Tribunal: TJES
Processo: 5023790-17.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2026-03-29

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EM SUBSTITUIÇÃO A CARGOS EFETIVOS. OMISSÃO NA PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta por candidata aprovada em 36º lugar no concurso público para o cargo de Psicólogo do Município de Vitória (Edital nº 02/2019), visando à reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação e posse, sob o fundamento de ausência de comprovação de preterição arbitrária. A recorrente sustenta, em síntese, que houve preterição em razão da contratação temporária de psicólogos durante a vigência do certame, existência de cargos efetivos vagos e omissão do Município no cumprimento de ordem judicial de exibição de documentos essenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária de psicólogos durante o prazo de validade do concurso, em número superior à classificação da candidata, configura preterição arbitrária e imotivada apta a gerar direito subjetivo à nomeação; e (ii) estabelecer se a omissão do ente público em apresentar documentos determinados judicialmente atrai a presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte autora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A contratação temporária de profissionais para exercerem funções idênticas às do cargo efetivo de Psicólogo durante a validade do concurso, somada à existência de 55 cargos vagos criados por lei, evidencia necessidade permanente de serviço, afastando a alegação de excepcionalidade e caracterizando a preterição arbitrária da candidata aprovada.

4)
A convocação de 75 profissionais temporários durante a vigência do concurso, número superior à colocação da autora (36º lugar), demonstra violação à ordem classificatória do certame e à regra do concurso público, nos termos do Tema 784 da repercussão geral do STF.

5)
A ausência de apresentação do processo administrativo e da justificativa específica para cada contratação temporária, conforme determinado judicialmente, autoriza a aplicação do art. 400 do CPC, atraindo a presunção de veracidade dos fatos narrados pela autora quanto à preterição e à necessidade permanente do serviço.

6)
O conjunto probatório aponta para a existência de recursos orçamentários, presumidos pela realização das contratações precárias, afastando eventuais óbices financeiros à nomeação da candidata.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7) Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A contratação temporária de profissionais para exercer as mesmas funções de cargo efetivo, durante a vigência do concurso e em número superior à classificação da candidata aprovada fora das vagas do edital, caracteriza preterição arbitrária e gera direito subjetivo à nomeação.

2. A omissão do ente público na apresentação de documentos determinados judicialmente atrai a presunção de veracidade dos fatos articulados pela parte contrária, nos termos do art. 400 do CPC.

3. A existência de cargos efetivos vagos, a ausência de justificativa para as contratações temporárias e a permanência da necessidade administrativa demonstram a ilegalidade da preterição e impõem a nomeação do candidato aprovado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IV; CPC, art. 400.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837311/PI, Tema 784, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STF, RE 766304, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Plenário, j. 02.05.2024; STJ, AgInt no RMS 57800/MG, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, 2ª Turma, j. 09.09.2024; TJES, Apelação Cível 5000824-37.2021.8.08.0001, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível, j. 11.01.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023790-17.2024.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PRISCILA BONACOSSA DE CARVALHO VIEIRA
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EM SUBSTITUIÇÃO A CARGOS EFETIVOS. OMISSÃO NA PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta por candidata aprovada em 36º lugar no concurso público para o cargo de Psicólogo do Município de Vitória (Edital nº 02/2019), visando à reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação e posse, sob o fundamento de ausência de comprovação de preterição arbitrária. A recorrente sustenta, em síntese, que houve preterição em razão da contratação temporária de psicólogos durante a vigência do certame, existência de cargos efetivos vagos e omissão do Município no cumprimento de ordem judicial de exibição de documentos essenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária de psicólogos durante o prazo de validade do concurso, em número superior à classificação da candidata, configura preterição arbitrária e imotivada apta a gerar direito subjetivo à nomeação; e (ii) estabelecer se a omissão do ente público em apresentar documentos determinados judicialmente atrai a presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte autora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A contratação temporária de profissionais para exercerem funções idênticas às do cargo efetivo de Psicólogo durante a validade do concurso, somada à existência de 55 cargos vagos criados por lei, evidencia necessidade permanente de serviço, afastando a alegação de excepcionalidade e caracterizando a preterição arbitrária da candidata aprovada.

