Tribunal: TJES
Processo: 0002169-16.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Uso de documento falso; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-20

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/06) E USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304 C/C 297, CP). PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. DOSIMETRIA REFORMADA. DECOTE DE VETORES NEGATIVOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes de tráfico de entorpecentes e uso de documento falso. O apelante foi flagrado com expressiva quantidade e diversidade de drogas (skank, haxixe e maconha) e apresentou identificação civil falsa para ocultar condição de foragido. A defesa pleiteia, preliminarmente, a nulidade das provas por invasão domiciliar e quebra da cadeia de custódia de dados telemáticos. No mérito, busca a redução da pena-base, aplicação do tráfico privilegiado e abrandamento de regime.

II. Questões em discussão

2. As questões em discussão consistem em saber: (i) se o ingresso em domicílio às 18h20min, em contexto de flagrante de crime permanente e cumprimento de mandado, padece de nulidade; (ii) se houve acesso ilícito a dados de celular antes de autorização judicial; (iii) se condenações sem trânsito em julgado e a gravidade abstrata do crime autorizam a exasperação da pena-base; (iv) se a reincidência e a logística do transporte interestadual impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

3. O ingresso domiciliar ocorreu dentro do conceito jurídico de "dia" (entre 05h00min e 21h00min), conforme a Lei nº 13.869/19, e amparou-se em fundadas razões (tentativa de fuga e odor de entorpecentes), legitimando a ação policial em crime de natureza permanente.

4. Inexiste nulidade telemática quando a extração de dados é precedida de autorização judicial e a defesa não demonstra prejuízo concreto ou manipulação de vestígios (princípio
pas de nullité sans grief
).

5. Nos termos da Súmula 444 do STJ, é vedada a utilização de ações penais em curso para agravar a pena-base a título de maus antecedentes.

6. A disseminação do vício é consequência inerente ao tipo penal de tráfico, não servindo, por gravidade abstrata, para elevar a reprimenda inicial.

7. A natureza e a expressiva quantidade das drogas (art. 42 da Lei nº 11.343/06) constituem fundamentos idôneos e preponderantes para a manutenção da pena-base acima do mínimo legal, ainda que decotados outros vetores.

8. A reincidência é óbice legal intransponível à aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06).

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese: 1) O conceito de "dia" para fins de cumprimento de diligências observa o intervalo das 05h às 21h; 2) Condenações sem trânsito em julgado não geram maus antecedentes; 3) A reincidência afasta o benefício do tráfico privilegiado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002169-16.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RENATO BISI PENNA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/06) E USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304 C/C 297, CP). PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. DOSIMETRIA REFORMADA. DECOTE DE VETORES NEGATIVOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes de tráfico de entorpecentes e uso de documento falso. O apelante foi flagrado com expressiva quantidade e diversidade de drogas (skank, haxixe e maconha) e apresentou identificação civil falsa para ocultar condição de foragido. A defesa pleiteia, preliminarmente, a nulidade das provas por invasão domiciliar e quebra da cadeia de custódia de dados telemáticos. No mérito, busca a redução da pena-base, aplicação do tráfico privilegiado e abrandamento de regime.

II. Questões em discussão

2. As questões em discussão consistem em saber: (i) se o ingresso em domicílio às 18h20min, em contexto de flagrante de crime permanente e cumprimento de mandado, padece de nulidade; (ii) se houve acesso ilícito a dados de celular antes de autorização judicial; (iii) se condenações sem trânsito em julgado e a gravidade abstrata do crime autorizam a exasperação da pena-base; (iv) se a reincidência e a logística do transporte interestadual impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

3. O ingresso domiciliar ocorreu dentro do conceito jurídico de "dia" (entre 05h00min e 21h00min), conforme a Lei nº 13.869/19, e amparou-se em fundadas razões (tentativa de fuga e odor de entorpecentes), legitimando a ação policial em crime de natureza permanente.

4. Inexiste nulidade telemática quando a extração de dados é precedida de autorização judicial e a defesa não demonstra prejuízo concreto ou manipulação de vestígios (princípio
pas de nullité sans grief
).

5. Nos termos da Súmula 444 do STJ, é vedada a utilização de ações penais em curso para agravar a pena-base a título de maus antecedentes.

6. A disseminação do vício é consequência inerente ao tipo penal de tráfico, não servindo, por gravidade abstrata, para elevar a reprimenda inicial.

