Tribunal: TJES
Processo: 5026974-44.2025.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-15

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DIANTE DA ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA. TEMA 1.262/STJ. MANUTENÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, em razão de ter sido flagrado transportando e trazendo consigo 05 pinos de crack, parte ocultada na boca, além de dinheiro em notas fracionadas, fixando-se a pena em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa requer a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal, afastamento da reincidência e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se há insuficiência de provas aptas a justificar a absolvição do acusado; (ii) estabelecer se a conduta deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para consumo pessoal; (iii) determinar se a dosimetria da pena deve ser revista, especialmente quanto às circunstâncias judiciais e à agravante da reincidência; e (iv) verificar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva encontra-se comprovada por auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de constatação provisório e laudo pericial definitivo que confirmou tratar-se de substância entorpecente do tipo crack.

4. A autoria resta demonstrada pelos depoimentos firmes e coerentes dos guardas municipais responsáveis pela abordagem, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os quais possuem valor probatório quando em consonância com as demais provas dos autos.

5. As circunstâncias da prisão — apreensão de cinco microtubos de crack, dinheiro em notas fracionadas, ocultação da droga na boca e denúncia prévia de tráfico em local conhecido pela mercancia ilícita — evidenciam a destinação comercial do entorpecente, afastando a tese de consumo pessoal.

6. A configuração do crime de tráfico de drogas prescinde da comprovação de ato efetivo de venda, sendo suficiente a prática de qualquer dos verbos nucleares previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, como trazer consigo ou transportar droga com finalidade mercantil.

7. A valoração negativa das consequências do crime mostra-se inadequada quando fundada exclusivamente na natureza da droga apreendida, sobretudo diante da ínfima quantidade de entorpecente (5,1 g de crack), em consonância com o entendimento firmado no Tema Repetitivo nº 1.262 do STJ.

8. A existência de condenação por fato anterior, ainda que com trânsito em julgado posterior ao delito em apuração, autoriza a valoração negativa dos antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena.

9. A agravante da reincidência deve ser afastada, pois a condenação utilizada como fundamento possui trânsito em julgado posterior à prática do crime objeto destes autos, nos termos do art. 63 do Código Penal.

10. A atenuante da confissão espontânea incide na segunda fase da dosimetria, mas não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 231 do STJ.

11. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado é inaplicável ao caso, pois o réu ostenta maus antecedentes, circunstância que impede o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de agentes de segurança responsáveis pela prisão em flagrante constitui meio de prova idôneo para embasar condenação quando corroborado por outros elementos probatórios.

2. A apreensão de droga fracionada, associada a dinheiro em notas fracionadas e às circunstâncias do flagrante, evidencia a destinação comercial do entorpecente e afasta a desclassificação para uso pessoal.

3. A majoração da pena-base com fundamento exclusivo na natureza da droga mostra-se desproporcional quando a quantidade apreendida é ínfima.

4. Condenação por fato anterior com trânsito em julgado posterior ao crime em apuração pode ser valorada como maus antecedentes, mas não caracteriza reincidência.

5. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 não se aplica ao réu portador de maus antecedentes.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 63 e 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 675.858/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 03.08.2021; STJ, REsp nº 2.003.735/PR (Tema 1.262), Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 13.08.2025; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; STJ, AgRg no HC nº 1.032.732/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 04.03.2026.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026974-44.2025.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS ANDRE FERREIRA DO VALE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DIANTE DA ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA. TEMA 1.262/STJ. MANUTENÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, em razão de ter sido flagrado transportando e trazendo consigo 05 pinos de crack, parte ocultada na boca, além de dinheiro em notas fracionadas, fixando-se a pena em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa requer a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal, afastamento da reincidência e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se há insuficiência de provas aptas a justificar a absolvição do acusado; (ii) estabelecer se a conduta deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para consumo pessoal; (iii) determinar se a dosimetria da pena deve ser revista, especialmente quanto às circunstâncias judiciais e à agravante da reincidência; e (iv) verificar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva encontra-se comprovada por auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de constatação provisório e laudo pericial definitivo que confirmou tratar-se de substância entorpecente do tipo crack.

