Tribunal: TJES
Processo: 0011013-27.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-06-17

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). ADICIONAL AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). TEMA 1.093/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVA DE AÇÕES EM CURSO. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NATUREZA ACESSÓRIA DO FECP. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis e remessa necessária em face de sentença que, em sede de Mandado de Segurança, afastou a cobrança do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECP apenas durante a noventena da Lei Complementar nº 190/2022. A empresa impetrante busca a retroatividade da inexigibilidade desde a impetração (ocorrida antes do julgamento do Tema 1.093/STF), enquanto o Ente Público defende a autonomia e a plena exigibilidade do FECP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a aplicação de legislação superveniente para delimitar marcos temporais de eficácia configura julgamento extra petita; (ii) estabelecer se a impetração da ação antes de 24/02/2021 garante a retroatividade da inexigibilidade do DIFAL à data do ajuizamento, ante a modulação de efeitos do Tema 1.093/STF; e (iii) determinar se a cobrança do adicional ao FECP possui autonomia ou se segue a sorte da exação principal (DIFAL).

III. RAZÕES DE DECIDIR

O magistrado deve considerar fatos constitutivos, modificativos ou extintivos de direito supervenientes que influam no julgamento do mérito, de modo que a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 para balizar a eficácia da decisão não configura vício extra petita.

A cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações com consumidores finais não contribuintes pressupõe a edição de lei complementar federal veiculadora de normas gerais, conforme tese firmada no Tema 1.093/STF.

As ações judiciais ajuizadas até 24/02/2021 encontram-se expressamente ressalvadas da modulação de efeitos operada pelo Supremo Tribunal Federal, o que autoriza o reconhecimento da inexigibilidade tributária desde a impetração.

A eficácia da cobrança do DIFAL, após a edição da norma geral nacional, submete-se obrigatoriamente à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme decidido pelo STF na ADI 7070.

O Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) carece de autonomia tributária por se tratar de adicional de alíquota do ICMS, subordinando-se à validade da exação principal pelo princípio da acessoriedade.

A concessão da ordem em mandado de segurança produz efeitos financeiros restritos ao período a partir da impetração, não servindo como substitutivo de ação de cobrança para períodos pretéritos, nos termos da Súmula 271 do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da empresa provido em parte; recurso do Estado desprovido; remessa necessária provida em parte.

Tese de julgamento:

As ações judiciais em curso até a data de 24/02/2021 estão ressalvadas da modulação do Tema 1.093/STF, sendo devida a retroatividade da inexigibilidade do DIFAL à data do ajuizamento.

A cobrança do ICMS-DIFAL regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022 deve observar a anterioridade nonagesimal.

O adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) segue a sorte do tributo principal, sendo inexigível quando afastada a cobrança do ICMS-DIFAL.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, VII e VIII; CPC/2015, art. 493; LC nº 190/2022; EC nº 87/2015; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADI 7070; STF, Súmula 271; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 50104281620228080024, Rel. Des. Raphael Americano Camara, 2ª Câmara Cível.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011013-27.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: A Z COMERCIO DE ACESSORIOS DE AUTO PECAS EIRELI e outros

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). ADICIONAL AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). TEMA 1.093/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVA DE AÇÕES EM CURSO. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NATUREZA ACESSÓRIA DO FECP. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis e remessa necessária em face de sentença que, em sede de Mandado de Segurança, afastou a cobrança do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECP apenas durante a noventena da Lei Complementar nº 190/2022. A empresa impetrante busca a retroatividade da inexigibilidade desde a impetração (ocorrida antes do julgamento do Tema 1.093/STF), enquanto o Ente Público defende a autonomia e a plena exigibilidade do FECP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a aplicação de legislação superveniente para delimitar marcos temporais de eficácia configura julgamento extra petita; (ii) estabelecer se a impetração da ação antes de 24/02/2021 garante a retroatividade da inexigibilidade do DIFAL à data do ajuizamento, ante a modulação de efeitos do Tema 1.093/STF; e (iii) determinar se a cobrança do adicional ao FECP possui autonomia ou se segue a sorte da exação principal (DIFAL).

III. RAZÕES DE DECIDIR

O magistrado deve considerar fatos constitutivos, modificativos ou extintivos de direito supervenientes que influam no julgamento do mérito, de modo que a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 para balizar a eficácia da decisão não configura vício extra petita.

A cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações com consumidores finais não contribuintes pressupõe a edição de lei complementar federal veiculadora de normas gerais, conforme tese firmada no Tema 1.093/STF.

