Tribunal: TJES
Processo: 5030775-36.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2026-06-01

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. CADASTRO MUNICIPAL ATIVO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PROVA DOCUMENTAL. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que, nos autos de embargos à execução fiscal, reconheceu a inexigibilidade de débitos de ISS Fixo referentes aos exercícios de 2020, 2021 e 2022, ao fundamento de ausência de prestação de serviços no território municipal pelo contribuinte, engenheiro civil.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
A questão em discussão consiste em definir se a manutenção de cadastro municipal ativo é suficiente para caracterizar o fato gerador do ISS Fixo ou se tal presunção pode ser afastada por prova da inexistência de prestação de serviços no território do ente tributante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços, conforme a Lei Complementar nº 116/2003 e a legislação municipal, não se confundindo com a mera inscrição cadastral.

4)
A manutenção de cadastro mobiliário constitui obrigação acessória e não tem o condão de, por si só, instituir obrigação tributária principal sem a ocorrência do suporte fático da incidência.

5)
A presunção de veracidade da Certidão de Dívida Ativa e dos dados cadastrais do Fisco é relativa, admitindo prova em sentido contrário pelo contribuinte.

6)
O contribuinte comprova, mediante ARTs e outros documentos, que exerceu sua atividade profissional em outros municípios nos exercícios cobrados, além de demonstrar vínculo empregatício e residência fora de Vitória.

7)
A exigência de prova de não prestação de qualquer serviço eventual no município configura prova diabólica, vedada pelo ordenamento jurídico.

8)
A ausência de baixa cadastral, isoladamente, caracteriza descumprimento de obrigação acessória, mas não autoriza a cobrança do ISS sem a ocorrência do fato gerador.

9)
A municipalidade não apresenta elementos concretos que indiquem a efetiva prestação de serviços no período, limitando-se à presunção decorrente do cadastro ativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A manutenção de cadastro municipal ativo gera presunção relativa de prestação de serviços, não sendo suficiente, por si só, para caracterizar o fato gerador do ISS fixo.

2. A comprovação documental da ausência de prestação de serviços no território do ente tributante afasta a incidência do ISS.

3. A ausência de baixa cadastral configura descumprimento de obrigação acessória, mas não legitima a cobrança do tributo sem fato gerador.

4. É vedada a exigência de prova diabólica para afastar presunção fiscal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei Complementar nº 116/2003; Lei Municipal nº 6.075/2003; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 5023740-93.2021.8.08.0024, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 14.11.2023; TJES, Apelação Cível, Rel. Des. Subst. Anselmo Laghi Laranja, j. 20.06.2022; TJES, Apelação Cível nº 5003806-86.2020.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva; TJES, Apelação Cível nº 5001335-34.2019.8.08.0024, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030775-36.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: HEITOR LUIZ RAMPINELLI LOPES

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. CADASTRO MUNICIPAL ATIVO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PROVA DOCUMENTAL. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que, nos autos de embargos à execução fiscal, reconheceu a inexigibilidade de débitos de ISS Fixo referentes aos exercícios de 2020, 2021 e 2022, ao fundamento de ausência de prestação de serviços no território municipal pelo contribuinte, engenheiro civil.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
A questão em discussão consiste em definir se a manutenção de cadastro municipal ativo é suficiente para caracterizar o fato gerador do ISS Fixo ou se tal presunção pode ser afastada por prova da inexistência de prestação de serviços no território do ente tributante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços, conforme a Lei Complementar nº 116/2003 e a legislação municipal, não se confundindo com a mera inscrição cadastral.

4)
A manutenção de cadastro mobiliário constitui obrigação acessória e não tem o condão de, por si só, instituir obrigação tributária principal sem a ocorrência do suporte fático da incidência.

5)
A presunção de veracidade da Certidão de Dívida Ativa e dos dados cadastrais do Fisco é relativa, admitindo prova em sentido contrário pelo contribuinte.

6)
O contribuinte comprova, mediante ARTs e outros documentos, que exerceu sua atividade profissional em outros municípios nos exercícios cobrados, além de demonstrar vínculo empregatício e residência fora de Vitória.

7)
A exigência de prova de não prestação de qualquer serviço eventual no município configura prova diabólica, vedada pelo ordenamento jurídico.

8)
A ausência de baixa cadastral, isoladamente, caracteriza descumprimento de obrigação acessória, mas não autoriza a cobrança do ISS sem a ocorrência do fato gerador.

9)
A municipalidade não apresenta elementos concretos que indiquem a efetiva prestação de serviços no período, limitando-se à presunção decorrente do cadastro ativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A manutenção de cadastro municipal ativo gera presunção relativa de prestação de serviços, não sendo suficiente, por si só, para caracterizar o fato gerador do ISS fixo.

