Tribunal: TJES
Processo: 0000244-18.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CPP. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA SEM REFLEXO NA PENA. RECURSO DE UM APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO OUTRO APELANTE DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou dois réus pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, após apreensão, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, de expressiva quantidade de crack, cocaína, maconha, skank e haxixe, além de numerário fracionado e rádio comunicador. Um apelante requereu absolvição por insuficiência probatória. O outro suscitou preliminar de inconstitucionalidade do art. 385 do CPP e, no mérito, pleiteou absolvição, desclassificação para o art. 37 da Lei nº 11.343/2006, reconhecimento de atenuantes, aplicação do tráfico privilegiado em fração máxima, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se o art. 385 do CPP é aplicável sem violação ao sistema acusatório, ao contraditório e à ampla defesa; (ii) estabelecer se o conjunto probatório comprova a materialidade, a autoria e a destinação mercantil das drogas; (iii) determinar se a conduta de um dos apelantes deve ser desclassificada para colaboração como informante, prevista no art. 37 da Lei nº 11.343/2006; (iv) verificar se a confissão qualificada autoriza o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e (v) definir se as penas, os regimes iniciais e a impossibilidade de substituição por restritivas de direitos devem ser mantidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 385 do CPP não viola o sistema acusatório quando a condenação observa os limites fáticos descritos na denúncia e se fundamenta em provas produzidas sob o contraditório.

4. A sentença condenatória não configura mutatio libelli nem causa prejuízo à defesa quando apenas valora juridicamente os fatos narrados na denúncia.

5. A materialidade do tráfico de drogas é comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim unificado, auto de apreensão, auto de constatação provisória e laudo químico.

6. Os depoimentos de policiais militares constituem meio de prova idôneo quando colhidos sob o contraditório, harmonizam-se com os demais elementos dos autos e inexistem indícios de interesse particular na incriminação.

7. A quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas, somadas ao numerário fracionado, ao rádio comunicador e ao local da apreensão, evidenciam a destinação mercantil dos entorpecentes.

8. O crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 não exige prova de venda efetiva, bastando a adequação da conduta a qualquer núcleo do tipo penal, como trazer consigo, guardar ou ter em depósito drogas sem autorização.

9. A desclassificação para o art. 37 da Lei nº 11.343/2006 é incabível quando a prova demonstra participação material na dinâmica do tráfico, e não atuação secundária, periférica e restrita ao repasse de informações.

10. A confissão qualificada autoriza a incidência da atenuante da confissão espontânea quando utilizada na formação do convencimento judicial, nos termos da Súmula nº 545 do STJ.

11. A atenuante da confissão espontânea não reduz a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 231 do STJ.

12. A natureza e a quantidade das drogas justificam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em fração mínima quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, sem configuração de bis in idem.

13. A reincidência específica impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

14. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável quando a pena definitiva ultrapassa quatro anos ou quando não preenchidos os requisitos legais.

15. O regime inicial fechado é adequado ao condenado reincidente quando compatível com a quantidade da pena aplicada e com os critérios do art. 33, § 2º, “a” e “b”, c/c § 3º, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

16. Recurso de um apelante parcialmente provido. Recurso do outro apelante desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O art. 385 do CPP não afronta o sistema acusatório quando o julgador preserva os limites objetivos da denúncia e fundamenta a condenação em provas submetidas ao contraditório.

2. Os depoimentos policiais sustentam a condenação por tráfico de drogas quando são coerentes, harmônicos e corroborados por elementos documentais e periciais.

3. A apreensão de drogas variadas, em quantidade expressiva, com numerário fracionado e rádio comunicador, em local de tráfico, demonstra a destinação mercantil dos entorpecentes.

4. O art. 37 da Lei nº 11.343/2006 tem caráter subsidiário e não se aplica quando comprovada participação material na dinâmica do tráfico.

