Tribunal: TJES
Processo: 0002410-03.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-06

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO AFASTADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍNCULO ESTÁVEL PARA ASSOCIAÇÃO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE VETORES NEGATIVOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANPP. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelos réus contra sentença que os condenou pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, da Lei nº 11.343/2006, em razão de terem sido flagrados transportando 36 buchas de maconha prontas para comercialização, pleiteando absolvição, desclassificação para uso pessoal e redimensionamento das penas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente para manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas ou para desclassificação para uso pessoal; (ii) estabelecer se restou comprovado o vínculo estável e permanente necessário à configuração do crime de associação para o tráfico; (iii) determinar a correção da dosimetria da pena e a possibilidade de incidência do tráfico privilegiado e de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito de tráfico de drogas está comprovada por auto de apreensão, boletim de ocorrência, laudos periciais e exame químico definitivo que atestam a natureza ilícita da substância apreendida.

4. A autoria delitiva é demonstrada pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais, aliados às circunstâncias da abordagem, especialmente a conduta evasiva do veículo e a localização da droga no interior do automóvel.

5. O depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo quando corroborado por outros elementos probatórios e submetido ao contraditório.

6. A apreensão de 36 buchas de maconha, devidamente fracionadas e embaladas, somada à posse de dinheiro em notas fracionadas, evidencia a destinação mercantil da droga, afastando a tese de uso pessoal.

7. A ausência de instrumentos típicos de consumo e as circunstâncias da apreensão reforçam a configuração do tráfico, sendo possível a coexistência entre a condição de usuário e traficante.

8. A versão defensiva de Bruno, no sentido de atuar como motorista de aplicativo, não encontra respaldo probatório, diante da ausência de comprovação da corrida e do comportamento evasivo na abordagem.

9. A configuração do crime de associação para o tráfico exige prova de vínculo estável e permanente, não bastando a atuação conjunta ocasional.

10. Os elementos probatórios demonstram, no máximo, concurso eventual de agentes, sem evidência de associação duradoura, impondo a absolvição quanto ao art. 35 da Lei de Drogas.

11. Na dosimetria da pena de Breno, é indevida a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal, devendo ser afastadas culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências.

12. A utilização de condenações distintas para caracterizar maus antecedentes e reincidência não configura bis in idem.

13. A fixação da pena deve observar os princípios da proporcionalidade e individualização, com redimensionamento da reprimenda.

14. A detração penal, não conduz, no caso concreto, à fixação de regime mais brando, porquanto ausentes circunstâncias judiciais favoráveis, mantendo-se o regime fechado ao réu reincidente.

15. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é cabível a Bruno, por ser primário, possuir bons antecedentes e não haver prova de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa.

16. Reconhecido o tráfico privilegiado, admite-se a análise da possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal, conforme entendimento do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

17. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A apreensão de drogas fracionadas e prontas para venda, aliada a outros elementos probatórios, afasta a desclassificação para uso pessoal.

2. A condenação por associação para o tráfico exige prova de vínculo estável e permanente, não sendo suficiente a atuação conjunta ocasional.

3. É vedada a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

4. A utilização de condenações distintas para maus antecedentes e reincidência não configura bis in idem.

5. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a ausência de prova de dedicação habitual à atividade criminosa ou integração em organização criminosa.

6. Reconhecida a forma privilegiada do tráfico, é possível a análise da viabilidade de Acordo de Não Persecução Penal antes do trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 35; Código Penal, art. 59 e art. 33, § 2º; Código de Processo Penal, arts. 386, VII, 387, § 2º, e 28-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 914.476/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 03.09.2025; STJ, REsp nº 2.052.196/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002410-03.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO CUNHA DOS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO AFASTADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍNCULO ESTÁVEL PARA ASSOCIAÇÃO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE VETORES NEGATIVOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANPP. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelos réus contra sentença que os condenou pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, da Lei nº 11.343/2006, em razão de terem sido flagrados transportando 36 buchas de maconha prontas para comercialização, pleiteando absolvição, desclassificação para uso pessoal e redimensionamento das penas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente para manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas ou para desclassificação para uso pessoal; (ii) estabelecer se restou comprovado o vínculo estável e permanente necessário à configuração do crime de associação para o tráfico; (iii) determinar a correção da dosimetria da pena e a possibilidade de incidência do tráfico privilegiado e de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito de tráfico de drogas está comprovada por auto de apreensão, boletim de ocorrência, laudos periciais e exame químico definitivo que atestam a natureza ilícita da substância apreendida.

4. A autoria delitiva é demonstrada pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais, aliados às circunstâncias da abordagem, especialmente a conduta evasiva do veículo e a localização da droga no interior do automóvel.

5. O depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo quando corroborado por outros elementos probatórios e submetido ao contraditório.

6. A apreensão de 36 buchas de maconha, devidamente fracionadas e embaladas, somada à posse de dinheiro em notas fracionadas, evidencia a destinação mercantil da droga, afastando a tese de uso pessoal.

7. A ausência de instrumentos típicos de consumo e as circunstâncias da apreensão reforçam a configuração do tráfico, sendo possível a coexistência entre a condição de usuário e traficante.

