Tribunal: TJES
Processo: 0000175-20.2024.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-14

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULAS 231 E 545 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. NATUREZA OBJETIVA. REGIME FECHADO. RESTITUIÇÃO DE BEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelos réus contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal pública para condená-los nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, absolvendo-os quanto ao art. 35 da mesma lei. As penas foram fixadas, respectivamente, em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, e 8 anos e 2 meses de reclusão e 816 dias-multa, ambos em regime inicial fechado. A defesa pugna pela absolvição por insuficiência probatória, redimensionamento da pena-base, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, fixação de regime mais brando, restituição de aparelho celular e concessão de gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há sete questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes de autoria e materialidade a amparar a condenação; (ii) estabelecer se a pena-base foi corretamente fixada; (iii) determinar se incide a atenuante da confissão espontânea em favor do réu; (iv) verificar a possibilidade de afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006; (v) analisar a adequação do regime inicial fechado; (vi) examinar o pedido de restituição do aparelho celular; e (vii) definir a competência para apreciação do pedido de isenção de custas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito resta comprovada pelo Auto de Apreensão e Laudo de Exame Químico, que atestam a apreensão de pedras de crack e valores em espécie.

4. A autoria delitiva encontra respaldo nos depoimentos firmes, coerentes e harmônicos dos policiais militares, colhidos sob o crivo do contraditório, os quais descrevem a dinâmica do tráfico e a conduta dos apelantes, sendo válida a prova testemunhal policial quando ausente demonstração de má-fé ou suspeição.

5. A pena-base do primeiro réu foi fixada no mínimo legal, inexistindo exasperação a ser revista.

6. A pena-base do segundo réu foi majorada com fundamentação idônea, em razão de maus antecedentes decorrentes de condenação definitiva diversa da utilizada para caracterizar reincidência, sem configuração de
bis in idem
.

7. A atenuante da confissão espontânea não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ.

8. A admissão de posse da droga para consumo próprio não configura confissão do tráfico nem foi utilizada como fundamento da condenação, afastando a incidência da atenuante, nos termos da Súmula 545 do STJ.

9. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza objetiva e incide com a mera comprovação de que o tráfico ocorreu nas imediações de estabelecimento de ensino, sendo desnecessária a demonstração de mercancia direcionada a estudantes.

10. O regime inicial fechado revela-se adequado diante do quantum da pena aplicada, superior a 8 anos para um dos apelantes, e da reincidência, em conformidade com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

11. Inexiste interesse recursal quanto à restituição do aparelho celular, pois a sentença já determinou sua devolução mediante requerimento.

12. Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar eventual pedido de isenção ou compensação de custas processuais, à luz da situação econômica do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento policial prestado sob contraditório constitui meio de prova idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas quando harmônico com o conjunto probatório.

2. A atenuante da confissão espontânea não se aplica quando o réu admite apenas o porte para consumo próprio e sua declaração não embasa a condenação por tráfico.

3. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 incide com a mera proximidade física do local do crime a estabelecimento de ensino, independentemente de prova de mercancia a estudantes.

4. A atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal.

5. Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar pedido de isenção de custas processuais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 35, caput, e 40, III; Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, 65, III, “d”, e 69.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 20/04/2022; STJ, HC 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 07/08/2018; STJ, AgRg no HC 891196/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 27/05/2024; STJ, AREsp 2630985/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 26/11/2024; STJ, AREsp 2440937/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27/11/2024; TJES, ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, DJe 14/12/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000175-20.2024.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DARWIN LUIZ SANTOS ROCHA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULAS 231 E 545 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. NATUREZA OBJETIVA. REGIME FECHADO. RESTITUIÇÃO DE BEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelos réus contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal pública para condená-los nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, absolvendo-os quanto ao art. 35 da mesma lei. As penas foram fixadas, respectivamente, em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, e 8 anos e 2 meses de reclusão e 816 dias-multa, ambos em regime inicial fechado. A defesa pugna pela absolvição por insuficiência probatória, redimensionamento da pena-base, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, fixação de regime mais brando, restituição de aparelho celular e concessão de gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há sete questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes de autoria e materialidade a amparar a condenação; (ii) estabelecer se a pena-base foi corretamente fixada; (iii) determinar se incide a atenuante da confissão espontânea em favor do réu; (iv) verificar a possibilidade de afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006; (v) analisar a adequação do regime inicial fechado; (vi) examinar o pedido de restituição do aparelho celular; e (vii) definir a competência para apreciação do pedido de isenção de custas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito resta comprovada pelo Auto de Apreensão e Laudo de Exame Químico, que atestam a apreensão de pedras de crack e valores em espécie.

