Tribunal: TJES
Processo: 0003076-25.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-23

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO SUBSTITUTIVA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Estadual contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa de Henrique Barbosa de Jesus, para redimensionar a pena-base para o mínimo legal no crime de tráfico de drogas. O embargante sustenta omissão quanto à aplicação do art. 42 da Lei nº 11.343/06, e pleiteia o restabelecimento da reprimenda originária por meio de fundamentação substitutiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) verificar a existência de omissão no acórdão quanto à aplicação do art. 42 da Lei nº 11.343/06, à luz da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos;
(ii) definir se é possível aplicar fundamentação substitutiva, em sede de embargos, para manter a pena-base fixada em primeiro grau.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão embargado enfrentou expressamente a tese do Ministério Público, reconhecendo a ausência de fundamentação idônea na sentença para majorar a pena-base com base nas circunstâncias judiciais e na gravidade concreta do delito.
4. Não se verifica omissão, obscuridade ou contradição, pois a decisão colegiada afastou a possibilidade de fundamentação substitutiva, em razão do princípio da não
reformatio in pejus.
5. A alegação de omissão para fins de prequestionamento também não prospera, tendo em vista que a matéria relacionada aos dispositivos legais invocados foi efetivamente enfrentada.
6. Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito ou à atribuição de efeitos modificativos fora das hipóteses do art. 619 do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos conhecidos, mas desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de fundamentação concreta e individualizada na sentença impede a majoração da pena-base, ainda que haja significativa quantidade e diversidade de entorpecentes.
2. Em recurso exclusivo da defesa, não se admite fundamentação substitutiva para manutenção da pena agravada, sob pena de violação ao princípio da não
reformatio in pejus
.

3. A ausência de menção expressa a dispositivos legais não configura omissão, desde que a matéria correspondente tenha sido enfrentada.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CPP, arts. 619 e 617; CP, art. 59; Lei nº 11.343/06, art. 42.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgInt no AREsp 2113758/RJ, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 27/03/2023, DJe 31/03/2023.

STF, Ext-ED 1.843, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 10/06/2025, DJe 11/06/2025.

STF, ARE-AgR-ED 1.543.096, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 10/06/2025, DJe 11/06/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003076-25.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HENRIQUE BARBOSA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO SUBSTITUTIVA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Estadual contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa de Henrique Barbosa de Jesus, para redimensionar a pena-base para o mínimo legal no crime de tráfico de drogas. O embargante sustenta omissão quanto à aplicação do art. 42 da Lei nº 11.343/06, e pleiteia o restabelecimento da reprimenda originária por meio de fundamentação substitutiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) verificar a existência de omissão no acórdão quanto à aplicação do art. 42 da Lei nº 11.343/06, à luz da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos;
(ii) definir se é possível aplicar fundamentação substitutiva, em sede de embargos, para manter a pena-base fixada em primeiro grau.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão embargado enfrentou expressamente a tese do Ministério Público, reconhecendo a ausência de fundamentação idônea na sentença para majorar a pena-base com base nas circunstâncias judiciais e na gravidade concreta do delito.
4. Não se verifica omissão, obscuridade ou contradição, pois a decisão colegiada afastou a possibilidade de fundamentação substitutiva, em razão do princípio da não
reformatio in pejus.
5. A alegação de omissão para fins de prequestionamento também não prospera, tendo em vista que a matéria relacionada aos dispositivos legais invocados foi efetivamente enfrentada.
6. Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito ou à atribuição de efeitos modificativos fora das hipóteses do art. 619 do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos conhecidos, mas desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de fundamentação concreta e individualizada na sentença impede a majoração da pena-base, ainda que haja significativa quantidade e diversidade de entorpecentes.
2. Em recurso exclusivo da defesa, não se admite fundamentação substitutiva para manutenção da pena agravada, sob pena de violação ao princípio da não
reformatio in pejus
.

3. A ausência de menção expressa a dispositivos legais não configura omissão, desde que a matéria correspondente tenha sido enfrentada.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CPP, arts. 619 e 617; CP, art. 59; Lei nº 11.343/06, art. 42.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgInt no AREsp 2113758/RJ, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 27/03/2023, DJe 31/03/2023.

STF, Ext-ED 1.843, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 10/06/2025, DJe 11/06/2025.

STF, ARE-AgR-ED 1.543.096, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 10/06/2025, DJe 11/06/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0003076-25.2023.8.08.0035

EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADO: HENRIQUE BARBOSA DE JESUS

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

07

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, manifestando inconformismo quanto aos termos do acórdão acostado ao ID nº 14629538, que, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto por
HENRIQUE BARBOSA DE JESUS
, redimensionando a pena-base aplicada na r. sentença para o crime de tráfico de drogas ao patamar mínimo legal.

O embargante alega que o acórdão em omissão à aplicação das circunstâncias especiais previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/06, sustentando que, embora reconhecida a deficiência na fundamentação da sentença quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, caberia à Câmara readequar a motivação adotada, à luz das diretrizes previstas no referido dispositivo legal.

Sustenta, em síntese, que a quantidade e a diversidade de entorpecentes apreendidos, consistindo em 38 pinos de cocaína, 62 buchas de maconha e 18 pedras de crack, evidenciam a gravidade da conduta e justificam a manutenção da pena-base conforme fixada na instância singular, com base em reforço argumentativo legítimo, sem que isso configure
reformatio in pejus
. Aponta, ainda, ofensa aos artigos 59 do Código Penal, 42 da Lei 11.343/06 e 617 do Código de Processo Penal, pleiteando manifestação expressa sobre tais dispositivos legais para fins de prequestionamento e atribuição de efeitos infringentes.

