Tribunal: TJES
Processo: 0033767-65.2017.8.08.0024
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0033767-65.2017.8.08.0024

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS:
KIPICK CALÇADOS E ESPORTES LTDA., PEDRO KUHNERT BERMUDES E JOÃO CARLOS MAGALHÃES RIBEIRO
RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIOS. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PESSOAL. NULIDADE DA CDA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 435/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 961/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES que, em exceção de pré-executividade, reconheceu a ilegitimidade passiva de sócios incluídos em execução fiscal, ao fundamento de ausência de contraditório e ampla defesa no processo administrativo, determinando sua exclusão do polo passivo e condenando o ente público ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível a exceção de pré-executividade para reconhecimento de ilegitimidade passiva dos sócios; (ii) estabelecer se é necessária a instauração de processo administrativo prévio para apuração da responsabilidade pessoal prevista no art. 135 do CTN; (iii) determinar se a alegada dissolução irregular autoriza a manutenção dos sócios no polo passivo; e (iv) verificar o cabimento e a adequação da fixação de honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal para matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula 393/STJ, sendo suficiente a prova documental pré-constituída para demonstrar a ausência de intimação pessoal dos sócios no processo administrativo.

A responsabilidade do sócio, prevista no art. 135 do CTN, possui natureza subjetiva e excepcional, exigindo a apuração de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, mediante procedimento administrativo que assegure o contraditório e a ampla defesa.

A constituição do crédito tributário por homologação em face da pessoa jurídica não dispensa a instauração de procedimento específico para imputação de responsabilidade pessoal ao sócio, sob pena de violação ao art. 5º, LV, da CF/1988 e nulidade da Certidão de Dívida Ativa.

A Súmula 435/STJ aplica-se ao redirecionamento da execução fiscal no curso do processo e não supre a ausência de contraditório prévio na formação do título executivo.

A mera ausência de faturamento ou o inadimplemento tributário não caracterizam dissolução irregular nem autorizam a responsabilização automática do sócio, conforme Súmula 430/STJ e jurisprudência do TJES.

É cabível a fixação de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando o sócio é excluído do polo passivo, ainda que não haja extinção da execução fiscal, conforme tese firmada no Tema 961/STJ, observando-se o princípio da causalidade.

A majoração da verba honorária em grau recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, é devida quando mantida a decisão recorrida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

É cabível exceção de pré-executividade para reconhecimento de ilegitimidade passiva de sócio quando a matéria é de ordem pública e demonstrável por prova pré-constituída.

A inclusão de sócio em Certidão de Dívida Ativa exige prévia instauração de processo administrativo específico para apuração de responsabilidade pessoal, com garantia de contraditório e ampla defesa.

A Súmula 435/STJ não supre a ausência de contraditório na formação do título executivo nem legitima a inclusão originária de sócio na execução fiscal.

É devida a fixação de honorários advocatícios quando a exceção de pré-executividade resulta na exclusão do sócio do polo passivo, ainda que a execução prossiga em relação à pessoa jurídica.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CTN, art. 135; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmulas 393, 430 e 435; STJ, Tema Repetitivo 961; TJ-MG, AI nº 1888319-80.2025.8.13.0000, Rel. Des. Pedro Aleixo, j. 18.12.2025; TJ-ES, AI nº 5000562-85.2024.8.08.0000, Relª. Desª. Heloisa Cariello, publ. 17.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0033767-65.2017.8.08.0024

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: KIPICK CALCADOS E ESPORTES LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0033767-65.2017.8.08.0024

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS:
KIPICK CALÇADOS E ESPORTES LTDA., PEDRO KUHNERT BERMUDES E JOÃO CARLOS MAGALHÃES RIBEIRO
RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIOS. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PESSOAL. NULIDADE DA CDA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 435/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 961/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES que, em exceção de pré-executividade, reconheceu a ilegitimidade passiva de sócios incluídos em execução fiscal, ao fundamento de ausência de contraditório e ampla defesa no processo administrativo, determinando sua exclusão do polo passivo e condenando o ente público ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível a exceção de pré-executividade para reconhecimento de ilegitimidade passiva dos sócios; (ii) estabelecer se é necessária a instauração de processo administrativo prévio para apuração da responsabilidade pessoal prevista no art. 135 do CTN; (iii) determinar se a alegada dissolução irregular autoriza a manutenção dos sócios no polo passivo; e (iv) verificar o cabimento e a adequação da fixação de honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal para matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula 393/STJ, sendo suficiente a prova documental pré-constituída para demonstrar a ausência de intimação pessoal dos sócios no processo administrativo.

