Tribunal: TJES
Processo: 0000294-53.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-27

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE EXAME TOXICOLÓGICO. ATUAÇÃO JUDICIAL NA INSTRUÇÃO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 dias-multa, em razão de ter sido flagrado comercializando crack em via pública, após denúncia anônima e monitoramento policial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade por cerceamento de defesa diante da ausência de exame toxicológico; (ii) estabelecer se a atuação do magistrado na audiência configurou postura inquisitorial; (iii) determinar se há provas suficientes para condenação por tráfico ou se é caso de absolvição ou desclassificação para uso pessoal; (iv) verificar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (v) aferir a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a preclusão do pedido de exame toxicológico, formulado apenas em alegações finais, após o encerramento da instrução.

4. Afasta-se a nulidade por ausência de exame toxicológico, pois sua realização não comprova, por si só, a condição de usuário, sendo possível a coexistência entre uso e tráfico.

5. Considera-se legítima a atuação do magistrado que formula perguntas de forma subsidiária para esclarecimento dos fatos, nos termos do art. 212, parágrafo único, do CPP.

6. Reputa-se válida a prova testemunhal policial, sobretudo quando harmônica e corroborada por outros elementos, inexistindo demonstração de parcialidade.

7. Afasta-se a tese de uso pessoal diante das circunstâncias do caso, como local conhecido pelo tráfico, acondicionamento da droga para venda e efetiva comercialização observada.

8. Reconhece-se a inidoneidade da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base, por se basear em elementos genéricos e inerentes ao tipo penal, bem como em ações penais em curso, em violação à Súmula 444 do STJ.

9. Reconhece-se o direito ao tráfico privilegiado, afastando-se fundamentos baseados em ações penais em curso e alegações genéricas, conforme Tema 1.139 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O requerimento tardio de prova após o encerramento da instrução sujeita-se à preclusão.

2. A atuação subsidiária do magistrado na inquirição de testemunhas não viola o sistema acusatório.

3. O depoimento policial judicialmente prestado constitui prova idônea para condenação, quando coerente e corroborado.

4. A condição de usuário não afasta, por si só, a caracterização do tráfico de drogas.

5. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, sendo vedado o uso de elementos genéricos ou ações penais em curso.

6. Inquéritos e ações penais em andamento não impedem a aplicação do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33 e 33, § 4º; CPP, art. 212, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AREsp nº 2.518.013/RS, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 26/11/2024; STJ, AgRg no HC nº 1.032.565/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07/10/2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.423.220/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 11/12/2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.771.581/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 11/02/2025; STJ, Súmulas nº 231, 444 e 630; STJ, Temas nº 1.139 e 1.262; STF, Súmula Vinculante nº 59.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000294-53.2024.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PATRICK AUGUSTO DOS SANTOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE EXAME TOXICOLÓGICO. ATUAÇÃO JUDICIAL NA INSTRUÇÃO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 dias-multa, em razão de ter sido flagrado comercializando crack em via pública, após denúncia anônima e monitoramento policial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade por cerceamento de defesa diante da ausência de exame toxicológico; (ii) estabelecer se a atuação do magistrado na audiência configurou postura inquisitorial; (iii) determinar se há provas suficientes para condenação por tráfico ou se é caso de absolvição ou desclassificação para uso pessoal; (iv) verificar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (v) aferir a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a preclusão do pedido de exame toxicológico, formulado apenas em alegações finais, após o encerramento da instrução.

4. Afasta-se a nulidade por ausência de exame toxicológico, pois sua realização não comprova, por si só, a condição de usuário, sendo possível a coexistência entre uso e tráfico.

5. Considera-se legítima a atuação do magistrado que formula perguntas de forma subsidiária para esclarecimento dos fatos, nos termos do art. 212, parágrafo único, do CPP.

6. Reputa-se válida a prova testemunhal policial, sobretudo quando harmônica e corroborada por outros elementos, inexistindo demonstração de parcialidade.

7. Afasta-se a tese de uso pessoal diante das circunstâncias do caso, como local conhecido pelo tráfico, acondicionamento da droga para venda e efetiva comercialização observada.