As ações judiciais ajuizadas até 24/02/2021 encontram-se expressamente ressalvadas da modulação de efeitos operada pelo Supremo Tribunal Federal, o que autoriza o reconhecimento da inexigibilidade tributária desde a impetração.

A eficácia da cobrança do DIFAL, após a edição da norma geral nacional, submete-se obrigatoriamente à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme decidido pelo STF na ADI 7070.

O Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) carece de autonomia tributária por se tratar de adicional de alíquota do ICMS, subordinando-se à validade da exação principal pelo princípio da acessoriedade.

A concessão da ordem em mandado de segurança produz efeitos financeiros restritos ao período a partir da impetração, não servindo como substitutivo de ação de cobrança para períodos pretéritos, nos termos da Súmula 271 do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da empresa provido em parte; recurso do Estado desprovido; remessa necessária provida em parte.

Tese de julgamento:

As ações judiciais em curso até a data de 24/02/2021 estão ressalvadas da modulação do Tema 1.093/STF, sendo devida a retroatividade da inexigibilidade do DIFAL à data do ajuizamento.

A cobrança do ICMS-DIFAL regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022 deve observar a anterioridade nonagesimal.

O adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) segue a sorte do tributo principal, sendo inexigível quando afastada a cobrança do ICMS-DIFAL.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, VII e VIII; CPC/2015, art. 493; LC nº 190/2022; EC nº 87/2015; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADI 7070; STF, Súmula 271; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 50104281620228080024, Rel. Des. Raphael Americano Camara, 2ª Câmara Cível.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso da empresa, negar provimento ao recurso do Estado e confirmar em parte a sentenca, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
apelações cíveis
interpostas por
A Z COMÉRCIO DE ACESSÓRIOS DE AUTOPEÇAS, INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS LTDA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, além de
remessa necessária
, em face da r. sentença que, em sede de Mandado de Segurança, julgou procedente em parte a pretensão autoral para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL e do adicional para o FECP apenas durante o período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Em suas razões, a apelante
A Z COMÉRCIO DE ACESSÓRIOS DE AUTOPEÇAS, INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS LTDA
sustenta, em síntese:
(i)
preliminarmente, a nulidade da sentença por julgamento
extra petita
e omissão, alegando que o juízo decidiu com base em lei posterior à impetração e não apreciou o pedido de afastamento integral das cobranças enquanto não editada nova lei estadual instituidora;
(ii)
no mérito, afirma que, por ter impetrado a ação em 22/07/2020 — antes do julgamento do Tema 1093 pelo STF ocorrido em 24/02/2021 —, está ressalvada da modulação de efeitos, fazendo jus à inexigibilidade retroativa do DIFAL e do FECP desde a impetração e
(iii)
a impossibilidade de cobrança do FECP ante a inconstitucionalidade da exação principal (DIFAL).

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apela alegando:
(i)
a plena exigibilidade do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza — FECP, defendendo sua autonomia constitucional em relação ao ICMS-DIFAL;
(ii)
que o STF, no julgamento do ARE 1368680, consignou que a validade da cobrança do FECP não foi afetada pelo Tema 1.093 da Repercussão Geral;
(iii)
a convalidação dos adicionais pela Emenda Constitucional nº 42/2003.

Pois bem.

Segundo se depreende dos autos, a empresa impetrante, sediada em outro Estado da Federação, questiona a exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados no Espírito Santo, sob o argumento de que a cobrança carecia de regulamentação por Lei Complementar Federal.

O MM. Juízo julgou parcialmente procedente a pretensão, sob o fundamento de que, embora a cobrança pressuponha Lei Complementar, a eficácia da LC nº 190/2022 deve observar apenas a anterioridade nonagesimal, nos termos decidido pelo STF na ADI 7070.

Cinge-se a controvérsia, em sede recursal e de remessa necessária, a aferir a existência de nulidade por julgamento
extra petita,
a extensão temporal da inexigibilidade do DIFAL e a legalidade da cobrança autônoma do FECP.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA:

A apelante A Z COMÉRCIO DE ACESSÓRIOS DE AUTOPEÇAS, INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS LTDA

sustenta que a sentença incorreu em vício
extra petita
ao aplicar a LC nº 190/2022.

Entretanto, verifica-se que a consideração da Lei Complementar nº 190/2022 não importou apreciação de matéria estranha à lide, mas apenas delimitação dos efeitos temporais do provimento mandamental diante de fato normativo superveniente diretamente relacionado ao objeto da impetração.

A própria pretensão inicial buscava afastar a cobrança do DIFAL e do FECP enquanto não editada lei complementar nacional regulamentadora da EC nº 87/2015 e, posteriormente, lei estadual compatível, respeitadas as anterioridades tributárias.