8. A versão defensiva de Bruno, no sentido de atuar como motorista de aplicativo, não encontra respaldo probatório, diante da ausência de comprovação da corrida e do comportamento evasivo na abordagem.

9. A configuração do crime de associação para o tráfico exige prova de vínculo estável e permanente, não bastando a atuação conjunta ocasional.

10. Os elementos probatórios demonstram, no máximo, concurso eventual de agentes, sem evidência de associação duradoura, impondo a absolvição quanto ao art. 35 da Lei de Drogas.

11. Na dosimetria da pena de Breno, é indevida a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal, devendo ser afastadas culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências.

12. A utilização de condenações distintas para caracterizar maus antecedentes e reincidência não configura bis in idem.

13. A fixação da pena deve observar os princípios da proporcionalidade e individualização, com redimensionamento da reprimenda.

14. A detração penal, não conduz, no caso concreto, à fixação de regime mais brando, porquanto ausentes circunstâncias judiciais favoráveis, mantendo-se o regime fechado ao réu reincidente.

15. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é cabível a Bruno, por ser primário, possuir bons antecedentes e não haver prova de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa.

16. Reconhecido o tráfico privilegiado, admite-se a análise da possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal, conforme entendimento do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

17. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A apreensão de drogas fracionadas e prontas para venda, aliada a outros elementos probatórios, afasta a desclassificação para uso pessoal.

2. A condenação por associação para o tráfico exige prova de vínculo estável e permanente, não sendo suficiente a atuação conjunta ocasional.

3. É vedada a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

4. A utilização de condenações distintas para maus antecedentes e reincidência não configura bis in idem.

5. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a ausência de prova de dedicação habitual à atividade criminosa ou integração em organização criminosa.

6. Reconhecida a forma privilegiada do tráfico, é possível a análise da viabilidade de Acordo de Não Persecução Penal antes do trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 35; Código Penal, art. 59 e art. 33, § 2º; Código de Processo Penal, arts. 386, VII, 387, § 2º, e 28-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 914.476/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 03.09.2025; STJ, REsp nº 2.052.196/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento a ambos os recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002410-03.2022.8.08.0021

APELANTES:
BRENO CUNHA DOS SANTOS E BRUNO SILVA ROZEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado anteriormente, cuidam os autos de
dois

recursos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
BRENO CUNHA DOS SANTOS
e
BRUNO SILVA ROZEIRA
contra a r. sentença de ID 18348977, fls. 118/123, que, nos autos da
ação penal
em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus da seguinte forma:

(I)

BRENO CUNHA DOS SANTOS
, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 19 (dezenove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 2.200 (dois mil e duzentos) dias-multa.

(II)
BRUNO SILVA ROZEIRA
, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 13 (treze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.700 (mil e setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 18349991), a defesa de
BRENO CUNHA DOS SANTOS
requer, em síntese,
(i)
a desclassificação do crime previsto no art. 33 para o do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sustentando a condição de usuário do recorrente; e a
(ii)
absolvição quanto ao delito do art. 35, da mesma lei, por ausência de provas do vínculo permanente e estável. Subsidiariamente, pleiteia
(iii)
a fixação da pena-base no mínimo legal; o
(iv)
afastamento do
bis in idem
na valoração dos antecedentes e da reincidência; e
(v)
a aplicação da detração penal.

Por sua vez, a defesa de
BRUNO SILVA ROZEIRA
, nas razões recursais (ID 18350003), pleiteia

(i)
a absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria em ambos os delitos; e, de forma subsidiária, requer
(ii)
o redimensionamento das penas-base ao mínimo legal;
(iii)
a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo;
(iv)
a redução da pena de multa; e a
(v)
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 18350004, pela manutenção integral do édito condenatório.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, no ID 18605857, pelo desprovimento de ambos os recursos.

Consta da denúncia (ID 18348977, fls. 02/03) que:

“[...] Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 30 de julho de 2022, por volta das 20h25rnin, na Rua Dr. Roberto Calmon, no 431, próximo a Escola CAIC, Bairro Coroado, nesta Comarca, os réus acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, em união de desígnios, traziam consigo e transportavam substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo e fornecidas, ainda que gratuitarnente, sem autorizacão e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito.

Narram os autos que equipes da Força Tática, durante patrulhamento no Bairro Coroado, avistaram urn velculo RENAULT/K WID de cor branca, placas QQR61301, vindo em sentido contrário da viatura, que, ao perceber a presenca dos militares, no intuito de se evadir da Polícia, fez uma manobra brusca entrando na Rua direita da via, quase atropelando urn motociclista.

Diante da suspeita e tendo em vista que já era de conhecimento dos militares que o veiculo era utilizado no transporte de entorpecentes por traficantes da região, foi realizada a abordagem dos ocupantes do veículo. Durante a busca pessoal nos réus, nada de ilícito foi encontrado, sendo encontrado apenas a quantia de R$ 10,00 com o condutor BRUNO e a quantia de R$234,00, em notas fracionadas e com odor de maconha, corn BRENO, bem como forarn apreendidos 2 aparelhos celulares em posse dos réus.

