Tribunal: TJES
Processo: 5007224-65.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2026-06-01

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO REJEITADA. ICMS. ISSQN. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECAUCHUTAGEM DE PNEUS. DIFAL. HABITUALIDADE COMERCIAL NÃO CARACTERIZADA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão interlocutória que deferiu tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade de débitos constantes no auto de infração SEFAZ-ES n. 5.164.552-2 e sobrestar os efeitos de representação fiscal para fins penais, permitindo o depósito judicial de valores referentes ao imposto em operações de aquisição de mercadorias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a instauração da fase instrutória no processo de origem enseja a perda superveniente do objeto recursal; e (ii) estabelecer se a atividade de recauchutagem de pneus, ante a ausência de habitualidade comercial de venda de mercadorias, sujeita-se exclusivamente ao ISSQN, afastando a cobrança de ICMS e DIFAL sobre insumos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Rejeita-se a preliminar de perda de objeto suscitada por Recape Recauchutadora de Pneus Ltda - EPP, pois o natural prosseguimento da demanda originária com a fase instrutória não interfere no conhecimento da irresignação pelo colegiado.

Limita-se a extensão do efeito devolutivo no agravo de instrumento ao conteúdo da decisão interlocutória impugnada, vedada a análise de matérias fáticas ou provas inéditas não submetidas ao crivo prévio do juízo de origem, sob pena de supressão de instância.

Enquadra-se a atividade de reforma de pneumáticos (recauchutagem) nos itens 14.04 e 14.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, caracterizando-se como prestação de serviço.

Incide unicamente o ISSQN sobre os serviços mencionados na referida lista, ainda que envolvam fornecimento de mercadorias, haja vista a ausência de ressalvas expressas para os itens de recauchutagem, conforme o parágrafo 2º do art. 1º da Lei Complementar 116/2003.

Afasta-se a condição de contribuinte de ICMS quando as operações mercantis representam volume insignificante (0,004% da receita operacional) e carecem da habitualidade ou do intuito comercial exigidos pelo art. 4º da Lei Complementar 87/1996.

Pressupõe a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) a edição de lei complementar, conforme o Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal e o inciso II do parágrafo 2º do art. 4º da Lei Complementar 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar 190/2022.

Mantém-se a suspensão dos efeitos da Representação Fiscal para Fins Penais como corolário lógico da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, visando evitar danos irreparáveis à imagem e à liberdade dos gestores diante de fundada dúvida jurídica sobre o lançamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de agravo de instrumento do Estado do Espírito Santo desprovido. Agravo interno de Recape Recauchutadora de Pneus Ltda - EPP prejudicado.

Tese de julgamento
:

A atividade de recauchutagem de pneus prevista na lista anexa à Lei Complementar 116/2003 sujeita-se exclusivamente ao ISSQN, sendo as bandas de rodagem e solventes considerados insumos do serviço.

A inexistência de habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial na venda de mercadorias impede a configuração da condição de contribuinte de ICMS.

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário autoriza o sobrestamento de representação fiscal para fins penais para evitar prejuízos aos direitos de personalidade dos gestores.

O recurso de agravo de instrumento adstringe-se à matéria decidida na instância inferior, sendo vedada a apreciação de novos fatos sob pena de supressão de instância.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 151; Lei Complementar 116/2003, art. 1º, § 2º, e itens 14.04 e 14.05 da lista anexa; Lei Complementar 87/1996, art. 4º, § 2º, inciso II; Lei Complementar 190/2022; CPC/2015, arts. 300, 435 e 505.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.093; TJ-ES, Agravo de Instrumento 5014854-12.2023.8.08.0000, rel. Des. Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 11.10.2024; TJ-ES, Agravo de Instrumento 5002020-74.2023.8.08.0000, rel. Des. Raphael Americano Camara, j. 31.10.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007224-65.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA - EPP

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO REJEITADA. ICMS. ISSQN. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECAUCHUTAGEM DE PNEUS. DIFAL. HABITUALIDADE COMERCIAL NÃO CARACTERIZADA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão interlocutória que deferiu tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade de débitos constantes no auto de infração SEFAZ-ES n. 5.164.552-2 e sobrestar os efeitos de representação fiscal para fins penais, permitindo o depósito judicial de valores referentes ao imposto em operações de aquisição de mercadorias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a instauração da fase instrutória no processo de origem enseja a perda superveniente do objeto recursal; e (ii) estabelecer se a atividade de recauchutagem de pneus, ante a ausência de habitualidade comercial de venda de mercadorias, sujeita-se exclusivamente ao ISSQN, afastando a cobrança de ICMS e DIFAL sobre insumos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Rejeita-se a preliminar de perda de objeto suscitada por Recape Recauchutadora de Pneus Ltda - EPP, pois o natural prosseguimento da demanda originária com a fase instrutória não interfere no conhecimento da irresignação pelo colegiado.

Limita-se a extensão do efeito devolutivo no agravo de instrumento ao conteúdo da decisão interlocutória impugnada, vedada a análise de matérias fáticas ou provas inéditas não submetidas ao crivo prévio do juízo de origem, sob pena de supressão de instância.

Enquadra-se a atividade de reforma de pneumáticos (recauchutagem) nos itens 14.04 e 14.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, caracterizando-se como prestação de serviço.

Incide unicamente o ISSQN sobre os serviços mencionados na referida lista, ainda que envolvam fornecimento de mercadorias, haja vista a ausência de ressalvas expressas para os itens de recauchutagem, conforme o parágrafo 2º do art. 1º da Lei Complementar 116/2003.