5. A confissão qualificada gera a atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal quando utilizada para formar o convencimento judicial, mas não reduz a pena aquém do mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 385; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, § 4º, 37 e 42; CP, arts. 33, § 2º, “a” e “b”, § 3º, 44, I, 59, 65, I e III, “d”, e 77.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 1.073.144/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 22.04.2026, DJEN 27.04.2026; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 1.007.750/RJ, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, j. 03.12.2025, DJEN 09.12.2025; STJ, Súmula nº 545; STJ, Súmula nº 231.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000244-18.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IVO SILVA GOMES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CPP. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA SEM REFLEXO NA PENA. RECURSO DE UM APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO OUTRO APELANTE DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou dois réus pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, após apreensão, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, de expressiva quantidade de crack, cocaína, maconha, skank e haxixe, além de numerário fracionado e rádio comunicador. Um apelante requereu absolvição por insuficiência probatória. O outro suscitou preliminar de inconstitucionalidade do art. 385 do CPP e, no mérito, pleiteou absolvição, desclassificação para o art. 37 da Lei nº 11.343/2006, reconhecimento de atenuantes, aplicação do tráfico privilegiado em fração máxima, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se o art. 385 do CPP é aplicável sem violação ao sistema acusatório, ao contraditório e à ampla defesa; (ii) estabelecer se o conjunto probatório comprova a materialidade, a autoria e a destinação mercantil das drogas; (iii) determinar se a conduta de um dos apelantes deve ser desclassificada para colaboração como informante, prevista no art. 37 da Lei nº 11.343/2006; (iv) verificar se a confissão qualificada autoriza o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e (v) definir se as penas, os regimes iniciais e a impossibilidade de substituição por restritivas de direitos devem ser mantidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 385 do CPP não viola o sistema acusatório quando a condenação observa os limites fáticos descritos na denúncia e se fundamenta em provas produzidas sob o contraditório.

4. A sentença condenatória não configura mutatio libelli nem causa prejuízo à defesa quando apenas valora juridicamente os fatos narrados na denúncia.

5. A materialidade do tráfico de drogas é comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim unificado, auto de apreensão, auto de constatação provisória e laudo químico.

6. Os depoimentos de policiais militares constituem meio de prova idôneo quando colhidos sob o contraditório, harmonizam-se com os demais elementos dos autos e inexistem indícios de interesse particular na incriminação.

7. A quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas, somadas ao numerário fracionado, ao rádio comunicador e ao local da apreensão, evidenciam a destinação mercantil dos entorpecentes.

8. O crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 não exige prova de venda efetiva, bastando a adequação da conduta a qualquer núcleo do tipo penal, como trazer consigo, guardar ou ter em depósito drogas sem autorização.

9. A desclassificação para o art. 37 da Lei nº 11.343/2006 é incabível quando a prova demonstra participação material na dinâmica do tráfico, e não atuação secundária, periférica e restrita ao repasse de informações.

10. A confissão qualificada autoriza a incidência da atenuante da confissão espontânea quando utilizada na formação do convencimento judicial, nos termos da Súmula nº 545 do STJ.

11. A atenuante da confissão espontânea não reduz a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 231 do STJ.

12. A natureza e a quantidade das drogas justificam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em fração mínima quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, sem configuração de bis in idem.

13. A reincidência específica impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

14. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável quando a pena definitiva ultrapassa quatro anos ou quando não preenchidos os requisitos legais.

15. O regime inicial fechado é adequado ao condenado reincidente quando compatível com a quantidade da pena aplicada e com os critérios do art. 33, § 2º, “a” e “b”, c/c § 3º, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

16. Recurso de um apelante parcialmente provido. Recurso do outro apelante desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O art. 385 do CPP não afronta o sistema acusatório quando o julgador preserva os limites objetivos da denúncia e fundamenta a condenação em provas submetidas ao contraditório.

2. Os depoimentos policiais sustentam a condenação por tráfico de drogas quando são coerentes, harmônicos e corroborados por elementos documentais e periciais.

3. A apreensão de drogas variadas, em quantidade expressiva, com numerário fracionado e rádio comunicador, em local de tráfico, demonstra a destinação mercantil dos entorpecentes.