4. A autoria resta demonstrada pelos depoimentos firmes e coerentes dos guardas municipais responsáveis pela abordagem, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os quais possuem valor probatório quando em consonância com as demais provas dos autos.

5. As circunstâncias da prisão — apreensão de cinco microtubos de crack, dinheiro em notas fracionadas, ocultação da droga na boca e denúncia prévia de tráfico em local conhecido pela mercancia ilícita — evidenciam a destinação comercial do entorpecente, afastando a tese de consumo pessoal.

6. A configuração do crime de tráfico de drogas prescinde da comprovação de ato efetivo de venda, sendo suficiente a prática de qualquer dos verbos nucleares previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, como trazer consigo ou transportar droga com finalidade mercantil.

7. A valoração negativa das consequências do crime mostra-se inadequada quando fundada exclusivamente na natureza da droga apreendida, sobretudo diante da ínfima quantidade de entorpecente (5,1 g de crack), em consonância com o entendimento firmado no Tema Repetitivo nº 1.262 do STJ.

8. A existência de condenação por fato anterior, ainda que com trânsito em julgado posterior ao delito em apuração, autoriza a valoração negativa dos antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena.

9. A agravante da reincidência deve ser afastada, pois a condenação utilizada como fundamento possui trânsito em julgado posterior à prática do crime objeto destes autos, nos termos do art. 63 do Código Penal.

10. A atenuante da confissão espontânea incide na segunda fase da dosimetria, mas não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 231 do STJ.

11. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado é inaplicável ao caso, pois o réu ostenta maus antecedentes, circunstância que impede o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de agentes de segurança responsáveis pela prisão em flagrante constitui meio de prova idôneo para embasar condenação quando corroborado por outros elementos probatórios.

2. A apreensão de droga fracionada, associada a dinheiro em notas fracionadas e às circunstâncias do flagrante, evidencia a destinação comercial do entorpecente e afasta a desclassificação para uso pessoal.

3. A majoração da pena-base com fundamento exclusivo na natureza da droga mostra-se desproporcional quando a quantidade apreendida é ínfima.

4. Condenação por fato anterior com trânsito em julgado posterior ao crime em apuração pode ser valorada como maus antecedentes, mas não caracteriza reincidência.

5. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 não se aplica ao réu portador de maus antecedentes.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 63 e 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 675.858/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 03.08.2021; STJ, REsp nº 2.003.735/PR (Tema 1.262), Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 13.08.2025; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; STJ, AgRg no HC nº 1.032.732/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 04.03.2026.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 5026974-44.2025.8.08.0024

APELANTE: CARLOS ANDRÉ FERREIRA DO VALE

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
CARLOS ANDRE FERREIRA DO VALE

contra a r. sentença de ID 18012437 que, nos autos da
Ação Penal
em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 18012441), o apelante pugna, em síntese,
(i)

sua absolvição por insuficiência de provas, devendo prevalecer o princípio
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, pugna
(
ii
)
pela desclassificação da conduta para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento de que as substâncias apreendidas destinavam-se ao consumo pessoal e não à mercancia.

Ademais, o recorrente pleiteia o
(i
ii
)
redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal;
(iv)
o afastamento da agravante de reincidência;
(v)
e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 em seu patamar máximo.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 18012443, pelo
parcial
provimento
do recurso, “
tão somente para afastar a reincidência na segunda fase da dosimetria da pena
”.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, de ID 18409835, pelo
parcial
provimento
do recurso, “
para neutralizar o vetor motivo do crime e afastar o reconhecimento da reincidência e promover o correspondente redimensionamento da pena, mantendo-se, no mais, a decisão objurgada, por seus próprios e jurídicos fundamentos
”.

