Tribunal: TJES
Processo: 0014903-43.2016.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa; Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2026-06-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0014903-43.2016.8.08.0014

APELANTES: JONACI SILVA HEREDIA, OLMIR FERNANDO DE ARAUJO CASTIGLIONI

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
VARA DE FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE COLATINA - DR. BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. “RACHID”. ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. DOLO ESPECÍFICO COMPROVADO. MANUTENÇÃO DAS SANÇÕES. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou procedentes os pedidos em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, imputando a agentes públicos a prática de enriquecimento ilícito e de facilitação para enriquecimento ilícito de terceiro, decorrente de esquema vulgarmente conhecido como “rachid”, com imposição das sanções previstas nos arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429/1992.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) saber se ocorreu a prescrição da pretensão sancionatória, à luz do Tema 1199 do Supremo Tribunal Federal; (ii) saber se a sentença incorreu em nulidades por suposta violação ao princípio da congruência, por análise de capitulação jurídica diversa da indicada na inicial, e por alegado cerceamento de defesa; e (iii) saber se estão configurados o dolo específico e os elementos objetivos dos atos de improbidade imputados, bem como a proporcionalidade das sanções aplicadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição não se consumou. Os fatos ocorreram antes da vigência da Lei nº 14.230/2021, e o novo regime prescricional, conforme fixado no Tema 1199 do STF, não retroage para alcançar situações pretéritas.

4. Inexiste nulidade da sentença. A definição jurídica diversa daquela indicada na inicial constitui
emendatio libelli
, permitida no âmbito da improbidade administrativa, desde que inalterados os fatos e assegurado o contraditório, o que se verificou
(C. STF,
ADI 7236)
.

5. O conjunto probatório evidencia condutas dolosas que caracterizam enriquecimento ilícito e facilitação de locupletamento indevido de terceiro, com gravação ambiental lícita comprovando a atuação consciente e dirigida à produção de declaração ideologicamente falsa para encobrir o esquema de desvio de parte da remuneração de servidor.

6. As sanções aplicadas observam os parâmetros legais, considerando a gravidade das condutas, o elevado grau de dolo e os efeitos lesivos ao patrimônio público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:
“1. A Lei nº 14.230/2021 não retroage para fins de prescrição, nos termos do Tema 1199 do STF. 2. Não há nulidade da sentença quando preservados os fatos narrados na inicial e assegurado o contraditório, sendo possível a
emendatio libelli
(C. STF,
ADI 7236)
. 3. A prática de
‘rachid
’ no caso concreto configura ato doloso de improbidade administrativa, tipificado nos arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429/1992.”

_________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 93, IX; Lei nº 8.429/1992, arts. 9º, caput, 10, XII, 12, I e II, 17, § 10-C, 21, I e § 4º, 23, II; Lei nº 14.230/2021; CPC, art. 489.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ARE 843.989 (Tema 1199), Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, publ. 04.03.2022; STF, Tema 237, Plenário, data de julgamento conforme registro; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1809050/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 12.08.2024, DJe 20.08.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0014903-43.2016.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JONACI SILVA HEREDIA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. “RACHID”. ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. DOLO ESPECÍFICO COMPROVADO. MANUTENÇÃO DAS SANÇÕES. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou procedentes os pedidos em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, imputando a agentes públicos a prática de enriquecimento ilícito e de facilitação para enriquecimento ilícito de terceiro, decorrente de esquema vulgarmente conhecido como “rachid”, com imposição das sanções previstas nos arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429/1992.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) saber se ocorreu a prescrição da pretensão sancionatória, à luz do Tema 1199 do Supremo Tribunal Federal; (ii) saber se a sentença incorreu em nulidades por suposta violação ao princípio da congruência, por análise de capitulação jurídica diversa da indicada na inicial, e por alegado cerceamento de defesa; e (iii) saber se estão configurados o dolo específico e os elementos objetivos dos atos de improbidade imputados, bem como a proporcionalidade das sanções aplicadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição não se consumou. Os fatos ocorreram antes da vigência da Lei nº 14.230/2021, e o novo regime prescricional, conforme fixado no Tema 1199 do STF, não retroage para alcançar situações pretéritas.

4. Inexiste nulidade da sentença. A definição jurídica diversa daquela indicada na inicial constitui
emendatio libelli
, permitida no âmbito da improbidade administrativa, desde que inalterados os fatos e assegurado o contraditório, o que se verificou
(C. STF,
ADI 7236)
.

5. O conjunto probatório evidencia condutas dolosas que caracterizam enriquecimento ilícito e facilitação de locupletamento indevido de terceiro, com gravação ambiental lícita comprovando a atuação consciente e dirigida à produção de declaração ideologicamente falsa para encobrir o esquema de desvio de parte da remuneração de servidor.

6. As sanções aplicadas observam os parâmetros legais, considerando a gravidade das condutas, o elevado grau de dolo e os efeitos lesivos ao patrimônio público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:
“1. A Lei nº 14.230/2021 não retroage para fins de prescrição, nos termos do Tema 1199 do STF. 2. Não há nulidade da sentença quando preservados os fatos narrados na inicial e assegurado o contraditório, sendo possível a
emendatio libelli
(C. STF,
ADI 7236)
. 3. A prática de
‘rachid
’ no caso concreto configura ato doloso de improbidade administrativa, tipificado nos arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429/1992.”

_________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 93, IX; Lei nº 8.429/1992, arts. 9º, caput, 10, XII, 12, I e II, 17, § 10-C, 21, I e § 4º, 23, II; Lei nº 14.230/2021; CPC, art. 489.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ARE 843.989 (Tema 1199), Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, publ. 04.03.2022; STF, Tema 237, Plenário, data de julgamento conforme registro; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1809050/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 12.08.2024, DJe 20.08.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 26/05/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR (RELATOR):-

Cuidam-se de Apelações Cíveis interpostas por JONACI SILVA HEREDIA (ID 14263823) e OLMIR FERNANDO DE ARAUJO CASTIGLIONI (ID 14263843) contra a r. sentença (ID 14263812) que, em sede de Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa, julgou procedentes os pedidos iniciais para condenar: (i) JONACI SILVA HEREDIA (Promotor de Justiça à época) às sanções do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, pela prática do ato ímprobo previsto no art. 10, XII (permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente); e (II) OLMIR FERNANDO DE ARAUJO CASTIGLIONI (Vereador à época) às sanções do art. 12, I, da Lei nº 8.429/92, pela prática do ato ímprobo previsto no art. 9º, caput (enriquecimento ilícito, pela prática de "rachid").

Irresignado, o primeiro apelante JONACI SILVA HEREDIA sustenta, em síntese: (i) a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pela regra da LIA anterior (art. 23, II); (ii) a nulidade do processo por violação ao dever de instrução (art. 17, LIA nova); (iii) a inicial do MP seria inepta, contendo pedido genérico (art. 11), sem individualizar conduta, dolo ou sanção, ao passo em que a sentença, ao condenar por fato diverso (art. 10), violou a congruência; (iv) a nulidade da sentença por julgamento extra petita, visto que o MP teria pedido a condenação pelo art. 11 (princípios) e a sentença condenou pelo art. 10 (dano ao erário); (v) a condenação pelo art. 10 é inviável, pois o dano ao erário não pode ser presumido e deve ser efetivamente comprovado e quantificado, conquanto a sentença não o fez e que o próprio MP admitiu a inexistência de dano; (vi) a atipicidade da conduta ante o rol taxativo do art. 11 (LIA nova); (vii) a ausência de dolo específico; e (viii) subsidiariamente, pede a revisão da dosimetria, alegando que a sentença aplicou penas máximas (incluindo perda do cargo) sem fundamentar e sem observar os critérios do art. 17-C, IV da LIA (extensão do dano, proveito, antecedentes, etc.).

Por sua vez, o segundo apelante OLMIR FERNANDO DE ARAUJO CASTIGLIONI alega, em resumo: (i) a nulidade da sentença por mutatio libelli, pois foi acusado de participar da confecção do termo (art. 11) e condenado pela prática de "rachid" (art. 9º); (ii) a absolvição criminal na Ação Penal nº 0009347-73.2014.8.08.0000, que impediria o trâmite da ação de improbidade (art. 21, §4º, LIA); (iii) a ausência de provas da prática de "rachid"; e (iv) que o próprio Ministério Público (1º grau) requereu sua absolvição em alegações finais.

Contrarrazões pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID 14263837 – referente à apelação de Jonaci – e ID 14263848 – referente à apelação de Olmir), pugnando pelo desprovimento dos recursos.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer de lavra da Drª. Carla Viana Cola (ID 16749468), opinou pelo conhecimento e não provimento dos apelos.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

*

O SR. ADVOGADO ARTHUR LOSS HEREDIA :-

Boa tarde, eminente Presidente e eminentes Desembargadores.

Passo propriamente ao recurso de apelação que foi interposto em face de sentença condenatória por ato de improbidade administrativa pela prática do ato de improbidade consistente em infração por quebra de princípios.

Essa foi a imputação do Ministério Público, contudo, a condenação feita ao final do processo foi com fundamento no artigo 10, por dano ao erário, sem que houvesse havido apuração e sem que o Ministério Público tivesse requerido tal condenação. Então, o ponto nodal aqui dessa sustentação são três pontos específicos, sobre os quais a gente traz aqui nesta tribuna.

O primeiro deles é uma questão de ordem pública, colocamos ao relator, para análise, que é relativa à prescrição. Excelência, a redação inicial da lei de improbidade em seu artigo 23, inciso II, estabelecia que o prazo prescricional se regulava pelo estatuto funcional do servidor. Esse prazo prescricional poderia ir de dois a quatro anos, de acordo com a pena aplicada administrativamente. No caso aqui dos autos, esse prazo prescricional, esse marco, seria de dois. Mas, ainda que se admita que seja de quatro anos o lapso prescricional, os fatos têm origem em 2013, em janeiro de 2013. A citação ocorreu em dezembro de 2017, portanto, já há quase cinco anos, ou seja, superou em muito o lapso temporal descrito no artigo 23, inciso II.

Essas questões foram levadas ao magistrado sentenciante, no curso do processo, que entendeu que a análise seria feita em momento posterior. Como se tratava de uma questão de ordem pública, nós permitimos que assim o fosse, não causamos nenhum tipo de tumulto ao processo, e sobreveio, através da Lei nº 12.430, a nova redação da Lei de Improbidade. Houve a modificação de diversos artigos, incisos e há revogação, inclusive, de dispositivos da lei. E, dentre esses marcos, houve uma modificação completa dos lapsos prescricionais.

O STF, no Tema 1199, estabeleceu uma inconstitucionalidade parcial dessas regras prescricionais e estabeleceu novos marcos temporais. Esses marcos temporais não atingem o processo. O magistrado sentenciante, quando fez a análise ao final do processo, afastou a prescrição, com base na inaplicabilidade das regras prescricionais novas com base no Tema 1199. Só que não foi isso que foi suscitado pela defesa no curso do processo.

O que nós suscitamos é que, no momento da propositura da ação, esse processo já estava prescrito, e essa análise não foi feita pelo magistrado. A regra do Tema 1199 apenas estabeleceu novos marcos prescricionais e balizou a forma como seriam feitas as análises a partir da lei nova, mas ela não revogou a lei antiga. Então, nós tivemos a prescrição afastada pela redação nova, que não foi o que nós solicitamos, no curso do processo, e não tivemos a prescrição analisada sob a lei antiga. Ou seja, uma revogação por parte do magistrado, ou uma inconstitucionalidade por ele declarada, mas não colocada na sentença, da regra do 23, inciso 2. Essa é uma questão que, por si, já fulminaria o processo. Essa análise só não foi feita de maneira adequada, porque o magistrado utilizou uma régua equivocada. Então, ele não conseguiria nunca enxergar o que estava diante dos olhos dele. Então, essa é uma questão de ordem posta.

Passando propriamente ao mérito, temos aqui duas violações muito claras ocorridas em relação a esse processo. A primeira delas é com relação ao reenquadramento promovido pelo magistrado. Então, observem, Vossas Excelências. A imputação, como dito anteriormente, foi feita com base no artigo 11, quebra de princípio. A lei nova trouxe um rol taxativo de condutas que se amoldariam a esse tipo de imputação. Dentre elas, não estava a conduta do apelante.

O magistrado, tentando salvar o processo e tentando dar ali uma solução que não havia, ele mudou o enquadramento, promoveu uma nova capitulação, ao arrepio, inclusive da manifestação ministerial, que tanto na inicial quanto nas alegações finais, deixou claro que o ato de improbidade era de quebra de princípio, sem prejuízo ao erário. O próprio Ministério Público, antes da instrução, durante a instrução e após a instrução, ele reconheceu que não houve dano ao erário.