4. A autoria delitiva encontra respaldo nos depoimentos firmes, coerentes e harmônicos dos policiais militares, colhidos sob o crivo do contraditório, os quais descrevem a dinâmica do tráfico e a conduta dos apelantes, sendo válida a prova testemunhal policial quando ausente demonstração de má-fé ou suspeição.

5. A pena-base do primeiro réu foi fixada no mínimo legal, inexistindo exasperação a ser revista.

6. A pena-base do segundo réu foi majorada com fundamentação idônea, em razão de maus antecedentes decorrentes de condenação definitiva diversa da utilizada para caracterizar reincidência, sem configuração de
bis in idem
.

7. A atenuante da confissão espontânea não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ.

8. A admissão de posse da droga para consumo próprio não configura confissão do tráfico nem foi utilizada como fundamento da condenação, afastando a incidência da atenuante, nos termos da Súmula 545 do STJ.

9. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza objetiva e incide com a mera comprovação de que o tráfico ocorreu nas imediações de estabelecimento de ensino, sendo desnecessária a demonstração de mercancia direcionada a estudantes.

10. O regime inicial fechado revela-se adequado diante do quantum da pena aplicada, superior a 8 anos para um dos apelantes, e da reincidência, em conformidade com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

11. Inexiste interesse recursal quanto à restituição do aparelho celular, pois a sentença já determinou sua devolução mediante requerimento.

12. Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar eventual pedido de isenção ou compensação de custas processuais, à luz da situação econômica do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento policial prestado sob contraditório constitui meio de prova idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas quando harmônico com o conjunto probatório.

2. A atenuante da confissão espontânea não se aplica quando o réu admite apenas o porte para consumo próprio e sua declaração não embasa a condenação por tráfico.

3. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 incide com a mera proximidade física do local do crime a estabelecimento de ensino, independentemente de prova de mercancia a estudantes.

4. A atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal.

5. Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar pedido de isenção de custas processuais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 35, caput, e 40, III; Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, 65, III, “d”, e 69.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 20/04/2022; STJ, HC 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 07/08/2018; STJ, AgRg no HC 891196/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 27/05/2024; STJ, AREsp 2630985/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 26/11/2024; STJ, AREsp 2440937/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27/11/2024; TJES, ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, DJe 14/12/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000175-20.2024.8.08.0045

APELANTE
S
:
DARWIN LUIZ SANTOS ROCHA E JOÃO VITOR CLAUDINO ROCHA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
DARWIN LUIZ SANTOS ROCHA
e
JOÃO VITOR CLAUDINO ROCHA
em face da r. sentença (ID 15675924) que, nos autos da ação penal pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar os réus nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixadas as penas da seguinte forma:

(I)

DARWIN LUIZ SANTOS ROCHA
, em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

(II)
JOÃO VITOR CLAUDINO ROCHA
, em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses, em regime inicial fechado, além de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Em suas razões (ID 15876094
)
, os apelantes sustentam
(i)
a ausência de provas de autoria e materialidade;
(ii)
a fixação da pena no mínimo legal;
(iii)
a necessidade do reconhecimento e aplicação da atenuante de confissão espontânea (art. 65, inc. III, “d”, do CP) em favor de Darwin;
(iv)
o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/06;
(v)
a fixação do regime inicial mais brando para cumprimento da pena;
(v
i
)
a restituição do aparelho celular apreendido; e
(vii)
a gratuidade de justiça.

