Tribunal: TJES
Processo: 0000006-93.2023.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-14

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NEUTRALIZAÇÃO DA CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. RECONHECIMENTO DE ATENUANTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). O agente trazia consigo e mantinha em depósito, para fins de comercialização, 309 gramas de substâncias entorpecentes (cocaína e maconha), além de balança de precisão. O recurso busca a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, bem como a aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado, com o consequente abrandamento do regime e substituição da pena.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.
(I) Definir se a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base (culpabilidade, motivos e circunstâncias) é idônea e proporcional; (II) estabelecer se a incidência de atenuantes permite a redução da reprimenda aquém do mínimo legal; (III) verificar se o réu preenche os requisitos para a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em sua fração máxima.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O dolo genérico e a consciência da ilicitude constituem elementos inerentes ao tipo penal e não autorizam a valoração negativa da culpabilidade.

4.
A busca pelo lucro fácil configura motivação genérica e estruturante do tráfico de drogas, o que veda o aumento da pena-base por esse vetor.

5.
A quantidade de entorpecentes apreendida (309g) revela-se inexpressiva para fins de exasperação da sanção inicial, devendo a circunstância judicial ser considerada neutra.

6.
O réu faz jus às atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, porém a Súmula 231 do STJ impede a redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase.

7.
A ausência de provas sobre a dedicação a atividades criminosas impõe a aplicação do redutor do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3.

8.
O
quantum
de pena final, a primariedade e a neutralidade das circunstâncias judiciais autorizam a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento: Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. Aspectos inerentes ao próprio tipo penal não justificam a elevação da pena-base a título de culpabilidade ou motivos do crime.

2. A quantidade de droga apreendida, quando não for expressiva, deve ser considerada neutra na primeira fase da dosimetria.

3. A incidência de circunstâncias atenuantes não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

4. A fração de redução do tráfico privilegiado deve guardar proporcionalidade com a natureza e quantidade da droga, salvo se estas já tiverem sido valoradas em fase anterior.

Dispositivos relevantes citados: Art. 33, § 2º, "c", § 4º, e art. 44, todos do Código Penal; art. 33, caput, e art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, Súmula n. 231.

STJ, AgRg no HC n. 1.032.060/SP, 6ª Turma, rel. Min. Carlos Pires Brandão, j. 18.03.2026.

STJ, AgRg no HC n. 629.109/ES, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 15.02.2022.

STJ, HC n. 870.937/MS, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, j. 27.11.2024.

STJ, AREsp n. 2.285.366/RJ, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, j. 03.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000006-93.2023.8.08.0004
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: OTONIEL FRANCISCO DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NEUTRALIZAÇÃO DA CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. RECONHECIMENTO DE ATENUANTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). O agente trazia consigo e mantinha em depósito, para fins de comercialização, 309 gramas de substâncias entorpecentes (cocaína e maconha), além de balança de precisão. O recurso busca a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, bem como a aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado, com o consequente abrandamento do regime e substituição da pena.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.
(I) Definir se a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base (culpabilidade, motivos e circunstâncias) é idônea e proporcional; (II) estabelecer se a incidência de atenuantes permite a redução da reprimenda aquém do mínimo legal; (III) verificar se o réu preenche os requisitos para a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em sua fração máxima.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O dolo genérico e a consciência da ilicitude constituem elementos inerentes ao tipo penal e não autorizam a valoração negativa da culpabilidade.

4.
A busca pelo lucro fácil configura motivação genérica e estruturante do tráfico de drogas, o que veda o aumento da pena-base por esse vetor.

5.
A quantidade de entorpecentes apreendida (309g) revela-se inexpressiva para fins de exasperação da sanção inicial, devendo a circunstância judicial ser considerada neutra.

6.
O réu faz jus às atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, porém a Súmula 231 do STJ impede a redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase.

7.
A ausência de provas sobre a dedicação a atividades criminosas impõe a aplicação do redutor do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3.

8.
O
quantum
de pena final, a primariedade e a neutralidade das circunstâncias judiciais autorizam a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento: Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. Aspectos inerentes ao próprio tipo penal não justificam a elevação da pena-base a título de culpabilidade ou motivos do crime.

2. A quantidade de droga apreendida, quando não for expressiva, deve ser considerada neutra na primeira fase da dosimetria.

3. A incidência de circunstâncias atenuantes não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

4. A fração de redução do tráfico privilegiado deve guardar proporcionalidade com a natureza e quantidade da droga, salvo se estas já tiverem sido valoradas em fase anterior.

Dispositivos relevantes citados: Art. 33, § 2º, "c", § 4º, e art. 44, todos do Código Penal; art. 33, caput, e art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, Súmula n. 231.