Narra a denúncia, em síntese (ID 18012206):

“[...] Prova o Inquérito Policial acima informado, que serve de base à presente denúncia, que, no dia 16 de julho de 2025, por volta das 03:32 horas, na Rua Construtor Vitorino Teixeira, Vila Rubim, Vitória/ES, o DENUNCIADO trazia consigo e transportava, com a finalidade de tráfico, escondidos em sua boca 03 (três) pinos da substância ilícita CRACK, no interior da mochila que trazia consigo outros 02 (dois) pinos da substância ilícita CRACK, R$ 135,00 (cento e trinta e cinco reais) em notas fracionadas no bolso de trás de sua bermuda e R$ 0,40 (quarenta centavos) no bolso frontal de sua mochila, quando foi flagrado em sua ação por Agentes da Guarda Municipal de Vitória.

Extrai-se dos autos que, no dia e hora mencionados, Agentes da Guarda Municipal realizavam patrulhamento preventivo pelo bairro Centro, Vitória/ES, quando foram informados de que na Rua Construtor Vitorino Teixeira havia um rapaz realizando o tráfico de entorpecentes, tendo a guarnição se encaminhado até o local, e localizado o DENUNCIADO, sendo realizada a abordagem, todavia nada de ilícito foi encontrado.

Após a abordagem, os Guardas deixaram o local, mas depois de alguns minutos, foram novamente acionados, sendo informados de que o DENUNCIADO havia retornado ao local e prosseguido com o comércio de entorpecentes.

Os Agentes da Guarda retornaram ao local e realizaram nova abordagem ao DENUNCIADO e, em revista pessoal foram encontrados escondidos em sua boca 03 (três) pinos da substância ilícita CRACK, no interior da mochila que trazia consigo outros 02 (dois) pinos da substância ilícita CRACK, R$ 135,00 (cento e trinta e cinco reais) no bolso de trás de sua bermuda e R$ 0,40 (quarenta centavos) no bolso frontal de sua mochila.

A autoria e a materialidade do delito restaram devidamente comprovadas pela prova documental, testemunhal e pericial juntada aos autos, da qual fazem parte o Auto de Apreensão de fl. 30 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 29 do ID. 73105285.

Em consultas ao sistema, foi verificado que o DENUNCIADO responde as Ações Penais nº 0002564-41.2024.8.08.0024 0001519-02.2024.8.08.0024 por FURTO QUALIFICADO, a Ação Penal nº 0001446-30.2024.8.08.0024 por RECEPTAÇÃO e a Ação Penal nº 0009347- 20.2022.8.08.0024 por TRÁFICO DE DROGAS.

Assim agindo, o DENUNCIADO, já qualificado nos autos, infringiu as normas
do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
[...]”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu nos moldes acima mencionados.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem.

I. Da Pretensão Absolutória e Desclassificatória

A defesa sustenta a fragilidade probatória, contudo, ao contrário do que fora arguido, o acervo probatório coligido aos autos revela-se seguro, fornecendo os elementos necessários para a manutenção do édito condenatório pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir
(i)
do Auto de Prisão em Flagrante Delito (pág. 02),
(ii)
do Boletim de Ocorrência Unificado de nº 58602527 (págs. 05/08),
(iii)
do Auto de Apreensão (pág. 30),
(iv)
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (pág. 29), todos acostados ao ID 18012196. Por fim,
(v)
o Laudo Pericial definitivo ao ID 18012215, que confirmou a natureza ilícita das substâncias.

A
autoria
, por sua vez, encontra sólido respaldo nos depoimentos testemunhais dos guardas municipais responsáveis pela diligência, bem como nas circunstâncias fáticas que envolveram a apreensão. Vejamos:

G
M/
GMV
Pedro Paulo Picoli Gagno
–
transcrição
do
ID 18012231

Ministério Público:
Sabe dizer em que lugar que essa droga foi arrecadada?

GM/GMV Pedro Paulo Picoli Gagno:

Parte estava com ele, se eu não me engano, acho que na boca e ao lado dele.
Que ele estava com uma outra menina, estava próxima a pedra no final da rua, do lado esquerdo, e estava próximo a uns objetos também, que eu não me recordo, roupa, mala, e estava sentado quando a gente abordou ele. [...]

