Tribunal: TJES
Processo: 5025970-42.2024.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2026-02-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO CONTRA POLICIAIS MILITARES. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. JÚRI. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. DECISÃO NÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO. REFORMA PARCIAL DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS PENAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou por duas tentativas de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, V e VII, c/c art. 14, II, CP), tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, IV, Lei 10.826/2003), pleiteando: (i) anulação do julgamento do Tribunal do Júri por decisão manifestamente contrária à prova dos autos; (ii) desclassificação do tráfico para o delito de uso (art. 28 da Lei 11.343/2006); e (iii) reforma da dosimetria para fixação das penas-bases nos mínimos legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o julgamento do Tribunal do Júri é manifestamente contrário à prova dos autos (art. 593, III, "d", CPP); (ii) estabelecer se o crime de tráfico pode ser desclassificado para uso próprio; e (iii) determinar se há erro ou injustiça na aplicação das penas (art. 593, III, "c", CPP), autorizando a reforma da dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, "c", CF) impede a anulação do julgamento quando a decisão encontra suporte mínimo nas provas produzidas, o que ocorre no caso, diante de depoimentos coesos das vítimas e policiais e do conjunto probatório que ampara a tese acusatória.

4. A decisão dos jurados não é arbitrária nem dissociada das provas, configurando escolha legítima entre versões concorrentes, sendo inaplicável a hipótese do art. 593, III, "d", do CPP.

5. A desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei 11.343/2006 é inviável, pois a quantidade, natureza e fracionamento das drogas, bem como a dinâmica fática da prisão e a fuga conjunta dos corréus, revelam finalidade mercantil.

6. A dosimetria deve observar fundamentação concreta e específica; é vedado o
bis in idem
e o uso de argumentos genéricos ou inerentes ao tipo penal para exasperar a pena-base.

7. Nos homicídios tentados, houve
bis in idem
na valoração da culpabilidade e das circunstâncias pelo mesmo fato — serem as vítimas policiais militares em serviço — devendo ser afastada a negativação das circunstâncias.

8. No crime de tráfico, a culpabilidade e as consequências foram negativadas de forma genérica, e a natureza e quantidade das drogas não justificam exasperação, devendo tais vetores ser neutralizados conforme art. 42 da Lei 11.343/2006 e jurisprudência.

9. No porte ilegal de arma de fogo, a culpabilidade foi valorada mediante fundamentação inidônea por integrar elementos da próprio culpabilidade, devendo ser afastada; mantêm-se, entretanto, motivos e circunstâncias negativados por serem lastreados em elementos concretos.

10. A readequação das penas, com aplicação das frações corretas das agravantes e atenuantes, resulta em redução proporcional das reprimendas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A decisão do Tribunal do Júri somente é anulável quando completamente dissociada das provas dos autos, sendo suficiente, para sua manutenção, que haja mínimo suporte probatório à tese acolhida.

2. A desclassificação do tráfico para uso próprio exige circunstâncias que afastem a finalidade comercial, o que não ocorre quando a quantidade, natureza e fracionamento das drogas, somados à dinâmica da prisão, revelam inequívoco intento mercantil.

3. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, sendo vedada a utilização de elementos genéricos, inerentes ao tipo penal ou repetidos em vetores distintos, sob pena de
bis in idem
.

4.
A natureza e quantidade de drogas devem ser analisadas conjuntamente como único vetor judicial, não podendo ser fracionadas para múltiplas negativadas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXVIII, “c”; CP, arts. 59, 69, 121, § 2º, V e VII, 14, II; CPP, art. 593, III, “c” e “d”; Lei 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput, 42; Lei 10.826/2003, art. 16, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2328456/CE, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, T6, j. 07.10.2024; TJES, ApCrim 0000952-85.2014.8.08.0067, Rel. Des. Rozenea Martins de Oliveira, j. 27.02.2019; STF, AgRg no RHC 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, REsp 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25.10.2022; STJ, REsp 2028495/PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 17.12.2024; TJDF, ACR 0730668-80.2024.8.07.0007, Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos, j. 28.10.2025; TJMA, ACr 0804255-89.2024.8.10.0060, Rel. Des. Nelson Ferreira Martins Filho, j. 03.11.2025; STJ, HC 423.706/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 17.12.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025970-42.2024.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IGHOR ROCHA CASOLI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO CONTRA POLICIAIS MILITARES. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. JÚRI. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. DECISÃO NÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO. REFORMA PARCIAL DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS PENAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou por duas tentativas de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, V e VII, c/c art. 14, II, CP), tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, IV, Lei 10.826/2003), pleiteando: (i) anulação do julgamento do Tribunal do Júri por decisão manifestamente contrária à prova dos autos; (ii) desclassificação do tráfico para o delito de uso (art. 28 da Lei 11.343/2006); e (iii) reforma da dosimetria para fixação das penas-bases nos mínimos legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o julgamento do Tribunal do Júri é manifestamente contrário à prova dos autos (art. 593, III, "d", CPP); (ii) estabelecer se o crime de tráfico pode ser desclassificado para uso próprio; e (iii) determinar se há erro ou injustiça na aplicação das penas (art. 593, III, "c", CPP), autorizando a reforma da dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, "c", CF) impede a anulação do julgamento quando a decisão encontra suporte mínimo nas provas produzidas, o que ocorre no caso, diante de depoimentos coesos das vítimas e policiais e do conjunto probatório que ampara a tese acusatória.

4. A decisão dos jurados não é arbitrária nem dissociada das provas, configurando escolha legítima entre versões concorrentes, sendo inaplicável a hipótese do art. 593, III, "d", do CPP.

5. A desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei 11.343/2006 é inviável, pois a quantidade, natureza e fracionamento das drogas, bem como a dinâmica fática da prisão e a fuga conjunta dos corréus, revelam finalidade mercantil.

6. A dosimetria deve observar fundamentação concreta e específica; é vedado o
bis in idem
e o uso de argumentos genéricos ou inerentes ao tipo penal para exasperar a pena-base.

7. Nos homicídios tentados, houve
bis in idem
na valoração da culpabilidade e das circunstâncias pelo mesmo fato — serem as vítimas policiais militares em serviço — devendo ser afastada a negativação das circunstâncias.

8. No crime de tráfico, a culpabilidade e as consequências foram negativadas de forma genérica, e a natureza e quantidade das drogas não justificam exasperação, devendo tais vetores ser neutralizados conforme art. 42 da Lei 11.343/2006 e jurisprudência.

9. No porte ilegal de arma de fogo, a culpabilidade foi valorada mediante fundamentação inidônea por integrar elementos da próprio culpabilidade, devendo ser afastada; mantêm-se, entretanto, motivos e circunstâncias negativados por serem lastreados em elementos concretos.

10. A readequação das penas, com aplicação das frações corretas das agravantes e atenuantes, resulta em redução proporcional das reprimendas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A decisão do Tribunal do Júri somente é anulável quando completamente dissociada das provas dos autos, sendo suficiente, para sua manutenção, que haja mínimo suporte probatório à tese acolhida.

2. A desclassificação do tráfico para uso próprio exige circunstâncias que afastem a finalidade comercial, o que não ocorre quando a quantidade, natureza e fracionamento das drogas, somados à dinâmica da prisão, revelam inequívoco intento mercantil.

3. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, sendo vedada a utilização de elementos genéricos, inerentes ao tipo penal ou repetidos em vetores distintos, sob pena de
bis in idem
.

4.
A natureza e quantidade de drogas devem ser analisadas conjuntamente como único vetor judicial, não podendo ser fracionadas para múltiplas negativadas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXVIII, “c”; CP, arts. 59, 69, 121, § 2º, V e VII, 14, II; CPP, art. 593, III, “c” e “d”; Lei 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput, 42; Lei 10.826/2003, art. 16, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2328456/CE, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, T6, j. 07.10.2024; TJES, ApCrim 0000952-85.2014.8.08.0067, Rel. Des. Rozenea Martins de Oliveira, j. 27.02.2019; STF, AgRg no RHC 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, REsp 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25.10.2022; STJ, REsp 2028495/PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 17.12.2024; TJDF, ACR 0730668-80.2024.8.07.0007, Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos, j. 28.10.2025; TJMA, ACr 0804255-89.2024.8.10.0060, Rel. Des. Nelson Ferreira Martins Filho, j. 03.11.2025; STJ, HC 423.706/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 17.12.2019.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5025970-42.2024.8.08.0012

APELANTE: IGHOR ROCHA CASOLI

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR M
ARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
IGHOR ROCHA CASOLI
,

em face da Sentença acostada ao ID16124883 que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nas iras do:

art. 121, §2º, incisos V e VII, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, por duas vezes, a 14 (quatorze) anos de reclusão;

art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006,
a
oito (08) anos e 700 (setecentos) dias-multa
;

Art. 16, inciso IV da lei 10.826/03: 04 (quatro) anos de reclusão e multa de 70 (setenta) dias-multa.

