Tribunal: TJES
Processo: 0034615-57.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Estabilidade
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034615-57.2014.8.08.0024

APELANTE: HELDA CARLOS VICENTE

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS EXERCENDO FUNÇÕES DE TÉCNICO DE NUTRIÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS REMUNERATÓRIOS. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por servidora pública estadual, ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, buscando o reconhecimento do desvio de função pelo exercício das atribuições de Técnico de Nutrição e o consequente pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, com reflexos sobre férias, terço constitucional, 13º salário, gratificações, adicionais e abonos, no período de 08/10/2009 a 09/03/2021, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se restou comprovado o desvio de função da servidora pública estadual, admitida como Auxiliar de Serviços Gerais, mas que exerceu atribuições típicas de Técnico de Nutrição;
(ii) estabelecer se, reconhecido o desvio, é devido o pagamento das diferenças salariais e de seus reflexos, sem afronta à Súmula Vinculante nº 37 do STF nem aos princípios da legalidade e separação dos poderes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, conforme Súmula nº 378/STJ, ainda que não haja direito ao reenquadramento no cargo de fato exercido, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração (STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10/10/2017).

O reconhecimento judicial do desvio de função não viola a Súmula Vinculante nº 37 do STF, pois não se trata de aumento de vencimentos por isonomia, mas de indenização decorrente de contraprestação devida por serviços efetivamente prestados em função diversa.

A prova documental e testemunhal constante dos autos demonstra de forma inequívoca que a autora exerceu, de modo habitual e permanente, as atribuições inerentes ao cargo de Técnico de Nutrição, sob designação superior, configurando o desvio funcional.

O pagamento das diferenças salariais entre os cargos é devido durante o período comprovado, com correção monetária e juros conforme os Temas 810 do STF e 905 do STJ, até a vigência da EC 113/2021, quando passa a incidir a taxa SELIC.

As diferenças salariais reconhecidas têm natureza remuneratória, incidindo, portanto, imposto de renda e contribuição previdenciária, nos termos do entendimento consolidado pelo STJ (REsp 1.843.896/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2019).

Por consequência lógica, os reflexos das diferenças salariais incidem sobre férias acrescidas de um terço, 13º salário, gratificações, adicionais e abonos, conforme precedentes do TJES (Remessa Necessária Cível nº 024170080857, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 30/08/2021) e do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Reconhecido o desvio de função do servidor público, é devido o pagamento das diferenças salariais entre o cargo ocupado e o efetivamente exercido, ainda que sem direito ao reenquadramento funcional.

O pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função não viola a Súmula Vinculante nº 37 do STF, por se tratar de indenização decorrente de prestação laboral efetiva.

As diferenças salariais reconhecidas possuem natureza remuneratória, incidindo imposto de renda e contribuição previdenciária.

Os reflexos das diferenças salariais alcançam férias, terço constitucional, 13º salário, gratificações, adicionais e abonos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; CPC/2015, art. 373, I; Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F; EC nº 113/2021.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10/10/2017; STJ, REsp 1.843.896/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2019; TJES, Remessa Necessária Cível nº 024170080857, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 30/08/2021; TJES, EDcl na Apelação Cível nº 024151317740, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 09/05/2022; TJ-SP, Apelação Cível nº 1000589-44.2021.8.26.0614, Rel. Des. Alves Braga Junior, j. 31/05/2024.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE,
DAR
provimento ao recurso
,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ______ de ______ de 2026.

R
ELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034615-57.2014.8.08.0024

APELANTE: HELDA CARLOS VICENTE

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS EXERCENDO FUNÇÕES DE TÉCNICO DE NUTRIÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS REMUNERATÓRIOS. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por servidora pública estadual, ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, buscando o reconhecimento do desvio de função pelo exercício das atribuições de Técnico de Nutrição e o consequente pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, com reflexos sobre férias, terço constitucional, 13º salário, gratificações, adicionais e abonos, no período de 08/10/2009 a 09/03/2021, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se restou comprovado o desvio de função da servidora pública estadual, admitida como Auxiliar de Serviços Gerais, mas que exerceu atribuições típicas de Técnico de Nutrição;
(ii) estabelecer se, reconhecido o desvio, é devido o pagamento das diferenças salariais e de seus reflexos, sem afronta à Súmula Vinculante nº 37 do STF nem aos princípios da legalidade e separação dos poderes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, conforme Súmula nº 378/STJ, ainda que não haja direito ao reenquadramento no cargo de fato exercido, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração (STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10/10/2017).

O reconhecimento judicial do desvio de função não viola a Súmula Vinculante nº 37 do STF, pois não se trata de aumento de vencimentos por isonomia, mas de indenização decorrente de contraprestação devida por serviços efetivamente prestados em função diversa.