4)
A convocação de 75 profissionais temporários durante a vigência do concurso, número superior à colocação da autora (36º lugar), demonstra violação à ordem classificatória do certame e à regra do concurso público, nos termos do Tema 784 da repercussão geral do STF.

5)
A ausência de apresentação do processo administrativo e da justificativa específica para cada contratação temporária, conforme determinado judicialmente, autoriza a aplicação do art. 400 do CPC, atraindo a presunção de veracidade dos fatos narrados pela autora quanto à preterição e à necessidade permanente do serviço.

6)
O conjunto probatório aponta para a existência de recursos orçamentários, presumidos pela realização das contratações precárias, afastando eventuais óbices financeiros à nomeação da candidata.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7) Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A contratação temporária de profissionais para exercer as mesmas funções de cargo efetivo, durante a vigência do concurso e em número superior à classificação da candidata aprovada fora das vagas do edital, caracteriza preterição arbitrária e gera direito subjetivo à nomeação.

2. A omissão do ente público na apresentação de documentos determinados judicialmente atrai a presunção de veracidade dos fatos articulados pela parte contrária, nos termos do art. 400 do CPC.

3. A existência de cargos efetivos vagos, a ausência de justificativa para as contratações temporárias e a permanência da necessidade administrativa demonstram a ilegalidade da preterição e impõem a nomeação do candidato aprovado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IV; CPC, art. 400.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837311/PI, Tema 784, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STF, RE 766304, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Plenário, j. 02.05.2024; STJ, AgInt no RMS 57800/MG, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, 2ª Turma, j. 09.09.2024; TJES, Apelação Cível 5000824-37.2021.8.08.0001, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível, j. 11.01.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele dar provimento.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
Priscila Bonacossa de Carvalho Vieira
em face da r. sentença que, nos autos da ação ordinária movida em desfavor do
Município de Vitória,
julgou improcedente a pretensão autoral de nomeação e posse no cargo de Psicólogo, sob o fundamento de ausência de comprovação cabal da preterição arbitrária.

O cerne da controvérsia recursal reside em verificar se a candidata, aprovada em concurso público para formação de cadastro de reserva, possui direito subjetivo à nomeação em decorrência da contratação precária de terceiros para o exercício das mesmas funções durante o prazo de validade do certame, bem como se a conduta omissiva do ente municipal na produção da prova documental determinada pelo juízo
a quo
atrai a presunção de veracidade dos fatos alegados na exordial.

O certame previa, expressamente,
02
vagas imediatas
, além da possibilidade de convocação dos candidatos classificados em
cadastro de reserva
, a critério da Administração, dentro do prazo de validade do concurso, de modo que o Município já chamou até o 30º da ampla concorrência.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se ser fato incontroverso que a apelante logrou êxito no Concurso Público regido pelo Edital nº 02/2019, classificando-se na
36ª posição para o cargo de Psicólogo
, certame este homologado em 19/06/2020 e com validade prorrogada até
19/06/2024
, conforme Decreto Municipal nº 20.905/2022, tendo, portanto, expectativa de direito à nomeação, caso surgissem novas vagas durante a vigência do certame.

É igualmente incontroverso, por expressa informação prestada pela municipalidade (Id 44811451), que existem
130 vagas criadas por lei para o referido cargo, das quais 55 encontram-se vagas e disponíveis para provimento.

Consoante demonstrado, durante a vigência do concurso,
a Administração

Municipal

promoveu sucessivos processos seletivos simplificados (Editais nº 14/2022 e nº 003/2024) para a contratação temporária de psicólogos, cujas atribuições são idênticas às do cargo efetivo.

O relatório de contratos ativos juntado pelo próprio apelado (I
d
77065460) demonstra a existência de inúmeros vínculos temporários vigentes, alguns com sucessivas prorrogações, extrapolando a mera substituição transitória e revelando a natureza permanente da necessidade administrativa.

Sobreleva notar que o número de temporários convocados/contratados para o cargo de Psicólogo durante a validade do concurso foi de 58 (cinquenta e oito) em 2022 e de 17 (dezessete) em 2024,
totalizando 75 convocações,
o que
supera
a
classificação
da recorrente
no concurso (36º lugar), evidenciando a necessidade permanente do serviço.