A responsabilidade do sócio, prevista no art. 135 do CTN, possui natureza subjetiva e excepcional, exigindo a apuração de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, mediante procedimento administrativo que assegure o contraditório e a ampla defesa.

A constituição do crédito tributário por homologação em face da pessoa jurídica não dispensa a instauração de procedimento específico para imputação de responsabilidade pessoal ao sócio, sob pena de violação ao art. 5º, LV, da CF/1988 e nulidade da Certidão de Dívida Ativa.

A Súmula 435/STJ aplica-se ao redirecionamento da execução fiscal no curso do processo e não supre a ausência de contraditório prévio na formação do título executivo.

A mera ausência de faturamento ou o inadimplemento tributário não caracterizam dissolução irregular nem autorizam a responsabilização automática do sócio, conforme Súmula 430/STJ e jurisprudência do TJES.

É cabível a fixação de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando o sócio é excluído do polo passivo, ainda que não haja extinção da execução fiscal, conforme tese firmada no Tema 961/STJ, observando-se o princípio da causalidade.

A majoração da verba honorária em grau recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, é devida quando mantida a decisão recorrida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

É cabível exceção de pré-executividade para reconhecimento de ilegitimidade passiva de sócio quando a matéria é de ordem pública e demonstrável por prova pré-constituída.

A inclusão de sócio em Certidão de Dívida Ativa exige prévia instauração de processo administrativo específico para apuração de responsabilidade pessoal, com garantia de contraditório e ampla defesa.

A Súmula 435/STJ não supre a ausência de contraditório na formação do título executivo nem legitima a inclusão originária de sócio na execução fiscal.

É devida a fixação de honorários advocatícios quando a exceção de pré-executividade resulta na exclusão do sócio do polo passivo, ainda que a execução prossiga em relação à pessoa jurídica.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CTN, art. 135; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmulas 393, 430 e 435; STJ, Tema Repetitivo 961; TJ-MG, AI nº 1888319-80.2025.8.13.0000, Rel. Des. Pedro Aleixo, j. 18.12.2025; TJ-ES, AI nº 5000562-85.2024.8.08.0000, Relª. Desª. Heloisa Cariello, publ. 17.10.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0033767-65.2017.8.08.0024

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS:
KIPICK CALÇADOS E ESPORTES LTDA., PEDRO KUHNERT BERMUDES E JOÃO CARLOS MAGALHÃES RIBEIRO
RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Como relatado, trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES.

A sentença recorrida aceitou a Exceção de Pré-Executividade apresentada por Pedro Kuhnert Bermudes e João Carlos Magalhães Ribeiro, reconhecendo sua ilegitimidade passiva e retirando-os da execução fiscal n.º 0017145-77.2015.8.08.0347. O juiz fundamentou a decisão na falta de contraditório e ampla defesa durante o processo administrativo. Além disso, o Estado foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 8% (oito por cento) sobre o valor da causa.

Em seu recurso, o Estado alega, resumidamente: (i) inadequação da via eleita - sustenta que a ilegitimidade passiva exigiria produção de provas, o que é proibido em exceção de pré-executividade (Súmula 393/STJ); (ii) dispensa de processo administrativo - argumenta que, no ICMS por homologação, a notificação de débito constitui o crédito, dispensando intimação prévia dos sócios para inscrição em dívida ativa; (iii) dissolucão irregular - afirma que a ausência de faturamento desde junho de 2015 presume o encerramento irregular da empresa, justificando a cobrança dos sócios; e (iv) indevida condenação em honorários - defende que a verba sucumbencial é incabível quando o incidente não encerra totalmente o processo executivo.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

No mérito, a controvérsia reside em verificar a validade da inclusão dos nomes dos sócios na Certidão de Dívida Ativa (CDA) sem a prévia instauração de procedimento administrativo para apurar a responsabilidade pessoal prevista no Código Tributário Nacional.

