Tribunal: TJES
Processo: 0002958-58.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME AMBIENTAL (ART. 29, §1º, III, LEI 9.605/98). PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PERDIMENTO DE BENS. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou pelos crimes do art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 29, §1º, III, da Lei 9.605/98, fixando-lhe as penas de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, além de 08 meses de reclusão e 06 meses de detenção, bem como decretando o perdimento de valores apreendidos. O recorrente postula: (i) desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei de Drogas; (ii) restituição do dinheiro apreendido; (iii) redução da pena-base; (iv) substituição da pena do crime ambiental; (v) utilização do numerário apreendido para pagar a multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei 11.343/06;
(ii) estabelecer se é cabível a restituição do numerário apreendido; (iii) determinar se a pena-base do crime de tráfico deve ser redimensionada; (iv) definir se a pena do crime ambiental pode ser substituída por restritiva de direitos; (v) avaliar se o valor apreendido pode ser utilizado para o pagamento da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. As provas periciais, documentais e testemunhais, especialmente os depoimentos dos policiais em juízo, comprovam materialidade e autoria do tráfico, constituindo meio idôneo de prova quando coerentes e colhidos sob contraditório.

4. A tentativa de fuga, a apreensão de crack e cocaína, a diversidade e nocividade das substâncias, o material de embalagem, a máquina de cartão e a quantia fracionada em dinheiro evidenciam a finalidade mercantil, afastando a tese de uso próprio.

5. A expedição de mandado de busca, baseado em investigações e denúncias sobre tráfico no local, reforça o caráter comercial da conduta.

6. O perdimento do valor apreendido decorre automaticamente da condenação por tráfico, conforme art. 63 da Lei de Drogas e art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, sendo incabível restituição sem prova robusta da origem lícita do numerário.

7. A jurisprudência do STJ confirma que o perdimento é efeito extrapenal automático e dispensa requerimento específico, sobretudo quando o contexto demonstra origem ilícita presumida.

8. A elevação da pena-base observou arts. 59 e 68 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, diante dos antecedentes criminais do réu, sendo adequada a fração de aumento (1/8 sobre o intervalo da pena).

9. A reincidência foi corretamente reconhecida com base em condenação diversa daquela utilizada nos antecedentes, sem
bis in idem
.

10. A substituição da pena do crime ambiental é inviável porque o apelante é reincidente em crime doloso (art. 44, II, CP), não sendo a medida socialmente recomendável.

11. O valor apreendido não pode ser destinado ao pagamento da multa, pois seu perdimento transfere a quantia à União.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A finalidade mercantil das drogas é reconhecida quando presentes elementos como fuga, diversidade de substâncias, material de embalagem, dinheiro fracionado e petrechos de comercialização.

2. O perdimento de bens e valores apreendidos em crime de tráfico é efeito automático da condenação, sendo incabível restituição sem prova documental inequívoca da origem lícita.

3. A pena-base pode ser elevada com fundamento em antecedentes específicos e em fração proporcional ao intervalo da pena.

4. A reincidência dolosa impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no crime ambiental.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 243, parágrafo único; CP, arts. 44, II e §3º, 59 e 68; Lei 11.343/06, arts. 28, §2º, 33 e 63; Lei 9.605/98, art. 29, §1º, III.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023; STJ, AgRg no HC 946.673/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 20.08.2025.; STJ, AgRg no REsp 1.371.987/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 01.03.2016; STJ, AgRg no AREsp 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 01.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002958-58.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONISMAR LEITE DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME AMBIENTAL (ART. 29, §1º, III, LEI 9.605/98). PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PERDIMENTO DE BENS. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou pelos crimes do art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 29, §1º, III, da Lei 9.605/98, fixando-lhe as penas de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, além de 08 meses de reclusão e 06 meses de detenção, bem como decretando o perdimento de valores apreendidos. O recorrente postula: (i) desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei de Drogas; (ii) restituição do dinheiro apreendido; (iii) redução da pena-base; (iv) substituição da pena do crime ambiental; (v) utilização do numerário apreendido para pagar a multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei 11.343/06;
(ii) estabelecer se é cabível a restituição do numerário apreendido; (iii) determinar se a pena-base do crime de tráfico deve ser redimensionada; (iv) definir se a pena do crime ambiental pode ser substituída por restritiva de direitos; (v) avaliar se o valor apreendido pode ser utilizado para o pagamento da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. As provas periciais, documentais e testemunhais, especialmente os depoimentos dos policiais em juízo, comprovam materialidade e autoria do tráfico, constituindo meio idôneo de prova quando coerentes e colhidos sob contraditório.

