Tribunal: TJES
Processo: 0000524-80.2020.8.08.0039
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABORDAGEM POLICIAL. BUSCA VEICULAR. JUSTA CAUSA. ART. 244 DO CPP. ALEGAÇÃO DE
FISHING EXPEDITION
. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OITIVA DE TESTEMUNHA RESIDENTE NO EXTERIOR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DE DROGA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 630, DO STJ. AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, em razão da apreensão de aproximadamente 981 gramas de maconha ocultados sob o banco do motorista do veículo por ele conduzido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 5 questões em discussão: Preliminarmente (i) definir se a abordagem policial e a busca veicular ocorreram sem justa causa, em configuração de
fishing expedition
; (ii) estabelecer se a não oitiva de testemunha arrolada pela defesa residente no exterior configura cerceamento de defesa; No mérito (iii) determinar se a pena-base foi majorada de forma desproporcional com fundamento na quantidade de droga apreendida; (iv) definir se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve ser afastada por ser menos benéfica ao réu; e (v) estabelecer se incide a atenuante da confissão espontânea quando o acusado admite a posse da droga, mas alega destinação para consumo próprio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Preliminar de nulidade da prova

3. A informação prévia acerca da possível chegada de material ilícito à cidade, somada ao comportamento suspeito do acusado ao avistar a guarnição policial, fornece justa causa para a abordagem e para a busca veicular, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal.

4. A diligência policial não se caracteriza como
fishing expedition
, porque se funda em elementos prévios e objetivos que legitimam a atuação ostensiva e a revista do veículo.
Preliminar rejeitada
.

Preliminar de cerceamento de defesa

5. A não oitiva da testemunha residente no exterior não gera nulidade quando a defesa, embora instada, não fornece dados aptos à viabilização da oitiva por videoconferência.

6. O magistrado, como destinatário da prova, pode indeferir diligência desnecessária à elucidação dos fatos, nos termos do art. 209, § 1º, do Código de Processo Penal, desde que inexistente prejuízo concreto.

7. A instrução probatória amparada em depoimentos policiais, provas documentais e interrogatório do acusado afasta a alegação de cerceamento de defesa diante da ausência de demonstração de prejuízo efetivo.
Preliminar rejeitada
.

Mérito

8. A quantidade de droga apreendida autoriza a exasperação da pena-base, uma vez que o art. 42, da Lei nº 11.343/2006 determina que a natureza e a quantidade da substância entorpecente preponderem na fixação da pena.

9. A apreensão de aproximadamente 1 kg de maconha, consideradas as circunstâncias do caso e a realidade local do município de Pancas, revela relevante potencialidade lesiva e justifica a manutenção da pena-base acima do mínimo legal.

10. A confissão espontânea incide no crime de tráfico de drogas ainda que o réu admita apenas a posse para uso próprio, por se tratar de confissão parcial ou qualificada apta a atenuar a pena, conforme a nova redação da Súmula 630, do c. STJ.

11. A confissão qualificada autoriza a redução da pena em patamar inferior ao da confissão plena, observadas as particularidades do caso concreto.

12. O afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é cabível quando o cumprimento direto da reprimenda em regime aberto se mostra mais benéfico ao acusado.

IV. DISPOSITIVO

13. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000524-80.2020.8.08.0039

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIO FIGUEIREDO CORDEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABORDAGEM POLICIAL. BUSCA VEICULAR. JUSTA CAUSA. ART. 244 DO CPP. ALEGAÇÃO DE
FISHING EXPEDITION
. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OITIVA DE TESTEMUNHA RESIDENTE NO EXTERIOR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DE DROGA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 630, DO STJ. AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, em razão da apreensão de aproximadamente 981 gramas de maconha ocultados sob o banco do motorista do veículo por ele conduzido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 5 questões em discussão: Preliminarmente (i) definir se a abordagem policial e a busca veicular ocorreram sem justa causa, em configuração de
fishing expedition
; (ii) estabelecer se a não oitiva de testemunha arrolada pela defesa residente no exterior configura cerceamento de defesa; No mérito (iii) determinar se a pena-base foi majorada de forma desproporcional com fundamento na quantidade de droga apreendida; (iv) definir se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve ser afastada por ser menos benéfica ao réu; e (v) estabelecer se incide a atenuante da confissão espontânea quando o acusado admite a posse da droga, mas alega destinação para consumo próprio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Preliminar de nulidade da prova

3. A informação prévia acerca da possível chegada de material ilícito à cidade, somada ao comportamento suspeito do acusado ao avistar a guarnição policial, fornece justa causa para a abordagem e para a busca veicular, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal.