8. Reconhece-se a inidoneidade da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base, por se basear em elementos genéricos e inerentes ao tipo penal, bem como em ações penais em curso, em violação à Súmula 444 do STJ.

9. Reconhece-se o direito ao tráfico privilegiado, afastando-se fundamentos baseados em ações penais em curso e alegações genéricas, conforme Tema 1.139 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O requerimento tardio de prova após o encerramento da instrução sujeita-se à preclusão.

2. A atuação subsidiária do magistrado na inquirição de testemunhas não viola o sistema acusatório.

3. O depoimento policial judicialmente prestado constitui prova idônea para condenação, quando coerente e corroborado.

4. A condição de usuário não afasta, por si só, a caracterização do tráfico de drogas.

5. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, sendo vedado o uso de elementos genéricos ou ações penais em curso.

6. Inquéritos e ações penais em andamento não impedem a aplicação do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33 e 33, § 4º; CPP, art. 212, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AREsp nº 2.518.013/RS, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 26/11/2024; STJ, AgRg no HC nº 1.032.565/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07/10/2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.423.220/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 11/12/2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.771.581/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 11/02/2025; STJ, Súmulas nº 231, 444 e 630; STJ, Temas nº 1.139 e 1.262; STF, Súmula Vinculante nº 59.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
PATRICK AUGUSTO DOS SANTOS SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº
18944486
), a Defesa suscita: i) nulidade por cerceamento de defesa diante da ausência de realização de exame toxicológico e ii) nulidade diante da atuação inquisitorial do magistrado na audiência de instrução e julgamento.

No mérito, requer a absolvição do acusado por insuficiência de provas ou a desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal.

Em caráter subsidiário pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal, diante da ausência de fundamentação idônea para a sua exasperação, e pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº
18944496
), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID nº
19109743
), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
PATRICK AUGUSTO DOS SANTOS SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 18944486), a Defesa suscita: i) nulidade por cerceamento de defesa diante da ausência de realização de exame toxicológico e ii) nulidade diante da atuação inquisitorial do magistrado na audiência de instrução e julgamento.

No mérito, requer a absolvição do acusado por insuficiência de provas ou a desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal.

Em caráter subsidiário pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal, diante da ausência de fundamentação idônea para a sua exasperação, e pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas, narrando que, no dia 22/04/2024, por volta das 22h56, na Avenida Pedro Ramos, Centro, Guarapari/ES, policiais militares receberam uma denúncia anônima acerca de indivíduos traficando perto do cais dos barcos.

Ao chegarem ao local, os policiais militares observaram o réu vendendo entorpecentes a usuários por pelo menos duas vezes. Ao notar a aproximação da equipe, o acusado tentou fugir pulando do cais para um barco, momento em que descartou uma pedra grande de crack pesando 20 gramas, além de outras quatro pedras menores já embaladas para comercialização.

Após instrução processual, o acusado foi condenado nos termos da denúncia.

Inicialmente, a Defesa alega cerceamento de defesa diante do indeferimento da realização de exame toxicológico no acusado, o que, na sua visão, comprovaria a tese de que os entorpecentes apreendidos seriam destinados ao seu uso pessoal.

Ocorre que, em detida análise dos autos, verifica-se que a Defesa somente requereu a realização do referido exame em sede de alegações finais, isto é, após o encerramento da instrução, incidindo, assim, a preclusão.

Além disso, em momento algum a Defesa requereu a instauração de incidente de insanidade mental a fim de comprovar a sua alegada “dependência química”, devendo salientar, tal como pontuado pelo Sentenciante, que o fato de ele ser usuário de drogas,
per si
, não é suficiente para demonstrar a sua inimputabilidade.

De toda sorte, eventual realização de exame toxicológico não teria, isoladamente, conduzido à conclusão de que o acusado é usuário, uma vez que é assente na jurisprudência pátria a possibilidade de coexistência das figuras do usuário e do traficante.