Contrarrazões, ao ID 16183647, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 17782007, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Na origem, narra a exordial acusatória (ID 15675861):

“[...] No dia 03 de setembro de 2024, por volta de 20h00min, na Rua Dom Pedro II, Bairro Jardim de Infância, município de São Gabriel da Palha/ES, os denunciados DARWIN LUIZ SANTOS ROCHA, JOÃO VITOR CLAUDINO ROCHA e LUAN BRAZ JACOB tinham em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como se associaram para o fim de praticar crimes relacionados ao tráfico de drogas, nas imediações de estabelecimentos de ensino.

Na data e local acima mencionados, agentes do Serviço de Inteligência da Polícia Militar mantiveram vigilância em uma residência que já tinham o conhecimento de estar sendo utilizado como ponto de vendas de entorpecentes, operado pelos indivíduos de alcunha “PLAYBOY” e “GALEGO”.

Ressalta-se que o referido imóvel fica localizado nas imediações da Escola Ilda Ferreira da Fonseca Martins, a menos de 30 (trinta) metros do portão principal de entrada dos alunos, e a menos de 100 (cem) metros da creche Vovó Zefa, locais de grande circulação de crianças e adolescentes, assim como de frente para a Igreja Luterana.

Durante a vigilância, os militares flagraram a movimentação do tráfico de drogas, onde usuários chegavam com frequência, entravam em um portão de ferro e eram atendidos por algum indivíduo que estava no interior do imóvel.

Diante da confirmação da prática do tráfico ilícito de entorpecentes, o Serviço de Inteligência contactou a Força Tática, sendo possível realizar a abordagem de um indivíduo que acabava de deixar o imóvel, identificado como o denunciado LUAN BRAZ JACOB, com quem foi encontrado 01 (uma) pedra grande de crack, pesando aproximadamente 4,8 gramas e uma nota de R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie.

Em seguida, saiu do interior do imóvel o denunciado JOÃO VITOR CLAUDINO ROCHA, vulgo “Playboy”, que portava uma pochete e, ao perceber que seria abordado, dispensou a bolsa no interior de um automóvel que estava estacionado com os vidros abertos.

Ato contínuo, os militares realizaram a abordagem e busca pessoal no denunciado JOÃO VITOR CLAUDINO ROCHA, não sendo nada de ilícito encontrado com ele. Ao verificarem a pochete que ele havia dispensado, foram encontradas 01 (uma) pedra grande de crack, pesando aproximadamente 11,3 gramas e 03 (três) pedras menores da mesma substância, além da quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais) em espécie.

Diante do flagrante dos dois indivíduos, os militares adentraram a garagem do imóvel, quando perceberam que havia mais uma pessoa na residência, a qual saiu correndo pelos cômodos assim que os agentes se identificaram, tendo os policiais escutado passadas rápidas e logo em seguida o barulho de descarga, sendo necessário o arrombamento de uma porta de madeira.

No interior do imóvel abordaram o denunciado DARWIN LUIZ SANTOS ROCHA, vulgo “Galego”, dentro do banheiro conferindo o vaso sanitário, onde provavelmente dispensou o restante dos entorpecentes ao acionar a descarga. Com ele foi encontrada a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais) em espécie.

Salienta-se que todos os três denunciados são conhecidos pelo Serviço de Inteligência por envolvimento no tráfico de drogas.

As circunstâncias do fato acima narrado, a natureza e quantidade das substâncias não deixam dúvidas sobre a destinação dos ilícitos ao comércio de entorpecentes, bem como da associação de ambos os denunciados, de forma estável, para a prática de crimes relacionados ao tráfico de drogas.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante do Boletim Unificado nº 55591595, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, fotografias das drogas apreendidas, depoimentos dos militares responsáveis pela ocorrência, auto de qualificação e interrogatório dos denunciados e pelos demais elementos de convicção carreados aos autos.

