Tribunal: TJES
Processo: 5008881-38.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2026-05-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INEXIGIBILIDADE NO EXERCÍCIO DE 2022 PARA CONTRIBUINTES QUE JUDICIALIZARAM A QUESTÃO. EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Motorola Mobility Comércio de Produtos Eletrônicos Ltda. e outras em razão do acórdão que negou provimento a agravo interno, mantendo decisão que autorizou a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal, em demanda que discute a exigibilidade do tributo no exercício de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há omissão no acórdão diante de fato superveniente consistente no julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral pelo STF; e (ii) estabelecer se a modulação de efeitos fixada pelo STF afasta a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 para contribuintes que judicializaram a controvérsia em momento anterior ao marco temporal definido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, inclusive quando decorrente de fato superveniente relevante ao deslinde da controvérsia, nos termos do art. 1.022 do CPC.

O acórdão embargado baseou-se no entendimento firmado na ADI nº 7066, reconhecendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL após o decurso da anterioridade nonagesimal prevista na LC nº 190/2022.

O STF, no julgamento do Tema 1.266 (RE 1.426.271), reafirmou que a LC nº 190/2022 não instituiu tributo, mas estabeleceu modulação de efeitos para afastar a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 em relação a contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e não recolheram o tributo naquele período.

A impetração do mandado de segurança em 23/03/2022 enquadra as embargantes na hipótese de modulação fixada pelo STF.

A aplicação imediata do entendimento firmado em repercussão geral independe do trânsito em julgado do precedente.

A incidência da modulação impõe o afastamento da cobrança do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECEP durante todo o exercício de 2022, superando a limitação anteriormente fixada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O julgamento superveniente do Tema 1.266 do STF configura fato relevante apto a sanar omissão em embargos de declaração.

A modulação de efeitos fixada pelo STF afasta a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 para contribuintes que tenham ajuizado ação até 29/11/2023 e não tenham recolhido o tributo.

O entendimento firmado em repercussão geral possui aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado do precedente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1.426.271 (Tema 1.266 da Repercussão Geral), Pleno.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008881-38.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MOTOROLA MOBILITY COMERCIO DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA e outros (2)

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INEXIGIBILIDADE NO EXERCÍCIO DE 2022 PARA CONTRIBUINTES QUE JUDICIALIZARAM A QUESTÃO. EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Motorola Mobility Comércio de Produtos Eletrônicos Ltda. e outras em razão do acórdão que negou provimento a agravo interno, mantendo decisão que autorizou a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal, em demanda que discute a exigibilidade do tributo no exercício de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há omissão no acórdão diante de fato superveniente consistente no julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral pelo STF; e (ii) estabelecer se a modulação de efeitos fixada pelo STF afasta a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 para contribuintes que judicializaram a controvérsia em momento anterior ao marco temporal definido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, inclusive quando decorrente de fato superveniente relevante ao deslinde da controvérsia, nos termos do art. 1.022 do CPC.

O acórdão embargado baseou-se no entendimento firmado na ADI nº 7066, reconhecendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL após o decurso da anterioridade nonagesimal prevista na LC nº 190/2022.

O STF, no julgamento do Tema 1.266 (RE 1.426.271), reafirmou que a LC nº 190/2022 não instituiu tributo, mas estabeleceu modulação de efeitos para afastar a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 em relação a contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e não recolheram o tributo naquele período.

A impetração do mandado de segurança em 23/03/2022 enquadra as embargantes na hipótese de modulação fixada pelo STF.

A aplicação imediata do entendimento firmado em repercussão geral independe do trânsito em julgado do precedente.

A incidência da modulação impõe o afastamento da cobrança do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECEP durante todo o exercício de 2022, superando a limitação anteriormente fixada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O julgamento superveniente do Tema 1.266 do STF configura fato relevante apto a sanar omissão em embargos de declaração.

A modulação de efeitos fixada pelo STF afasta a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 para contribuintes que tenham ajuizado ação até 29/11/2023 e não tenham recolhido o tributo.

O entendimento firmado em repercussão geral possui aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado do precedente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1.426.271 (Tema 1.266 da Repercussão Geral), Pleno.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL

Nº
5008881-38.2022.8.08.0024

EMBARGANTE
S
:
MOTOROLA MOBILITY COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA. E OUTRAS

EMBARGADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
E OUTRO

RELATOR:
DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
MOTOROLA MOBILITY COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA. E OUTRAS
em face do acórdão (id. 15629596) proferido por esta 2ª Câmara Cível que, à unanimidade de votos, negou provimento ao agravo interno por elas manejado, mantendo a decisão monocrática que autorizou a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de abril de 2022.