4. O art. 37 da Lei nº 11.343/2006 tem caráter subsidiário e não se aplica quando comprovada participação material na dinâmica do tráfico.

5. A confissão qualificada gera a atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal quando utilizada para formar o convencimento judicial, mas não reduz a pena aquém do mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 385; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, § 4º, 37 e 42; CP, arts. 33, § 2º, “a” e “b”, § 3º, 44, I, 59, 65, I e III, “d”, e 77.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 1.073.144/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 22.04.2026, DJEN 27.04.2026; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 1.007.750/RJ, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, j. 03.12.2025, DJEN 09.12.2025; STJ, Súmula nº 545; STJ, Súmula nº 231.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos, dar parcial provimento ao recurso interposto por Gabriel Correa Salles dos Santos e negar provimento ao recurso interposto por Ivo Silva Gomes, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000244-18.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTES: IVO SILVA GOMES e GABRIEL CORREA SALLES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois
recursos
de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
IVO SILVA GOMES e GABRIEL CORREA SALLES DOS SANTOS

contra a r. sentença de ID 13999088 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, impondo ao primeiro a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e ao segundo a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Em suas razões recursais de ID 13999107, o apelante
IVO SILVA GOMES
pleiteia sua absolvição, sustentando, em síntese, a fragilidade do acervo probatório produzido, especialmente diante de alegadas contradições pontuais nos depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante.

Por sua vez, o apelante
GABRIEL CORREA SALLES DOS SANTOS
, nas razões de ID 18899757, suscita a inconstitucionalidade do art. 385 do CPP; no mérito, requer a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 37 da Lei nº 11.343/2006; e, quanto à dosimetria, pleiteia o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, a aplicação do tráfico privilegiado em fração máxima, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual nos IDs 13999128 e 19701830, pelo desprovimento dos recursos.

A douta Procuradoria de Justiça, em pareceres acostados aos IDs 14064989 e 19818715, manifestou-se igualmente pelo desprovimento dos apelos.

É, em síntese, o relatório.

Narra a exordial acusatória juntada ao ID 13998900 o que segue:

[...] Segundo o Inquérito Policial, que serve de base à presente denúncia, no dia 02 de fevereiro de 2024, por volta de 22h30min, na Escadaria José Catalino, bairro São Benedito, Vitória/ES, os denunciados, acima qualificados, em associação, traziam consigo drogas ilícitas para fins de traficância.

Conforme consta no Boletim Unificado nº 53639824, Auto de Apreensão ao ID 37928497, pág. 20 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas ID 37928497, pág. 18.Depreende-se dos autos que, no dia e local dos fatos, durante patrulhamento pela Escadaria José Catalino, bairro São Benedito, Vitória/ES, local conhecido pela força policial pelo intenso tráfico de drogas e confronto armados, comandado pela facção criminosa PCV (Primeiro Comando de Vitória), policiais militares visualizaram dois indivíduos no meio da escadaria.1) GABRIEL CORREA SALLES DOS SANTOS, RG 4339193/ES, CPF 207.878.447-80, brasileiro,solteiro, nascido em 13/06/2005 (18 anos), natural de Vila Velha/ES, filho de Noelly Correa Santos e Daniel Pereira Dias, residente e domiciliada na Esc Ten Setubal, s/n, bairro São Benedito, Vitória/ES; e 2)IVO SILVA GOMES, RG 3474113, CPF 188.636.017.04, brasileiro, solteiro, nascido em 11/10/1999(24 anos), natural de Vitória/ES, filho de Rosilene Silva de Jesus e Alvair Alves Gomes, residente e domiciliada na Rua Tenente Setubal, nº 220, bairro São Benedito, Vitória/ES, pelos fatos delituosos expostos a seguir:

Consta dos autos que, os indivíduos contavam dinheiro e separavam entorpecentes, diante dos fatos; iniciou-se procedimento de abordagem. Realizado a identificação dos indivíduos, sendo eles: Gabriel Correia Salles dos Santos e Ivo Silva Gomes,ora denunciados.