Afasta-se a condição de contribuinte de ICMS quando as operações mercantis representam volume insignificante (0,004% da receita operacional) e carecem da habitualidade ou do intuito comercial exigidos pelo art. 4º da Lei Complementar 87/1996.

Pressupõe a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) a edição de lei complementar, conforme o Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal e o inciso II do parágrafo 2º do art. 4º da Lei Complementar 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar 190/2022.

Mantém-se a suspensão dos efeitos da Representação Fiscal para Fins Penais como corolário lógico da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, visando evitar danos irreparáveis à imagem e à liberdade dos gestores diante de fundada dúvida jurídica sobre o lançamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de agravo de instrumento do Estado do Espírito Santo desprovido. Agravo interno de Recape Recauchutadora de Pneus Ltda - EPP prejudicado.

Tese de julgamento
:

A atividade de recauchutagem de pneus prevista na lista anexa à Lei Complementar 116/2003 sujeita-se exclusivamente ao ISSQN, sendo as bandas de rodagem e solventes considerados insumos do serviço.

A inexistência de habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial na venda de mercadorias impede a configuração da condição de contribuinte de ICMS.

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário autoriza o sobrestamento de representação fiscal para fins penais para evitar prejuízos aos direitos de personalidade dos gestores.

O recurso de agravo de instrumento adstringe-se à matéria decidida na instância inferior, sendo vedada a apreciação de novos fatos sob pena de supressão de instância.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 151; Lei Complementar 116/2003, art. 1º, § 2º, e itens 14.04 e 14.05 da lista anexa; Lei Complementar 87/1996, art. 4º, § 2º, inciso II; Lei Complementar 190/2022; CPC/2015, arts. 300, 435 e 505.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.093; TJ-ES, Agravo de Instrumento 5014854-12.2023.8.08.0000, rel. Des. Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 11.10.2024; TJ-ES, Agravo de Instrumento 5002020-74.2023.8.08.0000, rel. Des. Raphael Americano Camara, j. 31.10.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 31/03/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Lido o que exarado às folhas pelo eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Doutor Ricardo Correa Dalla. Vamos ouvi-lo.

*

O SR. ADVOGADO RICARDO CORREA DALLA:-

Boa tarde, eminentes desembargadores desta Egrégia Corte, presidente José Paulo Calmon Nogueira da Gama, o eminente relator, Jorge Henrique Valle dos Santos, Desembargador Rafael Americano Câmara, não posso deixar de associar-me e registrar o passamento do querido Delano Santos Câmara, que também nós da advocacia estamos aqui para homenagear esse jurista ilustre, capixaba, esse vidente julgador que aprendi muito com ele no começo da minha carreira e lá se foram 44 anos atrás, onde participei de inúmeras audiências com Sua Excelência. Sempre o admirei pelo seu estilo despojado, intelectual, muito inteligente, muito sagaz. Aprendi muito com e me indicou muitos nortes para seguir na minha profissão.

Foi uma pessoa realmente que me deixou uma expressão profissional, social e familiar muito significativa, e quero registrar esta nossa homenagem a essa perda irreparável para toda a família e para todos nós. Que Deus o tenha nos seus braços.

Eminente Desembargador, doutor Jorge Henrique Vale dos Santos, a Recape, Recauchutadora de Pneus é agravada, no agravo de instrumento aviado pelo Estado do Espírito Santo.

Essa empresa é uma empresa eminentemente prestadora de serviços. Ela não vende ou revende mercadorias. Compra insumos para a recauchutagem dos pneus, que são as bandas e as colas, em Cuiabá, no Mato Grosso. Foi autuada pelo Estado do Espírito Santo exigindo ICMS de FAO, que é o diferencial de alíquotas interestaduais do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Nos termos, para afastar o alto de infração, a ora agravada, aviou a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, nos termos do artigo 19 do Código de Processo Civil, e utilizando-se como fundamento central e nuclear do inciso II do parágrafo 2º do artigo 4º da Lei Complementar 190/2022, que alterou, eminente relator, a lei complementar 87/96, que é a Lei Kandir.

Então, nos termos da fundamentação constitucional da Lei Complementar 190/2022, que alterou a Lei Kandir, que é a Lei Complementar 87-96, essa alteração constitucional atribuiu a cobrança 2 ICMS de FAO para recair sobre empresas fornecedoras de mercadorias de outros estados da federação, no caso, Mato Grosso. Obteve tutela antecipatória de evidência em primeiro grau pelo juízo de Viana e, ao mesmo tempo, afastou a exigência fiscal porque também deferiu o pedido de parcelamento do débito do auto de infração autorizado por esse juízo local, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional e passou a depositar mensalmente as parcelas em depósito junto ao BANESTES, que está se perpetuando até hoje.

O Estado, então, agravou em face dessa decisão deferiu a tutela antecipatória, ele agravou por instrumento, que é o que está sendo julgado hoje aqui.

Nesse interregno, o juízo de primeiro grau deu segmento à ação e deferiu o pedido da autora de produção de prova pericial, contábil, que está em andamento. Entende a autora, aqui agravada, que houve modificação no estado de fato e de direito, a que se refere o artigo 435, documento novo, pode ser apresentado em qualquer fase do processo, combinado com o artigo 505, II, do Código de Processo Civil, caso em que a parte agravada venha aqui pedir a revisão da respeitável decisão de Vossa Excelência e trazida a matéria aqui por meio de agravo interno, que está sendo também julgado hoje, o doutor Jorge Henrique Valle dos Santos, pela perda superveniente do objeto do agravo de instrumento para o seu arquivamento.