Em 09/12/2015, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311/PI, com repercussão geral reconhecida, firmou o seguinte entendimento:

“Tema 784 – Tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III –
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
”.

Recentemente, ao revisitar o tema, a Suprema Corte sinalizou que
a
violação do direito subjetivo

também ocorre nas hipóteses de aprovação fora do número de vagas definidas no edital.

É de se conferir:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. I CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão geral (Tema 683), em que postula a reforma do acórdão da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que concluiu que as contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de certame importavam na existência de vagas disponíveis, conferindo, assim, direito subjetivo à nomeação da recorrida. 2. Preterição que não ocorreu no período de vigência do certame. II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Analisa-se a possibilidade de o candidato pleitear, em juízo, o reconhecimento do direito à nomeação, sob o argumento de preterição ocorrida após o prazo de validade do concurso. III - RAZÕES DE DECIDIR 4. Tese do Tema 784/STF: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III –
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”
. 5. As contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação. 6. A alegada preterição ocorreu após o término do prazo de validade do concurso público. Desse modo, não há direito subjetivo à nomeação. IV - DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso extraordinário provido para julgar improcedente o pedido inicial formalizado, tendo em vista que
a preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve ocorrer dentro do prazo de vigência do certame para que haja direito à nomeação.
8. Tese: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.

(RE 766304, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 02-08-2024 PUBLIC 05-08-2024)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO PARA O CARGO DE PROFESSOR. ANULAÇÃO DO ATO PELA ADMINISTRAÇÃO. POSTERIOR CONTRATAÇÃO COMO TEMPORÁRIO PARA O MESMO CARGO VAGO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem: mandado de segurança impetrado pelo ora recorrido contra o Estado de Minas objetivando a sua nomeação e posse, por ter participado do concurso para o provimento do cargo de Professor de Educação Básica - História, para lotação no Município de Belo Horizonte, regido pelo Edital SEPLAG/PMMG 4/2014, obtendo a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital (10 vagas).Segurança denegada. 2. Nesta Corte, decisão dando provimento ao recurso ordinário. 3. Hipótese em que o impetrante, ora recorrido, foi aprovado em 9º (nono) lugar no concurso público, que previa um total de 10 (dez) vagas, e nomeado em 12/01/2016 para o cargo de professor, tendo sido o referido ato revogado em 27/01/2016, sem qualquer fundamentação legal. Posteriormente, o impetrante foi contratado para o mesmo cargo, como professor temporário, para exercer as mesmas funções, pelos períodos de 02/02/2016 a 31/12/2017, e 01/02/2017 a 31/12/2017.4. Ao julgar o RE n. 837.311, rel. Ministro Luiz Fux, o Plenário do Supremo fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema n. 784): "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."5. No caso em exame, verifica-se que o candidato obteve aprovação dentro no número de vagas e que houve manifestação inequívoca da Administração sobre a necessidade de seu provimento, inexistindo, por parte do poder público, prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira para tal nomeação. Assim, o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, a Administração Pública não podendo dispor desse direito.6. Não obstante ser "faculdade da Administração a escolha do momento adequado para" a nomeação de candidato aprovado em concurso, esta Corte consolidou entendimento de que
a contratação de servidor em caráter temporário, em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo, gera o direito líquido e certo à sua nomeação.
7. Hipótese em que o impetrante logrou êxito em comprovar que a sua contratação temporária se deu de forma ilegal, visto que ele próprio exerce, em caráter precário, o cargo para o qual fora aprovada em concurso. Além disso, observa-se que
a própria Administração Pública do Estado, ainda dentro do prazo de validade do concurso, reconhece a existência de cargo vago, o que faz emergir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação.
8. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no RMS: 57800 MG 2018/0142176-5, Relator: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 09/09/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2024)