A prova documental e testemunhal constante dos autos demonstra de forma inequívoca que a autora exerceu, de modo habitual e permanente, as atribuições inerentes ao cargo de Técnico de Nutrição, sob designação superior, configurando o desvio funcional.

O pagamento das diferenças salariais entre os cargos é devido durante o período comprovado, com correção monetária e juros conforme os Temas 810 do STF e 905 do STJ, até a vigência da EC 113/2021, quando passa a incidir a taxa SELIC.

As diferenças salariais reconhecidas têm natureza remuneratória, incidindo, portanto, imposto de renda e contribuição previdenciária, nos termos do entendimento consolidado pelo STJ (REsp 1.843.896/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2019).

Por consequência lógica, os reflexos das diferenças salariais incidem sobre férias acrescidas de um terço, 13º salário, gratificações, adicionais e abonos, conforme precedentes do TJES (Remessa Necessária Cível nº 024170080857, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 30/08/2021) e do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Reconhecido o desvio de função do servidor público, é devido o pagamento das diferenças salariais entre o cargo ocupado e o efetivamente exercido, ainda que sem direito ao reenquadramento funcional.

O pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função não viola a Súmula Vinculante nº 37 do STF, por se tratar de indenização decorrente de prestação laboral efetiva.

As diferenças salariais reconhecidas possuem natureza remuneratória, incidindo imposto de renda e contribuição previdenciária.

Os reflexos das diferenças salariais alcançam férias, terço constitucional, 13º salário, gratificações, adicionais e abonos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; CPC/2015, art. 373, I; Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F; EC nº 113/2021.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10/10/2017; STJ, REsp 1.843.896/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2019; TJES, Remessa Necessária Cível nº 024170080857, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 30/08/2021; TJES, EDcl na Apelação Cível nº 024151317740, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 09/05/2022; TJ-SP, Apelação Cível nº 1000589-44.2021.8.26.0614, Rel. Des. Alves Braga Junior, j. 31/05/2024.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE,
DAR
provimento ao recurso
,
nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ______ de ______ de 2026.

R
ELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034615-57.2014.8.08.0024

APELANTE: HELDA CARLOS VICENTE

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclama que nas hipóteses de desvio de função é devida a diferença entre os vencimentos previstos para o cargo ocupado e para o cargo para o qual o servidor foi aprovado em concurso.

Desse juízo:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ.

1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração.

2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: ‘Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.’

3. Recurso Especial não provido.”

(STJ, REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ.

1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração.

2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

3. Recurso Especial não provido.”

(STJ – REsp n. 1.689.938/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 10/10/2017.)

Este entendimento consolidou-se como à edição da Súmula nº 378:

“Súmula nº 378 – Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

A respeito deste verbete sumular a doutrina consigna que o “
enunciado reconhece o direito a diferenças salariais de servidor público que labora em desvio de função. A administração pública, ao permitir que o servidor exerça função para o qual não possui regularidade formal de investidura, deve arcar com o ônus financeir
o
daí decorrente, sob pena de enriquecer sem causa, pois estaria pagando por esse
‘
serviço prestado’ menos do que pagaria se a função estivesse ocupada por servidor apto para tanto. Cabe registrar que este reconhecimento não dá direito ao reenquadramento na função de fato exercida, uma vez que isso violaria o princípio constitucional do concurso público,
t
ão só às diferenças salariais verificadas no caso concreto.”
(
In

Súmulas do STJ
, Roberto Rocha Ferreira Filho e Albino Carlos Martins Vieira, Editora Jus PODIVM, São Paulo, Salvador, 2012, p. 55).

Curial frisar que nos casos de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público e a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido não se há falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal (
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”
).

A prova dos autos, como bem destacado na sentença, é robusta e inquestionável. A decisão de primeiro grau, ao analisar as provas, chegou à conclusão irrefutável de que houve o desvio de função.

Isso porque o pagamento corresponde à contraprestação aos serviços prestados pelo servidor e, sobretudo, evita o enriquecimento sem causa do Estado.

O conjunto probatório demonstra de forma inequívoca que a apelante laborou em desvio de função, exercendo atribuições de Técnico de Nutrição em vez de Auxiliar de Serviços Gerais.

Como decorrência disso, deverá receber o pagamento da diferença remuneratória entre o vencimento do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico de Nutrição (em desvio de função), entre 08/10/2009 a 09.03.2021 (período não fulminado pela prescrição).

Acresça-se a isso que a permanência da autora em desvio de função não é ato próprio doloso, de má-fé, eis que depende para seu exercício de designação superior.