Com o denunciado Gabriel Correia Salles dos Santos, foi encontrado uma mochila que continha: 161 (cento e sessenta e um) pinos da substância entorpecente conhecida como crack; 109 (cento e nove) pinos contendo a substância entorpecente conhecida como cocaína; 2 (dois) papelotes de substância entorpecente conhecida como cocaína; 10 (dez) kits: contendo tiras grande de substância entorpecente conhecida como a crack, 1(um) cigarro e 1 (uma) caixinha de seda; bem como a quantia de R$556,20 (quinhentos e cinquenta e seis reais e vinte centavos), em notas fracionadas. Em relação ao denunciado Ivo Silva Gomes, também submetido a revista pessoal, foi encontrado uma sacola plástica contendo: 10 (dez) kits composto de uma tira grande de substância entorpecente conhecida como maconha, e 1 (uma) caixa de folha de seda; 8 (oito) pedaços pequenos de substância entorpecente conhecido como maconha; 4 (quatro) frascos grandes de substância entorpecente conhecida como Skank; 2 (dois)frascos pequenos de substância entorpecente conhecida como Skank e 15 (quinze) bolas de substância entorpecente conhecida como haxixe.

Foi constatado que nas diversas embalagens das drogas apreendidas, existiam adesivos estampados com a sigla SB (São Benedito), conforme Boletim Unificado ao ID 37928497, pág. 36.Registram ainda os autos que com relação ao denunciado Ivan Silva Gomes existia mandado de prisão em aberto pela prática dos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, autos nº 2000970-27.2021.8.08.0035, conforme mandado de prisão ao ID 37928497, pág. 23.Quanto ao denunciado Gabriel Correa Salles dos Santos possuí registros criminais, conforme informações criminais ao ID 37928497, pág. 43.

Portanto, os denunciados, voluntários e conscientemente, portavam material ilícito, colocando em risco asaúde pública e a vida, integridade física e tranquilidade das pessoas individualmente consideradas [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes na forma acima delineada.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes recursos, aos quais se procede a análise.

I. DA PRELIMINAR

A defesa de Gabriel Correa Salles dos Santos suscita, em sede preliminar, a inconstitucionalidade do artigo 385 do Código de Processo Penal, ao argumento de que o magistrado de origem teria fundamentado a condenação em teses não deduzidas na peça acusatória, em suposta violação ao sistema acusatório, ao contraditório e à ampla defesa.

A preliminar, contudo, não merece acolhimento.

Inicialmente, verifica-se que a denúncia descreveu, de forma clara e objetiva, a dinâmica delitiva imputada aos acusados, narrando que foram surpreendidos por policiais militares na posse de considerável quantidade de entorpecentes variados, valores em espécie e demais circunstâncias indicativas da destinação mercantil da droga.

A sentença condenatória, por sua vez, limitou-se à valoração jurídica das provas produzidas sob o crivo do contraditório, concluindo pela configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, exatamente dentro dos limites fáticos delineados na exordial acusatória.

Não houve, portanto,
mutatio libelli
, tampouco condenação fundada em fato novo estranho à imputação originária, inexistindo qualquer surpresa ou prejuízo ao exercício da defesa.

Com efeito, o artigo 385 do Código de Processo Penal, ao permitir que o magistrado profira sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, não afronta o sistema acusatório quando preservados os limites objetivos da denúncia e assegurado o pleno exercício do contraditório, como ocorreu na espécie.

Destarte, inexistindo nulidade a ser declarada,

REJEITO a preliminar suscitada.

II. DO MÉRITO

Superada a preliminar, as defesas postulam, no mérito, a absolvição dos apelantes por suposta insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta de Gabriel Correa Salles dos Santos para o delito de colaboração como informante, previsto no artigo 37 da Lei nº 11.343/06.

Contudo,
nenhuma das teses merece acolhimento
. O conjunto probatório se revela coeso, harmônico e suficiente, apto a demonstrar, sem dúvidas razoáveis, a prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 por ambos os recorrentes.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 03 do ID 37928497), do
(ii)
Boletim Unificado n.º 53639824 (fls. 36/42 do ID 37928497), do
(iii)
Auto de Apreensão (fls. 20/21 do ID 37928497), do
(iv)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 18 do ID 37928497) e do
(v)
Laudo Químico n.º 910/2024 (ID 42405845).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(AgRg no HC n. 1.073.144/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2026, DJEN de 27/4/2026.)