Isto posto, os denunciados DARWIN LUIZ SANTOS ROCHA, JOÃO VITOR CLAUDINO ROCHA E LUAN BRAZ JACOB incorreram nos crimes previstos no art. 33, caput, e art. 35, caput, c/c art. 40, inciso III, todos da Lei n° 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal. [...]”.

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os réus como incursos nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e os absolveu em relação ao art. 35,
caput
, da mesma lei.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

I.

Da alegada insuficiência probatória

Inicialmente, a defesa pugna pela absolvição do réu João Vitor, ao argumento de inexistirem provas suficientes para a condenação, seja quanto à autoria, seja quanto à materialidade delitiva. Todavia, tal pretensão não merece acolhimento, porquanto o conjunto probatório constante dos autos revela-se robusto e apto a embasar o decreto condenatório, afastando qualquer alegação de ausência de provas.

Não há dúvida quanto à
materialidade
do crime, devidamente comprovada pelo Auto de Apreensão (fls. 24 do ID 15675839) e Laudo de Exame Químico (ID 15675878).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

– destaquei.

No caso em tela, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais militares que participaram da diligência se manifestaram no seguinte sentido (ID 15675914):

D
epoimento prestado pela testemunha
SUBTEN
/P
MES
José Roberto Lima
,
ouvida em
juíz
o
: [...] que chegou ao conhecimento do serviço de inteligência o qual faz parte que havia uma residência no bairro Jardim de Infância que estava sendo usada como ponto de venda de drogas; que as informações davam conta que eram dois indivíduos que até então não conhecia, o “Galego” e o “Playboy”; que o Playboy morava sobre o bar do Machado, porém ele fazia o tráfico nessa residência que ele havia alugado; que na ocasião, foi feita uma vigilância de frente para o imóvel;
que foi possível constatar a chegada de usuários no local para comprar drogas;

que em determinado momento chegou o Luan com uma pochete e adentrou o imóvel, sendo que minutos depois saiu;
que o pessoal da força tática já estava em um local próximo, aguardando para tentar fazer abordagem de um usuário ali; que quando Luan saiu da casa, fizeram a abordagem dele e simultaneamente o
João Vitor também saiu de casa com uma pochete na mão e a jogou dentro de um veículo estacionado que pertencia a ele; que com o Luan foi encontrada uma pedra de crack e com o João Vitor a princípio nada foi encontrado, mas quando foi feita a busca no carro onde ele jogou a pochete, foi encontrada outra quantidade de crack
; que a partir daí adentraram o imóvel, onde localizaram o Darwin, que já era conhecido por ter sido preso em outra ocasião por tráfico;
que antes de adentrarem o imóvel foi possível ouvir ele correndo pelo imóvel e o barulho de descarga, como se ele tivesse dado descarga no restante da droga que estava no imóvel
[...] -
destaquei

______________________________________________________________________________________________________________________________

D
epoimento prestado pela testemunha
SGT/PMES
Guilherme
G
iginni Mota
, ouvida em
juízo
: [...] que foi acionado pela P2, através do Tenente José Roberto, Cabo Mosken e Soldado Furlan que estariam realizando um monitoramento a respeito de uma residência que três indivíduos estavam utilizando para o tráfico de entorpecentes; que a residência ficava no bairro Jardim de Infância, atrás de uma igreja, próxima a uma escola e uma creche; [...] que avançaram ao local, onde encontraram um indivíduo saindo da casa e realizaram a abordagem; que era o Luan; que estava com uma pedra de crack grande e cinquenta reais;
que durante a abordagem, saiu outro indivíduo do imóvel, identificado posteriormente como João Vitor; que assim que ele viu a abordagem se assustou, e jogou a pochete que estava com ele dentro de um carro estacionado com os vidros abertos; que conseguiram abordar ele rapidamente, mas com ele não havia nada;

na pochete havia uma pedra grande de crack e três pedras normais para comercialização, além de R$ 800,00
; que entraram na garagem da residência e perceberam que havia mais um indivíduo na casa;
que foi possível ouvir passadas rápidas e o barulho da descarga, o que indica que possivelmente o indivíduo jogou fora os materiais ilícitos que estavam com ele
[...]. -
destaquei