Indagados pelos policiais sobre a presença de algo ilícito no interior do veículo, o condutor BRUNO alegou que era motorista de aplicativo e apenas estava realizando urna corrida para BRENO, que informou que havia buchas de maconha escondidas no assoalho do carro do lado banco do carona, onde ele se encontrava. Realizada a busca no veículo, foram encontradas no local indicado 2 cargas de maconha fechadas e 1 carga aberta, que totalizaram 36 buchas de maconha devidamente embaladas e prontas para venda.

Insta salientar que ambos os réus são conhecidos pelo envolvimento no tráfico de drogas na "Carroça", boca-de-fumo localizada no Bairro Ipiranga, que o réu BRENO atua como chefe do tráfico e é responsável por distribuir e determinar tarefas para demais integrantes do tráfico e que BRUNO atua no transporte destes integrantes e dos materiais ilícitos.

Merece registro que os réus possuem histórico criminal, tendo o réu BRUNO passagem por receptação e o réu BRENO possui processo pelo crime de hornicídio qualificado, tráfico de drogas, formação de quadrilha e porte ilegal de arrna de fogo em tramitação, bem como possui passagens por atos infracionais análogos a tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo.

Ouvido na esfera policial, o réu BRUNO negou que o velculo era utilizado para o transporte de entorpecentes, alegando que passava pelo Bairro Coroado quando foi acionado pelo réu BRENO SILVA para que o levasse ate o Bairro Ipiranga, que a corrida se deu de forma particular, ou seja, por fora do aplicativo e que tinha conhecirnento que o réu BRENO e traficante de drogas e que, inclusive, realizou uma corrida para mae dele ate o presidio em outra oportunidade.

Já o réu BRENO apresentou uma versão diversà a respeito da corrida de Uber, alegando que acionou BRUNO através do aplicativo para uma corrida do Bairro Ipiranga com destino final no Bairro Coroado, e, ainda, declarou ser viciado em drogas, que havia comprado toda a droga pela quantia de R$50,00 no Bairro Coroado para consumo próprio e que o dinheiro encontrado com ele era proveniente de um serviço prestado ern urna peixaria no dia anterior.

Impende registrar que, no momento da abordagem o veículo conduzido por BRUNO não possuia nenhum sinal identificador de serviço de Uber e que ele sequer estava com seu aparelho celular conectado ao aplicativo.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU no 48486718 (fls.25-30), Auto de Apreensão (fl. 18), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Droga (fl. 20), bern como pelos depoimentos colhidos na esfera policial. Face ao exposto, verifica-se que os denunciados BRENO CUNHA DOS SANTOS, alcunha "BAIACU" e BRUNO SILVA ROZEIRA, cometerarn os crirnes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006 [...]”.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes na forma acima exposta.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes apelos, que passo à análise.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária dos réus, passo à análise do mérito recursal.

I. Da pretensão absolutória

As defesas de ambos os acusados sustentam a fragilidade probatória, pugnando pela absolvição em relação aos crimes tipificados nos arts. art. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006. Além disso, a defesa do apelante
BRENO
, requer, de forma subsidiária, a desclassificação da conduta para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Contudo, ao contrário do que aduzem, o acervo probatório coligido aos autos revela-se seguro, fornecendo os elementos necessários para a manutenção do édito condenatório em relação ao crime de tráfico de drogas.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou comprovada a partir do
(i)
Auto de Apreensão de fls. 18/19 do inquérito policial;
(ii)
do Boletim de Ocorrência nº 48486718;
(iii)
do Auto de Constatação de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 20; e, por fim,
(iv)
do Laudo Definitivo de Exame Químico nº 7230/2022 (fls. 48/48-verso), que confirmou a natureza ilícita das substâncias, todos ao ID 18348977.

A
autoria
, por sua vez, encontra sólido respaldo nos depoimentos testemunhais dos policiais militares responsáveis pela diligência, bem como nas circunstâncias fáticas que envolveram a apreensão. Vejamos (ID 18349985):

PM/ES – André Luiz Loureiro Lemos – transcrição em juízo:

“[...] estavam em patrulhamento quando visualizaram o veículo modelo Kwid, de cor branca, realizando uma manobra brusca e entrando em uma rua sentido a outro bairro, assim que percebeu a presença da guarnição, quase atropelando um cidadão que estava em uma motocicleta, essa atitude levantou a suspeita da guarnição. Relata que tinham informação de que o referido veículo era utilizado para transporte de drogas entre os bairros Coroado e São João, possuíam a informação da placa, as características e condutor do veículo, que era o acusado Bruno. Afirma que já abordaram Bruno em outra oportunidade, mas não apreenderam droga.
Disse que seguiram o ve
í
culo e realizaram a abordagem, fazendo a revista pessoal nos ocupantes, encontrando apenas dinheiro, e em buscas no veículo, encontraram drogas no assoalho do carona. Aduz
q
ue o acusado Breno assumiu a propriedade das drogas e que a guarnição tinha a informação de que Bruno levava droga de
um
bairro para outro para Breno.
Disse que
nenhum dos acusados apresentou celular co
m
aplicativo ligado ou documento que comprovasse estarem em corrida de Uber e não havia celular pendu
r
ado no vidro do carro.
Disse, ainda, que os acusados já se conheciam, já abordaram Breno saindo de uma rua e em, seguida, saiu o carro de Bruno, que falou que havia feito uma corrida junto para Breno. [...]” - destaquei