Em suas razões, às págs. 6/17 do ID 16124881, o Apelante sustenta que
(i)
a anulação do julgamento e submissão a novo julgamento em razão da decisão manifestamente contrária a prova dos autos;
(ii)
é devida a desclassificação do crime do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 para o art. 28 da Lei 11.343/06.;
(iii)
deve-se proceder a reforma da 1ª fase de todas as condenações da Sentença para o mínimo legal.

Contrarrazões do Ministério Público, às págs. 20/37 do ID 16124881, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17019425, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Extrai-se da denúncia (fls. 02/03v do ID 16124877) o que se segue:

(...) Revelam os autos do inquérito que os denunciados, agindo de forma livre, consciente e com
animus necandi
, no dia õ8 de janeiro de 2021, aproximadamente às 2 1h, na Rua Djalma Silva, bairro Graúna, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, efetuaram disparos de arma de fogo contra os policiais CB/PMES ANDREZA VIEIRA TAVARES e SD/PMES FRANKLIN CASTAO PEREIRA, apenas não consumando os homicídios por circunstâncias alheias as suas vontades, já que erraram o alvo e o militares reagiram à injusta agressão.

Consta, ainda, que DANILO e IGHOR foram flagrados na posse de substâncias entorpecentes e de armas de fogo, que traziam consigo em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Infere-se que, na data e local dos fatos, DANILO e IGHOR, ao perceberam a presença de patrulhamento policial, iniciaram uma fuga, ocasião em que foram perseguidos pela CB ANDREZA e SD FRANKLIN.

Durante o acompanhamento, porém, DANILO e IGHOR, cada um portando uma arma de fogo, apontaram as armas contra os policiais e efetuaram disparos, apenas não os atingindo por erro de pontaria. Com isso, os militares reagiram à injusta agressão efetuando disparos contra os denunciados, os quais, porém, prosseguiram na fuga.

Após o apoio de outras viaturas policiais, DANILO e IGHOR foram localizados nas proximidades, escondidos atrás de uma igreja evangélica. Em buscas pessoais, constatou-se que os denunciados portavam armas de fogo e traziam consigo substâncias entorpecentes, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Com DANILO foi encontrada uma sacola contendo, em seu interior, 26 "pedras" de substâncias análoga a crack, 27 "pinos" de substância análoga a cocaína, 22 "buchas" de substância análoga a maconha, 01 "seda", além de 10 munições calibre 9mm, 05 munições calibre .380 e a quantia de R$ 220,00 em espécie. E pela quantidade e variedade das substâncias - entorpecentes apreendidas, aliadas ao fato de os acusados estarem armados e em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, conclui-se que as drogas se destinavam ao tráfico.

Já com IGHOR foram encontradas as armas utilizadas na tentativa de homicídio, sendo elas 01 pistola calibre 9mm, marca Star, numeração 1168695, modelo Firestar, com um carregador contendo 07 munições do mesmo calibre, e 01 pistola .380, marca Taurus, modelo PT58, numeração suprimida, com um carregador contendo 10 munições intactas e 01 picotada. No bolso de IGHOR ainda foi encontrado um carregador para pistola carregado com 12 munições de calibre .380.

Como se vê, as tentativas de homicídios foram praticadas para garantir a impunidade do crime de tráfico de drogas, além de direcionada contra policiais militares no exercício da função. (...)

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Conselho de Sentença decidiu condenar o recorrente pelos crimes dos art. 121, §2º, incisos V e VII, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, por duas vezes; art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006; art. 16, inciso IV da lei 10.826/03, conforme relatado

1. Do Pedido de Anulação do Julgamento (Art. 593, III, 'd', CPP)

A Defesa pleiteia, como tese principal, a anulação do julgamento, sustentando que a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos, nos termos do art. 593, inciso III, alínea 'd'$, do Código de Processo Penal.

Neste ponto específico, alinho-me integralmente aos fundamentos expendidos tanto pelo Ministério Público em Contrarrazões 1 quanto pela Douta Procuradoria de Justiça em seu parecer.1 A pretensão defensiva não merece prosperar.

A anulação de um veredito soberano do Tribunal do Júri é medida de absoluta excepcionalidade, reservada apenas às hipóteses em que a decisão se revela teratológica, arbitrária ou completamente divorciada de todo e qualquer elemento probatório coligido aos autos. Não é, de forma alguma, o que se vislumbra
in casu
.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXVIII, alínea “c”, consagra o princípio da soberania dos veredictos, o que significa que, ao Tribunal, não é dado substituir a avaliação dos fatos feita pelos jurados, mas apenas verificar se a decisão tomada encontra algum lastro, ainda que mínimo, no conjunto probatório.

A Defesa sustenta a fragilidade da prova, argumentando que a condenação se baseou exclusivamente em depoimentos de policiais (as vítimas e as testemunhas), alega supostas contradições e aponta a ausência de exame residuográfico. Tais argumentos, contudo, não se sustentam para invalidar o julgamento.

Primeiramente, a jurisprudência pátria, inclusive do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é pacífica e reiterada quanto à validade dos depoimentos prestados por agentes públicos, especialmente quando, como no caso, são colhidos sob o crivo do contraditório judicial e se mostram harmônicos e coesos. As vítimas, ANDREZA VIEIRA TAVARES e FRANKLIN CASTÃO PEREIRA, bem como as testemunhas que efetuaram a prisão, narraram de forma coerente a dinâmica do patrulhamento, a tentativa de abordagem, a fuga dos acusados e os disparos de arma de fogo efetuados contra a guarnição. A ver:

PM FRANKLIN CASTÃO PEREIRA, em sede
judicial
,
mídia ao
ID 16124878:

FRANKLIN
: Nós estávamos fazendo patrulhamento. Assim que os indivíduos visualizaram a viatura, eles levantaram com arma na mão e empreenderam fogo. Nesse momento eu e a cabo Andreza nos embarcamos e fizemos acompanhamento. Em determinado momento eles se viraram contra nós e efetuaram disparos na nossa direção. Aí não foi possível abordar, eles pularam um muro, um portão e se evadiram. Depois uma outra guarnição, a gente pediu apoio, aí foi localizado. No momento que eles fizeram os disparos contra nós, a gente revidou a justa direção.

Ministério Público
:Revidaram também, né? Eles atiraram na direção de vocês?

FRANKLIN
:Sim.

Ministério Público
:Era possível?Visualizar isso?

FRANKLIN
: Sim. É um beco estreito, né? Eles se viraram para nós e apontaram...

Ministério Público
: Os dois atiraram?

FRANKLIN
: Sim, os dois.

Ministério Público
Certo. Então, quando eles foram abordados, vocês já estavam juntos?

FRANKLIN:
Não, já eram uma outra equipe.

Ministério Público:
Então a pergunta que eu te faço, eles foram depois trazidos à presença de vocês?

FRANKLIN:
Isso.

Ministério Público:
Vocês reconheceram isso?

FRANKLIN:
Sim, reconheceram.

Ministério Público:
Com absoluta certeza?

FRANKLIN:
Com certeza.

[...]

PM ANDREZA VIEIRA TAVARES, em sede
judicial
,
mídia ao
ID 16124878:

ANDREZA:
Era uma escala de patrulhamento de zelos. Nessa época, estava tendo muito confronto nesse local, nessa região. Estava tendo uma guerra de tráfico ali da região de Ibirapuna para a região de Santa Rosa. Então, as escalas de zelos, as escalas suplementares de serviço, elas estavam sendo alocadas nessa região por conta desses conflitos. Então, a gente estava em uma dessas escalas, que é chamada de escala de zelo. [...]

Ministério Público
: E era que horas naquele dia, quando começou a...

ANDREZA:
Era por volta de 21 horas.

Ministério Público:
A senhora pode descrever como é que a senhora chegou lá e foram abordados, ou abordaram?