Assim, sobrevindo a norma geral federal durante o curso da demanda, cabia ao julgador considerá-la para definir a extensão temporal da inexigibilidade, nos termos do art. 493 do CPC,
in litteris:

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Não há, portanto, julgamento fora dos limites do pedido, mas adequação do comando judicial ao quadro normativo superveniente.

Rejeito a preliminar
.

DO MÉRITO :

Conforme jurisprudência do Execelso Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093), "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Naquela oportunidade, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para o exercício de 2022, ressalvando, contudo, as ações judiciais em curso até a data do início do julgamento (24/02/2021):

(...) Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.(STF, RE 1.287.019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, DJe 25/05/2021)

No caso, observa-se que o mandado de segurança foi impetrado em 22/07/2020, ou seja, antes do marco temporal fixado pelo STF, qual seja, 24/02/2021. Desta forma, a impetrante encontra-se ressalvada da modulação, assistindo-lhe o direito à inexigibilidade do DIFAL desde a impetração até o encerramento da anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022.

Ademais, as normas estaduais preexistentes que disciplinavam a cobrança não foram expurgadas do ordenamento, mas tiveram sua eficácia obstada enquanto ausente lei complementar nacional veiculadora das normas gerais pertinentes, recuperando aplicabilidade com a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal.

Assim, impõe-se a reforma da sentença para declarar a inexigibilidade do DIFAL desde o ajuizamento até o encerramento do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da LC 190/2022
.

Quanto ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, este defende a exigibilidade autônoma do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP).

Todavia, tal tese confronta o entendimento pacificado nesta Colenda 2ª Câmara Cível.

Conforme já tive a oportunidade de assentar em casos análogos,
"o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza não possui autonomia tributária, tratando-se, por sua própria natureza jurídica, de um adicional de alíquota do ICMS, sendo, portanto, uma obrigação acessória, que, por certo, depende intrinsecamente da existência da obrigação principal".

Esta Egrégia Corte já firmou o entendimento no sentido de que "
O afastamento da cobrança do FECP é consequência lógica da declaração de impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL, uma vez que o adicional de alíquota segue a mesma sorte do tributo principal
" (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50113679320228080024, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível).

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Egrégia 2ª Câmara Cível, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL E FECP . TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 . PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICÁVEL . RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema n . 1.093 da repercussão geral, sedimentou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n . 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n . 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4 .
Se indevido o DIFAL, do mesmo modo será indevido o Fundo de Combate à Pobreza (FECP).
(TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50104281620228080024, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

No presente caso, observa-se que o MM. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, ao conceder parcialmente a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL, declarou a inexistência da relação jurídico-tributária principal para as operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado, restringindo, porém, a eficácia do provimento ao período correspondente à anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022.

Por conseguinte, declarada a inexigibilidade do tributo principal (ICMS-DIFAL), a base econômica sobre a qual o adicional do FECP incidiria deixa de subsistir, o que torna sua cobrança igualmente ilegítima, na medida em que a obrigação acessória não pode prevalecer sem a validade da exação que lhe serve de suporte, em estrita observância ao princípio da acessoriedade tributária.

Importante salientar, porém, que, embora se reconheça a inexigibilidade da exação tributária em questão, a via do mandado de segurança encontra limites intransponíveis quanto à produção de efeitos financeiros.

Conforme o Enunciado da Súmula 271 do STF,
"a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

Nesse contexto, a declaração de inexigibilidade do DIFAL e do FECP e o consequente direito à restituição de valores indevidamente recolhidos ficam estritamente limitados aos fatos geradores ocorridos a partir da data da impetração (22/07/2020), sendo que eventuais valores recolhidos em período anterior a este marco deverão ser pleiteados pela via da ação de repetição de indébito, sob pena de desvirtuar a natureza do
writ
como sucedâneo de ação de cobrança.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e da remessa necessária,
REJEITO
a preliminar e: 1)
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
A Z COMÉRCIO DE ACESSÓRIOS DE AUTOPEÇAS
para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECP no período compreendido entre a data da impetração (22/07/2020) até o dia 04/04/2022 (data do encerramento da anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022); 2)
NEGO PROVIMENTO
à apelação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, mantendo o afastamento da cobrança do adicional ao FECP no período supracitado, dada a sua natureza acessória e a declaração de inexigibilidade da exação principal (DIFAL) e 3)
CONFIRMO EM PARTE A SENTENÇA,
em sede de remessa necessária, apenas para adequar os marcos temporais da concessão da segurança à modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.093 e à observância da noventena prevista na LC nº 190/2022.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512/STF e 105/STJ.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)