Tribunal: TJES
Processo: 0024204-14.2017.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): MURILO RIBEIRO FERREIRA
Órgão julgador: MURILO RIBEIRO FERREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2026-07-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024204-14.2017.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: KUBINHO INDUSTRIA E COMERCIO DE GELO LTDA e outros (2)
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
MURILO RIBEIRO FERREIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES COBRADOS A TÍTULO DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). CABIMENTO. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 986 DO STJ. SENTENÇA ANULADA. TEORIA DA CAUSA MADURA (1.013, § 3º, I, do CPC.). MÉRITO ANALISADO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Recurso inominado n.º 0024204-14.2017.8.08.0035

Recorrentes: KUBINHO INDUSTRIA E COMERCIO DE GELO LTDA ME e outros

Recorrido: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Relator: MURILO RIBEIRO FERREIRA

VOTO

Relatório dispensado, na forma da legislação de regência.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Inicialmente, vale lembrar que a sentença proferida pelo juízo de origem extinguiu o processo sem resolução do mérito, ao entender ser incompatível com os princípios norteadores dos Juizados Especiais.

Com todas as vênias, parece-me assistir razão à parte recorrente. Explico.

Insta ressaltar, nesse particular, que o acervo probatório constante dos autos, especialmente as faturas de energia elétrica acostadas à inicial, revela-se suficiente para o deslinde da controvérsia. Conforme preceitua o art. 373, I, do CPC, cabe à parte autora o ônus de instruir o feito com a prova mínima de suas alegações, o que foi cumprido com a juntada dos documentos fiscais que demonstram a incidência tributária questionada.

O mero pedido de expedição de ofício não configura, a meu ver, alteração do procedimento perseguido pela autora, ora recorrente.

Por essa razão, a anulação da sentença, com a consequente análise do mérito, é medida que se impõe, nos termos do art. 1.013, § 3º, I, do CPC.

Feitos tais registros, verifica-se que, a bem da verdade, a pretensão autoral não merece prosperar.

Em análise dos autos, constata-se que a controvérsia prende-se a apurar a possibilidade de exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS.

Na hipótese vertente, é incontroverso que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o
Tema Repetitivo nº 986
, fixou a tese de que:
"“a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

Nesse sentido, o entendimento firmado pela Corte Superior é no sentido de que o custo do transporte da energia elétrica é indissociável do valor da operação e, por conseguinte, integra a base de cálculo do imposto.

Contudo, em relação à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, houve a modulação de seus efeitos, da seguinte forma: 1) estabeleceu como marco o julgamento pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020 (já que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes), ou seja, até o dia 27 de março de 2017 estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo (nesses casos, os contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986);
2) A modulação dos efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: 2.1.) sem ajuizamento de demanda judicial; 2.2.)
com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência

(ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); 2.3.) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e 2.4.) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

Na situação
sub examine
, observa-se que a ação foi ajuizada em 10/08/2017, não havendo nos autos notícia de tutela de urgência concedida em data anterior que pudesse beneficiar a parte autora com a referida modulação.

A propósito:

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BASE DE CÁLCULO – TUST E TUSD – TEMA 986/STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou liminarmente a segurança pleiteada com vistas à exclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, com a compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente . II. Questão em discussão 2. A controvérsia cinge-se à aferição da legalidade da inclusão dos encargos mencionados na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, à luz do Tema 986/STJ. III . Razões de decidir 3
. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema Repetitivo n.º 986, fixou tese vinculante no sentido de que “a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”
(STJ, REsp n .º 1.692.023/MT, Relator.: Min. HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13 .03.2024, DJe de 29.05.2024) . 4. A eficácia da decisão do repetitivo, apesar de não publicada quando da prolação da sentença impugnada, inicia-se com a disponibilização da respectiva ata de julgamento, conferindo-lhe aplicabilidade imediata. 5.

A modulação dos efeitos do Tema 986/STJ não alcança a hipótese dos autos, pois não beneficia contribuintes “com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência”
.
IV. Dispositivo 6. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50048711420238080024, Relator: ALDARY NUNES JUNIOR, 4ª Câmara Cível)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO . TESE FIRMADA EM REPETITIVO PELO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso de apelação cível interposto por WEBCONTINENTAL LTDA . contra sentença que julgou improcedente o pedido de exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, com resolução de mérito nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. A parte recorrente pleiteia o reconhecimento do direito à exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do ICMS, além da compensação dos valores indevidamente recolhidos, ou, alternativamente, o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do Tema STJ 986. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se as tarifas TUST e TUSD devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica; (ii) verificar a possibilidade de sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento definitivo do Tema STJ 986. III. RAZÕES DE DECIDIR O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 986, fixou a tese de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando cobradas na fatura de energia elétrica como encargo suportado pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, a, da LC nº 87/1996 . O entendimento firmado decorre da constatação de que as etapas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são interdependentes e essenciais para viabilizar o consumo, de modo que não é possível desvinculá-las da operação que constitui o fato gerador do ICMS. A jurisprudência consolidada do STJ dispõe que o trânsito em julgado do paradigma representativo da controvérsia não é requisito para a aplicação de sua tese em casos análogos, afastando-se, assim, a possibilidade de sobrestamento do feito. Mantém-se incólume a sentença recorrida, pois o julgamento alinhou-se à jurisprudência dominante do STJ e à interpretação normativa pertinente. IV . DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento:
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, nos termos do art. 13, § 1º, II, a, da LC nº 87/1996, pois constituem etapas interdependentes e necessárias para a concretização do fato gerador
. O trânsito em julgado de acórdão proferido em recurso repetitivo não é condição para a aplicação da tese firmada como precedente vinculante em casos similares. Dispositivos relevantes citados: LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, a; ADCT, art. 34, § 9º; CPC, art . 487, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.299.303/SC (Tema 986), Rel . Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 24/08/2022; STJ, AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel. Min . Nancy Andrighi, Segunda Seção, j. 26/02/2014. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50099348320248080024, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível)

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso inominado
para anular a sentença objurgada. Estando a causa pronta para julgamento e nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo
improcedente a pretensão autoral
.

Sem condenação em custas e honorários, ante o provimento parcial do reclamo.

É como voto.

Murilo Ribeiro Ferreira

Juiz de Direito - Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)