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. SUSPENSÃO VALIDADE DO CONCURSO. PANDEMIA COVID-19. RECURSO DESPROVIDO. 1. O prazo decadencial para o aprovado em concurso público impetrar mandado de segurança contra ausência de nomeação deve ser contado a partir da data da expiração da validade do certame. 2. Protocolado o mandamus dentro do prazo de validade do concurso, ante a suspensão da contagem do prazo de validade dos concursos públicos já homologados, no período de 20/03/2020 a 31/12/2021 – em razão da Pandemia de COVID-19, (Lei nº 14.314/2022 e Lei complementar 173/2020), não há se falar em decadência da pretensão autoral. 3. Na esteira da jurisprudência pátria, a contratação de servidores temporários por si só não é capaz de caracterizar preterição, notadamente quando o recorrente foi aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital do concurso. 4.
Hipótese em que desconsiderando a suspensão do prazo de validade do concurso público, o ente municipal lançou edital para contratação de servidores temporários, sem observar a existência de aprovados aptos a nomeação. 5. Hipótese do Tema 784 do STF, no qual exsurgiu o direito subjetivo à nomeação da candidata aprovada no concurso público, por surgimento de novas vagas e ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
6. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Prejudicada.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5000824-37.2021.8.08.0001, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível, 11/01/2024)

Convém destacar, ainda, a conduta processual do apelado, que descumpriu frontalmente a determinação judicial proferida em sede de decisão saneadora (Id 73674424).

O magistrado de primeiro grau ordenou expressamente a juntada da cópia integral do Processo Administrativo nº 3963627/2024, no qual a Secretaria Municipal de Saúde teria solicitado a nomeação de novos servidores efetivos, bem como a apresentação de relatório detalhado com a justificativa fática para cada contratação temporária.

O Município, contudo, limitou-se a apresentar listas genéricas de contratados, omitindo o processo administrativo crucial para o deslinde da causa e deixando de comprovar a situação de excepcionalidade que legitimaria os vínculos precários.

A recusa em exibir a documentação, somada à existência de 55 cargos vagos e à contratação de temporários em número superior à classificação da autora, configura, indubitavelmente, a preterição arbitrária e imotivada, convolando a mera expectativa de direito da apelante em direito subjetivo à nomeação.

Portanto, restando comprovada a existência de cargos vagos, a necessidade permanente do serviço, a preterição de candidato aprovado mediante a contratação precária de terceiros e a capacidade orçamentária — presumida pela própria realização das contratações temporárias —, a reforma da sentença é medida que se impõe, a fim de assegurar a observância aos princípios da legalidade, da impessoalidade e do concurso público.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
do
recurso

e
a ele

dou
provimento,
para reformar a r. sentença
no sentido de
julgar procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo o direito subjetivo da apelante à nomeação e posse no cargo de Psicólogo, observada a estrita ordem de classificação do certame.

Via de consequência,
invert
o
os ônus sucumbenciais.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023790-17.2024.8.08.0024

RECORRENTE: PRISCILA BONACOSSA DE CARVALHO VIEIRA

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos para examinar com a devida cautela a controvérsia envolvendo o direito à nomeação da Recorrente
PRISCILA BONACOSSA DE CARVALHO VIEIRA
, objeto de discussão nos autos do Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela Recorrente, em razão da
SENTENÇA
que, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada pela Recorrente em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, julgou improcedente a pretensão autoral, revogando a tutela de urgência de reserva de vaga,
sob o fundamento de ausência de comprovação cabal da preterição arbitrária.

O Eminente Relator, Desembargador
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, conheceu e conferiu provimento ao Recurso de Apelação Cível, reformando a Sentença e reconhecendo a preterição arbitrária da Recorrente, sob o fundamento de que, no caso em apreço, a Autora logrou demonstrar que fora preterida, ensejando a aplicação do entendimento sedimentado no Tema 784, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

A
Recorrente ajuizou a demanda em epígrafe sustentando que integrou o Cadastro de Reserva para o cargo de Psicólogo, no Município de Vitória (Edital nº 02/2019), figurando como 24 (vigésima quarta) colocada na Ampla Concorrência (Id. 16922276, Pág. 241).

Aduziu que durante a validade do Certame, que perdurou de 19/06/2020 a 19/06/2024, foram nomeados 20 (vinte) candidatos, conforme Ofício nº 006/2024 - SEGES/GRSR, de 28/03/2024 (Id. 16922278), enfatizando que o próprio Recorrido, em 23/05/2024 (Id. 16922283), admitiu a necessidade de contratação de 07 (sete) novos Psicólogos.