Por outro lado, as diferenças salariais eventualmente devidas revestem-se de natureza remuneratória, incidindo tanto o imposto de renda quanto a contribuição previdenciária.

Desse juízo, confiram-se precedentes do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – DESVIO DE FUNÇÃO PROVA ROBUSTA – ART. 373, INC. I, DO CPC/15 DIFERENÇA SALARIAL SÚMULA 378 DO STJ PRECEDENTES DO TJES JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA MANTIDOS – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA – SENTENÇA MANTIDA.

1 – Conforme entendimento delineado na Súmula n 378/STJ, in verbis: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”;

2 – Certo que a autora deve demonstrar que efetivamente exercia a função alegada, uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC/15.

3 – Nessa toada, entendo que restou confirmada pelo conjunto probatório a existência do desvio de função, devendo-lhe serem pagas as diferenças salariais correspondentes ao período que efetivamente trabalhou em função diversa da qual estava investida, entre 10/04/2012 até 31/07/2015, tendo em vista a prescrição das parcelas pretéritas a cinco anos do ajuizamento da ação, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e Súmula 85, STJ, e os devidos reflexos nas demais parcelas salariais.

4 – Por fim, tendo em vista a natureza salarial da remuneração paga em decorrência do desvio de função, sobre ela incide o imposto de renda e a contribuição previdenciária.

5 – Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, fixando para tanto o IPCA-E, mantem-se a aplicação dos juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, como fixado na sentença.

6 – Por todo o exposto, CONHEÇO da remessa necessária, para manter in totum a sentença de primeiro grau.”

(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024170080857, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021) (Destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ.

1. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial, sendo devida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária oficial. Precedentes: REsp 1.843.896/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2019 REsp 1.352.250/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º.3.2013; REsp 1.301.653/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.8.2012.

2. Estando o decisum impugnado alinhado ao atual posicionamento do STJ, não merece prosperar a irresignação. 3. Agravo Interno não provido.”

(STJ – AgInt no AREsp n. 397.858/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 4/11/2021.)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC.

2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial, sendo devida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária oficial. Precedentes: REsp 1.352.250/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º.3.2013; REsp 1.301.653/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.8.2012.

3. Estando o decisum impugnado alinhado ao atual posicionamento do STJ, não merece prosperar a irresignação.

4. Recurso Especial não provido.”

(STJ – REsp n. 1.843.896/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 19/12/2019.)

E a fim de evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública, a servidora tem direito a receber as diferenças remuneratórias entre o cargo que ocupava e o cargo que efetivamente exercia durante o período em que o desvio de função foi comprovado.

No que diz respeito aos reflexos financeiros, com base em precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, correto o entendimento de que o direito ao recebimento das diferenças salariais engloba, por consequência lógica, o pagamento de verbas como férias, 1/3 (um terço) de férias, 13º salário, gratificações, adicionais e abonos.

Desse juízo, confiram-se precedentes deste Tribunal de Justiça e demais Tribunais Pátrios:

“EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir os vícios elencados no art. 1.022 do CPC e não para exercício de pretensão de reforma do julgado.

2. Alegação de omissão porque o Tribunal, ao reconhecer o desvio de função do servidor público, deixou de se atentar para excluir do pagamento das diferenças entre os cargos, as férias e eventuais afastamentos.

3. Inexistência de omissão porque, ainda de modo implícito, houve enfrentamento do tema tido pela parte como omissão, porquanto
o direito ao recebimento da diferença havida entre a remuneração do cargo ocupado pelo servidor e aquele efetivamente exercido engloba, como consequência lógica, também os reflexos dessa diferença, como as férias e os eventuais afastamentos
. Precedentes do e. TJES.

4. Recurso conhecido e desprovido, com exclusão da condenação alusiva às verbas de sucumbência.”

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap – Reex, 024151317740, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. TAMBAÚ. DESVIO DE FUNÇÃO. Servidor ocupante do cargo de oficial de manutenção, que exerce a função de encarregado de equipe/turma. Desvio de função configurado. Diferenças salariais devidas, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, inclusive reflexos – 13º salário, férias, terço constitucional de férias, adicional por tempo de serviço (quinquênio) e sexta-parte. Súmula 378 do e. STJ. Pagamento das diferenças que não viola o disposto no art. 37 da CF, por não haver reenquadramento, incorporação ou equiparação de vencimentos entre servidores, apenas indenização pela prestação de serviço diverso do cargo efetivo. DESPESAS PROCESSUAIS. Entes públicos que estão isentas do recolhimento e adiantamento da taxa judiciária, nos termos do art. 6º da Lei Estadual 11.608/03, mas não do reembolso das custas e despesas processuais à parte contrária. Aplicação do art. 82, § 2º, do CPC. RECURSO DESPROVIDO.”