2. A comprovação documental da ausência de prestação de serviços no território do ente tributante afasta a incidência do ISS.

3. A ausência de baixa cadastral configura descumprimento de obrigação acessória, mas não legitima a cobrança do tributo sem fato gerador.

4. É vedada a exigência de prova diabólica para afastar presunção fiscal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei Complementar nº 116/2003; Lei Municipal nº 6.075/2003; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 5023740-93.2021.8.08.0024, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 14.11.2023; TJES, Apelação Cível, Rel. Des. Subst. Anselmo Laghi Laranja, j. 20.06.2022; TJES, Apelação Cível nº 5003806-86.2020.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva; TJES, Apelação Cível nº 5001335-34.2019.8.08.0024, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDAesta Segunda Camara Civel, em conformidade da ata e notas taquigraficas da sessao, que integram este julgado, a unanimidade, conhecer do recurso a ele negar provimento.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de embargos à execução fiscal, por meio dos quais pretende o apelado,
Heitor Luiz Rampinelli Lopes
, o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária e a consequente nulidade das cobranças de ISS Fixo dos exercícios de 2020 a 2022.

A insurgência tem por base a alegação de que, embora mantivesse cadastro ativo no Município de Vitória, não prestou serviços na referida localidade durante os anos mencionados, tendo concentrado sua atividade profissional como engenheiro civil em outras comarcas.

Sentença pela procedência da pretensão, sob o fundamento de que o fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços, e não a mera inscrição cadastral, concluindo que o embargante logrou êxito em demonstrar a ausência de atividade tributável no território de Vitória nos períodos autuados.

Nesse sentido, cinge-se a controvérsia a aferir se a manutenção do cadastro municipal ativo gera presunção absoluta de prestação de serviço para fins de incidência de ISS Fixo ou se esta presunção, por ser relativa, pode ser ilidida por prova documental que ateste a ausência de fato gerador no âmbito territorial do ente exequente.

É cediço que a hipótese de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é a efetiva prestação do serviço constante da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e à legislação municipal correlata (Lei Municipal nº 6.075/03).

A inscrição do profissional no Cadastro Mobiliário Municipal constitui mera obrigação acessória, destinada ao controle fiscal, não tendo o condão, por si só, de criar a principal se inexistente o suporte fático da incidência.

