Tribunal: TJES
Processo: 0008977-38.2013.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0008977-38.2013.8.08.0030

APELANTE: DIERIS LIMA SANTOS, MAYCON DOS SANTOS QUARESMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA PARA UM DOS APELANTES. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO OUTRO. RECURSOS PARCIALMENTE PREJUDICADOS E DESPROVIDOS.

I. Caso em exame

Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os recorrentes pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com incidência de causa de aumento pelo envolvimento de menores, fixando penas de reclusão em regime inicial fechado. A defesa de um dos apelantes suscita prescrição intercorrente e pleiteia absolvição, enquanto o outro busca absolvição, desclassificação, afastamento de majorante e redimensionamento da pena.

II. Questão em discussão

Há duas questões em discussão: (i) saber se ocorreu a prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal em relação a um dos apelantes, considerada a redução do prazo prescricional em razão da idade; e (ii) saber se há provas suficientes para manutenção da condenação do corréu pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico, bem como a correção da dosimetria da pena e da incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.

III. Razões de decidir

Configurada a prescrição intercorrente quanto a um dos apelantes, diante do transcurso de prazo superior ao legal entre a publicação da sentença condenatória e a presente fase processual, com redução do prazo pela menoridade relativa, impondo a extinção da punibilidade.

A materialidade e autoria delitivas do outro apelante estão comprovadas por laudos periciais e depoimentos policiais coerentes, sendo legítima a utilização da prova testemunhal de agentes públicos quando harmônica com o conjunto probatório.

Inviável a desclassificação para uso pessoal, diante da diversidade, quantidade e forma de acondicionamento das drogas, bem como da apreensão de materiais típicos da mercancia.

Configurada a associação para o tráfico pela demonstração de vínculo estável e permanente entre os agentes, evidenciado pela estrutura organizada da atividade ilícita e divisão de tarefas.

Correta a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, bastando a presença de menores no contexto delitivo, independentemente de dolo específico.

Adequada a dosimetria da pena, com exasperação da pena-base pela natureza e quantidade das drogas, aplicação da agravante da reincidência e afastamento do tráfico privilegiado, inexistindo bis in idem.

IV. Dispositivo e tese

Reconhecida a prescrição intercorrente quanto a um dos apelantes, declarando-se extinta sua punibilidade e prejudicado o exame de seu recurso. Recurso do outro apelante conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
: “1. A prescrição intercorrente deve ser reconhecida quando ultrapassado o prazo legal entre marcos interruptivos, considerada a redução prevista no art. 115 do CP. 2. A prova testemunhal policial, quando coerente e corroborada por outros elementos, é suficiente para sustentar condenação por tráfico de drogas. 3. A presença de menores no contexto do tráfico autoriza a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, independentemente de dolo específico.”

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, 44, 59, 107, I, 109, III, e 115; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 35 e 40, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 763.414, j. 22.06.2016; STJ, AgRg no HC 672.359/SP; STJ, Tema Repetitivo 1139; STJ, AgRg no HC 832.888/SP, j. 06.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008977-38.2013.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIERIS LIMA SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0008977-38.2013.8.08.0030

APELANTE: DIERIS LIMA SANTOS, MAYCON DOS SANTOS QUARESMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA PARA UM DOS APELANTES. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO OUTRO. RECURSOS PARCIALMENTE PREJUDICADOS E DESPROVIDOS.

I. Caso em exame

Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os recorrentes pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com incidência de causa de aumento pelo envolvimento de menores, fixando penas de reclusão em regime inicial fechado. A defesa de um dos apelantes suscita prescrição intercorrente e pleiteia absolvição, enquanto o outro busca absolvição, desclassificação, afastamento de majorante e redimensionamento da pena.

II. Questão em discussão

Há duas questões em discussão: (i) saber se ocorreu a prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal em relação a um dos apelantes, considerada a redução do prazo prescricional em razão da idade; e (ii) saber se há provas suficientes para manutenção da condenação do corréu pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico, bem como a correção da dosimetria da pena e da incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.

III. Razões de decidir

Configurada a prescrição intercorrente quanto a um dos apelantes, diante do transcurso de prazo superior ao legal entre a publicação da sentença condenatória e a presente fase processual, com redução do prazo pela menoridade relativa, impondo a extinção da punibilidade.

A materialidade e autoria delitivas do outro apelante estão comprovadas por laudos periciais e depoimentos policiais coerentes, sendo legítima a utilização da prova testemunhal de agentes públicos quando harmônica com o conjunto probatório.