7. A natureza e a expressiva quantidade das drogas (art. 42 da Lei nº 11.343/06) constituem fundamentos idôneos e preponderantes para a manutenção da pena-base acima do mínimo legal, ainda que decotados outros vetores.

8. A reincidência é óbice legal intransponível à aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06).

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese: 1) O conceito de "dia" para fins de cumprimento de diligências observa o intervalo das 05h às 21h; 2) Condenações sem trânsito em julgado não geram maus antecedentes; 3) A reincidência afasta o benefício do tráfico privilegiado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
RENATO BISI PENNA,
contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e 304 c/c 297, ambos do Código Penal, em concurso material, à pena de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Irresignada, a defesa busca, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por meio de procedimento de busca domiciliar e do aparelho celular do acusado.

No mérito, pugna pela revisão da dosimetria para redimensionamento da pena-base, redução da pena intermediária pela incidência da confissão espontânea, reconhecimento do tráfico privilegiado na terceira fase, fixação de regime de pena mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

Em parecer de id. 17735270, o Procurador de Justiça Fábio Vello se manifestou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002169-16.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RENATO BISI PENNA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: THIAGO PEREIRA MALAQUIAS - ES14120-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“[...] Segundo o inquérito policial anexo, no dia 25 de setembro de 2024, por volta das 18 horas e 20 minutos, na Rua Dublim, Bairro Araçás, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma porção da droga conhecida como “skank”, com peso total aproximado de duzentos e setenta gramas, dez tabletes da droga conhecida como “haxixe”, com peso total aproximado de novecentos e trinta gramas, três pedaços da droga conhecida como “maconha”, com peso total aproximado de cem gramas, um tablete da droga conhecida como “maconha”, com peso aproximado de oitocentos e vinte gramas e três pedaços da droga conhecida como “haxixe”, com peso total aproximado de cento e noventa gramas (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fls. 20/23 ID 51805736).

Revelam os autos que no dia e horário mencionados acima, Policiais Civis receberam informação de que o denunciado, contra quem havia um mandado de prisão preventiva expedido pelo Juízo da 3ª Vara da Capital do Estado do Rio de Janeiro, no processo nº 0437270-78.2006.8.19.0001 (págs. 16/17 ID 51805736), estaria na casa de Felipe Peres Dantas e que estava em posse de um documento falso em nome de Roberto Gonçalves Dias, como se identificava.

Diante da informação, os Policiais se dirigiram ao endereço informado, localizado na Rua Dublim, Bairro Araçás, viram Felipe se evadira em uma motocicleta.

Imediatamente, os Policiais fizeram um cerco ao imóvel e solicitaram autorização de vizinhos para entrarem em suas casa, ocasião em que uma parte da equipe de Policiais viu o denunciado pulando o muro da residência na tentativa de se evadir do local, ocasião em que lhe foi dada ordem para que descesse as escadas, o que foi obedecido.

Consta que, durante a abordagem, o denunciado se identificou como Roberto Gonçalves Dias e disse que seu documento estava na capa de seu celular. Os Policiais, então, apreenderem o documento e constataram que se tratava de uma carteira de identidade em nome de Roberto Gonçalves Dias, mas com a fotografia do denunciado, o que demonstrava a falsidade do documento (auto de apreensão fls. 20/21 ID 51805736).

Realizada busca pessoal, além do aparelho celular e do documento falso, no bolso do denunciado foi encontrada uma porção de “skank”, com peso de 279g e um pequeno tablete de maconha.

Em seguida, os Policiais realizaram buscas no imóvel de onde o denunciado se evadia e lograram êxito em localizar, em cima do armário da cozinha e em cima do telhado, 10 tabletes de “haxixe”, alguns pedaços de “maconha” e 03 pedaços de “haxixe”. Além disso, foram encontrados também, duas balanças de precisão e um coldre de arma de fogo. (auto de apreensão fls. 20/21 ID 51805736).

As circunstâncias das diligências policiais realizadas, e a quantidade e diversidade, demonstram que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico.

Assim agindo, o denunciado transgrediu as normas do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e do artigo 304 c/c artigo 297, ambos do Código Penal, em concurso material, [...]”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e 304 c/c 297, ambos do Código Penal, em concurso material, à pena de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Irresignada, a defesa busca, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por meio de procedimento de busca domiciliar e do aparelho celular do acusado.

No mérito, pugna pela revisão da dosimetria para redimensionamento da pena-base, redução da pena intermediária pela incidência da confissão espontânea, reconhecimento do tráfico privilegiado na terceira fase, fixação de regime de pena mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pois bem.