ANDREZA:
Sim, senhor. A gente estava no batalhão. O batalhão é perto desse local. E, nessa rua, era uma rua conhecida pelo tráfico. Eles sabiam que a gente tinha ciência do tráfico de drogas. E, costumeiramente, as pessoas ficavam armadas ali. Então, era um local que a gente, como é caminho para o setor, a gente sempre passava ali. E, como de costume, nesse dia, a gente saiu do batalhão. Foi a primeira rua que a gente entrou no bairro Graúno. Foi a primeira rua que a gente entrou. Quando a gente entrou na rua, esse local onde eles ficam traficando é uma partezinha mais escura, né? Tem bastante árvore ali. Quando a gente entrou com a viatura, a gente visualizou duas pessoas. Tem um barzinho ali, estava fechado esse bar. Eles sempre ficam do lado desse bar. A gente entrou com a viatura. Eles estavam ali, como de costume.Quando eles identificaram que era... [...] Só tinha duas pessoas. Quando eles visualizaram que era uma viatura da polícia militar, eles entenderam tudo. Quando eles levantaram, a gente já visualizou que cada um estava com uma arma de fogo. A gente parou, porque a visualização foi próxima, né? A gente parou a viatura, desceu. Eu e o Castão descemos e iniciamos o acompanhamento. Essa rua para onde os dois correram é uma rua... Ela vem aqui, vai para a direita. Eles correram para a esquerda deles, né? Ela vem e faz uma curva. Ela vira para uma rua que é sem saída. Sem saída para o carro, no caso. Só dá para passar pessoas. E eles iniciaram nessa direção. A gente desembarcou e iniciou o acompanhamento. Quando eles conseguiram ter o visual deles, os dois, nós dois, dois policiais, fizemos essa curva, a gente teve a visão deles correndo. É uma rua que sobe um pouquinho. Nisso,
a
gente deu voz de parada. Quando a gente determinou para a polícia, os dois, eles viraram, pronto, e efetuaram uns disparos na nossa direção
. A gente revidou, prontamente revidou os disparos. Eles continuaram correndo nitidamente, em um dos disparos que nós efetuamos atingiu eles, assim como os que eles efetuaram nos atingiram, né? Eles continuaram a fuga
. Essa rua deve ter mais ou menos 100 metros de distância. Não é uma rua muito grande. Talvez até menos que isso. É de 80, 100 metros. Então, foi um percurso, foi um confronto rápido, né? Foi muito rápido essa situação. No final dessa rua tinha um portão, eles pularam esse portão, e logo em seguida pularam o muro. Não foi possível a gente alcançar eles, até porque ali é um local que é muito beco, né? Era até perigoso a gente pular e deixar a viatura sozinha, então a gente decidiu por não continuar aquele acompanhamento pelos obstáculos que a gente encontrou. De imediato, eu pedi apoio via rádio, eu pedi prioridade para as viaturas, aí várias viaturas, sabendo que tinha viatura do VNE no setor, tinha várias viaturas ali próximas, mas a viatura que inicialmente nos apoiou, a primeira que chegou, foi uma viatura que também estava em escala de zero.

Ministério Público:
Mas estava no setor ali aquela viatura?

ANDREZA:
Estava próximo. [...] A primeira viatura, a que deu o primeiro ponto de rádio, foi a viatura da cabo Gisélia, na época ela era cabo, e soldado... eu não me lembro o nome do soldado, mas era da cabo Gisélia. Quanto tempo? A pessoa chamada até eles... Ser menos de 10 minutos, foi muito rápido, porque como disseram no setor, né? Então estava próximo. A gente passou a direção que eles tomaram, esse local que eles correram, como eu disse, é uma subida, né? E lá em cima são várias ruas, até chegar no principal lugar. E ali estão várias ruas dele, bastante lugar para eles se esconderem. Então a viatura da cabo Gisélia, patrulhando uma dessas ruas, que pronto, eu direcionei eles, uma pessoa falou, olha, a gente ouviu disparos embaixo, passou duas pessoas correndo aqui com arma na mão, e eles se esconderam atrás de uma igreja.[...] Aí a Gisélia passou no rádio e pediu o apoio de uma outra viatura. Aí essa outra viatura que também estava ali perto, foram as duas viaturas, essa outra viatura é da Sargento Gabrieli, o soldado Elio. Essas duas viaturas foram verificar essa denúncia. Até porque a gente estava inteligenciando embaixo ainda, lá na rua. Foi tudo bem rápido. Daí essas duas viaturas juntas, eles foram até o local indicado por essa pessoa, e eles encontraram lá os dois, o Danilo e o Igor, atrás de uma igreja. Abordaram os dois, eu não estava presente nesse momento, perguntaram para a gente as características deles, eu me recordo vagamente que eles estavam com roupas escuras, estavam ganhando uma camisa escura, hoje também estão com camisas escuras, e eles fizeram essa abordagem. Quando eles fizeram a abordagem com o Danilo, eles encontraram drogas, maconha, crack, cocaína, e algumas munições [...] E com o Igor, as duas armas estavam com o Igor, na cintura do Igor. E além das duas armas, ele também estava com um carregador de super salente.

Ministério Público:
Posteriormente, a Gisele e o Gabriel, trouxeram esses dois à sua visão?

ANDREZA:
Levaram, levaram até que a gente reconheceu.

Ministério Público:
Quando vocês viram eles, vocês reconheceram como os dois que...

ANDREZA:
Sim, reconhecemos, eram eles.

Ministério Público:
Absoluta certeza?

ANDREZA:
Sim, senhor. Daí, a gente pegou os dois, eles já estavam no cofre da viatura, só que os dois estavam no mesmo cofre, no mesmo compartimento de segurança. A gente pegou o que eles colocaram na nossa viatura, e as três viaturas, como as três participaram, de todos os fatos, eles foram separados, as três viaturas seguiram para a delegacia, que na época era em Codilândia, onde a gente investeu a cintura lá. E a gente seguiu para lá, e a coisa foi encerrada naquele local.