Inviável a desclassificação para uso pessoal, diante da diversidade, quantidade e forma de acondicionamento das drogas, bem como da apreensão de materiais típicos da mercancia.

Configurada a associação para o tráfico pela demonstração de vínculo estável e permanente entre os agentes, evidenciado pela estrutura organizada da atividade ilícita e divisão de tarefas.

Correta a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, bastando a presença de menores no contexto delitivo, independentemente de dolo específico.

Adequada a dosimetria da pena, com exasperação da pena-base pela natureza e quantidade das drogas, aplicação da agravante da reincidência e afastamento do tráfico privilegiado, inexistindo bis in idem.

IV. Dispositivo e tese

Reconhecida a prescrição intercorrente quanto a um dos apelantes, declarando-se extinta sua punibilidade e prejudicado o exame de seu recurso. Recurso do outro apelante conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
: “1. A prescrição intercorrente deve ser reconhecida quando ultrapassado o prazo legal entre marcos interruptivos, considerada a redução prevista no art. 115 do CP. 2. A prova testemunhal policial, quando coerente e corroborada por outros elementos, é suficiente para sustentar condenação por tráfico de drogas. 3. A presença de menores no contexto do tráfico autoriza a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, independentemente de dolo específico.”

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, 44, 59, 107, I, 109, III, e 115; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 35 e 40, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 763.414, j. 22.06.2016; STJ, AgRg no HC 672.359/SP; STJ, Tema Repetitivo 1139; STJ, AgRg no HC 832.888/SP, j. 06.03.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de DIERIS LIMA SANTOS e julgar extinta a punibilidade de MAYCON DOS SANTOS QUARESMA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0008977-38.2013.8.08.0030

APELANTE: DIERIS LIMA SANTOS, MAYCON DOS SANTOS QUARESMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
DIERIS LIMA SANTOS
e
MAYCON DOS SANTOS QUARESMA
em face da r. Sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES (ID 18024992), que condenou os recorrentes pela prática dos crimes a seguir especificados, nos seguintes termos:

A) DIERIS LIMA SANTOS:
condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
, e 35, c/c o artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 18 (dezoito) anos de reclusão, em regime, inicialmente, fechado, e 2.071 (dois mil e setenta e um) dias-multa;

B) MAYCON DOS SANTOS QUARESMA:
condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
, e 35, c/c o artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime, inicialmente, fechado, e 1.547 (mil, quinhentos e quarenta e sete) dias-multa.

Nas razões recursais (ID 18025003), a defesa de
DIERIS LIMA SANTOS
postula a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, arguindo a ausência de
animus
associativo. No mérito, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, o afastamento da causa de aumento do envolvimento de menores e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, a fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A defesa de
MAYCON DOS SANTOS QUARESMA
(ID 18025004) apresenta teses correlatas, insurgindo-se contra a condenação ao arguir, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição intercorrente. No mérito, busca a absolvição por falta de provas quanto à autoria delitiva e o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, sustentando a inexistência de liame subjetivo ou participação de adolescente na atividade criminosa.

Em contrarrazões (ID 18025012 e ID 18025013), o Ministério Público de primeiro grau manifesta-se favoravelmente ao reconhecimento da prescrição em relação ao apelante Maycon. Quanto ao réu Dieris, sustenta a higidez da sentença, rechaçando as teses absolutórias e desclassificatórias. Defende a manutenção da condenação, asseverando que os elementos de prova colhidos, notadamente os depoimentos dos policiais militares e os laudos periciais, confirmam a materialidade e a autoria delitiva no tráfico e na associação, e justificam a dosimetria aplicada dada a natureza e variedade das substâncias apreendidas. Ao final, postula o desprovimento do recurso de Dieris.

A Douta Procuradoria de Justiça, por meio do parecer de ID 18201668, asseverou que a pretensão punitiva encontra-se fulminada pela prescrição intercorrente no tocante a Maycon dos Santos Quaresma. Em relação a Dieris Lima Santos, validou a prova testemunhal policial e a negativa do tráfico privilegiado pela reincidência e dedicação a atividades criminosas. Defende a correta fixação das penas-bases com lastro na natureza e quantidade das drogas, manifestando-se, ao fim, pelo improvimento do apelo de Dieris.