O magistrado sentenciante, em clara violação ao artigo 17, 10, C, que veda a modificação da capitulação, e ao 17, 10, F, incisos I e II, que veda a condenação com base em nova capitulação, e a condenação com base em nova capitulação, sem que tenha havido instrução probatória sobre a questão, e aqui ele promoveu um verdadeiro strike dos incisos do artigo 10, F, ele passou por cima disso e promoveu a condenação com base em dano ao erário, ou seja, modificou o enquadramento.

Um outro ponto que chama à atenção, dentro desse tema de mérito, é que os precedentes deste Tribunal são uníssonos no sentido de vedar esse reenquadramento. Nós trouxemos aqui, dentro do recurso de apelação, precedentes da lavra do Desembargador José paulo, da 2ª Câmara Cível, precedentes da 3ª Câmara Cível, da Relatoria do Desembargador Sérgio Ricardo, e um precedente, inclusive, da 4ª Câmara Cível, Desembargadora Débora, que é uma verdadeira aula sobre a matéria. E, por ser uma verdadeira aula, inclusive, foi acompanhada pelo douto relator, entendeu, pela tese que sustentamos aqui desta Tribuna, que é vedado ao magistrado modificar a capitulação da inicial, sobretudo quando não existem provas com relação à prática de ato de improbidade em que tenha havido dano, e que esse dano tenha sido efetivamente comprovado, e ocorrido no mundo real.

Aqui vou para o segundo ponto de mérito dessa apelação, que é a violação ao artigo 10. Então, entendido que o magistrado poderia, e aí nós precisaríamos relativizar toda a jurisprudência deste tribunal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e afastar as vedações que estão, inclusive, dispostas na lei, então estamos fazendo a pena por amor ao debate, precisaríamos enfrentar efetivamente a ocorrência do ato de improbidade que importasse em dano ao erário.

O que diz o artigo 10? Ele estabelece que ocorre ato de improbidade que gere lesão ao erário quando essa lesão é efetiva e comprovada. O STJ estabeleceu no tema 823 uma tese definitiva sobre o que é ser efetivo e comprovado para fins de configuração dessa lei. Para já, o STJ estabelece que não pode haver modificação da capitulação e que, se houver, é necessário que seja efetivo e comprovado. E o que é efetivo e comprovado? É algo que aconteceu no mundo real e sobre o qual recaiam provas e existam provas de sua ocorrência.

O ato de improbidade aqui, descrito na inicial, por parte do Ministério Público, foi a colheita de uma declaração dentro do Ministério Público, por parte de uma pessoa, durante uma apuração da prática pelo crime de rachid. Observem. Não foi a prática do rachid em si, foi a declaração colhida durante a investigação. Esse ato foi levado ao Judiciário, ou seja, à prática de rachid em si, sobre o qual o apelante não foi imputado, ou seja, nunca foi imputado ao meu cliente, o ora apelante, a prática do rachid, mas tão somente a colheita da declaração durante uma investigação.

Essa investigação prosseguiu, os atos foram levados ao Judiciário. O que chegou à conclusão? De que não tem prova da prática de rachid. Todos os imputados que teriam ali cometido rachid foram absolvidos por falta de prova. Ou seja, se nem no processo em que se apurou a prática do rachid existe prova de que ele aconteceu, como pode, num processo de improbidade, em que a lesão ao erário, ou ao dano ao erário, nunca foi objeto ter se chegado a essa conclusão?

Então, é uma teratologia, na nossa visão, a forma como o magistrado chegou a essa conclusão. Parece-me que existe uma contradição lógica, porque não é possível que o Ministério Público tenha entrado com uma ação por improbidade, por quebra de princípio, reconhecendo a ausência de dano, tenha perquirido, durante a instrução probatória, provas no sentido de que não houve dano e tenha sustentado isso na alegação final, e o magistrado tenha se sub-rogado ao lugar do Ministério Público e tenha promovido uma nova capitulação.

Este Tribunal tem entendimento claro e consolidado com relação à matéria. Existe um precedente deste Tribunal em que esse entendimento foi relativizado, que é da relatoria do desembargador Raphael Câmara, mas é um precedente que não se aplica ao caso. Porque, no caso do precedente do desembargador Raphael Câmara, o ato de improbidade era a prática de rachid em si, o que não é o caso destes autos. Aqui é uma declaração. E, nesse caso do desembargador Raphael Câmara, a gente teve o cuidado de entrar e estudar o processo, existiam provas fartas de que o rachid havia ocorrido, condenações criminais dessas pessoas. Isso é totalmente diferente do caso.

Então, se o Tribunal entender que essa precedência se aplica aqui para manter essa condenação feita pelo magistrado sentenciante, a gente pugna que seja feito o adequado
distinguish
ing
, inclusive para fins de recurso especial e subida para as instâncias superiores. Confiamos que este Tribunal em coerência com as regras estabelecidas pela lei de improbidade, pela jurisprudência massiva das câmaras criminais, que ele reforme a decisão, que declare nula a decisão, e que dê provimento ao recurso.

Uma boa tarde a todos. Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR (RELATOR):-

Eminente Presidente, peço o retorno dos autos.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 9/6/2026

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR(RELATOR):-

Na sessão presencial pretérita de 19/05/2026, após a sustentação oral do advogado do apelante JONACI SILVA HEREDIA, Dr. ARTHUR LOSS HEREDIA, pedi o retorno dos autos para melhor examiná-los, em especial quanto aos pontos salientados pelo causídico. No entanto, a despeito da veemência dos argumentos expendidos na sustentação oral efetivada, passo a proferir meu voto reafirmando o entendimento já externado quando liberei os autos para inserção em pauta, com análise dos membros vogais.

Como relatado, cuidam-se os autos de Apelações Cíveis interpostas por
JONACI SILVA HEREDIA
(ID 14263823) e
OLMIR FERNANDO DE ARAUJO CASTIGLIONI
(ID 14263843) contra a r. sentença (ID 14263812) que, em sede de Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa, julgou procedentes os pedidos iniciais para condenar: (i)
JONACI SILVA HEREDIA
(Promotor de Justiça à época) às sanções do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, pela prática do ato ímprobo previsto no art. 10, XII (permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente); e (II)
OLMIR FERNANDO DE ARAUJO CASTIGLIONI
(Vereador à época) às sanções do art. 12, I, da Lei nº 8.429/92, pela prática do ato ímprobo previsto no art. 9º,
caput
(enriquecimento ilícito, pela prática de "rachid").

Irresignado, o primeiro apelante
JONACI SILVA HEREDIA
sustenta, em síntese:
(i)
a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pela regra da LIA anterior (art. 23, II);
(ii)
a nulidade da sentença por julgamento
extra petita
, visto que o MP teria pedido a condenação pelo art. 11 (princípios) e a sentença condenou pelo art. 10 (dano ao erário), bem como por violação ao dever de instrução (art. 17, LIA nova);
(iii)
a inicial do MP seria inepta, contendo pedido genérico (art. 11), sem individualizar conduta, dolo ou sanção, ao passo em que a sentença, ao condenar por fato diverso (art. 10), violou a congruência;
(iv)
a condenação pelo art. 10 é inviável, pois o dano ao erário não pode ser presumido e deve ser efetivamente comprovado e quantificado, conquanto a sentença não o fez e que o próprio MP admitiu a inexistência de dano;
(vi)
a atipicidade da conduta ante o rol taxativo do art. 11 (LIA nova);
(vii)
a ausência de dolo específico; e
(viii)
subsidiariamente, pede a revisão da dosimetria, alegando que a sentença aplicou penas máximas (incluindo perda do cargo) sem fundamentar e sem observar os critérios do art. 17-C, IV da LIA (extensão do dano, proveito, antecedentes, etc.).

Por sua vez, o segundo apelante
OLMIR FERNANDO DE ARAUJO CASTIGLIONI
alega, em resumo:
(i)
a nulidade da sentença por
mutatio libelli
, pois foi acusado de participar da confecção do termo (art. 11) e condenado pela prática de "rachid" (art. 9º);
(ii)
a absolvição criminal na Ação Penal nº 0009347-73.2014.8.08.0000, que impediria o trâmite da ação de improbidade (art. 21, §4º, LIA);
(iii)
a ausência de provas da prática de "rachid"; e
(iv)
que o próprio Ministério Público (1º grau) requereu sua absolvição em alegações finais.

Contrarrazões pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 14263837 – referente à apelação de Jonaci – e ID 14263848 – referente à apelação de Olmir), pugnando pelo desprovimento dos recursos.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer de lavra da Drª. Carla Viana Cola (ID 16749468), opinou pelo conhecimento e não provimento dos apelos.

Pois bem.

Por entender presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

I. DA APELAÇÃO DE JONACI SILVA HEREDIA (ID 14263823)

I.1. Da Prescrição (Tema 1199 STF)

O apelante Jonaci Silva Heredia suscita a prescrição da pretensão sancionatória, argumentando a aplicação do prazo da legislação específica (art. 23, II, da LIA, em sua redação original).

A r. sentença e o d. Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça rechaçaram corretamente a tese.

O C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 843.989 (Tema 1199), fixou tese vinculante no sentido de que: "
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
"

Os fatos ocorreram em 2012 e 2013, e a ação foi ajuizada em 2016, tudo sob a égide da Lei nº 8.429/92. O novo regime prescricional da Lei nº 14.230/2021, inclusive quanto à prescrição intercorrente, não retroage para beneficiar o réu, aplicando-se somente a partir de sua publicação (outubro de 2021).

Pela regra vigente à época dos fatos e do ajuizamento, o prazo prescricional não havia transcorrido, conforme bem analisado pelo juízo de piso ao afastar a prejudicial na sentença.

Rejeita-se, pois, a prejudicial de mérito atinente à prescrição.

I.2. Das Nulidades Processuais

O apelante articula nulidade da sentença por julgamento
extra petita
(ou
mutatio libelli
), argumentando que a petição inicial do Ministério Público o acusou de violação a princípios (art. 11 da LIA), mas a sentença o condenou por lesão ao erário (art. 10, XII, da LIA).

Sem razão o apelante.

O ordenamento jurídico pátrio adota o princípio de que o réu se defende dos fatos narrados, e não da capitulação jurídica indicada na inicial (
da mihi factum, dabo tibi jus
).

No âmbito da improbidade administrativa, a jurisprudência mais recente aponta no sentido de que não há ofensa ao princípio da congruência (ou correlação) quando o magistrado, analisando os fatos descritos na exordial, promove a
emendatio libelli
e enquadra a conduta em dispositivo diverso daquele sugerido pelo autor.

Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
.
NULIDADE DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DECISÓRIO. INÉPCIA DA INICIAL. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. NULIDADES RECHAÇADAS. MÉRITO. EXIGÊNCIA DE REPASSE DE PARTE DA REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES LOTADOS EM GABINETE DE DEPUTADO ESTADUAL. PRÁTICA VULGARMENTE CONHECIDA POR RACHID OU RACHADINHA. CESSÃO DE FUNCIONÁRIOS PARA FINS DE ATOS ALHEIOS AO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. ATO DE IMPROBIDADE. COMPROVADO. PROVAS COLACIONADAS QUE RESPALDAM A NARRATIVA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A jurisprudência há muito já se pacificou no sentido de que
os acusados se defendem dos fatos e não da capitulação jurídica eventualmente apresentada, inexistindo, portanto, ofensa ao princípio da congruência pelo simples fato de a sentença ter enquadrado os atos de improbidade em dispositivos diversos dos previstos na inicial
. 2. Além da ausência de eventual prejuízo que, por si só, já afastaria a tese de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, tem-se que o ato decisório objurgado - ao longo de suas 25 páginas - enfrentou todas as teses apresentadas capazes de infirmar a conclusão adotada, inexistindo, por tal razão, ofensa ao artigo 93, IX, da Carta Constitucional e ao artigo 489, do CPC, pois garantida a fundamentação da decisão proferida e, consequentemente, resguardada a transparência e a justiça do processo. 3. A suposta inépcia da inicial e inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos, por já terem sido afastadas por decisão de primeiro grau, atraem a impossibilidade de que os recorrentes a reiterem indefinidamente, não sendo demais ressaltar, ainda, que foram as mesmas enfrentadas, de forma escorreita, pelo juiz de piso. 4. Afasta-se a tese de incompetência do juízo de primeiro grau por inexistir foro por prerrogativa de função em ação de improbidade administrativa proposta contra agente político. 5. Por se apresentar a sentença proferida escorada nos depoimentos inquisitoriais refletidos na prova documental colacionada e nos testemunhos colhidos sob o crivo do contraditório, deve ser a mesma mantida, já que deixa clara a atuação, de forma consciente e deliberada, da Igreja Universal do Reino de Deus em utilizar servidor público que eram custeados única e exclusivamente pelo Poder Legislativo do Estado do Espírito Santo, visando benefícios, por sua vez, alheios ao da Administração Pública. De igual forma, a vasta prova produzida, submetida ao devido contraditório, torna indene de dúvida que Vanderson de Souza Vaillant e Marcelo Cirino Barbosa, junto ao época Deputado Estadual Robson de Souza Vaillant,
procederam a retenção indevida de salários de servidores públicos em prática conhecida por “rachid”
. 6. O eg. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em situação parelha a ora posta, entendeu, de igual forma, pela viabilidade de aplicação cumulativa tanto do art. 9º como do art. 11º, ambos da Lei nº 8.249/92 (TJRJ; APL 0002509-86.2013.8.19.0051; Oitava Câmara Cível; Relª Desª Norma Suely Fonseca Quintes;DJ 5.7.2021 - destaquei). 7. A multa civil estabelecida se apresenta proporcional e razoável, inexistindo qualquer elemento para alteração do seu quantum, sobretudo diante da gravidade dos atos analisados, da extensão do dano causado e do proveito patrimonial obtido que, por sua vez, também permitem, por tal razão, o emprego da penalidade de suspensão dos direitos políticos, tal como estabelecido. 8. Deve ser preservada a multa aplicada a um dos recorrentes, com fulcro no art. 1.026, § 2°, do Código de Processo Civil, estabelecida em 2% do valor dado à causa, em razão do patente intuito protelatório na interposição de aclaratórios. 9. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, 0032662-34.2009.8.08.0024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 09/02/2024)

No caso, a petição inicial (fls. 02/29) narrou de forma exaustiva e detalhada não apenas a prática do "rachid" por Olmir, mas a conduta dolosa de Jonaci, que, na qualidade de Promotor de Justiça, valeu-se do cargo e da estrutura do Ministério Público para convidar a Sra. Josabeth, chamar o investigado Olmir ao seu gabinete e, em conluio, ditar um termo de declaração ideologicamente falso com o fito de obstruir a investigação policial e acobertar o ilícito praticado pelo vereador.

A sentença, portanto, não alterou os fatos imputados aos réus (o que configuraria
mutatio libelli
), apenas deu-lhes a correta definição jurídica (
emendatio libelli
): art. 9º,
caput
- (“auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei”) e art. 10, XII, da LIA ("permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente").

A alegação de nulidade por violação ao dever de instrução (art. 17, § 10-C, da LIA nova) também improcede, pois o C. STF, na ADI 7236, deu interpretação conforme para permitir a
emendatio libelli
(excluindo a expressão "e a capitulação legal apresentada pelo autor"), desde que observado o contraditório sobre os fatos, o que ocorreu amplamente no caso.

Rejeita-se, pelo exposto, a pretensão de anulação da sentença.

I.3. Da Atipicidade da Conduta, Ausência de Dolo Específico e Dosimetria

O apelante Jonaci sustenta, visando o reconhecimento da inépcia da inicial ou a própria improcedência da ação, a ausência de dolo específico e a atipicidade da conduta.

Importante registrar que tal argumento se confunde com a tese anterior, pois foca na revogação dos incisos do art. 11 pela LIA nova. Ocorre que, como já explicitado, a condenação se deu pelos fatos imputados, lastreada em “tipo” que não foi revogado.

Nesse ínterim, o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1199 da repercussão geral, firmou entendimento de que a exclusão da modalidade culposa pela Lei 14.230/2021 não retroage para situações que já tenham transitado em julgado. Nos casos praticados sob a vigência da legislação anterior sem condenação transitada em julgado, deve-se aferir a conduta com base na configuração da culpa ou do dolo do agente, concluindo-se pela exclusão da tipicidade apenas no caso de se verificar a culpa.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGANTE CONDENADO COM BASE NO ART . 11, CAPUT, DA LEI 8.429/92. DESTIPIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI 14.230/21 . PRECEDENTES DO STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. HISTÓRICO DA DEMANDA. (...) 6. Quanto ao mais, no julgamento do já citado Tema 1.199/ STF (ARE 843989 RG, Rel . Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 4.3.2022), fixou-se o entendimento vinculante de que "
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente
". (...) (STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 1809050 SP 2020/0336332-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 12/08/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2024)

À luz do exposto, verifica-se que a conduta do apelante se amolda perfeitamente ao novo art. 10, XII da LIA nova, que define como ato de improbidade a ação dolosa de “
permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente
”. Ademais, a Lei nº 14.230/2021 passou a exigir o dolo específico para a configuração da improbidade. Ocorre que, no caso concreto, o dolo do apelante Jonaci também restou cabalmente demonstrado nos autos, ultrapassando a mera voluntariedade do agente.

Rememora-se que, na origem, depreende-se que Josabeth Nunes Rezende, em 31 de dezembro de 2012, se dirigiu à 15ª Delegacia Regional de Colatina, quando relatou (Boletim Unificado nº 17141269 - fl. 100):

“
[...) que foi contratada pelo Sr. Vereador Olmir Castiglione em setembro de 2011, na condição que o salário dela seria devolvido a ele e que ela ficaria apenas com o ticket restaurante, em virtude da situação financeira da vítima ela aceitou as condições impostas e, nos primeiros 2 meses, pagou o salário diretamente ao Sr. Olmir Castiglione, e que após 3 meses o Sr. Olmir passou a incumbência do recebimento ao Sr. Valdir Nascimento. A vítima acha que o Sr. Valdir Nascimento é funcionário da Prefeitura e estaria emprestado na Câmara ao Castiglione e não sabe o que ele faz na Câmara Municipal. A vítima relata que ao ser contratada foi colocada como assessora do Vereador Helio Leal e que o Olmir Castiglione pagou ao Vereador 20 mil reais para ele aceitar ela no gabinete dele; que ela deveria pagar este dinheiro ao Olmir devolvendo o salário dela. Porém devido a situação financeira desesperadora a vítima concordou com a chantagem e passou a devolver o dinheiro sendo que nos 2 primeiros meses foi pago diretamente ao Castiglione no terceiro mês ela foi chamada na sala do Vereador Olmir para falar sobre o pagamento e ela entrou com o celular no peito e o Olmir viu e achou que ela poderia estar gravando e por esse motivo passou a incumbência para o Sr. Valdir, que passou a receber os valores. Relata ainda que no mês de dezembro o Sr. Valdir disse que 'o homem' queria o 13º salário todo e o abono também, porém a vítima em grande necessidade usou o dinheiro e não tem o valor para devolver e o Sr. Valdir, que ainda não sabe que ela não tem o dinheiro, já ligou várias vezes para ela cobrando os valores e ela vem postergando a entrega sem dizer que já gastou o dinheiro. Como as cobranças foram em tom ameaçador passou a ficar com medo e resolveu vir a este DPJ para relatar os fatos para que fossem tomadas as providências cabíveis.
”

Ainda, é relatado que o réu Jonaci Silva Heredia, após a ciência da declaração prestada por Josabeth perante a autoridade policial, entrou em contato (telefônico) com ela, solicitando a presença da mesma na sede da Promotoria de Justiça de Colatina, cujo encontro contou com a participação de Olmir Fernando de Araújo Castiglioni e resultou na confecção de um termo de declaração em sentido diametralmente oposto ao termo registrado na sede da Polícia Civil de Colatina, no seguinte teor (fl. 129):

“
Aos 10 (dez) dias do mês de janeiro do ano de dois mil e treze, às 15h05min, na sede das Promotorias de Justiça de Colatina-ES, onde se encontravam presentes os Exmos. Srs. Drs. Promotores de Justiça JONACI SILVA HEREDIA e IZAÍAS GOMES VINAGRE, compareceu a pessoa de Sra. Josabeth Nunes Resende, brasileira, solteira, desempregada, celular nº (27) 99044420, residente no Beco-04, Colatina Velha, Colatina-ES; E prestou as seguintes declarações: Que no dia 31-12-2012 foi até a delegacia de polícia e registrou um BO N°17141269; Que no BO relatou alguns fatos em razão da pessoa de Olmir Castiglioni Que fatos eram relativos a um cargo que tinha na câmara que for exonerado no dia 03-01-2013; Que no BO disse que, repassou parte do pagamento para a pessoa de Valdir nascimento que esses valores eram destinados para serem entregues ao vereador Olmir; Que no inicio do trabalho na câmara disse que havia feito um acordo para devolver tal importância; Que por confiar neste Promotor, vem dizer que nada disso ocorreu; Que estava muito chateada que tomou conhecimento que seria exonerada do cargo que ocupava que era de indicação do vereador Helio Dutra Leal; Que o vereador Helio não se candidatou a eleição; Que a declarante tinha muitas dividas para quitar Que a mãe da declarante estava adoentada pois já é de idade com 89 anos de idade; Que criou a história na expectativa para que fosse mantida no cargo; Que o vereador Olmir foi reeleito e também foi reeleito presidente da câmara; Que pensou que fazendo o BO poderia criar um fato e ter novamente seu cargo; Que esta muito arrependida do que fez pois não tem como provar absolutamente nada do que disse, Que não deseja ser mais chamada para prestar nenhum esclarecimento deste fato; Que por isso procurou este promotor na esperança que seja dado fim ao procedimento da delegacia; Que já esteve na delegacia para que fosse cancelado as declarações que lá prestou pois fez num momento de desespero; Que veio a esta promotoria porque o delegado disse que não seria retirado o depoimento que prestou; Que nada mais disse nem lhe foi perguntada, mandou o Promotor de Justiça que encerrasse o presente termo, após ser lido na presença de todos.
”

Esta declaração resultou de comprovada intervenção deliberada e consciente de Jonaci Silva Herédia, visando a formulação de um novo termo de declaração, preparado com o fito de retratar a
notitia criminis
da prática de “Rachid” anterior e espontaneamente reportada pela Sra. Josabeth à Autoridade Policial.

Conforme escuta ambiental da “conversa” mantida entre a declarante e Jonaci Silva Herédia, que foi realizada pela própria Sr.ª Josabeth, este “barganhou” a sua retratação em troca de promessa de cargo ou emprego que seria garantido por Olmir Castiglioni, atuando, portanto, de forma dolosa e anômala, usando o cargo público (Promotor de Justiça) para favorecer o enriquecimento ilícito de Olmir e a manutenção do esquema de Rachid na Câmara de Vereadores de Colatina.

A degravação foi realizada sob perícia de áudio pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO) do Ministério Público Estadual, para averiguação da higidez da escuta produzida por Josabeth, tendo o próprio Jonaci Silva Herédia ser sua a voz no diálogo gravado - mídia de fl. 4.299:

“JONACI:
ai veja só, o que você tem de concreto?
O que você quer fazer? Você quer chegar aonde?

Beth: não, o meu negócio não é tanto pelo OLMIR (nome compreendido) porque graças a Deus que.

JONACI:
[interrompe: trecho inaudível...]

Beth: ai
o OLMIR arrumou trabalho pra mim, e eu desempregada não sabia dessa história toda
. Porque eu sempre trabalhei com o SERGIO (nome compreendido) e SERGIO sempre me pagou direitinho.

Beth: Ai
o OLMIR virou pra mim e falou: BETH eu dei vinte mil reais para o HELIO LEAL (nome compreendido) pra você trabalhar aqui porque os meus compromissos eu já tenho, então como o HELIO ta precisando de um dinheiro eu dei pra você trabalhar aqui
.

Beth:
Ai eu falei: tudo bem. Ai setembro, outubro, novembro tudo eu pegava o dinheirinho e dava na mão dele. Dava o salário todo pra ele e eu só ficava com o ticket
.

JONACI: e o salário era quanto?

Beth: setecentos e oitenta e dois. Aí o primeiro mês no ticket não veio e o salário veio e o salário veio. Aí eu fui lá no banco, pedi a mamãe cinco reais emprestado, e fui lá no banco e botei no banco pra tirar os setecentos e oitenta e dois reais pra ele e o ticket que não veio.

Beth: E eu, como sempre, eu trabalho e sou eu que pago luz, telefone, água tudo esses negócio de casa. Ai mamãe tava pagando pra mim porque eu desde dezembro eu tava sem trabalhar e a minha floricultura.

JONACI:
[interrompe e faz uma pergunta inaudível]

Beth: ai quando eu fui para pagar em outubro no segundo mês, eu falei assim: OLMIR o que você pode fazer por mim?: Porque eu tenho esses dois talão de luz, dois de água, dois de telefone, dois de energia.

Beth:
Ai ele voltou e disse: ai eu vou ficar no prejuízo? Aí eu disse assim: mas o ticket não veio. Veio agora em outubro e não veio retroativo. Então eu vou ficar um mês sem pagar? Sem receber?

Beth:
tudo bem, não pode deixar que eu te pago
. Deu tudo certo.

Ai eu fiquei pagando, deu tudo certinho. Só que agora no final que ele precisou assim da metade do abono de aniversário, o salário mais a metade do abono de aniversário, a metade do décimo terceiro e a metade do abono natalino
.