Ministério Público:
E o Carlos André, você se recorda se ele confessou no momento da abordagem policial?

GM/GMV Pedro Paulo Picoli Gagno:

Depois que a gente começou a fazer a entrevista, ele já admitiu o fato.
[...] -destaquei

_____________________

G
M/
GMV
Alessandra Cardoso de Souza
–
transcrição
do
ID 18012231

GM/GMV Alessandra Cardoso de Souza:
Eu estava dirigindo com o chefe da equipe, Picoli, e a gente foi acionado, se não me engano, pelo videomonitoramento, falando que estava acontecendo tráfico nessa rua, que é frequente, acontece direto, em vários horários do dia. Aí nós fomos até lá, tivemos o apoio de uma outra viatura, foi também,
e aí com esse rapaz foi encontrado algumas, aquelas cápsulas com. A droga era similar à crack. Tinha droga na boca e tinha dinheiro na mochila, algumas, eu acho, cápsulas na mochila, e ele estava com algumas na boca.
Aí ele cuspiu e caíram algumas no chão.
Aí foi feito o procedimento e a gente foi, encaminhou o rapaz ali para DPJ de Vitória. [...]
-
destaquei
.

Ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução crimi
nal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
[...]

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

– destaquei.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

in verbis
, o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir,
vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
,
transportar,

trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do mencionado dispositivo, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Conforme os depoimentos firmes dos Guardas Municipais Pedro Paulo Picoli Gagno e Alessandra Cardoso de Souza, a abordagem ao apelante não se deu de forma aleatória. Os agentes foram acionados pela central de videomonitoramento de Vitória/ES após o réu ser visualizado, em duas ocasiões distintas, praticando a mercancia ilícita na região da Vila Rubim, local já conhecido como ponto de tráfico de drogas.

Ademais, o fracionamento do entorpecente em cinco microtubos plásticos, a apreensão concomitante de R$ 135,00 (cento e trinta e cinco reais) em notas fracionadas e o ato do réu em ocultar parte da droga na boca e posteriormente cuspi-la, indicam forte intuito de dissimulação e destinação comercial.

Nesse sentido, o contexto fático da apreensão e a apreensão de utensílios comumente utilizados para a mercancia, como embalagens próprias para a comercialização, além das notas fracionadas, impossibilitam a desclassificação pretendida.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Adicionalmente, conforme relatado por uma das autoridades responsáveis pela abordagem, o recorrente confessou a prática delituosa no momento em que foi flagranteado, circunstância que reforça o conjunto probatório constante dos autos.

Nesse cenário, as provas dispostas são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, tampouco o absolutório, devendo ser mantida a condenação.

II. Da Dosimetria de Pena

Subsidiariamente, a defesa requer o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal.

Extrai-se da r. sentença (ID 18012437):

“[...] A sua culpabilidade é a normal do tipo.

O réu responde a
outras ações penais
por Furto Qualificado, Receptação e, especialmente, dois outros Tráficos de Drogas (Ações Penais n° 0009347-20.2022.8.08.0024 e n° 0003935-74.2023.8.08.0024). Embora não configurem reincidência por não haver trânsito em julgado para todos, são indicativos de maior reprovabilidade da conduta e de inclinação à atividade criminosa.

Não há elementos concretos nos autos, além das anotações criminais, que permitam aferir a conduta social.

Não há laudo técnico ou elementos suficientes para avaliar sua personalidade.

O motivo é a busca pelo lucro fácil, ínsito ao tráfico.

A prisão ocorreu após o réu ser visto por videomonitoramento em duas ocasiões praticando o comércio de entorpecentes em um local conhecido pelo tráfico. Este modo de execução, mesmo denotando a habitualidade e o menosprezo à vigilância pública, não excede o normal do tipo.

A lesão à saúde pública, já que a droga apreendida era crack, que é uma substância de altíssimo poder destrutivo e viciante, com graves
consequências
sociais e individuais.

O comportamento da vítima é irrelevante.

Assim, fixo a PENA-BASE em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO e 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA no valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, devidamente corrigido.