Argumentou, ademais, que o Recorrido, em 25/04/2024 (Id. 16922281), informou que, dos 130 (cento e trinta) cargos efetivos criados para o preenchimento por Psicólogos, 75 (setenta e cinco) encontravam-se providos, remanescendo outros 55 (cinquenta e cinco) cargos vagos.

Assentou que, durante a referida validade do Certame, o Recorrido deflagrou 02 (dois) Processos Seletivos Simplificados (um 2022 e outro em 2024), contratando mais de 75 (setenta e cinco) Psicólogos, cujos profissionais permaneceram atuando na Municipalidade, por mais de 02 (dois) anos, exercendo as mesmas funções dos Candidatos.

Em consequência, o Juízo de Primeiro Grau, em um primeiro momento, concedeu a tutela de urgência, determinando a “reserva da vaga para o cargo de psicólogo” (Decisão Id. 16922476), o que fora ratificado no julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento (Processo nº 5012796-02.2024.8.08.0000), senão vejamos:

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PSICÓLOGOS. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO. RESERVA DE VAGA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo interno interposto pelo
Município de Vitória
tendente à reforma da decisão monocrática que negou provimento a agravo de instrumento. Sustenta a validade das contratações temporárias de psicólogos com base no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal e na Lei Municipal n.º 7.534/2008, alegando que a agravada, aprovada fora do número de vagas previstas em concurso público, não possui direito subjetivo à nomeação, inexistindo vacância ou necessidade de provimento regular dos cargos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) verificar se as contratações temporárias realizadas pelo Município de Vitória atendem aos requisitos constitucionais e legais de excepcional interesse público, conforme o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; (ii) apurar se tais contratações configuram preterição arbitrária e imotivada dos aprovados no concurso público durante o prazo de validade do certame, conferindo direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A decisão monocrática está devidamente fundamentada, alinhando-se à jurisprudência vinculante do STF, segundo a qual há preterição quando a Administração, durante o prazo de validade de concurso público, realiza contratações temporárias que evidenciem a necessidade de preenchimento de vagas permanentes (Tema 784/STF).

4)
A tese vinculante fixada pelo STF (Tema 784) estabelece que o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas surge em casos de preterição arbitrária e imotivada durante a validade do certame, configurada pela realização de contratações temporárias para o mesmo cargo.

5)
A reiterada contratação de psicólogos temporários pelo Município não demonstra, em tese, excepcionalidade ou transitoriedade, evidenciando-se indícios de desvio da finalidade constitucional e desrespeito ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, de modo a se afigurar possível a reserva de vaga.

6)
A jurisprudência consolidada no Tema 612/STF exige que contratações temporárias atendam a critérios rigorosos, sendo vedadas para serviços ordinários e permanentes que devem ser supridos por provimento efetivo.

7)
Os elementos constantes dos autos indicam possível preterição em razão da convocação de profissionais temporários em detrimento de candidatos aprovados em concurso público, configurando comportamento arbitrário da Administração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8) Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1) A contratação temporária de servidores públicos, para ser válida nos termos do inc. IX do art. 37 da Constituição Federal, exige demonstração de excepcional interesse público, transitoriedade da necessidade e previsão legal específica, sendo vedada para atender a serviços ordinários e permanentes da Administração.

2) Há preterição arbitrária e imotivada, com consequente direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, quando a Administração realiza contratações temporárias para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame, evidenciando a necessidade de provimento efetivo.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, IX; CPC/2015, art. 932; Lei Municipal n.º 7.534/2008.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 784, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015. STF, Tema 612, ADI 3247, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, j. 13.03.2008. STF, RE 766304, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 02.05.2024.

(
TJES
- Agravo de Instrumento nº 5012796-02.2024.8.08.0000, Primeira Câmara Cível, Rel. Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Julgado em 24/02/2025)

Em Contestação, o Recorrido sustentou que a Candidata Autora possuía mera expectativa de direito, porquanto figurava no cadastro de reserva e diante da legalidade das contratações temporárias, as quais, a seu ver, não comprovariam a existência de cargos efetivos vagos (Id. 16922482).