1. Do Cabimento da Exceção de Pré-Executividade

O Agravante sustenta que a matéria não poderia ser analisada em sede de exceção de pré-executividade. Todavia, a jurisprudência é pacífica quanto ao cabimento do incidente quando a matéria for de ordem pública e a prova for pré-constituída. A Súmula 393 do STJ dispõe:

Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

No caso concreto, a prova é eminentemente documental, bastando o cotejo entre as CDAs e as cópias dos Processos Administrativos Fiscais (PAFs) anexadas para constatar a ausência de intimação pessoal dos sócios. Portanto, a verificação de plano do vício formal dispensa a dilação probatória, tornando a via eleita adequada para declarar a nulidade da formação do título executivo.

2. Da Necessidade de Processo Administrativo em Face dos Sócios

O Estado alega que, por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, a declaração do contribuinte dispensa o contraditório. Entretanto, deve-se distinguir a constituição do crédito contra a empresa (contribuinte) da imputação de responsabilidade ao sócio (terceiro).

O art. 135 do Código Tributário Nacional estabelece:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

A responsabilidade do sócio é subjetiva e excepcional. Para que seus nomes figurem na CDA, o Fisco deve apurar se houve a prática de ato com excesso de poder ou infração à lei em procedimento administrativo que garanta o contraditório.

A exigência de prévia instauração de processo administrativo fiscal em face do sócio nada mais é do que expressão do princípio constitucional do devido processo legal:

Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Nesse sentido, orienta a jurisprudência pátria em julgado recente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE- ILEGITIMIDADE PASSIVA - SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA - AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - DIREITO À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NÃO GARANTIDO - PRELIMINAR ACOLHIDA. (...) A ausência de procedimento administrativo impede o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório, o que configura a ilegitimidade passiva do agravante para figurar no polo passivo da execução fiscal. (TJ-MG - AI: 18883198020258130000, Rel. Des. Pedro Aleixo, j. 18/12/2025).

Conclui-se, portanto, que a dispensa de lançamento de ofício para a empresa contribuinte não autoriza a inclusão arbitrária dos sócios no polo passivo da execução. Sem a notificação prévia dos sócios na fase administrativa para fins de apuração de sua responsabilidade pessoal, a inscrição de seus nomes na dívida ativa padece de nulidade insanável por ferir o devido processo legal.

3. Da Inexistência de Dissolução Irregular

O Agravante invoca a dissolução irregular da empresa para manter os sócios no polo passivo. O tema é regido pela Súmula 435 do STJ:

Súmula 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

Ocorre que, no caso em apreço, o Estado ajuizou a ação diretamente contra os sócios com base em CDAs viciadas na origem. A referida súmula aplica-se ao redirecionamento no curso da execução e não supre a falta de contraditório prévio para a formação do título.

Ademais, a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a mera inatividade ou liquidação voluntária não configuram dissolução irregular:

O redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente exige comprovação de dissolução irregular ou de atos praticados com abuso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto. A liquidação voluntária, devidamente registrada, não configura dissolução irregular. O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, responsabilidade solidária do sócio-gerente. (TJ-ES - AI: 50005628520248080000, Relª. Desª. Heloisa Cariello, 2ª Câmara Cível, publ. 17/10/2024).

Nesse sentido, os Agravados demonstraram que a empresa possui registro ativo e endereço atualizado perante a Junta Comercial. Não se pode admitir o uso de presunções de fato para sanar nulidade absoluta do título executivo lavrado sem o prévio contraditório administrativo, nem responsabilizar o sócio pelo simples inadimplemento da sociedade, conforme a Súmula 430 do STJ:

Súmula 430 - O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Dessa forma, resta afastada a tese de dissolução irregular como fundamento para a manutenção da responsabilidade pessoal dos sócios agravados.

4. Dos Honorários Advocatícios e do Tema 961 do STJ

Por fim, quanto à verba sucumbencial, o STJ fixou entendimento vinculante no Tema Repetitivo 961:

Tese Jurídica Firmada: Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta

Dessa forma, como o Estado deu causa à formação indevida do processo contra as pessoas físicas, forçando-as a constituir patrono para defesa, a condenação é medida imperativa.

O valor fixado pelo juízo de origem em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa de R$ 202.129,36 (duzentos e dois mil, cento e vinte e nove reais e trinta e seis centavos) revela-se razoável e está em conformidade com os parâmetros legais.

Acompanhando o regramento do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil, majoro os honorários sucumbenciais em 1% (um por cento), totalizando 9% (nove por cento) sobre o valor da causa.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, em consonância com a jurisprudência consolidada,
CONHEÇO
do recurso de Agravo de Instrumento e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo intacta a decisão agravada que declarou a ilegitimidade passiva dos sócios.
É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.