PM/ES – Brenda Baptista de Oliveira – transcrição em juízo:

“[...] disse que já tinham informações acerca do veículo que foi abordado, tais corno placa, cor e modelo, dizendo que quando visualizaram o veículo, o condutor tentou se evadir, mas foi abordado.
Disse que o motorista e o carona, que era o acusado Breno, desceram do veículo, e em busca pessoal nada de ilícito foi encontrado, dizendo que Breno falou que havia drogas próximo ao pé do carona.
Relata que já tinham conhecimento que ambos acusados estavam realizando a transporte de entorpecente, utilizando o veículo.
Aduz que durante a abordagem Breno assumiu a propriedade das drogas e Bruno falou que não tinha conhecimento, dizendo que Bruno falou que estava trabalhando pelo aplicativo de viagens, não havendo identificação no carro e nem o celular aberto no aplicativo.
Disse que Breno não afirmou que as drogas apreendidas seriam para consumo e que os entorpecentes estavam prontos para comercialização, em cargas fechadas. [...]” - destaquei

Ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
[...]

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024) - destaquei

Aliás, para que se desabone os depoimentos de policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, uma vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

I.I. Do crime de tráfico de drogas (
a
pelante

BRENO)

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,
in verbis
, o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar,

trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...). - destaquei

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do mencionado dispositivo, isto é, quanto à “
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Dessa forma, embora a defesa alegue insuficiência de provas sob o argumento de que
BRENO
seria pescador, usuário e que a droga serviria para seu consumo durante os dias de embarque marítimo, a caracterização do tráfico fundamenta-se nas substâncias apreendidas em sua posse e domínio direto. No caso em tela, o réu foi flagrado ocultando 36 (trinta e seis) buchas de maconha no assoalho do veículo, individualmente e devidamente embaladas e prontas para a venda.

Somado a isso, restou apreendido com
BRENO
a quantia de R$ 234,00 (duzentos e trinta e quatro reais) em notas fracionadas, as quais, segundo os autos, exalavam forte odor de maconha. Tais fatos, analisados em conjunto com a forma de acondicionamento do material, evidenciam a destinação mercantil das drogas.

Ressalta-se que a abordagem policial não ocorreu por mero acaso, mas foi motivada por uma manobra evasiva e brusca do condutor do veículo ao avistar a viatura, aliada à informações prévias de inteligência indicando que os recorrentes já eram conhecidos na região pelo envolvimento no tráfico de drogas na localidade, apontando que
BRENO
atuava como chefe da organização.

Ademais, não foi apreendido em poder do acusado qualquer apetrecho comumente utilizado para o consumo de entorpecentes, tais como cachimbo, papel para cigarro, isqueiro ou debulhador, o que enfraquece consideravelmente a tese de que a considerável quantidade de buchas de maconha se destinava exclusivamente ao uso pessoal.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Nesse cenário, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

I.II. Do crime de tráfico de drogas (apelante BRUNO)

No mesmo sentido, a defesa do réu
BRUNO
requer a sua absolvição, com base na tese de insuficiência de provas e na alegação de que o recorrente laborava apenas como motorista de aplicativo, desconhecendo por completo o material ilícito presente no interior de seu veículo.

Em que pese a versão dos fatos narrada pelo apelante em juízo, constata-se que a versão defensiva se encontra totalmente isolada e dissociada da realidade fática, não havendo espaço para a pretendida absolvição. Vejamos a transcrição de seu interrogatório (ID 18349985):

“[...] negou a autoria delitiva, dizendo que não conhece Breno, que este andou de Uber apenas duas vezes com ele, uma delas foi no dia dos fatos, quando estava levando Breno do bairro Coroado para o bairro Ipiranga. Relata que não viu a apreensão das drogas, mas os policiais falaram que foram apreendidas no lado do carona do veículo e não sabe dizer o motivo de os policiais terem dito que seu carro era utilizado para o transporte de drogas. Afirma que já foi abordado anteriormente nesse mesmo veículo. Disse que não se recorda como Breno pediu a corrida e que na primeira vez levou Breno ao fórum e não confirma que levou a mãe dele ao presídio, como disse na delegacia.”

No entanto, cumpre pontuar a atitude do recorrente instantes antes da abordagem policial. Conforme o relato firme dos agentes de segurança, ao notar a presença da viatura, o condutor do veículo empreendeu uma manobra brusca, ingressando repentinamente em uma via lateral e quase atingindo um motociclista. Tal comportamento evasivo destoa da normalidade esperada de um motorista profissional em regular prestação de serviço, evidenciando o intuito de evitar a fiscalização, o que aponta para a ciência acerca da carga ilícita transportada.

Ademais, os depoimentos prestados pelos policiais militares André Luiz Loureiro Lemos e Brenda Baptista de Oliveira são uníssonos ao afirmar que a guarnição já detinha informações prévias de que o veículo Renault/Kwid, de cor branca e com a respectiva placa identificada, vinha sendo utilizado para o transporte logístico de drogas entre os bairros Coroado e São João.