STJ, AgRg no HC n. 1.032.060/SP, 6ª Turma, rel. Min. Carlos Pires Brandão, j. 18.03.2026.

STJ, AgRg no HC n. 629.109/ES, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 15.02.2022.

STJ, HC n. 870.937/MS, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, j. 27.11.2024.

STJ, AREsp n. 2.285.366/RJ, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, j. 03.12.2024.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000006-93.2023.8.08.0004 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: OTONIEL FRANCISCO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
OTONIEL FRANCISCO DE OLIVEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Anchieta/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime definido no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 400 (quarenta) dias-multa.

Narra a inicial que, em 06 de janeiro de 2023, por volta de 09h30min, no Bairro Alvorada, Anchieta/ES, o apelante trazia consigo e tinha em depósito, para fins de comercialização, expressiva quantidade e variedade de entorpecentes (cocaína e maconha), além de balança de precisão e farto material para embalo, sem autorização legal.

Em suas razões recursais (ID 17757450), a defesa busca a reforma da dosimetria da pena para fixação da base no mínimo legal, afastando valoração negativa da culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime. Requer o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e aplicação da fração de 1/6 pela confissão espontânea. Pugna, ainda, pelo afastamento do
bis in idem
na utilização da natureza/quantidade da droga em fases distintas, abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O representante do Ministério Público apresentou em contrarrazões (ID 18543722), pugnando pelo parcial provimento do recurso apenas para que seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer (ID 19118572), lançado pela ilustre Procuradora de Justiça, Márcia Jacobsen, opina pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, exclusivamente para reconhecimento da menoridade relativa e redimensionamento da sanção.

Esta a síntese do feito. Passo à análise do mérito recursal.

A insurgência defensiva volta-se contra o cálculo dosimétrico, sustentando a necessidade de fixação da pena-base no mínimo legal e aplicação do redutor máximo do tráfico privilegiado.

1. Da Primeira Fase: Pena-Base

O juízo de origem exasperou a pena-base ao valorar negativamente a culpabilidade, os motivos e as circunstâncias do crime, contudo, tais apontamentos carecem de fundamentação idônea.

Quanto à
culpabilidade
, a sentença utilizou a "
intenção de praticar o delito
" e a possibilidade de o réu "
ter agido conforme o direito
" como justificativas. Tais elementos são inerentes ao próprio tipo penal e ao dolo genérico, não desbordando da reprovabilidade comum à espécie.
(STJ - AgRg no HC: 629109 ES 2020/0313164-3, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

No tocante aos
motivos
, a menção ao "
lucro fácil
" configura fundamentação genérica, pois a obtenção de vantagem patrimonial é elemento estruturante do tráfico de drogas, o que veda sua utilização para majorar a sanção inicial.
(STJ - HC: 870937 MS 2023/0421909-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2024)

Relativamente às
circunstâncias
, a sentença destacou a natureza e quantidade das drogas apreendidas.

Todavia, em que pese a diversidade das substâncias, a quantidade total, qual seja, aproximadamente 309 gramas, se revela inexpressiva para fins de exasperação da pena-base, devendo o vetor ser considerado neutro.
(STJ - AREsp: 2285366 RJ 2023/0021415-1, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/12/2024)

Desta forma, afasto as valorações negativas e fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2. Da Segunda Fase: Atenuantes

Reconheço as atenuantes da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', CP), diante da admissão dos fatos pelo réu em juízo, e da menoridade relativa (art. 65, I, CP), pois o apelante contava com 20 (vinte) anos à época do fato.

Entretanto, em observância à Súmula 231 do C. STJ
(AgRg no HC n. 1.032.060/SP, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 18/3/2026, DJEN de 24/3/2026.)
, deixo de reduzir a reprimenda aquém do mínimo legal nesta etapa, mantendo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3. Da Terceira Fase: Causas de Diminuição

Incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Tendo sido afastada a relevância da quantidade e natureza das substâncias na primeira fase, e inexistindo provas de dedicação a atividades criminosas, imperiosa é a aplicação do redutor no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Operando assim, a redução sobre a pena provisória, torno a
pena
definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

Por fim, quanto ao regime, considerando o
quantum
da pena aplicada, a primariedade e a neutralidade das circunstâncias judiciais, fixo o regime inicial
ABERTO
para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, determino a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para redimensionar a pena de
OTONIEL FRANCISCO DE OLIVEIRA
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, com a devida substituição por penas restritivas de direitos, mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
ao recurso para redimensionar a pena de
OTONIEL FRANCISCO DE OLIVEIRA
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, com a devida substituição por penas restritivas de direitos