Tribunal: TJES
Processo: 5002192-28.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2026-06-08

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE AFASTADA. DEDUÇÃO DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação ordinária visando à anulação dos Autos de Infração lavrados pelo Município de Linhares, relativos à cobrança de ISSQN, sob alegação de nulidade dos autos e direito à dedução de materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se os autos de infração são nulos por ausência de requisitos formais; (ii) estabelecer se houve
bis in idem
entre autuações fiscais; (iii) determinar se a contribuinte faz jus à dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN sem comprovação idônea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Fisco municipal observa os requisitos do art. 290 do Código Tributário do Município de Linhares, apresentando descrição suficiente da infração e fundamentação que permite o exercício do contraditório e da ampla defesa.

A alegação de
bis in idem
não se comprova, diante da ausência de identidade fática e jurídica entre os autos de infração comparados, os quais gozam de presunção de legitimidade.

A dedução de materiais da base de cálculo do ISS é admitida, conforme o Tema 247 do STF, mas não possui caráter automático.

A jurisprudência do STJ restringe a dedução aos materiais produzidos fora do local da obra ou comercializados com incidência de ICMS, exigindo discriminação pormenorizada e prova documental idônea.

A contribuinte não se desincumbe do ônus probatório (art. 373, I, do CPC), pois apresenta apenas notas fiscais genéricas e contratos, sem detalhamento dos materiais, origem ou incidência de ICMS.

A ausência de apresentação de notas fiscais específicas ou de prova pericial inviabiliza a verificação da regularidade das deduções pretendidas.

A atuação fiscal que considera o valor integral da operação mostra-se legítima diante da inexistência de comprovação adequada dos valores dedutíveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A validade do auto de infração exige descrição suficiente da infração e fundamentação apta a garantir o contraditório e a ampla defesa.

A dedução de materiais da base de cálculo do ISS não é automática e depende de prova idônea da origem, discriminação e aplicação dos insumos.

Apenas materiais produzidos fora do local da obra ou comercializados com incidência de ICMS podem ser deduzidos, conforme interpretação do STJ.

A ausência de documentação fiscal específica impede o reconhecimento do direito à dedução.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I; CPC, art. 373, I; CPC, art. 85, § 11; Lei Municipal nº 2.662/2006, art. 290.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.497/MG (Tema 247); STJ, AgInt nos EAREsp 2486358/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 12.02.2025; STJ, AgInt no AREsp 2486358/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 13.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002192-28.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LEAO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA.

APELADO: Município de Linhares (Fazenda Municipal) e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE AFASTADA. DEDUÇÃO DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação ordinária visando à anulação dos Autos de Infração lavrados pelo Município de Linhares, relativos à cobrança de ISSQN, sob alegação de nulidade dos autos e direito à dedução de materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se os autos de infração são nulos por ausência de requisitos formais; (ii) estabelecer se houve
bis in idem
entre autuações fiscais; (iii) determinar se a contribuinte faz jus à dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN sem comprovação idônea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Fisco municipal observa os requisitos do art. 290 do Código Tributário do Município de Linhares, apresentando descrição suficiente da infração e fundamentação que permite o exercício do contraditório e da ampla defesa.

A alegação de
bis in idem
não se comprova, diante da ausência de identidade fática e jurídica entre os autos de infração comparados, os quais gozam de presunção de legitimidade.

A dedução de materiais da base de cálculo do ISS é admitida, conforme o Tema 247 do STF, mas não possui caráter automático.

A jurisprudência do STJ restringe a dedução aos materiais produzidos fora do local da obra ou comercializados com incidência de ICMS, exigindo discriminação pormenorizada e prova documental idônea.

A contribuinte não se desincumbe do ônus probatório (art. 373, I, do CPC), pois apresenta apenas notas fiscais genéricas e contratos, sem detalhamento dos materiais, origem ou incidência de ICMS.

A ausência de apresentação de notas fiscais específicas ou de prova pericial inviabiliza a verificação da regularidade das deduções pretendidas.

A atuação fiscal que considera o valor integral da operação mostra-se legítima diante da inexistência de comprovação adequada dos valores dedutíveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A validade do auto de infração exige descrição suficiente da infração e fundamentação apta a garantir o contraditório e a ampla defesa.

A dedução de materiais da base de cálculo do ISS não é automática e depende de prova idônea da origem, discriminação e aplicação dos insumos.