Diante disso, constata-se que o depoimento pelos policiais militares responsáveis pela abordagem mostraram-se firmes, coerentes e harmônicos entre si, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, descrevendo de forma pormenorizada a dinâmica dos fatos.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

De outro lado, a versão apresentada pelos apelados revela inconsistências relevantes. Isso porque, em sede policial, ambos negaram envolvimento e afirmaram que não se conheciam; já em juízo, admitiram que estavam juntos na residência, mas o réu Darwin afirmou que as drogas encontradas na pochete eram dele para uso pessoal.

De todo modo, independentemente da oscilação na narrativa, as
circunstâncias objetivas
da apreensão são incompatíveis com o uso pessoal, reforçando a destinação mercantil, especialmente diante da presença de petrechos, como a presença de balança de precisão e materiais para embalo, conforme identificado pelo auto de apreensão de ID 15675839, fl. 24.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são mais do que suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas imputado ao apelante João Vitor, não havendo razões para acolher o pedido absolutório.

II.
Da
dosimetria da pena

Sustenta a defesa que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, ao argumento de que as circunstâncias judiciais são favoráveis em relação ao apelante Darwin, e que inexiste fundamentação idônea apta a justificar a exasperação operada pelo Juízo sentenciante em relação ao apelante João Vitor.

Todavia, a insurgência não se sustenta diante de uma leitura atenta e sistemática da sentença recorrida.

Com efeito, ao proceder à primeira fase da dosimetria para o réu Darwin, o Magistrado de origem fixou a pena-base exatamente no patamar mínimo cominado ao delito de tráfico de drogas, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, nos exatos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo, portanto, qualquer elevação da reprimenda inicial acima do mínimo legal.

Quanto ao réu João Vitor, a pena-base foi fixada um pouco acima do mínimo, em 06 (seis) anos de reclusão, de forma escorreita e fundamentada, em razão da valoração negativa de seus antecedentes criminais, haja vista ostentar condenação criminal definitiva com trânsito em julgado anterior aos fatos, diversa daquela utilizada para caracterizar a reincidência na segunda fase. Inexiste, portanto, qualquer
bis in idem
ou desproporcionalidade a ser reparada, estando a fixação da pena em consonância com os parâmetros da razoabilidade.

Nesse sentido, colaciono precedente do C. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA . PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DE UMA DAS TRÊS REINCIDÊNCIAS A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. SEGUNDA FASE . COMPENSAÇÃO DA SEGUNDA REINCIDÊNCIA PELA ATENUANTE. UTILIZAÇÃO DA TERCEIRA REINCIDÊNCIA PARA AGRAVAR A PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1 . No caso, o réu possui três condenações aptas a configurar as reincidências, tendo uma delas sido valorada na primeira fase da dosimetria, procedimento admitido por este Sodalício, que entende que "evidenciada a presença de múltiplas reincidências, uma condenação pode ser usada para configurar a agravante e, as demais, como afirmação de maus antecedentes.
Precedente." (HC n. 343 .243/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1º/12/2016, DJe de 14/12/2016). 2. Na segunda fase, uma atenuante não tem o condão de compensar duas agravantes que, no caso em questão, são ambas reincidências, mas apenas uma das agravantes, de forma que somente a terceira agravante, a reincidência sobressalente, exaspera a pena intermediária, assim como em qualquer dosimetria da segunda etapa em que haja uma única circunstância atenuante e duas circunstâncias agravantes. Isto significa que uma das agravantes é integralmente compensada pela atenuante da confissão e a agravante sobressalente exaspera a pena intermediária à fração de 1/6, consolidada por esta Corte como adequada à segunda fase . 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 891196 SC 2024/0044952-9, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 27/05/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2024) - destaquei

Sendo assim, não há reparos a serem feitos na primeira fase da dosimetria.

