Tribunal: TJES
Processo: 0000561-66.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DE FUNDAMENTO GENÉRICO. REDUÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 940 dias-multa e pagamento de R$ 10.000,00 a título de dano moral coletivo. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, alternativamente a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a sentença condenatória encontra-se amparada em provas suficientes de autoria e materialidade; (ii) estabelecer se a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006; e (iii) determinar se estão presentes os requisitos legais para a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade do crime não foram objeto de controvérsia recursal, restringindo-se a insurgência à dosimetria da pena.

4. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base em fundamentos idôneos, especialmente a natureza (cocaína) e a quantidade significativa da droga apreendida (138 pinos), circunstâncias preponderantes nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

5. As circunstâncias do crime foram corretamente valoradas negativamente, diante da ousadia da conduta e do armazenamento da arma utilizada na traficância em residência de terceiro alheio ao crime.

6. A exclusão do redutor do tráfico privilegiado com fundamento em ação penal em curso ofende o princípio da presunção de inocência, conforme entendimento do STF (RE 591.054/SC – RG) e da Súmula 444 do STJ.

7. Presentes os requisitos legais do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 — primariedade, ausência de antecedentes, não participação em organização criminosa e não dedicação a atividades criminosas —, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação da fração máxima de 2/3.

8. Fixada a pena em 2 anos e 8 meses de reclusão e 174 dias-multa, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é válida quando fundamentada na natureza e quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

2. A exclusão do tráfico privilegiado não pode se basear exclusivamente na existência de ação penal em curso, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

3. Preenchidos os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena, sendo legítima a utilização da fração máxima de 2/3.

4. A pena privativa de liberdade inferior a 4 anos, aplicada a réu primário e não reincidente, pode ser substituída por penas restritivas de direitos, desde que presentes os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, "c", 44; CPP, art. 593, I; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 591.054/SC (RG), rel. Min. Cezar Peluso, j. 17.12.2009; STF, AgRg no RHC 169.343, rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no HC 637.676/MS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.09.2021; STJ, Súmula 444.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000561-66.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAIK SUEL GOMES DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DE FUNDAMENTO GENÉRICO. REDUÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 940 dias-multa e pagamento de R$ 10.000,00 a título de dano moral coletivo. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, alternativamente a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a sentença condenatória encontra-se amparada em provas suficientes de autoria e materialidade; (ii) estabelecer se a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006; e (iii) determinar se estão presentes os requisitos legais para a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade do crime não foram objeto de controvérsia recursal, restringindo-se a insurgência à dosimetria da pena.

4. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base em fundamentos idôneos, especialmente a natureza (cocaína) e a quantidade significativa da droga apreendida (138 pinos), circunstâncias preponderantes nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

5. As circunstâncias do crime foram corretamente valoradas negativamente, diante da ousadia da conduta e do armazenamento da arma utilizada na traficância em residência de terceiro alheio ao crime.

6. A exclusão do redutor do tráfico privilegiado com fundamento em ação penal em curso ofende o princípio da presunção de inocência, conforme entendimento do STF (RE 591.054/SC – RG) e da Súmula 444 do STJ.

7. Presentes os requisitos legais do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 — primariedade, ausência de antecedentes, não participação em organização criminosa e não dedicação a atividades criminosas —, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação da fração máxima de 2/3.

8. Fixada a pena em 2 anos e 8 meses de reclusão e 174 dias-multa, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é válida quando fundamentada na natureza e quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

2. A exclusão do tráfico privilegiado não pode se basear exclusivamente na existência de ação penal em curso, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

3. Preenchidos os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena, sendo legítima a utilização da fração máxima de 2/3.

4. A pena privativa de liberdade inferior a 4 anos, aplicada a réu primário e não reincidente, pode ser substituída por penas restritivas de direitos, desde que presentes os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, "c", 44; CPP, art. 593, I; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 591.054/SC (RG), rel. Min. Cezar Peluso, j. 17.12.2009; STF, AgRg no RHC 169.343, rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no HC 637.676/MS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.09.2021; STJ, Súmula 444.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por maioria, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000561-66.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAIK SUEL GOMES DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente narrado, cuidam os autos de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por
MAIK SUEL GOMES DA CONCEIÇÃO
em face da r. sentença (fls. - mídia de ID 13892459) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33, caput c/c art. 40, inc. IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 940 (novecentos e quarenta) dias-multa, sob o regime inicial fechado de cumprimento de pena, bem como ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral coletivo.