Conforme jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a presunção de veracidade da Certidão de Dívida Ativa e dos dados cadastrais do Fisco é relativa, podendo ser ilidida por prova em contrário a cargo do contribuinte:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ISS FIXO. DISSOLUÇÃO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO . DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A despeito do cadastro imobiliário ativo do contribuinte perante o Município, o fato gerador do ISS, ainda que na modalidade fixa, é a prestação de serviço, de modo que pode ser desconstituída a incidência se comprovada a inexistência de prestação de serviço
; 2. A empresa demonstrou a sua regular dissolução com a comprovação do pedido no Cartório de Registros de Pessoas Jurídicas, onde consta expressa averbação da dissolução pelo cartório em 12/09/2014, que também está registrada no Cadastro da empresa perante a Receita Federal. 3. Recurso conhecido e desprovido. Vitória, 14 de novembro de 2023 . RELATORA (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 5023740-93.2021.8.08 .0024, Relator.: JANETE VARGAS SIMOES, 1ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SOCIEDADE DE ADVOGADOS – ISSQN FIXO – PRESUNÇÃO DE ATIVIDADE – ADMITE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – COMPROVAÇÃO QUE NÃO HOUVE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NO PERÍODO OBJETO DA AUTUAÇÃO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na modalidade de tributação do ISSQN fixo, o fato gerador é presumido do cadastro aberto e mantido perante o fisco e não há que se falar em prévia notificação para a exigibilidade do tributo.
Todavia, essa presunção é relativa e comporta prova em sentido contrário, na medida em que o fato gerador do tributo é a efetiva prestação do serviço, nos termos ao art. 2º, da Lei Municipal nº 6.075/2003. 2. Quando comprovado o não exercício de atividade profissional, a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) se revela indevida. Precedentes. 3. Comprovado mediante prova pré-constituída a ausência de fato gerador, não subsiste o débito tributário inscrito em dívida ativa.
4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Classe: Apelação Cível. Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CIVEL. Relator: Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja; Julgado em 20/06/2022)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. CADASTRO MUNICIPAL ATIVO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PROVA DE INATIVIDADE. EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra sentença que, nos autos de execução fiscal ajuizada para cobrança de ISS fixo referente ao período de 2017 a 2020, acolheu exceções de pré-executividade apresentadas por OMAR DE ALBUQUERQUE MACHADO JÚNIOR e JORGE SILVA MACHADO, julgando extinta a execução fiscal com fundamento no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a manutenção de cadastro municipal ativo é suficiente para caracterizar o fato gerador do ISS fixo; e (ii) verificar se a prova apresentada pelos apelados é apta a afastar a presunção de prestação de serviços . III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A prestação de serviços constitui o fato gerador do ISS, conforme disposto no artigo 114 do CTN e no artigo 36 da Lei Municipal nº 6.075/2003.
Assim, a mera manutenção de cadastro municipal ativo gera presunção relativa de prestação de serviços, que pode ser afastada por prova em sentido contrário. 4. Os apelados demonstraram, mediante documentos contábeis idôneos, a ausência de prestação de serviços no período de 2017 a 2020, configurando a inatividade da sociedade e desconstituindo a presunção de fato gerador do tributo. 5 . Jurisprudência consolidada deste Tribunal reconhece que a ausência de baixa no cadastro municipal não é suficiente para legitimar a cobrança do ISS fixo quando comprovada a inexistência de prestação de serviços, afastando a exigência tributária. 6. Embora seja obrigação do contribuinte manter seu cadastro atualizado, o descumprimento dessa obrigação acessória não substitui o aspecto material do fato gerador do ISS, que é a efetiva prestação de serviços.
IV . DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A manutenção de cadastro municipal ativo gera presunção relativa de prestação de serviços, mas não configura, por si só, fato gerador do ISS fixo . 2. A inexistência de prestação de serviços, devidamente comprovada por documentos idôneos, afasta a presunção de fato gerador do ISS. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 114; CPC/2015, art . 487, II; Lei Municipal nº 6.075/2003, art. 36. Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Cível nº 0012121-97 .2017.8.08.0347, Rel . Des. Heloisa Cariello, 2ª Câmara Cível, j. 16.07 .2024. TJES, Apelação Cível nº 5001335-34.2019.8 .08.0024, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, 3ª Câmara Cível, j . 14.06.2024. TJES, Apelação Cível nº 0033249-80 .2014.8.08.0024, Rel . Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, j. 04.03 .2024. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50038068620208080024, Relator.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 3ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO . MERA INSCRIÇÃO CADASTRAL DE CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA EXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - A simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço . II -
Esta Corte já decidiu que quando houver demonstração do não exercício da atividade empresarial será insubsistente a exigência tributária por inocorrência de fato gerador, sendo irrelevante o fato da empresa inativa não ter oportunamente dado baixa no CNPJ na Receita Federal, sendo esta a hipótese dos autos, em que embora inscrita no cadastro de contribuintes do Município, não deu ensejo a apelado a fato gerador do ISS, impondo a Municipalidade a exação, tao somente pelo fato de figurar a parte como contribuinte cadastrada.
III - Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5001335-34.2019 .8.08.0024, Relator.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível)

Com efeito, observa-se que o apelado instruiu o feito com robusto acervo probatório apto a infirmar a presunção do fisco municipal, porquanto os únicos projetos realizados pelo recorrido em Vitória limitaram-se ao interregno entre novembro de 2018 e março de 2019 (ARTs nº 0820180142333 e 0820180142427).

A partir de 2019, restou demonstrada a atuação profissional em Aracruz, Ibiraçu e Serra, mediante a juntada de diversas Anotações de Responsabilidade Técnica (ARTs nº 0820190122263, 0820200084579, 0820200103392, 0820220185829 e 0820230244003).

Ademais, o apelado comprovou possuir residência fixa e vínculo empregatício como engenheiro civil no município de Aracruz com início em março de 2020, o que reforça a tese de que sua capacidade laboral estava direcionada para fora dos limites territoriais de Vitória durante os exercícios fiscais de 2020, 2021 e 2022.

Diante do panorama probatório, exigir que o contribuinte demonstre que não prestou nenhum serviço eventual no município durante quatro anos equivale a impor-lhe a produção de prova diabólica (prova de fato negativo indeterminado), o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Lado outro, limitou-se a municipalidade a defender a higidez da cobrança com base exclusivamente na ausência de baixa formal no cadastro, sem trazer qualquer indício concreto de atividade do executado.

A compreensão jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que a ausência de baixa cadastral, isoladamente, não autoriza a cobrança de ISS se o conjunto probatório aponta para a inocorrência do fato gerador.

A manutenção do cadastro, nesse cenário, configura descumprimento de obrigação acessória, passível de penalidade administrativa específica, mas não legitima a cobrança do imposto sobre serviço não prestado.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
nego
provimento
.

Via de consequência, majoro os honorários advocatícios em 2%, na forma do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)