PM ANDREZA VIEIRA TAVARES, em sede policial, fls. 9/10 do ID 16124878
: QUE, EM 08 DE JANEIRO DE 2021, POR VOLTA DAS 21 HORAS, ESTA EQUIPE (RP 3171 - CB ANDREZA E SD CASTAO), DESEMPENHAVA ESCALA EM REGIME DE ISEO. QUE EM PATRULHAMENTO NA RUA DJALMA SILVA, BAIRRO GRAUNA, CARIACICA, FORAM VISUALIZADOS DOIS INDIVÍDUOS QUE AO PERCEBEREM A PRESENÇA POLICIAL INICIARAM FUGA, SENDO OBSERVADO QUE CADA UM PORTAVA UMA ARMA DE FOGO. QUE ELES FORAM PRONTAMENTE ACOMPANHADOS PELA EQUIPE. QUE DURANTE O ACOMPANHAMENTO, OS DOIS APONTARAM SUAS ARMAS PARA A DIREÇÃO DA DECLARANTE E SEU COLEGA DE FARDA, E PASSARAM A EFETUAR DISPAROS. QUE PARA REVIDAR A INJUSTA AGRESSÃO, A DECLARANTE EFETUOU 04 DISPAROS COM SUA PISTOLA CAUTELA DA PMES MARCA GLOCK, MODELO G22, CAL. 40 NUMERAÇÃO BLKX315 E O SEU PARCEIRO EFETUOU 04 DISPAROS COM A PISTOLA CARGA DA PMES MARCA GLOCK, MODELO G22 BLKY820. QUE AINDA ASSIM, ELES CONTINUARAM A FUGA, PULANDO UM PORTÃO DE FERRO E EM SEGUIDA UM MURO, NÃO SENDO POSSIVEL ALCANÇÁ-LOS E ABORDÁ-LOS NESTE MOMENTO. QUE FOI PEDIDO APOIO ÀS OUTRAS EQUIPES DE SERVIÇO E CHEGARAM AO LOCAL AS EQUIPES DAS RPS 4154, 3685, 3927, 3690, 3903, 4156 E 3986. QUE REALIZARAM PATRULHAMENTO NAS PROXIMIDADES E MOMENTOS DEPOIS A EQUIPE DA RP 4154 (CB GISELLE E CB SOUSA) FOI CHAMADA POR UM HOMEM QUE NÃO QUIS SE IDENTIFICAR E ESTE INFORMOU QUE OS DOIS HOMENS QUE HAVIAM SE EVADIDO ESTARIAM ESCONDIDOS ATRÁS DE UMA IGREJA EVANGÉLICA. QUE A EQUIPE CITADA E A DA RP 3685 (CB GABRIELLY E SD WELLINGTON) REALIZARAM UM CERCO NO LOCAL APONTADO. QUE DOIS HOMENS FORAM LOCALIZADOS E, EM BUSCA PESSOAL EM DANILO ARAÚJO BERTOLDO, 18 ANOS, FOI ENCONTRADA UMA SACOLA CONTENDO EM SEU INTERIOR 26 (VINTE E SEIS) PEDRAS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA AO CRACK, 27 (VINTE E SETE) PINOS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA, 22 (VINTE E DUAS) BUCHAS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA, 1 (UMA) EMBALAGEM CONTENDO UM ISQUEIRO, 1 (UMA) BUCHA DE MACONHA E 1 (UMA) "SEDA", 10 (DEZ) MUNIÇÕES CAL. 9MM, 5 (CINCO) MUNIÇÕES CAL. 380 E A QUANTIA DE R$222,00 (DUZENTOS E VINTE E DOIS REAIS) EM ESPECIE. QUE COM IGOR ROCHA CASOLI, 25 ANOS, APÓS BUSCA PESSOAL FORAM ENCONTRADAS AS DUAS ARMAS DE FOGO UTILIZADAS NO CONFRONTO, SENDO ELAS UMA PISTOLA CAL. 9MM, MARCA STAR, NUMERAÇÃO 11686 95, MODELO FIRESTAR, COM UM CARREGADOR CARREGADO COM 7 (SETE) MUNIÇÕES CAL. 9MM E UMA PISTOLA CAL. 380, MARCA TAURUS, MODELO PT 58, NUMERAÇÃO SUPRIMIDA, COM UM CARREGADOR CARREGADO COM 10 (DEZ) MUNIÇÕES CAL. 380 INTACTAS E 1 (UMA) PICOTADA. QUE NO BOLSO DELE FOI ENCONTRADO UM CARREGADOR PARA PISTOLA CARREGADO COM 12 MUNIÇÕES CAL. 380. QUE FOI ENTÃO DADA VOZ DE PRISÃO AO DETIDOS, SENDO ELES CONDUZIDOS ATÉ A 4ª DELEGACIA REGIONAL DE CARIACICA, JUNTAMENTE DO MATERIAL APREENDIDO E APRESENTADOS À AUTORIDADE DE PLANTÃO PARA AS PROVIDÊNCIAS CABÍVEIS. QUE DURANTE BUSCAS NO LOCAL DO CONFRONTO, FORAM RECOLHIDAS 04 MUNIÇÕES DEFLAGRADAS SENDO DUAS DE CAL. 9MM E DUAS CAL. 380. QUE O DETIDO DANILO ARAÚJO BELTOLDO APRESENTA UMA PEQUENA LESÃO NO SUPERCILIO ESQUERDO, SENDO LEVADO AO PRONTO ATENDIMENTO DE COBILÂNDIA PARA ATENDIMENTO MÉDICO, QUE FOI REALIZADO PELO DR TOBIAS PATRICIO DE LACERDA NETO CRM 17172. QUE O DETIDO IGOR ROCHA CASOLI FOI DETIDO NO DIA 02/01/2021, CONFORME BU 43992093, ENVOLVIDO EM UMA DENÚNCIA DE TROCA DE TIROS, NO BAIRRO PRESIDENTE MÉDICE, OCASIÃO EM QUE FORAM APREENDIDAS MUNIÇÕES DEFLAGRADAS DE CAL.9MM. QUE AS ARMAS APREENDIDAS ESTÃO EM BOAS CONDIÇÕES, PRESTÁVEIS E EM PLENO FUNCIONAMENTO. QUE AFIRMAM QUE OS DOIS CIDADÃOS CONDUZIDOS A ESTE DELEGACIA SÃO OS MESMOS QUE DISPARAM EM SUA DIREÇÃO. [...]”

O Conselho de Sentença, na qualidade de juiz natural da causa, foi apresentado a duas teses: a da acusação, que sustentava a tentativa de homicídio para garantir a impunidade do tráfico e do porte de arma, amparada nos depoimentos e na apreensão do armamento em posse do Apelante ; e a da defesa, que negava a autoria dos disparos.

Ao optar pela tese acusatória, os jurados exerceram sua prerrogativa constitucional, escolhendo a versão que lhes pareceu mais verossímil e alinhada às provas. Não se trata, portanto, de uma decisão "sem provas", mas sim de uma escolha soberana entre versões concorrentes, ambas com suporte probatório. A ausência do exame residuográfico, por si só, não invalida o conjunto probatório, que é robusto em apontar a autoria.

Assim, ao contrário do que sustentam os apelantes, a versão trazida pelo Ministério Público e acolhida pelos jurados encontra amparo nos elementos colhidos durante a instrução, o que é suficiente a afastar eventual alegação de julgamento manifestamente contrário à prova dos autos.

Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTIGO 121, § 2º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO . ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO FOI MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO DE UMA DAS VERSÕES APRESENTADAS EM PLENÁRIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO . IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A soberania dos veredictos proferidos pelo Conselho de Sentença do Tribunal do Júri é contida em cláusula pétrea prevista na Constituição Federal, especificamente no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea c, de modo que a anulação do julgamento, com base na alínea d do inciso III do artigo 593 do CPP, somente pode ser reconhecida quando a decisão dos jurados contrariar manifestamente a prova dos autos . 2. Havendo duas versões a respeito do fato, ambas amparadas no conjunto probatório dos autos, deve ser preservada a decisão dos jurados, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos.
3. Para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias antecedentes e reconhecer ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, com a submissão do réu a novo julgamento, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula n . 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido.

(
STJ - AgRg no AREsp: 2328456 CE 2023/0093164-9, Relator.: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 07/10/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2024
) - destaquei

Com igual acerto se posicionou este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. NEGATIVA DE AUTORIA. VERSÕES FÁTICAS APRESENTADAS. ADOÇÃO DE UMA DAS TESES PELO JURADOS. DECISÃO CONTRÁRIA A PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADVOGADO DATIVO. POSSIBILIDADE. APELO DESPROVIDO. 1. A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, não sendo absoluta, está sujeita ao controle do juízo ad quem, nos termos do que prevê o artigo 593, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal. 2.
Se a decisão dos jurados estiver apoiada em algum elemento probatório, não há falar-se em decisão manifestamente contrária à prova dos autos
. 3.
O Conselho de Sentença do Tribunal do Júri encontrou respaldo no acervo probatório produzido nos autos de maneira legítima, mormente quando, em plenário do Tribunal do Júri, o Ministério Público produziu acusação nos limites da pronúncia e a Douta Defesa sustentou a tese da negativa de autoria, pleiteando a absolvição sem que o júri acolhesse a respectiva tese
. (...)

(
TJES, ApCrim
nº
0000952-85.2014.8.08.0067, Rel
. Des.
Subst. Roz
e
nea Martins de Oliveira,
Primeira Câmara Criminal,
J. 27.02.2019
) - destaquei

Desta forma, inexistindo qualquer arbitrariedade ou dissociação probatória,
rejeito o pedido de anulação do julgamento
e mantenho a condenação imposta pelo Tribunal do Júri.

2.
Da desclassificação do crime do art. 33,
caput
, para o crime do art.28, ambos da Lei nº 11.343/06

Para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Na hipótese, a versão defensiva de que “
o réu IGHOR encontrava-se apenas com as armas, o que se confirma em seu interrogatório, onde afirma que estava voltando do trabalho estando em posse apenas das armas para proteção, pois era alvo de ameaças
” pessoal não encontra amparo no acervo probatório. Pelo contrário, as circunstâncias fáticas que envolveram a prisão indicam a cumplicidade entre os corréus e a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Isso porque, no caso em tela, a análise conjunta dos vetores dispostos no art. 28 da mencionada legislação, afasta a tese desclassificatória. A quantidade e a natureza diversa das drogas apreendidas – 26 "pedras" de crack, 27 "pinos" de cocaína, 22 "buchas" de maconha – não pode ser considerada ínfima, que mais se coaduna com a destinação comercial, especialmente por se tratar de entorpecentes de alta nocividade e prontos para a venda, já fracionados em unidades individuais.