Na segunda fase, a defesa pugna pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. III, “d”, do Código Penal, para o réu Darwin. No entanto, a pretensão não merece acolhida.

No caso concreto, a pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, razão pela qual, ainda que se admitisse, em tese, a incidência da atenuante prevista no art. 65, inc. III, “d”, do Código Penal, tal circunstância não teria o condão de autorizar a redução da pena para patamar inferior ao mínimo abstratamente cominado, sob pena de afronta direta ao entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, cristalizado na Súmula nº 231, segundo a qual
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Assim, a controvérsia não reside na possibilidade de reconhecimento formal da atenuante, mas sim em sua ineficácia jurídica para produzir o efeito prático pretendido, qual seja, a diminuição da reprimenda além dos limites estabelecidos pelo legislador, circunstância que impõe a rejeição do pleito.

De todo modo, ainda que superado tal óbice – o que se admite apenas por argumentar –, não se verifica nos autos o preenchimento dos requisitos para o reconhecimento da referida atenuante. O apelante Darwin em nenhum momento confessou a prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06). Ao revés, o réu limitou-se a assumir a propriedade dos entorpecentes, afirmando ser porte de drogas para consumo próprio.

Ademais, cumpre destacar que tal admissão não foi utilizada pelo Magistrado sentenciante como fundamento para a formação de seu convencimento acerca da condenação pelo crime de tráfico. Diante disso, inviabiliza-se a incidência da referida benesse, em estrita e devida observância à inteligência da Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO . IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO DE TRÁFICO. PORÇÕES EMBALADAS SEPARADAMENTE. VISUALIZAÇÃO DO REPASSE DE SUBSTÂNCIA A TERCEIRO . CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ADMISSÃO DA DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. CONTRARIEDADE À INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 630/STJ . RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se discute a tipificação, dada a viabilidade da desclassificação, indicando os arts . 28 e 33 da Lei 11.343/2006 como violados, bem como o art. 65, III, d, do CP pelo não reconhecimento da confissão. 2 . Fato relevante. Guardas municipais abordaram os réus em atitude suspeita, encontrando 16 porções de maconha e dinheiro. 3. As decisões anteriores . O acórdão recorrido confirmou a condenação por tráfico, rejeitando a desclassificação para uso próprio e a aplicação da atenuante de confissão espontânea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO4. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de drogas deve ser mantida, considerando a alegação de ser usuário e a não aplicação da atenuante de confissão espontânea . III. RAZÕES DE DECIDIR5. A prova colhida é clara e autoriza a condenação, com relatos coerentes dos guardas municipais a respeito da abordagem em contexto de tráfico, com prévia visualização de possível venda em andamento.6 . A desclassificação para uso próprio não é cabível, pois a droga se destinava ao tráfico, conforme evidências nos autos
.7. A atenuante da confissão espontânea não se aplica, pois não houve reconhecimento da traficância pelo acusado.8 .
A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em recurso especial. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(STJ - AREsp: 2630985 SP 2024/0164454-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2024) - destaquei

Além disso, a defesa requer o decote da causa especial de aumento de pena capitulada no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Sustenta que a distância dos estabelecimentos de ensino era considerável e que não houve comprovação de que os acusados estavam se aproveitando da aglomeração de pessoas na proximidade da escola.

No entanto, tal tese não merece prosperar.

A jurisprudência pacificou o entendimento de que a referida majorante possui natureza eminentemente objetiva, bastando a constatação de que o crime ocorreu nas imediações dos locais elencados na norma legal, sendo despicienda a comprovação de que o agente pretendia atingir o público ali frequentador.