No mérito, excelência, o relator mencionou a possibilidade de não conhecimento parcial do recurso por suposta inovação da matéria. E não tendo havido até o momento decisão sobre esse ponto, a parte ora agravada, com o máximo respeito e observância ao princípio do contraditório do artigo 9º e o da cooperação processual, do artigo 6º do CPC, aqui em reforço se manifesta sobre esse ponto para afirmar que é no processo de conhecimento que esse estado de coisas está e vem sendo desenvolvido.

Nesse sentido, no mérito, a autora, ora agravada, ela é apenas uma destinatária da mercadoria que vem de outro estado da federação. Ela não é consumidora final, ela não é contribuinte do ICMS de FAO, porque foi trazido, foi colacionado nas defesas que o tema 1.093, a que se refere a repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário 1.287.019, que ao abordar relações jurídicas trazidas pela Emenda Constitucional 87, que é a Lei Kandir, por meio do voto do ministro José Antonio Dias Toffoli, quando lançou esse acordo onde o Supremo tem 202 laudas, às folhas 141, o ministro José Antonio Dias Toffoli. Mais especificamente, trata-se de responsabilidade tributária por substituição quando a obrigação tributária nasce originariamente, já com o responsável tributário em seu polo passivo, citando doutrina de Hugo de Brito Machado II, no Manual de Direito Tributário, página 149. Complementa o ministro do Supremo Tribunal Federal.

Portanto, temos a seguinte conformação do direito da autora: não sendo o destinatário contribuinte do imposto, a responsabilidade é atribuída pela Constituição ao remetente da mercadoria". E aí ele estava interpretando um convênio interestadual de ICMS na sua cláusula 9ª que se refere ao julgado.

De forma que o ICMS exige circulação jurídica, ou seja, teria que haver a venda dos pneus e a verdade, a empresa não vende pneus, a empresa recebe a carcaça do pneu de caminhão, trabalha ela, recondiciona ela, lixa, aplica cola, colhe bandas que vêm lá do Mato Grosso e entra numa autoclave e o pneu fica pronto para ser reinstalado no caminhão e rodar. Ele não vende pneus, ele devolve a carcaça recondicionada para o dono do pneu.

Então teria que haver a venda dos pneus com a transferência da titularidade daí para frente como mercadoria para terceiros, pessoas físicas, caminhoneiros e apenas pessoas jurídicas. Ocorre que nada foi vendido, pois a obrigação é de fazer serviços e não de dar mercadorias. Os insumos da empresa Drébor, que é de Mato Grosso, são consumidos internamente pela Recap, sem circulação dessas bandas também, a títulos de vendas para fora da empresa.

Daí que a obrigação de arrecadação do DFAL é do estado de Mato Grosso, onde está o remetente da mercadoria, na medida em que o destinatário dessa mercadoria é a empresa aqui em Viana, que não é destinatária final, porque ela aplica no pneu de terceiro e entrega esse pneu para o destinatário final, que é o caminhoneiro, ou uma pessoa jurídica transportadora.

Então, a autora não possui competência, porque a autora não possui competência para investigar pagamentos de tributos lá em Mato Grosso, é que insistiu na prova pericial que o juiz deferiu em primeiro grau agora há pouco tempo, recentemente, e os quesitos já foram colocados, e o primeiro dos quesitos a serem enfrentados é que Sua Excelência, o eminente juiz de primeiro grau, defira o pedido de intimação dessa empresa, lá em Mato Grosso, para que prove a existência desses pagamentos, porque se ela pagou esse imposto, o auto de infração, com maior razão, será tornado nulo e sem efeito.

Então a empresa não tem essa capacidade postulatória de ir lá em Mato Grosso a ferir isso. Daí que a importância da prova, e daí que a importância de trazer esse fato novo ao conhecimento de Vossas Excelências, pelo fato superveniente que está acontecendo, que sugere o arquivamento, a perda de objeto do agravo de instrumento e também do agravo interno. Porque há de se dar preferência, como já dizia o ministro Carlos Veloso, ao tempo da presidência do Supremo Tribunal Federal, que há de se dar o reconhecimento da atuação jurisdicional do juízo de primeiro grau.

Nesses termos, pede a Vossa Excelência a perda do objeto do agravo de instrumento aviado pelo Estado Espírito Santo. Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Cumprimento e parabenizo o doutor Ricardo Correa Dalla pela sustentação oral, e passo a palavra ao eminente Relator para efeito de voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Senhor Presidente, em razão da sustentação do ilustre advogado, respeitosamente, peço o retorno dos autos para reexaminar a questão.

*

com

DATA DA SESSÃO: 28/04/2026

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

*

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face de decisão (Id. 43500050) proferida pelo Juízo de Viana - Comarca da Capital - Vara Cível, Comercial, Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Amb., em AÇÃO DECLARATÓRIA (Processo 5001893-49.2024.8.08.0050) ajuizada por RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA – EPP, cujo
decisum
deferiu “
a tutela provisória de urgência, para suspender a exigibilidade de todos os débitos apontados no auto de infração SEFAZ-ES n. 5.164.552-2, suspendendo, por consequência, os efeitos da representação fiscal para fins penais n. 90845
”, oportunidade em que autorizou “
que a empresa possa, a partir de maio/24, depositar judicialmente o valor correspondente ao imposto devido nas operações de aquisição de mercadorias referentes ao CFOP 2128.
”

Em suas razões recursais, sustentou que a empresa/agravada enquadra-se como contribuinte do ICMS, eis que atua no comércio de mercadorias, e não apenas como prestadora de serviços, declarando e recolhendo espontaneamente o ICMS-DIFAL sob o código de receita 128-7, além de eventuais recolhimentos de ICMS do comércio de mercadorias sob o código 121-0.

