Tribunal: TJES
Processo: 0006879-50.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o réu pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se estão preenchidos os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; (ii) saber se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iii) saber se é possível o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena; e (iv) saber se é cabível a isenção das custas processuais e o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a primariedade e os bons antecedentes, o que não se verifica no caso concreto, diante da existência de condenação criminal anterior.
4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois a reprimenda fixada supera o limite de 4 anos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

5. O regime inicial semiaberto mostra-se adequado e proporcional, em conformidade com o art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, considerando o
quantum
da pena aplicada.

6. A isenção das custas processuais deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.
7. O pedido de recorrer em liberdade resta prejudicado, diante do julgamento do mérito recursal e da inexistência de utilidade prática, uma vez que o réu já se encontra solto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

“
1. A existência de condenação criminal anterior afasta a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.
2. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a reprimenda fixada é superior a 4 anos.
3. Mantém-se o regime inicial semiaberto quando fixado em conformidade com o art. 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º;

Código Penal, arts. 33, §2º, “b”, e 44, I;

Código de Processo Penal, art. 804.

Jurisprudência relevante citada
:

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006879-50.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO ALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o réu pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se estão preenchidos os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; (ii) saber se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iii) saber se é possível o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena; e (iv) saber se é cabível a isenção das custas processuais e o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a primariedade e os bons antecedentes, o que não se verifica no caso concreto, diante da existência de condenação criminal anterior.
4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois a reprimenda fixada supera o limite de 4 anos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

5. O regime inicial semiaberto mostra-se adequado e proporcional, em conformidade com o art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, considerando o
quantum
da pena aplicada.

6. A isenção das custas processuais deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.
7. O pedido de recorrer em liberdade resta prejudicado, diante do julgamento do mérito recursal e da inexistência de utilidade prática, uma vez que o réu já se encontra solto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

“
1. A existência de condenação criminal anterior afasta a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.
2. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a reprimenda fixada é superior a 4 anos.
3. Mantém-se o regime inicial semiaberto quando fixado em conformidade com o art. 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º;

Código Penal, arts. 33, §2º, “b”, e 44, I;

Código de Processo Penal, art. 804.

Jurisprudência relevante citada
:

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006879-50.2018.8.08.0048

AP
ELAN
TE: BRENO ALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se de
recurso de
Apelação Criminal interpost
o
p
o
r
BRENO ALVES DOS SANTOS
,
manifestando seu inconformismo com a sentença prolatada pela nobre Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva Estatal e o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, dando-o como incurso no crime capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/200
6.

Em suas razões recursais, a Defesa
pleiteia
, em síntese, a reforma da Sentença para alcançar o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a aplicação no patamar máximo; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e, subsidiariamente, pelo abrandamento do regime prisional. Por fim, pugna a isenção das custas processuais e a concessão do direito de apelar em liberdade.

P
reenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento do recurso sub examine – pressupostos objetivos e subjetivos.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

A Defesa almeja o reconhecimento e a aplicação da causa redutora de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Contudo, ao contrário do que alega, verifica-se o não atendimento aos requisitos legais. Explico.

É de sabença que para a concessão do benefício do tráfico privilegiado, a lei exige cumulativamente que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso em tela, a r. sentença demonstrou que o apelante não preenche o requisito da primariedade, uma vez que possui condenação anterior no processo nº 0018644-18.2018.8.08.0048. Tal circunstância, por si só, obsta a aplicação do redutor, conforme pacífica jurisprudência que veda a benesse a réus que ostentam antecedentes criminais ou reincidência, evidenciando que o desvalor da conduta e o histórico do agente são incompatíveis com o favor legal.

Dessa forma
, observa-se que a nobre Magistrada sentenciante não aplicou a referida causa de diminuição por conta de seus antecedentes criminais, sendo, portanto, fundamento suficiente para o afastamento da aludida benesse.

Portanto, o pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da nº Lei 11.343/06, não comporta provimento.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA

No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o pleito encontra óbice instransponível no artigo 44, inciso I, do Código Penal. Considerando que a reprimenda foi fixada em patamar superior a 4 anos de reclusão, não estão preenchidos os requisitos objetivos para a referida substituição.

ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL

Da mesma forma, quanto ao regime prisional, mantenho a fixação do regime inicial semiaberto, pois este se encontra em absoluta harmonia com o disposto no artigo 33, §2º, alínea "b", do Código Penal, sendo a modalidade adequada para o
quantum
de pena aplicado.

Isso porque, instaurada a ação penal, foi observado o princípio do devido processo legal e da ampla defesa, resultando ao final na condenação do Apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, em estrita observância ao que dispõe o artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal Brasileiro.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Relativamente ao pedido de isenção das custas processuais, o artigo 804 do Código de Processo Penal estabelece a condenação do vencido como um efeito da sentença. Eventual incapacidade financeira do sentenciado deve ser avaliada pelo Juízo da Execução Penal, fase oportuna para aferir a miserabilidade jurídica e decidir sobre a suspensão da exigibilidade ou isenção da verba.

POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE

Por fim, quanto ao direito de recorrer em liberdade, o pedido encontra-se prejudicado pelo presente julgamento de mérito e pela constatação de que o réu já se encontra em liberdade, não havendo utilidade prática no provimento deste ponto.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É COMO VOTO.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.

É como voto.