Tribunal: TJES
Processo: 0002743-39.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM
NA VALORAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença que condenou o réu pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, além de 333 dias-multa. Consta dos autos que o réu foi abordado após fugir da polícia e dispensar sacola contendo 254 pinos de “cocaína”, com peso de 368,8g, e 168 pinos de “crack”, com peso de 143,4g, tendo confessado em juízo que transportava os entorpecentes para terceiros, mediante pagamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 2 questões em discussão: (i) definir se deve ser afastada a causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob o fundamento de dedicação do réu a atividades criminosas; e (ii) estabelecer se a pena deve ser redimensionada em razão da vedação ao
bis in idem
na utilização da natureza e da quantidade da droga em mais de uma fase da dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Em relação ao
reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
, este deve ser mantido porque a primariedade e os bons antecedentes do réu foram reconhecidos e não há prova robusta de integração a organização criminosa estável ou de dedicação habitual a atividades criminosas.

4. A prisão em local de intenso tráfico e a expressiva quantidade de drogas apreendidas não autorizam, por si sós, presunção absoluta de dedicação ao crime, quando ausentes elementos investigativos adicionais que evidenciem atuação estável no comércio ilícito.

5.
Quanto ao pedido de aumento da pena base
, destaca-se que a sentença incorre em
bis in idem
ao utilizar a natureza e a quantidade da droga tanto para exasperar a pena-base na primeira fase quanto para modular a fração de redução do tráfico privilegiado na terceira fase.

6. A natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser valoradas em apenas uma das fases da dosimetria, conforme a tese firmada pelo ex. STF, no Tema 712.

7. Para sanar o vício, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com afastamento da valoração negativa das circunstâncias relacionadas ao entorpecente na primeira fase.

8. As atenuantes da confissão e da menoridade relativa não reduzem a pena intermediária aquém do mínimo legal, em observância à Súmula 231, do STJ.

9. A expressiva quantidade e a natureza altamente deletéria das substâncias apreendidas autorizam a fixação da fração mínima de redução do tráfico privilegiado em 1/6 na terceira fase, por ser medida proporcional à gravidade concreta da conduta.

10. Reduzida a pena em 1/6, a reprimenda definitiva deve ser fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, com imposição do regime inicial semiaberto e afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO

11. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002743-39.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FERNANDO WENDERSON DA SILVA ALVES

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM
NA VALORAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença que condenou o réu pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, além de 333 dias-multa. Consta dos autos que o réu foi abordado após fugir da polícia e dispensar sacola contendo 254 pinos de “cocaína”, com peso de 368,8g, e 168 pinos de “crack”, com peso de 143,4g, tendo confessado em juízo que transportava os entorpecentes para terceiros, mediante pagamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 2 questões em discussão: (i) definir se deve ser afastada a causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob o fundamento de dedicação do réu a atividades criminosas; e (ii) estabelecer se a pena deve ser redimensionada em razão da vedação ao
bis in idem
na utilização da natureza e da quantidade da droga em mais de uma fase da dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Em relação ao
reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
, este deve ser mantido porque a primariedade e os bons antecedentes do réu foram reconhecidos e não há prova robusta de integração a organização criminosa estável ou de dedicação habitual a atividades criminosas.

4. A prisão em local de intenso tráfico e a expressiva quantidade de drogas apreendidas não autorizam, por si sós, presunção absoluta de dedicação ao crime, quando ausentes elementos investigativos adicionais que evidenciem atuação estável no comércio ilícito.

5.
Quanto ao pedido de aumento da pena base
, destaca-se que a sentença incorre em
bis in idem
ao utilizar a natureza e a quantidade da droga tanto para exasperar a pena-base na primeira fase quanto para modular a fração de redução do tráfico privilegiado na terceira fase.

6. A natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser valoradas em apenas uma das fases da dosimetria, conforme a tese firmada pelo ex. STF, no Tema 712.

7. Para sanar o vício, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com afastamento da valoração negativa das circunstâncias relacionadas ao entorpecente na primeira fase.

8. As atenuantes da confissão e da menoridade relativa não reduzem a pena intermediária aquém do mínimo legal, em observância à Súmula 231, do STJ.

9. A expressiva quantidade e a natureza altamente deletéria das substâncias apreendidas autorizam a fixação da fração mínima de redução do tráfico privilegiado em 1/6 na terceira fase, por ser medida proporcional à gravidade concreta da conduta.