Pontuou que a demandante/agravada “
está inscrita no cadastro de contribuintes deste Estado desde 1973, e até 08/05/2024, exercia também atividades de comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores
” e não apenas na prestação de serviços.

Reiterou que “
a empresa agravada não se trata apenas de prestadora de serviços, uma vez que, conforme comprovado pela SEFAZ (notas fiscais, registro de códigos etc), a referida empresa também comercializa produtos
” e, “
Conquanto seja também contribuinte do ISS, pois se trata de empresa prestadora de serviços, fato é que a agravada se reveste da condição de consumidora final, uma vez que a prestação subsequente não será tributada pelo ICMS, encerrando-se a cadeia de tributação do ICMS.
”

Destacou, ainda, que, “
nos termos dos artigos 1º e 2º do Decreto nº 1.762-R, de 07 de dezembro de 2006 (redação vigente à época dos fatos geradores), a lavratura do Termo de Representação Fiscal para Fins Penais e seu encaminhamento ao Ministério Público do Estado não se trata de livre escolha da autoridade fiscal, mas de ato administrativo plenamente vinculado (...), motivo pelo qual requer seja afastada a suspensão dada em caráter liminar, a fim de manter a validade dos efeitos da representação fiscal nº 90845
”.

Neste viés, pleiteou a atribuição de efeito suspensivo, pois “
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ainda que condicionada ao depósito judicial, pode resultar em um impacto negativo imediato nas finanças públicas do Estado do Espírito Santo
”. No mérito, pugnou pela reforma da decisão recorrida para indeferir a tutela provisória apresentada na origem.

Decisão no Id. 8673915 recepcionando o recurso em seu duplo efeito para suspender a decisão recorrida, salvo no que pertine aos débitos referentes a 02/2022, 03/2022 e 04/2022, itens 34, 35 e 36, do Auto de Infração SEFAZ-ES n. 5.164.552-2, os quais permaneceram com a exigibilidade suspensa.

Embargos de Declaração opostos por RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA – EPP no Id. 9416277, desprovidos pela decisão de Id. 11647913.

Agravo Interno manejado por RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA – EPP no Id. 11999430, em face da decisão liminar deste Relator que atribuiu efeito suspensivo ao recurso instrumental.

Em contrarrazões ao Agravo de Instrumento (Id. 16396928), RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA - EPP pugna pelo desprovimento do recurso. Alega, em suma: (i) que sua atividade preponderante é a prestação de serviços de recauchutagem de pneus, sujeita exclusivamente ao ISSQN (item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/03); (ii) que a utilização de insumos (borracha) adquiridos em outros estados não caracteriza circulação de mercadoria, mas insumo do serviço; (iii) que eventuais vendas de mercadorias realizadas foram insignificantes, não tendo o condão de caracterizar intuito comercial ou habitualidade para fins de ICMS; (iv) invoca a Solução de Consulta nº 103/2021 da SEFAZ/ES sobre o conceito de consumidor final e o encerramento do ciclo de tributação; e (v) sustenta a ocorrência de bitributação e violação ao princípio da não cumulatividade.

Petição no Id. 18518488 na qual RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA – EPP suscita a perda superveniente do objeto em virtude da “
existência de DOCUMENTO NOVO nos termos do artigo 435 do CPC que impacta na não continuidade do recurso, em razão de que o Juízo de 1º grau admitiu a produção de provas documentais e periciais, modificando o estado de fato e de direito a que se refere o artigo 505 do CPC
”

Prefacialmente,
rejeito a preliminar suscitada por RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA – EPP no Id. 18518488,
uma vez que o natural prosseguimento do tramitar da demanda originária, com a instauração da fase instrutória, em nada interfere no conhecimento da presente irresignação por este colegiado.

Cumpre registrar, por oportuno e relevante, que
a extensão do efeito devolutivo no recurso de agravo de instrumento é estritamente delimitada pelo conteúdo da decisão interlocutória impugnada
.

Nesse diapasão, é defeso a este Sodalício a análise de matérias fáticas ou jurídicas que não tenham sido submetidas ao crivo prévio do Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância e frontal violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Em vista disso, alegações e provas inéditas devem ser primeiramente submetidas à apreciação da instância de origem, a quem compete o eventual exercício do juízo de retratação ou a readequação do provimento jurisdicional diante da nova moldura fática apresentada.

