Tribunal: TJES
Processo: 5005680-39.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Área de Preservação Permanente
Data de julgamento: 2026-03-16

Ementa:
EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. RESTRIÇÕES CONSTRUTIVAS. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que, em ação ordinária visando afastar restrições construtivas em lotes específicos, extinguiu o processo sem resolução de mérito por inadequação da via eleita. O Juízo de origem entendeu que o pedido configurava controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal. Os autores alegam que o pleito é de controle difuso e suscitam nulidade por cerceamento de defesa diante do indeferimento de prova pericial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) saber se a pretensão de afastar a incidência de lei municipal sobre imóveis específicos configura controle concentrado ou difuso de constitucionalidade; e (ii) saber se o indeferimento de prova pericial configura cerceamento de defesa em demanda que envolve controvérsia técnica complexa sobre a classificação de área como de risco geológico ou urbana consolidada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pretensão dos autores volta-se à tutela de direitos subjetivos patrimoniais em caso concreto, visando afastar restrições administrativas em seus lotes. Tal pleito caracteriza controle difuso (incidental) de constitucionalidade, cujos efeitos são
inter partes
, distinguindo-se do controle concentrado que visa a invalidação da norma em tese. A via ordinária eleita é adequada.

4. A controvérsia fática acerca da condição geológica dos terrenos e sua caracterização como área urbana consolidada demanda conhecimento técnico especializado. O diagnóstico ambiental unilateral do Município não possui presunção absoluta de veracidade. O impedimento à produção da prova pericial requerida violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, configurando error in procedendo.

5. Impossibilidade de julgamento imediato da causa (teoria da causa madura), ante a necessidade de dilação probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Recurso provido para anular a sentença.

7.
Tese de julgamento:
"1. A ação individual que busca afastar a incidência de lei municipal sobre imóveis determinados, a título de questão prejudicial, configura controle difuso de constitucionalidade, sendo a via ordinária adequada para o pleito. 2. Configura cerceamento de defesa o indeferimento de prova pericial indispensável para a análise de questões técnicas complexas que fogem ao conhecimento jurídico ordinário".

________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LV; CPC, arts. 369, 370, 485, IV, e 1.013, § 3º.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005680-39.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE MOACIR RIBEIRO NETO e outros (22)

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. RESTRIÇÕES CONSTRUTIVAS. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que, em ação ordinária visando afastar restrições construtivas em lotes específicos, extinguiu o processo sem resolução de mérito por inadequação da via eleita. O Juízo de origem entendeu que o pedido configurava controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal. Os autores alegam que o pleito é de controle difuso e suscitam nulidade por cerceamento de defesa diante do indeferimento de prova pericial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) saber se a pretensão de afastar a incidência de lei municipal sobre imóveis específicos configura controle concentrado ou difuso de constitucionalidade; e (ii) saber se o indeferimento de prova pericial configura cerceamento de defesa em demanda que envolve controvérsia técnica complexa sobre a classificação de área como de risco geológico ou urbana consolidada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pretensão dos autores volta-se à tutela de direitos subjetivos patrimoniais em caso concreto, visando afastar restrições administrativas em seus lotes. Tal pleito caracteriza controle difuso (incidental) de constitucionalidade, cujos efeitos são
inter partes
, distinguindo-se do controle concentrado que visa a invalidação da norma em tese. A via ordinária eleita é adequada.

4. A controvérsia fática acerca da condição geológica dos terrenos e sua caracterização como área urbana consolidada demanda conhecimento técnico especializado. O diagnóstico ambiental unilateral do Município não possui presunção absoluta de veracidade. O impedimento à produção da prova pericial requerida violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, configurando error in procedendo.

5. Impossibilidade de julgamento imediato da causa (teoria da causa madura), ante a necessidade de dilação probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Recurso provido para anular a sentença.

7.
Tese de julgamento:
"1. A ação individual que busca afastar a incidência de lei municipal sobre imóveis determinados, a título de questão prejudicial, configura controle difuso de constitucionalidade, sendo a via ordinária adequada para o pleito. 2. Configura cerceamento de defesa o indeferimento de prova pericial indispensável para a análise de questões técnicas complexas que fogem ao conhecimento jurídico ordinário".