4. A diligência policial não se caracteriza como
fishing expedition
, porque se funda em elementos prévios e objetivos que legitimam a atuação ostensiva e a revista do veículo.
Preliminar rejeitada
.

Preliminar de cerceamento de defesa

5. A não oitiva da testemunha residente no exterior não gera nulidade quando a defesa, embora instada, não fornece dados aptos à viabilização da oitiva por videoconferência.

6. O magistrado, como destinatário da prova, pode indeferir diligência desnecessária à elucidação dos fatos, nos termos do art. 209, § 1º, do Código de Processo Penal, desde que inexistente prejuízo concreto.

7. A instrução probatória amparada em depoimentos policiais, provas documentais e interrogatório do acusado afasta a alegação de cerceamento de defesa diante da ausência de demonstração de prejuízo efetivo.
Preliminar rejeitada
.

Mérito

8. A quantidade de droga apreendida autoriza a exasperação da pena-base, uma vez que o art. 42, da Lei nº 11.343/2006 determina que a natureza e a quantidade da substância entorpecente preponderem na fixação da pena.

9. A apreensão de aproximadamente 1 kg de maconha, consideradas as circunstâncias do caso e a realidade local do município de Pancas, revela relevante potencialidade lesiva e justifica a manutenção da pena-base acima do mínimo legal.

10. A confissão espontânea incide no crime de tráfico de drogas ainda que o réu admita apenas a posse para uso próprio, por se tratar de confissão parcial ou qualificada apta a atenuar a pena, conforme a nova redação da Súmula 630, do c. STJ.

11. A confissão qualificada autoriza a redução da pena em patamar inferior ao da confissão plena, observadas as particularidades do caso concreto.

12. O afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é cabível quando o cumprimento direto da reprimenda em regime aberto se mostra mais benéfico ao acusado.

IV. DISPOSITIVO

13. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar as preliminares e, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000524-80.2020.8.08.0039
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIO FIGUEIREDO CORDEIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: RODOLFO DE JESUS CORDEIRO - ES26183-A

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal, interposto por
FÁBIO FIGUEIREDO CORDEIRO
, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Pancas/ES (id 16725120) que, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06), à pena de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, regime inicial aberto, e 209 (duzentos e nove) dias-multa.

Nas razões recursais (id 79163930), a defesa sustenta, em síntese:
(i)
a nulidade da prova decorrente da abordagem policial, ao argumento de caracterização de
fishing expedition
;
(ii)
nulidade por cerceamento de defesa, em razão da não oitiva de testemunha arrolada;
(iii)
desproporcionalidade na fixação da pena-base, com majoração excessiva fundada unicamente na quantidade de droga apreendida;
(iv)
prejuízo ao apelante na substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; e
(v)
ausência de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Sobre os fatos
, narra a denúncia que, no dia 24 de setembro de 2020, no bairro Nilton Sá, no município de Pancas/ES, o acusado foi abordado por policiais militares durante patrulhamento tático, ocasião em que foi localizado, no interior do veículo Fox, cor vermelha, placa FJS4G77, sob o banco do motorista, 01 (um) tablete de maconha, com peso aproximado de 981 (novecentos e oitenta e um) gramas, circunstância que, segundo a acusação, evidenciaria a prática do crime de tráfico de drogas.

Consta ainda que a abordagem foi motivada por informações prévias acerca da chegada de material ilícito à cidade, somadas ao nervosismo demonstrado pelo condutor ao avistar a guarnição policial, circunstâncias que culminaram na revista veicular e na apreensão da droga.

Feitos esses esclarecimentos, passo à análise das preliminares suscitadas pela defesa.

A defesa sustenta que a abordagem policial teria ocorrido sem justa causa, caracterizando verdadeira pesca probatória (
fishing expedition
), razão pela qual as provas subsequentes deveriam ser declaradas ilícitas.

Entretanto, consta dos autos que a guarnição policial recebeu informação prévia acerca da possível chegada de material ilícito à cidade, passando a realizar patrulhamento ostensivo. Na ocasião, visualizaram o veículo conduzido pelo réu, que apresentou comportamento suspeito ao notar a presença policial, circunstância que motivou a abordagem.