4. A tentativa de fuga, a apreensão de crack e cocaína, a diversidade e nocividade das substâncias, o material de embalagem, a máquina de cartão e a quantia fracionada em dinheiro evidenciam a finalidade mercantil, afastando a tese de uso próprio.

5. A expedição de mandado de busca, baseado em investigações e denúncias sobre tráfico no local, reforça o caráter comercial da conduta.

6. O perdimento do valor apreendido decorre automaticamente da condenação por tráfico, conforme art. 63 da Lei de Drogas e art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, sendo incabível restituição sem prova robusta da origem lícita do numerário.

7. A jurisprudência do STJ confirma que o perdimento é efeito extrapenal automático e dispensa requerimento específico, sobretudo quando o contexto demonstra origem ilícita presumida.

8. A elevação da pena-base observou arts. 59 e 68 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, diante dos antecedentes criminais do réu, sendo adequada a fração de aumento (1/8 sobre o intervalo da pena).

9. A reincidência foi corretamente reconhecida com base em condenação diversa daquela utilizada nos antecedentes, sem
bis in idem
.

10. A substituição da pena do crime ambiental é inviável porque o apelante é reincidente em crime doloso (art. 44, II, CP), não sendo a medida socialmente recomendável.

11. O valor apreendido não pode ser destinado ao pagamento da multa, pois seu perdimento transfere a quantia à União.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A finalidade mercantil das drogas é reconhecida quando presentes elementos como fuga, diversidade de substâncias, material de embalagem, dinheiro fracionado e petrechos de comercialização.

2. O perdimento de bens e valores apreendidos em crime de tráfico é efeito automático da condenação, sendo incabível restituição sem prova documental inequívoca da origem lícita.

3. A pena-base pode ser elevada com fundamento em antecedentes específicos e em fração proporcional ao intervalo da pena.

4. A reincidência dolosa impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no crime ambiental.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 243, parágrafo único; CP, arts. 44, II e §3º, 59 e 68; Lei 11.343/06, arts. 28, §2º, 33 e 63; Lei 9.605/98, art. 29, §1º, III.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023; STJ, AgRg no HC 946.673/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 20.08.2025.; STJ, AgRg no REsp 1.371.987/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 01.03.2016; STJ, AgRg no AREsp 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 01.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002958-58.2022.8.08.0011

APELANTE:
JONISMAR LEITE DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JONISMAR LEITE DA SILVA
em face da r. sentença (ID 17151683) que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nos crimes do art. 33 da Lei de Drogas, bem como pelo Crime Ambiental previsto no art. 29, §1º, III, da Lei nº 9.605/98, tendo sido fixada a pena em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 08 (oito) meses de reclusão e 06 (seis) meses de detenção.

Em suas razões (ID 17152151), o apelante sustenta:
(i)
a desclassificação do crime do art. 33 para o crime previsto no art. 28, ambos da Lei nº 11.343/06;
(
i
i
)
que é devida a restituição de valores apreendidos, alegando origem lícita (auxílio federal e trabalho autônomo), sustentando que o confisco foi indevido;
(iii)
que deve-se redimensionar a pena-base, alegando que a fundamentação utilizada pelo magistrado de primeiro grau foi genérica e desproporcional;
(iv)
a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao crime ambiental por penas restritivas de direitos, invocando a natureza de menor potencial ofensivo do delito;
(v)
que o valor apreendido seja utilizado para o pagamento da pena de multa.

