Tribunal: TJES
Processo: 0011213-20.2013.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2026-05-04

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO PROCESSO N. 0011213-20.8.08.0011

REQUERENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REQUERIDOS: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM E KABEGRAN GRANITOS LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE MÁRMORES E GRANITOS. BENEFICIAMENTO, CORTE E POLIMENTO. SUBITEM 14.05 DA LC Nº 116/03. TEMA 816/STF. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISSQN QUANDO O OBJETO É DESTINADO À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ESTADUAL. ICMS. RECURSO PROVIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

I. CASO EM EXAME

Juízo de retratação visando à reforma de acórdão que havia reconhecido a competência tributária do Município de Cachoeiro de Itapemirim para exigir ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de rochas ornamentais por encomenda realizada pela empresa Kabegran Granitos Ltda, com enquadramento no subitem 14.05 da LC nº 116/03.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se, à luz do Tema 816 do STF, incide ISSQN ou ICMS sobre o beneficiamento de mármores e granitos por encomenda quando o produto retorna ao encomendante para posterior comercialização ou industrialização;
(ii) estabelecer se o acórdão anterior deve ser reformado em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 882.461/MG (Tema 816), fixa tese vinculante segundo a qual é inconstitucional a incidência do ISSQN previsto no subitem 14.05 da LC nº 116/03 quando o objeto do beneficiamento se destina à industrialização ou à comercialização.

A definição do tributo incidente depende da posição da atividade na cadeia produtiva, de modo que, quando o beneficiamento constitui etapa intermediária do ciclo produtivo e o bem retorna ao encomendante para nova fase de industrialização ou para circulação mercantil, caracteriza-se operação sujeita ao ICMS.

O caso revela que a empresa beneficiadora apenas realiza corte, recorte e polimento das rochas ornamentais de propriedade do encomendante, que posteriormente destina o produto à venda ou a nova etapa fabril, enquadrando-se exatamente na hipótese definida pelo Tema 816.

A jurisprudência do próprio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em caso análogo, já reconhece que, nos processos pendentes à época do julgamento do STF, aplica-se a incidência do ICMS quando não houve recolhimento de tributo diverso, em consonância com a modulação de efeitos fixada pela Suprema Corte.

O acórdão anterior contraria a orientação obrigatória firmada pelo STF e deve ser reformado em juízo de retratação para reconhecer a competência tributária estadual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido em juízo de retratação.

Tese de julgamento
:

A atividade de beneficiamento de rochas ornamentais por encomenda, quando o produto retorna ao encomendante para posterior comercialização ou industrialização, configura etapa intermediária do ciclo produtivo e atrai a incidência do ICMS.

É inconstitucional a cobrança de ISSQN pelo Município em operações enquadradas no subitem 14.05 da LC nº 116/03 quando o objeto não é consumido como produto final, mas reinserido na cadeia produtiva.

A tese vinculante fixada pelo STF no Tema 816 deve ser aplicada aos processos em curso, autorizando o juízo positivo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.030, II; CPC, art. 927, III; CPC, art. 85, §3º, I; LC nº 116/03, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 882.461/MG (Tema 816, Repercussão Geral); TJES, Apelação nº 0010491-93.2007.8.08.0011, Rel. Des. Heloisa Cariello, j. 13/10/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011213-20.2013.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

JUÍZO DE RETRATAÇÃO PROCESSO N. 0011213-20.8.08.0011

REQUERENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REQUERIDOS: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM E KABEGRAN GRANITOS LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE MÁRMORES E GRANITOS. BENEFICIAMENTO, CORTE E POLIMENTO. SUBITEM 14.05 DA LC Nº 116/03. TEMA 816/STF. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISSQN QUANDO O OBJETO É DESTINADO À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ESTADUAL. ICMS. RECURSO PROVIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

I. CASO EM EXAME

Juízo de retratação visando à reforma de acórdão que havia reconhecido a competência tributária do Município de Cachoeiro de Itapemirim para exigir ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de rochas ornamentais por encomenda realizada pela empresa Kabegran Granitos Ltda, com enquadramento no subitem 14.05 da LC nº 116/03.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se, à luz do Tema 816 do STF, incide ISSQN ou ICMS sobre o beneficiamento de mármores e granitos por encomenda quando o produto retorna ao encomendante para posterior comercialização ou industrialização;
(ii) estabelecer se o acórdão anterior deve ser reformado em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 882.461/MG (Tema 816), fixa tese vinculante segundo a qual é inconstitucional a incidência do ISSQN previsto no subitem 14.05 da LC nº 116/03 quando o objeto do beneficiamento se destina à industrialização ou à comercialização.