Em suas razões, ao ID 13892463, o apelante sustenta que (i) deve ser absolvido, ante a inexistência de provas acerca dos fatos; (ii) subsidiariamente, é necessária a aplicação da pena-base no mínimo legal; e (iii) deve ser reconhecida a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões, ao ID 13892466, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 13950268, pelo desprovimento do recurso.

Em sessão de julgamento virtual de 14/07/2025 a 18/07/2025 (ID 14523293), esta Colenda Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso para reconhecer a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e, em conformidade com o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913/DF), determinou a remessa dos autos à instância de origem para que o Ministério Público se manifestasse sobre a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ao Apelante.

Retornados os autos ao Juízo de Primeiro Grau, o representante do Ministério Público (ID 17838164), em sua manifestação, recusou a proposta do ANPP, alegando, em síntese, a inadequação do momento processual e a insuficiência da medida para reprovação e prevenção do crime.

Diante da recusa ministerial, os autos retornaram a esta Relatoria para a continuidade do julgamento, com a consequente fixação da pena.

Pois bem.

Com a devida vênia ao posicionamento ministerial, cumpre ressaltar que a decisão desta Câmara se alinhou ao entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 185.913/DF, que pacificou a possibilidade de oferecimento do ANPP mesmo em processos em andamento, desde que antes do trânsito em julgado, como é o caso dos autos. A fase recursal, portanto, não constitui óbice à análise do benefício, conforme expressamente delineado pela Suprema Corte.

Contudo, uma vez manifestada a recusa pelo órgão ministerial, e considerando que a análise de mérito acerca do preenchimento dos requisitos subjetivos para o acordo é de atribuição do Ministério Público, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se nessa seara sob pena de violação ao princípio acusatório, resta-nos prosseguir com a dosimetria da pena, conforme determinado no v. Acórdão.

A materialidade e a autoria do delito não foram objeto de controvérsia recursal, cingindo-se a irresignação defensiva à dosimetria da pena.

Procedo, assim, a uma nova análise do cálculo dosimétrico, valendo-me da ampla profundidade do efeito devolutivo que caracteriza o recurso de apelação em matéria criminal, o qual autoriza a revisão integral da matéria decidida, ainda que não tenha sido objeto de insurgência específica da defesa.

O processo de individualização da pena, regido pelo sistema trifásico do artigo 68 do Código Penal, confere ao julgador uma discricionariedade vinculada para, à luz das circunstâncias do artigo 59 do mesmo diploma, fixar uma reprimenda justa e proporcional ao caso concreto.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal não constitui ilegalidade, desde que devidamente fundamentada em elementos que extrapolem o tipo penal.

Na 1ª fase da dosimetria em relação ao crime de tráfico de drogas, o Juízo de Primeiro Grau assim se manifestou, veja-se:

[...] 1.
Do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei n.º 11.343/06

1ª fase: fixação da pena-base

Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é normal ao crime praticado. Em relação aos seus
antecedentes
, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade
do acusado. O
motivo
do crime não foge à normalidade do tipo. As
circunstâncias
do delito merecem censura, pois o tráfico de drogas era exercido por volta das 13h35min, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza da impunidade por parte do agente, devendo ser ressaltado, ainda, que o acusado guardava a arma na casa da namorada, expondo-a aos riscos da traficância. As
consequências do crime
são inerentes ao tipo. O comportamento da vítima resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A
natureza
da droga é desfavorável ao acusado, haja vista que a substância se tratava de cocaína, isto é, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante. A
quantidade
de drogas é censurável, vez que foram apreendidas 06 (seis) cargas de cocaína, totalizando 138 (cento e trinta e oito) pinos da substância, isto é, quantidade excessiva e muito além do necessário à consumação do tipo.

Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime
fixar a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão
. [...]

Neste ensejo, assevere-se que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
”

