Tribunal: TJES
Processo: 0005253-97.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2026-07-14

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS APTOS À MODIFICAÇÃO DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. DISPENSA ANTE PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM MATÉRIA EQUIVALENTE. ATUAÇÃO COMO LEGISLADOR POSITIVO NÃO CONFIGURADA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS SOBRE LEITE UHT. DISCRÍMEN GEOGRÁFICO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que deu provimento ao recurso de apelação cível para julgar procedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, reconhecendo a inexigibilidade da alíquota de 17% do ICMS sobre a comercialização de Leite Longa Vida – UHT produzido em outra Unidade da Federação e garantindo o direito de apuração com base na alíquota de 12%. O embargante alega nulidade por inobservância da cláusula de reserva de plenário, omissão quanto à impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo e obscuridade na aplicação de precedentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado padece de omissão, contradição ou obscuridade; (ii) determinar se a declaração incidental de inconstitucionalidade por órgão fracionário viola a cláusula de reserva de plenário; e (iii) estabelecer se o afastamento da alíquota majorada do ICMS configura atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração destinam-se exclusivamente a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, de modo que a mera intenção de reformar o julgado por inconformismo desafia recurso próprio e impede o acolhimento da via integrativa.

4. É dispensada a submissão da matéria ao Plenário ou ao Órgão Especial quando o controle incidental de constitucionalidade se fundamenta em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre matéria constitucional equivalente, nos termos do art. 949, parágrafo único, do CPC.

5. O afastamento de majoração tributária reputada inconstitucional não constitui concessão de benefício fiscal autônomo nem caracteriza atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.

6. A aplicação da alíquota de 12% decorre da preservação da disciplina tributária anterior, como consequência direta do controle incidental de constitucionalidade exercido nos limites subjetivos da demanda para afastar o discrímen geográfico.

7. O enfrentamento suficiente das questões suscitadas pela parte embargante afasta a alegação de omissão, sem prejuízo da incidência do artigo 1.025 do Código de Processo Civil, observados os requisitos legais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de declaração desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005253-97.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RIO VERDE MERCANTIL LTDA e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS APTOS À MODIFICAÇÃO DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. DISPENSA ANTE PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM MATÉRIA EQUIVALENTE. ATUAÇÃO COMO LEGISLADOR POSITIVO NÃO CONFIGURADA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS SOBRE LEITE UHT. DISCRÍMEN GEOGRÁFICO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que deu provimento ao recurso de apelação cível para julgar procedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, reconhecendo a inexigibilidade da alíquota de 17% do ICMS sobre a comercialização de Leite Longa Vida – UHT produzido em outra Unidade da Federação e garantindo o direito de apuração com base na alíquota de 12%. O embargante alega nulidade por inobservância da cláusula de reserva de plenário, omissão quanto à impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo e obscuridade na aplicação de precedentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado padece de omissão, contradição ou obscuridade; (ii) determinar se a declaração incidental de inconstitucionalidade por órgão fracionário viola a cláusula de reserva de plenário; e (iii) estabelecer se o afastamento da alíquota majorada do ICMS configura atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração destinam-se exclusivamente a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, de modo que a mera intenção de reformar o julgado por inconformismo desafia recurso próprio e impede o acolhimento da via integrativa.

4. É dispensada a submissão da matéria ao Plenário ou ao Órgão Especial quando o controle incidental de constitucionalidade se fundamenta em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre matéria constitucional equivalente, nos termos do art. 949, parágrafo único, do CPC.

5. O afastamento de majoração tributária reputada inconstitucional não constitui concessão de benefício fiscal autônomo nem caracteriza atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.

6. A aplicação da alíquota de 12% decorre da preservação da disciplina tributária anterior, como consequência direta do controle incidental de constitucionalidade exercido nos limites subjetivos da demanda para afastar o discrímen geográfico.

7. O enfrentamento suficiente das questões suscitadas pela parte embargante afasta a alegação de omissão, sem prejuízo da incidência do artigo 1.025 do Código de Processo Civil, observados os requisitos legais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de declaração desprovidos.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e nao acolher os Embargos de Declaracao, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO
Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

Consoante relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra o v. acórdão de id. 14992431, por intermédio do qual esta c. 2ª Câmara Cível, à unanimidade, conheceu e deu provimento ao recurso de apelação cível interposto, reformando a sentença para julgar procedente a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária ajuizada por
RIO VERDE MERCANTIL LTDA E CMC - COMERCIAL MULTI COMPRAS LTDA.

Em suas razões recursais (id. 15767308), a embargante afirma que (i) o acórdão padece de nulidade por inobservância da cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF e Súmula Vinculante nº 10), asseverando a existência de distinguishing fático e jurídico em face da ADI 4.152/SP; (ii) houve omissão quanto à impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo e conceder desoneração tributária (artigo 150, § 6º, da CF); e (iii) há obscuridade e contradição na aplicação de precedentes do Supremo Tribunal Federal. Requer seja sanado o vício apontado.

Pois bem.

Como cediço, os embargos de declaração consubstanciam recurso de fundamentação vinculada, destinado a sanar vício de obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, para corrigir erro material constante do pronunciamento jurisdicional impugnado, conforme art. 1.022 do CPC, in verbis:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Diante desse cenário, constata-se que a insurgência do Embargante não evidencia vícios aptos à modificação do julgado, mas retrata inconformismo com fundamentação que lhe foi desfavorável, buscando rediscussão do mérito do julgamento.