A definição do tributo incidente depende da posição da atividade na cadeia produtiva, de modo que, quando o beneficiamento constitui etapa intermediária do ciclo produtivo e o bem retorna ao encomendante para nova fase de industrialização ou para circulação mercantil, caracteriza-se operação sujeita ao ICMS.

O caso revela que a empresa beneficiadora apenas realiza corte, recorte e polimento das rochas ornamentais de propriedade do encomendante, que posteriormente destina o produto à venda ou a nova etapa fabril, enquadrando-se exatamente na hipótese definida pelo Tema 816.

A jurisprudência do próprio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em caso análogo, já reconhece que, nos processos pendentes à época do julgamento do STF, aplica-se a incidência do ICMS quando não houve recolhimento de tributo diverso, em consonância com a modulação de efeitos fixada pela Suprema Corte.

O acórdão anterior contraria a orientação obrigatória firmada pelo STF e deve ser reformado em juízo de retratação para reconhecer a competência tributária estadual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido em juízo de retratação.

Tese de julgamento
:

A atividade de beneficiamento de rochas ornamentais por encomenda, quando o produto retorna ao encomendante para posterior comercialização ou industrialização, configura etapa intermediária do ciclo produtivo e atrai a incidência do ICMS.

É inconstitucional a cobrança de ISSQN pelo Município em operações enquadradas no subitem 14.05 da LC nº 116/03 quando o objeto não é consumido como produto final, mas reinserido na cadeia produtiva.

A tese vinculante fixada pelo STF no Tema 816 deve ser aplicada aos processos em curso, autorizando o juízo positivo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.030, II; CPC, art. 927, III; CPC, art. 85, §3º, I; LC nº 116/03, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 882.461/MG (Tema 816, Repercussão Geral); TJES, Apelação nº 0010491-93.2007.8.08.0011, Rel. Des. Heloisa Cariello, j. 13/10/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de reanálise do acórdão constante nas fls. 302/303 e integrada às fls. 322/324, considerando a decisão proferida pelo eminente Vice-Presidente (ID 16636672), que determinou a remessa dos autos à egrégia Segunda Câmara Cível para exame quanto à pertinência do juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil.

Conforme consta na decisão exarada pela Vice-Presidência, o entendimento adotado por esta Câmara estaria, aparentemente, em sentido oposto ao firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 882.461 (Tema 816, da Repercussão Geral).

Pois bem.

O acórdão impugnado, em síntese, negou provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e manteve o
decisum
, que havia reconhecido a competência do Município de Cachoeiro de Itapemirim para a cobrança do ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de rochas ornamentais por encomenda, com base no subitem 14.05 da LC nº 116/03.

Por oportuno, trago à lume a ementa do julgado:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE BLOCOS DE MÁRMORES E GRANITO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. INCIDÊNCIA DE ISSQN. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Como se sabe, a Súmula nº 17, editada por este Egrégio Tribunal de Justiça ficou assim redigida: 'A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento - sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro'.(TJES, Classe: Apelação, 11140160422, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/06/2017, Data da Publicação no Diário: 30/06/2017).

2. No caso em análise, sendo a discussão dos autos sobre a incidência de tributo sobre a prestação de serviço industrializado por encomenda, conforme assumido pelo próprio recorrente, verifica-se que a atividade principal da primeira apelada é beneficiamento de rocha de mármore e de granito. Assim sendo, o fato gerador discutido nestes autos amolda-se perfeitamente à hipótese tratada no enunciado sumular desta Corte, de modo que a relação existe é entre o terceiro e a empresa recorrida, a qual presta o serviço de beneficiamento de mármore.

3. A atividade de industrialização por encomenda, que constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico-obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante), importa na não incidência do ICMS, mas do ISS. Precedentes.