A natureza da droga apreendida (cocaína) é, de fato, de elevada nocividade e possui alto poder de causar dependência, justificando uma maior reprovabilidade da conduta. A quantidade (138 pinos) também não pode ser considerada ínfima, indicando um grau de envolvimento que transcende o pequeno traficante eventual em início de carreira.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base
” (STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Portanto, malgrado o argumento trazido pela defesa, é razoável e legal a fundamentação do Magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento na diversidade das drogas e no grau lesivo à saúde humana em relação aos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA PARA CONDENAR O RÉU. 1. Recurso defensivo pleiteando: A ¿ Redução da pena-base, aduzindo, em síntese, ser inidônea a fundamentação para exasperar a pena-base fundada na natureza nociva de uma das drogas apreendidas (Crack); B - Prequestionamento. 2. O magistrado sentenciante exacerbou a pena-base com fundamento na potencialidade nociva do Crack à saúde humana e à sociedade, vejamos: ¿A pena deverá posicionar-se acima do mínimo abstratamente cominado à norma penal em exame, pois entendo que como foram apreendidas pedras de crack as consequências são mais graves. O crack é droga extremamente nociva, provavelmente a mais perigosa, pois causa a dependência imediatamente, muitas vezes; logo no primeiro contato. Seu uso, na sua grande maioria, leva ao óbito em poucos meses, seja por overdose, seja em decorrência de outras doenças por força do sistema imunológico afetado. Desse modo entendo que é muito mais gravoso para a sociedade o crime de tráfico de substância como o crack se comparado a qualquer outra droga. Com fulcro em tais razões, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. 3.
Em que pese o argumento trazido pela defesa, entendo ser razoável e legal a fundamentação do magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento no grau lesivo à saúde humana em relação a um dos entorpecentes apreendidos (Crack). Isso porque, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, a natureza da droga é fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base na primeira fase da dosimetria.
4. Não há alteração a ser feita em relação ao quantum aplicado para exacerbar a pena-base. 5. Mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 6. Inexiste qualquer violação às normas constitucionais e infraconstitucionais suscitadas. Desprovimento ao recurso. (TJ-RJ - APL: 01071766920198190001 202205013724, Relator: Des(a). PAULO CESAR VIEIRA C. FILHO, Data de Julgamento: 31/01/2023, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/02/2023) - destaquei

Quanto ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, cumpre salientar que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...) 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021) - destaquei

Em relação às circunstâncias do crime, embora a prática do tráfico à luz do dia possa, em alguns contextos, não se revestir de especial gravidade, o fato de o Apelante guardar a arma de fogo utilizada para a "guerra do tráfico" na residência de sua namorada, expondo terceiros aos riscos inerentes à atividade criminosa, denota, sim, maior reprovabilidade.

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis, como já pacificado pela jurisprudência, o que não ocorreu no caso em análise.

Destarte, considerando que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 03 (três) anos acima do mínimo legal, em razão da negativação das natureza/quantidade e das circunstâncias do crime.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, a r. sentença afastou a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Conforme já decidido por esta Câmara, a fundamentação utilizada em primeira instância para afastar o privilégio mostrou-se genérica, sob o único fundamento de que o Apelante responde à Ação Penal nº 0000403-11.2022.8.08.0030, pela suposta prática do crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003 (referente à posse de 10 munições, conforme detalhado nas razões recursais), o que, no entender do julgador, evidencia “
que vinha se dedicando, há certo tempo, à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante em questão".

Vale ressaltar que procedimentos de apuração de atos infracionais, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Este entendimento está consolidado na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, que, embora se refira diretamente à pena-base, irradia seus efeitos lógicos para a análise dos requisitos do tráfico privilegiado, em respeito ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Permitir que meros registros ou processos em andamento impeçam a aplicação de um direito do réu seria, por via transversa, valorar negativamente uma situação processual ainda não definida, o que é vedado.

Calha frisar que os próprios policiais ouvidos não informaram terem conhecimento de que o Apelante fazia parte de alguma facção ou era envolvido com a mercancia de drogas na região.

Assim, considerando que o Apelante é primário, não possui maus antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas de forma habitual ou integre organização criminosa, a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
é medida que se impõe, como forma de materializar plenamente o benefício legal.

Torno, assim, a pena do Apelante definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 174 (cento e setenta e quatro) dias-multa.

Em razão do
quantum
da pena final (inferior a 04 anos) e da primariedade do Apelante, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Por fim, preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal — pena não superior a 04 anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça, réu não reincidente em crime doloso e circunstâncias judiciais que indicam ser a substituição suficiente (art. 44, I, II e III, do CP) —, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para reformar a r. Sentença e redimensionar a pena de
MAIK SUEL GOMES DA CONCEIÇÃO
, fixando-a em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 174 (cento e setenta e quatro) dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-DIVERGENTE

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na sessão pretérita, pedi vista dos presentes autos a fim de melhor analisar a questão jurídica debatida, notadamente em razão da complexidade que envolve a continuidade do julgamento após a recusa ministerial quanto ao Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Com efeito, rememoro que se trata de Apelação Criminal interposta por
MAIK SUEL GOMES DA CONCEIÇÃO
em face da r. sentença (fls. - mídia de ID 13892459) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33, caput c/c art. 40, inc. IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 940 (novecentos e quarenta) dias-multa, sob o regime inicial fechado de cumprimento de pena, bem como ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral coletivo.

