Tribunal: TJES
Processo: 0002131-62.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 521 dias-multa, absolvendo-o da imputação pelo art. 35 da Lei de Drogas. A defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, em seu patamar máximo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o apelante preenche os requisitos para incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante das circunstâncias fáticas reconhecidas na sentença condenatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da redutora exige a presença cumulativa dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa; a ausência de qualquer deles afasta o benefício.

4. A expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos — 550 pinos de cocaína, 193 buchas de maconha, 132 pedras de crack e 8 unidades de haxixe — indicam profissionalização da conduta e incompatibilidade com atuação episódica.

5. A apreensão de rádios comunicadores, instrumentos comumente utilizados em estruturas organizadas do tráfico, reforça a habitualidade delitiva.

6. A confissão judicial do réu, admitindo que realizava transporte reiterado de drogas para quitar dívida com traficantes decorrente de apreensão anterior, evidencia vínculo estável com a criminalidade.

7. Não há
bis in idem
, pois a quantidade e natureza da droga foram consideradas na primeira fase (art. 42 da Lei de Drogas) e, na terceira fase, serviram apenas como reforço argumentativo, não constituindo fundamento exclusivo para negar a minorante, conforme reconhecido pela jurisprudência e pelo Tema 712 do STF.

8. O apelante não comprovou exercer atividade lícita habitual ou ausência de dedicação criminosa, ônus que lhe incumbia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

___________________

Tese de julgamento
:
1. A dedicação a atividades criminosas, demonstrada por elementos concretos como a grande quantidade e variedade de drogas, a apreensão de rádios comunicadores e a confissão de transporte reiterado, impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; 2. A utilização da quantidade e natureza do entorpecente como reforço argumentativo para afastar a minorante, quando combinada com outros elementos autônomos, não configura
bis in idem
.

Dispositivos relevantes citados
: Lei n. 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42; Código Penal, art. 68.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 948.271/MS, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJE 09/12/2024; STJ, AgRg-HC 964.028/SC, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, DJE 25/08/2025; STJ, AgRg-AREsp 3.005.675/MG, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, DJE 18/11/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002131-62.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO VICTOR ROCHA FEITOZA

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (7)

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 521 dias-multa, absolvendo-o da imputação pelo art. 35 da Lei de Drogas. A defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, em seu patamar máximo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o apelante preenche os requisitos para incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante das circunstâncias fáticas reconhecidas na sentença condenatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da redutora exige a presença cumulativa dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa; a ausência de qualquer deles afasta o benefício.

4. A expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos — 550 pinos de cocaína, 193 buchas de maconha, 132 pedras de crack e 8 unidades de haxixe — indicam profissionalização da conduta e incompatibilidade com atuação episódica.

5. A apreensão de rádios comunicadores, instrumentos comumente utilizados em estruturas organizadas do tráfico, reforça a habitualidade delitiva.

6. A confissão judicial do réu, admitindo que realizava transporte reiterado de drogas para quitar dívida com traficantes decorrente de apreensão anterior, evidencia vínculo estável com a criminalidade.

7. Não há
bis in idem
, pois a quantidade e natureza da droga foram consideradas na primeira fase (art. 42 da Lei de Drogas) e, na terceira fase, serviram apenas como reforço argumentativo, não constituindo fundamento exclusivo para negar a minorante, conforme reconhecido pela jurisprudência e pelo Tema 712 do STF.

8. O apelante não comprovou exercer atividade lícita habitual ou ausência de dedicação criminosa, ônus que lhe incumbia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

___________________

Tese de julgamento
:
1. A dedicação a atividades criminosas, demonstrada por elementos concretos como a grande quantidade e variedade de drogas, a apreensão de rádios comunicadores e a confissão de transporte reiterado, impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; 2. A utilização da quantidade e natureza do entorpecente como reforço argumentativo para afastar a minorante, quando combinada com outros elementos autônomos, não configura
bis in idem
.

Dispositivos relevantes citados
: Lei n. 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42; Código Penal, art. 68.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 948.271/MS, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJE 09/12/2024; STJ, AgRg-HC 964.028/SC, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, DJE 25/08/2025; STJ, AgRg-AREsp 3.005.675/MG, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, DJE 18/11/2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002131-62.2024.8.08.0048

APELANTE:
JOÃO VICTOR ROCHA FEITOZA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interposto por
JOÃO VICTOR ROCHA FEITOZA
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, que, na ação penal em epígrafe, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento de pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa. Na mesma oportunidade, foi absolvido da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas).