O réu confessou a prática do delito, o que compenso com a agravante da reincidência verificada.

Não existem causas de diminuição ou aumento das penas, eis que a aplicação do que dispõe o artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06 é inviável ante o acima fundamentado.

Feita a detração, considerando o quantum de pena privativa de liberdade e a análise das circunstâncias judiciais (Art. 59 do CP), fixo o regime inicial SEMIABERTO para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33 do Código Penal. [...]”

Na primeira fase, a pena-base foi exasperada em 01 (um) ano acima do mínimo legal, com base na valoração negativa das circunstâncias judiciais dos
antecedentes

e
das

c
onsequências
do crime
.

Na hipótese, os
antecedentes criminais
foram valorados negativamente na sentença em razão da existência das ações penais nº 0009347-20.2022.8.08.0024 e nº 0003935-74.2023.8.08.0024, ainda em curso.

Contudo, ao compulsar os autos, verifica-se que os autos nº 0001519-02.2024.8.08.0024, mencionados no ID 18012199, possui trânsito em julgado na data de 26/09/2025, com fatos anteriores (30/06/2024) ao presente feito (16/07/2025).

De fato, o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. A propósito, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDO LIMINARMENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. (...) 2. Caso em que o Tribunal estadual entendeu ser possível a fixação da pena-base acima do mínimo legal ante a existência de maus antecedentes, uma vez que o ora agravante ostenta condenação por delito anterior ao fato aqui apurado, mas com trânsito em julgado posterior.
3. No Superior Tribunal de Justiça, há o entendimento de que o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC n. 246.122/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2016).
Uma vez reconhecida a existência de circunstância judicial negativa, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há ilegalidade na determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. 4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 675.858/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021.)
- destaquei.

________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. P or se tratar de paciente que ostenta maus antecedentes, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
3. "No Superior Tribunal de Justiça, há o entendimento de que o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC n. 246.122/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2016)" (AgRg no HC n. 675.858/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021).
4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 178.863/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) - destaquei.

Diante dessa premissa, mantenho a valoração para tal vetor.

Ainda, o juízo de origem também valorou de forma negativa as
consequências
delitivas na primeira fase dosimétrica, consubstanciando-se pelo fato de que “
lesão à saúde pública, já que a droga apreendida era crack, que é uma substância de altíssimo poder destrutivo e viciante, com graves consequências sociais e individuais
”.

Ocorre que, conforme entendimento fixado no julgamento do Tema Repetitivo 1.262 do STJ, “
Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza
”. Na oportunidade, restou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS. INDEPENDÊNCIA DA NATUREZA. DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto nos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 2. Delimitação da controvérsia: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em casos em que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza aumento desproporcional da pena-base.
3. Tese: Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.

4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base.

5. Essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico.

Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade.
6. Caso concreto: O recurso especial, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, busca a reforma do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Paraná, que recrudesceu a pena do recorrente com base na valoração negativa da natureza do entorpecente apreendido, apesar da quantidade diminuta. O recorrente foi condenado por tráfico de drogas, com pena aumentada para 7 anos de reclusão e 633 dias-multa, devido à natureza da droga (crack). Com razão o recorrente, pois embora as substâncias apreendidas possuam elevada nocividade, a quantidade exata de drogas encontradas (5g de crack e 1g de maconha) não extrapola o tipo penal, não sendo razoável a exasperação da pena-base quando a quantidade do entorpecente apreendido não se revela expressiva. 7. Recurso especial provido. Afastado o incremento da pena-base em função da natureza da substância apreendida, sendo restabelecida a dosimetria operada na sentença condenatória: 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 562 dias-multa.

(REsp n. 2.003.735/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 25/9/2025) – destaquei.

No caso vertente, embora o entorpecente apreendido seja, de fato,
éster metílico da
benzoilecgonina
, comumente chamado de
crack
, a quantidade de 5,1g se mostra verdadeiramente reduzida, de forma que se torna desproporcional exasperar a pena basilar com base neste fundamento.