De igual forma, inclusive, já se posicionou este egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

– destaquei.

No caso dos autos, os policiais militares Wnevigton Pereira dos Santos Júnior e Wadson Piol narraram com riqueza de detalhes a dinâmica da abordagem e a localização estratégica dos entorpecentes e do numerário. Confira-se:

“
[...]
que se recorda dos fatos narrados na denúncia
; que estavam fazendo patrulhamento de rotina na escadaria de São Benedito,
quando avistaram os indivíduos contando dinheiro, com algumas sacolas de entorpecentes, como se tivesse separando alguma coisa
; que os policiais conseguiram ganhar a escadaria, não sendo vistos pelos acusados, e realizaram a abordagem dos indivíduos, bem como apreenderam os material;

que os materiais estavam com os dois acusados, sendo que um estava com uma mochila, e o outro com droga no bolso;

que os acusados só viram os policiais quando já estavam em cima, não tendo tempo de dispensar o material; [...]

que onde os acusados estavam é local de intenso tráfico de drogas e confronto armado, inclusive, é um dos piores locais do morro
; que os fatos aconteceram no período noturno, mas o horário não se recorda; que não se lembra se alguma das drogas apreendidas foram encontradas no chão da escadaria,
mas se lembra que tinha uma bolsa e que nas sacolas também tinham drogas;

que confirma o que está relatado no Boletim; que os acusados não viram os policiais chegando, pois se tivessem visto tinham corrido; que não chegaram a vigiar os réus, foi de imediato;
que os acusados estavam próximos, lembra que estavam contando dinheiro e separando algumas coisa, sacolas que continham os materiais
; que não está se recordando muito bem, mas as drogas estavam em posse de cada um, sendo que um estava com a mochila e o outro com sacola; q
ue cada uma das drogas estava com os réus
; que não se lembra se além das drogas os acusados estavam com rádio comunicador;
que é possível que um deles fosse olheiro do tráfico, porque, geralmente, fica olheiro e um vendedor
[...
[ - destaquei

(depoimento do policial militar Wnevigton Pereira dos Santos Júnior -
ID
48260989
)

_____________________________________________________________________________________________________________________________

[...] que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que no dia dos fatos estavam fazendo patrulhamento de rotina na região de São Benedito; que estava tendo Operação do BME em cima do morro; que juntamente com a equipe da CPU do local, Aspirante Luciana, chamaram a guarnição do acusado para tentar dar um “bote” para o pessoal correr,
só que, neste momento, conseguiram flagrar dois indivíduos, sendo que um contando dinheiro, com o rádio, e o outro com as drogas
; que os acusados não viram a chegada dos policiais, ato contínuo, conseguiram abordá-los e sucederam-se os fatos;
que os acusados estavam juntos;

que somente um dos acusados estava contando dinheiro; que, pelo nome, não se recorda com qual dos dois réus estava a droga, mas que um estava contando o dinheiro e outro estava com a droga; que, se não se engana, quem estava contando o dinheiro não estava com a droga, pois não se lembra muito bem da ocorrência; que não conhecia os réus;
que as drogas estavam todas na mochila
; [...] que não se lembra de cada um dos acusados está com uma sacola, porque no momento da abordagem foram a Aspirante Luciana, SD Wnevigton à frente, sendo que o declarante ficou mais recuado e somente no momento em que conseguiram abordar os réus ele

conseguiu descer para pegar um telefone no carro da CPU;[...]

que no momento em que os policiais foram dar o “bote” os acusados estavam na escadaria, um contando dinheiro de cabeça baixa
; que, foi neste momento, que conseguiram subir e abordar os réus;
que os acusados estavam um do lado do outro, se não se engana, acha que estavam sentados em uma cadeira branca, mas lado a lado;

que os acusados foram encontrados juntos
, até porque era escadaria, não iam conseguir alcançar o outro réu se ele estivesse mais longe [...] -
destaquei