Extrai-se da denúncia que:

“(...) Consta dos autos do Inquérito Policial 302/2013, que serve de base para o oferecimento da presente Denúncia, que no dia 1'e agosto de 2013, as 21h20min, após o recebimento de diversas '"denúncias anônimas", Policiais Militares deslocaram-se até a Rua Tomé de Souza, bairro Interlagos, nesta cidade, a fim de averiguar a suposta ocorrência do crime de tráfico de drogas no local conhecido como "Predinho do Dimenor".

Na entrada do imóvel, abordaram o nacional Flávio Barbosa Guilhennino e. com ele lograram êxito em apreender 01 (um) papelote de "cocaína", momento em que afirmou que acabara de adquirir o entorpecente com o primeiro denunciado.

Diante disso, os policiais adentraram no recinto e encontraram os denunciados na companhia de três menores de idade; mantendo em depósito, dentro de um "hack" 09 (nove) papelotes de "cocaína"; 10 (dez) pedras de "crack", prontas para a venda; R$ 20,00 (vinte reais) em espécie e várias sacolas de "chup chup", tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...)”.

P
resentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito
.

Destaco que o réu Aloizio Coutinho Moraes faleceu na data de 29/10/2023 (ID 18024994), sendo declarada a sua extinção de punibilidade, na forma do art. 107, inciso I, do Código Penal, em decisão de ID 18024996.

Inicialmente, submeto a este Colendo Colegiado questão prejudicial de mérito atinente à prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao apelante
Maycon dos Santos Quaresma
.

Extrai-se dos autos que o réu foi condenado pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, em concurso material, recebendo as penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão pelo tráfico e 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses pela associação.

Tratando-se de penas situadas no intervalo entre quatro e oito anos, o prazo prescricional aplicável, nos moldes do artigo 109, inciso III, do Código Penal, é de 12 (doze) anos.

Contudo, conforme Certidão de Nascimento coligida aos autos, o apelante possuía 18 anos à época dos fatos, ocorridos em 01/08/2013, o que impõe a redução do lapso prescricional pela metade, nos termos do artigo 115 do Estatuto Repressivo, perfazendo o prazo de 06 (seis) anos.

Verificado que o último marco interruptivo da prescrição foi a publicação da sentença condenatória em 05/12/2018 e que, desde então, transcorreram mais de seis anos sem a ocorrência de novos marcos, a pretensão punitiva estatal encontra-se irremediavelmente fulminada pela prescrição intercorrente, na data de 05/12/2024.

Tal reconhecimento, em consonância com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prescrição faz desaparecer todos os efeitos penais da condenação (STJ; AgRg-AREsp 763.414; DJE 22/06/2016), conduz à declaração de extinção da punibilidade de Maycon dos Santos Quaresma, restando, por conseguinte, prejudicado o exame de mérito de seu recurso.

Prosseguindo, no tocante ao mérito do recurso interposto por
Dieris Lima Santos
, a insurgência defensiva não merece prosperar.

A materialidade delitiva está sobejamente demonstrada pelo laudo toxicológico definitivo, que confirmou a natureza ilícita das substâncias apreendidas: cocaína, crack e maconha.

A autoria, por sua vez, repousa no depoimento firme e harmônico do policial militar que efetuou a abordagem em local notoriamente conhecido como ponto de tráfico, o "Predinho do Dimenor", alvo de reiteradas denúncias anônimas.

O Policial Militar, Ronny Peterson Pereira dos Santos, ouvido em juízo informou que tinham diversas denúncias de constante movimentação de entorpecentes na região dos fatos, e inclusive a localidade foi alvo de diversas apreensões, tanto antes dos fatos quanto depois. Relatou que se deslocaram até o local para fazer uma observação, e chegando ao local se depararam com um cidadão saindo da residência, sendo que ao ser realizado a abordagem apreenderam um papelote de cocaína em sua posse, ao ser indagado sobre onde comprou a droga, o mesmo afirmou que comprou no “predinho” (local alvo das denúncias). Informou que dentro do “predinho” haviam várias pessoas, e em buscas no local encontraram mais entorpecentes.

Durante a audiência, os três réus apresentaram depoimento contraditório, tendo apenas Aloizio confessado a propriedade das drogas. Ao contrário do depoimento do Policial Militar, que destacou ser o lugar ponto de drogas, os réus afirmam que não faziam a venda de drogas no local e que eles praticamente não se conheciam.