Nesse sentido:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (...) 3.
O recurso de agravo de instrumento está limitado à análise das matérias efetivamente decididas pelo juízo de origem, sendo vedada a apreciação de novos fatos e documentos não submetidos ao juízo a quo, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
4. Embora a agravante tenha apresentado novo laudo médico indicando a urgência da cirurgia, o referido documento somente foi anexado aos autos originários após a interposição do recurso, devendo, portanto, ser primeiramente analisado pelo juízo de primeiro grau. (...)
6. A jurisprudência do Tribunal reforça a impossibilidade de análise de novos documentos no agravo de instrumento, mantendo-se o entendimento de que a urgência não foi devidamente comprovada no momento oportuno.
(...) Tese de julgamento:
1. O recurso de agravo de instrumento está adstrito às matérias decididas pelo juízo de origem, sendo vedada a análise de novos documentos ou fatos não apreciados na instância inferior, sob pena de supressão de instância.
2. A concessão de tutela de urgência depende da comprovação inequívoca da urgência e do perigo de dano iminente no momento da propositura da ação. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5014854-12.2023.8.08.0000, Relator.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 3ª Câmara Cível, Julgado em 11.10.2024)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANTIDA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ANTERIORMENTE APRESENTADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A análise do agravo de instrumento está adstrita à matéria efetivamente decidida no ato recorrido, de modo que o Tribunal limita-se apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão no aspecto da legalidade,

uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias, ou matérias de ordem pública, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de origem, o que importaria na vedada supressão de instância.
2) Agravo interno conhecido e improvido, para manter a decisão objurgada em que restou inadmitido o agravo de instrumento anteriormente apresentado, por supressão de instância. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5002020-74.2023.8.08.0000, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível, Julgado em 31.10.2023)

Fixadas estas premissas, noto que a controvérsia devolvida a este Colegiado consiste, primordialmente, em verificar se subsistem os requisitos previstos no art. 300 do CPC para a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, especificamente no que tange ao conflito de competência tributária entre o ISSQN e o ICMS na atividade de recauchutagem de pneus e na incidência do DIFAL sobre insumos.

Estabelece o artigo 300,
caput
, do CPC/15, que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

Como ponto de partida para a análise da probabilidade do direito, impõe-se observar a natureza jurídica da atividade desempenhada pela agravada. Conforme se extrai do contrato social e dos documentos fiscais anexados, a empresa dedica-se à reforma de pneumáticos usados (recauchutagem).

Impende destacar que referida atividade encontra-se expressamente prevista nos Itens 14.04 e 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003:

"14.04 – Recauchutagem ou regeneração de pneus."

"14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer."

Nesse diapasão, o regramento contido no art. 1º, § 2º, da LC 116/03 é categórico ao estabelecer a regra de exclusão de competência:

"§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias."

No caso específico dos itens 14.04 e 14.05 supramencionados, não houve a ressalva de incidência de ICMS sobre as mercadorias empregadas no serviço. Logo, por expressa dicção legal, a atividade de recauchutagem de pneus caracteriza-se como prestação de serviço sujeita unicamente ao ISSQN, sendo as bandas de rodagem, colas e solventes considerados insumos do serviço e não mercadorias destinadas à comercialização.

Noutro giro, o Estado sustenta que a agravada é contribuinte de ICMS por possuir CNAE de comércio e por ter realizado vendas no passado. No entanto, os elementos probatórios até então coligidos indicam que tais operações mercantis são absolutamente insignificantes (total de R$ 487,91 em um período de cinco anos), especialmente quando confrontadas com a atividade preponderante da empresa, cujo faturamento anual médio, segundo informado pela agravada, orbita a casa dos R$ 2.800.000,00 (dois milhões e oitocentos mil reais).

Dessa forma, o volume de vendas mercantis representa menos de 0,004% da receita operacional do quinquênio fiscalizado, o que evidencia a ausência da habitualidade ou do intuito comercial necessários para transmudar a natureza jurídica da empresa, nos termos do
art. 4º da Lei Kandir
(Lei Complementar nº 87/96). Referido dispositivo é claro ao exigir a habitualidade ou o volume significativo para a configuração da condição de contribuinte,
verbis
:

"Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior."

Destaque-se, por oportuno e relevante, que a simples manutenção de inscrição estadual não gera, por si só, a condição de contribuinte regular de ICMS se a atividade-fim da empresa não se subsome à hipótese de incidência do imposto estadual.

Não suficiente, quanto à cobrança do ICMS-DIFAL, a fundamentação adotada pelo Juízo
a quo
revela-se robusta e em consonância com a jurisprudência do Pretório Excelso. O Tema 1.093 do STF fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota introduzido pela EC nº 87/2015 pressupõe a edição de lei complementar. Com o advento da LC 190/2022, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL, nos termos do art. 4º, §2º, inciso II, da LC 87/96, foi atribuída ao remetente quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Desta forma, se a agravada é eminentemente prestadora de serviços e não contribuinte do ICMS em suas operações habituais, a cobrança direta contra si por meio de auto de infração fundado em fatos geradores iniciados em 2019 padece, em princípio, de vício de ilegalidade e inconstitucionalidade, seja pela ausência de lei complementar anterior a 2022, seja pelo desvirtuamento do polo passivo da obrigação.

Nesse diapasão, considerando a insignificância das operações mercantis (R$ 487,91) frente ao faturamento global da empresa, a ausência de habitualidade de revenda e o princípio da proporcionalidade, não se mostra razoável autorizar a execução de um crédito milionário e a manutenção de representação criminal enquanto pende dúvida fundada sobre a própria competência tributária do ente estadual.

Outrossim, a suspensão dos efeitos da Representação Fiscal para Fins Penais é corolário lógico da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Se a higidez do lançamento é objeto de fundada dúvida jurídica no processo civil, a persecução penal deve ser sobrestada a fim de evitar danos irreparáveis à imagem e à liberdade dos gestores da empresa, em estrita observância ao princípio da presunção de inocência e à natureza acessória do crime tributário em relação ao lançamento definitivo.

Registre-se, por fim, que o perigo de dano reverso ao Estado é mitigado pela autorização de depósito judicial das parcelas vincendas, garantindo que o erário não sofra prejuízos em caso de eventual e futura improcedência da demanda declaratória.