Frise-se que o fato de as drogas terem sido encontradas em posse do corréu não afasta a imputação ao apelante, mesmo porque ambos foram flagranteados conjuntamente, após empreenderem fuga juntos. Nesse sentido, colaciono precedentes:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E DESACATO (ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 331, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA PROCEDENTE. APELANTE 01. WALDOMIRO DA SILVA LIMA JUNIOR. RECORRENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1.
Pretendida absolvição dos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico de drogas. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Palavra dos agentes estatais com especial relevância já que embasada por outros elementos de prova. Narrativa do apelante isolada nos autos. Apreensão de cerca de nove gramas de maconha na posse do recorrente e seiscentos gramas da mesma droga em posse do corréu. Igual forma de acondicionamento. Presença de elementos que comprovam o vínculo de ambos para a traficância. Liame subjetivo e permanência da união demonstradas. Não acolhimento.
Condenação mantida. 2. Concessão de honorários advocatícios em segundo grau em consonância com a resolução conjunta nº15/2019-pge/sefa. Recurso conhecido e desprovido, com fixação de verba honorária à defesa dativa. Apelante 02: João vitor Lima. Recorrente condenado pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico de drogas e desacato. Ausência de insurgência defensiva quanto ao crime de desacato. 1. Pretendida absolvição dos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico de drogas. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Palavra dos agentes estatais com especial relevância já que embasada por outros elementos de prova. Versão do apelante isolada nos autos. Apreensão de cerca de seiscentos gramas de maconha na posse do recorrente e nove gramas do mesmo torpe na posse do corréu. Igual forma de acondicionamento. Presença de elementos que comprovam o vínculo de ambos para a traficância. Liame subjetivo e permanência da união demonstradas. Não acolhimento. Condenação mantida. 2. Almejada desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal. Grande quantidade de droga apreendida. Apreensão de artefatos relacionados com o tráfico de drogas. Ausência de elementos aptos a demonstrar a condição de usuário. Finalidade mercante da substância comprovada. Não acolhimento. 3. Pedido pela revogação da preventiva. Razões da necessidade de prisão cautelar expostas na sentença, devidamente fundamentadas. Ausência de alteração no quadro fático-processual. Indeferimento. 4. Concessão de honorários advocatícios em segundo grau em consonância com a resolução conjunta nº15/2019-pge/sefa. Recurso conhecido e desprovido, com fixação de verba honorária à defesa dativa. (
TJPR; ACr 0001620-23.2021.8.16.0153; Santo Antônio da Platina; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo Roberto Vasconcelos; Julg. 29/03/2022; DJPR 31/03/2022
) – destaquei

TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 37 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Laudo pericial atestou a ilicitude das substâncias apreendidas. Policias militares narraram em juízo, de forma coesa e imparcial, que o réu agiu em coautoria com o corréu Carlos, que trazia consigo 386 porções de maconha, 203 pinos de cocaína, 181 pedras de crack, 02 porções a granel de cocaína, totalizando montante de 2.332,91g, além de uma arma de fogo do tipo revólver calibre 38, da quantia de R$ 130,00 em notas trocadas. Policiais confirmaram a apreensão da arma de fogo em posse do corréu. Negativa e versão apresentadas pelo réu em juízo isoladas nos autos. Inviável a desclassificação para o crime previsto no art. 37 da Lei de Drogas. Apelante operava. Em unidade de desígnios e adesão à conduta do corréu, de sorte a garantir o sucesso da empreitada criminosa. Embora não tenham sido localizados entorpecentes com o acusado, ele estava no local e concorreu para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 29 do CP), observando o local e avisando quando da aproximação policial. Condenação pelo crime de tráfico de drogas majorado mantida.
PENAS. Base bem fixada em um sexto acima do mínimo legal, pela expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, de alto poder deletério. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, mantido o acréscimo de um sexto pela majorante prevista no artigo 40, IV da Lei de drogas pelo cometimento do ilícito com emprego de arma de fogo, resultando em pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa mínimos. REGIME PRISIONAL E BENEFÍCIOS. Manutenção do regime inicial fechado para o crime de tráfico de drogas, ante a quantidade de pena corporal aplicada e as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, par. 3º, do Código Penal), a par da gravidade em concreto do delito. Incabíveis a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e o sursis penal, pela quantidade de penas aplicadas, anotada, ainda, a absoluta incompatibilidade de tais benesses com o regime de pena cabível e a sua insuficiência à prevenção e à repressão do delito. Recurso defensivo desprovido. (
TJSP; ACr 0000047-02.2019.8.26.0618; Ac. 15216639; Taubaté; Décima Quinta Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Gilda Alves Barbosa Diodatti; Julg. 24/11/2021; DJESP 30/11/2021; Pág. 2241
) - destaquei

Ademais, a conduta do apelante no momento da abordagem é incompatível com a de um mero usuário, sendo certo que o nervosismo exacerbado e a fuga são comportamentos que afastam a desclassificação para o simples uso.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de
desclassificação,
devendo ser mantida a condenação.

3.
Da Reforma da Dosimetria (Art. 593, III, 'c', CPP)

Superada a tese de nulidade, adentro à análise da dosimetria da pena, matéria devolvida a este Tribunal por força da tese subsidiária da Defesa, que invoca o art. 593, III, 'c', do CPP (erro ou injustiça na aplicação da pena).

Neste ponto, adianto, assiste parcial razão ao Apelante.

O processo de dosimetria da pena não é um ato de discricionariedade absoluta do julgador; é, antes, um exercício de discricionariedade regrada, vinculado ao dever constitucional de fundamentação (art. 93, IX, CF). A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e específica, que extrapole os elementos inerentes ao próprio tipo penal. A utilização de fórmulas genéricas, argumentos abstratos ou a invocação de elementos que já compõem a estrutura do crime configura constrangimento ilegal, pois viola o princípio do
ne bis in idem
.

Este Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, e especificamente esta Colenda Segunda Câmara Criminal, possui entendimento pacífico no sentido de afastar exasperações de pena-base que se amparam em "fundamentação genérica" ou em "elementos inerentes ao próprio tipo penal".

2.1. Da Pena-Base do Crime de Homicídio Qualificado (Art. 121, §2º, incisos V e VII, c/c art. 14, II, do Código Penal)

O magistrado de primeiro grau, fixou a pena-base para cada um dos dois crimes de homicídio tentado em
18 (dezoito) anos de reclusão
. Para tanto, valorou negativamente a
Culpabilidade
e as
Circunstâncias do Crime
, a ver:

VÍTIMA: ANDREZA VIEIRA TAVARES

Assim, entendo que o acusado agiu com
CULPABILIDADE
em altíssimo grau de reprovação. O acusado, estando em atitude suspeita em local conhecido por intenso tráfico de drogas, efetuou disparos de arma de fogo contra policiais militares que estavam em patrulhamento de rotina no local. A vítima e o outro policial militar estavam no cumprimento do dever. O acusado tinha plena consciência desta condição e plena consciência da gravidade do ato que estava prestes a praticar, mesmo assim preferiu dar continuidade ao intento criminoso. O ato de efetuar disparos contra agentes públicos encarregados de policiamento ostensivo denota que o acusado, de fato, agiu de modo bastante reprovável. À vista disso, a conduta do acusado é desprovida de qualquer caráter ético ou moral. Em sendo assim, resta claro que um agravamento na dosimetria da pena base deve ser considerado. Os ANTECEDENTES são registrados, conforme guia de execução constantes às fls. 368, do processo. No entanto, essa condenação não sopesará na dosimetria da pena, visto que será observado por ocasião da apreciação das circunstâncias agravantes, objetivando, assim, evitar o bis in idem. Sua CONDUTA SOCIAL não foi registrada. A PERSONALIDADE do acusado sem possibilidade de aferição exata. Os MOTIVOS não justificam a conduta do acusado, posto que efetuou disparos de arma de fogo nos policiais militares que estavam em patrulhamento de rotina, visando se furtar à prisão em flagrante pelo porte ilegal de arma de fogo e drogas. Todavia, essa circunstância judicial já foi reconhecida como circunstância agravante. As
CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS
são bastante desfavoráveis. Consta nos autos que no dia dos fatos a vítima e segunda vítima, estavam em patrulhamento tático motorizado quando avistaram o acusado em companhia de terceira pessoa, exercendo atividade ilícita. O acusado e terceira pessoa ao perceberem a presença da vítima e seu companheiro iniciaram fuga, sendo prontamente acompanhados pela vítima e seu companheiro. Durante o acompanhamento o acusado e terceira pessoa apontaram arma de fogo na direção da vítima e seu companheiro e passaram a efetuar disparos. Com o intuito de repelir a injusta agressão e preservarem suas vidas, a vítima e seu companheiro revidaram os disparos. A vítima somente não foi atingida, pois o acusado errou os disparos efetuados contra a mesma, bem como se soma ao fato a rápida ação da vítima em repelir a injusta agressão. Ademais registro o fato gravíssimo em que o acusado efetuou disparos contra agentes públicos, ou seja, policiais militares no exercício da função. Assim, as circunstâncias fáticas realmente exigem um agravamento severo na aplicação da pena base. As CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS não são registradas. O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA não se presta a justificar a conduta do acusado, posto que no momento do crime nada fez para provocar o acusado, visto que estava apenas no cumprimento de seu dever.