Em suas razões, ao ID 13892463, o apelante sustenta que
(i)
deve ser absolvido, ante a inexistência de provas acerca dos fatos;
(ii)

subsidiariamente, é necessária a aplicação da pena-base no mínimo legal; e
(iii)
deve ser reconhecida a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Sob essa ótica convergente, é imperativo destacar que o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em favor do apelante Maik Suel Gomes da Conceição constitui matéria já decidida à unanimidade por esta Colenda Segunda Câmara Criminal.

Conforme se extrai do ID 14523293, na sessão de julgamento virtual realizada entre
14/07/2025 e 18/07/2025
, este colegiado deu parcial provimento ao recurso (Acórdão no ID 13979364) para reconhecer o tráfico privilegiado na fração máxima de
2/3 (dois terços)
. Naquela oportunidade, o julgamento foi convertido em diligência apenas para oportunizar ao Ministério Público a manifestação sobre o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), em observância ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no HC nº 185.913/DF.

Nesse diapasão, diante da recusa expressa do Ministério Público em ofertar o referido acordo (ID 17838164), alegando a habitualidade criminosa do réu, resta a esta Corte, na continuidade do julgamento, apenas a análise remanescente quanto à dosimetria da pena, especificamente o pleito defensivo de fixação da pena-base no mínimo legal.

Após detida análise do judicioso voto proferido pelo Eminente Relator, verifico que a r. decisão apresentada caminha em sintonia com este Colegiado no que tange à fixação da pena-base e ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Todavia, com a devida vênia, apresento este
Voto Divergente
apenas no que concerne à necessidade de incidência da majorante do emprego de arma de fogo, a qual foi reconhecida na r. sentença e expressamente mantida por esta Segunda Câmara Criminal no Acórdão anterior.

Nesse diapasão, acompanho o judicioso voto condutor quanto à manutenção da pena-base em 08 (oito) anos de reclusão. Vale gizar, por oportuno, que a natureza e a expressiva quantidade da droga, 138 (cento e trinta e oito) pinos de cocaína, possuem caráter preponderante sobre as circunstâncias judiciais, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006.

Sob essa ótica convergente, resta igualmente superada a discussão sobre a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, visto, conforme se extrai do ID 14523293, este Colegiado, em julgamento anterior, já reconheceu o tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços).

O ponto de discordância reside na terceira fase da dosimetria
. Observo que o Eminente Relator, nesta continuidade de julgamento, deixou de aplicar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Contudo, é imperativo destacar que tal majorante foi devidamente reconhecida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares e expressamente mantida no Acórdão deste Tribunal constante no ID 13979364. A materialidade do uso da arma restou comprovada pela apreensão de um revólver calibre .32 municiado, que o próprio apelante admitiu possuir para se proteger na "guerra do tráfico"

Em reforço a essa tese, a r. sentença aplicou o princípio da consunção para absorver o porte ilegal de arma pelo tráfico majorado, entendimento este que foi validado por esta Corte. Portanto, a exclusão da majorante neste momento processual configuraria omissão quanto ao título judicial já formado.

Desta feita, a fixação da reprimenda deve observar o rigoroso cálculo trifásico. Na primeira fase, a pena-base resta mantida em 08 (oito) anos de reclusão, em razão da natureza/quantidade da droga e das circunstâncias do crime. Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem aquilatadas. Na terceira etapa da dosimetria, incide a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, elevando-se a sanção em 1/6 (um sexto) pelo comprovado emprego de arma de fogo vinculada à traficância; e, por derradeiro, aplica-se a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3 (dois terços), atingindo-se o
quantum
definitivo de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, nos termos do art. 33, § 3º, alínea c, do Código Penal.

Por fim, verifico que o apelante Maik Suel Gomes da Conceição preenche os requisitos do
artigo 44 do Código Penal
, uma vez que a pena fixada não é superior a 04 anos, o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, o réu é primário e as circunstâncias judiciais indicam ser a substituição suficiente para a reprovação do delito.

Nesse diapasão, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 44, § 2º, do CP.

Arrimado nas considerações ora tecias, com a devida vênia ao Eminente Relator, VOTO pelo
PARCIAL
PROVIMENTO
d
o recurso
, acompanhando Sua Excelência na fixação da pena-base e no reconhecimento da minorante, mas divergindo para
REFORMAR a dosimetria final
, a fim de incluir a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em
03 anos, 01 mês e 20 dias de reclusão,
substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.