Apenas materiais produzidos fora do local da obra ou comercializados com incidência de ICMS podem ser deduzidos, conforme interpretação do STJ.

A ausência de documentação fiscal específica impede o reconhecimento do direito à dedução.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I; CPC, art. 373, I; CPC, art. 85, § 11; Lei Municipal nº 2.662/2006, art. 290.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.497/MG (Tema 247); STJ, AgInt nos EAREsp 2486358/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 12.02.2025; STJ, AgInt no AREsp 2486358/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 13.05.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002192-28.2020.8.08.0030

APELANTE: LEÃO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por Leão Alimentos e Bebidas LTDA em razão da Sentença de ID 15018615, em que o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Linhares julgou improcedente a pretensão exposta na
Ação Ordinária
ajuizada em face do Município de Linhares.

Nas razões de ID 15018617, a Apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade dos Autos de Infração nºs. 107/2017, 109/2017 e 110/2017, ao argumento de carecerem dos requisitos essenciais previstos no Código Tributário Municipal - CTM, notadamente a descrição minuciosa da infração e a demonstração da metodologia de cálculo.

A análise dos documentos acostados demonstra que o Fisco Municipal observou os ditames do art. 290 do CTM ((Lei nº 2.662/2006) apresentando a descrição da infração e os dispositivos legais correlatos.

A fundamentação constante nas autuações, reforçada pelos Quadros Demonstrativos de Atualização de Débitos, revela-se suficiente para que a contribuinte compreendesse o objeto da exação e exercesse, de forma plena, o contraditório e a ampla defesa, inexistindo, pois, prejuízo na hipótese, pelo que rejeito a preliminar em tela.

Argui a Apelante ainda a ocorrência de
bis in idem
quanto ao AI nº 109/2017, alegando duplicidade de exigência em relação ao AI nº 179/2017.

Do confronto de ambos os autos (IDs. 3652511 e 3652533), não restou comprovada a identidade fática e jurídica capaz de invalidar o lançamento, haja vista as diferenças constatadas no item “CARACTERIZAÇÃO DA AUTUAÇÃO”, gozando o referido auto, pois, de legitimidade não ilidida por prova em contrário.

No mérito, a Apelante defende a ilegitimidade da cobrança de ISSQN sobre o valor dos materiais empregados em obras de construção civil. Afirma também que a legislação complementar federal (LC nº 116/03) e a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores autorizam a dedução da base de cálculo do imposto dos valores referentes aos materiais fornecidos pelo prestador de serviço, motivos pelos quais requer a reforma da sentença com a anulação dos débitos fiscais impugnados.

Ab initio
,
cumpre salientar o relevante histórico processual desta demanda.

Conforme se depreende do Acórdão de ID 4353300, integrado por aquele de ID 6787607, quando do julgamento do Apelo anteriormente interposto pela ora Apelante, o E. Relator, Desembargador Manoel Alves Rabelo, determinou a anulação da sentença então proferida (ID 3652586), ao seguinte fundamento:

“A apelante prossegue na fundamentação supra, demonstrando que, em alguns casos, sequer teria havido dedução do ISS, e, por isso, as afirmações acima, bem como as no mesmo sentido na peça de irresignação, dão conta que o fato das notas fiscais relativas aos materiais não terem sido apresentadas, não seria um motivo suficiente para gerar a improcedência desta demanda, havendo, a meu sentir, para fins de possível repetição do indébito, necessidade de realização de uma prova pericial nas notas, para fins de apurar a regularidade do imposto recolhido sobre elas, pois, em algumas, ao que parece, sequer teria havido dedução.

Em razão da evidente necessidade de dilação probatória, no caso, bem como da carência de fundamentação da sentença acerca dos pontos debatidos, a anulação desta última é medida que se impõe.”

Como se vê, restou consignada a necessidade de oportunizar à Autora/Apelante a comprovação das alegações de dedução da base de cálculo do ISS mediante a realização de perícia apta a individualizar os insumos efetivamente empregados nas obras.