Essa circunstância fática alinha-se aos acontecimentos do dia do flagrante, demonstrando que a abordagem não ocorreu ao acaso, mas sim em decorrência de averiguação de uma atividade previamente apontada como suspeita e vinculada ao automóvel conduzido por
BRUNO
.

Por fim, a justificativa de que estaria prestando um serviço de transporte por aplicativo carece de respaldo probatório mínimo nos autos. Durante a diligência, os policiais constataram que o veículo não possuía qualquer sinal identificador de plataforma de viagens e o aparelho celular do recorrente não estava conectado a nenhum aplicativo da espécie. Outrossim, a defesa não trouxe aos autos registros digitais, capturas de tela ou documentação que comprovassem a solicitação e a efetiva realização da referida corrida, ônus probatório que lhe incumbia.

Diante de tais constatações, não há que se falar em fragilidade probatória ou na aplicação do princípio do
in dubio pro reo
em relação ao crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

I.III. Do crime de associação para o tráfico de drogas (apelantes BRENO e BRUNO)

Diversa, contudo, é a conclusão quanto ao delito de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. Como se sabe, a configuração desse tipo penal exige a demonstração de
dolo específico
, consistente na vontade livre e consciente de associar-se, de forma estável e permanente, para a prática do tráfico de drogas.

Neste viés,
“o tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos”
(AgRg no HC n. 914.476/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025.)

Para condenar os apelantes pelo crime de associação para o tráfico de drogas, o Magistrado sentenciante fundamentou da seguinte forma:

“[...] A materialidade do delito está comprovada através do Auto de Apreensão de fl. 18/1 9, auto de constatação de natureza e quantidade de drogas a fl. 20, ambos do inquérito policial e do Laudo de Exame Químico no 723012022 a fl. 48/48-verso. O elemento subjetivo específico do delito concernente ao ânimo de associação também restou comprovado, tendo o Ministério Publico se desincumbido de provar a vinculação subjetiva necessária a configuração do delito prescrito no artigo 35 da Lei n.° 11.343/2006. Essa conclusão e facilmente extraída dos depoimentos acostados aos autos, onde ficou comprovado a associação dos acusados para fins de praticarem atos de traficância nesta cidade. Os policiais militares que participaram das diligências disseram que tinham conhecimento que ambos acusados estavam realizando o transporte de entorpecente, utilizando o veículo em que estavam quando foram abordados. Disseram que o acusado Bruno levava drogas de um bairro para outro para Breno e já os abordaram anteriormente, sendo claramente perceptível nos autos a associação dos acusados. Convém registrar, que ambos os acusados disseram nos autos que não é a primeira vez que andam juntos de carro, o que também comprova a ligação, relação, associação, entre os acusados. Dessa forma, entendo que todo o conjunto probatório foi capaz de comprovar a autoria do delito em comento, já que ficou claro nos autos que os acusados se reuniram para, juntos, praticarem o crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.° 11.343/06. [...].”

Embora a r. sentença tenha destacado que os recorrentes mantinham relação de associação para o transporte de entorpecentes e que os elementos informativos apontariam para atuação conjunta na traficância, entendo que o acervo probatório não é suficiente para evidenciar, com a segurança necessária à condenação, a estabilidade e a permanência do vínculo exigido pelo artigo 35 da Lei de Drogas.

Isso porque os elementos constantes dos autos revelam, quando muito, a atuação conjunta dos recorrentes no episódio objeto da denúncia,
mas não demonstram, de forma segura, a existência de vínculo associativo duradouro, estável e permanente voltado à prática reiterada do tráfico
.

Com efeito, os depoimentos colhidos, embora idôneos para comprovar a prática do tráfico, não bastam, por si sós, para demonstrar a especial finalidade associativa exigida pelo tipo penal do artigo 35. Também não houve monitoramento prévio, interceptações, vigilância prolongada ou outro elemento probatório mais consistente apto a confirmar que os apelantes estavam efetivamente unidos de forma estável e duradoura para o cometimento de delitos de tráfico.

Em outras palavras, a situação delineada nos autos ajusta-se, em princípio, à hipótese de concurso de agentes no crime de tráfico de drogas, o que, por si só, não autoriza a condenação também pelo delito de associação para o tráfico. É firme, nesse ponto, a orientação jurisprudencial de que a mera atuação conjunta ou ocasional não supre a exigência legal de estabilidade e permanência do vínculo associativo.

A propósito, veja-se entendimento neste sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO. DIÁLOGOS TELEFÔNICOS QUE DEMONSTRAM APENAS CONCURSO DE PESSOAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que manteve a absolvição dos recorridos quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), reconhecendo insuficiência probatória para a condenação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em verificar se os elementos probatórios constantes nos autos - incluindo interceptações telefônicas e depoimentos - são suficientes para caracterizar a associação estável e permanente necessária ao delito do art. 35 da Lei de Drogas, ou se evidenciam apenas um concurso eventual de pessoas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Para a configuração do delito de associação para o tráfico, exige-se a demonstração da estabilidade e permanência no vínculo entre os agentes, não bastando a realização ocasional de atos relacionados ao tráfico de drogas. Esse entendimento é pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 4. A Corte de origem concluiu que, apesar de os diálogos interceptados e as demais provas indicarem a prática do tráfico de drogas, não foi comprovada a estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados, requisitos indispensáveis para a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006).
5.
A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que "a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do delito de associação para o tráfico
"
(AgRg no HC 886.551/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 17/06/2024). 6. Em linha com os precedentes, o acórdão recorrido destacou que os elementos colhidos durante a investigação, incluindo as interceptações telefônicas, embora evidenciem o tráfico de drogas, não configuraram prova suficiente de um vínculo associativo estável e permanente entre os agentes. 7. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(STJ. REsp n. 2.052.196/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 6/1/2025) - destaquei