Contrarrazões, ao ID 17152153, pelo desprovimento dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17293089, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Extrai-se da denúncia (fls. 02/03 do ID 16316446) o que se segue:

“[...] Revela o mquérito policial junto que, no dia 09 de setembro de 2022, por volta das 07h30min, na rua José Alves da Silva, n'5, bairro Doutor Gilson Carone nesta cidade, o Denunciado foi flagrado guardando e mantendo em depósito com a finalidade de comercialização as drogas conhecidas como "crack"' "cocaína", sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fl. 29 e Auto de constatação Provisório de Natureza, Quantidade de Drogas, de fl. 30, Laudo Toxicológico das Drogas Apreendidas de fl. 42. Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o Denunciado foi flagrado tendo em cativeiro 01 (um) pássaro silvestre "trinca-ferro", sem a devida permissão, licença ou autorizarão da autoridade competente, conforme auto de apreensão de fl. 29.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, em cumprimento ao mandado busca e apreensão domiciliar nº 002791-41.2022.8.08.0011, expedido em desfavor de JONISMAR LEITE DA SILVA, ora denunciado, policiais militares se deslocaram até o endereço supracitado. Ocorre que após darem início a ação o denunciado tentou empreender fuga pelo telhado da residência„porém não logrou êxito.

Ato continuo, realizadas buscas pelo imóvel os agentes da lei lograram êxito em localizar 08 (oito) pedras de substância similar a "crack", além de 03 (três) pinos de substância similar a "cocaína'", 03 (três) aparelhos celulares, 01 (um) pacote com sacolas de sacolé, 01 (uma) máquina de cartão, 01 (um) trinca-ferro sem anilha e sem documentarão, e R$953,00 (novecentos e cinquenta e três reais) em espécie no interior da residência.

Assim procedendo, está o Denunciado incurso nas iras dos crimes previstos no art. 33,
capu
t
, da Lei n'1.343/06 e art. 29, § 1º, III, da Lei nº.605/98. [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente.

II. DO MÉRITO: A TIPICIDADE DA CONDUTA E A PROVA DA TRAFICÂNCIA

Pois bem. De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
BU n°48836348 (fls. 16/18 do ID 17151665);
(ii)
Auto de Apreensão de fls. 29/29-v do ID 17151665;
(
iii
)
Auto de Constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 30 do ID 17151665;
(
iv
)
Laudo pericial do material entorpecente fls. 42/42-v do ID 17151665, e depoimentos prestados em Juízo.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

(
g
rifei)

No caso em comento, os Policiais Civis Wagno Bezerra Manguinhos e Adriano Rodrigues da Silva (mídia de ID 17152134) detalharam que durante o cumprimento do mandado, o réu empreendeu fuga por cima de um telhado, e acabou caindo. Ambos confirmaram os depoimentos em sede policial. Colaciono o depoimento:

Wagno Bezerra Manguinhos (fls.03 dos autos de origem): NA PRESENTE DATA, OS POLICIAIS CIVIS ADRIANO RODRIGUES, WAGNO BEZERRA, FELIPE BRANDÃO, RALPH EVANGELISTA, MARCO ANTÔNIO ALVES E JOÃO VICTOR, EM CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO Nº. 0002791-41.22.8.08.0011 EM DESFAVOR DO NACIONAL JONISMAR LEITE DA SILVA, COMPARECERAM NO ENDEREÇO SUPRACITADO, ONDE APÓS ANUNCIAR O INÍCIO DA AÇÃO O MESMO TENTOU EMPREENDER FUGA PULANDO SOBRE O TELHADO DA RESIDÊNCIA, VINDO A CAIR NA ÁREA DE SERVIÇO DAS RESIDÊNCIA DE SUA GENITORA, ONDE FORA LOCALIZADO DEBAIXO DA CAMA DESTA COM ALGUMAS ESCORIAÇÕES CAUSADAS PELA TENTATIVA DE FUGA. DURANTE AS BUSCAS NA RESIDÊNCIA FORAM ENCONTRADAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS (ENTORPECENTES) E UM PÁSSARO TRINCA-FERRO SEM ANILHA E SEM DOCUMENTOS, UMA QUANTIA EM DINHEIRO, 3 APARELHOS CELULARES, UMA MÁQUINA DE CARTÃO E CERTA QUANTIDADE ARA SACOLÉ UTILIZADAS PARA EMBALAR ENTORPECENTES, RECOLHIDOS E APRESENTADOS AO DELEGADO DE PLANTÃO. RESSALTAMOS QUE O DESFAVORECIDO NÃO NECESSITOU DE ATENDIMENTO MÉDICO, SENDO CONDUZIDO COM USO DE ALGEMAS NO COFRE DA VIATURA PARA RESGUARDAR TANTO A EQUIPE QUANTO AO PRÓPRIO CONDUZIDO.