Beth:
Só que ele não queria mais, esse mês agora ele queria tudo
.

Beth:
não, a metade do meu abono de aniversário que é duzentos e setenta eu dei só que isso já no terceiro mês que eu tava lá ele (provavelmente OLMIR) já passou pro VALDIR receber. Eu não tenho medo do OLMIR, eu tenho é medo do VALDIR. Mas de todo o jeito o que eu fiz...

JONACI:
[interrompe e fala alguma coisa inaudível]

JONACI: você quer que eu ajude como? Você quer o que?

Beth: não
eu não quero nada. Eu já me botou pra rua mesmo
, eu sou uma pessoa que eu trabalho e não...
[é interrompida por JONACI]

JONACI:
[trecho inaudível]

Beth: é o que eu mais quero. Mas eu vou fazer o que? Eu fui lá pra dar baixa

JONACI:
você quer que eu ajude você?

Beth: ué, eu quero.

JONACI: então
eu vou chamar o OLMIR aqui
, tá? E você não pede mais nada e acabou.

Beth: não, tem a rescisão e ele quer a rescisão.

JONACI:
ele tem que abrir mão disso pra você e nós vamos ver o que tem ...
[trecho inaudível]

se ele vir como secretário eu quero que ele arrume uma vaga pra você
.

Beth: ele não quer arrumar mais nada, ele quer é distancia de mim.

JONACI: não, mas aí
ele vai dar a palavra pra mim
.

Beth: eu dependo disso vo morrer (voz de choro), eu fui fiel a ele, eu trabalho. Porque doutor, esses convites que vem aqui pra vocês é eu que entrego aqui com a minha moto, ele não me dá nem um tostão.

Beth: O jornal que tem aqui eu que entrego, então quer dizer que sou o braço direito do EDISON (nome compreendido). Porque o EDISON é tudo naquela câmara. Ai eu falei: EDISON pra te aliviar um poquinho as coisas mais longas eu faço de moto, eu não me importo de ir e não precisa me dar um trocado pra gasolina nem nada, porque eu preciso do trabalho.

Beth: Eu não tenho de onde sobreviver, eu tenho a minha mãe de oitenta e nove anos, e agora eu já to desempregada e a mamãe vai ter que tirar dinheiro do remédio dela pra pagar as coisas.

JONACI:
eu vou fazer uma coisa. Eu vou chamar ele aqui
.

Beth: mas se for pra arrumar problema, pra ele ficar como ta isso eu não quero mesmo.

JONACI: ...
[fala alguma coisa impossível de compreender]
...

Beth: eu prefiro Doutor,
eu prefiro vender um picolé, é uma coisa honesta, eu prefiro varrer uma rua
.

JONACI: mas nada disso, se você quer ...
[trecho inaudível]
... eu to aqui pra te ajudar. Conheço você,
você é uma mulher que trabalha, é uma mulher honesta que entrou nessa por necessidade
.

JONACI: Você precisava e ...
[trecho inaudível]
...
é uma situação que cassa até o mandato. Mas eu não sei se você quer um prejuízo desse
.

Beth: não eu não quero.

JONACI: HELIO LEAL (nome compreendido) não vai aparecer nisso.

Beth: do jeito que ele fez isso. O HELIO LEAL não tem nada, a única coisa que botou o HELIO LEAL nisso foi porque eu tive que contar como foi a história, eu tive que contar.

JONACI: veja bem, se você quer levar essa coisa pra frente eu vou chamar ele aqui pra uma conversa e pegar uma declaração sua e dele dizendo o que falou aqui
[trecho inaudível]
... dizendo que você estava chateada porque ele fazia isso na câmara mas que
você não tem como provar, ta entendendo?

Beth: o negócio é que eu fiquei mais chateada com o negócio do VALDIR falar comigo. Ligar pra mim
[é interrompida por JONACI]

JONACI:
[interrompe]
:
ele vai falar pra mim, vai propor aqui na minha presença, vai falar comigo. Ta entendendo? Eu não quero ter problema, eu quero te ajudar
. Se você quiser ir eu vou com você, se você quiser arregaçar com ele eu to com você.

JONACI: Você vai ver,
o OLMIR vai perder o mandato dele. Veja as consequências do que vai dar. Se você quer, eu vou fazer ele te dar o que você quer, ele vai ter que arrumar o cargo que você quer, pra você se recuperar da perda, entendeu?

Beth: porque eu preciso do trabalho, eu goste de

JONACI: ...
[trecho inaudível]
... e
você vai falar que estava chateada e que ouviu essa conversa, você tá entendendo? Que não é verdade o que você falou que não era intenção que chegasse até ele o que fez com que ele te mandasse embora. Que você não deseja isso porque você não tem como provar.

JONACI:
Fora isso, eu vou mandar pro delegado, vão te chamar de novo e aí você vai dizer que falou por causa disso e que não tem como provar nada. Mas ele vai fazer um acordo comigo
...
[trecho inaudível]
... mas eu não apoio isso não.

[JONACI fala ao telefone aparentemente com a secretária e pede que ela ligue para OLMIR na câmara e pede que OLMIR de uma passada na sala de JONACI]

JONACI: você vai falar que você precisa, que você está desempregada e que precisa, que é madura, sua mãe já é madura, você não pode brigar assim. Que você não quer o mal dele, que você fez aquilo.

Beth:
não, você pode falar a verdade
.

JONACI:
você pode falar assim: OLMIR tudo é verdade, tá aqui Doutor, tudo é verdade. Eu vou desfazer isso e ta aqui a conversa
....
[trecho inaudível]
... você quer fazer ele perder o mandato agora?

Beth: Deus me livre. É o que eu mais quero é que ele vá para Vitória saia deputado e ajudar. Eu não fiz isso por ele não doutor, eu fiz isso pelo jeito que o VALDIR ligou pra mim: E aí, você tem o dinheiro? O presidente ta querendo o dinheiro. E ai? Você prometeu de dar dia vinte e quatro? Não é assim não.

JONACI: você falou com ...
[trecho inaudível]
....

[Nesse momento, provavelmente a pessoa que está gravando o diálogo mexe no aparelho o que prejudica ainda mais o entendimento do diálogo. Ao fundo, ouve-se JONACI falando algumas coisas mas é impossível de entender o teor do assunto.]

Beth: eu falei ainda com ele: eu não to me sentindo ameaçada, eles não me ameaçaram. Foi o jeito do VALDIR falar comigo pelo telefone.

JONACI:
você não vai falar isso, e toda a vez você tem que falar a mesma coisa
. Você não é boba, você é uma mulher madura e eu quero te ajudar.

Beth: não. Não.

[Provavelmente a secretaria de JONACI entra na sala. JONACI dá uma orientação a ela de como redigir algum documento.]

Beth: eu fiquei com dó do EDISON, mas lá ele não me bota mais lá não. E lá fazia horário, e lá é bom porque entra meio dia, o meu menino trabalha de manhã e eu tenho que fazer almoço.

JONACI: ele trabalha aonde? Qual lugar?

Beth: ele trabalha no CREFIN (nome compreendido).

Beth: lá é 9989-8190

JONACI: não, não é isso não.

Beth: a tá, desculpa.”

Como é evidente, o conteúdo da declaração formalizada na ocasião não reproduz os fatos efetivamente declarados por Josebeth. A corroborar o intuito de Jonaci, ademais, consigne-se que tal declaração foi, posteriormente, de fato, encaminhada ao Delegado responsável, visando o encerramento de eventual investigação.

Registre-se, quanto à licitude da escuta ambiental como meio de prova, não paira dúvida alguma na jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, eis que levada a efeito por um dos seus interlocutores (Tema 237).

Portanto, em resumo, o apelante, Promotor de Justiça à época, utilizou-se dolosamente do prestígio do cargo e da estrutura física da Promotoria para coagir moralmente a Sra. Josabeth e produzir um documento ideologicamente falso, com o fim específico de obstruir uma investigação policial e concorrer para o enriquecimento ilícito do vereador Olmir, seu beneficiário direto.

A prova é robusta, senão veja-se:

1. Uso do Cargo sem Atribuição:
O apelante confessou em juízo que sua atribuição era "Saúde, educação e consumidor", e que não tinha atribuição criminal ou para apurar "rachid". Também confessou não ser atribuição do MP intermediar a manutenção de cargos comissionados.

2.
Ação Deliberada:
O apelante não foi procurado; ele ativamente ligou para Josabeth e ativamente mandou chamar o investigado Olmir ao seu gabinete.

3.
Gravação Ambiental Lícita (fls. 1.531/1.535):
A gravação ambiental, cuja licitude é pacificada (STF, Tema 237), é prova irrefutável do dolo. Nela, o apelante (HNI) é flagrado:

-Negociando a retratação em troca de vantagem para a depoente: "(...) eu vou fazer ele te dar o que você quer. Ele vai ter que arrumar o cargo que você quer, pra você se recuperar da perda, entendeu?".

-Instruindo-a a mentir e a produzir prova falsa: "(...) e você vai falar que estava chateada (...) Que não é verdade o que você falou (...) Que você não deseja isso porque você não tem como provar."

-Confirmando a ciência do ilícito (Rachid): "BETH: aí o OLMIR virou pra mim e falou: BETH eu dei vinte mil reais para o HELIO LEAL (...) Dava o salário todo pra ele e eu só ficava com o ticket."

4.
Confissão da Falsidade
: Em juízo, o apelante confessou que
ditou
o termo de declaração, cujo conteúdo afirmava que Josabeth "criou a história na expectativa de que fosse mantida no cargo" – fato diametralmente oposto ao que ela havia acabado de lhe confirmar na gravação ambiental.

Conclusão de todo o exposto é o dolo da gravíssima conduta do apelante, que se amolda perfeitamente aos art. 9º e 10, XII, da Lei nº 8.429/92.

Ademais, embora o apelante alegue que o dano ao erário não pode ser presumido, veja-se que o tipo previsto no art. 9º não exige prova do dano ao erário (art. 21, I da LIA). Ademais, quanto à imputação no art. 10, XII, há prova do dano.

Nesse ínterim, consoante parecer da r. PGJ (ID 16749468) “
restou cabalmente evidenciado nos autos o recebimento de vantagem financeira indevida do dinheiro público com a finalidade de atingir interesses pessoais
”. Registre-se, portanto, que a lesão ao erário se configura a partir do locupletamento de valores utilizados em desvio da finalidade a qual se destinaria, relacionada ao pagamento dos vencimentos. Nesse sentido:

“
A denominada prática de ‘rachadinha’, configura inequívoca postura abjeta, conforme paradigmático entendimento do Colendo Tribunal Superior Eleitoral, porquanto, a um só tempo, demonstra a manifesta configuração do “enriquecimento ilícito”, caracterizado pelo aproveitamento, pelo Parlamentar, de parte da remuneração de Assessores para si próprio, bem como o “dano ao erário”, consubstanciado na contraprestação desproporcional dos serviços efetivamente prestados e o
desvio de finalidade da verba pública

para subsequente apropriação dos valores correlatos.
” (TRE-ES - RCand: 06008284720226080000 VITÓRIA - ES, Relator.: Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 12/09/2022, Data de Publicação: Relator (a) Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO)

Em caso de “rachid” envolvendo ticket alimentação, tal foi a conclusão desta E. Corte quanto à configuração da lesão ao erário:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COGNIÇÃO LIMITADA DO RECURSO. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL . INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE RECEBE A PETIÇÃO INICIAL ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 14.230/21. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES PARA O RECEBIMENTO DA PEÇA DE INGRESSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em inépcia da inicial, posto que a inicial da ação originária traz elementos que demonstram intuito fraudulento na conduta dos requeridos, dentre os quais, a ora agravante, conforme se infere do ID 2688209, onde consta capítulo específico quanto narrativa atribuída ao mesmo. 2.
A lesão patrimonial

acarretada pela conduta ilícita dos estabelecimentos nos quais o ticket alimentação foi utilizado se ampara nos indicativos de conluio fraudulento com o agente político, uma vez que os cartões-alimentação, em regra, eram passados simultaneamente, e descarregados no valor total, sem que os supermercados comprovassem mediante apresentação dos documentos fiscais idôneos, a existência real da operação de compra, de modo que, inexistindo prova válida da compra, deflui-se que houve uma operação anômala

de cessão do crédito alimentício em troca do dinheiro em espécie; ou, alternativamente, que as empresas estariam se locupletando, às custas do benefício exclusivamente destinado aos assessores parlamentares
. 3. O exame mais acurado a respeito do dolo nas condutas, assim como eventuais dúvidas e pormenores que circundam os supostos atos de improbidade, deverão ser dirimidas por ocasião da prolação da sentença à luz da Lei nº 8.429/92 (com a redação dada pela Lei nº 14 .230, de 2021), tendo em vista que a apreciação dessas matérias requer o exame aprofundado de provas, o que não se mostra viável no presente momento processual, sobretudo quando se verifica que a eventual apreciação dessas questões em sede do presente recurso, implicaria indevida supressão de instância. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5004738-78 .2022.8.08.0000, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível, 01/09/2023)

O exposto evidencia a ausência de fundamentos aptos à reforma da sentença.