Durante a busca veicular foi localizado tablete de maconha com peso aproximado de 981 (novecentos e oitenta e um) gramas, escondido sob o banco do motorista.

A conjugação entre informação prévia de atividade ilícita e atitude suspeita do agente constitui fundamento idôneo para a realização da abordagem e da busca veicular, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, não se configurando hipótese de diligência exploratória ou arbitrária.

Assim, a diligência policial ocorreu dentro dos limites legais e constitucionais, inexistindo qualquer vício capaz de macular as provas produzidas.

Rejeito
, portanto, a preliminar.

Na segunda preliminar, a defesa sustenta nulidade processual em razão da não oitiva da testemunha
Bruno de Jesus Cordeiro
, arguindo cerceamento de defesa.

A tese igualmente não prospera. Conforme depreende-se dos autos, a referida testemunha reside no exterior, tendo sido oportunizado à defesa o fornecimento de meios para viabilizar sua oitiva por videoconferência. Todavia, não foram apresentados dados de contato aptos à realização do ato, inviabilizando a produção da prova.

Ademais, o magistrado, como destinatário da prova, possui discricionariedade para indeferir diligências que considere desnecessárias à elucidação dos fatos, nos termos do art. 209, §1º, do Código de Processo Penal, inexistindo demonstração de prejuízo concreto à defesa.

No caso, a instrução processual contou com depoimentos policiais, provas documentais e interrogatório do acusado, inexistindo qualquer demonstração de prejuízo efetivo.

Assim,
rejeito
também essa preliminar.

No mérito
, quanto à dosimetria da pena, sustenta a defesa que o magistrado sentenciante teria majorado a pena-base de forma desproporcional ao considerar a quantidade de droga apreendida.

Entretanto, o art. 42, da Lei nº 11.343/2006 estabelece expressamente que, na fixação da pena, o magistrado deve considerar, com preponderância, a natureza e a quantidade da substância entorpecente.

No caso, foi apreendido aproximadamente 1 kg (um quilograma) de maconha, quantidade que, considerando o tamanho e a população do município de Pancas, revela significativa potencialidade lesiva e justifica a exasperação da pena-base.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que:
“Nos crimes de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente.”

(STJ, AgRg no HC 656477/SP, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma,
DJe 03/11/2021
).

Assim, não se verifica ilegalidade ou desproporcionalidade na fixação da
pena-base
, razão pela qual, a mantenho
em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, tal como estabelecido na sentença.

Na
segunda fase
, ausentes agravantes.

Quanto ao pedido de aplicação da atenuante da confissão espontânea
, observo que, em seu interrogatório judicial, o acusado admitiu a posse da droga, embora tenha alegado que ela seria destinada ao consumo próprio.

Nesse ponto, ressalto que o Superior Tribunal de Justiça alterou a redação da Súmula 630, firmando entendimento no sentido de que "
a confissão espontânea no tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) atenua a pena mesmo quando o réu admite apenas a posse para uso próprio (confissão parcial/qualificada), negando a traficância
"
.

No entanto, a atenuante será aplicada em proporção menor do que a confissão plena.

Dessa forma, reconheço a atenuante da confissão espontânea e
reduzo a pena em 1/12 (um doze avos), fixando a
ssanção intermediária
em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, além de 573 (quinhentos e setenta e três) dias-multa.

Na
terceira fase
, mantenho a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços) e fixo a pena definitiva em
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão
,
além de 191 (cento e noventa e um) dias-multa
, ante a ausência de causas de aumento de pena.

Com relação ao pedido de afastamento da substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, embora o art. 44, do Código Penal autorize tal substituição, trata-se de uma faculdade do julgador, quando atendidos os requisitos legais.

N
a hipótese, considerando a reprimenda arbitrada, a manutenção do regime aberto - sem substituição por restritivas de direitos -, mostra-se mais benéfica ao acusado.

Assim, acolho o pedido da defesa para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, devendo a pena ser cumprida diretamente em regime
aberto
, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Diante do exposto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal, para redimensionar a pena para
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 191 (cento e noventa e um) dias-multa
, mantendo os demais termos da sentença.

Dou as matérias por prequestionadas.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.