I – DAS PRELIMINARES

I.I – DA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM PROCEDIMENTO DE BUSCA DOMICILIAR

Conforme relatado, a defesa suscita a nulidade das provas obtidas, em procedimento de busca domiciliar. Para tanto, aduz que o ingresso dos policiais na residência ocorreu no período noturno e sem que estivessem presentes quaisquer das hipóteses excepcionais autorizadoras.

Cuida-se, todavia, de tese que não encontra consonância com o que restou apurado neste caderno processual.

O acervo probatório demonstra que policiais civis realizaram procedimento, para averiguar denúncia anônima que noticiava que o acusado, contra quem existia mandado de prisão expedido pelo Juízo da 3ª Vara da Capital do Estado do Rio de Janeiro, nos autos de nº 0437270-78.2006.8.19.0001, encontrava-se escondido na residência de Felipe Peres Dantas, pessoa para quem o réu transportava drogas destinadas à mercancia no Bairro Araçás, na modalidade de entrega a domicílio.

Chegando ao local, verificaram que Felipe estava saindo em uma motocicleta portando uma caixa de entregas e, ao avistar a equipe policial, evadiu-se. Diante disso, a equipe cercou o imóvel e solicitou acesso a imóvel contíguo à residência de Felipe, momento em que visualizaram o acusado tentando fugir do local para acessar outra residência.

Diante da tentativa de fuga empreendida pelo acusado e da informação de mandado de prisão preventiva expedido em seu desfavor, os policiais realizaram o ingresso no local, visando evitar nova tentativa de evasão, quando, em procedimento de busca pessoal, localizaram entorpecentes na posse direta do acusado, assim como documento de identificação falso por ele utilizado com a finalidade de ocultar sua verdadeira identidade e obstar o cumprimento do mandado judicial.

Diante do flagrante do crime de tráfico de drogas e do forte odor de entorpecentes exalado do quintal, os policiais realizaram a busca domiciliar, logrando êxito em encontrar a significativa quantidade de drogas consignada no auto de apreensão e no laudo definitivo de id. 15123351.

Assim, diversamente do que argumenta a defesa, as provas produzidas demonstram que o ingresso no imóvel decorreu de fundada suspeita, oriunda da tentativa de fuga do acusado ao avistar a guarnição policial, do forte odor de entorpecentes exalado do quintal e da informação prévia de que o acusado era foragido da Justiça.

Presentes estavam, portanto, os elementos concretos quanto às fundadas razões para legitimar o procedimento de busca domiciliar, mostrando-se irrelevante a ausência de mandado judicial, ou mesmo de autorização do proprietário para o ingresso no domicílio, ainda que o ingresso tenha ocorrido às 18h20min (dezoito e vinte minutos). Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO LIMINAR. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NÃO CABIMENTO. OFERTA DE CONTRARRAZÕES PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ATUANTE NA 1ª INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA PARIDADE DE ARMAS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA REVISTA PESSOAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. APREENSÃO ILEGAL DE CELULAR. USO INDEVIDO DE IMAGENS CAPTADAS DO APARELHO TELEFÔNICO. PRELIMINARES REJEITADAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. FORÇA PROBANTE. HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXCLUSÃO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. QUANTUM FIXADO. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Não há previsão legal de concessão de antecipação de tutela recursal no processo penal e, embora seja possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil para o preenchimento de eventuais lacunas no processo penal, deve ser respeitada a opção do legislador de prever para o recurso de apelação criminal apenas a concessão de efeito suspensivo e em situações específicas. 2. O Procurador de Justiça, ao ofertar parecer em recurso de apelação no qual o Promotor de Justiça oferecera contrarrazões, não viola os princípios do devido processo legal e do contraditório, porquanto o Ministério Público tem como uma de suas funções essenciais a garantia da ordem jurídica, atuando em prol dela como custos legis, além de exercer uma das suas funções institucionais, que é a de promover, privativamente, a ação penal pública, situações que não se confundem. 3. A busca pessoal é legítima quando houver fundadas suspeitas da presença de algum ilícito penal. Na espécie, constatada que a busca pessoal decorreu de fundada suspeita relativa à ocorrência do delito de tráfico de drogas, e considerando o contexto fático no qual se deu o flagrante, legítima a ação do agente público, não havendo que se falar em nulidade das provas advindas da abordagem policial.
4. A inviolabilidade domiciliar assegurada pelo artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal não é garantia absoluta, podendo ser mitigada nas hipóteses de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
[...] 15. Ausente alteração do quadro fático que ensejou a decretação da custódia cautelar do acusado, a manutenção da prisão preventiva é medida que se impõe. 16. Recurso conhecido, rejeitadas as preliminares, e, no mérito, parcialmente provido. (TJDF; Rec 07178.83-81.2023.8.07.0020; 185.6039; Primeira Turma Criminal; Relª Desª Simone Lucindo; Julg. 09/05/2024; Publ. PJe 11/05/2024). (grifo nosso)