Pelo acima exposto, e tendo em vista a vontade soberana do Júri fixo-lhe a PENA BASE em 18 (DEZOITO) anos de reclusão.

[...]

VÍTIMA: FRANKLIN CASTÃO PEREIA

Saliento, aqui, que as circunstâncias judiciais são idênticas àquelas já apreciadas, não merecendo maiores retoques. Assim, entendo que o acusado agiu com
CULPABILIDADE
em altíssimo grau de reprovação. O acusado, estando em atitude suspeita em local conhecido por intenso tráfico de drogas, efetuou disparos de arma de fogo contra policiais militares que estavam em patrulhamento de rotina no local. A vítima e o outro policial militar estavam no cumprimento do dever. O acusado tinha plena consciência desta condição e plena consciência da gravidade do ato que estava prestes a praticar, mesmo assim preferiu dar continuidade ao intento criminoso. O ato de efetuar disparos contra agentes públicos encarregados de policiamento ostensivo denota que o acusado, de fato, agiu de modo bastante reprovável. À vista disso, a conduta do acusado é desprovida de qualquer caráter ético ou moral. Em sendo assim, resta claro que um agravamento na dosimetria da pena base deve ser considerado. Os ANTECEDENTES são registrados, conforme guia de execução constantes às fls. 368, do processo. No entanto, essa condenação não sopesará na dosimetria da pena, visto que será observado por ocasião da apreciação das circunstâncias agravantes, objetivando, assim, evitar o bis in idem. Sua CONDUTA SOCIAL não foi registrada. A PERSONALIDADE do acusado sem possibilidade de aferição exata. Os MOTIVOS não justificam a conduta do acusado, posto que efetuou disparos de arma de fogo nos policiais militares que estavam em patrulhamento de rotina, visando se furtar à prisão em flagrante pelo porte ilegal de arma de fogo e drogas. Todavia, essa circunstância judicial já foi reconhecida como circunstância agravante. As
CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS
são bastante desfavoráveis. Consta nos autos que no dia dos fatos a vítima e segunda vítima, estavam em patrulhamento tático motorizado quando avistaram o acusado em companhia de terceira pessoa, exercendo atividade ilícita. O acusado e terceira pessoa ao perceberem a presença da vítima e seu companheiro iniciaram fuga, sendo prontamente acompanhados pela vítima e seu companheiro. Durante o acompanhamento o acusado e terceira pessoa apontaram arma de fogo na direção da vítima e seu companheiro e passaram a efetuar disparos. Com o intuito de repelir a injusta agressão e preservarem suas vidas, a vítima e seu companheiro revidaram os disparos. A vítima somente não foi atingida, pois o acusado errou os disparos efetuados contra a mesma, bem como se soma ao fato a rápida ação da vítima em repelir a injusta agressão. Ademais registro o fato gravíssimo em que o acusado efetuou disparos contra agentes públicos, ou seja, policiais militares no exercício da função. Assim, as circunstâncias fáticas realmente exigem um agravamento severo na aplicação da pena base. As CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS não são registradas. O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA não se presta a justificar a conduta do acusado, posto que no momento do crime nada fez para provocar o acusado, visto que estava apenas no cumprimento de seu dever.

Pelo acima exposto, e tendo em vista a vontade soberana do Júri fixo-lhe a PENA BASE em 18 (DEZOITO) anos de reclusão. [...]”

Ao fundamentar a
Culpabilidade
, o juiz asseverou que o Apelante agiu com "altíssimo grau de reprovação", pois "efetuou disparos de arma de fogo contra policiais militares que estavam em patrulhamento de rotina no local", destacando que a vítima estava "no cumprimento do dever".

Na sequência, ao valorar as
Circunstâncias do Crime
, o magistrado novamente as considerou "bastante desfavoráveis" e registrou "o fato gravíssimo em que o acusado efetuou disparos contra agentes públicos, ou seja, policiais militares no exercício da função".

É patente a ocorrência de
bis in idem
. O juízo
a quo
utilizou-se da
mesma exata circunstância fática
– o fato de as vítimas serem policiais militares em serviço – para valorar negativamente dois vetores distintos do art. 59 do Código Penal (Culpabilidade e Circunstâncias). Tal prática é expressamente vedada pela jurisprudência consolidada, pois implica em dupla punição pelo mesmo fato na primeira fase da dosimetria. Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. AMEAÇA. ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA DE TERCEIRO OU PUTATIVA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA PRIMEIRA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. REINCIDÊNCIA AFASTADA. PRAZO DEPURADOR ATINGIDO. REDUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pelos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei n. 10.826/2003, art. 14) e ameaça CP, art. 147, § 1º), fixando-lhe as penas de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, 4 (quatro) meses e 14 (quatorze) dias de detenção, além de 15 (quinze) dias-multa. O apelante alegou ter agido em legítima defesa de seu irmão ou, subsidiariamente, em legítima defesa putativa, e requereu a absolvição. Alternativamente, postulou a aplicação da pena no mínimo legal, detração da pena e benefícios de substituição ou suspensão condicional. II. Questão em discussão2. Há três questões em discussão: (I) definir se as condutas do réu caracterizam legítima defesa de terceiro ou legítima defesa putativa; (II) verificar a suficiência probatória para a condenação pelos delitos de ameaça e porte ilegal de arma de fogo; (III) revisar a dosimetria da pena, em especial quanto à reincidência, confissão espontânea e valoração das circunstâncias judiciais. III. Razões de decidir3. A legítima defesa exige agressão injusta, atual ou iminente, repelida com meios necessários e moderados. No caso, o réu intercepta veículo em via pública, dispara arma de fogo ao solo e para o alto, intimidando a vítima, com o nítido propósito de ameaçá-la, sem presenciar qualquer agressão ao irmão, inexistindo pressupostos da excludente. 4. A legítima defesa putativa também não se configura, pois a versão de que o irmão estava sob ameaça não encontra respaldo no conjunto probatório. 5. O crime de porte ilegal de arma de fogo é de mera conduta e perigo abstrato, dispensando resultado concreto ou dolo específico. 6. O crime de ameaça consuma-se com a ciência da vítima quanto ao mal injusto e grave, independentemente de intenção de concretização. O depoimento da vítima, corroborado por policiais e pela confissão parcial do réu, comprova autoria e materialidade dos delitos narrados na denúncia. 7.
Configura bis in idem a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime com base no mesmo fundamento, devendo ser afastada a análise negativa das circunstâncias.
8. A reincidência utilizada pelo juiz de origem deve ser afastada, pois a condenação anterior foi atingida pelo período depurador (CP, art. 64, I). 9. A confissão espontânea do réu deve ser considerada como atenuante na dosimetria; no entanto, não há possibilidade de reduzir a pena abaixo do mínimo legal. 10. A detração penal compete ao juízo da execução, não cabendo análise em sede recursal. lV. Dispositivo 11. Recurso parcialmente provido. (
TJDF; ACR 0730668-80.2024.8.07.0007; Ac. 2062330; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 28/10/2025; Publ. PJe 10/11/2025
) – destaquei

