Tribunal: TJES
Processo: 5007231-24.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-02-23

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. INEXIGIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que acolheu embargos à execução fiscal opostos por Xerox Comércio e Indústria Ltda., extinguindo a execução e condenando o ente público ao pagamento de honorários advocatícios.

O Estado defende a validade da CDA e a incidência do ICMS sobre operações interestaduais de transferência de mercadorias entre matriz e filial, alegando inexistência de benefício fiscal aplicável, legitimidade da autuação e descumprimento de obrigação acessória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica situados em diferentes estados configura fato gerador do ICMS; e (ii) verificar se a autuação fiscal por suposto descumprimento de obrigação acessória encontra respaldo jurídico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento por meio da Súmula nº 166 e do Tema nº 259 (recursos repetitivos) de que o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 1099 de repercussão geral, reafirmou a inexistência de incidência do ICMS em transferências de bens entre matriz e filial, por não haver circulação jurídica da mercadoria.

Na ADC nº 49, o STF declarou a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e modulou os efeitos para a partir do exercício de 2024, ressalvando as ações judiciais pendentes até a data da publicação da ata de julgamento, ocorrida em 29.04.2021.

Como os embargos foram ajuizados em 16.11.2020, a demanda está abrangida pela ressalva, o que atrai a aplicação imediata da tese firmada pelo STF, impondo a inexigibilidade do crédito tributário.

O laudo pericial atestou a escrituração regular da operação e identificou apenas indicação incorreta de inciso em Termo de Acordo, circunstância que não caracteriza infração a obrigação acessória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não configura fato gerador do ICMS.

A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49 pelo STF não afasta o direito dos contribuintes em ações judiciais pendentes ajuizadas até a publicação da ata de julgamento do mérito.

A escrituração contábil regular da operação afasta a imputação de descumprimento de obrigação acessória.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007231-24.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. INEXIGIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que acolheu embargos à execução fiscal opostos por Xerox Comércio e Indústria Ltda., extinguindo a execução e condenando o ente público ao pagamento de honorários advocatícios.

O Estado defende a validade da CDA e a incidência do ICMS sobre operações interestaduais de transferência de mercadorias entre matriz e filial, alegando inexistência de benefício fiscal aplicável, legitimidade da autuação e descumprimento de obrigação acessória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica situados em diferentes estados configura fato gerador do ICMS; e (ii) verificar se a autuação fiscal por suposto descumprimento de obrigação acessória encontra respaldo jurídico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento por meio da Súmula nº 166 e do Tema nº 259 (recursos repetitivos) de que o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 1099 de repercussão geral, reafirmou a inexistência de incidência do ICMS em transferências de bens entre matriz e filial, por não haver circulação jurídica da mercadoria.

Na ADC nº 49, o STF declarou a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e modulou os efeitos para a partir do exercício de 2024, ressalvando as ações judiciais pendentes até a data da publicação da ata de julgamento, ocorrida em 29.04.2021.

Como os embargos foram ajuizados em 16.11.2020, a demanda está abrangida pela ressalva, o que atrai a aplicação imediata da tese firmada pelo STF, impondo a inexigibilidade do crédito tributário.

O laudo pericial atestou a escrituração regular da operação e identificou apenas indicação incorreta de inciso em Termo de Acordo, circunstância que não caracteriza infração a obrigação acessória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não configura fato gerador do ICMS.

A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49 pelo STF não afasta o direito dos contribuintes em ações judiciais pendentes ajuizadas até a publicação da ata de julgamento do mérito.

A escrituração contábil regular da operação afasta a imputação de descumprimento de obrigação acessória.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5007231-24.2020.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se de recurso
de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES nos
embargos à execução fiscal
manejo por XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA, que procedentes os embargos, extinguindo a execução fiscal e condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios.

Em suas razões, o Estado Apelante sustenta, em síntese, que: (i) a sentença deve ser reformada, pois deixou de considerar os fundamentos fáticos e jurídicos que lastreiam a validade da CDA, ignorando a presunção de legitimidade do título; (ii) a execução fiscal decorre de penalidade aplicada em razão de descumprimento de obrigação acessória, especificamente o preenchimento indevido de notas fiscais relativas à saída de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, localizados em diferentes estados da federação; (iii) a transferência de mercadorias da matriz no Espírito Santo para a filial no Rio de Janeiro configura fato gerador do ICMS, nos termos da Lei Complementar nº 87/96 e da Lei Estadual nº 7.000/2001, não havendo qualquer hipótese de isenção, imunidade ou não incidência na operação; (iv) o Apelado não comprovou que as mercadorias seriam destinadas à prestação de serviços, tampouco demonstrou que a operação estaria abrangida por benefício fiscal, especialmente o previsto no Termo de Acordo nº 001/2003, que se aplica exclusivamente às operações de importação, e não à posterior transferência interestadual; (v) o Termo de Acordo nº 005/2007, que foi utilizado pelo Apelado, não abrange a situação descrita, havendo confusão quanto ao benefício aplicável; (vi) a autuação foi legítima e está devidamente fundamentada em documentos fiscais e administrativos que comprovam a infração e a necessidade de recolhimento do tributo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Pois bem
, o julgamento do presente recurso demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação da incidência do ICMS nas operações interestaduais de transferência de material de uso e consumo entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (matriz e filiais).

Em 1996, o C. Superior Tribunal de Justiça aprovou a
Súmula nº 166
dispondo que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.

Igualmente, reafirmando o entendimento, no ano de 2010, foi firmada a seguinte tese, sob o rito dos recursos repetitivos, no Tema nº 259, STJ:
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.

Com a mesma orientação, em Setembro/2020, o Supremo Tribunal Federal firmou tese no Tema 1099 de repercussão geral definindo que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.

Ocorre que, o E. STF na ADC nº 49 declarou a
inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
tendo promovido, em sede de Embargos de Declaração,
em 19/04/2023
, a
modulação dos efeitos
, nos termos do artigo 27, da Lei nº 9.868/1999, para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvadas as ações judiciais pendentes e conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
.

Desta feita, considerando que, conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF, a publicação do extrato da ata de julgamento ocorreu em
29/04/2021
(Ata nº 11, de 19/04/2021, DJE nº 80 divulgado em 28/04/2021), de modo que tendo sido os
presentes
embargos à execução fiscal
manejados em 16/11/2020
(Certidão de Conferência da Inicial no Id 16088273),
está abarcado pela ressalva da modulação dos efeitos
.

Assim sendo, empregando a ressalvada da modulação da eficácia estipulada,

resta configurada a inexigibilidade do ICMS sobre as operações
de transferências de mercadorias (materiais de uso e consumo) da embargante/apelada entre seus estabelecimentos, ainda que localizados em Unidades Federadas distintas.

Por fim, o laudo pericial produzido nos autos (Id 16089157) concluiu que a empresa escriturou devidamente a operação autuada, sendo tão somente indicado o inciso incorreto do Termo de Acordo nº 001/2003, o que não implica em descumprimento de obrigação acessória.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Majoro
os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor do proveito econômico obtido, na forma do artigo 85, §11, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CHRISTINA ALMEIDA COSTA)

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.