Tribunal: TJES
Processo: 5014337-32.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Demissão ou Exoneração; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2026-05-20

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E BERÇARISTA. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA PARA ANULAÇÃO DE ATO INCONSTITUCIONAL. DEMISSÃO EM PAD. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado em face de ato do Prefeito do Município de Vitória, denegou a ordem que visava à anulação de decreto demissional editado após Processo Administrativo Disciplinar instaurado para apurar acumulação ilegal de cargos públicos. O impetrante sustenta decadência do direito de revisão do ato administrativo, boa-fé no exercício simultâneo dos cargos por mais de três décadas, compatibilidade de horários e direito à indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide decadência quinquenal para a Administração anular ato de acumulação de cargos reputado inconstitucional; (ii) estabelecer se é lícita a acumulação dos cargos de professor estadual e berçarista municipal, à luz do art. 37, XVI, da Constituição Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando eivados de inconstitucionalidade, pois atos inconstitucionais não se convalidam pelo decurso do tempo, não incidindo o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/1999 em situações flagrantemente contrárias à Constituição.

4. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidam entendimento no sentido de que não há decadência da pretensão administrativa de revisar acumulação ilegal de cargos públicos, por se tratar de afronta direta ao art. 37, XVI, da Constituição Federal.

5. A Constituição Federal admite a acumulação remunerada apenas nas hipóteses taxativamente previstas no art. 37, XVI, condicionadas à compatibilidade de horários.

6. O cargo de berçarista não se equipara ao de professor, razão pela qual sua acumulação com cargo de professor não se enquadra nas exceções constitucionais, ainda que haja compatibilidade de horários.

7. A Lei Municipal nº 4.264/1995 condiciona o enquadramento de berçarista no cargo de Professor de Educação Infantil ao requerimento do interessado e ao preenchimento da habilitação específica exigida.

8. O impetrante não comprovou ter requerido oportunamente o enquadramento, nem demonstrou possuir a habilitação exigida (licenciatura plena em Pedagogia para séries iniciais ou habilitação em magistério), pois detinha licenciatura em educação física, incompatível com o cargo de Professor de Educação Infantil.

9. A exceção prevista no art. 11 da EC nº 20/1998 não se aplica ao caso, pois, à época de sua edição, o apelante não se encontrava aposentado, inexistindo direito adquirido à acumulação de proventos.

10. O Processo Administrativo Disciplinar observou a legalidade e o devido processo, inexistindo vício capaz de macular o decreto demissional, que visou a sanar situação inconstitucional.

11. Recurso desprovido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1. Atos administrativos que afrontam diretamente o art. 37, XVI, da Constituição Federal não se convalidam pelo decurso do tempo, não incidindo decadência para sua anulação.

2. A acumulação remunerada de cargo de professor com cargo de berçarista não se enquadra nas exceções constitucionais, ainda que haja compatibilidade de horários.

3. O enquadramento funcional previsto em lei municipal depende de requerimento do servidor e do preenchimento integral dos requisitos legais de habilitação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, XVI; Lei nº 9.784/1999, art. 54; Lei Municipal nº 4.264/1995, art. 27 e §§ 2º e 3º; EC nº 20/1998, art. 11; ADCT, art. 19.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.423.589 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 19.12.2023; STF, AO 2.666 AgR-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 18.10.2023; STF, ADI 1.247 MC, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 08.09.1995; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 410.992/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 19.08.2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014337-32.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE RAFAEL BASTOS

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E BERÇARISTA. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA PARA ANULAÇÃO DE ATO INCONSTITUCIONAL. DEMISSÃO EM PAD. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado em face de ato do Prefeito do Município de Vitória, denegou a ordem que visava à anulação de decreto demissional editado após Processo Administrativo Disciplinar instaurado para apurar acumulação ilegal de cargos públicos. O impetrante sustenta decadência do direito de revisão do ato administrativo, boa-fé no exercício simultâneo dos cargos por mais de três décadas, compatibilidade de horários e direito à indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide decadência quinquenal para a Administração anular ato de acumulação de cargos reputado inconstitucional; (ii) estabelecer se é lícita a acumulação dos cargos de professor estadual e berçarista municipal, à luz do art. 37, XVI, da Constituição Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando eivados de inconstitucionalidade, pois atos inconstitucionais não se convalidam pelo decurso do tempo, não incidindo o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/1999 em situações flagrantemente contrárias à Constituição.

4. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidam entendimento no sentido de que não há decadência da pretensão administrativa de revisar acumulação ilegal de cargos públicos, por se tratar de afronta direta ao art. 37, XVI, da Constituição Federal.

5. A Constituição Federal admite a acumulação remunerada apenas nas hipóteses taxativamente previstas no art. 37, XVI, condicionadas à compatibilidade de horários.

6. O cargo de berçarista não se equipara ao de professor, razão pela qual sua acumulação com cargo de professor não se enquadra nas exceções constitucionais, ainda que haja compatibilidade de horários.

7. A Lei Municipal nº 4.264/1995 condiciona o enquadramento de berçarista no cargo de Professor de Educação Infantil ao requerimento do interessado e ao preenchimento da habilitação específica exigida.

8. O impetrante não comprovou ter requerido oportunamente o enquadramento, nem demonstrou possuir a habilitação exigida (licenciatura plena em Pedagogia para séries iniciais ou habilitação em magistério), pois detinha licenciatura em educação física, incompatível com o cargo de Professor de Educação Infantil.

9. A exceção prevista no art. 11 da EC nº 20/1998 não se aplica ao caso, pois, à época de sua edição, o apelante não se encontrava aposentado, inexistindo direito adquirido à acumulação de proventos.

10. O Processo Administrativo Disciplinar observou a legalidade e o devido processo, inexistindo vício capaz de macular o decreto demissional, que visou a sanar situação inconstitucional.

11. Recurso desprovido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1. Atos administrativos que afrontam diretamente o art. 37, XVI, da Constituição Federal não se convalidam pelo decurso do tempo, não incidindo decadência para sua anulação.

2. A acumulação remunerada de cargo de professor com cargo de berçarista não se enquadra nas exceções constitucionais, ainda que haja compatibilidade de horários.

3. O enquadramento funcional previsto em lei municipal depende de requerimento do servidor e do preenchimento integral dos requisitos legais de habilitação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, XVI; Lei nº 9.784/1999, art. 54; Lei Municipal nº 4.264/1995, art. 27 e §§ 2º e 3º; EC nº 20/1998, art. 11; ADCT, art. 19.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.423.589 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 19.12.2023; STF, AO 2.666 AgR-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 18.10.2023; STF, ADI 1.247 MC, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 08.09.1995; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 410.992/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 19.08.2014.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5014337-32.2023.8.08.0024

APELANTE: JOSÉ RAFAEL BASTOS

APELADO: MUNICÍPIO DE VITORIA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por José Rafael Bastos em razão de sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança impetrado em razão de ato apontado como coator praticado pelo Prefeito do Município De Vitória, denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões (id. 8481047) sustenta o apelante, inicialmente, que embora a Administração Pública possua o poder/dever de rever seus atos eivados de nulidade, não está autorizada a fazê-lo a qualquer tempo, em prejuízo do princípio da estabilidade das relações jurídicas, mormente quando não se verifica situação de flagrante ofensa à Constituição, devendo ser respeitado o prazo decadencial quinquenal.

Destaca que já estava exercendo o seu segundo cargo público há mais de três décadas, sempre de boa-fé, como restou comprovado no processo administrativo disciplinar juntado com a inicial.

E mais: não há que se falar em acúmulo ilegal de cargos, uma vez que havia compatibilidade de horários entre os dois vínculos públicos, único requisito exigido à época para acumulação.

Por fim, aduz ter sofrido prejuízos de ordem moral em razão da demissão que lhe foi imposta, razão pela qual entende fazer jus à devida indenizado na esfera própria.