Ainda, saliento que o cumprimento de mandado de prisão após às 18h20min (dezoito e vinte minutos) horas, não encerra nenhuma ilegalidade ou abuso de poder, por situar-se dentro do conceito jurídico de dia, compreendido entre 05h00min e 21h00min, conforme a Lei de Abuso de Autoridade.

Nessa senda, não verifico a nulidade das provas colhidas e, por conseguinte, do édito condenatório.

I.II – DA NULIDADE DAS PROVAS TELEMÁTICAS

A defesa ainda suscita a nulidade das provas telemáticas. Contudo, novamente não vejo como acolher o pedido defensivo.

É de conhecimento que o instituto da cadeia de custódia tem por finalidade garantir que o tratamento dos elementos probatórios, desde sua arrecadação até a análise pelo judiciário, seja idôneo e livre de qualquer interferência que possa macular a confiabilidade da prova, garantindo-se, assim, a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, especialmente o direito à prova lícita.

De acordo com entendimento emanado pelo Superior Tribunal de Justiça, a quebra da cadeia de custódia da prova exige demonstração de prejuízo concreto para ensejar nulidade, consoante determina o art. 563 do Código de Processo Penal.

Nessa senda, faz-se necessário que seja demonstrada adulteração, fraude ou outros elementos concretos que indiquem irregularidades capazes de comprometer a autenticidade das provas.

Na hipótese, o acervo probatório demonstra que a extração de dados do aparelho celular foi precedida de autorização judicial exarada em 29/10/2024. O encaminhamento do dispositivo para perícia e a extração dos dados ocorreu apenas posteriormente, em 05/11/2024, o que evidencia a regularidade do rito procedimental.

No que concerne à alegação de que os policiais teriam realizado uma devassa indevida nos dados telemáticos e conversas de
WhatsApp
ainda no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial, igual sorte não assiste à defesa.

Isso porque os depoimentos colhidos, em juízo, esclarecem que os agentes tiveram ciência da atividade criminosa e da ligação do apelante com o comparsa Felipe, por meio de diligências de campo e acompanhamento visual após denúncias anônimas, e não por leitura prévia do conteúdo telemático.

Assim, entendo que a defesa apresenta apenas alegações genéricas de nulidade das provas telemáticas e de quebra da cadeia de custódia da prova, sem evidenciar qualquer efetivo prejuízo, de modo que não se prestam ao acolhimento da nulidade pretendida. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. ILEGALIDADE E PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADOS. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS DIVERSAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, por ser substitutivo de revisão criminal, e deixou de conceder a ordem de ofício, em virtude da ausência de flagrante ilegalidade.

[...]

3. Ausência de comprovação quanto à ocorrência de adulteração e do efetivo prejuízo. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que a idoneidade da prova é presumida, cabendo à parte que alega a irregularidade demonstrar prejuízo concreto (pas de nullité sans grief), o que não ocorre na hipótese.

4. Inexistência de demonstração de flagrante ilegalidade apta a conceder a ordem de ofício.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 969.708/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025.)

Rejeito a preliminar arguida.

Superadas as preliminares arguidas, passo a analisar o mérito recursal.

II – DO MÉRITO

II.I – DA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

A defesa busca, inicialmente, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

Ao analisar os autos, verifico que o acusado foi sentenciado à pena-base de 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa pela valoração negativa dos antecedentes, das consequências do crime e da natureza e quantidade dos entorpecentes. Vejamos os verbetes assinalados na sentença:

“Culpabilidade
normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo;
antecedentes
são maculados, ante a condenação no Processo n.º 0437270-78.2006.8.19.0001. Considerando que a denunciada é multirreincidente, valoro negativamente seus antecedentes, sem que seja caracterizado
bis in idem
, conforme entendimento jurisprudencial do nosso Estado
1
; sem notícias de sua
conduta
social e
personalidade
; os
motivos
do crime não merecem maior reprovabilidade, eis que comuns; as
circunstâncias
são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as
consequências
do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a
vítima
em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; a
situação econômica
do acusado não é boa.