Feitas tais considerações, mantenho uma circunstância judicial negativa e o mesmo
quantum
utilizado pelo magistrado sentenciante, e fixo a
pena-base
em
05 (cinco) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão, além do pagamento de 5
5
0 (quinhentos
e cinquenta
) dias-multa
.

Na segunda fase, o magistrado reconheceu a agravante da reincidência e procedeu à sua compensação com a atenuante da confissão espontânea.

Todavia, conforme destacado pela defesa e expressamente reconhecido tanto pelo Ministério Público, em suas contrarrazões, quanto pela Procuradoria de Justiça, o apelante não ostenta a condição de reincidente, isso porque, a ação que embasou os antecedentes possui trânsito em julgado posterior a esta ação penal, não podendo ser utilizada para reincidência. Nessa perspectiva:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. [...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

[...]
6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal.
Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. [...]

(
STJ
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022) –
destaquei.

Dessa forma, à luz do artigo 63 do Código Penal, que exige condenação definitiva anterior à prática do novo delito, afasto a agravante da reincidência.

Por conseguinte, no tocante à atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal) já reconhecida na sentença, procede-se à sua aplicação sobre a pena-base na fração de 1/6 (um sexto). Todavia, nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Dessa forma, fixo a
pena
intermediária
em
05 (cinco) anos de reclusão
e
5
0
0 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase, a defesa pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

A aplicação da redutora do
tráfico privilegiado
necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese em exame, constata-se que o apelante ostenta maus antecedentes, conforme reconhecido na primeira fase da dosimetria, de forma que a aplicação da redutora resta impossibilitada. De maneira convergente:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA. TESE NÃO ALEGADA ANTERIORMENTE. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. [...] 4. O Tribunal de origem fundamentou a condenação na materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, demonstradas pelo conjunto probatório, incluindo depoimentos de policiais e apreensão de petrechos típicos da traficância, como balança de precisão, pinos vazios e 24,60g de cocaína. 5. A desclassificação para uso pessoal não se sustenta, pois as circunstâncias do flagrante, como a quantidade de droga, os petrechos apreendidos e as informações obtidas pela polícia, indicam a destinação mercantil do entorpecente.
6. A causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, em razão dos maus antecedentes do agravante, conforme apontado pelo Tribunal de origem.
[...] Tese de julgamento [...]
2. A causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado não se aplica a réu com maus antecedentes, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
[...]

(STJ AgRg no HC n. 1.032.732/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 9/3/2026) – destaquei.

_____________________

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO. LAUDO PERICIAL EXTEMPORÂNEO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. [...] 7. A condenação pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico foi amparada em provas válidas, incluindo depoimentos de policiais, confissão de corréu, apreensão de drogas e petrechos típicos do tráfico, além de diálogos extraídos de celular. 8. A pena-base foi parcialmente revista para excluir fundamentos genéricos e evitar bis in idem, mantendo-se a valoração negativa dos maus antecedentes e da quantidade, diversidade e natureza das drogas. Mantidas as agravantes dos arts. 61, I, e 62, I, do Código Penal, reconheceu-se a atenuante de confissão espontânea em menor proporção, conforme entendimento recente do STJ. 9. O pleito relativo afastamento da agravante do art. 62, I, do CP não dever ser conhecido por constituir inovação recursal.
10. É incabível o redutor do tráfico privilegiado ao réu reincidente, portador de maus antecedentes e condenado por associação para o tráfico de drogas.
[...]

(STJ AgRg no HC n. 1.038.040/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 12/3/2026) – destaquei.

Diante desse contexto, afasto a possibilidade de concessão da benesse legal.

Feitas tais considerações, verifico que não incidem causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual
torno definitiva a pena de
05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Conforme a previsão do art. 33, §2º, alínea “b” do Código Penal, mantenho o regime
semiaberto
fixado em sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar

a pena definitiva
do réu
para

05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho integralmente o voto de relatoria.

Acompanho o e. Relator para
dar parcial provimento ao Recurso
.

É como voto.