Quanto à alegada nulidade diante da “atuação inquisitorial” do magistrado, melhor sorte não assiste ao apelante.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
admite que o magistrado formule perguntas às testemunhas para esclarecer pontos da instrução, desde que respeitado o caráter subsidiário da atuação judicial
(...)”. (AREsp n. 2.518.013/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 4/12/2024).

No caso, conforme se verifica do termo de audiência, a atuação do magistrado se deu de forma complementar às partes, somente vindo a fazer perguntas às testemunhas após a inquirição pelas partes visando o esclarecimento de determinados pontos, em estrita observância ao disposto no art. 212, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Deve-se salientar, ainda, que a Defesa não apresentou qualquer irresignação quanto à forma de atuação do Magistrado na audiência ou sequer suscitou eventual nulidade em sede de alegações finais.

Firme nessas premissas, afasto as nulidades arguidas pela Defesa.

Passo à análise das teses meritórias.

A materialidade está comprovada por meio do laudo químico de ID nº 18944369, que comprovou a apreensão de 6,7g de crack.

A autoria restou suficientemente comprovada, vejamos:

O policial militar ANDRE LUIZ LOUREIRO LEMOS, ao ser ouvido em juízo, afirmou que já conhecia o réu de abordagens prévias e tinha conhecimento de pelo menos duas ocorrências de tráfico de drogas envolvendo o acusado.

Segundo o policial, a equipe recebeu informações de colaboradores sobre a comercialização de entorpecentes no "mercado de peixe", com descrições detalhadas dos trajes do indivíduo: uma blusa de frio cinza e bermuda verde.

A referida testemunha ressaltou que o uso da blusa de frio chamou a atenção por não estar fazendo frio no momento. Durante a diligência, a testemunha ficou responsável pela observação, enquanto o colega, Policial Álvaro, realizou a abordagem.

Do seu ponto de observação, ANDRÉ relatou ter visto o réu realizar a troca de dinheiro por mercadoria por cerca de duas vezes, identificando um dos compradores como um catador de latinhas. Ele confirmou a informação de que, no momento da abordagem, o réu jogou a droga no chão do barco, sendo encontradas pedras de crack já fracionadas para venda e uma pedra maior.

Por fim, o policial declarou que o acusado não apresentava características de usuário, pois estava com roupas limpas e não portava apetrechos para consumo de drogas.

Corroborando a versão contida na peça acusatória, o policial militar ALVARO ADALBERTO MOREIRA MENDES, em juízo, confirmou o recebimento de informações sobre um indivíduo que traficava no "mercado de peixe", local descrito como ponto rotineiro de tráfico.

Diferente de seu colega, ALVARO não participou da observação, mas executou a abordagem após receber a confirmação da equipe de monitoramento (Sargento ANDRÉ) de que o réu havia realizado a venda de entorpecentes por mais de uma vez.

No momento da ordem de abordagem, o depoente disse que visualizou o réu dispensando objetos, que posteriormente foram identificados como quatro pedras de crack prontas para comercialização e uma pedra maior de aproximadamente 20 gramas.

A testemunha EDSON VANDER BRUMIERA PINTO, ao ser ouvida em juízo, disse que conhece o acusado “de vista” e que têm ciência de que ele é pescador e usuário de maconha e crack.

Sobre os acontecimentos narrados na denúncia, EDSON afirmou que passou pelo local no momento da abordagem e viu de longe o acusado e outro rapaz no barco no momento da abordagem policial.

A testemunha LUILLIAM MARCOS BRUNO, em juízo, apresentou uma versão distinta dos fatos narrados pela acusação, afirmando que trabalha como cozinheiro no barco de propriedade do pai do denunciado e estava a bordo com o réu no momento da abordagem policial, tendo relatado que haviam acabado de retornar de uma viagem de 16 dias no mar e permaneciam no barco para guardá-lo até o descarregamento no dia seguinte.

A testemunha, que se declarou usuário de maconha e crack há 35 anos, afirmou que as substâncias encontradas se destinavam ao consumo pessoal de ambos, tendo sido a responsável por buscar a droga, ausentando-se da embarcação por cerca de quarenta minutos para efetuar a compra e retornando em seguida.