O depoimento em sede policial da testemunha
Adriano Rodrigues da Silva é no mesmo sentido.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento do agente é harmônico com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

O acusado, em seu interrogatório (ID 16316457), afirma que de fato possuía drogas, contudo, para fins de uso próprio e não para comercialização.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, a versão defensiva de que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal não encontra amparo no acervo probatório. Pelo contrário, as circunstâncias fáticas que envolveram a prisão indicam a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Isso porque, no caso em tela, a análise conjunta dos vetores dispostos no art. 28 da mencionada legislação, afasta a tese desclassificatória. No que se refere às Circunstâncias da Prisão, constata-se que a ação policial não foi fortuita ou fruto de
fishing expedition,
pois decorreu do cumprimento de um Mandado de Busca e Apreensão judicialmente autorizado. A expedição de tal mandado pressupõe a existência prévia de
fumus comissi delicti
, fundamentado em investigações e denúncias anônimas que apontavam, especificamente, a residência do apelante como ponto de venda de drogas. A confirmação das denúncias pela apreensão dos ilícitos no local indicado reveste a prova de robustez, afastando a tese de casualidade.

Além disso, milita contra a tese de mero uso a apreensão de uma máquina de cartão de crédito/débito junto às drogas para facilitar o pagamento por parte dos usuários. Não é crível, nem condizente com as regras de experiência comum (art. 335 do CPC c/c art. 3 do CPP), que um mero usuário mantenha em sua posse, junto a seus "suprimentos", uma máquina de cartão. A presença deste item denota a atividade comercial.

Além disso, a apreensão de "um pacote com sacolas de sacolé" – material de embalo – é indicativo clássico de fracionamento. O usuário adquire a droga já embalada para consumo imediato. Quem possui a droga bruta (pedras maiores) e o material para subdividi-la e embalá-la (sacolés) está na posição de fornecedor, preparando a mercadoria para o varejo.

Soma-se a isso, a apreensão de R$ 953,00 em notas diversas e fracionadas , que é característica clássica da venda de entorpecentes no varejo. Embora a defesa alegue origem lícita, a forma de acondicionamento e a coexistência com drogas e material de embalagem geram uma presunção de ilicitude. A defesa não logrou êxito em comprovar documentalmente o saque bancário ou a percepção exata desse valor via trabalho lícito na data dos fatos.

Ademais, o depoimento dos policiais, uníssono e coerente, relata que o apelante tentou empreender fuga pelo telhado ao notar a chegada da polícia. Tal atitude, de desespero e tentativa de evasão, é incompatível com a tranquilidade de quem, supostamente, apenas portaria uma pequena quantidade de droga para uso próprio (ilícito de menor gravidade), sendo reveladora de uma consciência de culpabilidade por delito de maior gravidade (tráfico).

A natureza diversa das drogas apreendidas – crack e cocaína – não pode ser desconsiderada, especialmente por se tratar de entorpecentes de alta nocividade e prontos para a venda, já fracionados em unidades individuais.

Ademais, a conduta do apelante no momento da abordagem é incompatível com a de um mero usuário, sendo certo que o nervosismo exacerbado e a fuga são comportamentos que afastam a desclassificação para o simples uso.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

III. DO PERDIMENTO DE BENS E VALORES E A IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO

A defesa pugna pela restituição da quantia de R$ 953,00, sob o argumento de que seria fruto de trabalho lícito e benefícios sociais. O pleito, todavia, esbarra em mandamento legal expresso e em jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

O perdimento de bens e valores relacionados ao tráfico de drogas não é mera faculdade do juiz, mas um efeito extrapenal automático da condenação, previsto na Constituição Federal (art. 243, parágrafo único) e na Lei de Drogas (art. 63). A
ratio legis
é clara: promover a descapitalização do crime organizado e impedir que o proveito da atividade ilícita seja gozado pelo agente ou reinvestido na traficância.
In verbis
:

Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.