Prosseguindo, aduz o apelante que a sentença aplicou penas máximas, incluindo perda do cargo, sem a devida fundamentação, em inobservância aos critérios do art. 17-C, IV da LIA.

De logo, registra-se que a fundamentação da sentença não esbarra em qualquer vício que a inquina de nulidade, senão veja-se:

“
Portanto, verifica-se ser concretamente
grave o grau de dolo

em ambos os agires,
elevando-se a agudeza dos malfeitos para além da mera subsunção aos respectivos tipos de práticas ímprobas
, razão por que
as sanções aplicáveis aos atos praticados pelos réus devem – consideradas as penas aplicáveis e afastada desde logo aquela de proibição de contratar com o Poder Público – se aproximar dos patamares máximos

previstos na lei vigente ao tempo dos acontecimentos.

Nesse cenário, necessária a condenação de ambos a suspensão dos direitos políticos, ao ressarcimento integral do dano ao erário, pagamento de multa civil e perda da função pública, aplicadas cumulativamente, na forma do artigo 12, caput, incisos I e II da Lei n. 8.429/92 tomada, nesse particular, em sua redação originária (pelas razões cabalmente expostas).

Sobre a pena de perda da função pública do requerido Jonaci Silva Herédia, prevista na Lei 8.429/92, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que o trânsito em jugado de condenação de membro do Ministério Público em ação civil pública por prática de improbidade administrativa pode culminar na perda do cargo pelo infrator. Nesse sentido: (...)”

Em avanço, sobre a dosimetria, no que pertine à irresignação recursal, dispõe a LIA:

“Art. 17-C. A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no
art. 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015
(Código de Processo Civil):

(...)

IV - considerar, para a aplicação das sanções, de forma isolada ou cumulativa:

a) os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade;

b) a natureza, a gravidade e o impacto da infração cometida;

c) a extensão do dano causado;

d) o proveito patrimonial obtido pelo agente;

e) as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

f) a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva;

g) os antecedentes do agente;”

O apelante questiona de forma alongada em seu recurso a extensão do dano, apontando para suposta desproporcionalidade das sanções impostas.

Nesse ínterim, entende-se que a sentença concluiu com precisão pela gravidade extrema das condutas.

Ademais, ao diferenciar as penalidades impostas a cada um dos réus, evidentemente realizou efetiva dosimetria, tendo sido a sentença mais severa com o réu Olmir quanto ao tempo de perda dos direitos políticos e também quanto à multa, a evidenciar que as penalidades impostas ao réu Jonaci não foram as mais severas previstas em Lei, ao contrário da tese recursal.

O apelante, como já longamente explanado, atuou para impedir a investigação do esquema de “rachid” denunciado por Josebeth, obtendo da mesma, mediante barganha de novo cargo público para Josebeth, declaração de conteúdo falso.

Ora, o papel social do Ministério Público (MP) é ser o guardião da
ordem jurídica
, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, atuando como um fiscal independente para defender os direitos dos cidadãos.

Portanto, emerge dos atos perpetrados a gravidade de sua conduta ao agir contrariamente ao referido
múnus
, culminando na incompatibilidade da sua manutenção no cargo, perda de direitos políticos por 6 anos e 6 meses, dever de ressarcir ao erário e multa civil no mesmo valor.

Ademais, não se pode perder de vista que a ausência da imputação máxima ao réu Jonaci, diferente do que se verifica com Olmir, deu-se pela ausência de proveito patrimonial do agente e ausência de antecedentes.

Prosseguindo, como não foi alegada qualquer atenuante, não foi apontada atuação do agente para minorar as consequências de sua conduta, por certo, não há que se alterar o dispositivo da sentença com base em tais critérios.

Por fim, em que pese o apelante invocar sua situação econômica com a finalidade de revisão da dosimetria, tal fato não previsto no art. 17-C, IV da LIA.

Por todo o exposto, o recurso deve ser desprovido.

II. DA APELAÇÃO DE OLMIR FERNANDO DE ARAUJO CASTIGLIONI (ID 14263843)

O apelante Olmir também alega nulidade por
mutatio libelli
, afirmando ter sido acusado de participar da coação (art. 11) e condenado pelo "rachid" (art. 9º).

Pelos mesmos fundamentos expostos no item I.2, rejeita-se tal tese.

A petição inicial (fls. 02/29) foi clara ao descrever, como fato principal e causa de pedir, a prática do "rachid" pelo vereador Olmir, eis que a servidora Josebeth foi (
"...obrigada a repassar parte considerável de seus vencimento ao edil municipal... vulgarmente conhecida por 'Rachid'..."
) e, subsequentemente, a manobra de acobertamento (termo falso produzido em conjunto com o então Promotor Jonaci).

O juízo, com base nas provas, aplicou a
emendatio libelli
e condenou o apelante pelo fato principal (enriquecimento ilícito - art. 9º,
caput
), que foi amplamente debatido na instrução.

O depoimento da Sra. Josabeth Nunes Rezende (mídia fl. 4.413) é prova direta, firme e coerente, descrevendo a exigência do salário (R$ 782,00) como condição para o cargo, a justificativa da "compra" da vaga de outro vereador (Hélio Leal) e a sistemática da devolução (em espécie, no gabinete do apelante ou ao Sr. Valdir).

A gravação ambiental - já transcrita - da conversa com Jonaci, corrobora integralmente a versão de Josabeth, pois ela reitera os fatos do "rachid" ao Promotor. A participação de Olmir na lavratura do termo falso em seu benefício, comparecendo ao gabinete do Promotor Jonaci, demonstra o dolo e o esforço para acobertar o esquema ilícito de enriquecimento (art. 9º,
caput
).

As provas são, portanto, suficientes e robustas para manter a procedência da presente ação de improbidade.

Portanto, não merece acolhimento o recurso neste tocante, seja em relação à responsabilidade, seja sob o título de “ilegitimidade passiva”.

O apelante invoca sua absolvição na Ação Penal nº 0009347-73.2014.8.08.0000, sustentando que ela impediria a presente ação, nos termos do art. 21, § 4º, da LIA (com redação da Lei 14.230/21).

A tese não prospera. A independência entre as esferas cível, penal e administrativa é a regra (art. 935, CC).

O próprio art. 21, § 4º, da LIA, invocado pelo apelante, teve sua constitucionalidade analisada pelo STF na ADI 7236, que lhe deu interpretação conforme para restringir a comunicação da absolvição criminal
apenas
às hipóteses de negativa inequívoca de fato (art. 386, I, CPP) ou de autoria (art. 386, IV, CPP).

Conforme a ementa da Ação Penal juntada aos autos pelo próprio apelante (ID 14263843, p. 13-14), sua absolvição se deu por "
AUSÊNCIA DE PROVAS
" (art. 386, VII, do CPP) quanto à falsidade ideológica, e "
INEXISTÊNCIA DO FATO
" (art. 386, I, do CPP)
apenas
quanto ao crime de
coação
(art. 344 CP).

A condenação nesta Ação Civil Pública (ID 14263812) se deu pelo art. 9º,
caput
(enriquecimento ilícito pelo
"rachid"
). A absolvição criminal por ausência de provas (VII) não impede a condenação cível, que possui
standard
probatório diverso. A absolvição por inexistência do fato (I) se restringiu ao crime de coação, não ao "rachid".

Portanto, sem razão o recorrente.

O apelante, ademais, argumenta que o próprio Ministério Público, em alegações finais de primeiro grau (ID 14263804, p. 23 e 28), pediu sua absolvição quanto ao ato ímprobo.

Tal argumento não tem o condão de vincular o julgador. Conforme fundamentado na sentença (ID 14263812, p. 44-46) e nas contrarrazões (ID 14263848), vigora o princípio da independência funcional dos membros do Ministério Público (art. 127, § 1º, CF) e o princípio do livre convencimento motivado do juiz. Nesse sentido, aliás, registre-se que o parecer da r. PGJ, em segundo grau, foi pela manutenção da sentença de procedência (ID 16749468).

O pedido de absolvição em alegações finais não retira a pretensão acusatória estatal, inaugurada com a petição inicial, e não obriga o juiz a absolver se as provas dos autos formar seu convencimento em sentido contrário (aplicação análoga do art. 385 do CPP).

Por todo o exposto, é necessária a manutenção da sentença.

(DISPOSITIVO)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço e

NEGO PROVIMENTO aos recursos
, mantendo inalterada a r. sentença.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, na forma do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, uma vez que não foram arbitrados na origem por se tratar de ação ajuizada pelo Ministério Público.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Voto no mesmo sentido.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0014903-43.2016.8.08.0014

APELANTES: JONACI SILVA HEREDIA, OLMIR FERNANDO DE ARAUJO CASTIGLIONI

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
VARA DE FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE COLATINA - DR. BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Na sessão presencial pretérita de 19/05/2026, após a sustentação oral do advogado do apelante JONACI SILVA HEREDIA, Dr. ARTHUR LOSS HEREDIA, pedi o retorno dos autos para melhor examiná-los, em especial quanto aos pontos salientados pelo causídico. No entanto, a despeito da veemência dos argumentos expendidos na sustentação oral efetivada, passo a proferir meu voto reafirmando o entendimento já externado quando liberei os autos para inserção em pauta, com análise dos membros vogais.

Como relatado, cuidam-se os autos de Apelações Cíveis interpostas por
JONACI SILVA HEREDIA
(ID 14263823) e
OLMIR FERNANDO DE ARAUJO CASTIGLIONI
(ID 14263843) contra a r. sentença (ID 14263812) que, em sede de Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa, julgou procedentes os pedidos iniciais para condenar: (i)
JONACI SILVA HEREDIA
(Promotor de Justiça à época) às sanções do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, pela prática do ato ímprobo previsto no art. 10, XII (permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente); e (II)
OLMIR FERNANDO DE ARAUJO CASTIGLIONI
(Vereador à época) às sanções do art. 12, I, da Lei nº 8.429/92, pela prática do ato ímprobo previsto no art. 9º,
caput
(enriquecimento ilícito, pela prática de "rachid").

Irresignado, o primeiro apelante
JONACI SILVA HEREDIA
sustenta, em síntese:
(i)
a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pela regra da LIA anterior (art. 23, II);
(ii)
a nulidade da sentença por julgamento
extra petita
, visto que o MP teria pedido a condenação pelo art. 11 (princípios) e a sentença condenou pelo art. 10 (dano ao erário), bem como por violação ao dever de instrução (art. 17, LIA nova);
(iii)
a inicial do MP seria inepta, contendo pedido genérico (art. 11), sem individualizar conduta, dolo ou sanção, ao passo em que a sentença, ao condenar por fato diverso (art. 10), violou a congruência;
(iv)
a condenação pelo art. 10 é inviável, pois o dano ao erário não pode ser presumido e deve ser efetivamente comprovado e quantificado, conquanto a sentença não o fez e que o próprio MP admitiu a inexistência de dano;
(vi)
a atipicidade da conduta ante o rol taxativo do art. 11 (LIA nova);
(vii)
a ausência de dolo específico; e
(viii)
subsidiariamente, pede a revisão da dosimetria, alegando que a sentença aplicou penas máximas (incluindo perda do cargo) sem fundamentar e sem observar os critérios do art. 17-C, IV da LIA (extensão do dano, proveito, antecedentes, etc.).

Por sua vez, o segundo apelante
OLMIR FERNANDO DE ARAUJO CASTIGLIONI
alega, em resumo:
(i)
a nulidade da sentença por
mutatio libelli
, pois foi acusado de participar da confecção do termo (art. 11) e condenado pela prática de "rachid" (art. 9º);
(ii)
a absolvição criminal na Ação Penal nº 0009347-73.2014.8.08.0000, que impediria o trâmite da ação de improbidade (art. 21, §4º, LIA);
(iii)
a ausência de provas da prática de "rachid"; e
(iv)
que o próprio Ministério Público (1º grau) requereu sua absolvição em alegações finais.

Contrarrazões pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 14263837 – referente à apelação de Jonaci – e ID 14263848 – referente à apelação de Olmir), pugnando pelo desprovimento dos recursos.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer de lavra da Drª. Carla Viana Cola (ID 16749468), opinou pelo conhecimento e não provimento dos apelos.

Pois bem.

Por entender presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

I. DA APELAÇÃO DE JONACI SILVA HEREDIA (ID 14263823)

I.1. Da Prescrição (Tema 1199 STF)

O apelante Jonaci Silva Heredia suscita a prescrição da pretensão sancionatória, argumentando a aplicação do prazo da legislação específica (art. 23, II, da LIA, em sua redação original).