(depoimento do policial militar Wadson Poil - ID
48260989
)

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

De outro lado, as versões defensivas revelam-se frágeis e dissociadas do contexto fático da prisão em flagrante. O apelante
Ivo Silva Gomes
negou vínculo com o corréu e atribuiu a imputação à existência de mandado de prisão em aberto, enquanto o
Gabriel Correa Salles dos Santos
admitiu exercer a função de “olheiro”, portando rádio comunicador e dinheiro, mas negou a posse direta das drogas. As justificativas, contudo, não se sustentam diante da dinâmica da apreensão e da prova oral produzida em Juízo.

As circunstâncias objetivas do flagrante afastam tanto a tese absolutória quanto o pleito desclassificatório. Foram apreendidas
171
(cento e setenta e uma)
pedras de crack, 120
(cento e vinte)
pinos de cocaína, 33
(trinta e três)
porções de maconha, além de frascos de skank e haxixe
, com indicativos de vinculação ao comércio ilícito local. Soma-se a isso a apreensão de R$ 556,20 (quinhentos e cinquenta e seis reais e vinte centavos) em notas fracionadas e de rádio comunicador, elementos que, em conjunto, evidenciam a destinação mercantil das drogas e a atuação coordenada dos acusados.

Ressalte-se que, para a configuração do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, não se exige a comprovação de ato efetivo de venda, bastando que a conduta se amolde a qualquer dos núcleos do tipo penal, como “trazer consigo”, “guardar” ou “ter em depósito” drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Confira-se:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...]

No caso, a quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das substâncias, aliadas ao numerário fracionado, ao rádio comunicador e ao local da apreensão, revelam contexto típico de traficância, sendo insuficiente a tentativa de reduzir a conduta à mera presença no local ou à simples colaboração informativa.

Também não prospera o pedido de desclassificação da conduta de Gabriel Correa Salles dos Santos para o artigo 37 da Lei nº 11.343/06.

A figura da colaboração como informante pressupõe atuação secundária, periférica e restrita ao repasse de informações ao grupo criminoso, sem domínio, manipulação ou participação direta na guarda, organização ou circulação dos entorpecentes.

Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. ÂNIMO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE CONFIGURADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DESCRITO NO ARTIGO 37 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ELEITA. CONDENAÇÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 6.
O delito previsto no artigo 37 da Lei nº 11.343/2006 possui caráter subsidiário e somente se configura quando não demonstrada a prática de crime mais grave, o que não é o caso presente.

(AgRg no HC n. 1.007.750/RJ, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 3/12/2025, DJEN de 9/12/2025.) - destaquei

Na hipótese, a prova produzida demonstra que a atuação de Gabriel Correa Salles dos Santos extrapolava a função de mero “olheiro”, pois evidenciada sua participação material na dinâmica do tráfico, em comunhão de esforços com Ivo Silva Gomes, mediante posse e organização do material ilícito e do numerário apreendido.

Assim, comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, bem como a destinação mercantil dos entorpecentes, impõe-se a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas, não havendo espaço para absolvição ou desclassificação.

Passo, por fim, à análise da dosimetria das penas aplicadas a ambos os réus, ponto igualmente objeto de insurgência recursal, especialmente pela defesa de
Gabriel Correa Salles dos Santos
.

a) Em relação ao apelante Gabriel Correa Salles dos Santos

Na
primeira fase
, o Juízo de origem valorou adequadamente as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, não identificando elementos aptos a justificar a exasperação da pena-base, razão pela qual a reprimenda foi fixada no mínimo legal, isto é, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
, a defesa pleiteia o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, previstas no artigo 65, incisos I e III, “d”, do Código Penal.

Cumpre asseverar que
a atenuante da menoridade relativa já fora devidamente reconhecida e declarada pelo Juízo
de origem
,
porquanto inconteste que o réu possuía menos de 21 (vinte e um) anos à data dos fatos.

Quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, assiste razão à defesa.

Embora o apelante não tenha admitido a prática do tráfico de drogas em sua integralidade, confessou expressamente que atuava como “olheiro” ou “visão” da estrutura criminosa estabelecida no Morro de São Benedito, percebendo remuneração para tanto e portando rádio comunicador no momento da abordagem.

Cuida-se, portanto, de hipótese de confissão qualificada, apta a ensejar a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal, sobretudo porque tal admissão foi efetivamente considerada na formação do convencimento judicial acerca da autoria e da dinâmica delitiva.

Nesse sentido, dispõe a Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça que, “
quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
”.

Todavia, embora reconhecida a atenuante, sua incidência não produz reflexos concretos na pena intermediária, porquanto a pena-base já foi fixada no mínimo legal.

Com efeito, a incidência de circunstância atenuante, diversamente das causas de diminuição de pena, não autoriza a redução da reprimenda aquém do mínimo abstratamente cominado ao tipo penal, em estrita observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Assim, reconhece-se a atenuante da confissão espontânea, sem, contudo, promover qualquer redução na pena intermediária, que permanece inalterada.

Na
terceira fase
, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3, em substituição ao redutor mínimo de 1/6 aplicado na sentença.

O tráfico privilegiado constitui benefício legal cabível quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa, requisitos que devem ser preenchidos cumulativamente.

No caso, a sentença reconheceu a incidência da minorante, mas modulou a fração de redução no patamar de 1/6, considerando a expressiva quantidade, variedade e lesividade das drogas apreendidas, notadamente as 171 pedras de crack e os 120 pinos de cocaína, além das demais substâncias arrecadadas.

A fundamentação é idônea. O artigo 42 da Lei nº 11.343/06 autoriza que a natureza e a quantidade da droga sejam consideradas com preponderância na dosimetria, sendo plenamente admissível sua utilização para modular a fração de redução do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, desde que não haja bis in idem.

Na hipótese, como a pena-base foi fixada no mínimo legal, inexiste duplicidade valorativa, mostrando-se legítima a utilização da quantidade e da natureza dos entorpecentes para justificar a aplicação da minorante no patamar mínimo.

Desse modo, deve ser mantida a pena definitiva de
Gabriel Correa Salles dos Santos
em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
.

Subsidiariamente, a defesa pleiteia a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Quanto ao regime, verifica-se que o regime inicial aberto já foi fixado na sentença, razão pela qual o pedido carece de interesse recursal.

No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o pleito não comporta acolhimento, uma vez que a reprimenda definitiva ultrapassa o limite objetivo de 04 (quatro) anos previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal. Pela mesma razão, mostra-se inviável a concessão da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do Código Penal.

b) Em relação ao apelante Ivo Silva Gomes

A dosimetria da pena imposta a
Ivo Silva Gomes
igualmente não reclama correção.

Na
primeira fase
, a pena-base foi fixada no mínimo legal, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
, diante da comprovada reincidência específica em crime de tráfico de drogas, decorrente da ação penal nº
0004418-37.2018.8.08.0006
, a reprimenda foi corretamente agravada na fração de 1/6, resultando na pena intermediária de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na
terceira etapa
, não incidem causas de aumento ou de diminuição. Em especial, mostra-se inviável a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a reincidência constitui óbice legal expresso à concessão do benefício.

Assim, deve ser mantida a pena definitiva de Ivo Silva Gomes em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O regime inicial fechado também deve ser preservado, por se mostrar compatível com a quantidade da pena aplicada e com a reincidência do apelante, à luz do artigo 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, c/c § 3º, do Código Penal.

Pelas mesmas razões, não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do não preenchimento dos requisitos legais.

Também deve ser mantida a custódia cautelar, nos termos consignados na sentença, por subsistirem os fundamentos que a amparam, especialmente a garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
Gabriel Correa Salles dos Santos
, tão somente para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem reflexo na pena, nos termos da Súmula nº 231 do STJ, e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
Ivo Silva Gomes
, mantendo-se, no mais, incólume a sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.