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EXTORSÃO QUALIFICADA E ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente à pena de 11 anos, 10 meses e 6 dias de reclusão, além do pagamento de 30 dias-multa, pela prática dos crimes de extorsão qualificada CP, art. 158, § 1º) e roubo majorado (CP, art. 157, § 2º, VII), em concurso material (CP, art. 69). A defesa requereu o redimensionamento da pena, alegando fundamentação inidônea na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, além da suspensão da exigibilidade das custas processuais em razão da hipossuficiência do apelante. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em: (I) saber se houve fundamentação concreta e idônea para a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, e; (II) determinar se é possível a suspensão da exigibilidade das custas processuais na fase de conhecimento. III. Razões de decidir 3.
A culpabilidade do apelante pode ser validamente valorada negativamente, pois ficou comprovado que a ação criminosa foi premeditada, com o uso de aplicativo de transporte para atrair a vítima em horário e local propícios à prática do delito, evidenciando maior reprovabilidade da conduta. 4. A valoração negativa das circunstâncias do crime se baseou no mesmo fundamento utilizado para justificar a premeditação da ação, já considerado na análise da culpabilidade, configurando bis in idem.
5. O redimensionamento da pena-base, com a exclusão da circunstância do crime, resulta na fixação de pena final de 10 anos e 8 meses de reclusão e 30 dias-multa, mantido o regime fechado. 6. Quanto às custas processuais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a análise da hipossuficiência do apelante deve ser feita na fase de execução penal, não sendo possível sua apreciação no julgamento da apelação. lV. Dispositivo e tese 7. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena definitiva do apelante para 10 anos e 8 meses de, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, além de 30 dias-multa. Tese de julgamento: 1.
A valoração negativa da culpabilidade é válida quando demonstrada a premeditação da conduta criminosa, evidenciando maior reprovabilidade do agente. 2. É vedada a duplicidade de valoração de um mesmo aspecto fático na dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.
3. A suspensão da exigibilidade das custas processuais deve ser analisada na fase de execução penal, sendo incabível sua concessão no julgamento da apelação. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 157, § 2º, VII; 158, § 1º; 59; 69; 33, § 2º, a; CPP, art. 804 jurisprudência relevante citada: STJ, RESP 2.059.871/SP, Rel. Min. Laurita vaz, sexta turma, j. 12.09.2023; STJ, AGRG no RESP 2.162.584/al, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, sexta turma, j. 01.07.2025; STJ, AGRG no HC 870.296/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, quinta turma, j. 30.10.2024; STJ, AGRG no aresp 2.481.511/TO, Rel. Min. Antonio saldanha palheiro, sexta turma, j. 27.02.2024; TJMA, apcrim 0015215-33.2018.8.10.0001, Rel. Des. José nilo Ribeiro filho, j. 05.06.2024; TJMA, apcrim 0005080-59.2018.8.10.0001, Rel. Des. Sebastião joaquim Lima Bonfim, j. 29.10.2024; TJMA, apcrim 0000584-60.2015.8.10.0140, Rel. Des. Francisco ronaldo Maciel oliveira, j. 14.05.2025. (
TJMA; ACr 0804255-89.2024.8.10.0060; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Nelson Ferreira Martins Filho; DJNMA 03/11/2025
) - destaquei

Destarte,
afasto a valoração negativa das Circunstâncias do Crime
. Mantenho, contudo, a valoração negativa da
Culpabilidade
, pois o "altíssimo grau de reprovação" da conduta de atentar dolosamente contra a vida de agentes da lei, que representam o próprio Estado em sua função de segurança pública, de fato desborda da culpabilidade normal do tipo penal de homicídio, justificando a exasperação.

Passo a recalcular a pena. O juiz sentenciante, com dois vetores negativos, exasperou a pena-base em 6 (seis) anos acima do mínimo (18 anos). Afastando-se um dos vetores (Circunstâncias) e mantendo-se o outro (Culpabilidade), que se reveste de especial gravidade, redimensiono a pena-base, fixando-a em 15 (quinze) anos de reclusão.

Na segunda fase, o magistrado 1 aplicou a agravante da reincidência, aumentando a pena em 3 (três) anos. Mantendo a agravante, mas aplicando a fração jurisprudencialmente consolidada de 1/6 (um sexto), aumento a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, fixando a pena provisória em
17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Na terceira fase, mantenho a acertada decisão do juízo
a quo
1 que aplicou a fração máxima de diminuição pela tentativa (2/3 - dois terços), visto que as vítimas não foram atingidas (tentativa branca). Aplicando a redução de 2/3 sobre 17 anos e 06 meses, a pena definitiva para
cada
crime de homicídio tentado resta fixada em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

II. Do Crime de Tráfico de Drogas (Art. 33, Lei 11.343/06)

Para o crime de tráfico, a pena-base foi fixada em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
1, com base na valoração negativa da
Culpabilidade
, das
Circunstâncias
e das
Consequências
do crime. A ver a fundamentação empregada:

Com efeito, o réu agiu com
CULPABILIDADE
encontra-se evidenciada ante a reprovabilidade das condutas que compõem o delito de tráfico de drogas, visto, ainda, a grande quantidade de drogas de alto potencial nocivo à saúde. Os ANTECEDENTES são registrados, conforme guia de execução constantes às fls. 368, do processo. No entanto, essa condenação não sopesará na dosimetria da pena, visto que será observado por ocasião da apreciação das circunstâncias agravantes, objetivando, assim, evitar o bis in idem. Sua CONDUTA SOCIAL não é registrada. A PERSONALIDADE do acusado, sem possibilidade de aferição exata. O MOTIVO do crime é o auferimento de lucro fácil, disseminando o uso de substância entorpecente, já punido pelo próprio tipo. As
CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS
são bastantes desfavoráveis. O acusado e seu comparsa foram apreendidos com 26 pedras de crack, 27 pinos de cocaína e 22 buchas de maconha em um local de intenso tráfico de drogas. Essas circunstâncias são habituais no crime de tráfico de drogas, ou seja, a comercialização de drogas, portar, transportar, preparar, expor à venda, entregar a consumo ou fornecer drogas.
As CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS
são graves, pois o tráfico de droga tem se constituído no flagelo da sociedade, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários. Ademais, é público e notório que a atividade de tráfico de drogas tem funcionado como motivador para a prática de outros delitos, tais como homicídios, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e de autoridades. O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA em nada contribuiu para a ação delitiva, vez que neste caso a vítima é toda a sociedade.

Pelo acima exposto, considerando a pena prevista no art. 33 caput, da Lei 11.343/06, e, ainda, considerando a natureza das substâncias entorpecentes, a quantidade e sua potencialidade, fixo a pena base em 07 (sete) ANOS de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário-mínimo.

A Defesa e a instrução desta tarefa questionam a idoneidade desses vetores. Visto que a
Culpabilidade
foi negativada pela "reprovabilidade das condutas" e pela "grande quantidade de drogas de alto potencial nocivo". A mera "reprovabilidade da conduta" é, de fato, ínsita a qualquer tipo penal, sendo fundamentação abstrata e insuficiente. A "grande quantidade", por sua vez, é elemento concreto (art. 42 da Lei 11.343/06), mas foi novamente utilizada para negativar as
Circunstâncias
, configurando
bis in idem
interno. Portanto,
afasto o vetor Culpabilidade
.

Por sua vez,
no que tange
ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas
, cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise para fins de exasperação da pena. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
- destaquei.

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022).

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022) – destaquei.

_____________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
– destaquei.

Dito isso, passo a analisar conjuntamente tais elementos, a fim de verificar se justificam, por si sós, a exasperação da pena-base.

Foram apreendidos, conforme o Laudo Químico definitivo (fls. 140/141 do ID 16124878), os seguintes materiais:
(i)
26 pedras de crack de 14,8 gramas;
(ii)
27 pinos de cocaína de 31,5 gramas; e
(iii)
22 buchas de maconha de 41 gramas.

Embora o juiz sentenciante possua discricionariedade juridicamente vinculada para a exasperação da pena-base, é imperativa a observância dos critérios da proporcionalidade e da finalidade da norma em comento para a fixação da reprimenda.

No caso, ainda que a diversidade de entorpecentes (maconha, cocaína e
crack
) e a natureza deletéria de alguns deles, notadamente o
crack
, revelem uma maior periculosidade da conduta, a quantidade total apreendida não pode ser considerada notoriamente expressiva, a ponto de justificar a exasperação da pena-base.

Com efeito, ao levar em consideração os critérios utilizados pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, o que se verifica é que a quantidade que realmente se revela expressiva para a exasperação da pena é aquela que se encontra em patamares manifestamente elevados, o que não reflete a realidade dos autos.

A título ilustrativo, a jurisprudência daquela Corte Superior tem considerado quantidades até superiores às do presente caso como não expressivas o suficiente para, isoladamente, ensejar o aumento da pena basilar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE.
QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A MAJORAÇÃO.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida, como na espécie – 83 porções de maconha, pesando 147,58g; 14 porções de haxixe, pesando 6,9g; 73 porções de cocaína, pesando 49,86g; e 70 porções de crack, pesando 17,05g –, desautorizam a exasperação da pena-base
, a não aplicação do redutor privilegiado do tráfico, bem como a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.431.852/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024) –
destaquei.

