Tribunal: TJES
Processo: 0000638-79.2024.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000638-79.2024.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RICARDO RIBEIRO DOS SANTOS, ROBBY DA SILVA OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. COMPENSAÇÃO DE ATENUANTE E AGRAVANTE.
BIS IN IDEM
. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DE UM APELANTE DESPROVIDO E DO OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), envolvendo a apreensão de 498g de
crack
e 257g de cocaína. O primeiro apelante (reincidente) foi condenado a 07 anos de reclusão em regime fechado, enquanto o segundo (primário) recebeu pena de 04 anos e 10 meses em regime semiaberto. As defesas pugnam, respectivamente, pela redução da pena-base e preponderância da confissão sobre a reincidência, e pelo afastamento de
bis in idem
na dosimetria, além de ajustes nos regimes prisionais.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO As questões em discussão consistem em: (I) verificar a idoneidade da fundamentação para exasperação da pena-base com lastro na natureza e quantidade dos entorpecentes; (II) definir se a confissão espontânea prepondera sobre a reincidência na segunda fase da dosimetria; (III) estabelecer a ocorrência de
bis in idem
na valoração da natureza e quantidade da droga cumulativamente na primeira e terceira fases; (IV) determinar o regime inicial de cumprimento de pena adequado ao caso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A natureza altamente lesiva (
crack
) e a expressiva quantidade de drogas apreendidas justificam a elevação da pena-base, conforme a preponderância estabelecida no artigo 42 da Lei n. 11.343/06, não havendo desproporcionalidade no aumento operado para o primeiro apelante.

A atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência são circunstâncias igualmente preponderantes, devendo ser integralmente compensadas na segunda fase da dosimetria, inexistindo hierarquia entre elas (Tema 585 do STJ).

Configura
bis in idem
a utilização da natureza e da quantidade da droga, concomitantemente, na primeira fase (para elevar a pena-base) e na terceira fase (para modular a fração do tráfico privilegiado), conforme tese firmada pelo STF no ARE 666.334/AM (Repercussão Geral).

Afastada a valoração negativa na primeira fase para o segundo apelante, fixa-se a pena-base no mínimo legal. Na segunda fase, embora reconhecida a confissão, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo (Súmula 231 do STJ).

Mantém-se a fração redutora mínima de 1/6 (um sexto) para o tráfico privilegiado, fundamentada exclusivamente na terceira fase pela gravidade e volume dos entorpecentes, resultando no redimensionamento da pena do segundo réu.

A quantidade e a natureza deletéria das drogas, somadas à reincidência (no caso do primeiro réu) ou ao
quantum
de pena superior a quatro anos (no caso do segundo réu), fundamentam a manutenção, respectivamente, dos regimes fechado e semiaberto, bem como a inviabilidade da substituição por penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE Resultado do julgamento: Recurso de Ricardo Ribeiro dos Santos desprovido e recurso de Robby da Silva Oliveira parcialmente provido.

Teses de julgamento:

A natureza e a quantidade da droga preponderam sobre as demais circunstâncias judiciais na fixação da pena-base (Art. 42 da Lei 11.343/06).

É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência (Tema 585 do STJ).

As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua aplicação cumulativa para exasperar a pena-base e modular a causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
(Tema 712 do STF).