Contrarrazões (id. 8481051) pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito da irresignação.

O autor, aqui apelante, impetrou mandado de segurança sustentando que é servidor público estadual, empossado no cargo de Professor B desde 09/10/1990, tendo se aposentado em 20/07/2015.

Alegou, também, que ocupava o cargo de berçarista no município de Vitória desde 21/07/1992, havendo total compatibilidade de horários.

Nada obstante, em 23/12/2019 foi publicada portaria determinando a abertura de Processo Administrativo Disciplinar (PAD) n° 639617/2019, a fim de apurar suposto acúmulo ilegal de cargos públicos.

E, após a conclusão, a autoridade coatora editou o Decreto nº 22.077, no qual demitiu o impetrante do cargo de berçarista.

De saída, afasto a alegada decadência, porquanto a jurisprudência do Supremo consolidou entendimento no sentido da possibilidade de a Administração Pública corrigir os próprios atos quando eivados de inconstitucionalidade, sem que isso importe em ofensa aos princípios da segurança jurídica e do direito adquirido. (RE 1423589 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-01-2024 PUBLIC 24-01-2024).

Corroborando:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SEGUNDO AGRAVO INTERNO NA AÇÃO ORIGINÁRIA. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. EFETIVAÇÃO, APÓS 1988, SEM CONCURSO PÚBLICO.
ATOS NULOS. REVISÃO PELA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE.
ATUAÇÃO DO CNJ CONFORME SUAS PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos apresentados.
2. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial (Súmula 473 do STF)
. 3. O prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 não alcança situações flagrantemente inconstitucionais, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal (AR 2.690 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/12/2019; MS 29.895 AgR-ED-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/9/2018; MS 31.128 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 13/3/2018; MS 32.123 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/3/2017; e MS 28.299 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016). 4. O art. 19 do ADCT não se aplica aos serventuários dos cartórios extrajudiciais, pois eles não são servidores públicos e exercem atividade em caráter privado. Precedentes. 5. Não é dever do julgador rebater todos os fundamentos apresentados pela parte, mas somente aqueles que, concretamente, sejam capazes de afastar a conclusão adotada na decisão, o que efetivamente ocorreu na decisão agravada. 6. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 7. Embargos de Declaração rejeitados.

(AO 2666 AgR-ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-10-2023 PUBLIC 24-10-2023)

Desse modo, tratando-se o presente caso de suposta violação ao disposto no art. 37, XVI, da CF, aplica-se a orientação no sentido de que
“
atos inconstitucionais jamais convalidam pelo mero decurso do tempo
”
(ADI 1.247 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, STF, Tribunal Pleno, DJ 8/9/95), não havendo que se falar em decadência do direito de punir ou convalidação do ato administrativo inconstitucional.

É como entende, também, o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. DESNECESSIDADE. JUÍZO DE VALOR SOBRE TODOS OS FATOS SUFICIENTES PARA ACOLHIMENTO DE PEDIDO ALTERNATIVO.

1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, na sentada do dia 11 de setembro de 2013, no julgamento do Mandado de Segurança nº 20.148/DF, na relatoria do Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, firmou a compreensão de que não ocorre a prescrição da pretensão da Administração em adotar procedimento para equacionar ilegal acumulação de cargos públicos, mormente porque os "atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo".

2. Hipótese em que o acúmulo ilegal de cargos públicos se deu por culpa da Administração Pública, que transferiu, sponte sua, e há mais de vinte anos, servidora a cargo cuja acumulação é vedada constitucionalmente.

3. Acolhimento do pedido alternativo da autora para retornar ao cargo de origem, compatível com o outro cargo que ocupa. Solução que privilegia a jurisprudência desta Corte Superior e o preceito constitucional impresso no artigo 37, XVI, da Constituição Federal, sem olvidar os princípios da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana e da boa-fé objetiva.