Posto isto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO,
mantendo incólume a decisão recorrida.

Finalmente,
JULGO PREJUDICADO O RECURSO DE AGRAVO INTERNO
(Id. 11999430), ante o julgamento de mérito deste instrumental.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Desembargador Raphael Americano Câmara.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

swa*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 12/05/26

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Trata-se de agravo de instrumento em razão da decisão proferida pelo Juízo da Vara Cível, Comercial, Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público, Meio Ambiente e Acidentes de Trabalho de Viana, que deferiu a liminar para suspender a exigibilidade de todos os débitos apontados no auto de infração SEFAZ-ES n. 5.164.552-2, suspendendo, por consequência, os efeitos da representação fiscal para fins penais n. 90845, até ulterior deliberação.

A controvérsia central diz respeito à exigibilidade da autuação relativa ao ICMS-DIFAL decorrente de aquisições de mercadorias.

A sociedade empresária agravada sustenta, em síntese, que presta serviços de recauchutagem e, portanto, sua atividade é a prestação de serviços, sendo as mercadorias adquiridas para uso/consumo nos serviços prestados e para seu ativo imobilizado, o que indicaria que não está sujeita ao recolhimento do ICMS-DIFAL.

O Estado, por seu turno, defende a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de bens mesmo para fins de recauchutagem por se tratar de estabelecimento que também exerce atividade comercial.

Saliento que os valores relativos ao ICMS DIFAL são objeto de depósitos judiciais vinculados ao processo de origem, de modo que a suspensão da exigibilidade determinada na decisão recorrida não tem o condão de ocasionar imediato prejuízo ao erário.

Importa registrar, nesse contexto, que as questões controversas serão objeto de dilação probatória, oportunidade em que a prova pericial deferida poderá esclarecer se, de fato, a autora, aqui agravada, pode ser considerada como consumidora final do ICMS, a partir da dimensão e habitualidade da atividade de comércio de peças e assessórios no período da autuação fiscal.

De conseguinte, sem delongas, acompanho o relator para
negar provimento
ao recurso de agravo de instrumento e julgar
prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007224-65.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADA: RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA - EPP

JU
IZ
:
DR.
RAFAEL CALMON RANGEL

RELATOR: DES. JORGE HE
NRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de
recurso de
agravo de instrumento interposto
p
elo

ESTADO DO ESPIRITO SANTO

em face de decisão (Id. 43500050) proferida pelo Juízo de Viana - Comarca da Capital - Vara Cível, Comercial, Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Amb., em AÇÃO DECLARATÓRIA
(Processo 5001893-49.2024.8.08.0050)
ajuizada por RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA – EPP, cujo
decisum
deferiu “
a tutela provisória de urgência, para suspender a exigibilidade de todos os débitos apontados no auto de infração SEFAZ-ES n. 5.164.552-2, suspendendo, por consequência, os efeitos da representação fiscal para fins penais n. 90845
”, oportunidade em que autorizou “
que a empresa possa, a partir de maio/24, depositar judicialmente o valor correspondente ao imposto devido nas operações de aquisição de mercadorias referentes ao CFOP 2128.
”

Em suas razões recursais, sustentou
que a empresa/agravada enquadra-se como
contribuinte d
o
ICMS,
eis que atua no
comércio de mercadorias, e não apenas como prestadora de serviços,
declarando e recolhendo espontaneamente o ICMS-DIFAL sob o código
de receita
128-7, além de eventuais recolhimentos de ICMS do comércio de mercadorias sob o código 121-0.

Pontuou que a demandante/agravada “
está
inscrita no cadastro de contribuintes deste Estado desde 1973, e até 08/05/2024, exercia também atividades de comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores
”
e não apenas na prestação de serviços.

Reiterou que “
a empresa agravada não se trata apenas de prestadora de serviços, uma vez que, conforme comprovado pela SEFAZ (notas fiscais, registro de códigos etc), a referida empresa também comercializa produtos
” e, “
Conquanto seja também contribuinte do ISS, pois se trata de empresa prestadora de serviços, fato é que a agravada se reveste da condição de consumidora final, uma vez que a prestação subsequente não será tributada pelo ICMS, encerrando-se a cadeia de tributação do ICMS.
”

Destacou, ainda, que, “
nos termos dos artigos 1º e 2º do Decreto nº 1.762-R, de 07 de dezembro de 2006 (redação vigente à época dos fatos geradores), a lavratura do Termo de Representação Fiscal para Fins Penais e seu encaminhamento ao Ministério Público do Estado não se trata de livre escolha da autoridade fiscal, mas de ato administrativo plenamente vinculado (...), motivo pelo qual requer seja afastada a suspensão dada em caráter liminar, a fim de manter a validade dos efeitos da representação fiscal nº 90845
”.

Neste viés, pleiteou a atribuição de efeito suspensivo, pois “
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ainda que condicionada ao depósito judicial, pode resultar em um impacto negativo imediato nas finanças públicas do Estado do Espírito Santo
”. No mérito, pugnou pela reforma da decisão recorrida para indeferir a tutela provisória apresentada na origem.

Decisão no Id. 8673915 recepcionando o recurso em seu duplo efeito para suspender a decisão recorrida, salvo no que pertine aos débitos referentes a 02/2022, 03/2022 e 04/2022, itens 34, 35 e 36, do Auto de Infração SEFAZ-ES n. 5.164.552-2, os quais permaneceram com a exigibilidade suspensa.