A simples alegação de origem lícita, desacompanhada de prova documental robusta e inequívoca que vincule aquele numerário específico (as notas apreendidas) a uma fonte lícita, é insuficiente para afastar o perdimento. O ônus da prova da origem lícita, neste cenário de apreensão em contexto de tráfico (flagrante com drogas, petrechos e dinheiro), inverte-se em desfavor do réu. O fato de o numerário ter sido encontrado no mesmo contexto fático das drogas, da máquina de cartão e das embalagens estabelece um nexo causal e instrumental evidente com a atividade ilícita.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao estabelecer que a restituição é incabível quando há condenação pelo art. 33 da Lei de Drogas, operando-se o perdimento como consequência direta.

Nesse sentido, adoto como razão de decidir os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DE BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES E JUSTA CAUSA. CRIME PERMANENTE. DOSIMETRIA DA PENA ADEQUADA AO CASO CONCRETO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PERDIMENTO DO BEM DECRETADO. EFEITO DECORRENTE DA CONDENAÇÃO. CONCOMITÂNCIA DE HABEAS CORPUS E RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. [...]

5.
O perdimento de bens e valores utilizados na prática do crime de tráfico de drogas é efeito decorrente da condenação.

6. Habeas corpus impetrado em paralelo a recurso especial interposto contra o acórdão proferido pela instância ordinária, em evidente violação ao princípio da unirrecorribilidade.

7. Agravo regimental desprovido.

(
STJ,
AgRg no HC n. 946.673/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 26/8/2025
.) - destaquei

No mesmo diapasão, a jurisprudência da Quinta Turma reforça esse entendimento, consolidando a tese de que a demonstração de utilização habitual ou preparação específica para o tráfico (no caso de bens) ou a origem ilícita presumida pelo contexto (no caso de dinheiro) autoriza o confisco:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS. PRÉVIO DEBATE DA MATÉRIA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM E DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO . 1. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso especial, destacando-se o prequestionamento e a desnecessidade do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, não há impedimento para o julgamento da pretensão recursal. 2. O Tribunal de origem entendeu por bem que não iria apreciar a questão acerca do perdimento de bens pela ausência de manifestação do Ministério Público, restando, portanto, debatida a matéria . 3. A pretensão recursal é para estabelecer se o perdimento de bens em decorrência da sentença penal condenatória é automática ou precisa de requerimento da acusação, matéria eminentemente de direito, prescindindo de reexame do conjunto fático-probatório dos autos. TRÁFICO DE DROGAS. PERDIMENTO DE BENS E VALORES . EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO. VALORES APREENDIDOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA SUA ORIGEM . CARACTERIZAÇÃO COMO PRODUTO DO CRIME. PERDIMENTO. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO . 1. A alínea b do inciso II do artigo 91 do Código Penal determina a perda, em favor da União, do produto do crime ou qualquer bem ou valor dele decorrente, cujo efeito é automático com a condenação do acusado. 2. Na espécie, o numerário apreendido com o réu no momento do flagrante não tinha origem comprovada, tendo sido, inclusive, um dos fundamentos para a condenação, configurando, pois ser produto do tráfico de drogas, razão pela qual deve ser destinado à União . 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ - AgRg no REsp: 1371987 MG 2013/0084261-0, Relator.: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 01/03/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2016
)

Portanto, demonstrado o nexo instrumental e financeiro entre o dinheiro apreendido e a atividade de traficância exercida pelo apelante (especialmente pela presença da máquina de cartão, que denota fluxo financeiro), a declaração de perdimento em favor da União (FUNAD) deve ser mantida incólume, negando-se provimento ao recurso neste ponto. O pedido subsidiário de compensação com a pena de multa também improcede, pois o valor perdido passa a integrar o patrimônio da União a título de confisco, não sendo crédito do réu passível de compensação.

