Tribunal: TJES
Processo: 5039003-97.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2026-03-23

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº
5039003-97.2023.8.08.0024

APELANTE
:
TUBOS TIGRE-ADS DO BRASIL L
tda

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. EC 87/2015. LC 190/2022. MODULAÇÃO DO TEMA 1.093/STF. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COBRANÇAS ENTRE 01/01/2022 E 04/04/2022. RESTITUIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta ontra sentença proferida nos autos de ação declaratória ajuizada
com a finalidade de obter
a restituição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL entre
01/01/2022 e 05/04/2022
. O Juízo julgou improcedente o pedido ao entender inexistir violação ao princípio da anterioridade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo entre 01/01/2022 e 04/04/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, “c”, da Constituição;
(ii) estabelecer se o contribuinte faz jus à restituição dos valores pagos no referido período, considerando a LC 190/2022 e a modulação de efeitos do
Tema 1.093/STF
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no
RE 1.287.019 (Tema 1.093)
,
assentou que a cobrança do DIFAL introduzido pela EC 87/2015 depende de
lei complementar
,
suspendendo a eficácia das legislações estaduais até a superveniência da LC 190/2022.

A modulação fixada no Tema 1.093 ressalvou apenas ações ajuizadas até
24/02/2021
, não se aplicando à presente demanda, proposta em
22/11/2023
.

A
LC 190/2022
, publicada em
04/01/2022
, não instituiu ou majorou tributo, razão pela qual é inaplicável o princípio da anterioridade anual (art. 150, III, “b”, da CF), tendo apenas disciplinado normas gerais do DIFAL já previsto na legislação estadual (Lei 11.181/2020).

O STF, ao julgar as
ADI’s 7066, 7070 e 7078
, reconheceu a validade da LC 190/2022 e determinou que sua
eficácia se submete à anterioridade nonagesimal
, permitindo a cobrança do DIFAL
somente a partir de 05/04/2022
.

A jurisprudência do TJES é firme no sentido de que a cobrança do DIFAL antes de 05/04/2022 viola a noventena, impondo a restituição dos valores eventualmente pagos no período de
01/01/2022 a 04/04/2022
.

Assim, ainda que válida a cobrança do DIFAL pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022, é indevida a exigência no período anterior ao transcurso da noventena constitucional, impondo-se a restituição das quantias recolhidas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo somente é válida a partir de
05/04/2022
, em observância à anterioridade nonagesimal fixada pelo art. 150, III, “c”, da Constituição e reconhecida pelo STF nas ADI’s 7066, 7070 e 7078.

A modulação dos efeitos do
Tema 1.093/STF
ressalva apenas as ações ajuizadas até 24/02/2021, não alcançando demandas propostas posteriormente.

Os valores pagos a título de DIFAL entre
01/01/2022 e 04/04/2022
são indevidos e devem ser restituídos ao
contribuinte.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; EC 87/2015; LC 190/2022, art. 3º; Lei Estadual/ES 7.000/2001; Lei Estadual/ES 11.181/2020.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADI’s 7066, 7070 e 7078; TJES, Apelação 5009140-33.2022.8.08.0024; TJES, Apelação/Remessa 5001988-31.2022.8.08.0024; TJES, Apelação 5023208-85.2022.8.08.0024; TJES, Apelação 5003555-97.2022.8.08.0024; TJES, Apelação 0004696-76.2021.8.08.0024; TJES, Apelação 5015253-03.2022.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5039003-97.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TUBOS TIGRE-ADS DO BRASIL LIMITADA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº
5039003-97.2023.8.08.0024