A corré, CRISLENE ALVES DO NASCIMENTO NUNES, também foi condenada nos mesmos termos, porém não interpôs recurso no prazo legal.

Em suas razões recursais (id 16171312), a defesa pleiteia, em síntese, a reforma da dosimetria para o reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), em seu patamar máximo. Alega, para tanto, que o réu é jovem, primário, possui residência fixa e que sua atuação foi
"pontual, isolada e motivada por fatores circunstanciais"
.

Contrarrazões, no id 16171330, pela manutenção integral do édito condenatório.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de id 16367990, opinou pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso.

Narra a exordial acusatória que, no dia 17 de setembro de 2024, por volta das 16h00min, na Rua da Jaqueira, bairro Balneário de Carapebus, Serra/ES, o denunciado, em comunhão de desígnios com a corré CRISLENE ALVES DO NASCIMENTO NUNES, trazia consigo e mantinha em depósito, para fins de traficância, 550 (quinhentos e cinquenta) pinos de cocaína, 193 (cento e noventa e três) buchas de maconha, 132 (cento e trinta e duas) pedras de crack e 8 (oito) unidades de haxixe.

Consta que a Guarda Municipal, em patrulhamento, avistou a corré entregando uma sacola ao apelante e, ao perceberem a presença dos agentes, ambos tentaram empreender fuga para o interior de uma residência, onde foram alcançados. Além dos entorpecentes, foram apreendidos 2 (dois) rádios comunicadores. A denúncia aponta que o apelante realizava a função de reposição de drogas nos pontos de venda da região.

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu, passo à análise do mérito recursal.

Ressalto,
ab initio
, que embora o réu tenha manifestado pessoalmente o desejo de não recorrer ao ser intimado da sentença, prevalece o entendimento sumulado de que a vontade técnica da defesa se sobrepõe à do acusado quando esta é mais benéfica, garantindo-se o duplo grau de jurisdição (Súmula 705 do STF).

A materialidade e a autoria delitiva são incontestes e não foram objeto de insurgência recursal, estando devidamente comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apreensão, Laudo Toxicológico Definitivo e pela prova oral colhida, inclusive a confissão judicial do apelante.

O cerne da questão devolvida a esta Corte cinge-se à dosimetria da pena, especificamente quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006).

É cediço que para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é necessário o preenchimento
cumulativo
de quatro requisitos: (i) primariedade, (ii) bons antecedentes, (iii) não dedicação a atividades criminosas e (iv) não integração em organização criminosa. A ausência de qualquer um desses requisitos, de forma cumulativa, afasta o benefício.

Na hipótese, para afastar a aplicação da redutora, o Magistrado utilizou-se dos seguintes fundamentos:

“Cabe destacar que o contexto da apreensão mostra-se desproporcional ao espírito e à finalidade da Lei.

Como já mencionado acima, foi apreendida grande quantidade e diversidade de entorpecente, em local de intenso tráfico de drogas, bem como pelo modus operandi descrito na confissão do próprio réu JOÃO VITOR e corroborado pelas palavras dos policiais ouvidos em juízo, tais questões indicam, com a certeza necessária, que os réus possuem total envolvimento com outros traficantes da região, bem como comprovam a sua dedicação a atividades ilícitas.

(...)

Desta forma, os réus devem ser condenados pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.”

Com efeito, no caso em tela, a dedicação à atividade criminosa restou patente, mormente a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (550 pinos de cocaína, 193 buchas de maconha, 132 pedras de crack e 08 unidades de haxixe), bem como a utilização de rádios comunicadores, instrumentos típicos da logística do tráfico organizado.

Além disso, o próprio apelante confessou em juízo que atuava no transporte de drogas ("mula") de forma reiterada para pagar uma dívida com traficantes decorrente de uma apreensão anterior, o que demonstra inserção na cadeia delitiva e vínculo não eventual com a criminalidade. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a atuação como "mula", aliada a outras circunstâncias como a quantidade de droga e a apreensão de petrechos, é suficiente para afastar o privilégio. Senão vejamos:

(...) 2. O paciente foi preso em flagrante transportando grande quantidade de drogas, com indícios de dedicação à atividade criminosa, o que justificou a manutenção da prisão preventiva para garantia da ordem pública. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na manutenção da prisão preventiva do paciente. 4. Outra questão é a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, considerando a quantidade de droga apreendida e a alegação de que o paciente seria apenas "mula" do tráfico, além da possibilidade de alteração do regime inicial carcerário. III. Razões de decidir (...) 7.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, pois há indícios de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, conforme demonstrado pela quantidade de droga e o modus operandi.
8. A fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento da pena é possível diante de fundamentação concreta e das circunstâncias do caso, não havendo flagrante ilegalidade. lV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental não provido.