Diferente do sustentado pelo Ente Público, o colegiado enfrentou de forma exauriente as teses atinentes à dispensa da cláusula de reserva de plenário e à aplicabilidade da
ratio decidendi
fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ADIs 3984, 3389 e 4152, fazendo-o à luz do disposto no artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o que não é afastado pela suscitação de incidente em recurso diverso,
in verbis
:

Art. 949. Se a arguição for: [...] Parágrafo único.
Os órgãos fracionários dos tribunais
não submeterão ao plenário ou ao órgão especial
a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
.

A propósito, restou consignado expressamente no acórdão embargado os seguintes fundamentos, os quais trago à colação:

“Impende considerar, outrossim, que é plenamente possível o exercício do controle incidental de constitucionalidade no presente caso, sem que se imponha a submissão da matéria à cláusula de reserva de plenário prevista no
artigo 97 da Constituição Federal
.

A rigor, sabe-se que a
Súmula Vinculante nº 10, do Excelso Supremo Tribunal Federal
, estabelece que “
viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte
”.

Nada obstante, o próprio
Excelso Supremo Tribunal Federal
e a legislação processual reconhecem hipóteses em que a submissão ao Plenário ou ao Órgão Especial é dispensada.

Nesse sentido, o
artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil
estabelece que “
os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
”.

Desta feita, quando a questão constitucional já foi analisada e decidida pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, ainda que em relação a norma diversa, é legítimo o afastamento da norma pelo Órgão Fracionário, sem a necessidade de instauração do Incidente de Inconstitucionalidade.

De acordo com a tese firmada no
Tema 856, de Repercussão Geral
, assentou-se que “
é desnecessária a submissão à regra da reserva de plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula deste Supremo Tribunal Federal
” (
STF
- ARE 914045 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 15-10-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-232 DIVULG 18-11-2015 PUBLIC 19-11-2015)

De fato,
a ratio decidendi
está em que a cláusula de reserva de plenário visa preservar a estabilidade e a autoridade das decisões do próprio Tribunal, e não obstar a aplicação uniforme da jurisprudência consolidada do
Excelso Supremo Tribunal Federal
pelos demais órgãos do Poder Judiciário.”

Inexiste, portanto, a alegada nulidade do acórdão por violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e à súmula vinculante nº 10.

Ademais, o acórdão embargado, ao aplicar os precedentes do STF firmados em controle concentrato, realizou o necessário
distinguishing
, asseverando que a essência jurídica da lide repousa na vedação constitucional ao discrímen tributário baseado unicamente no fator geográfico, o que torna equivalentes as matérias. Confira-se:

“
A propósito dessa questão, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
já assentou, em reiteradas oportunidades, que normas estaduais que promovem
tratamentos fiscais diferenciados com base na origem da mercadoria são inconstitucionais
,
in verbis
:

[...]

Registre-se, ademais, que entendimento símile restou adotado quando do julgamento da
ADI 4152/SP
, cujo objeto era a concessão, pelo Estado de São Paulo, de
benefícios fiscais ao Leite Longa Vida produzido localmente, mediante Decreto Estadual não respaldado por convênio do CONFAZ
,
in verbis
:

[...]

Destaca-se, neste ponto, que, embora o caso paulista envolvesse benefício fiscal concedido por ato infralegal, enquanto a situação ora em julgamento versa sobre a revogação de alíquota diferenciada mediante Lei formal, o elemento central permanece idêntico, eis que fundado na inconstitucionalidade da diferenciação injustificada de tratamento tributário com base na procedência do produto.

Como bem salientado na fundamentação do
Voto condutor daquela ADI 4152/SP
, o simples fato de conferir tratamento fiscal mais oneroso a produtos oriundos de outras unidades federadas, sem justificativa razoável, configura violação direta aos artigos 150, inciso II, e 152, ambos da Carta Magna,
in litteris
:

[...]

Em sendo assim, demonstra-se incontornável o fato de que o regramento tributário diferenciado objeto de exame – tal como no caso paulista – promoveu aumento de carga tributária para produtos de fora do Estado, sem qualquer base fática ou técnica para tanto, além da mera intenção de proteção à produção local.

Nesta ordem de ideias, conclui-se que tal conduta legislativa, ainda que formalmente amparada pela competência tributária estadual, esbarra no limite material da vedação constitucional à discriminação tributária. Não se trata, portanto, de exercício legítimo de política fiscal, mas sim de um mecanismo normativo que induz, por meio de tributação diferenciada, um favorecimento inconstitucional ao produto local, em detrimento da neutralidade concorrencial entre Entes da Federação.”

Do mesmo modo, não se verifica omissão quanto ao artigo 150, § 6º, da Constituição Federal ou à alegada atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. O acórdão embargado não instituiu isenção, incentivo, benefício fiscal ou desoneração autônoma, mas apenas afastou, no caso concreto, a incidência de alteração normativa reputada incompatível com o artigo 152 da Constituição Federal, de sorte que a aplicação da alíquota de 12% decorreu da preservação da disciplina tributária anterior quanto às operações das embargadas, como consequência do controle incidental de constitucionalidade exercido nos limites subjetivos da demanda.

Por fim, quanto ao prequestionamento, registro que os dispositivos invocados pela parte embargante foram enfrentados na medida necessária ao deslinde da controvérsia, sendo certo que a rejeição da pretensão modificativa não impede a incidência do art. 1.025 do CPC, observados os requisitos legais.

Nessa toada, incide no caso o entendimento de que “
os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura ou contraditória. Não são destinados à adequação do decisum ao entendimento da parte embargante, nem ao acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, à rediscussão de questão já resolvida
”. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.328.785/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024).

Do exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração e lhes
NEGO PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)