da ADC/RN nº 49 apenas aqueles
processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.,
ou seja, em 04/05/2021. Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024.

Portanto, considerando que a ação declaratória foi proposta em
12/07/2021
, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não se incluindo na exceção quanto a modulação dos efeitos, uma vez que ajuizada posteriormente à publicação da decisão de mérito.

Dessa sorte, a limitação dos efeitos financeiros da condenação (não incidência do ICMS) ao exercício de 2024, de fato, caracteriza a sucumbência recíproca das partes, razão por que os ônus sucumbenciais devem ser redistribuídos

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, para reformando parcialmente a sentença, a fim de impedir a cobrança da exação do ICMS pelo Estado do Espírito Santo, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular/contribuinte (sede e filial), inclusive do diferencial de alíquotas, pertinente às operações de transferências, estaduais e interestaduais,
apenas a partir do exercício financeiro de 2024
, uma vez que a presente demanda não se encontra inserida na exceção quanto a modulação dos efeitos da ED na ADC/RN nº 49.

Em razão da sucumbência recíproca, custas processuais na razão de 2/3 (dois terços) por conta da autora/apelada e de 1/3 por conta do Estado, observada a isenção legal.

Quanto aos honorários advocatícios, condeno a autora/apelada ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa e o Estado ao pagamento de honorários fixados equitativamente em R$ 3.000,00 (três mil reais), pelo inestimável conteúdo econômico do provimento declaratório, com fulcro no art. 85, §8°, CPC e no Tema n° 106/STJ, conforme jurisprudência desta Corte.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.03.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.