APELANTE
:
TUBOS TIGRE-ADS DO BRASIL L
tda

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. EC 87/2015. LC 190/2022. MODULAÇÃO DO TEMA 1.093/STF. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COBRANÇAS ENTRE 01/01/2022 E 04/04/2022. RESTITUIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta ontra sentença proferida nos autos de ação declaratória ajuizada
com a finalidade de obter
a restituição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL entre
01/01/2022 e 05/04/2022
. O Juízo julgou improcedente o pedido ao entender inexistir violação ao princípio da anterioridade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo entre 01/01/2022 e 04/04/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, “c”, da Constituição;
(ii) estabelecer se o contribuinte faz jus à restituição dos valores pagos no referido período, considerando a LC 190/2022 e a modulação de efeitos do
Tema 1.093/STF
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no
RE 1.287.019 (Tema 1.093)
,
assentou que a cobrança do DIFAL introduzido pela EC 87/2015 depende de
lei complementar
,
suspendendo a eficácia das legislações estaduais até a superveniência da LC 190/2022.

A modulação fixada no Tema 1.093 ressalvou apenas ações ajuizadas até
24/02/2021
, não se aplicando à presente demanda, proposta em
22/11/2023
.

A
LC 190/2022
, publicada em
04/01/2022
, não instituiu ou majorou tributo, razão pela qual é inaplicável o princípio da anterioridade anual (art. 150, III, “b”, da CF), tendo apenas disciplinado normas gerais do DIFAL já previsto na legislação estadual (Lei 11.181/2020).

O STF, ao julgar as
ADI’s 7066, 7070 e 7078
, reconheceu a validade da LC 190/2022 e determinou que sua
eficácia se submete à anterioridade nonagesimal
, permitindo a cobrança do DIFAL
somente a partir de 05/04/2022
.

A jurisprudência do TJES é firme no sentido de que a cobrança do DIFAL antes de 05/04/2022 viola a noventena, impondo a restituição dos valores eventualmente pagos no período de
01/01/2022 a 04/04/2022
.

Assim, ainda que válida a cobrança do DIFAL pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022, é indevida a exigência no período anterior ao transcurso da noventena constitucional, impondo-se a restituição das quantias recolhidas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo somente é válida a partir de
05/04/2022
, em observância à anterioridade nonagesimal fixada pelo art. 150, III, “c”, da Constituição e reconhecida pelo STF nas ADI’s 7066, 7070 e 7078.

A modulação dos efeitos do
Tema 1.093/STF
ressalva apenas as ações ajuizadas até 24/02/2021, não alcançando demandas propostas posteriormente.

Os valores pagos a título de DIFAL entre
01/01/2022 e 04/04/2022
são indevidos e devem ser restituídos ao
contribuinte.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; EC 87/2015; LC 190/2022, art. 3º; Lei Estadual/ES 7.000/2001; Lei Estadual/ES 11.181/2020.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADI’s 7066, 7070 e 7078; TJES, Apelação 5009140-33.2022.8.08.0024; TJES, Apelação/Remessa 5001988-31.2022.8.08.0024; TJES, Apelação 5023208-85.2022.8.08.0024; TJES, Apelação 5003555-97.2022.8.08.0024; TJES, Apelação 0004696-76.2021.8.08.0024; TJES, Apelação 5015253-03.2022.8.08.0024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº
5039003-97.2023.8.08.0024

APELANTE
:
TUBOS TIGRE-ADS DO BRASIL L
tda

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado,
Trata-se de
apelação cível interposta por
TUBOS TIGRE-ADS DO BRASIL L
tda
, por irresignação com a
Sentença,
ID.15025612,
proferida nos autos
da ação declaratória

ajuizada em
face
do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
com a finalidade de
obter a
restituição de parcelas pagas a título de DIFAL entre 01/01/2022 a 05/04/2022
.

O
magistrado
julgou improcedente o pedido e
extinguiu o feito
após concluir que a cobrança
não contraria o princípio da anterioridade tributária
.