Relembro que o depoimento dos agentes públicos goza de presunção de veracidade e constitui meio de prova idôneo para lastrear a condenação quando em harmonia com as demais provas, entendimento este reafirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no HC 672.359/SP.

Assim, diante da divergência fática entre o depoimento do Policial Militar que relata que abordou um usuário que confessou ter acabado de comprar entorpecentes no local, entendo que a narrativa da acusação encontra lastro suficiente para a condenação.

Destaco que a tese de desclassificação para o crime de posse para uso pessoal, previsto no artigo 28, da Lei de Drogas, pretendida pela defesa de Dieris, é infirmada pela diversidade e forma de acondicionamento das drogas, prontas para a mercancia, bem como pela apreensão de materiais destinados à embalagem das substâncias.

Saliento, foram apreendidos 09 (nove) papelotes de cocaína; 10 (dez) pedras de crack, prontas para a venda e várias sacolas de "chup chup", evidenciando que não se tratavam de drogas para uso e sim para a mercancia.

Ademais, esclareço que a coexistência da condição de usuário e traficante é perfeitamente possível e comum no cenário criminoso, cabendo à defesa o ônus de provar a destinação exclusiva para consumo próprio, do qual não se desincumbiu (STJ; HC 280246/MG; DJe 13/10/14).

Prosseguindo, a condenação pelo crime de associação para o tráfico igualmente deve ser mantida.

A caracterização do crime de associação para o tráfico, previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, exige a demonstração inequívoca de um vínculo estável e permanente entre os agentes, transcendendo o mero concurso ocasional de pessoas, o que resta sobejamente comprovado no presente caso pela análise do cenário operacional do flagrante.

O local da abordagem, conhecido como "Predinho do Dimenor", não se afigurava como mera residência, mas sim como um entreposto comercial ilícito consolidado, sendo alvo de constantes denúncias anônimas e histórico de múltiplas apreensões anteriores, o que confere verossimilhança à tese de habitualidade criminosa.

A eficácia persuasiva desse contexto é reforçada pela abordagem prévia de um usuário na entrada do imóvel, o qual confirmou a aquisição de entorpecentes naquele exato momento, demonstrando que a estrutura associativa estava em pleno funcionamento e possuía clientela estabelecida, elementos que, unidos, superam o estado de dúvida e evidenciam a
societas sceleris
.

A densidade probatória do liame subjetivo é também extraída da sofisticada logística de fracionamento e da evidente divisão de tarefas observada no interior do imóvel, onde o apelante Dieris foi flagrado em companhia de outros dois adultos e três adolescentes. A apreensão de uma variedade de substâncias de alto potencial lesivo — cocaína e crack — prontas para a mercancia no varejo, juntamente com petrechos específicos como as sacolas de "chup-chup", revela uma estrutura organizacional voltada ao preparo e embalagem das drogas para a venda imediata.

A instrumentalização de menores de idade nesse contexto não apenas atrai a majorante específica, mas serve como indicativo técnico de uma associação estável que utiliza adolescentes para conferir maior capilaridade e proteção à operação, conforme reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao valorar o envolvimento de menores como reforço ao ânimo associativo.

Por fim, o ânimo de permanência e a profissionalização da conduta de Dieris Lima Santos são corroborados pelo seu histórico de reincidência e pela dinâmica de proteção mútua observada nos interrogatórios judiciais. A tentativa do corréu Aloizio de assumir isoladamente a propriedade total dos entorpecentes e petrechos configura estratégia típica de grupos associados para blindar membros reincidentes, cujas penas são significativamente mais severas.

Conforme sedimentado no Tema Repetitivo 1139 do STJ, a dedicação a atividades criminosas pode ser inferida pela conjunção entre a reincidência específica e a participação em estruturas organizadas de tráfico. Assim, a tese defensiva de "visita ocasional" revela-se isolada e inverossímil diante de um conjunto probatório que demonstra unidade de desígnios e uma rotina de traficância profissionalmente estruturada, justificando a manutenção da condenação por associação

No que tange à causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, sua incidência é de natureza
objetiva
, bastando a comprovação da participação ou presença de menores no cenário do crime, independentemente de dolo específico de corromper.

Este entendimento encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do AgRg-AREsp 3.043.216/DF, que assevera a desnecessidade de prova de finalidade específica de corromper quando o envolvimento de adolescente é indicado pelo acervo fático.

Passo, então, à análise da dosimetria da pena.