________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LV; CPC, arts. 369, 370, 485, IV, e 1.013, § 3º.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por J
OSÉ MOACIR RIBEIRO NETO E OUTRO
S

em face da r. sentença de id. 14038587, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha que, nos autos da
ação ordinária
,

movida em face da
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, acolheu a preliminar de inadequação da via eleita e julgou extinto o processo sem resolução de mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC.

Em suas razões (id. 14038588), os apelantes sustentam a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, sob o fundamento de que: i) embora tenham requerido a produção de prova pericial de engenharia e geologia, essencial para comprovar a antropização da área (consolidação urbana) e desconstituir o diagnóstico de risco ambiental do Município, o pedido não foi oportunizado em instrução; ii) o mérito foi extinto prematuramente com base em preliminar processual, resultando em uma decisão que impediu os autores de demonstrar a realidade fática dos imóveis, prejudicando-os pela impossibilidade de produzir a prova técnica necessária.

No mérito, alegam: i)
error in judicando
na qualificação da demanda, reforçando a tese de que o pedido não é de controle abstrato (ADI), mas de controle difuso de constitucionalidade para a tutela de direitos subjetivos patrimoniais; ii) defendem que a sentença errou ao não considerar a natureza incidental do pedido de afastamento da Lei Municipal nº 6.447/2021, o que viabilizaria a análise da compatibilidade da norma com o direito de propriedade e o plano diretor municipal no caso concreto.

Requerem a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para a devida instrução probatória e, subsidiariamente, a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões apresentadas pelo Município apelado (id. 14038592) pelo desprovimento do recurso.

Instada a se pronunciar, a d. Procuradoria de Justiça Cível opinou pelo desprovimento do apelo (id. 15500452).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5005680-39.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE MOACIR RIBEIRO NETO, JOSMAR BUTKOWSKY PEREIRA, LAM LAI YUK KUEN, LAM SHUK YEE, ADILSON FORNAZIER MEYRELLES, ANDRE ALBERTO CAMARA PUPPIN, ARNALDO LOPES DA SILVEIRA, DANILO NUNES MARTINS, GILSON REBELO DA SILVA MACHADO, EUSTAQUIO PALHARES AURICH, FABIO MIRANDA CORADINI, FERNANDO DOS SANTOS RAULINO, MANOELINA DANTAS RAULINO, FRANK THOMAS BROWN, JOAO PAULO FIOROTTI, MOEMA FERREIRA GIUBERTI, NILS MAGNUS AUNE, PAULO SERGIO ROCHA NONATO, ROBERTA CAMATTA BROWN, THAIS BRAGA FERRI SAADE, THIAGO BRAGA RONCHETTI FERRI, VERA LUCIA DASSIE CALENTE, WILLIAM MORRIS BROWN

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por J
OSÉ MOACIR RIBEIRO NETO E OUTRO
S

em face da r. sentença de id. 14038587, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha que, nos autos da
ação ordinária
,

movida em face da
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, acolheu a preliminar de inadequação da via eleita e julgou extinto o processo sem resolução de mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC.

Em suas razões (id. 14038588), os apelantes sustentam a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, sob o fundamento de que: i) embora tenham requerido a produção de prova pericial de engenharia e geologia, essencial para comprovar a antropização da área (consolidação urbana) e desconstituir o diagnóstico de risco ambiental do Município, o pedido não foi oportunizado em instrução; ii) o mérito foi extinto prematuramente com base em preliminar processual, resultando em uma decisão que impediu os autores de demonstrar a realidade fática dos imóveis, prejudicando-os pela impossibilidade de produzir a prova técnica necessária.

No mérito, alegam: i)
error in judicando
na qualificação da demanda, reforçando a tese de que o pedido não é de controle concentrado (ADI), mas de controle difuso de constitucionalidade para a tutela de direitos subjetivos patrimoniais; ii) defendem que a sentença errou ao não considerar a natureza incidental do pedido de afastamento da Lei Municipal nº 6.447/2021, o que viabilizaria a análise da compatibilidade da norma com o direito de propriedade e o plano diretor municipal no caso concreto.