___________________________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega de drogas, no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo impunível diante da atipicidade formal da conduta. 2. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.
3. Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 20.08.2024)
- destaquei

Dessa forma, não havendo nos autos prova segura do
animus associativo
de caráter estável e duradouro, impõe-se o acolhimento do pleito defensivo

para
absolver os recorrentes da imputação relativa ao artigo 35 da Lei nº 11.343/2006,
nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

II. Do redimensionamento da pena (
a
pelante BRENO)

A defesa de
BRENO
insurge-se, subsidiariamente, contra a dosimetria da pena que lhe foi imposta, apontando a suposta ocorrência de
bis in idem
na valoração de seus antecedentes criminais e da agravante da reincidência, pleiteando, por conseguinte, a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, além de postular pela realização da detração penal pelo período em que permaneceu segregado cautelarmente.

Na hipótese vertente, na 1ª etapa dosimétrica da pena, restaram negativadas a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade, os motivos, as circunstâncias do crime e as consequências pelos seguintes fundamentos:

“A
culpabilidade
do acusado e evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado em tráfico de drogas, o acusado continuou praticando a crime de tráfico;
antecedentes
são maculados, ante a condenação com trânsito em julgado no processo número 0006800-21.2019.8.08.0021, conforme documentação contida nos autos e consulta ao sistema Ejud; sobre a
conduta social
do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui condenações criminais com trânsito em julgado, bem coma condenação criminal sem trânsito em julgado pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, além de responder a outros processos criminais, pelas práticas dos crimes de homicídio e tráfico de drogas e associação ao tráfico e possuir dois alvarás judiciais, conforme documentação contida nos autos e consulta aos sistemas judiciais; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que a acusado trazia consigo e transportava substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, o que demonstra que a acusado expôs um grande quantidade de pessoas ao risco das drogas; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que a crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e a
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.”

A
culpabilidade
, enquanto circunstância judicial, refere-se ao grau de censura da conduta praticada, aferido a partir da intensidade da reprovabilidade da ação do agente.

No caso, a culpabilidade foi valorada negativamente com fundamento exclusivo na intenção de praticar o tráfico de drogas, sob o argumento de que o agente poderia ter agido conforme o direito. Tal raciocínio, contudo, limita-se a afirmar o
simples cometimento da infração penal
, circunstância
ínsita ao próprio tipo penal
, não revelando qualquer dado concreto que denote maior grau de reprovabilidade da conduta, devendo ser afastada.

No que pertine à negativação do vetor dos
maus antecedentes
na primeira fase, considerou-se a condenação com trânsito em julgado nos autos do processo nº 0006800-21.2019.8.08.0021. Lado outro, para a incidência da agravante da reincidência, na segunda etapa do cálculo penal, o Magistrado fez uso de uma condenação diversa, oriundo do processo nº 0011462-96.2017.8.08.0021.

Sendo assim, possuindo o agente múltiplas condenações definitivas, revela-se plenamente válida a utilização de uma para macular os antecedentes e de outra para agravar a pena a título de reincidência, não configurando a vedada valoração do mesmo fato em momentos diversos da aplicação da pena.

Nesse sentido, destaco precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART . 121, § 2º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. DOSIMETRIA. PENA-BASE . FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA. VALORAÇÃO. DUAS AGRAVANTES . DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Dosimetria.
Na 1ª fase, questiona-se exclusivamente a negativação dos antecedentes, alegando indevido bis in idem com a agravante da reincidência, porém é consolidado o entendimento de que não há bis in idem, se o reconhecimento simultâneo de maus antecedentes e reincidência se baseia em condenações transitadas em julgado diversas.
2. Considerando que foram reconhecidas duas agravantes (reincidência e motivo torpe), ambas de índole preponderante (art . 67, do Código Penal), não há desproporcionalidade, nem incorreção, no agravamento da pena em 1/3 (um terço), de modo que a pena resta inalterada. 3. Recurso a que se nega provimento.