Observa-se que o magistrado de primeiro grau seguiu rigorosamente os critérios legais.

Na primeira fase
do crime do art. 33, da Lei nº 11.343/06
, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal devido à valoração negativa das circunstâncias do crime, fundamentada na natureza altamente lesiva e na variedade das drogas (crack e cocaína), conforme autoriza a preponderância do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, sobre os vetores do artigo 59, do Código Penal.

Tal proceder está em consonância com a jurisprudência do STJ, que admite a exasperação da pena-base com base na nocividade e expressividade das substâncias entorpecentes (STJ; AgRg no HC 701880; DJe 14/02/2022). Deste modo, fixou a pena em (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, incidiu a agravante da reincidência, no patamar de 1/6, diante de condenação anterior transitada em julgado, elevando a reprimenda de forma proporcional e razoável.

Na terceira fase, revelou-se correta a negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33), uma vez que a
reincidência
e a condenação concomitante por
associação criminosa
evidenciam a dedicação do réu a atividades delituosas, constituindo óbices insuperáveis ao benefício (STJ; Tema Repetitivo 1139).

Quanto à tese defensiva de ocorrência de
bis in idem
na dosimetria da pena, sob o argumento de que a
reincidência
teria sido utilizada simultaneamente para agravar a reprimenda na segunda fase e negar o benefício do tráfico privilegiado na terceira fase, tal insurgência não merece prosperar.

Conforme pacificado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a utilização da reincidência como circunstância agravante na segunda fase e como fundamento para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na terceira fase é perfeitamente legítima, uma vez que tais institutos possuem naturezas jurídicas e finalidades distintas. Enquanto a agravante visa punir com maior severidade aquele que volta a delinquir, a ausência de reincidência é um requisito cumulativo e taxativo estabelecido pelo legislador para a concessão do benefício da minorante, não configurando, portanto, dupla penalização pelo mesmo fato, mas sim o estrito cumprimento dos pressupostos legais de aplicação da pena.

No que tange ao
quantum
de aumento aplicado em razão da majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, verifico que o magistrado de origem fixou a fração em 1/2 (metade). Tal exasperação revela-se proporcional e devidamente motivada pela gravidade concreta da conduta, uma vez que o crime contou com o envolvimento de nada menos que três adolescentes. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o incremento da fração de aumento acima do mínimo legal quando verificada a pluralidade de menores envolvidos, visando a proteção integral da infância e juventude (STJ; AgRg no HC 832.888/SP; DJe 06/03/2024).

Deste modo, a pena restou justamente aplicada em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 1050 (mil e cinquenta) dias-multa.

Quanto ao delito do art. 35, da Lei nº 11.343/06,
a pena base restou fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 783 (setecentos e oitenta e três) dias-multa, a qual reputo justa diante da variedade de entorpecentes que era objeto de mercancia, bem como do número de agentes envolvidos na associação criminosa.

Na segunda fase, a pena restou exasperada pela agravante da reincidência, restando fixada em 05 anos de reclusão e 842 (oitocentos e quarenta e dois) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa e aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, sendo fixada definitivamente em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 1021 (mil e vinte e um) dias-multa.

Diante do concurso material de crimes, a pena total resultou em 18 anos de reclusão, o que impõe a manutenção do regime inicial fechado e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos artigos 33, § 2º, 'a', e 44, inciso I, do Código Penal.

Saliento que inexiste ilegalidade na consideração da reincidência para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, pois tal critério não se confundem com a sanção penal propriamente dita, mas refere-se à adequação da execução e à garantia da ordem pública.

O estabelecimento do regime inicial fechado decorre não apenas do
quantum
da pena aplicada, que no caso de Dieris Lima Santos supera largamente os oito anos, mas também da condição de reincidente do agente, conforme determina a inteligência dos artigos 33, § 2º, alínea "a", e § 3º, do Código Penal.

Portanto, a análise da reincidência em diferentes momentos da sentença reflete o dever de individualização da pena e a avaliação da periculosidade social do acusado, guardando harmonia com o ordenamento jurídico pátrio e afastando qualquer vício de fundamentação ou excesso punitivo.

Do exposto, voto pelo
RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO
intercorrente em relação ao apelante
Maycon dos Santos Quaresma
, declarando
EXTINTA SUA PUNIBILIDADE
e julgando prejudicado o seu recurso, e pelo conhecimento e
DESPROVIMENTO
da apelação de
Dieris Lima Santos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)