Todavia, cumpre registrar que, após o retorno dos autos à instância de origem para a devida instrução, a ora Apelante manteve-se inerte, deixando transcorrer
in albis
o prazo concedido, sobrevindo, então, a sentença que ora se impugna e da qual peço vênia para transcrever o seguinte excerto:

“O cerne da presente lide prende-se em apurar se a parte autora possui direito à anulação dos Autos de Infração (“AI’s”) 107/2017, 109/2017 e 110/2017 lavrados pelo Município de Linhares, em decorrência do suposto recolhimento a menor do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) incidente sobre os serviços tomados pela autora das empresas Solidus Serviços e Construções Ltda. (“SOLIDUS”), Antônio Barros Construtora Eireli (“A. BARROS”) e Mantova Engenharia e Planejamento Ltda. (“MANTOVA”), uma vez que a parte autora invoca seu direito de deduzir da base de cálculo do imposto os valores relativos aos materiais empregados na prestação de serviços dessas empresas.

[...]
no que tange aos serviços prestados previstos no itens 7.02 e 7.05 da Lei Complementar nº 116/2003, a base de cálculo do ISSQN é apenas o preço do serviço efetivamente prestado, não incidido os materiais empregados na execução da prestação, nem o valor das subempreitadas, porquanto esses já são deduzidos na base de cálculo do tributo.

No caso em tela, verifico que o Município de Linhares não contestou o direito da parte autora em fazer a dedução dos materiais utilizados como insumos nas obras no momento do recolhimento do imposto, todavia, opõe-se a ele pelo fato da parte autora não ter demonstrado que a quantia dos materiais empregados pelos prestadores de serviços no local onde os serviços foram tributados.

Conforme consignado no ID 5057751, pág. 7, o Fisco, por meio da Notificação nº 000433, de 06/07/2017, solicitou a apresentação, no prazo de 10 dias, das notas fiscais relativas aos serviços,
bem como relativas aos materiais empregados em cada obra
, dentre outros documentos.

Vejo que as Notas Fiscais que poderiam garantir o direito à dedução alegada pela parte autora não foram apresentadas em nenhum momento.

Ademais, todo o julgamento administrativo promovido pela junta de impugnação Fiscal do município
orientou-se pela falta de apresentação de documentos relativos aos valores passíveis de dedução e que inclusive foram solicitados pela fiscalização
.

Frise-se que há a necessidade de emissão de diferentes notas fiscais, uma com o valor dos serviços prestados, e outro com os materiais/valores dos materiais empregados para que se possa realizar a dedução do imposto.

Conforme já aduzido na fundamentação acima, cabe à parte autora o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, sendo que, no caso dos autos, apenas demonstrou a existência do direito – que é incontroverso –, contudo não anexou à petição inicial as provas (Notas Fiscais) relativas aos materiais que ela alega ter empregado na obra.”

Extrai-se do posicionamento encampado pelo Magistrado
a quo
que, apesar de reconhecida a possibilidade de deduzir os materiais utilizados na construção civil da base de cálculo do ISS – em observância à definição do Tema nº 247 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal - STF –,
tal dedução não ostenta caráter incondicional ou automático, estando vinculada à prova efetiva da aplicação dos insumos na obra e de sua origem.

Acerca das especificidades do tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ, ao interpretar sistematicamente o art. 7º, § 2º, inciso I, da LC nº 116/03 (“
Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa
”), passou a entender que a dedução se aplica apenas
aos materiais empregados na construção civil “
produzidos pelo prestador fora do local da obra ou por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
” (STJ - AgInt no AREsp: 2486358 SP 2023/0333070-2, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/05/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2024). Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ISS . MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DISSENSO INTERPRETATIVO NÃO ATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 168/STJ
.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se conhece dos embargos de divergência quando o dissídio interpretativo não se mostra atual, nos termos do art. 266, caput, do RISTJ. 2 .
Ambas as Turmas de Direito Público firmaram o entendimento no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra ou por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.
3. Agravo interno a que se nega provimento. (
STJ
- AgInt nos EAREsp: 2486358 SP 2023/0333070-2, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 12/02/2025, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJEN 17/02/2025)
Sem grifos no original

Direito Tributário. Apelação. ISS. Recurso desprovido . I. Caso em Exame Recurso de apelação interposto por Comercial Lucol Ltda contra sentença que julgou improcedente a ação anulatória contra a Prefeitura Municipal de São Roque, alegando que os materiais utilizados nas obras foram produzidos fora do local da prestação de serviços, visando deduzir da base de cálculo do ISS. II. Questão em Discussão 2 . A questão em discussão consiste em (i) a possibilidade de dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS e (ii) a adequação das notas de remessa como prova para a pretendida dedução. III. Razões de Decidir 3.
A jurisprudência do STF e STJ estabelece que a dedução da base de cálculo do ISS é permitida apenas para materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e comercializados com incidência de ICMS .
4. No caso concreto, a documentação apresentada (notas fiscais de remessa) não permite a dedução. IV. Dispositivo e Tese 5 . Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.
A dedução de materiais da base de cálculo do ISS é restrita a materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e comercializados com a incidência do ICMS
. (TJ-SP - Apelação Cível: 10047602620248260586 São Roque, Relator.: Raul De Felice, Data de Julgamento: 05/03/2026, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/03/2026)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ISS. DEDUÇÃO DE MATERIAIS . RECURSO PROVIDO.