10. Reduzida a pena em 1/6, a reprimenda definitiva deve ser fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, com imposição do regime inicial semiaberto e afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO

11. Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO Nº
0002743-39.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
APELADO: FERNANDO WENDERSON DA SILVA ALVES

(AC)
Advogado do(a) APELADO: NATYELI MENEGUELLI ALVES - ES28605

RELATOR: Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

VOTO

Trata-se de
recurso de apelação criminal
, interposto pelo
MINISTÉRIO
PÚBLICO ESTADUAL
,
contra a

sentença (id. 18073836), proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha que, julgou procedente a pretensão punitiva para condenar
FERNANDO WENDERSON DA SILVA ALVES
como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos e, ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Nas razões recursais (id. 18073840), o Ministério Público pugna pelo recrudescimento da pena-base, sustentando que o incremento de apenas um ano foi insuficiente diante da natureza (cocaína e crack) e quantidade das drogas.

Requer, ainda, o afastamento do tráfico privilegiado, alegando que a expressiva quantidade e o contexto de "
guerra de facções
" no local da prisão demonstram dedicação do réu a atividades criminosas.

Acerca dos fatos
, a peça acusatória informa que, no dia 02 de dezembro de 2024, no Bairro Jardim Guaranhuns, no município de Vila Velha, policiais militares em patrulhamento avistaram o apelado em atitude suspeita, portando uma sacola.

Consta que, ao notar a aproximação da viatura, o réu empreendeu fuga e arremessou um objeto no terraço de uma casa em construção.

Após a abordagem e busca no local, foram apreendidos 254 pinos de “cocaína” (368,8g) e 168 pinos de “crack” (143,4g). Em juízo, o acusado confessou que realizava o transporte dos entorpecentes para terceiros em troca de R$ 300,00 (trezentos reais).

Feitas essas considerações, passo à análise dos pedidos formulados pelo Ministério Público.

Inicialmente, o Ministério Público busca
afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06
.

Contudo, acompanho o entendimento da Procuradoria de Justiça no sentido de que a primariedade e os bons antecedentes do réu foram reconhecidos e não há prova robusta de que ele integre organização criminosa estável, uma vez que não houve investigação prévia nesse sentido.

Além disso, a prisão em local de tráfico intenso e a quantidade de droga, embora relevantes, não geram presunção absoluta de dedicação ao crime na ausência de outras investigações.

Assim,
mantenho
o reconhecimento do privilégio.

Quanto ao pedido de aumento da pena base
, embora assista razão ao órgão ministerial quanto à necessidade de reforma da dosimetria, não há como acolher o requerimento de aumento da reprimenda básica.

Isso porque, a sentença incorreu em
bis in idem
, vedado pelo ex. STF (Tema 712), ao utilizar a natureza e quantidade da droga para aumentar a pena-base na primeira fase e, simultaneamente, para reduzir a fração do privilégio na terceira fase.

Conforme a tese fixada pela Suprema Corte:
"As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena".

Desse modo, para sanar o vício e aplicar a melhor técnica, na primeira fase da dosimetria, afasto a valoração negativa da droga e fixo a
pena-base no mínimo legal de 05 anos de reclusão
e 500 dias-multa.

Na segunda etapa, embora presentes as atenuantes da confissão e menoridade relativa, conservo a reprimenda intermediária em
05 anos
de reclusão
, ante a vedação da Súmula 231, do STJ.

Na terceira fase, conforme parecer da Procuradoria de Justiça, utilizo a expressiva quantidade e a natureza altamente deletéria das substâncias (422 porções de “crack” e “cocaína”) para modular a fração do privilégio no patamar mínimo de
1/6 (um sexto)
.

Nesse ponto, saliento que a aplicação da fração mínima (1/6) é necessária e proporcional à gravidade concreta da conduta, considerando o alto potencial lesivo de quase meio quilo de drogas pesadas.

Com a redução de 1/6 sobre os 05 anos de reclusão, a
pena definitiva
resulta em
04 anos e 02 meses de reclusão
e
416 dias-multa
.

Fixo o regime
semiaberto
, conforme art. 33, §2º, "b", do CP, em razão da pena aplicada.

Inviável
a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Diante do exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso ministerial, para redimensionar a pena do réu para 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e, ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
.

Mantenho inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar-lhe parcial provimento.