Tribunal: TJES
Processo: 5008696-30.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-02-06

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. BONIFICAÇÕES EM MERCADORIAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INCONDICIONALIDADE. ÔNUS DA PROVA DA CONTRIBUINTE. DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Indústria de Torrone Nossa Senhora de Montevérgine Ltda. contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, julgou improcedentes os pedidos ao fundamento de ausência de comprovação documental da incondicionalidade das bonificações alegadas, mantendo a exigibilidade do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a contribuinte comprovou a incondicionalidade das bonificações em mercadorias, para fins de afastamento da incidência do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STJ (REsp 1.111.156/SP – Tema 144) afasta a incidência do ICMS sobre bonificações em mercadorias apenas quando caracterizados descontos incondicionais, conforme art. 13, §1º, da LC nº 87/96.

4. A prova da incondicionalidade constitui ônus da parte autora, nos termos do art. 373, I, do CPC, pois se trata de fato desonerador.

5. A autora não apresentou qualquer prova da incondicionalidade das bonificações no momento da propositura da demanda, descumprindo o standard probatório exigido.

6. A tentativa posterior de juntar documentos após a citação foi corretamente rejeitada, por força do art. 329, I, do CPC, que condiciona a emenda à inicial ao consentimento do réu.

7. As três notas fiscais juntadas na fase instrutória, a título de prova suplementar por amostragem, são insuficientes para demonstrar a ausência de condições vinculadas às bonificações, conforme reiterada jurisprudência de tribunais estaduais em casos análogos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A exclusão das bonificações da base de cálculo do ICMS exige prova inequívoca da incondicionalidade das mercadorias remetidas.

2. A ausência de prova mínima apresentada com a inicial impede o reconhecimento da não incidência do tributo, competindo à autora o ônus da comprovação.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 87/96, art. 13, §1º; CPC, arts. 373, I, e 329, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.111.156/SP (Tema 144), Rel. Min. Humberto Martins, j. 14.10.2009; STJ, Súmula 457; TJMG, Ap Cív. 1.0000.22.013149-4/002, Rel. Des. Pedro Aleixo, j. 28.03.2025; TJMG, Ap Cív. 1.0000.15.053264-6/004, Rel. Des. Yeda Athias, j. 01.06.2021; TJMG, Ap Cív. 1.0000.22.126435-1/001, Rel. Des. Versiani Penna, j. 27.10.2022; TJMG, Ap Cív. 1.0024.13.295126-0/007, Rel. Desa. Sandra Fonseca, j. 16.11.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008696-30.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IND DE TORRONE NOSSA SENHORA DE MONTEVERGINE LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. BONIFICAÇÕES EM MERCADORIAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INCONDICIONALIDADE. ÔNUS DA PROVA DA CONTRIBUINTE. DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Indústria de Torrone Nossa Senhora de Montevérgine Ltda. contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, julgou improcedentes os pedidos ao fundamento de ausência de comprovação documental da incondicionalidade das bonificações alegadas, mantendo a exigibilidade do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a contribuinte comprovou a incondicionalidade das bonificações em mercadorias, para fins de afastamento da incidência do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STJ (REsp 1.111.156/SP – Tema 144) afasta a incidência do ICMS sobre bonificações em mercadorias apenas quando caracterizados descontos incondicionais, conforme art. 13, §1º, da LC nº 87/96.

4. A prova da incondicionalidade constitui ônus da parte autora, nos termos do art. 373, I, do CPC, pois se trata de fato desonerador.

5. A autora não apresentou qualquer prova da incondicionalidade das bonificações no momento da propositura da demanda, descumprindo o standard probatório exigido.

6. A tentativa posterior de juntar documentos após a citação foi corretamente rejeitada, por força do art. 329, I, do CPC, que condiciona a emenda à inicial ao consentimento do réu.

7. As três notas fiscais juntadas na fase instrutória, a título de prova suplementar por amostragem, são insuficientes para demonstrar a ausência de condições vinculadas às bonificações, conforme reiterada jurisprudência de tribunais estaduais em casos análogos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A exclusão das bonificações da base de cálculo do ICMS exige prova inequívoca da incondicionalidade das mercadorias remetidas.

2. A ausência de prova mínima apresentada com a inicial impede o reconhecimento da não incidência do tributo, competindo à autora o ônus da comprovação.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 87/96, art. 13, §1º; CPC, arts. 373, I, e 329, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.111.156/SP (Tema 144), Rel. Min. Humberto Martins, j. 14.10.2009; STJ, Súmula 457; TJMG, Ap Cív. 1.0000.22.013149-4/002, Rel. Des. Pedro Aleixo, j. 28.03.2025; TJMG, Ap Cív. 1.0000.15.053264-6/004, Rel. Des. Yeda Athias, j. 01.06.2021; TJMG, Ap Cív. 1.0000.22.126435-1/001, Rel. Des. Versiani Penna, j. 27.10.2022; TJMG, Ap Cív. 1.0024.13.295126-0/007, Rel. Desa. Sandra Fonseca, j. 16.11.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
INDÚSTRIA DE TORRONE NOSSA SENHORA DE MONTEVÉRGINE LTDA
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais da Comarca de Vila Velha/ES, que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito fiscal, ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedentes os pedidos formulados pela ora apelante, sob o fundamento de que não houve comprovação documental suficiente de que as operações comerciais questionadas ocorreram sob a forma de bonificação incondicional, não sendo possível afastar, portanto, a exigibilidade do ICMS incidente.

Em suas razões, a apelante requer a reforma da sentença vergastada, sustentando, para tanto, que (i) a ação declaratória é via adequada para o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao ICMS incidente sobre mercadorias dadas em bonificação incondicionada; (ii) o Juízo
a quo
indevidamente afastou a possibilidade de dilação probatória e desconsiderou os documentos juntados aos autos, especialmente as notas fiscais e livros de saída que comprovariam a prática de bonificações gratuitas; (iii) a sentença recorrida contrariou entendimento firmado no Tema nº 144 e na Súmula 457, ambos do STJ, que vedam a incidência de ICMS sobre mercadorias bonificadas gratuitamente.

Pois bem. Após percuciente exame dos autos, tenho que
a r. sentença merece ser mantida incólume
.

Como cediço, o c. STJ, ao julgar o REsp 1.111.156/SP (Tema nº 144), firmou entendimento vinculante no sentido de que as bonificações em mercadorias não integram a base de cálculo do ICMS, desde que configurados descontos incondicionais, nos termos do art. 13, §1º, da LC nº 87/96.

Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...)

§ 1º
Integra a base de cálculo do imposto
, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (...)

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como
descontos concedidos sob condição
;

Tal entendimento resultou, inclusive, na edição da Súmula 457, segundo a qual “os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”.

É também sabido, contudo, que a não incidência do ICMS em relação às bonificações em mercadorias pressupõe
prova da incondicionalidade
das bonificações.

E,
in casu
, em que pese o esforço argumentativo do apelante, tenho que este não alcançou
standard
probatório suficiente a corroborar a incondicionalidade das bonificações.

A
uma
, porque não produziu, à exordial, absolutamente qualquer prova nesse sentido, sendo cediço que o ônus da prova quanto à configuração do fato desonerador é inteiramente da parte autora, nos termos do art. 373, I, do CPC.

A
duas
, porque, ainda que tenha intentado a produção de prova indispensável à propositura da demanda em sede de emenda à exordial, a documentação fora desentranhada (id. 15743638) em ato regular amparado no art. 329, I, do CPC, segundo o qual, uma vez citado o réu, eventual emenda à exordial imprescinde de seu consentimento.

Em terceiro lugar, saliento que a simples juntada de três notas fiscais já na fase instrutória -
em intentada de apresentação de prova documental suplementar, por amostragem
- não se revela suficiente para à prova da incondicionalidade das bonificações, como reconhece a jurisprudência pátria em casos análogos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. ICMS. BONIFICAÇÃO EM MERCADORIAS. NECESSIDADE DE PERÍCIA PARA VERIFICAÇÃO DA INCONDICIONALIDADE DAS BONIFICAÇÕES. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. SENTENÇA CASSADA. I. CASO EM EXAME. 1. Remessa necessária e apelações cíveis interpostas contra sentença que, em ação declaratória, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por empresa contribuinte para declarar a não incidência de ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação e condenar o Estado de Minas Gerais à restituição dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a autora faz jus à exclusão das mercadorias dadas em bonificação da base de cálculo do ICMS próprio e à restituição dos valores indevidamente pagos a esse título; (ii) aferir se o indeferimento da prova pericial requerida pela autora configura cerceamento de defesa apto a ensejar a cassação da sentença. .III. RAZÕES DE DECIDIR. 3.
A jurisprudência do STJ, firmada no REsp 1.111.156/SP (Tema 144), reconhece que as bonificações em mercadorias não integram a base de cálculo do ICMS, desde que configurados descontos incondicionais, nos termos do art. 13, §1º, da LC nº 87/96
. 4.
A incondicionalidade das bonificações é elemento essencial para a exclusão do tributo, sendo ônus da parte autora comprovar tal característica, nos moldes do art. 373, I, do CPC
. 5.
As notas fiscais juntadas aos autos não são suficientes para comprovar, de forma inequívoca, a ausência de vinculação a condição nas bonificações, conforme entendimento reiterado do TJMG em casos análogos
. (...) Tese de julgamento: 1)
Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a exclusão de mercadorias bonificadas da base de cálculo do ICMS exige a comprovação da incondicionalidade da bonificação
. (...) Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/96, arts. 2º, 13; Lei Estadual MG nº 6.763/75, arts. 6º, VI, e 13, IV e §2º; CPC, arts. 373, I, 492, parágrafo único, e 509, §4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.111.156/SP (Tema 144), Rel. Min. Humberto Martins, j. 14.10.2009; STJ, Súmula 457; TJMG, Ap Cív. 1.0000.22.013149-4/002, Rel. Des. Pedro Aleixo, j. 28.03.2025; TJMG, Ap Cív. 1.0000.15.053264-6/004, Rel. Des. Yeda Athias, j. 01.06.2021; TJMG, Ap Cív. 1.0000.22.126435-1/001, Rel. Des. Versiani Penna, j. 27.10.2022. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.24.231858-2/001, Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/06/2025, publicação da súmula em 12/06/2025)

DIREITO TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ICMS - BONIFICAÇÕES EM MERCADORIAS - TEMA 441 E SÚMULA 457 DO STJ - INCONDICIONALIDADE - NÃO COMPROVAÇÃO - ÔNUS QUE COMPETIA À PARTE AUTORA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1.
Caso em que se discute a possibilidade de incidência do ICMS sobre as remessas em bonificação efetuadas pela apelante. 2. Nos termos da jurisprudência consolidada do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS. 3. A mera comprovação da realização de remessa em bonificação nas notas fiscais juntadas pela recorrente não basta para comprovar a incondicionalidade, não sendo hábil a obstar a incidência do tributo. 4. Não comprovada a incondicionalidade do desconto na modalidade de bonificação, ônus que competia à apelante (artigo 373, I, do CPC), impõe-se a manutenção da sentença de improcedência.
5. Recurso desprovido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.25.318825-4/001, Relator(a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/10/2025, publicação da súmula em 16/10/2025)

Com efeito, a simples emissão de nota fiscal com indicação de bonificação não basta para afastar a incidência do tributo, sendo necessária a comprovação de que a remessa de mercadoria não decorreu de qualquer relação comercial subjacente.

Tal exigência se mostra ainda mais relevante diante da alegação de habitualidade e volume significativo das operações, as quais, se realizadas com propósito comercial, descaracterizam a gratuidade e impõem a incidência do imposto.

Importa salientar, ainda, que não foi requerida, de forma tempestiva e adequada, a produção de prova pericial contábil destinada a comprovar o fato constitutivo do direito (TJMG, Apelação Cível 1.0024.13.295126-0/007, Rela. Desa. Sandra Fonseca, 6ª CÂMARA CÍVEL, J.: 16/11/2021).

Portanto, embora a jurisprudência reconheça a possibilidade de exclusão das bonificações incondicionadas da base de cálculo do ICMS, tal benefício está condicionado à comprovação inequívoca de que as mercadorias foram remetidas sem qualquer condição ou contraprestação, o que não foi atendido pela apelante.

Do exposto,
CONHEÇO
da apelação cível interposta por INDÚSTRIA DE TORRONE NOSSA SENHORA DE MONTEVÉRGINE LTDA e
LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença, nos termos da fundamentação supra, oportunidade em que, com fulcro no art. 85, §11, do CPC,
MAJORO
de 10% para 11% a verba honorária sucumbencial fixada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)