_____________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
QUANTIDADE DE DROGAS NÃO RELEVANTE.
REDUÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme dispõe a jurisprudência desta Corte Superior, em que pese a natureza mais gravosa de uma das drogas apreendidas (crack), a apreensão de não relevante quantidade de droga (76,6g de maconha e 271,5g de crack) não enseja a exasperação da pena-base.
Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 776.506/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) –
destaquei.

Portanto, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica a exasperação da pena-base no caso em análise, motivo pelo qual neutralizo a valoração dos elementos constantes no art. 42 da Lei de Drogas – que, como dito, constituem
vetor judicial único
–.

Finalmente, quanto às
c
onsequências,
o
magistrado as negativou por ser o tráfico"o flagelo da sociedade" e "motivador para a prática de outros delitos". Trata-se de fundamentação genérica, abstrata e que se aplica a toda e qualquer conduta de tráfico, sendo, portanto, inidônea para justificar a exasperação da pena-base, conforme entendimento consolidado. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do Tribunal da Cidadania:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA . VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME COM FUNDAMENTOS GENÉRICOS. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO COM BASE APENAS NA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA . ILEGALIDADE. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. I . CASO EM EXAME1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11 .343/2006), reduzindo a pena para 3 anos e 4 meses de reclusão em regime aberto, com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em 1/3, devido à natureza da droga (cocaína). A defesa alega ausência de fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime e pleiteia a aplicação da causa de diminuição na fração máxima de 2/3. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2 . Há duas questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa das consequências do crime, com base em fundamentos genéricos, foi devidamente fundamentada; e (ii) determinar se a modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em 1/3, considerando apenas a natureza da droga, encontra amparo legal. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a individualização da pena é passível de revisão em recurso especial apenas quando há flagrante ilegalidade ou teratologia, especialmente em casos de fundamentação genérica na valoração de circunstâncias judiciais .
4. No caso concreto, a valoração negativa das consequências do crime foi fundamentada em argumentos genéricos e inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas, como os prejuízos à saúde pública e à sociedade, o que não justifica a exasperação da pena-base, conforme entendimento pacífico do STJ.
5. Quanto à modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art . 33, § 4º, da Lei de Drogas), a jurisprudência do STJ entende que a quantidade ou a natureza da droga apreendida, isoladamente, não autoriza a fixação da fração em patamar inferior ao máximo de 2/3, salvo quando existirem circunstâncias adicionais que indiquem maior reprovabilidade. 6. No caso, a quantidade de 75,656g de cocaína e a ausência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou associação criminosa justificam a aplicação da causa de diminuição no grau máximo, de 2/3.IV . RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(
STJ - REsp: 2028495 PA 2022/0300398-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024
) - destaquei

Desta forma,
afasto o vetor Consequências
.

Passo ao cálculo da pena.

Ante a ausência de vetores na primeira fase, redimensiono a pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, incide a agravante da reincidência na fração jurisprudencialmente consolidada de 1/6 (um sexto), aumento a pena-base em 10 (dez) meses, fixando a pena provisória em
5 (cinco) anos,
10
(
dez
) meses

de reclusão e 5
83
(quinhentos
e oitenta e três
) dias-multa.

Ante a inexistência de causas de aumento ou de diminuição da pena, torno a pena intermediária definitiva.

III. Do Crime de Porte Ilegal de Arma de Fogo (Art. 16, IV, Lei 10.826/03)

Para o crime de porte de arma com numeração suprimida, a pena-base foi fixada em
04 (quatro) anos de reclusão e 70 (setenta) dias-multa
(o mínimo legal é 3 anos). O juiz negativou a
Culpabilidade
, os
Motivos
e as
Circunstâncias
. Vejamos os fundamentos empregados:

Com efeito, o réu agiu com
CULPABILIDADE
com alto grau de reprovação, visto que possuía a arma e com ela andava armado pela rua, sabendo que não o podia fazer. Em poder do acusado foram apreendidas duas armas de fogo e munições. Os ANTECEDENTES são registrados, conforme guia de execução constantes às fls. 368, do processo. No entanto, essa condenação não sopesará na dosimetria da pena, visto que será observado por ocasião da apreciação das circunstâncias agravantes, objetivando, assim, evitar o bis in idem. Sua CONDUTA SOCIAL não é registrada efetivamente. A PERSONALIDADE do acusado, sem possibilidade de aferição exata. Os
MOTIVOS
não justificam a conduta do acusado, posto que possuía arma em razão de manterem o tráfico de drogas e em razão da guerra do tráfico. As
CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS
são desfavoráveis, posto que o réu portava armas e as utilizou para evitar a abordagem policial. As CONSEQUÊNCIAS EXTRA-PENAIS não são registradas. O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA não se presta a justificar a dosimetria da pena, considerando que o agente passivo é o Estado. O réu goza de regular condição econômica.

Verifica-se que o vetor
Culpabilidade
foi negativado ao argumento de que o réu agiu com "alto grau de reprovação, visto que possuía a arma e com ela andava armado pela rua, sabendo que não o podia fazer". Assim, foi utilizado o critério qualitativo (presença ou ausência) e não o critério quantitativo (grau de culpabilidade), o que não é acertado, uma vez que a análise qualitativa integra o conceito analítico/tripartido de crime (fato típico, ilícito e culpável), a ver o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. CIRCUNSTÂNCIAS. BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INERENTES AO TIPO PENAL. PERSONALIDADE. JUSTIFICAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS DO TRIBUNAL A QUO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3.
A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
No caso concreto, as instâncias ordinárias constataram a reprovabilidade acentuada na conduta do paciente por ter abordado uma vítima jovem do sexo feminino, indefesa na ocasião, no portão de sua casa, mediante arma de fogo e com um comparsa; em seguida, quanto à segunda vítima, encostou-lhe a arma de fogo no peito. [...] 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 7 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão. (STJ, HC nº 423.706/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 17/12/2019) - grifei.

A fundamentação é manifestamente inidônea. A expressão "sabendo que não o podia fazer" nada mais é que a descrição da
consciência da ilicitude
, elemento que integra o próprio dolo da conduta, não se prestando a demonstrar um
plus
de reprovabilidade que justifique a exasperação da pena-base. Por conseguinte,
afasto a valoração negativa da Culpabilidade
.

Os motivos “
s
ão os precedentes psicológicos da infração penal, as razões que levaram o réu a agir de modo criminoso, os fatores que desencadearam a ação delituosa
”
1

O magistrado sentenciante também negativou os
M
otivos,
pois "possuía arma em razão de manterem o tráfico de drogas". Tal fundamentação é idônea, visto que pautada em elementos concretos que desbordam nas elementares do tipo, ao que deve ser mantida a desvaloração.

O vetor das circunstâncias do crime “
Refere-se o dispositivo à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi no que diz respeito aos instrumentos do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, comportamento do acusado em relação às vítimas, local da infração etc
”
2
. No caso, as
Circunstâncias
foram desvaloradas porque o apelante "portava armas e as utilizou para evitar a abordagem policial", a fundamentação é idônea, porque se apoia em elementos concretos que ultrapassam as próprias elementares do tipo, motivo pelo qual deve ser mantida a desvaloração.

Passo a recalcular a pena. Remanescem desvaloradas duas circunstâncias, ao que redimensiono a pena-base para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 43 (quarenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz 1 acertadamente compensou a atenuante da confissão espontânea (o réu confessou o porte das armas 1) com a agravante da reincidência, mantendo a pena inalterada, em observância ao Tema Repetitivo 585/STJ.

Assim, a pena definitiva para o art. 16 da Lei 10.826/03 resta fixada em
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 43 (quarenta e três) dias-multa.

Concurso de Crimes (Art. 69, CP)

Somando-se as penas, na forma do art. 69 do CP:

(Art. 121 - 2x): 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

(Art. 33): 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

(Art. 16): 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 43 (quarenta e três) dias-multa.

Pena Total Definitiva: 21 (vinte e um) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 626 (seiscentos e vinte e seis) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento da pena permanece o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, 'a', do CP.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR-LHE
PARCIAL

PROVIMENTO
, para redimensionar a pena para 21 (vinte e um) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 626 (seiscentos e vinte e seis) dias-multa em regime inicial fechado
.

É como voto.

1
ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo R.
Esquematizado - Direito Penal - Parte Geral.
11 ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2022. E-book. p.625. ISBN 9786555596434. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786555596434/. Acesso em: 17 out. 2024. p.634

2
ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo R.
Esquematizado - Direito Penal - Parte Geral.
11 ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2022. E-book. p.625. ISBN 9786555596434. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786555596434/. Acesso em: 17 out. 2024. p.634

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.