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0007079-86 .2020.8.08.0048, Relator.: HELIMAR PINTO, 2ª Câmara Criminal) - destaquei

Em relação à
personalidade,
verifica-se que o Magistrado fundamentou a negativação dessa vetorial com base na existência de outros processos criminais em curso em face do apelante. No entanto, tal fundamentação não merece prosperar. Eventual menção a registros criminais pretéritos ou processos em andamento não autoriza a negativação dessa circunstância judicial, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº 444, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Esse é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA DO TRÁFICO . VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE COM BASE EM PROCESSOS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA OU POSTA NAS RAZÕES DE APELAÇÃO DA DEFESA . SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado com a finalidade de redimensionar a pena aplicada ao paciente, condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) e posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei 10 .826/2003). A defesa sustenta ilegalidade na dosimetria da pena, com especial enfoque na valoração negativa da personalidade e circunstâncias judiciais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2 . Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade da valoração negativa da personalidade com base em processos criminais em curso circunstâncias do crime; e (ii) avaliar a proporcionalidade da pena-base fixada em razão das circunstâncias judiciais. III. RAZÕES DE DECIDIR3.
A valoração negativa da personalidade com base em inquéritos policiais e ações penais em curso é vedada pela Súmula 444 do STJ, o que impõe o afastamento desse vetor na dosimetria da pena .
4. A jurisprudência do STJ permite que a natureza e a quantidade de drogas sejam consideradas para a exasperação da pena-base, desde que fundamentada de forma concreta, conforme precedentes desta Corte. 5. Não há fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, sendo lícito ao julgador definir o quantum de aumento com base na gravidade do delito e nas circunstâncias do caso concreto, desde que respeitado o princípio da proporcionalidade . 6. A alegação de bis in idem na segunda fase da dosimetria, envolvendo a compensação entre a confissão e a reincidência, não pode ser conhecida, pois não há evidências nos autos de que foi suscitada na instância inferior, configurando supressão de instância. IV. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE PARA 8 ANOS DE RECLUSÃO E 693 DIAS-MULTA, MANTIDOS OSDEMAIS TERMOS DA CONDENAÇÃO.

(STJ - HC: 887564 ES 2024/0024757-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2024) - destaquei

Ainda, quanto aos
motivos do crime
, entendo que também devem ser neutralizados, uma vez que a obtenção de lucro ou a recompensa financeira é inerente à esmagadora maioria dos crimes de tráfico, não constituindo um fator que extrapole a reprovabilidade já contida no tipo penal. Trata-se, portanto, de argumento genérico, inapto a justificar a exasperação da pena-base (STJ; REsp 1.920.404; Proc. 2021/0035253-3; PA; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 05/10/2021; DJE 11/10/2021).

Observa-se que a valoração negativa da
circunstância,
em razão da exposição de grande quantidade de pessoas ao risco das drogas,

está desacompanhada de fundamentação idônea, visto que os argumentos utilizados para valorar as consequências do crime são genéricos e inerentes ao tipo penal, devendo, assim ser afastada.

Esse, inclusive, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A Corte firmou compreensão no sentido de que a fundamentação baseada em elementos que não extrapolam o tipo penal é inidônea para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Vejamos:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE ROUBO . AUSÊNCIA DE RESTITUIÇÃO DOS BENS À VÍTIMA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INADMISSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO EXTRAPOLAM OS ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL . PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO PROVIDO PARA O FIM DE AFASTAR REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA E REDIMENSIONAR A PENA DOS RECORRENTES. I. Caso em exame 1 . Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena dos acusados pela prática do crime de roubo majorado, previsto no art. 157, § 2º, incisos II e VII, do Código Penal. 2. O acórdão impugnado aumentou a pena-base em razão da valoração negativa das consequências do crime, considerando a não restituição do bem subtraído, um aparelho celular, e os dissabores decorrentes da subtração .II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a valoração negativa das consequências do crime, com base na não restituição do bem subtraído, é fundamento idôneo para o aumento da pena-base em crimes patrimoniais. III . Razões de decidir
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a valoração negativa das consequências do crime exige o reconhecimento de situações concretas que extrapolem os elementos ínsitos ao tipo penal.

5. A perda do bem subtraído é inerente ao delito de roubo e não constitui fundamento apto ao incremento da pena, salvo em casos de prejuízo excessivo que ultrapasse o normal à espécie .6. No caso concreto, a valoração negativa das consequências do crime foi baseada apenas na ausência de restituição do aparelho celular, o que não justifica o aumento da pena-base. IV. Dispositivo 7 . Recurso provido para redimensionar as penas dos recorrentes, afastando-se a valoração negativa das consequências do crime.

(STJ - REsp: 2083997 RS 2023/0235274-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 18/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 25/02/2025) - destaquei

Por fim, o juízo de origem valorou de forma negativa as
consequências

do crime
, sob o fundamento de que
“se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa,
o
maior
ou
menor vulto do dano ou perigo de dano, e
o
sentimento de insegurança trazido pela ação, reflete
m
em reprovabilidade mais elevada, uma vez que a crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade.”

Acerca da temática, tem-se que
“
A valoração desfavorável das consequências do crime, baseada em danos genéricos à sociedade, não encontra respaldo, pois os efeitos lesivos já são inerentes ao bem jurídico tutelado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006”

(TJES, Apelação Criminal nº 0003657-19.2022.8.08.0021, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Marcos Valls Feu Rosa, data de julgamento: 18/03/2025).

No mesmo sentido, “
a ‘ofensa à coletividade’ constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito.”
(STJ; HC 225.040; Proc. 2011/0272118-2; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 21.06.2016).

Dessa forma, igualmente deve ser neutralizada a circunstância judicial das consequências do crime.