As teses recursais
direcionam-se para a tese de que
a cobrança do DIFAL depende de Lei Complementar,
p
ublicada apenas em 04/01/2022 e
que dispõe, em
seu art. 3º,
sobre a
observância da anterioridade nonagesimal,
de modo a indicar o termo inicial de sua cobrança,
05/04/2022;
que o
STF, no julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), reconheceu explicitamente que a LC 190/22 tem produção de efeitos apenas após 90 dias
e que
ev
e
ntuais
valores recolhidos antes de 05/04/2022 são indevidos e devem ser restituídos.

Muito bem.

Como é cediço, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim, em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo.

Em seu art. 3º, acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88,
in verbis:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou, isso com o objetivo de evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior que não estava previsto em seu orçamento.

Contudo,
no âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022, em tese, não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e já havia sido instituída pela
Lei Estadual 11.181/2020
, que tratou sobre o tema, ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alínea “b” da Constituição Federal.

Dessarte, se já vigente a legislação estadual que instituiu a exação, em verdade, ela apenas passou a produzir efeito a partir da publicação da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093, motivo pelo qual, a cobrança do DIFAL-ICMS, consoante as diretrizes da LC nº 190/2022, não implica em criação ou majoração de tributo a produzir afronta ao princípio da anterioridade tributária. Precedentes deste e. Tribunal
1
.

Com isso, ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual,
conforme consignado pelo Juízo primevo
.

Contud
o, houve a posterior modulação dos efeitos
no mencionado julgamento
, de forma que
apenas as ações ajuizadas até a data de julgamento do Tema 1.093
, qual seja, 24/02/2021,
estariam ressalvadas da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL
.

A modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso para que incidisse a declaração de inconstitucionalidade das cobranças realizadas, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente ao julgamento do Tema.

No caso dos autos, não há que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF, eis que
a
presente
ação
foi
ajuizada
após a data daquele julgamento, a saber,
22/11/2023
.
Confira-se:

[...]
III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093) determinou que a cobrança do ICMS-DIFAL, introduzida pela EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar nacional regulamentando normas gerais. Na mesma ocasião, houve modulação de efeitos, permitindo a cobrança apenas a partir de 2022 e ressalvando as ações judiciais ajuizadas até 24/02/2021.

No presente caso, a ação foi ajuizada em 26/02/2021, ou seja, após a data fixada na modulação dos efeitos do Tema 1.093. Assim, a Apelada não se enquadra na exceção que autorizaria o afastamento da exigibilidade do ICMS-DIFAL no período anterior à edição da LC nº 190/2022.

A publicação da LC nº 190/2022, em 04/01/2022, regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, devendo, entretanto, ser observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, "b" e "c", da CF/1988). No julgamento das ADI’s nº 7066, 7078 e 7070, o STF concluiu que, embora não se aplique a anterioridade anual, a cobrança do ICMS-DIFAL somente poderia produzir efeitos 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 05/04/2022.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, a exigência do ICMS-DIFAL foi instituída previamente pela Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, sendo válida e eficaz após a regulamentação pela LC nº 190/2022. Contudo, qualquer cobrança entre 01/01/2022 e 04/04/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal.

É assegurado à Apelada o direito de não recolher o ICMS-DIFAL no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, bem como de obter a compensação ou restituição dos valores eventualmente pagos no referido intervalo, respeitado o prazo prescricional de 5 anos. Após 05/04/2022, a cobrança do ICMS-DIFAL é válida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para permitir a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022, ressalvando o período entre 01/01/2022 e 04/04/2022, em que não poderá haver exigência da exação por violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, assegurada a compensação ou restituição de valores pagos indevidamente nesse período.

Tese de julgamento
:

A modulação de efeitos fixada no Tema 1.093 do STF exclui da declaração de inconstitucionalidade as ações ajuizadas até 24/02/2021, não abrangendo demandas posteriores.

A cobrança do ICMS-DIFAL após a publicação da LC nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, vedando-se sua exigência no período entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

Com isso, vislumbra-se a possibilidade da cobrança da exação no exercício financeiro de 2022.