A r. sentença e o d. Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça rechaçaram corretamente a tese.

O C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 843.989 (Tema 1199), fixou tese vinculante no sentido de que: "
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
"

Os fatos ocorreram em 2012 e 2013, e a ação foi ajuizada em 2016, tudo sob a égide da Lei nº 8.429/92. O novo regime prescricional da Lei nº 14.230/2021, inclusive quanto à prescrição intercorrente, não retroage para beneficiar o réu, aplicando-se somente a partir de sua publicação (outubro de 2021).

Pela regra vigente à época dos fatos e do ajuizamento, o prazo prescricional não havia transcorrido, conforme bem analisado pelo juízo de piso ao afastar a prejudicial na sentença.

Rejeita-se, pois, a prejudicial de mérito atinente à prescrição.

I.2. Das Nulidades Processuais

O apelante articula nulidade da sentença por julgamento
extra petita
(ou
mutatio libelli
), argumentando que a petição inicial do Ministério Público o acusou de violação a princípios (art. 11 da LIA), mas a sentença o condenou por lesão ao erário (art. 10, XII, da LIA).

Sem razão o apelante.

O ordenamento jurídico pátrio adota o princípio de que o réu se defende dos fatos narrados, e não da capitulação jurídica indicada na inicial (
da mihi factum, dabo tibi jus
).

No âmbito da improbidade administrativa, a jurisprudência mais recente aponta no sentido de que não há ofensa ao princípio da congruência (ou correlação) quando o magistrado, analisando os fatos descritos na exordial, promove a
emendatio libelli
e enquadra a conduta em dispositivo diverso daquele sugerido pelo autor.

Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
.
NULIDADE DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DECISÓRIO. INÉPCIA DA INICIAL. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. NULIDADES RECHAÇADAS. MÉRITO. EXIGÊNCIA DE REPASSE DE PARTE DA REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES LOTADOS EM GABINETE DE DEPUTADO ESTADUAL. PRÁTICA VULGARMENTE CONHECIDA POR RACHID OU RACHADINHA. CESSÃO DE FUNCIONÁRIOS PARA FINS DE ATOS ALHEIOS AO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. ATO DE IMPROBIDADE. COMPROVADO. PROVAS COLACIONADAS QUE RESPALDAM A NARRATIVA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A jurisprudência há muito já se pacificou no sentido de que
os acusados se defendem dos fatos e não da capitulação jurídica eventualmente apresentada, inexistindo, portanto, ofensa ao princípio da congruência pelo simples fato de a sentença ter enquadrado os atos de improbidade em dispositivos diversos dos previstos na inicial
. 2. Além da ausência de eventual prejuízo que, por si só, já afastaria a tese de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, tem-se que o ato decisório objurgado - ao longo de suas 25 páginas - enfrentou todas as teses apresentadas capazes de infirmar a conclusão adotada, inexistindo, por tal razão, ofensa ao artigo 93, IX, da Carta Constitucional e ao artigo 489, do CPC, pois garantida a fundamentação da decisão proferida e, consequentemente, resguardada a transparência e a justiça do processo. 3. A suposta inépcia da inicial e inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos, por já terem sido afastadas por decisão de primeiro grau, atraem a impossibilidade de que os recorrentes a reiterem indefinidamente, não sendo demais ressaltar, ainda, que foram as mesmas enfrentadas, de forma escorreita, pelo juiz de piso. 4. Afasta-se a tese de incompetência do juízo de primeiro grau por inexistir foro por prerrogativa de função em ação de improbidade administrativa proposta contra agente político. 5. Por se apresentar a sentença proferida escorada nos depoimentos inquisitoriais refletidos na prova documental colacionada e nos testemunhos colhidos sob o crivo do contraditório, deve ser a mesma mantida, já que deixa clara a atuação, de forma consciente e deliberada, da Igreja Universal do Reino de Deus em utilizar servidor público que eram custeados única e exclusivamente pelo Poder Legislativo do Estado do Espírito Santo, visando benefícios, por sua vez, alheios ao da Administração Pública. De igual forma, a vasta prova produzida, submetida ao devido contraditório, torna indene de dúvida que Vanderson de Souza Vaillant e Marcelo Cirino Barbosa, junto ao época Deputado Estadual Robson de Souza Vaillant,
procederam a retenção indevida de salários de servidores públicos em prática conhecida por “rachid”
. 6. O eg. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em situação parelha a ora posta, entendeu, de igual forma, pela viabilidade de aplicação cumulativa tanto do art. 9º como do art. 11º, ambos da Lei nº 8.249/92 (TJRJ; APL 0002509-86.2013.8.19.0051; Oitava Câmara Cível; Relª Desª Norma Suely Fonseca Quintes;DJ 5.7.2021 - destaquei). 7. A multa civil estabelecida se apresenta proporcional e razoável, inexistindo qualquer elemento para alteração do seu quantum, sobretudo diante da gravidade dos atos analisados, da extensão do dano causado e do proveito patrimonial obtido que, por sua vez, também permitem, por tal razão, o emprego da penalidade de suspensão dos direitos políticos, tal como estabelecido. 8. Deve ser preservada a multa aplicada a um dos recorrentes, com fulcro no art. 1.026, § 2°, do Código de Processo Civil, estabelecida em 2% do valor dado à causa, em razão do patente intuito protelatório na interposição de aclaratórios. 9. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, 0032662-34.2009.8.08.0024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 09/02/2024)

No caso, a petição inicial (fls. 02/29) narrou de forma exaustiva e detalhada não apenas a prática do "rachid" por Olmir, mas a conduta dolosa de Jonaci, que, na qualidade de Promotor de Justiça, valeu-se do cargo e da estrutura do Ministério Público para convidar a Sra. Josabeth, chamar o investigado Olmir ao seu gabinete e, em conluio, ditar um termo de declaração ideologicamente falso com o fito de obstruir a investigação policial e acobertar o ilícito praticado pelo vereador.

A sentença, portanto, não alterou os fatos imputados aos réus (o que configuraria
mutatio libelli
), apenas deu-lhes a correta definição jurídica (
emendatio libelli
): art. 9º,
caput
- (“auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei”) e art. 10, XII, da LIA ("permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente").

A alegação de nulidade por violação ao dever de instrução (art. 17, § 10-C, da LIA nova) também improcede, pois o C. STF, na ADI 7236, deu interpretação conforme para permitir a
emendatio libelli
(excluindo a expressão "e a capitulação legal apresentada pelo autor"), desde que observado o contraditório sobre os fatos, o que ocorreu amplamente no caso.

Rejeita-se, pelo exposto, a pretensão de anulação da sentença.

I.3. Da Atipicidade da Conduta, Ausência de Dolo Específico e Dosimetria

O apelante Jonaci sustenta, visando o reconhecimento da inépcia da inicial ou a própria improcedência da ação, a ausência de dolo específico e a atipicidade da conduta.

Importante registrar que tal argumento se confunde com a tese anterior, pois foca na revogação dos incisos do art. 11 pela LIA nova. Ocorre que, como já explicitado, a condenação se deu pelos fatos imputados, lastreada em “tipo” que não foi revogado.

Nesse ínterim, o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1199 da repercussão geral, firmou entendimento de que a exclusão da modalidade culposa pela Lei 14.230/2021 não retroage para situações que já tenham transitado em julgado. Nos casos praticados sob a vigência da legislação anterior sem condenação transitada em julgado, deve-se aferir a conduta com base na configuração da culpa ou do dolo do agente, concluindo-se pela exclusão da tipicidade apenas no caso de se verificar a culpa.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGANTE CONDENADO COM BASE NO ART . 11, CAPUT, DA LEI 8.429/92. DESTIPIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI 14.230/21 . PRECEDENTES DO STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. HISTÓRICO DA DEMANDA. (...) 6. Quanto ao mais, no julgamento do já citado Tema 1.199/ STF (ARE 843989 RG, Rel . Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 4.3.2022), fixou-se o entendimento vinculante de que "
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente
". (...) (STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 1809050 SP 2020/0336332-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 12/08/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2024)

À luz do exposto, verifica-se que a conduta do apelante se amolda perfeitamente ao novo art. 10, XII da LIA nova, que define como ato de improbidade a ação dolosa de “
permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente
”. Ademais, a Lei nº 14.230/2021 passou a exigir o dolo específico para a configuração da improbidade. Ocorre que, no caso concreto, o dolo do apelante Jonaci também restou cabalmente demonstrado nos autos, ultrapassando a mera voluntariedade do agente.

Rememora-se que, na origem, depreende-se que Josabeth Nunes Rezende, em 31 de dezembro de 2012, se dirigiu à 15ª Delegacia Regional de Colatina, quando relatou (Boletim Unificado nº 17141269 - fl. 100):

“
[...) que foi contratada pelo Sr. Vereador Olmir Castiglione em setembro de 2011, na condição que o salário dela seria devolvido a ele e que ela ficaria apenas com o ticket restaurante, em virtude da situação financeira da vítima ela aceitou as condições impostas e, nos primeiros 2 meses, pagou o salário diretamente ao Sr. Olmir Castiglione, e que após 3 meses o Sr. Olmir passou a incumbência do recebimento ao Sr. Valdir Nascimento. A vítima acha que o Sr. Valdir Nascimento é funcionário da Prefeitura e estaria emprestado na Câmara ao Castiglione e não sabe o que ele faz na Câmara Municipal. A vítima relata que ao ser contratada foi colocada como assessora do Vereador Helio Leal e que o Olmir Castiglione pagou ao Vereador 20 mil reais para ele aceitar ela no gabinete dele; que ela deveria pagar este dinheiro ao Olmir devolvendo o salário dela. Porém devido a situação financeira desesperadora a vítima concordou com a chantagem e passou a devolver o dinheiro sendo que nos 2 primeiros meses foi pago diretamente ao Castiglione no terceiro mês ela foi chamada na sala do Vereador Olmir para falar sobre o pagamento e ela entrou com o celular no peito e o Olmir viu e achou que ela poderia estar gravando e por esse motivo passou a incumbência para o Sr. Valdir, que passou a receber os valores. Relata ainda que no mês de dezembro o Sr. Valdir disse que 'o homem' queria o 13º salário todo e o abono também, porém a vítima em grande necessidade usou o dinheiro e não tem o valor para devolver e o Sr. Valdir, que ainda não sabe que ela não tem o dinheiro, já ligou várias vezes para ela cobrando os valores e ela vem postergando a entrega sem dizer que já gastou o dinheiro. Como as cobranças foram em tom ameaçador passou a ficar com medo e resolveu vir a este DPJ para relatar os fatos para que fossem tomadas as providências cabíveis.
”

Ainda, é relatado que o réu Jonaci Silva Heredia, após a ciência da declaração prestada por Josabeth perante a autoridade policial, entrou em contato (telefônico) com ela, solicitando a presença da mesma na sede da Promotoria de Justiça de Colatina, cujo encontro contou com a participação de Olmir Fernando de Araújo Castiglioni e resultou na confecção de um termo de declaração em sentido diametralmente oposto ao termo registrado na sede da Polícia Civil de Colatina, no seguinte teor (fl. 129):

“
Aos 10 (dez) dias do mês de janeiro do ano de dois mil e treze, às 15h05min, na sede das Promotorias de Justiça de Colatina-ES, onde se encontravam presentes os Exmos. Srs. Drs. Promotores de Justiça JONACI SILVA HEREDIA e IZAÍAS GOMES VINAGRE, compareceu a pessoa de Sra. Josabeth Nunes Resende, brasileira, solteira, desempregada, celular nº (27) 99044420, residente no Beco-04, Colatina Velha, Colatina-ES; E prestou as seguintes declarações: Que no dia 31-12-2012 foi até a delegacia de polícia e registrou um BO N°17141269; Que no BO relatou alguns fatos em razão da pessoa de Olmir Castiglioni Que fatos eram relativos a um cargo que tinha na câmara que for exonerado no dia 03-01-2013; Que no BO disse que, repassou parte do pagamento para a pessoa de Valdir nascimento que esses valores eram destinados para serem entregues ao vereador Olmir; Que no inicio do trabalho na câmara disse que havia feito um acordo para devolver tal importância; Que por confiar neste Promotor, vem dizer que nada disso ocorreu; Que estava muito chateada que tomou conhecimento que seria exonerada do cargo que ocupava que era de indicação do vereador Helio Dutra Leal; Que o vereador Helio não se candidatou a eleição; Que a declarante tinha muitas dividas para quitar Que a mãe da declarante estava adoentada pois já é de idade com 89 anos de idade; Que criou a história na expectativa para que fosse mantida no cargo; Que o vereador Olmir foi reeleito e também foi reeleito presidente da câmara; Que pensou que fazendo o BO poderia criar um fato e ter novamente seu cargo; Que esta muito arrependida do que fez pois não tem como provar absolutamente nada do que disse, Que não deseja ser mais chamada para prestar nenhum esclarecimento deste fato; Que por isso procurou este promotor na esperança que seja dado fim ao procedimento da delegacia; Que já esteve na delegacia para que fosse cancelado as declarações que lá prestou pois fez num momento de desespero; Que veio a esta promotoria porque o delegado disse que não seria retirado o depoimento que prestou; Que nada mais disse nem lhe foi perguntada, mandou o Promotor de Justiça que encerrasse o presente termo, após ser lido na presença de todos.
”

Esta declaração resultou de comprovada intervenção deliberada e consciente de Jonaci Silva Herédia, visando a formulação de um novo termo de declaração, preparado com o fito de retratar a
notitia criminis
da prática de “Rachid” anterior e espontaneamente reportada pela Sra. Josabeth à Autoridade Policial.