(TJ-SP – Apelação Cível: 1000589-44.2021.8.26.0614 Tambaú, Relator.: Alves Braga Junior, Data de Julgamento: 31/05/2024, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/05/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL – Ação de obrigação de fazer – Servidora pública municipal, ocupante do cargo de Educadora de EMEI – Pretensão voltada ao reconhecimento do direito à adequação da jornada de trabalho, com limitação da atividade em classe em 2/3 da jornada semanal e 1/3 para o desempenho de atividade extraclasse, bem como a implantação do piso nacional do magistério e consequente condenação da ré ao pagamento das diferenças salariais, com reflexo sobre férias e terço constitucional, adicionais temporais, décimo terceiro salário, referentes aos últimos 5 anos – Sentença de improcedência – Função de Educador de EMEI disciplinado pela LCM 227/2012, é cargo auxiliar do quadro do magistério municipal – Atuação que se limita ao auxílio nas atividades pedagógicas, e não ao exercício da docência, que é exercida pelo Professor de Educação Básica I – Função da autora que não se enquadra nas modalidades de magistério da educação básica obrigatória (art. 13 da Lei nº 9.394/1996), e por isso não se aplica o piso nacional do magistério, tampouco a jornada de trabalho desses profissionais – Sentença de improcedência mantida – Recurso não provido.”

(TJ-SP – Apelação Cível: 10034411720248260297 Jales, Relator.: Eduardo Gouvêa, Data de Julgamento: 10/02/2025, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/02/2025)

“Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. TRABALHADOR BRAÇAL NO EXERCÍCIO DE OPERAÇÃO DE MÁQUINAS. DIFERENÇAS DEVIDAS. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso Inominado interposto pelo Município de Palmeira contra sentença que julgou procedente a Ação de Cobrança proposta por servidor público concursado para o cargo de trabalhador braçal, reconhecendo o desvio de função para a atividade de operador de máquinas pesadas (retroescavadeira), com consequente condenação ao pagamento das diferenças salariais e seus reflexos nas férias, terço constitucional, décimo terceiro salário e horas extras.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se restou configurado o desvio de função do servidor público municipal, aprovado para o cargo de trabalhador braçal, no exercício contínuo da função de operador de máquinas pesadas; (ii) determinar se, reconhecido o desvio de função, são devidas as diferenças salariais entre os cargos, com seus respectivos reflexos remuneratórios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A legislação municipal (Lei n. 4.132/2016) define atribuições distintas para os cargos de trabalhador braçal e operador de máquinas, sendo evidente a maior complexidade, responsabilidade e especialização técnica exigida deste último.

4. A prova testemunhal colhida confirmou que a parte autora exercia exclusivamente atividades típicas do cargo de operador de máquinas, como o uso contínuo de retroescavadeira, em igualdade de funções com os demais operadores regularmente nomeados.

5. A jurisprudência consolidada das Turmas Recursais do TJPR reconhece o direito à equiparação remuneratória em hipóteses de desvio de função comprovado.

5. A legislação municipal aplicável (Lei n. 1.700/1994) prevê que tanto o terço constitucional de férias quanto as horas extras são calculados sobre o vencimento base, o que justifica o reconhecimento dos reflexos das diferenças salariais nessas parcelas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

“1. Comprovado o exercício de função diversa daquela para a qual o servidor foi nomeado, com atribuições mais complexas e típicas de cargo distinto, configura-se desvio de função, fazendo jus ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos;

2. As diferenças salariais decorrentes do desvio de função repercutem nas férias, no terço constitucional, no décimo terceiro salário e nas horas extras, conforme prevê a legislação municipal.”

(TJ-PR 00006845120228160124 Palmeira, Relator.: Gisele Lara Ribeiro, Data de Julgamento: 23/05/2025, 6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, Data de Publicação: 23/05/2025)

Por tais razões, dou provimento ao recurso de apelação julgar procedente a pretensão autoral, condenando o Estado do Espírito Santo a pagar à autora as diferenças salariais entre o vencimento do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e o do cargo de Técnico de Nutrição, com os devidos reflexos sobre férias acrescidas de um terço, 13º salário, gratificações, adicionais e abonos a ser apurado em liquidação de sentença.

Os valores serão corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora conforme os critérios estabelecidos pelo Tema 810 do STF e Tema 905 do STJ, até a vigência da EC 113/2021, a partir de quando incidirá exclusivamente a taxa SELIC.

Em razão da sucumbência, inverto os ônus e condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados em fase de liquidação de sentença, eis que não foram fixados na sentença recorrida.

É como voto.

Des
embargador

Convocado Luiz Guilherme Risso

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)