Requerem a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para a devida instrução probatória e, subsidiariamente, a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões apresentadas pelo Município apelado (id. 14038592) pelo desprovimento do recurso.

Instada a se pronunciar, a d. Procuradoria de Justiça Cível opinou pelo desprovimento do apelo (id. 15500452).

Pois bem.

Em detida análise dos autos, verifica-se que o d. Magistrado
a quo,
quando da prolação da sentença, incorreu em
error in judicando
ao classificar a pretensão autoral como controle concentrado de constitucionalidade. Explico.

Inicialmente, impõe-se traçar a distinção entre as duas modalidades de fiscalização constitucional. O controle concentrado (abstrato) tem por objeto a própria norma em tese, visando à expurgação do ordenamento jurídico de ato incompatível com a Constituição; trata-se de processo objetivo, sem partes formais, cujos efeitos são erga omnes.
1
Diversamente, o controle difuso (incidental), manejado pelos ora apelantes, volta-se à tutela de situações subjetivas concretas. Nesta seara, a inconstitucionalidade não constitui o pedido principal, mas sim a questão prejudicial indispensável à resolução do litígio, operando seus efeitos apenas
inter partes.
2

No caso em tela, a leitura da petição inicial revela que os autores, na qualidade de proprietários de lotes específicos situados no loteamento monte moreno, buscam a tutela de direitos subjetivos patrimoniais. A causa de pedir, embora tangencie a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 6.447/2021, visa, precipuamente, afastar a incidência concreta das restrições administrativas impostas pela referida norma sobre os imóveis de titularidade dos recorrentes.

Nessa toada, não se trata de pedido de invalidação da norma com eficácia
erga omnes,
mas sim de controle difuso e incidental, perfeitamente cabível para afastar a aplicação de lei que, supostamente, viola o direito de propriedade e o direito adquirido em um caso concreto. Assim, ao extinguir o feito prematuramente, o d. Juízo de origem obstou indevidamente a análise do mérito e a prestação jurisdicional a quem alega lesão a direito individual. Dessa forma, o reconhecimento da regularidade formal da demanda é medida que se impõe.

Ultrapassada a questão da adequação da via eleita, impõe-se reconhecer, outrossim, a ocorrência de
error in procedendo
, consubstanciado no cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da prova pericial.

Como se sabe, o direito à prova é corolário dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, assegurados no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

O Código de Processo Civil, em seus artigos 369
3
e 370,
4
faculta às partes o emprego de todos os meios legais e moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa, cabendo ao juiz, como destinatário da prova, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

No caso em concreto, a controvérsia fática instaurada nos autos reveste-se de elevada complexidade técnica. De um lado, o Município sustenta a existência de risco geológico e a necessidade de proteção integral baseada em diagnóstico ambiental pretérito; de outro, os apelantes defendem que a área constitui zona urbana consolidada, antropizada e passível de ocupação segura, conforme diretrizes do plano diretor municipal (PDM).

Nesse cenário, a verificação da realidade fática dos imóveis, isto é, se estamos diante de uma área urbana consolidada ou de uma efetiva área de risco, é premissa indispensável para a solução da lide. Tal constatação refoge ao conhecimento jurídico ordinário, demandando a produção de prova pericial de engenharia e geologia. O diagnóstico ambiental unilateral apresentado pela municipalidade não goza de presunção absoluta de veracidade, devendo ser submetido ao crivo do contraditório técnico.

Consequentemente, o impedimento à produção da prova técnica configurou cerceamento de defesa, violando os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

Por tudo isso,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para
ANULAR A SENTENÇA RECORRIDA
, reconhecendo a adequação da via eleita e determinando o retorno dos autos ao d. Juízo de origem para o regular processamento do feito, com a reabertura da fase instrutória e a realização da prova pericial necessária ao deslinde da controvérsia.

É como voto.

1
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 984.

2
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 996.

3
Art. 369 do CPC. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

4
Art. 370 do CPC. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)