Segundo seu relato, PATRICK saiu apenas para comprar cigarros antes da abordagem, tendo declarado, ainda, que não presenciou o momento exato em que os policiais localizaram os entorpecentes.

O réu, em sede policial, negou os fatos a si atribuídos, afirmando que que, no momento da abordagem, estava na popa da embarcação de seu pai, denominada "El Shaday I", consumindo maconha para uso pessoal.

Segundo sua versão, dois marinheiros haviam saído para comprar drogas e ele teria chegado a comentar com eles que deveriam levar o crack para outro lugar, tendo identificado o proprietário da droga apenas pela alcunha de "Modelo", cujo nome seria Assis, embora não soubesse informar o nome completo. Ele apontou, ainda, que seu pai e outros marinheiros (citados como Felipe, Índio, Branco e Careca) estavam presentes no momento da prisão, mas não soube precisar os nomes verdadeiros destes últimos.

Já em seu interrogatório judicial, o acusado afirmou que estava acompanhado do cozinheiro no momento da abordagem policial, tendo sido abordado pelos policiais enquanto estavam consumindo um “baseado de fristo”.

Asseverou, ainda, que a quantidade de droga apreendida foi localizada na cozinha, em cima da prateleira de arroz, e que seria para uso dele e do cozinheiro.

Diante dos elementos de prova angariados aos autos, restou devidamente comprovada a autoria do crime de tráfico, ora, a ação policial foi desencadeada por uma denúncia anônima que descrevia com precisão as vestimentas do réu — blusa de frio cinza e bermuda verde —, as quais foram prontamente identificadas pelos militares no local indicado, o cais da Av. Pedro Ramos.

Durante o monitoramento tático, o policial ANDRÉ relatou ter visualizado o acusado realizando a venda de entorpecentes por pelo menos duas vezes, chegando a identificar um dos compradores como um catador de latinhas, devendo salientar que houve a apreensão de drogas em poder do acusado.

Nesse ponto, saliento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(...)” (AgRg no HC n. 1.032.565/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 14/10/2025).

Devo ressaltar a existência de contradições significativas entre as versões apresentadas pelo acusado em sede policial e pela testemunha de defesa LUILIAM.

Enquanto o réu afirmou em seu interrogatório que estava apenas fazendo uso de maconha e que o crack pertencia a marinheiros que haviam saído para comprar a droga por conta própria, a testemunha declarou em juízo que ele mesmo foi o responsável por buscar e comprar tanto a maconha quanto o crack para o consumo de ambos.

Além disso, o réu sustentou que o dono da droga seria um indivíduo de alcunha "Modelo", ao passo que LUILLIAM assumiu a posse direta do entorpecente ao afirmar que "compraram a droga" e que ele foi quem "buscou a droga".

Outro ponto divergente refere-se à presença de terceiros: o réu mencionou a presença de seu pai e outros quatro marinheiros no momento da abordagem, enquanto LUILLIAM relatou que apenas ele e o réu haviam ficado para tomar conta da embarcação naquele momento.

Embora em juízo o réu tenha alterado a sua versão inicial, a fim de compatibilizá-la com o testemunho de LUILLIAM, tal fato somente descredibiliza a versão defensiva, que se encontra isolada dos demais elementos de prova.

Quanto ao pleito de desclassificação, rememoro que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, para “
determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

No caso, embora tenha ocorrido a apreensão de pouca quantidade de entorpecentes, o local em que se desenvolveu a ação é conhecido na região como de intenso tráfico de entorpecentes e, além disso, as drogas estavam embaladas e prontas para a comercialização, salientando que o policial ANDRÉ foi enfático ao afirmar que visualizou a venda de entorpecentes pelo réu.