Conforme escuta ambiental da “conversa” mantida entre a declarante e Jonaci Silva Herédia, que foi realizada pela própria Sr.ª Josabeth, este “barganhou” a sua retratação em troca de promessa de cargo ou emprego que seria garantido por Olmir Castiglioni, atuando, portanto, de forma dolosa e anômala, usando o cargo público (Promotor de Justiça) para favorecer o enriquecimento ilícito de Olmir e a manutenção do esquema de Rachid na Câmara de Vereadores de Colatina.

A degravação foi realizada sob perícia de áudio pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO) do Ministério Público Estadual, para averiguação da higidez da escuta produzida por Josabeth, tendo o próprio Jonaci Silva Herédia ser sua a voz no diálogo gravado - mídia de fl. 4.299:

“JONACI:
ai veja só, o que você tem de concreto?
O que você quer fazer? Você quer chegar aonde?

Beth: não, o meu negócio não é tanto pelo OLMIR (nome compreendido) porque graças a Deus que.

JONACI:
[interrompe: trecho inaudível...]

Beth: ai
o OLMIR arrumou trabalho pra mim, e eu desempregada não sabia dessa história toda
. Porque eu sempre trabalhei com o SERGIO (nome compreendido) e SERGIO sempre me pagou direitinho.

Beth: Ai

o OLMIR virou pra mim e falou: BETH eu dei vinte mil reais para o HELIO LEAL (nome compreendido) pra você trabalhar aqui porque os meus compromissos eu já tenho, então como o HELIO ta precisando de um dinheiro eu dei pra você trabalhar aqui
.

Beth:
Ai eu falei: tudo bem. Ai setembro, outubro, novembro tudo eu pegava o dinheirinho e dava na mão dele. Dava o salário todo pra ele e eu só ficava com o ticket
.

JONACI: e o salário era quanto?

Beth: setecentos e oitenta e dois. Aí o primeiro mês no ticket não veio e o salário veio e o salário veio. Aí eu fui lá no banco, pedi a mamãe cinco reais emprestado, e fui lá no banco e botei no banco pra tirar os setecentos e oitenta e dois reais pra ele e o ticket que não veio.

Beth: E eu, como sempre, eu trabalho e sou eu que pago luz, telefone, água tudo esses negócio de casa. Ai mamãe tava pagando pra mim porque eu desde dezembro eu tava sem trabalhar e a minha floricultura.

JONACI:
[interrompe e faz uma pergunta inaudível]

Beth: ai quando eu fui para pagar em outubro no segundo mês, eu falei assim: OLMIR o que você pode fazer por mim?: Porque eu tenho esses dois talão de luz, dois de água, dois de telefone, dois de energia.

Beth:
Ai ele voltou e disse: ai eu vou ficar no prejuízo? Aí eu disse assim: mas o ticket não veio. Veio agora em outubro e não veio retroativo. Então eu vou ficar um mês sem pagar? Sem receber?

Beth:
tudo bem, não pode deixar que eu te pago
. Deu tudo certo.
Ai eu fiquei pagando, deu tudo certinho. Só que agora no final que ele precisou assim da metade do abono de aniversário, o salário mais a metade do abono de aniversário, a metade do décimo terceiro e a metade do abono natalino
.

Beth:
Só que ele não queria mais, esse mês agora ele queria tudo
.

Beth:
não, a metade do meu abono de aniversário que é duzentos e setenta eu dei só que isso já no terceiro mês que eu tava lá ele (provavelmente OLMIR) já passou pro VALDIR receber. Eu não tenho medo do OLMIR, eu tenho é medo do VALDIR. Mas de todo o jeito o que eu fiz...

JONACI:
[interrompe e fala alguma coisa inaudível]

JONACI: você quer que eu ajude como? Você quer o que?

Beth: não
eu não quero nada. Eu já me botou pra rua mesmo
, eu sou uma pessoa que eu trabalho e não...
[é interrompida por JONACI]

JONACI:
[trecho inaudível]

Beth: é o que eu mais quero. Mas eu vou fazer o que? Eu fui lá pra dar baixa

JONACI:
você quer que eu ajude você?

Beth: ué, eu quero.

JONACI: então
eu vou chamar o OLMIR aqui
, tá? E você não pede mais nada e acabou.

Beth: não, tem a rescisão e ele quer a rescisão.

JONACI:
ele tem que abrir mão disso pra você e nós vamos ver o que tem ...
[trecho inaudível]
se ele vir como secretário eu quero que ele arrume uma vaga pra você
.

Beth: ele não quer arrumar mais nada, ele quer é distancia de mim.

JONACI: não, mas aí
ele vai dar a palavra pra mim
.

Beth: eu dependo disso vo morrer (voz de choro), eu fui fiel a ele, eu trabalho. Porque doutor, esses convites que vem aqui pra vocês é eu que entrego aqui com a minha moto, ele não me dá nem um tostão.

Beth: O jornal que tem aqui eu que entrego, então quer dizer que sou o braço direito do EDISON (nome compreendido). Porque o EDISON é tudo naquela câmara. Ai eu falei: EDISON pra te aliviar um poquinho as coisas mais longas eu faço de moto, eu não me importo de ir e não precisa me dar um trocado pra gasolina nem nada, porque eu preciso do trabalho.

Beth: Eu não tenho de onde sobreviver, eu tenho a minha mãe de oitenta e nove anos, e agora eu já to desempregada e a mamãe vai ter que tirar dinheiro do remédio dela pra pagar as coisas.

JONACI:
eu vou fazer uma coisa. Eu vou chamar ele aqui
.

Beth: mas se for pra arrumar problema, pra ele ficar como ta isso eu não quero mesmo.

JONACI: ...
[fala alguma coisa impossível de compreender]
...

Beth: eu prefiro Doutor,
eu prefiro vender um picolé, é uma coisa honesta, eu prefiro varrer uma rua
.

JONACI: mas nada disso, se você quer ...
[trecho inaudível]
... eu to aqui pra te ajudar. Conheço você,
você é uma mulher que trabalha, é uma mulher honesta que entrou nessa por necessidade
.

JONACI: Você precisava e ...
[trecho inaudível]
...
é uma situação que cassa até o mandato. Mas eu não sei se você quer um prejuízo desse
.

Beth: não eu não quero.

JONACI: HELIO LEAL (nome compreendido) não vai aparecer nisso.

Beth: do jeito que ele fez isso. O HELIO LEAL não tem nada, a única coisa que botou o HELIO LEAL nisso foi porque eu tive que contar como foi a história, eu tive que contar.

JONACI: veja bem, se você quer levar essa coisa pra frente eu vou chamar ele aqui pra uma conversa e pegar uma declaração sua e dele dizendo o que falou aqui
[trecho inaudível]
... dizendo que você estava chateada porque ele fazia isso na câmara mas que
você não tem como provar, ta entendendo?

Beth: o negócio é que eu fiquei mais chateada com o negócio do VALDIR falar comigo. Ligar pra mim
[é interrompida por JONACI]

JONACI:
[interrompe]
:
ele vai falar pra mim, vai propor aqui na minha presença, vai falar comigo. Ta entendendo? Eu não quero ter problema, eu quero te ajudar
. Se você quiser ir eu vou com você, se você quiser arregaçar com ele eu to com você.

JONACI: Você vai ver,
o OLMIR vai perder o mandato dele. Veja as consequências do que vai dar. Se você quer, eu vou fazer ele te dar o que você quer, ele vai ter que arrumar o cargo que você quer, pra você se recuperar da perda, entendeu?

Beth: porque eu preciso do trabalho, eu goste de

JONACI: ...
[trecho inaudível]
... e

você vai falar que estava chateada e que ouviu essa conversa, você tá entendendo? Que não é verdade o que você falou que não era intenção que chegasse até ele o que fez com que ele te mandasse embora. Que você não deseja isso porque você não tem como provar.

JONACI:
Fora isso, eu vou mandar pro delegado, vão te chamar de novo e aí você vai dizer que falou por causa disso e que não tem como provar nada. Mas ele vai fazer um acordo comigo
...
[trecho inaudível]
... mas eu não apoio isso não.

[JONACI fala ao telefone aparentemente com a secretária e pede que ela ligue para OLMIR na câmara e pede que OLMIR de uma passada na sala de JONACI]

JONACI: você vai falar que você precisa, que você está desempregada e que precisa, que é madura, sua mãe já é madura, você não pode brigar assim. Que você não quer o mal dele, que você fez aquilo.

Beth:
não, você pode falar a verdade
.

JONACI:
você pode falar assim: OLMIR tudo é verdade, tá aqui Doutor, tudo é verdade. Eu vou desfazer isso e ta aqui a conversa
....
[trecho inaudível]
... você quer fazer ele perder o mandato agora?

Beth: Deus me livre. É o que eu mais quero é que ele vá para Vitória saia deputado e ajudar. Eu não fiz isso por ele não doutor, eu fiz isso pelo jeito que o VALDIR ligou pra mim: E aí, você tem o dinheiro? O presidente ta querendo o dinheiro. E ai? Você prometeu de dar dia vinte e quatro? Não é assim não.

JONACI: você falou com ...
[trecho inaudível]
....

[Nesse momento, provavelmente a pessoa que está gravando o diálogo mexe no aparelho o que prejudica ainda mais o entendimento do diálogo. Ao fundo, ouve-se JONACI falando algumas coisas mas é impossível de entender o teor do assunto.]

Beth: eu falei ainda com ele: eu não to me sentindo ameaçada, eles não me ameaçaram. Foi o jeito do VALDIR falar comigo pelo telefone.

JONACI:
você não vai falar isso, e toda a vez você tem que falar a mesma coisa
. Você não é boba, você é uma mulher madura e eu quero te ajudar.

Beth: não. Não.

[Provavelmente a secretaria de JONACI entra na sala. JONACI dá uma orientação a ela de como redigir algum documento.]

Beth: eu fiquei com dó do EDISON, mas lá ele não me bota mais lá não. E lá fazia horário, e lá é bom porque entra meio dia, o meu menino trabalha de manhã e eu tenho que fazer almoço.

JONACI: ele trabalha aonde? Qual lugar?

Beth: ele trabalha no CREFIN (nome compreendido).

Beth: lá é 9989-8190

JONACI: não, não é isso não.

Beth: a tá, desculpa.”

Como é evidente, o conteúdo da declaração formalizada na ocasião não reproduz os fatos efetivamente declarados por Josebeth. A corroborar o intuito de Jonaci, ademais, consigne-se que tal declaração foi, posteriormente, de fato, encaminhada ao Delegado responsável, visando o encerramento de eventual investigação.

Registre-se, quanto à licitude da escuta ambiental como meio de prova, não paira dúvida alguma na jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, eis que levada a efeito por um dos seus interlocutores (Tema 237).

Portanto, em resumo, o apelante, Promotor de Justiça à época, utilizou-se dolosamente do prestígio do cargo e da estrutura física da Promotoria para coagir moralmente a Sra. Josabeth e produzir um documento ideologicamente falso, com o fim específico de obstruir uma investigação policial e concorrer para o enriquecimento ilícito do vereador Olmir, seu beneficiário direto.

A prova é robusta, senão veja-se:

1.
Uso do Cargo sem Atribuição:
O apelante confessou em juízo que sua atribuição era "Saúde, educação e consumidor", e que não tinha atribuição criminal ou para apurar "rachid". Também confessou não ser atribuição do MP intermediar a manutenção de cargos comissionados.

2.
Ação Deliberada:
O apelante não foi procurado; ele ativamente ligou para Josabeth e ativamente mandou chamar o investigado Olmir ao seu gabinete.

3.
Gravação Ambiental Lícita (fls. 1.531/1.535):
A gravação ambiental, cuja licitude é pacificada (STF, Tema 237), é prova irrefutável do dolo. Nela, o apelante (HNI) é flagrado:

-
Negociando a retratação em troca de vantagem para a depoente: "(...) eu vou fazer ele te dar o que você quer. Ele vai ter que arrumar o cargo que você quer, pra você se recuperar da perda, entendeu?".