Em Despacho Saneador, o Magistrado
a quo
determinou ao Recorrido que apresentasse aos autos a cópia integral do Processo Administrativo nº 3963627/2024, que versa sobre a necessidade de contratação de 07 (sete) novos candidatos efetivos, o que, entretanto, restou descumprido pelo Recorrido.

Sobreveio a prolação da Sentença objurgada, julgando improcedente o pedido exordial,
sob o fundamento de ausência de comprovação cabal da preterição arbitrária, resultando na interposição de Apelação Cível.

Destarte, o cerne da questão reside em verificar se a manutenção de um expressivo contingente de contratados temporários, em detrimento de candidatos aprovados em Concurso Público válido, somada à existência de cargos vagos, suposta necessidade comprovada e capacidade financeira, transmuda a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, sobretudo, à luz do
Tema 784, da Repercussão Geral do STF
.

Com efeito, o
Excelso Pretório
, no
RE 837.311 (Tema 784)
, fixou que o direito subjetivo exsurge quando o candidato aprovado fora do número de vagas comprovar, cabalmente, a preterição de forma arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento que revele a inequívoca necessidade de nomeação, cujo desiderato pontuou-se, mais recentemente, deve ocorrer ainda no prazo de validade do Certame, conforme se infere do
RE 766.304

(Tema 784)
,
verbatim
:

EMENTA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO GERAL
. DIREITO ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITA
L
. ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
.

I CASO EM EXAME

1.
Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão geral (Tema 683), em que postula a reforma do acórdão da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que concluiu que as contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de certame importavam na existência de vagas disponíveis, conferindo, assim, direito subjetivo à nomeação da recorrida.

2.
Preterição que não ocorreu no período de vigência do certame.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.
Analisa-se a possibilidade de o candidato pleitear, em juízo, o reconhecimento do direito à nomeação, sob o argumento de preterição ocorrida após o prazo de validade do concurso.

III - RAZÕES DE DECIDIR

4.
Tese do
Tema 784/STF
: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

5.
As contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação
.

6.
A alegada preterição ocorreu após o término do prazo de validade do concurso público. Desse modo, não há direito subjetivo à nomeação.

IV - DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso extraordinário provido para julgar improcedente o pedido inicial formalizado, tendo em vista que a preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve ocorrer dentro do prazo de vigência do certame para que haja direito à nomeação.

8.
Tese:
A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame
.

(
STF -
RE: 766304 RS, Relator.: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 02/05/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 02-08-2024 PUBLIC 05-08-2024)

Destaca-se que o aludido precedente vem sendo adotado pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, nas seguintes hipóteses,
in verbis:

EMENTA:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS . CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA
. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO.

1.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n . 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

2. No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la
.

3.
Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação
" (
STJ
,
RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018).

4. Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do
STJ
no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" ( RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019).

5.
T
odavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função
.

6.
Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ
- AgInt no RMS: 63771 MG 2020/0147414-0, Data de Julgamento: 19/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2022)

No caso vertente, após análise de todo o acervo probatório, conclui que a motivação da Administração para não nomear os candidatos aprovados no Certame — enquanto mantém 75 (setenta e cinco) temporários — é inexistente nos autos.

Na espécie, subsistiu inequívoco descumprimento da Administração Pública Municipal, olvidando por cumprir a consequente determinação judicial de exibição do Processo Administrativo nº 3963627/2024
, no qual restou
constatada a solicitação de
07 (sete) novos servidores efetivos pela Secretaria Estadual de Saúde (SESA), circunstância que resulta no alcance da posição classificatória detida pela Impetrante, em cadastro de reserva, o que, associado à criação e existência de 55 (cinquenta e cinco) cargos vagos e, sobretudo, ausência de alegação de incapacidade financeira e/ou fiscal para justificar a postura adotada pela Municipalidade,
possui o condão de convolar o direito subjetivo da Autora em direito objetivo, tal como concluído pelo Eminente Relator
.

Isto posto, acompanho o Voto externado pelo Eminente Relator, para conhecer e conferir provimento ao Recurso de Apelação Cível, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como Voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.03.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.