I. Caso em Exame – Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto contra sentença que concedeu a ordem no mandado de segurança, para o fim de autorizar a impetrante a deduzir o valor dos materiais empregados nas obras de construção civil da base de cálculo do ISS. II . Questão em Discussão - 2. A questão em discussão consiste na possibilidade de dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS. III. Razões de Decidir - 3 .
O artigo 7º, § 2º, inciso I da Lei Complementar nº 116/2003 permite a exclusão de materiais da base de cálculo do ISS. Cabe ao contribuinte especificar e discriminar os materiais, equipamentos e valores efetivamente empregados na obra, bem como comprovar que os materiais empregados na construção foram produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS para que a dedução possa ser efetivada.
4.
A documentação juntada aos autos não comprova qual prestador de serviço teria produzido os materiais empregados na obra, tampouco que tenham sido produzidos fora do local da prestação do serviço, e que os tenha submetido ao recolhimento do ICMS, impossibilitando a dedução pretendida
. IV. Dispositivo e Tese - 5. Recurso provido. Tese de julgamento: 1 .
A dedução de materiais da base de cálculo do ISS requer comprovação de que os materiais, equipamentos e valores efetivamente empregados na obra, bem como comprovar que os materiais empregados na construção foram produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
. 2. A via mandamental é inadequada sem prova pré-constituída de direito líquido e certo. (TJ-SP - Apelação: 10022196620238260097 Buritama, Relator.: Eurípedes Faim, Data de Julgamento: 11/12/2025, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 12/12/2025)
Sem grifos no original

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA . ISSQN. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS . SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e recurso de apelação interpostos contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária, determinando a dedução da base de cálculo do ISS sobre serviço de construção civil os valores referentes aos materiais utilizados, além da restituição dos valores pagos a maior . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os materiais empregados em serviços de construção civil podem ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN; e (ii) verificar se, no caso concreto, foram atendidos os requisitos para a dedução, nos termos do entendimento jurisprudencial consolidado. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. Ao revisitar o Tema 247 em razão da interposição de Agravo Regimental, o e. STF destacou que o reconhecimento a respeito da recepção, pela CF/88, do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n . 406/1968 não importou em interpretação a respeito do alcance da norma, uma vez que a referida atribuição é do C. STJ. 4. Diante das conclusões firmadas pelo STF,
a jurisprudência atual do STJ retomou ao entendimento no sentido de que os materiais empregados na construção civil que não integram a base de cálculo do ISS como “preço do serviço” são apenas aqueles produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com incidência de ICMS
. 5.
No caso concreto, as notas fiscais apresentadas pela autora não indicam que os materiais foram produzidos fora do local da obra ou que houve sua comercialização destacada com incidência de ICMS, requisitos indispensáveis à dedução.
6. A sentença de primeiro grau, ao reconhecer a possibilidade de dedução dos valores, contrariou a interpretação consolidada pelas Cortes Superiores, impondo a sua reforma. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Sentença reformada. Tese de julgamento: 8.
O entendimento atual dos Tribunais Superiores é no sentido de que os materiais empregados em serviços de construção civil não podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS, salvo se produzidos fora do local da obra e comercializados pelo prestador com incidência de ICMS, o que deve ser comprovado pelo contribuinte.
(
TJ-ES
- APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00091833820158080012, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível, Data: 10/03/2025)
Sem grifos no original