(STJ; AgRg-HC 948.271; Proc. 2024/0362899-1; MS; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; DJE 09/12/2024)
(grifei)

_______________

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, no qual se buscava a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se o agravante preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, conforme o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. A defesa sustenta indevida presunção de dedicação às atividades criminosas e a ocorrência de bis in idem em razão da utilização da quantidade dos entorpecentes em mais de uma fase da dosimetria, além de alegar ser mula do tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O Tribunal de origem, ao analisar os fatos e provas, concluiu com base em elementos concretos que o agravante se dedicava à atividade criminosa, considerados diversos elementos probatórios, mormente as interceptações telefônicas do agravante, com evidências indicativas de sua participação em posição de destaque de organização criminosa. (...) 6.
A decisão também destacou que a quantidade dos entorpecentes foi utilizada como mero reforço argumentativo na terceira fase da dosimetria, em conjunto com outras circunstâncias concretas, deixando de configurar-se bis in idem.
lV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "
1. A dedicação à atividade criminosa inviabiliza a aplicação do tráfico privilegiado. 2. A quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas como reforço argumentativo na dosimetria da pena, sem configurar bis in idem, quando conjugadas com outras circunstâncias concretas.
". (...)

(STJ; AgRg-HC 964.028; Proc. 2024/0450351-7; SC; Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti; Julg. 19/08/2025; DJE 25/08/2025)
(grifei)

_______________

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do Recurso Especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas e afastando a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado). 2. O Tribunal de Justiça do Estado afastou a aplicação da minorante com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas, bem como em elementos que indicavam a dedicação do réu à atividade criminosa, como a existência de dívida com outros traficantes e depoimentos policiais que confirmaram o envolvimento habitual do réu com o tráfico de drogas. (...) III. Razões de decidir 4.
O Tribunal de origem fundamentou a negativa da minorante do tráfico privilegiado com base em elementos concretos que indicam a dedicação do réu à atividade criminosa, incluindo a quantidade e variedade de drogas apreendidas, bem como a prova testemunhal, que confirmaram o envolvimento habitual do réu com o tráfico. Tais fundamentos são idôneos para justificar a exclusão da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
5. A revisão das conclusões das instâncias ordinárias demandaria reexame de provas, o que é vedado na via do Recurso Especial em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ. lV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A exclusão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado deve estar fundamentada em elementos concretos que indiquem a dedicação do agente ao crime. 2. A revisão das conclusões das instâncias ordinárias sobre a aplicação do tráfico privilegiado é vedada em Recurso Especial, segundo o óbice da Súmula n. 7/STJ. (...)

(STJ; AgRg-AREsp 3.005.675; Proc. 2025/0280896-2; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Carlos Pires Brandão; Julg. 11/11/2025; DJE 18/11/2025)
(grifei)

Impende destacar, por oportuno, que não se verifica no caso vertente o fenômeno do
bis in idem
, vedado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral (Tema 712). Embora a natureza e a quantidade de drogas tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base (art. 42 da Lei de Drogas), o afastamento da redutora do § 4º do art. 33 na terceira fase não se fundou exclusivamente nesses vetores.

A negativa do benefício alicerçou-se, primordialmente, na comprovada dedicação do recorrente às atividades criminosas, evidenciada por elementos autônomos e concretos dos autos, tais como a apreensão de radiocomunicadores e a confissão de que o transporte do entorpecente visava à quitação de dívidas com traficantes, denotando habitualidade. A quantidade de droga, nesta terceira etapa, serviu apenas para corroborar a convicção sobre a profissionalização da conduta, não constituindo o único fundamento para o não reconhecimento do privilégio.

Ressalta-se que para a concessão deste benefício, competiria ao apelante demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a prática criminosa como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual não logrou êxito em se desincumbir.

Diante de tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Diante do exposto, na esteira do entendimento ministerial,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-
LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR AO NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO