Tribunal: TJES
Processo: 0000572-75.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000572-75.2024.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FELIPE FERREIRA MARINO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DANIEL SILVA MARCELINO DE MELO, FELIPE FERREIRA MARINO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, LEI Nº 11.343/2006). 1. RECURSO DEFENSIVO. DETRAÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE EM SEDE RECURSAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 2. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDOS DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. PENA INFERIOR A 4 ANOS, CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 3. RECURSO DEFENSIVO. REDUÇÃO/PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MATÉRIA DE EXECUÇÃO. 4. RECURSO DEFENSIVO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA/ISENÇÃO DE CUSTAS. INACOLHIMENTO. CUSTAS LEGALMENTE IMPOSTAS. SOBRESTAMENTO DO PAGAMENTO DEVE SER ANALISADO NA EXECUÇÃO. 5. RECURSO DEFENSIVO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR DURANTE A INSTRUÇÃO E PERSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS. 6. RECURSO MINISTERIAL. EXCLUSÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DESPROVIMENTO. APLICAÇÃO MESMO EM CASO DE CONFISSÃO PARCIAL OU QUALIFICADA. 7. RECURSO MINISTERIAL. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). DESPROVIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO. ELEMENTOS CONCRETOS NÃO COMPROVADOS. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações Criminais interpostas contra a sentença que condenou os réus pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), com aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas).

O recurso defensivo (de um dos réus) busca: a detração penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a modificação do regime para o aberto, a redução ou parcelamento da pena de multa, a concessão da assistência judiciária gratuita e o direito de apelar em liberdade.

O recurso ministerial objetiva a reforma da sentença para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e excluir a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do Código Penal).

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a atenuante da confissão espontânea deve ser excluída em razão de sua parcialidade ou qualificação; (II) Estabelecer se a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006) deve ser afastada com base em condições de prisão e histórico criminal (inquéritos/ações em curso); (III) Verificar se o Tribunal deve realizar a detração penal e se esta é apta a modificar o regime inicial de cumprimento de pena; (IV) Analisar a viabilidade do regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (V) Deliberar sobre os pedidos de redução da pena de multa, concessão de assistência judiciária gratuita e direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A atenuante da confissão espontânea deve ser mantida, ainda que a confissão seja parcial ou qualificada, com o intuito de minorar a conduta, conforme a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 545 e Tema Repetitivo n. 1.194), uma vez que contribuiu para a formação do convencimento judicial.

A minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não pode ser afastada com base apenas na quantidade de droga apreendida ou em inquéritos/ações penais em curso, sendo indispensável a comprovação de elementos concretos e idôneos que demonstrem a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas, o que não ocorreu no caso.

A detração penal (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal) é inviável em sede recursal quando o desconto do tempo de prisão provisória não é suficiente para a alteração do regime inicial fixado na sentença condenatória, competindo ao Juízo da Execução tal análise (art. 66, III, 'c', da Lei de Execução Penal).

O regime inicial semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, aplicados na sentença, estão corretos, pois a pena é inferior a quatro anos, o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça e os requisitos do art. 44 do Código Penal foram integralmente atendidos.

A pena de multa é sanção decorrente do próprio tipo penal e deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, sendo que o pedido de revisão ou parcelamento é matéria afeta ao Juízo da Execução (art. 169 da Lei de Execução Penal e art. 50 do Código Penal).

O pedido de assistência judiciária gratuita (isenção de custas) não deve ser acolhido, uma vez que as custas foram legalmente impostas (art. 804 do Código de Processo Penal), cabendo ao Juízo da Execução examinar o sobrestamento do pagamento (art. 12 da Lei nº 1.060/50).

A negativa do direito de recorrer em liberdade está em consonância com o entendimento jurisprudencial de que o réu que permaneceu preso cautelarmente durante toda a instrução processual deve ser mantido em custódia após a condenação, se persistirem os motivos da prisão preventiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do Julgamento:
Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:

A atenuante da confissão espontânea é aplicável mesmo que a confissão seja parcial, qualificada ou se o réu reconhece a posse da droga para uso próprio (tráfico de entorpecentes), desde que utilizada para fundamentar a condenação.

A quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), sendo vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir sua aplicação.

A detração penal (art. 387, § 2º, do CPP) deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal (art. 66, III, 'c', da LEP) quando o tempo de prisão provisória não altera o regime inicial fixado na sentença.

É inadmissível o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, se persistirem os motivos da custódia cautelar.

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
, e § 4º. Código Penal, art. 44, art. 50, art. 59, art. 65, III, 'd'. Código de Processo Penal, art. 312, art. 387, § 2º, art. 804. Lei nº 1.060/50, art. 12. Lei de Execução Penal, art. 66, III, 'c', art. 169.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula nº 545. STJ, Tema Repetitivo n. 1.194 (REsp n. 2.001.973/RS). STJ, AgRg no HC n. 1.018.141/SP, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 22/10/2025, DJEN de 30/10/2025. STJ, AgRg no HC n. 872.136/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024. TJES, Classe: Apelação Criminal, 0000443-74.2023.8.08.0024, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, Data: 08/03/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000572-75.2024.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE FERREIRA MARINO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000572-75.2024.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FELIPE FERREIRA MARINO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DANIEL SILVA MARCELINO DE MELO, FELIPE FERREIRA MARINO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, LEI Nº 11.343/2006). 1. RECURSO DEFENSIVO. DETRAÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE EM SEDE RECURSAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 2. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDOS DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. PENA INFERIOR A 4 ANOS, CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 3. RECURSO DEFENSIVO. REDUÇÃO/PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MATÉRIA DE EXECUÇÃO. 4. RECURSO DEFENSIVO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA/ISENÇÃO DE CUSTAS. INACOLHIMENTO. CUSTAS LEGALMENTE IMPOSTAS. SOBRESTAMENTO DO PAGAMENTO DEVE SER ANALISADO NA EXECUÇÃO. 5. RECURSO DEFENSIVO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR DURANTE A INSTRUÇÃO E PERSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS. 6. RECURSO MINISTERIAL. EXCLUSÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DESPROVIMENTO. APLICAÇÃO MESMO EM CASO DE CONFISSÃO PARCIAL OU QUALIFICADA. 7. RECURSO MINISTERIAL. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). DESPROVIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO. ELEMENTOS CONCRETOS NÃO COMPROVADOS. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações Criminais interpostas contra a sentença que condenou os réus pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), com aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas).

O recurso defensivo (de um dos réus) busca: a detração penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a modificação do regime para o aberto, a redução ou parcelamento da pena de multa, a concessão da assistência judiciária gratuita e o direito de apelar em liberdade.

O recurso ministerial objetiva a reforma da sentença para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e excluir a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do Código Penal).

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a atenuante da confissão espontânea deve ser excluída em razão de sua parcialidade ou qualificação; (II) Estabelecer se a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006) deve ser afastada com base em condições de prisão e histórico criminal (inquéritos/ações em curso); (III) Verificar se o Tribunal deve realizar a detração penal e se esta é apta a modificar o regime inicial de cumprimento de pena; (IV) Analisar a viabilidade do regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (V) Deliberar sobre os pedidos de redução da pena de multa, concessão de assistência judiciária gratuita e direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A atenuante da confissão espontânea deve ser mantida, ainda que a confissão seja parcial ou qualificada, com o intuito de minorar a conduta, conforme a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 545 e Tema Repetitivo n. 1.194), uma vez que contribuiu para a formação do convencimento judicial.

A minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não pode ser afastada com base apenas na quantidade de droga apreendida ou em inquéritos/ações penais em curso, sendo indispensável a comprovação de elementos concretos e idôneos que demonstrem a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas, o que não ocorreu no caso.

A detração penal (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal) é inviável em sede recursal quando o desconto do tempo de prisão provisória não é suficiente para a alteração do regime inicial fixado na sentença condenatória, competindo ao Juízo da Execução tal análise (art. 66, III, 'c', da Lei de Execução Penal).

O regime inicial semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, aplicados na sentença, estão corretos, pois a pena é inferior a quatro anos, o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça e os requisitos do art. 44 do Código Penal foram integralmente atendidos.

A pena de multa é sanção decorrente do próprio tipo penal e deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, sendo que o pedido de revisão ou parcelamento é matéria afeta ao Juízo da Execução (art. 169 da Lei de Execução Penal e art. 50 do Código Penal).

O pedido de assistência judiciária gratuita (isenção de custas) não deve ser acolhido, uma vez que as custas foram legalmente impostas (art. 804 do Código de Processo Penal), cabendo ao Juízo da Execução examinar o sobrestamento do pagamento (art. 12 da Lei nº 1.060/50).

A negativa do direito de recorrer em liberdade está em consonância com o entendimento jurisprudencial de que o réu que permaneceu preso cautelarmente durante toda a instrução processual deve ser mantido em custódia após a condenação, se persistirem os motivos da prisão preventiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do Julgamento:
Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:

A atenuante da confissão espontânea é aplicável mesmo que a confissão seja parcial, qualificada ou se o réu reconhece a posse da droga para uso próprio (tráfico de entorpecentes), desde que utilizada para fundamentar a condenação.

A quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), sendo vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir sua aplicação.

A detração penal (art. 387, § 2º, do CPP) deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal (art. 66, III, 'c', da LEP) quando o tempo de prisão provisória não altera o regime inicial fixado na sentença.

É inadmissível o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, se persistirem os motivos da custódia cautelar.

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
, e § 4º. Código Penal, art. 44, art. 50, art. 59, art. 65, III, 'd'. Código de Processo Penal, art. 312, art. 387, § 2º, art. 804. Lei nº 1.060/50, art. 12. Lei de Execução Penal, art. 66, III, 'c', art. 169.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula nº 545. STJ, Tema Repetitivo n. 1.194 (REsp n. 2.001.973/RS). STJ, AgRg no HC n. 1.018.141/SP, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 22/10/2025, DJEN de 30/10/2025. STJ, AgRg no HC n. 872.136/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024. TJES, Classe: Apelação Criminal, 0000443-74.2023.8.08.0024, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, Data: 08/03/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000572-75.2024.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FELIPE FERREIRA MARINO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DANIEL SILVA MARCELINO DE MELO, FELIPE FERREIRA MARINO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
FELIPE FERREIRA MARINO
, em face da r. Sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, julgando procedente a pretensão punitiva estatal para condenar FELIPE FERREIRA MARINO e DANIEL SILVA MARCELINO DE MELO pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, a uma pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no regime inicial semiaberto.

No recurso defensivo o recorrente Felipe busca a realização da detração (alegando que o réu encontra-se recolhido como preso provisório desde a data de prisão conforme consta nos autos a quase 10 meses); a substituição da pena por restritivas de direitos; a modificação do regime de cumprimento da pena para o aberto; a redução ou parcelamento da pena de multa; a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita; e, o direito de apelar em liberdade.

O recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL busca a reforma da sentença para o fim de afastar a causa de diminuição de pena do
tráfico privilegiado
(Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), e, cumulativamente, a exclusão da atenuante da confissão espontânea (Art. 65, III, 'd', do Código Penal), resultando na condenação de ambos os apelados pelo Art. 33,
caput
, sem os benefícios.

Em contrarrazões, a Defesa de Daniel e a Defesa de Felipe pugnaram pelo não provimento do apelo ministerial, requerendo a manutenção integral da sentença.

O MINISTÉRIO PÚBLICO também apresentou contrarrazões ao recurso defensivo de Felipe Ferreira Marino, manifestando-se pelo seu não provimento.

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça, Márcia Jacobsen, pugna pelo conhecimento dos recursos, para, no mérito, ser provido integralmente o recurso Ministerial e negado provimento ao recurso defensivo, mantendo-se, ainda, a custódia cautelar.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 16 de julho de 2024, por volta das 23h38min, os denunciados transportaram e traziam consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 03 (três) tabletes de maconha, que juntos pesam 1,5 kg (um quilo e quinhentos gramas) e 02 (duas) porções pequenas de haxixe, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pois bem.

O Ministério Público postula o afastamento da atenuante da confissão espontânea, sob o argumento de que a confissão foi parcial e divergente em relação à integralidade dos fatos. Razão, contudo, não assiste ao
Parquet
.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, materializada na Súmula nº 545, orienta que a atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal deve ser reconhecida, mesmo que a confissão seja parcial.

Ademais, o STJ, ao revisar a Súmula nº 630 por meio do Tema Repetitivo n. 1.194 (REsp n. 2.001.973/RS), sedimentou o entendimento de que a atenuante da confissão espontânea é aplicável mesmo quando o acusado, em crime de tráfico ilícito de entorpecentes, reconhece a posse ou a propriedade da droga para uso próprio, ainda que negue a traficância.

No caso em tela, o fato de ter sido parcial ou qualificada, com tentativa de minimizar a conduta, não descaracteriza a sua relevância para a formação do convencimento judicial.

Nego, portanto, provimento ao apelo ministerial neste ponto.

O
Parquet
também busca a exclusão da causa especial de diminuição de pena, argumentando que as condições de prisão e o histórico criminal de um dos apelados indicam dedicação a atividades criminosas.

Para a aplicação do benefício do
tráfico privilegiado
, é imperiosa a satisfação cumulativa de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.

A dedicação a atividades criminosas, para afastar o benefício legal, deve ser comprovada por elementos concretos e idôneos que extrapolem a prática isolada do delito em questão.

A mera existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso, por exemplo, não é suficiente para demonstrar a dedicação. Do mesmo modo, a quantidade de droga apreendida, por si só, não é bastante para inferir o habitual envolvimento com o crime, ainda mais quando utilizada para fixar a pena acima do mínimo legal na primeira fase da dosimetria, nos termos da interpretação dos Tribunais Superiores.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado:

“
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que não conheceu do pedido de habeas corpus, mas concedeu parcialmente a ordem de ofício para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 2/3, redimensionando as penas das acusadas para 2 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão e 227 dias-multa, fixando o regime inicial semiaberto.

2. O agravante sustenta que não há flagrante ilegalidade apta a concessão da ordem, pois o juízo de origem fundamentou que as pacientes se dedicariam às atividades criminosas, considerando a quantidade de droga apreendida, processos em andamento, ausência de ocupação lícita e circunstâncias do flagrante.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se os fundamentos utilizados para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado encontram amparo na jurisprudência consolidada, especialmente no que diz respeito à aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

III. Razões de decidir

4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que a quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

5. A ausência de comprovação de ocupação lícita não implica presunção de dedicação à narcotraficância, conforme entendimento jurisprudencial.

6. A decisão agravada está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que decidiu a matéria sob a sistemática de recursos repetitivos, vedando a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante.

IV. Dispositivo e tese

7. Resultado do Julgamento:Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento:

1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. A ausência de comprovação de ocupação lícita não implica presunção de dedicação à narcotraficância.

3. É vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, arts. 33, § 3º, e 59.

Jurisprudência relevante citada:STF, RE 666.334/AM, Plenário, julgado em 09.12.2015; STJ, REsp 1.887.511/SP, Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 09.06.2021; STJ, HC 725.534/SP, Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 01.06.2022.

(AgRg no HC n. 1.018.141/SP, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 22/10/2025, DJEN de 30/10/2025.)”.

Analisando a prova dos autos, o Juízo
a quo
concluiu pela inexistência de elementos concretos que indicassem que os Apelantes se dedicavam a atividades criminosas de forma habitual e profissional. Não havendo prova robusta de que os réus integravam organização criminosa ou se dedicavam
habitualmente
ao tráfico, impõe-se a manutenção da minorante.

Nessa toada, a manutenção da sentença no ponto em que aplicou a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, é medida que se impõe, negando provimento ao recurso ministerial.

Passo a análise do recurso da defesa.

O recorrente busca a realização da detração penal.

No entanto, o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória.

Neste mesmo sentido, trago a seguinte orientação jurisprudencial:

“
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO INEXISTENTE. EVENTUAL DETRAÇÃO QUE NÃO ALTERARÁ O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material. 2. Dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal que o “tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. 3. No caso, eventual detração do período em que a acusada esteve presa cautelarmente em nada interferirá no regime inicial de cumprimento de pena, dada a sua reincidência, razão pela qual caberá ao Juízo da Execução a incumbência de realizar a detração, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei de Execução Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 0000443-74.2023.8.08.0024, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL , Data: 08/03/2024)”.

Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução.

O regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foram corretamente fixados, uma vez que a pena é inferior a quatro anos, o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça e os requisitos do art. 44 do Código Penal foram integralmente atendidos.

O apelante pleiteia a redução da pena de multa.

Entretanto, trata-se de sanção decorrente do próprio tipo penal, devendo o
quantum
de dias-multa ser aplicado na mesma proporcionalidade da pena privativa de liberdade, seguindo a fundamentação da análise das circunstâncias judiciais, do artigo 59, do Código Penal.

Com efeito, a pena privativa de liberdade foi fixada na mesma proporcionalidade da pena.

Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal e artigo 50, do Código Penal, prescrevem que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta, sendo que no presente momento, em relação a este ponto não merece guarida a tese defensiva.

Em relação ao pleito pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, o mesmo não deve ser acolhido, eis que estas foram legalmente impostas na sentença, na forma do art. 804, do Código de Processo Penal.

Entretanto, destaco que a apelante poderá pleitear quando da execução, o sobrestamento do pagamento, em conformidade com o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Assim, não é o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Por fim, o réu pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

No entanto, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E PORTE DE ARMA. PRONÚNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. ACUSADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Quanto à questão da ausência de contemporaneidade da prisão, observa-se que a tese não foi apreciada pela decisão impugnada, o que impede sua análise nesta sede, eis que configurada a hipótese de inovação recursal.

2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

3. No caso, verifica-se que persistem as razões que justificaram o encarceramento cautelar do recorrente para assegurar a ordem pública, pois sua periculosidade está evidenciada no modus operandi do delito. Segundo consta, o paciente, sem motivo aparente, supostamente passou a provocar os ofendidos, aproximando seu veículo do deles e mostrando-lhes o dedo médio, e, diante do desprezo às suas provocações, hipoteticamente efetuou vários disparos de arma de fogo, em via pública, em direção ao veículo dos ofendidos. Dessa forma, é válida a prisão preventiva decretada para assegurar a ordem pública, em razão da periculosidade do agente evidenciada no modus operandi com que o crime fora praticado.

4. Vale anotar, ainda, que, segundo entendimento firmado por esta Corte, não há ilegalidade na negativa do direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, se persistem os motivos da prisão cautelar.

5. Demais disso, "a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença de pronúncia, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente o entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 775.947/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

6. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 872.136/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.)”
.

Assim, deverá o recorrente, que sofreu prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível, bem como diante da manutenção dos fundamentos que decretaram a custódia preventiva.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
FELIPE FERREIRA MARINO
, contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, que condenou o segundo recorrente e o corréu Daniel Silva Marcelino, ambos como incurso nas iras do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 04 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa.

O eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antônio proferiu voto de relatoria para conhecer e negar provimento aos recursos interpostos.

Pedi vista dos autos para analisar especificamente a pretensão formulada pela defesa do recorrente Felipe Ferreira Marino, no que concerne a fixação de regime mais brando,
in casu
, o aberto.

Consta do judicioso voto de relatoria que “o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória.”

A despeito do brilhante voto proferido pelo eminente Relator, peço vênia para divergir da conclusão supramencionada.

Isso porque a pena definitiva fixada na sentença condenatória (02/05/2025) foi de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o paciente se encontra custodiado desde
17 de julho de 2024
, sendo imperiosa a fixação de regime mais brando, tendo em vista a sua condição de primariedade, por força do artigo 33, §2º, “c”, c/c artigo 42, ambos do Código Penal.

Diferentemente do que apontado pelo juízo de origem, a detração penal não se confunde com o benefício da progressão de regime, sendo imperiosa a aplicação daquela quando resultar em alteração de regime inicial de cumprimento de pena, hipótese dos autos.

Ante o exposto, pedindo vênia ao Eminente Relator para divergir pontualmente,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso ministerial e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, para fixar o regime aberto para cumprimento da pena.

Mantido o entendimento deste voto, expeça-se alvará de soltura, se por outro motivo o paciente não esteja custodiado.

É como, respeitosamente, voto.