Em suas razões (id. 16724265), as embargantes alegam a existência de omissão e erro material decorrente de fato novo e superveniente, consistente no julgamento final do Tema 1.266 da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal (RE 1.426.271).

Sustentam que o STF fixou tese de modulação de efeitos que veda a exigência do DIFAL no exercício de 2022 para contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data do julgamento da ADI 7066 (29/11/2023).

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão, contradição ou, ainda, para correção de erros materiais.

Na hipótese, verifico assistir razão às recorrentes, porquanto o acórdão embargado, com fulcro no entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI nº 7066, consignou legítima a cobrança do ICMS-DIFAL após o decurso do prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, ainda que dentro do mesmo exercício financeiro. Veja-se:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. EXIGIBILIDADE LIMITADA A NOVENTA DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por Motorola Mobility Comércio de Produtos Eletrônicos Ltda. e outro contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo, reformando a sentença para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL apenas no período anterior à observância da anterioridade nonagesimal, com base na publicação da Lei Complementar nº 190/2022. As agravantes sustentam que a cobrança seria inconstitucional durante todo o ano de 2022, invocando a aplicação da anterioridade anual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 está condicionada ao respeito ao princípio da anterioridade anual; e (ii) estabelecer se a exigibilidade do ICMS-DIFAL deve observar exclusivamente a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal, conforme regulamentação da LC nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Complementar nº 190/2022 estabelece, expressamente, que sua produção de efeitos está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, "c", da CF/1988, o que resulta em eficácia apenas após 90 dias de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 7066, firmou o entendimento de que a LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas apenas regulamentou a repartição da arrecadação, afastando, portanto, a necessidade de observância da anterioridade do exercício financeiro (anual).

A cobrança do ICMS-DIFAL antes de transcorrido o prazo da noventena viola o princípio da anterioridade nonagesimal, mas é legítima após esse marco temporal, mesmo dentro do mesmo exercício financeiro de sua publicação.

Precedentes do TJES e do STF convergem no sentido de que a anterioridade anual não se aplica à LC nº 190/2022, pois não houve criação de novo tributo, tampouco majoração da carga tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A Lei Complementar nº 190/2022 condiciona a cobrança do ICMS-DIFAL à observância da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

A anterioridade anual não se aplica à cobrança do ICMS-DIFAL prevista na LC nº 190/2022, pois esta não criou novo tributo nem aumentou sua carga tributária.

É legítima a cobrança do ICMS-DIFAL após o decurso do prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, ainda que dentro do mesmo exercício financeiro.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 29.11.2023, DJe 06.05.2024; TJES, ApCiv nº 0015890-10.2020.8.08.0024, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, j. 13.02.2025; TJES, ApCiv nº 5004599-54.2022.8.08.0024, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 27.01.2025; TJES, ApCiv nº 5007063-17.2023.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 03.10.2024.

Ocorre que o julgamento superveniente do
Tema 1.266 de Repercussão Geral
pela Suprema Corte (RE 1.426.271) alterou o cenário jurídico quanto à eficácia temporal da Lei Complementar nº 190/2022 para contribuintes que judicializaram a matéria.

Embora tenha ratificado que a LC nº 190/2022 não instituiu tributo, devendo observar apenas a anterioridade nonagesimal (90 dias), o STF introduziu regra específica de modulação de efeitos para preservar a confiança legítima.

A tese fixada no item III, do Tema 1.266, estabelece:

"III -
Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício
".

(RE 1426271, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22-10-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 17-12-2025 PUBLIC
18-12-2025
)

Compulsando os autos, verifica-se que o presente mandado de segurança foi impetrado em 23/03/2022.

Portanto, a pretensão foi judicializada muito antes do marco temporal fixado pelo STF (29/11/2023).

Dessa forma, a situação das embargantes subsome-se perfeitamente à hipótese de modulação, o que torna imperativo o afastamento da cobrança do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECEP durante todo o exercício de 2022, e não apenas até abril daquele ano, como constou no acórdão embargado.

A ausência de trânsito em julgado do RE 1.426.271 não impede a aplicação imediata do entendimento firmado pelo Plenário do STF em sede de Repercussão Geral, conforme pacífica jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para, com fulcro no Tema 1266 do STF, reformar o acórdão de id. 15629596 e, assim, NEGAR PROVIMENTO ao apelo do Estado do Espírito Santo.

Mantenho, destarte, a sentença que concedeu a segurança, para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECEP nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes durante todo o exercício de 2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)