Nessa linha de intelecção:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DESVALOR DA NATUREZA DA DROGA . PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELO TRÁFICO PRÓXIMO A ESCOLA . REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE SEM MODIFICAÇÃO DA PENA FINAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I . CASO EM EXAME1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas, com exasperação da pena-base em razão da natureza da droga (crack), do afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado e da aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, pela proximidade de estabelecimento de ensino. O recorrente pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da redutora do tráfico privilegiado e o afastamento da causa de aumento . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há três questões em discussão: (i) se a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga foi adequadamente fundamentada, considerando a quantidade apreendida; (ii) se o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado foi correto diante dos maus antecedentes do recorrente; e (iii) se a aplicação da causa de aumento pelo tráfico próximo a estabelecimento de ensino foi justificada, mesmo sem comprovação de mercancia direta a estudantes. III . RAZÕES DE DECIDIR3. A exasperação da pena-base com fundamento na natureza da droga (crack) foi afastada, uma vez que a pequena quantidade de entorpecentes apreendidos (10g de maconha e 35g de crack) não justifica, por si só, a majoração da pena-base. A jurisprudência desta Corte reconhece que, para exasperação da pena-base, a quantidade de drogas apreendida deve ser significativa, o que não ocorreu no caso concreto. 4 . O afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi correto, considerando os maus antecedentes do recorrente, que impedem a concessão do benefício do tráfico privilegiado, em consonância com a jurisprudência do STJ.
5. A causa de aumento prevista no art . 40, III, da Lei de Drogas, foi corretamente aplicada, pois a mera proximidade física do local do tráfico com uma escola é suficiente para a incidência da majorante, independentemente de o crime ter ocorrido em período de férias ou de a droga ter sido comercializada diretamente para alunos, conforme precedentes desta Corte.
6. Redimensiona-se a pena-base, afastando-se o desvalor da natureza da droga, com redução da pena-base para 5 anos e 5 meses de reclusão e 540 dias-multa. Na segunda fase, compensam-se a atenuante da menoridade relativa com os maus antecedentes, resultando em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa . Na terceira fase, mantida a causa de aumento, a pena final permanece em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, em regime fechado.

(STJ - AREsp: 2440937 SP 2023/0306600-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2024) - destaquei

No caso vertente, as provas documentais e testemunhais atestaram inequivocamente que a residência utilizada como "boca de fumo" situava-se a menos de 30 metros da Escola Ilda Ferreira da Fonseca Martins e a menos de 100 metros da Creche Vovó Zefa, atraindo inexoravelmente a incidência da causa de aumento.

Dessa forma, mantenho incólume a dosimetria da pena tal como fixada na sentença recorrida.

No que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena, verifica-se que o Juízo sentenciante procedeu à sua fixação em estrita observância aos critérios legais estabelecidos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, levando em consideração não apenas o
quantum
da reprimenda definitivamente aplicada, mas também a natureza do delito praticado, bem como as circunstâncias judiciais analisadas ao longo da dosimetria.

No caso concreto, mantenho o regime fechado para o início do cumprimento da pena para ambos os apelantes. A medida revela-se impositiva não apenas pelo
quantum
de pena definitivamente aplicado – superior a 08 anos para João Vitor –, mas também pela condição de reincidente dos acusados, nos moldes do que preceitua o artigo 33, § 2º, alíneas "a" e "b" (este interpretado a
contrario sensu
), e § 3º, do Código Penal.

No que tange ao pedido de restituição do aparelho celular apreendido formulado pela defesa, observo que carece a parte de interesse recursal no ponto. Inexistindo fatos novos supervenientes à prolação da sentença que sejam aptos a justificar a modificação do entendimento anteriormente adotado, e considerando que a liberação do bem foi expressamente deferida quando da sentença condenatória, a qual determinou que "n
o que tange aos celulares apreendidos, devolva-se ao seu proprietário, mediante requerimento e termo nos autos
", impõe-se a estrita manutenção dessa condição, não havendo qualquer reparo a ser feito em favor da defesa.

Por fim, quanto ao pedido de isenção pelas custas processuais,
“(...) É de competência do Juízo da Execução Penal a cobrança das despesas processuais e consequentemente a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para pedidos de isenção das custas ou compensação. (...)”
(TJES; ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035; Rel. Des. Willian Silva; DJe: 14/12/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e, nesta extensão,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator para
negar provimento ao Recurso
.

É como voto.