4. Diante da consolidação do entendimento em cotejo por esta Corte e com arrimo em precedentes reiterados das Cortes Superiores, entende-se que a interposição do agravo interno é manifestamente infundada, devendo o agravante, assim, arcar com a multa prevista no Art. 1.021, § 4º, do CPC, arbitrada em 2,5% sobre o valor atualizado da causa.

5. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap 0011213-20.2013.8.08.0011, Relator: Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021)

Tecidas tais considerações, sem maiores delongas, esclareço que se mostra cabível o juízo positivo de retratação na espécie.

Isso porque o c. STF, em julgamento realizado no RE 882.461/MG (Tema 816 - Repercussão Geral), fixou a seguinte tese jurídica de eficácia vinculante (art. 927, III, CPC), sobre a incidência do ISSQN no subitem 14.05 da LC nº 116/03:

Tema 816/STF:

“É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.”

Contextualizando, o cerne da discussão jurídica submetida à Repercussão Geral no Tema 816 reside na delimitação da competência tributária para as atividades listadas no subitem 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, especificamente o beneficiamento, corte e polimento, quando realizados por encomenda em material fornecido pelo contratante.

Na oportunidade, a Corte estabeleceu que para que a atividade de corte ou beneficiamento seja considerada Serviço (tributável pelo Município via ISSQN), ela deve, em regra, ser a etapa final do ciclo produtivo, ou seja, ser consumida pelo cliente final.

Sob essa ótica, analiso que, no caso em debate, a empresa
KABEGRAN GRANITOS LTDA
recebe o mármore e o granito, realiza o beneficiamento (corte, recorte, polimento) e os devolve ao cliente (encomendante) para que este, por sua vez, os destine à venda (Comercialização/Circulação) ou os submeta a outra fase fabril (Industrialização). Esta operação, portanto, configura uma etapa intermediária da cadeia produtiva do cliente.

Nesse sentido, em atenção à ordem constitucional, a competência tributária para a operação recai sobre o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ICMS), e não sobre o Município.

Inclusive, dessa forma já decidiu este Tribunal:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MÁRMORES E GRANITOS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ICMS E ISSQN. TEMA 816 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INCIDÊNCIA DO ICMS. RECURSO PROVIDO.I. CASO EM EXAMEApelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação de consignação em pagamento, declarou a incidência do ISSQN sobre a atividade de industrialização de mármores e granitos por encomenda, para que seja reconhecida a competência estadual para a tributação da atividade por meio do ICMS.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃOA questão em discussão consiste em definir o tributo incidente – ICMS ou ISSQN – sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos destinados à posterior comercialização.III. RAZÕES DE DECIDIR
A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral (RE nº 882.461/MG), de caráter vinculante, estabelece a inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre operações cujo objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.A análise do tributo incidente considera o papel da atividade na cadeia econômica, de modo que, se a operação representa uma fase do ciclo de produção de uma mercadoria que retornará à circulação econômica, caracteriza-se como processo industrial sujeito à incidência do ICMS.
A modulação de efeitos da decisão do STF ressalvou as ações judiciais em andamento na data do julgamento, como a presente ação de consignação em pagamento, determinando a incidência do ICMS nos casos em que não houve o recolhimento de nenhum dos tributos.IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. (TJES - AP -PROCESSO Nº 0010491-93.2007.8.08.0011 - RELATOR(A):HELOISA CARIELLO - DJ 13/10/2025)

Por todo o arrazoado, de rigor o exercício de juízo positivo de retratação, para reformar o acórdão anterior e consignar que a competência tributária, no presente caso, é do Estado, sucumbindo a pretensão do Município.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
EXERÇO JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO
para reformar o acórdão anteriormente proferido por esta Câmara e, no mérito,
DAR PROVIMENTO
à apelação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para:

Declarar a competência tributária do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para a cobrança do ICMS sobre a atividade de beneficiamento de rochas ornamentais por encomenda, afastando a incidência do ISSQN;

Determinar a conversão em renda dos valores depositados em Juízo em favor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO;

Inverter o ônus sucumbencial, condenando o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, o qual deve ser mantido em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, tendo em vista o Tema 1059 e o §3º, inc I, artigo 85, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para exercer juízo positivo de retratação,
reformando o acórdão anteriormente proferido por esta Câmara e, no mérito,
DAR PROVIMENTO
à apelação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.