Outrossim, como salientado alhures, o fato de o acusado alegar ser usuário não impede que também seja traficante, consoante reiterado entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem entendeu que o conjunto das provas produzidas sob o crivo do contraditório era apto a lastrear a condenação da recorrente pelo crime de tráfico de drogas, afastando, assim, a desclassificação para o delito de porte para uso próprio de entorpecentes. Concluiu a Corte a quo que a materialidade do delito de tráfico de drogas foi demonstrada a partir da apreensão considerável quantidade de drogas, que estavam sendo transportadas pela agente, bem como das versões desconexas dos réus, que não souberam explicar claramente a origem do entorpecente,
ressaltando, ainda, a possibilidade da coexistência da condição de usuário e traficante.
2. A pretensão recursal de desclassificação do crime do art. 33 para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 demanda amplo reexame do acervo fático-probatório carreado aos autos, providência vedada em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 2.423.220/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.)

Firme nessas premissas, mantenho a condenação do acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei de Drogas.

Passo à análise da dosimetria da pena:

Na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, sob os seguintes fundamentos:

A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo e tinha em depósito substâncias entorpecentes, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; personalidade é voltada para a prática de crimes, uma vez que responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme consultas nos sistemas judiciais, além de ser conhecida pelo militar que efetuou sua prisão em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas, conforme depoimento prestado em juízo; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, já que o acusado foi preso trazendo consigo drogas em via pública, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande circulação de pessoas, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerar insegurança na sociedade; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Como se percebe, não houve a devida fundamentação idônea para a negativação dos vetores da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, tendo o Sentenciante se valido de argumentos genéricos e inerentes ao delito em comento.

Além disso, valeu-se de ações penais em curso para exasperar a pena-base em flagrante violação à Súmula nº 444 do STJ.

Destaco, ainda, que a quantidade e natureza dos entorpecentes (6,7g de crack) não autoriza a sua exasperação, consoante entendimento vinculante do STJ (Tema nº 1.262).

Dessa forma, reduzo a pena-base para o mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa).

Na segunda fase, reconheço em prol do réu a atenuante da confissão espontânea, ainda que qualificada, pois assumiu a propriedade dos entorpecentes, embora tenha alegado que era para uso pessoal, nos termos da Súmula nº 630 do STJ, contudo, deixo de reduzir a pena por força da Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, o Magistrado originário afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas sob dois fundamentos: i) o réu responde a outras ação penal por tráfico (0000081-47.2024.8.08.0021 e ii) os militares afirmaram que o réu possui “histórico criminal pela prática de tráfico de drogas”.

Ocorre que a referida fundamentação vai de encontro ao entendimento vinculante do STJ (Tema nº 1.139) no sentido de que inquéritos e ações penais em curso não servem como fundamento para afastar o tráfico privilegiado.

Ora, se ações penais em curso não podem afastar a minorante, muito menos a alegação genérica dos policiais de que o réu possui “histórico criminal pela prática de tráfico”.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DES PROVIDO. (...) II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes e outros elementos indicativos de tráfico habitual afastam a aplicação do tráfico privilegiado ao agravado. III. Razões de decidir4. A instância ordinária, soberana na análise dos fatos, concluiu que o agravado fazia jus ao benefício do tráfico privilegiado, diante de sua primariedade e seus bons antecedentes.
5. Inquéritos e processos penais em curso não são elementos idôneos para afastar a minorante, conforme assentado no Tema 1.139 do STJ. 6. O simples fato de o acusado ser conhecido pelos policiais por sua atuação no comércio ilícito não inviabiliza a concessão do tráfico privilegiado
. 7. Desconstituir o entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria maior incursão no acervo fático-probatório, o que é vedado nesta via especial, por força da Súmula 7/STJ. IV. Dispositivo e tese8. Agravo regimental desprovido. (...) . (AgRg no AREsp n. 2.771.581/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 18/2/2025.)

Forte em tais razões, entendo que o acusado faz jus à minorante em comento, a qual aplico em sua fração máxima, diante da inexistência de elementos nos autos que autorizem a sua modulação.

Logo, fixo a pena definitiva do acusado em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Na forma ditada pela Súmula Vinculante nº 59, fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena e a substituo por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Encerrado o presente julgamento,
EXPEÇA-SE
alvará de soltura, salvo se por outro motivo o réu se encontre preso.

É como voto.