Atento às circunstâncias analisadas e conforme preceitua o art. 42 da Lei nº 11.343/06, tomo por base a
natureza
e a
quantidade
das substâncias apreendidas com o acusado [uma porção da droga conhecida como “skank”, com peso total aproximado de 26,6 gramas, dez tabletes da droga conhecida como “haxixe”, com peso total aproximado de 951,1, três pedaços da droga conhecida como “maconha”, com peso total aproximado de 107,9 gramas, um tablete da droga conhecida como “maconha”, com peso aproximado de 847,9 gramas, e três pedaços da droga conhecida como “haxixe”, com peso total aproximado de 196,6 gramas] fixo as penas em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.”

Entendo que razão assiste à defesa sobre o decote dos antecedentes, pois, diversamente do que restou consignado na sentença, a condenação exarada nos autos do processo nº 0437270-78.2006.8.19.0001, ainda se encontra em fase recursal, o que impede sua valoração negativa nesta etapa, sob pena de ofensa à Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Do mesmo modo, não vejo como manter negativo o vetor consequências do crime por não se revelar idônea a utilização da gravidade abstrata, ou de elementos inerentes ao próprio tipo penal, para exasperar a pena-base, como o fez a magistrada
a quo,
ao fundamentar seu entendimento na disseminação do vício das drogas.

Por outro lado, mantenho negativo o vetor natureza e quantidade de drogas, previsto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que a natureza e a expressiva quantidade das drogas apreendidas, consubstanciadas em 270g de skank, mais de 1kg de haxixe e quase 1kg de maconha, vide auto de apreensão e laudo químico definitivo de id. 15123351, são fatores que justificam a exasperação da pena-base.

Por fim, ressalto que a condição econômica do acusado não foi utilizada para recrudescer a pena-base, sendo, portanto, neutra e incapaz de ocasionar sua redução, especialmente diante da declaração prestada pelo acusado em sede de interrogatório judicial sobre faturamento mensal expressivo de sua empresa familiar.

Diante do decote dos vetores dos antecedentes e das consequências do crime, reduzo a pena-base para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, nos moldes do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 585.

Na terceira fase, busca a defesa a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Para a concessão da referida benesse, a lei exige requisitos cumulativos: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

No presente caso, o apelante é reincidente, fato que constitui óbice legal intransponível à aplicação do redutor.

Não bastasse isso, entendo que a natureza da operação, consubstanciada no transporte interestadual de drogas e a condição de foragido, indicam a dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-o da figura do traficante eventual.

Logo, indefiro o pedido.

Ausentes outras causas de aumento ou diminuição, fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, no valor de 1/30º (um trinta avos) do salário-mínimo que vigorava à época dos fatos.

Em continuidade, considerando o efeito devolutivo inerente ao presente recurso, debruço-me sobre a dosimetria do crime de uso de documento falso.

II.II – DA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO

O acusado foi sentenciado à pena-base de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 20 (vinte) dias-multa pela valoração negativa dos antecedentes.

No entanto, conforme já consignado, a condenação exarada nos autos do processo nº 0437270-78.2006.8.19.0001, ainda se encontra em fase recursal, o que impede sua valoração negativa nesta etapa, sob pena de ofensa à Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, redimensiono a pena-base para o mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30º (um trinta avos) do salário-mínimo que vigorava à época dos fatos.

Na segunda fase, mantenho a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, nos moldes do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 585.

Ausentes outras causas de aumento ou diminuição, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30º (um trinta avos) do salário-mínimo que vigorava à época dos fatos.

II.III – DO CONCURSO MATERIAL E DEMAIS DISPOSIÇÕES

Na forma do art. 69 do Código Penal, somando as penas aplicadas ao acusado, torno definitiva a pena em 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa, no valor de 1/30º (um trinta avos) do salário-mínimo que vigorava à época dos fatos.

Fixo o regime fechado para o início do cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

Em razão do
quantum
de pena aplicado, não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Do mesmo modo, não há falar em suspensão condicional da pena.

III – DO DISPOSITIVO

Forte nesses fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para redimensionar a pena fixada ao acusado, que passa a ser de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa, em regime fechado.

Mantenho os demais termos da sentença.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para fixar a pena definitiva do recorrente em
08 anos e 08 meses de reclusão e 670 dias-multa, em regime inicial fechado.

Acompanho a íntegra do voto de relatoria.