Avançando para o cálculo aritmético, constata-se que o Magistrado de primeiro grau adotou a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima legal para a exasperação de cada vetor negativado. Desta feita, decoto a valoração negativa de todos os vetores do art. 59 do CP,
exceto
o dos antecedentes, e
fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na 2ª fase, presente a circunstância agravante da reincidência, decorrente da condenação com trânsito em julgado no processo número 0011462-96.2017.8.08.0021, motivo pelo qual fixo a pena intermediária em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusã
o, bem como
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

Na 3ª etapa dosimétrica, inexistem causas de diminuição e de aumento de pena a serem consideradas. Portanto, torno a pena definitiva em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, bem como 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

No que se refere à detração da pena
, dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal que o
“tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”

Compulsando os autos, verifica-se que o recorrente encontra-se custodiado cautelarmente desde a data do flagrante em 30 de julho de 2022. Considerando a data presente (03/04/2026), o réu já cumpriu aproximadamente 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 04 (quatro) dias de segregação provisória.

Ao realizar a detração penal nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, a pena remanescente resulta em um montante inferior a 04 (quatro) anos de reclusão. Tal redução, em tese, poderia suscitar a aplicação da Súmula nº 269 do STJ, que autoriza o regime semiaberto para reincidentes condenados a penas iguais ou inferiores a quatro anos.

Todavia, a aplicação do referido verbete sumular exige o preenchimento cumulativo de dois requisitos: (i) pena não superior a quatro anos e (ii) a presença de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis (art. 59 do CP). No caso em exame, embora o requisito temporal seja atingido após o cálculo da detração, o requisito subjetivo não se faz presente.

Conforme fundamentado na primeira fase da dosimetria, o acusado ostenta
maus antecedentes
, lastreados em condenação definitiva anterior (processo nº 0006800-21.2019.8.08.0021), o que impediu a fixação da pena-base no mínimo legal. A existência de circunstância judicial desfavorável, somada à reincidência específica em crime equiparado a hediondo, obsta a concessão de regime menos gravoso, tornando o regime

f
echado
o único adequado e necessário para a reprovação e prevenção do delito, conforme a interpretação conjunta dos artigos 33, § 2º, “a” e § 3º, do Código Penal e da própria
ratio
da Súmula nº 269 do STJ.

II
I
.
Do reconhecimento do tráfico privilegiado (apelante BRUNO)

A defesa de
BRUNO
pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, por estarem presentes os requisitos autorizadores.

Com efeito, para aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação da redutora, o Juízo de primeira instância utilizou dos seguintes fundamentos:

“[...] Estando devidamente comprovadas as elementares do crime de associação para o tráfico de drogas, torna-se inviável a concessão do benefício do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, havendo impossibilidade de coexistência entre a causa de diminuição e a associação para fins de tráfico. [...]”.

Com efeito, o próprio afastamento da imputação de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas), reconhecido linhas acima justamente pela ausência de prova de vínculo estável e permanente entre
BRUNO
e
BRENO
evidencia que não há elementos concretos aptos a demonstrar dedicação habitual do apelante à atividade criminosa.

No caso, verifica-se que
BRUNO
é primário, possui antecedentes favoráveis e não há nos autos qualquer elemento idôneo indicando que ele se dedicava habitualmente ao tráfico ou integrava organização criminosa.

A sentença, limitou-se a mencionar que é impossível a coexistência entre a causa de diminuição e associação para fins de tráfico, sem, contudo, estabelecer vínculo específico, contínuo ou permanente do acusado com eventual estrutura organizada de tráfico. Trata-se de fundamentação genérica, e, por isso, insuficiente para afastar benefício legal cuja aplicação depende de motivação robusta e individualizada.

Diante desse panorama, e observando-se que todos os requisitos legais se encontram preenchidos, impõe-se o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado em favor do recorrente.

Assim, considerando que o apelante é primário, não possui maus antecedentes à época e não há provas de que se dedicava a atividades criminosas de forma habitual ou integre organização criminosa, a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
é medida que se impõe.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 (quatro) anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18.09.2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, devendo o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
–
destaquei.

__________________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.

Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
–
destaquei.

__________________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.

Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
–
destaquei.

__________________________________________________________________

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
–
destaquei.

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, impõe-se o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que seja oportunizado ao Ministério Público, no exercício de sua discricionariedade regrada, avaliar a possibilidade de oferta de Acordo de Não Persecução Penal ao acusado, nos termos da fundamentação supra.

Por fim, quanto ao pedido de isenção pelas custas processuais,
“(...) É de competência do Juízo da Execução Penal a cobrança das despesas processuais e consequentemente a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para pedidos de isenção das custas ou compensação. (...)”
(TJES; ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035; Rel. Des. Willian Silva; DJe: 14/12/2021)
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
de ambos os recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo manejado por
BRENO CUNHA DOS SANTOS
, para (i)
absolvê-lo
da imputação do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006; e (ii) redimensionar a sua pena definitiva para
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, bem como 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, mantido o regime inicial fechado.

Ademais,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
BRUNO SILVA ROZEIRA,
para (i)
absolvê-lo
da imputação do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, e (ii) determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem, a fim de que o Ministério Público seja devidamente intimado a se manifestar sobre a possibilidade de oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Em consequência do que decidido no julgamento do HC 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal, antes da fixação da pena, determino ao Magistrado de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao recorrente no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que o réu está solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o eminente relator, para dar parcial provimento aos recursos.