Dispositivos relevantes citados
: Lei n. 11.343/06, art. 33, §§ 2º e 4º, e art. 42; Código Penal, art. 33, § 2º, e art. 44.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 666.334/AM (Tema 712), Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.04.2014. STJ, EREsp 1.154.752/RS (Tema 585), 3ª Seção, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 23.05.2012. STJ, Súmula 231.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000638-79.2024.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RICARDO RIBEIRO DOS SANTOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000638-79.2024.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RICARDO RIBEIRO DOS SANTOS, ROBBY DA SILVA OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. COMPENSAÇÃO DE ATENUANTE E AGRAVANTE.
BIS IN IDEM
. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DE UM APELANTE DESPROVIDO E DO OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), envolvendo a apreensão de 498g de
crack
e 257g de cocaína. O primeiro apelante (reincidente) foi condenado a 07 anos de reclusão em regime fechado, enquanto o segundo (primário) recebeu pena de 04 anos e 10 meses em regime semiaberto. As defesas pugnam, respectivamente, pela redução da pena-base e preponderância da confissão sobre a reincidência, e pelo afastamento de
bis in idem
na dosimetria, além de ajustes nos regimes prisionais.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO As questões em discussão consistem em: (I) verificar a idoneidade da fundamentação para exasperação da pena-base com lastro na natureza e quantidade dos entorpecentes; (II) definir se a confissão espontânea prepondera sobre a reincidência na segunda fase da dosimetria; (III) estabelecer a ocorrência de
bis in idem
na valoração da natureza e quantidade da droga cumulativamente na primeira e terceira fases; (IV) determinar o regime inicial de cumprimento de pena adequado ao caso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A natureza altamente lesiva (
crack
) e a expressiva quantidade de drogas apreendidas justificam a elevação da pena-base, conforme a preponderância estabelecida no artigo 42 da Lei n. 11.343/06, não havendo desproporcionalidade no aumento operado para o primeiro apelante.

A atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência são circunstâncias igualmente preponderantes, devendo ser integralmente compensadas na segunda fase da dosimetria, inexistindo hierarquia entre elas (Tema 585 do STJ).

Configura
bis in idem
a utilização da natureza e da quantidade da droga, concomitantemente, na primeira fase (para elevar a pena-base) e na terceira fase (para modular a fração do tráfico privilegiado), conforme tese firmada pelo STF no ARE 666.334/AM (Repercussão Geral).

Afastada a valoração negativa na primeira fase para o segundo apelante, fixa-se a pena-base no mínimo legal. Na segunda fase, embora reconhecida a confissão, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo (Súmula 231 do STJ).

Mantém-se a fração redutora mínima de 1/6 (um sexto) para o tráfico privilegiado, fundamentada exclusivamente na terceira fase pela gravidade e volume dos entorpecentes, resultando no redimensionamento da pena do segundo réu.

A quantidade e a natureza deletéria das drogas, somadas à reincidência (no caso do primeiro réu) ou ao
quantum
de pena superior a quatro anos (no caso do segundo réu), fundamentam a manutenção, respectivamente, dos regimes fechado e semiaberto, bem como a inviabilidade da substituição por penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE Resultado do julgamento: Recurso de Ricardo Ribeiro dos Santos desprovido e recurso de Robby da Silva Oliveira parcialmente provido.

Teses de julgamento:

A natureza e a quantidade da droga preponderam sobre as demais circunstâncias judiciais na fixação da pena-base (Art. 42 da Lei 11.343/06).

É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência (Tema 585 do STJ).

As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua aplicação cumulativa para exasperar a pena-base e modular a causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
(Tema 712 do STF).

Dispositivos relevantes citados
: Lei n. 11.343/06, art. 33, §§ 2º e 4º, e art. 42; Código Penal, art. 33, § 2º, e art. 44.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 666.334/AM (Tema 712), Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.04.2014. STJ, EREsp 1.154.752/RS (Tema 585), 3ª Seção, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 23.05.2012. STJ, Súmula 231.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU RICARDO RIBEIRO DOS SANTOS, E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE ROBBY DA SILVA OLIVEIRA, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000638-79.2024.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RICARDO RIBEIRO DOS SANTOS, ROBBY DA SILVA OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
RICARDO RIBEIRO DOS SANTOS
e
ROBBY DA SILVA OLIVEIRA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES. A decisão julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar Ricardo à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado; e Robby à pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, em regime inicial semiaberto, ambos pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia que, no dia 12 de dezembro de 2024, no bairro Limão, em Aracruz/ES, os apelantes armazenavam e preparavam entorpecentes para comercialização. Policiais militares, após campana, visualizaram Ricardo no interior de uma residência cortando drogas e, ao realizarem a abordagem, encontraram 498g de crack e 257g de cocaína, além de balança de precisão. Apurou-se que Robby, proprietário do imóvel, cedeu o local para o fracionamento dos ilícitos. Ao fim da instrução criminal, foram condenados na forma especificada anteriormente.