Embargos de Declaração opostos por RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA – EPP no Id. 9416277, desprovidos pela decisão de Id. 11647913.

Agravo Interno manejado por RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA – EPP no Id. 11999430, em face da decisão liminar deste Relator que atribuiu efeito suspensivo ao recurso instrumental.

Em contrarrazões ao Agravo de Instrumento (Id. 16396928), RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA - EPP pugna pelo desprovimento do recurso. Alega, em suma: (i) que sua atividade preponderante é a prestação de serviços de recauchutagem de pneus, sujeita exclusivamente ao ISSQN (item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/03); (ii) que a utilização de insumos (borracha) adquiridos em outros estados não caracteriza circulação de mercadoria, mas insumo do serviço; (iii) que eventuais vendas de mercadorias realizadas foram insignificantes, não tendo o condão de caracterizar intuito comercial ou habitualidade para fins de ICMS; (iv) invoca a Solução de Consulta nº 103/2021 da SEFAZ/ES sobre o conceito de consumidor final e o encerramento do ciclo de tributação; e (v) sustenta a ocorrência de bitributação e violação ao princípio da não cumulatividade.

Petição no Id. 18518488 na qual
RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA – EPP
suscita a perda superveniente do objeto em virtude d
a “
existência de DOCUMENTO NOVO nos termos do artigo 435 do CPC que impacta na não continuidade do recurso, em razão de que o Juízo de 1º grau admitiu a produção de provas documentais e periciais, modificando o estado de fato e de direito a que se refere o artigo 505 do CPC
”

Prefacialmente,
rejeito a preliminar suscitada p
or
RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA – EPP
no Id. 18518488,

uma vez que o natural prosseguimento do tramitar da demanda originária, com a instauração da fase instrutória, em nada interfere no conhecimento da presente irresignação po
r
este colegiado.

Cumpre registrar, por oportuno e relevante, que
a extensão do efeito devolutivo no recurso de agravo de instrumento é estritamente delimitada pelo conteúdo da decisão interlocutória impugnada
.

Nesse diapasão, é defeso a este Sodalício a análise de matérias fáticas ou jurídicas que não tenham sido submetidas ao crivo prévio do Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância e frontal violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Em vista disso, alegações e provas inéditas devem ser primeiramente submetidas à apreciação da instância de origem, a quem compete o eventual exercício do juízo de retratação ou a readequação do provimento jurisdicional diante da nova moldura fática apresentada.

Nesse sentido:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (...) 3.
O recurso de agravo de instrumento está limitado à análise das matérias efetivamente decididas pelo juízo de origem, sendo vedada a apreciação de novos fatos e documentos não submetidos ao juízo a quo, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
4. Embora a agravante tenha apresentado novo laudo médico indicando a urgência da cirurgia, o referido documento somente foi anexado aos autos originários após a interposição do recurso, devendo, portanto, ser primeiramente analisado pelo juízo de primeiro grau. (...)
6. A jurisprudência do Tribunal reforça a impossibilidade de análise de novos documentos no agravo de instrumento, mantendo-se o entendimento de que a urgência não foi devidamente comprovada no momento oportuno.
(...) Tese de julgamento:
1. O recurso de agravo de instrumento está adstrito às matérias decididas pelo juízo de origem, sendo vedada a análise de novos documentos ou fatos não apreciados na instância inferior, sob pena de supressão de instância.
2. A concessão de tutela de urgência depende da comprovação inequívoca da urgência e do perigo de dano iminente no momento da propositura da ação. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5014854-12.2023.8.08.0000, Relator.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 3ª Câmara Cível, Julgado em 11.10.2024)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANTIDA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ANTERIORMENTE APRESENTADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A análise do agravo de instrumento está adstrita à matéria efetivamente decidida no ato recorrido, de modo que o Tribunal limita-se apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão no aspecto da legalidade,
uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias, ou matérias de ordem pública, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de origem, o que importaria na vedada supressão de instância.
2) Agravo interno conhecido e improvido, para manter a decisão objurgada em que restou inadmitido o agravo de instrumento anteriormente apresentado, por supressão de instância. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5002020-74.2023.8.08.0000, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível, Julgado em 31.10.2023)

F
ixadas estas premissas, noto que a
controvérsia devolvida a este Colegiado consiste, primordialmente, em verificar se subsistem os requisitos previstos no art. 300 do CPC para a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, especificamente no que tange ao conflito de competência tributária entre o ISSQN e o ICMS na atividade de recauchutagem de pneus e na incidência do DIFAL sobre insumos.

E
stabelece o artigo 300,
caput
, do CPC/15, que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

Como ponto de partida para a análise da probabilidade do direito, impõe-se observar a natureza jurídica da atividade desempenhada pela agravada. Conforme se extrai do contrato social e dos documentos fiscais anexados, a empresa dedica-se à reforma de pneumáticos usados (recauchutagem).

Impende destacar que referida atividade encontra-se expressamente prevista nos Itens 14.04 e 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003:

"14.04 – Recauchutagem ou regeneração de pneus."

"14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer."

Nesse diapasão, o regramento contido no art. 1º, § 2º, da LC 116/03 é categórico ao estabelecer a regra de exclusão de competência:

"§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias."

No caso específico dos itens 14.04 e 14.05 supramencionados, não houve a ressalva de incidência de ICMS sobre as mercadorias empregadas no serviço. Logo, por expressa dicção legal, a atividade de recauchutagem de pneus caracteriza-se como prestação de serviço sujeita unicamente ao ISSQN, sendo as bandas de rodagem, colas e solventes considerados insumos do serviço e não mercadorias destinadas à comercialização.