4. Este Superior Tribunal de Justiça, no caso de conhecimento do recurso especial, pode julgar a causa, aplicando o direito à espécie. Incidência, por analogia, da Súmula nº 456/STF.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 410.992/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/8/2014, DJe de 25/8/2014.)

Fixado este ponto, relembro que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso XVI, veda a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários,
na hipótese de ocupação de dois cargos de professor
;
de um cargo de professor e outro técnico ou científico
, e, por fim, de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Na hipótese dos autos, como dito,
o apelante ocupou dois cargos públicos remunerados, sendo um de professor e outro de berçarista que, em que pese a compatibilidade de horários, possuem vedação à sua cumulação
.

A incompatibilidade dos cargos
sequer é controvertida
pelo impetrante que, ao buscar a anulação da pena demissional que lhe foi imposta, esclareceu que, durante o exercício de sua função, atuou como professor regente de classe, de modo que, na prática, exercia a função de professor passível de cumulação
.

Ainda que assim o fosse, ou seja, que na prática o impetrante tenha atuado como professor regente de classe,
o fato é que ocupava cargo de berçarista
,
que não se equipara ao de professor e, portanto, não pode ser acumulado com outro cargo público.

É de se ponderar que a Lei Municipal nº 4.264/1995, que realizou restruturação na carreira de magistério do Município de Vitória previu, expressamente, a possibilidade de enquadramento dos ocupantes do cargo de berçarista, que possuíssem habilitação profissional exigida para o cargo de professor, na classe “professor em educação infantil”.

Ocorre que o disposto nos parágrafos 2º e 3º do artigo 27 da referida norma municipal, indica que o enquadramento deveria ser requerido pelo berçarista.

Cito:

Art. 27
– Os servidores ocupantes do cargo de Berçarista que possuírem a habilitação profissional exigida para o cargo de Professor ficam enquadrados neste cargo, na classe Professor em Educação Infantil.

§1º - Os servidores ocupantes do cargo de Berçarista que não possuírem a habilitação profissional exigida para o cargo de Professor ficam enquadrados neste cargo, na classe Professor em Educação Infantil.

§2º Os servidores referidos no parágrafo anterior, ao se habilitarem para o cargo de Professor, podem requerer o seu enquadramento neste cargo, na classe de Professor em Educação Infantil.

§3º As vagas do cargo de Berçarista ficam transferidas para o cargo de Professo, classe Professor em Educação Infantil, à medida em que ocorrer o enquadramento previsto neste artigo.

Além do impetrante não ter comprovado que requereu, oportunamente, sua habilitação para que fosse enquadrado como Professor
, na classe Professor de Educação Infantil, observo que
não poderia obter o enquadramento, porquanto sua habilitação profissional não era aquela exigida para o cargo de Professor
.

Do anexo VI da referida lei há expressa previsão de que o Professor de Educação Infantil precisa ter licenciatura plena em Pedagogia para as séries iniciais do 1º grau e pré-escolar ou 2º grau com habilitação em magistério.

Nota-se que o impetrante, embora qualificado tecnicamente,
à época da edição da lei ostentava título de licenciatura em educação física, não sendo compatível com o requisito exigido para o cargo de Professor de Educação Infantil
.

De igual modo, não se pode acolher a pretensão recursal sob o argumento de que a EC 20/98 criou norma de exceção, permitindo que a vedação do acúmulo de proventos de aposentadoria não se aplicasse àqueles que tivessem ingressado novamente no serviço público por meio de concurso (art. 11 da referida norma) porquanto, à época de sua publicação, o apelante não havia se aposentado.

Dessa forma, verifico que os atos administrativos de exoneração do recorrente tiveram por finalidade sanar a vedação constitucional apontada, não se tratando, pois, de violação a direito líquido e certo.

Não observo, outrossim, patente ilegalidade cometida pelo recorrido na condução do processo administrativo disciplinar que culminou com a demissão do apelante, de modo que não merece guarida a pretensão recursal.

De conseguinte,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Sem honorários recursais por se tratar de mandado de segurança.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)