Em suas razões recursais, a defesa de Ricardo requer a redução da pena-base ao mínimo legal, alegando fundamentação inidônea e
bis in idem
na culpabilidade. Pugna, ainda, pelo reconhecimento da preponderância da confissão espontânea sobre a reincidência, fixação de regime semiaberto e direito de recorrer em liberdade. A defesa de Robby (conforme relatório ministerial) busca o ajuste na dosimetria alegando
bis in idem
e alteração de regime.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso de Ricardo e parcial provimento do apelo de Robby.

Em seu parecer, o Eminente Procurador de Justiça, Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno, opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso de Ricardo e pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de Robby, para afastar o
bis in idem
na dosimetria deste último, retirando a valoração negativa da primeira fase e mantendo a fração mínima do privilégio.

A materialidade delitiva resta inconteste, consubstanciada no auto de apreensão e no laudo toxicológico definitivo, que atestou a natureza e a quantidade das substâncias: 498g de
crack
e 257g de cocaína. A autoria, de igual modo, é certa e recai sobre os apelantes, corroborada pelas confissões judiciais de ambos e pelos depoimentos coerentes dos policiais militares responsáveis pelo flagrante.

Não havendo teses absolutórias ou preliminares pendentes, passo ao exame da dosimetria das penas, ponto central das insurgências.

A defesa do réu Ricardo Ribeiro dos Santos insurge-se contra a pena-base fixada acima do mínimo legal.

Analisando os autos, observo que o magistrado sentenciante elevou a basilar em 02 (dois) anos fundamentando-se na culpabilidade elevada, evidenciada pelo preparo e fracionamento da droga e, preponderantemente, na natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos.

No caso focado, a apreensão de quase meio quilo de
crack
e mais de duzentos gramas de cocaína constitui elemento idôneo para exasperação da pena-base. O artigo 42 da Lei 11.343/06 determina expressamente que a natureza e a quantidade da substância preponderam sobre as demais circunstâncias judiciais. O alto poder viciante do
crack
justifica maior reprovabilidade da conduta, não havendo desproporcionalidade no aumento operado.

No tocante à segunda fase, correta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, eis que a este respeito o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.154.752/RS (Tema 585), pacificou o entendimento de que a confissão espontânea e a reincidência são circunstâncias igualmente preponderantes.

Inexiste, portanto, hierarquia que justifique a prevalência da confissão pretendida pela defesa razão pela qual mantenho a pena intermediária e definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Em relação ao regime de penal, mantenho o inicialmente fechado eis que além da reincidência do apelante, a quantidade e a natureza deletéria das drogas apreendidas denotam gravidade concreta que recomenda segregação mais severa, nos termos do artigo 33, § 2º e § 3º, do Código Penal.

Em relação ao réu Robby da Silva Oliveira, assiste razão à douta defesa no tocante à necessidade de readequação dosimétrica para evitar o
bis in idem
.

A sentença valorou negativamente a "natureza e quantidade" das drogas na primeira fase para elevar a pena-base. Ato contínuo, na terceira fase, utilizou os mesmos fundamentos para aplicar a fração mínima de 1/6 (um sexto) na causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33).

O Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (ARE 666.334/AM), firmou tese de que a natureza e a quantidade da droga só podem ser utilizadas em uma das fases da dosimetria. O uso concomitante para exasperar a base e modular a fração redutora configura dupla punição pelo mesmo fato.

Assim, passo ao redimensionamento da pena de Robby:

Na primeira fase, afastada a valoração negativa da natureza e quantidade das drogas, e sendo as demais circunstâncias judiciais favoráveis ou neutras, fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea. Contudo, a incidência da atenuante não pode conduzir a pena para patamar inferior ao mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ. Mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Mantenho a fração de redução no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), justificando tal índice na expressiva quantidade de drogas (quase 800g no total) e na natureza altamente lesiva do
crack
, fundamentos estes agora utilizados exclusivamente nesta etapa.

Realizando o cálculo (5 anos menos 1/6), torno a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto, adequado ao
quantum
de pena aplicado (superior a 4 anos) e à primariedade do réu, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, eis que a sanção final supera o limite de 04 (quatro) anos previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Indefiro o pleito de recorrer em liberdade formulado pelos apelantes eis que ainda presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, conheço dos recursos e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo de Ricardo Ribeiro dos Santos e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de Robby da Silva Oliveira, para redimensionar sua pena para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)