IV. DA DOSIMETRIA DA PENA: ANÁLISE CRÍTICA E LEGALIDADE DA FRAÇÃO DE 1/8

A defesa insurge-se contra a fixação da pena-base acima do mínimo legal, alegando fundamentação inidônea e desproporcionalidade na fração de aumento aplicada. A análise da dosimetria realizada pelo juízo de primeiro grau, contudo, revela estrita observância ao princípio da individualização da pena e aos ditames dos arts. 59 e 68 do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/06.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado sentenciante valorou negativamente a circunstância judicial dos antecedentes criminais, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 dias-multa.

A materialidade desta circunstância judicial negativa é inconteste. Conforme se extrai da Certidão de Antecedentes Criminais acostada aos autos (pág. 63 do ID 17151670), o apelante ostenta um histórico criminal robusto e específico, com múltiplas condenações transitadas em julgado.

O juízo sentenciante agiu com acerto técnico ao utilizar condenações distintas para valorar negativamente os antecedentes na primeira fase e para agravar a pena pela reincidência na segunda fase. A existência de pluralidade de condenações definitivas permite essa operação dosimétrica ("migração" de condenações), sem que se incorra no vedado bis in idem. Este é o entendimento pacificado no STJ (Súmula 241 a
contrario sensu
).

Quanto ao
quantum
de aumento, a defesa questiona a fração utilizada. O magistrado aplicou um aumento de 1 ano e 3 meses sobre o mínimo legal de 5 anos.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem oscilado entre a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima e a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena (diferença entre máximo e mínimo) (STJ, AgRg no AREsp n. 2.718.060/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024). No caso em apreço, o cálculo realizado pelo magistrado a quo amolda-se perfeitamente à teoria do 1/8 sobre o intervalo de variação da pena, não merecendo reparos.

Na segunda fase, o magistrado reconheceu a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), utilizando condenação distinta daquela valorada nos antecedentes (evitando o
bis in idem
). A certidão de fls. 63 do ID 17151670 comprova que o réu possui condenação por roubo com trânsito em julgado em data anterior ao fato, apta a gerar reincidência. O aumento de 1/6 nesta fase segue o padrão jurisprudencial e legal, resultando na pena provisória (e definitiva, à míngua de outras causas) de 07 anos, 03 meses e 15 dias.

V. DO CRIME AMBIENTAL E A IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Quanto à condenação pelo crime previsto no art. 29, §1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98 (manter em cativeiro espécime da fauna silvestre sem licença - Trinca-Ferro), a materialidade e a autoria são incontestes e sequer foram objeto de insurgência profunda quanto ao mérito fático, tendo o próprio réu confessado a posse do pássaro sem anilha. A pena foi fixada no mínimo legal de 06 meses de detenção.

O ponto de controvérsia reside no pedido de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (PRD). A defesa argumenta tratar-se de crime de menor potencial ofensivo, o que, em tese, autorizaria a benesse.

Entretanto, o pleito defensivo encontra óbice intransponível na literalidade da lei penal, especificamente na condição pessoal do agente. O apelante é reincidente em crime doloso (roubo e tráfico anteriores). O artigo 44, inciso II, do Código Penal é taxativo ao vedar a substituição:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

[...]

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

Embora o § 3º do mesmo artigo permita, excepcionalmente, a substituição para o reincidente, tal permissão exige que a medida seja socialmente recomendável e que a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

No caso sub judice, a substituição não se mostra socialmente recomendável. O apelante possui uma vida pregressa marcada pela reiteração delitiva em crimes graves (roubo, porte de arma, tráfico). A concessão de tal benesse, diante de um histórico de contumácia criminal e do cometimento do crime ambiental em concurso material com novo crime de tráfico, frustraria os fins da pena (prevenção geral e especial), gerando uma sensação de impunidade. A medida restritiva de direitos seria insuficiente para a reprovação da conduta de um agente que, reiteradamente, demonstra desprezo pelo ordenamento jurídico.

Portanto, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade pra pena restritiva de direito quanto ao crime ambiental dada a condição de reincidente do apelante (art. 44, II, do Código Penal).

O regime fechado fixado (em razão da reincidência, conforme Súmula 269 do STJ) mostra-se o mais adequado e deve ser mantido.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEG
AR-LHE
PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença vergastada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.