Ao final requer o saneamento da omissão indicada, com o acolhimento da fundamentação substitutiva, visando à manutenção da reprimenda primária fixada pelo juízo a quo, ou subsidiariamente, que não se aplique o redimensionamento ao patamar mínimo.

Contrarrazões devidamente apresentadas no ID 1692822, pela não admissão do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, ressalto que, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se exclusivamente à correção de obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Logo, não constituem instrumento hábil à rediscussão do mérito d decisão ou à mera substituição da motivação adotada, salvo se demonstrada a existência de vício que inviabilize a adequada compreensão ou validade do julgado.

No presente caso, não se vislumbra qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser suprimida, tendo em vista que o acórdão embargado enfrentou de forma clara, coerente e exaustiva todas as teses suscitadas pelas partes, especialmente no que se refere à dosimetria da pena aplicada ao crime de tráfico de drogas.

Com efeito, a decisão colegiada reconheceu a ausência de fundamentação idônea por parte do juízo
a quo
para a majoração da pena-base. O magistrado de primeiro grau havia valorado negativamente os vetores da culpabilidade e da condição econômica do réu com base em justificativas genéricas, como, por exemplo, a simples qualificação dos motivos do crime como
“injustificáveis”
e a presunção de boa condição financeira a partir da existência de defesa técnica particular, sem demonstrar de forma concreta a especial gravidade da conduta ou qualquer outra circunstância judicial negativa, conforme exige o art. 59 do Código Penal.

Nesse contexto, o redimensionamento da pena para o mínimo legal mostra-se medida necessária e juridicamente adequada, em respeito ao princípio da legalidade e ao entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, que repudiam majorações punitivas baseadas em argumentos genéricos, estereotipados ou dissociados das provas constantes dos autos.

Dessa forma, ainda que o embargante sustente a possibilidade e manutenção da pena originária com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06, o acórdão embargado não deixou de enfrentar tal argumento. O voto condutor reconheceu expressamente que, embora a quantidade e a variedade das substâncias apreendidas, consistindo em 38 pinos de cocaína, 62 buchas de maconha e 18 pedras de crack, possam ser relevantes, a sentença originária não articulou fundamentação concreta e individualizada suficiente para justificar a exasperação com base nesses elementos.

Assim, inexistindo motivação idônea na origem, a readequação dos fundamentos, nos moldes propostos pelo
parquet
, não encontra amparo no art. 617 do Código de Processo Penal, uma vez que, embora o juízo
ad quem
possa revisar a dosimetria da pena, essa prerrogativa não abrange a possibilidade de, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena superior com base em fundamentação substitutiva, sob pena de violação ao princípio da não
reformatio in pejus
.

Ademais, mesmo considerando o efeito devolutivo amplo do recurso de apelação, não se pode olvidar que eventual reforço argumentativo deve encontrar respaldo nos fundamentos efetivamente debatidos e analisados no acórdão, não se admitindo, nesta via estreita, a introdução de nova motivação para alterar ou manter decisão anteriormente reformada.

No tocante ao prequestionamento dos dispositivos legais mencionados, também não há omissão a ser suprida. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se exige a menção expressa a todos os dispositivos legais invocados pelas partes, bastando que a matéria a eles relacionada tenha sido enfrentada de forma suficiente na fundamentação da decisão.

Nesse mesmo sentido, destacam-se os seguintes precedentes:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE COBRANÇA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL DO AUTOR.
1. O julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pelas partes, quando tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio.
2.[...] 6. Agravo interno desprovido. (STJ – AgInt no AREsp: 2113758 RJ 2022/0120196-0, Relator.: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 27/03/2023, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2023).

DIREITO INTERNACIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EXTRADIÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS A SEREM REPARADOS. TEMÁTICA ENFRENTADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA CAUSA. EMBARGOS REJEITADOS. I. [...] 3.
Os embargos de declaração não se prestam para a rediscussão de matéria já decidida, salvo em situações excepcionais, que não estão presentes no caso. Inexistindo ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, conforme previsão do art. 619 do Código de Processo Penal e do art. 337 do RISTF, não há como se acolherem os embargos.
lV. Dispositivo 4. Embargos de declaração rejeitados. (STF; Ext-ED 1.843; Segunda Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 10/06/2025; DJE 11/06/2025).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. AUSÊNCIA DE AMBIGUIDADE, OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I. Ausência dos pressupostos do art. 619 do Código de Processo Penal. CPP. II.
Os embargos de declaração não constituem meio processual adequado para a reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo se existentes os vícios elencados no art. 619 do CPP.
III. Embargos de declaração rejeitados. (STF; ARE-AgR-ED 1.543.096; Primeira Turma; Rel. Min. Luís Roberto Barroso; Julg. 10/06/2025; DJE 11/06/2025).

Portanto, a pretensão deduzida pelo embargante visa, em última análise, rediscutir fundamentos já decididos de maneira fundamentada e suficiente por esta Câmara, não se tratando de correção de vícios formais, mas de tentativa de modificação do conteúdo decisório, o que não se coaduna com a natureza dos embargos de declaração.

Dessa forma, ausentes os pressupostos legais autorizadores da oposição dos embargos, conforme o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, impõe-se o seu desprovimento.

Razão pela qual,
CONHEÇO DO RECURSO, MAS NEGO O PROVIMENTO ALMEJADO
.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO - Acompanho o Eminente Relator

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.