-
Instruindo-a a mentir e a produzir prova falsa: "(...) e você vai falar que estava chateada (...) Que não é verdade o que você falou (...) Que você não deseja isso porque você não tem como provar."

-
Confirmando a ciência do ilícito (Rachid): "BETH: aí o OLMIR virou pra mim e falou: BETH eu dei vinte mil reais para o HELIO LEAL (...) Dava o salário todo pra ele e eu só ficava com o ticket."

4.
Confissão da Falsidade:
Em juízo, o apelante confessou que
ditou
o termo de declaração, cujo conteúdo afirmava que Josabeth "criou a história na expectativa de que fosse mantida no cargo" – fato diametralmente oposto ao que ela havia acabado de lhe confirmar na gravação ambiental.

Conclusão de todo o exposto é o dolo da gravíssima conduta do apelante, que se amolda perfeitamente aos art. 9º e 10, XII, da Lei nº 8.429/92.

Ademais, embora o apelante alegue que o dano ao erário não pode ser presumido, veja-se que o tipo previsto no art. 9º não exige prova do dano ao erário (art. 21, I da LIA). Ademais, quanto à imputação no art. 10, XII, há prova do dano.

Nesse ínterim, consoante parecer da r. PGJ (ID 16749468) “
restou cabalmente evidenciado nos autos o recebimento de vantagem financeira indevida do dinheiro público com a finalidade de atingir interesses pessoais
”. Registre-se, portanto, que a lesão ao erário se configura a partir do locupletamento de valores utilizados em desvio da finalidade a qual se destinaria, relacionada ao pagamento dos vencimentos. Nesse sentido:

“
A denominada prática de ‘rachadinha’, configura inequívoca postura abjeta, conforme paradigmático entendimento do Colendo Tribunal Superior Eleitoral, porquanto, a um só tempo, demonstra a manifesta configuração do “enriquecimento ilícito”, caracterizado pelo aproveitamento, pelo Parlamentar, de parte da remuneração de Assessores para si próprio, bem como o “dano ao erário”, consubstanciado na contraprestação desproporcional dos serviços efetivamente prestados e o
desvio de finalidade da verba pública
para subsequente apropriação dos valores correlatos.
” (TRE-ES - RCand: 06008284720226080000 VITÓRIA - ES, Relator.: Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 12/09/2022, Data de Publicação: Relator (a) Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO)

Em caso de “rachid” envolvendo ticket alimentação, tal foi a conclusão desta E. Corte quanto à configuração da lesão ao erário:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COGNIÇÃO LIMITADA DO RECURSO. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL . INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE RECEBE A PETIÇÃO INICIAL ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 14.230/21. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES PARA O RECEBIMENTO DA PEÇA DE INGRESSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em inépcia da inicial, posto que a inicial da ação originária traz elementos que demonstram intuito fraudulento na conduta dos requeridos, dentre os quais, a ora agravante, conforme se infere do ID 2688209, onde consta capítulo específico quanto narrativa atribuída ao mesmo. 2.
A
lesão patrimonial
acarretada pela conduta ilícita dos estabelecimentos nos quais o ticket alimentação foi utilizado se ampara nos indicativos de conluio fraudulento com o agente político, uma vez que os cartões-alimentação, em regra, eram passados simultaneamente, e descarregados no valor total, sem que os supermercados comprovassem mediante apresentação dos documentos fiscais idôneos, a existência real da operação de compra, de modo que, inexistindo prova válida da compra, deflui-se que
houve uma operação anômala
de cessão do crédito alimentício em troca do dinheiro em espécie; ou, alternativamente, que as empresas estariam se
locupletando, às custas do benefício exclusivamente destinado aos assessores parlamentares
. 3. O exame mais acurado a respeito do dolo nas condutas, assim como eventuais dúvidas e pormenores que circundam os supostos atos de improbidade, deverão ser dirimidas por ocasião da prolação da sentença à luz da Lei nº 8.429/92 (com a redação dada pela Lei nº 14 .230, de 2021), tendo em vista que a apreciação dessas matérias requer o exame aprofundado de provas, o que não se mostra viável no presente momento processual, sobretudo quando se verifica que a eventual apreciação dessas questões em sede do presente recurso, implicaria indevida supressão de instância. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5004738-78 .2022.8.08.0000, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível, 01/09/2023)

O exposto evidencia a ausência de fundamentos aptos à reforma da sentença.

Prosseguindo, aduz o apelante que a sentença aplicou penas máximas, incluindo perda do cargo, sem a devida fundamentação, em inobservância aos critérios do art. 17-C, IV da LIA.

De logo, registra-se que a fundamentação da sentença não esbarra em qualquer vício que a inquina de nulidade, senão veja-se:

“Portanto, verifica-se ser concretamente
grave o grau de dolo
em ambos os agires,
elevando-se a agudeza dos malfeitos para além da mera subsunção aos respectivos tipos de práticas ímprobas
, razão por que
as sanções aplicáveis aos atos praticados pelos réus devem – consideradas as penas aplicáveis e afastada desde logo aquela de proibição de contratar com o Poder Público – se aproximar dos patamares máximos
previstos na lei vigente ao tempo dos acontecimentos.

Nesse cenário, necessária a condenação de ambos a suspensão dos direitos políticos, ao ressarcimento integral do dano ao erário, pagamento de multa civil e perda da função pública, aplicadas cumulativamente, na forma do artigo 12, caput, incisos I e II da Lei n. 8.429/92 tomada, nesse particular, em sua redação originária (pelas razões cabalmente expostas).

Sobre a pena de perda da função pública do requerido Jonaci Silva Herédia, prevista na Lei 8.429/92, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que o trânsito em jugado de condenação de membro do Ministério Público em ação civil pública por prática de improbidade administrativa pode culminar na perda do cargo pelo infrator. Nesse sentido: (...)”

Em avanço, sobre a dosimetria, no que pertine à irresignação recursal, dispõe a LIA:

“Art. 17-C. A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no
art. 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015
(Código de Processo Civil):

(...)

IV - considerar, para a aplicação das sanções, de forma isolada ou cumulativa:

a) os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade;

b) a natureza, a gravidade e o impacto da infração cometida;

c) a extensão do dano causado;

d) o proveito patrimonial obtido pelo agente;

e) as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

f) a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva;

g) os antecedentes do agente;”

O apelante questiona de forma alongada em seu recurso a extensão do dano, apontando para suposta desproporcionalidade das sanções impostas.

Nesse ínterim, entende-se que a sentença concluiu com precisão pela gravidade extrema das condutas.

Ademais, ao diferenciar as penalidades impostas a cada um dos réus, evidentemente realizou efetiva dosimetria, tendo sido a sentença mais severa com o réu Olmir quanto ao tempo de perda dos direitos políticos e também quanto à multa, a evidenciar que as penalidades impostas ao réu Jonaci não foram as mais severas previstas em Lei, ao contrário da tese recursal.

O apelante, como já longamente explanado, atuou para impedir a investigação do esquema de “rachid” denunciado por Josebeth, obtendo da mesma, mediante barganha de novo cargo público para Josebeth, declaração de conteúdo falso.

Ora, o papel social do Ministério Público (MP) é ser o guardião da
ordem jurídica
, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, atuando como um fiscal independente para defender os direitos dos cidadãos.

Portanto, emerge dos atos perpetrados a gravidade de sua conduta ao agir contrariamente ao referido
múnus
, culminando na incompatibilidade da sua manutenção no cargo, perda de direitos políticos por 6 anos e 6 meses, dever de ressarcir ao erário e multa civil no mesmo valor.

Ademais, não se pode perder de vista que a ausência da imputação máxima ao réu Jonaci, diferente do que se verifica com Olmir, deu-se pela ausência de proveito patrimonial do agente e ausência de antecedentes.

Prosseguindo, como não foi alegada qualquer atenuante, não foi apontada atuação do agente para minorar as consequências de sua conduta, por certo, não há que se alterar o dispositivo da sentença com base em tais critérios.

Por fim, em que pese o apelante invocar sua situação econômica com a finalidade de revisão da dosimetria, tal fato não previsto no art. 17-C, IV da LIA.

Por todo o exposto, o recurso deve ser desprovido.

II. DA APELAÇÃO DE OLMIR FERNANDO DE ARAUJO CASTIGLIONI (ID 14263843)

O apelante Olmir também alega nulidade por
mutatio libelli
, afirmando ter sido acusado de participar da coação (art. 11) e condenado pelo "rachid" (art. 9º).

Pelos mesmos fundamentos expostos no item I.2, rejeita-se tal tese.

A petição inicial (fls. 02/29) foi clara ao descrever, como fato principal e causa de pedir, a prática do "rachid" pelo vereador Olmir, eis que a servidora Josebeth foi (
"...obrigada a repassar parte considerável de seus vencimento ao edil municipal... vulgarmente conhecida por 'Rachid'..."
) e, subsequentemente, a manobra de acobertamento (termo falso produzido em conjunto com o então Promotor Jonaci).

O juízo, com base nas provas, aplicou a
emendatio libelli
e condenou o apelante pelo fato principal (enriquecimento ilícito - art. 9º,
caput
), que foi amplamente debatido na instrução.

O depoimento da Sra. Josabeth Nunes Rezende (mídia fl. 4.413) é prova direta, firme e coerente, descrevendo a exigência do salário (R$ 782,00) como condição para o cargo, a justificativa da "compra" da vaga de outro vereador (Hélio Leal) e a sistemática da devolução (em espécie, no gabinete do apelante ou ao Sr. Valdir).

A gravação ambiental - já transcrita - da conversa com Jonaci, corrobora integralmente a versão de Josabeth, pois ela reitera os fatos do "rachid" ao Promotor. A participação de Olmir na lavratura do termo falso em seu benefício, comparecendo ao gabinete do Promotor Jonaci, demonstra o dolo e o esforço para acobertar o esquema ilícito de enriquecimento (art. 9º,
caput
).

As provas são, portanto, suficientes e robustas para manter a procedência da presente ação de improbidade.

Portanto, não merece acolhimento o recurso neste tocante, seja em relação à responsabilidade, seja sob o título de “ilegitimidade passiva”.

O apelante invoca sua absolvição na Ação Penal nº 0009347-73.2014.8.08.0000, sustentando que ela impediria a presente ação, nos termos do art. 21, § 4º, da LIA (com redação da Lei 14.230/21).

A tese não prospera. A independência entre as esferas cível, penal e administrativa é a regra (art. 935, CC).

O próprio art. 21, § 4º, da LIA, invocado pelo apelante, teve sua constitucionalidade analisada pelo STF na ADI 7236, que lhe deu interpretação conforme para restringir a comunicação da absolvição criminal
apenas
às hipóteses de negativa inequívoca de fato (art. 386, I, CPP) ou de autoria (art. 386, IV, CPP).

Conforme a ementa da Ação Penal juntada aos autos pelo próprio apelante (ID 14263843, p. 13-14), sua absolvição se deu por "
AUSÊNCIA DE PROVAS
" (art. 386, VII, do CPP) quanto à falsidade ideológica, e "
INEXISTÊNCIA DO FATO
" (art. 386, I, do CPP)
apenas
quanto ao crime de
coação
(art. 344 CP).

A condenação nesta Ação Civil Pública (ID 14263812) se deu pelo art. 9º,
caput
(enriquecimento ilícito pelo
"rachid"
). A absolvição criminal por ausência de provas (VII) não impede a condenação cível, que possui
standard
probatório diverso. A absolvição por inexistência do fato (I) se restringiu ao crime de coação, não ao "rachid".

Portanto, sem razão o recorrente.

O apelante, ademais, argumenta que o próprio Ministério Público, em alegações finais de primeiro grau (ID 14263804, p. 23 e 28), pediu sua absolvição quanto ao ato ímprobo.

Tal argumento não tem o condão de vincular o julgador. Conforme fundamentado na sentença (ID 14263812, p. 44-46) e nas contrarrazões (ID 14263848), vigora o princípio da independência funcional dos membros do Ministério Público (art. 127, § 1º, CF) e o princípio do livre convencimento motivado do juiz. Nesse sentido, aliás, registre-se que o parecer da r. PGJ, em segundo grau, foi pela manutenção da sentença de procedência (ID 16749468).

O pedido de absolvição em alegações finais não retira a pretensão acusatória estatal, inaugurada com a petição inicial, e não obriga o juiz a absolver se as provas dos autos formar seu convencimento em sentido contrário (aplicação análoga do art. 385 do CPP).

Por todo o exposto, é necessária a manutenção da sentença.

(DISPOSITIVO)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço e

NEGO PROVIMENTO aos recursos
, mantendo inalterada a r. sentença.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, na forma do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, uma vez que não foram arbitrados na origem por se tratar de ação ajuizada pelo Ministério Público.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)