Noutro giro, o Estado sustenta que a agravada é contribuinte de ICMS por possuir CNAE de comércio e por ter realizado vendas no passado. No entanto, os elementos probatórios até então coligidos indicam que tais operações mercantis são absolutamente insignificantes (total de R$ 487,91 em um período de cinco anos), especialmente quando confrontadas com a atividade preponderante da empresa, cujo faturamento anual médio,
segundo informado pela agravada
, orbita a casa dos R$ 2.800.000,00 (dois milhões e oitocentos mil reais).

Dessa forma, o volume de vendas mercantis representa menos de 0,004% da receita operacional do quinquênio fiscalizado, o que evidencia a ausência da habitualidade ou do intuito comercial necessários para transmudar a natureza jurídica da empresa, nos termos do
art. 4º da Lei Kandir
(Lei Complementar nº 87/96). Referido dispositivo é claro ao exigir a habitualidade ou o volume significativo para a configuração da condição de contribuinte,
verbis
:

"Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior."

Destaque-se, por oportuno e relevante, que a simples manutenção de inscrição estadual não gera, por si só, a condição de contribuinte regular de ICMS se a atividade-fim da empresa não se subsome à hipótese de incidência do imposto estadual.

Não suficiente, q
uanto à cobrança do ICMS-DIFAL, a fundamentação adotada pelo Juízo
a quo
revela-se robusta e em consonância com a jurisprudência do Pretório Excelso. O Tema 1.093 do STF fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota introduzido pela EC nº 87/2015 pressupõe a edição de lei complementar. Com o advento da LC 190/2022, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL,
nos termos do art. 4º, §2º, inciso II, da LC 87/96,
foi atribuída ao remetente quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Desta forma, se a agravada é eminentemente prestadora de serviços e não contribuinte do ICMS em suas operações habituais, a cobrança direta contra si por meio de auto de infração fundado em fatos geradores iniciados em 2019 padece, em princípio, de vício de ilegalidade e inconstitucionalidade, seja pela ausência de lei complementar anterior a 2022, seja pelo desvirtuamento do polo passivo da obrigação.

Nesse diapasão, considerando a insignificância das operações mercantis (R$ 487,91)
frente ao faturamento global da empresa
, a ausência de habitualidade de revenda e o princípio da proporcionalidade, não se mostra razoável autorizar a execução de um crédito milionário e a manutenção de representação criminal enquanto pende dúvida fundada sobre a própria competência tributária do ente estadual.

Outrossim, a suspensão dos efeitos da Representação Fiscal para Fins Penais é corolário lógico da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Se a higidez do lançamento é objeto de fundada dúvida jurídica no processo civil, a persecução penal deve ser sobrestada a fim de evitar danos irreparáveis à imagem e à liberdade dos gestores da empresa, em estrita observância ao princípio da presunção de inocência e à natureza acessória do crime tributário em relação ao lançamento definitivo.

Registre-se, por fim, que o perigo de dano reverso ao Estado é mitigado pela autorização de depósito judicial das parcelas vincendas, garantindo que o erário não sofra prejuízos em caso de eventual e futura improcedência da demanda declaratória.

Posto isto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO,
mantendo incólume a decisão recorrida.

Finalmente
,
JULGO PREJUDICADO O RECURSO DE AGRAVO INTERNO
(Id. 11999430), ante o julgamento de mérito deste instrumental.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO e AGRAVO INTERNO N.º 5007224-65.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADA: RECAPE RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA - EPP

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO DE VISTA

Trata-se de agravo de instrumento em razão da decisão proferida pelo Juízo da Vara Cível, Comercial, Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público, Meio Ambiente e Acidentes de Trabalho de Viana, que deferiu a liminar para suspender a exigibilidade de todos os débitos apontados no auto de infração SEFAZ-ES n. 5.164.552-2, suspendendo, por consequência, os efeitos da representação fiscal para fins penais n. 90845, até ulterior deliberação.

A controvérsia central diz respeito à exigibilidade da autuação relativa ao ICMS-DIFAL decorrente de aquisições de mercadorias.

A sociedade empresária agravada sustenta, em síntese, que presta serviços de recauchutagem e, portanto, sua atividade é a prestação de serviços, sendo as mercadorias adquiridas para uso/consumo nos serviços prestados e para seu ativo imobilizado, o que indicaria que não está sujeita ao recolhimento do ICMS-DIFAL.

O Estado, por seu turno, defende a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de bens mesmo para fins de recauchutagem por se tratar de estabelecimento que também exerce atividade comercial.

Saliento que os valores relativos ao ICMS DIFAL são objeto de depósitos judiciais vinculados ao processo de origem, de modo que a suspensão da exigibilidade determinada na decisão recorrida não tem o condão de ocasionar imediato prejuízo ao erário.

Importa registrar, nesse contexto, que as questões controversas serão objeto de dilação probatória, oportunidade em que a prova pericial deferida poderá esclarecer se, de fato, a autora, aqui agravada, pode ser considerada como consumidora final do ICMS, a partir da dimensão e habitualidade da atividade de comércio de peças e assessórios no período da autuação fiscal.

De conseguinte, sem delongas, acompanho o relator para
negar provimento
ao recurso de agravo de instrumento e julgar
prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

DES. FÁBIO BRASIL NERY