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. DÉBITO FISCAL . ISS. DEDUÇÃO DE MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS. TEMA 247 DO STF. POSSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL E SUBEMPREITADA . DEDUÇÃO CONDICIONADA À DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS MATERIAIS EMPREGADOS E RESPECTIVOS VALORES. AUSÊNCIA DE PROVA NO CASO CONCRETO QUE JUSTIFIQUE A DEDUÇÃO. NOTAS FISCAIS GENÉRICAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . SENTENÇA REFORMADA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1) O e. STF, em julgamento de repercussão geral firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil (TEMA 247) . 2) Em que pese a tese recursal da parte recorrente no sentido de que “a concessão de qualquer benefício tributário deverá ser expressamente requerido pelo interessado, o que não ocorreu no caso”, consubstanciando tal alegação no art. 48 do Código Tributário Municipal, impende salientar que a exigência prevista no Código Tributário Municipal não é aplicável ao caso em tela, considerando que a imposição prevista pelo art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 não impõe tal condição. Outrossim, trata-se de uma dedução prevista em Decreto-Lei recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme consignou a Corte Suprema . 3) De outra face,
merece prosperar a alegação da parte apelante quanto à ausência de apresentação de documento fiscal capaz de dar ensejo ao abatimento da base de cálculo para recolhimento do imposto, uma vez que não houve comprovação de que a Empresa/Apelada vendeu de forma separada os materiais empregados e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS e, portanto, não há direito à dedução de tais valores da base de cálculo do ISS
. 3)
A mera informação de um valor a ser deduzido sem especificar os materiais que foram utilizados e o representativo correspondente em termos de valor para o escopo da dedução, inviabiliza a possibilidade de comprovação.
4)
Pelo cotejo das notas fiscais acostadas aos autos, verifica-se que apenas foi informado, como custo de composição do documento fiscal, a prestação de serviços de forma genérica, sem qualquer discriminação de valor a título de materiais. Dessa forma, a fiscalização da municipalidade acabou por considerar o valor integral das notas fiscais na base de cálculo em razão da ausência de discriminação e comprovação dos itens e valores afetos a materiais fornecidos pelo prestador de serviços
. 5) Na via judicial, a única prova trazida pela parte autora, ora apelada, foram as notas fiscais sem a descrição necessária para fins de dedução e, apesar de ter sido intimada para se manifestar sobre o interesse em produção de provas, a parte requerente/recorrida manteve-se inerte, deixando transcorrer in albis o prazo concedido.Assim, considerando a ausência de especificação e discriminação dos materiais nas notas fiscais carreadas aos autos, não há como imputar à fiscalização fazendária municipal a apuração da base de cálculo real do tributo. Cabia à impetrante o ônus da prova de suas alegações, conforme previsão do artigo 373, I do Código de Processo Civil, do qual não se desincumbiu. 6) Portanto, deve ser reformada a sentença, a fim de julgar totalmente improcedente a pretensão autoral e, por conseguinte, alterar os ônus sucumbenciais, de modo a condenar a parte autora, ora recorrida, ao pagamento integral de tais verbas, devendo ser fixada sobre o valor do proveito econômico obtido pelo Município ora Recorrente, consistente no valor do Auto de Infração, o qual permanece hígido. 7) Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Remessa necessária prejudicada. (
TJ-ES
- APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0011662-77 .2010.8.08.0012, Relator.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 3ª Câmara Cível, Data: 26/04/2024)
Sem grifos no original

Portanto, não basta a simples segregação numérica no corpo da nota fiscal de serviço, exige-se a comprovação de que os materiais foram produzidos pelo prestador fora do local da obra ou destacadamente comercializados com incidência de ICMS, o que demanda, dentre outras possibilidades, na apresentação das notas fiscais de venda ou aquisição de mercadorias.

Ao analisar o acervo probatório, porém, verifica-se que a Apelante, como afirmado pelo Julgador primevo, não se desincumbiu do ônus de demonstrar a idoneidade das deduções, instruindo
o feito apenas com contratos de empreitada e notas fiscais genéricas.

Vale mencionar que as Notas Fiscais de Serviço Eletrônicas - NFSe colacionadas apresentam apenas valores globais
de materiais e mão de obra,
sem discriminação dos itens físicos, restando ausente
prova robusta de que os materiais glosados pelo Apelado foram efetivamente fabricados pelas construtoras Solidus, A. Barros ou Mantova em estabelecimentos próprios fora do local da obra, além de não haver detalhamento de quais produtos foram utilizados ou o destaque do ICMS que justificaria a exclusão da base de cálculo do ISS.

Assim, ante a ausência de memorial descritivo ou de notas fiscais de mercadorias que comprovassem a aquisição e a aplicação dos insumos, inviável a dedução pretendida, legitimando a atuação fiscal que considerou o valor integral da operação.

Do exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

Via de consequência, em observância ao art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários recursais para 20% (vinte por cento) do valor da causa atualizado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto com o relator

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.