Não obstante o permissivo, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº 7066, 7078 e 7070, decidiu que o recolhimento do ICMS-DIFAL deve valer sobre transações ocorridas
90 (noventa) dias após
a data da Lei Complementar nº 190/2022.

É dizer, em que pese tenha o Pretório Excelso endossado a cobrança daquele tributo no exercício financeiro de 2022, determinou que a produção de efeitos esteja condicionada à observância da
noventena
, conforme expressa previsão do art. 3º da Lei 190/2022, transcrito alhures.

A exegese também é replicada neste Tribunal, confira-se:

[...]
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5009140-33.2022.8.08.0024, Relator: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 05/02/2024)

[...]

5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Prejudicada a remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação Cível/Remessa Necessária, 5001988-31.2022.8.08.0024, Relator: FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 29/02/2024)

[...]
2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5023208-85.2022.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 01º/11/2023)

[...]
2. Na data de 29 de novembro de 2023, foram julgadas improcedentes, pelo Supremo Tribunal Federal, as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo-se que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC n.º 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5003555-97.2022.8.08.0024, Relator: ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 06/02/2024)

[...]
5. Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
,
tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal. 6. As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.
7. Recursos conhecidos, negado provimento ao de RS Brands e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0004696-76.2021.8.08.0024, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 18/12/2023)

[...]
IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A cobrança do ICMS-DIFAL somente é válida a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, nos termos da anterioridade nonagesimal.
A anterioridade anual é inaplicável, por não haver instituição ou majoração de tributo.
A
restituição de valores pagos a título de DIFAL deve observar o regime constitucional de precatórios
e não pode ser obtida via mandado de segurança.
(
PROCESSO Nº 5020895-54.2022.8.08.0024- APELAÇÃO CÍVEL - RELATOR(A):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
– Julg: 27-08/2025)

[...]
III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, definiu que a cobrança do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, suspendendo a eficácia das leis estaduais que previam sua exigência até a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022.

4.
A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, sem criar ou majorar tributo, razão pela qual não se aplica a anterioridade anual prevista no art. 150, III, "b", da Constituição Federal.

5.
O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022 e determinou que sua eficácia deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, permitindo a cobrança do ICMS-DIFAL somente a partir de 05/04/2022.

6.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar o prazo de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que sua cobrança antes de 05/04/2022 é indevida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso parcialmente provido para
reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo apenas a partir de 05/04/2022, nos termos da anterioridade nonagesimal.

(
PROCESSO Nº 5015253-03.2022.8.08.0024 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
– Julg: 10/804/2025)

Diante do exposado supra, o presente caso não se enquadra na exceção à modulação de efeitos estabelecida no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), pois ajuizado o pedido
após
a decisão que concluiu o tema examinado, bem como por que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, em âmbito estadual, regulou a cobrança do Diferencial de Alíquota alusiva ao ICMS já vigente.

Entretanto, deve ser observado, para a cobrança da exação, o teor do julgamento das ADI’s 7066, 7078 e 7070 examinadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que reflete na
observância à anterioridade nonagesimal
, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

Deste modo,
eventuais
cobranças
realizadas devem ser restituídas pois devem observância a
o período acima delimitado.

Por todo o exposto,
conheço
do recurso e dou-lhe
provimento
, para
que sejam
restituídos ao apelante eventuais valores cobrados
no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022 (anterioridade nonagesimal).

Inverte-se, em desfavor do acionado, a condenação em ônus de sucumbência.

É como Voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1
. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal
. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível n.º 5010209-03.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 21.11.2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1)
A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.
2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.
3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
5)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.
6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
.
7)
Apelação cível conhecida e desprovida. (TJES, Apelação Cível n.º 5011057-87.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relatora: Desembargador Subst. Aldary Nunes Junior , julgado em 21.11..2022).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo,
dar provimento
ao recurso de
apelação
.

Voto com o relator