Tribunal: TJES
Processo: 0001936-05.2013.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2026-01-07

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ERRO DE FATO. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos por WL Empreendimentos Ltda, JDL Empreendimentos SPE LTDA e Habite Imobiliária LTDA em face de acórdão que, por considerar configurada a inovação recursal, não conheceu da tese de culpa exclusiva do consumidor pelo atraso na entrega de imóvel.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se o não conhecimento de tese recursal, sob o fundamento de inovação, configura erro de fato quando o argumento constou na contestação; (ii) estabelecer a responsabilidade pelo atraso na entrega de imóvel quando as construtoras alegam culpa exclusiva do consumidor, mas não apresentam prova da recusa injustificada no recebimento ou de notificação para entrega após a quitação do saldo devedor.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível em hipóteses excepcionais, como na ocorrência de erro material ou premissa fática equivocada, cuja correção implique necessária modificação do julgado.

4)
O não conhecimento de parte do apelo sob o fundamento de inovação recursal partiu de premissa equivocada, pois a tese de culpa exclusiva do consumidor constituiu o pilar da defesa apresentada em primeira instância, configurando erro de fato que resultou em omissão na prestação jurisdicional.

5)
Ao autor incumbe o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373 do CPC.

6)
As construtoras não comprovaram a alegada culpa exclusiva do consumidor, visto que o aviso de recebimento juntado demonstra apenas a tentativa de comunicação, sem evidenciar o teor da notificação ou a injusta recusa do adquirente, carecendo a alegação de recusa verbal de qualquer suporte probatório (
allegatio et non probatio, quasi non allegatio
).

7)
A inadimplência do consumidor, quitada em maio de 2011, justificaria a retenção das chaves somente até aquele momento, cabendo às construtoras o ônus de provar a notificação para recebimento do imóvel ou a inércia do adquirente no período subsequente, o que não ocorreu.

8)
Diante da ausência de comprovação da mora do credor (
mora accipiendi
), prepondera a força probatória do Termo de Entrega de Chaves como marco final para a apuração da responsabilidade das construtoras pelo atraso na entrega do imóvel.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9) Embargos de Declaração providos com efeitos infringentes. Recurso de Apelação desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O não conhecimento de tese defensiva por inovação recursal, quando demonstrado que o argumento integrou a contestação, configura erro de fato que autoriza o acolhimento de embargos de declaração com efeitos infringentes para sanar a omissão.

2. Incumbe às construtoras, nos termos do art. 373 do CPC, o ônus de provar a culpa exclusiva do consumidor como fato impeditivo do direito à indenização pelo atraso na entrega do imóvel.

3. A mera alegação de recusa do consumidor em receber o imóvel, desacompanhada de prova documental, não é suficiente para eximir a responsabilidade das construtoras pela mora.

4. A pretérita inadimplência do consumidor, uma vez sanada, não justifica o atraso prolongado na entrega das chaves se as construtoras não comprovam a posterior convocação para o recebimento do bem.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Processo Civil (CPC), art. 373.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no REsp n. 2.129.145/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/2/2025, DJe de 28/2/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001936-05.2013.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JULIMAR ANTONIO ERVAT RIGOTTI e outros

APELADO: JDL EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e outros (4)

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ERRO DE FATO. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos por WL Empreendimentos Ltda, JDL Empreendimentos SPE LTDA e Habite Imobiliária LTDA em face de acórdão que, por considerar configurada a inovação recursal, não conheceu da tese de culpa exclusiva do consumidor pelo atraso na entrega de imóvel.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se o não conhecimento de tese recursal, sob o fundamento de inovação, configura erro de fato quando o argumento constou na contestação; (ii) estabelecer a responsabilidade pelo atraso na entrega de imóvel quando as construtoras alegam culpa exclusiva do consumidor, mas não apresentam prova da recusa injustificada no recebimento ou de notificação para entrega após a quitação do saldo devedor.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível em hipóteses excepcionais, como na ocorrência de erro material ou premissa fática equivocada, cuja correção implique necessária modificação do julgado.

4)
O não conhecimento de parte do apelo sob o fundamento de inovação recursal partiu de premissa equivocada, pois a tese de culpa exclusiva do consumidor constituiu o pilar da defesa apresentada em primeira instância, configurando erro de fato que resultou em omissão na prestação jurisdicional.

5)
Ao autor incumbe o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373 do CPC.

6)
As construtoras não comprovaram a alegada culpa exclusiva do consumidor, visto que o aviso de recebimento juntado demonstra apenas a tentativa de comunicação, sem evidenciar o teor da notificação ou a injusta recusa do adquirente, carecendo a alegação de recusa verbal de qualquer suporte probatório (
allegatio et non probatio, quasi non allegatio
).

7)
A inadimplência do consumidor, quitada em maio de 2011, justificaria a retenção das chaves somente até aquele momento, cabendo às construtoras o ônus de provar a notificação para recebimento do imóvel ou a inércia do adquirente no período subsequente, o que não ocorreu.

8)
Diante da ausência de comprovação da mora do credor (
mora accipiendi
), prepondera a força probatória do Termo de Entrega de Chaves como marco final para a apuração da responsabilidade das construtoras pelo atraso na entrega do imóvel.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9) Embargos de Declaração providos com efeitos infringentes. Recurso de Apelação desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O não conhecimento de tese defensiva por inovação recursal, quando demonstrado que o argumento integrou a contestação, configura erro de fato que autoriza o acolhimento de embargos de declaração com efeitos infringentes para sanar a omissão.

2. Incumbe às construtoras, nos termos do art. 373 do CPC, o ônus de provar a culpa exclusiva do consumidor como fato impeditivo do direito à indenização pelo atraso na entrega do imóvel.

3. A mera alegação de recusa do consumidor em receber o imóvel, desacompanhada de prova documental, não é suficiente para eximir a responsabilidade das construtoras pela mora.

4. A pretérita inadimplência do consumidor, uma vez sanada, não justifica o atraso prolongado na entrega das chaves se as construtoras não comprovam a posterior convocação para o recebimento do bem.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Processo Civil (CPC), art. 373.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no REsp n. 2.129.145/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/2/2025, DJe de 28/2/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao recurso, com efeitos infringentes, para, no reexame do mérito recursal, negar provimento à apelação.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Como se sabe, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível em hipóteses excepcionais, quando a contradição ou o erro material reconhecido implica necessidade de modificação do julgamento para evitar a manutenção de uma decisão fundada em premissa fática manifestamente dissociada da prova dos autos.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quando a retificação da decisão surge como consequência necessária para corrigir premissa equivocada, a modificação do julgado é plenamente viável no bojo dos embargos declaratórios (EDcl no AgInt no REsp n. 2.129.145/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/2/2025, DJe de 28/2/2025).

Pois bem. Após detido exame dos autos, impõe-se reconhecer que assiste razão às embargantes.

Observa-se que o acórdão embargado deixou de conhecer da tese de culpa exclusiva do consumidor pelo atraso na entrega das chaves por considerá-la inovação recursal.

Contudo, da análise da peça de contestação (ID 201501166858), verifica-se que tal argumento fora, de fato, o pilar da defesa apresentada em primeira instância.

No tópico 4.2 da referida peça, as ora embargantes já sustentavam que a demora no recebimento do imóvel decorreu de recusa da representante do autor durante a vistoria e de sua inadimplência contratual.

Dessa forma, o não conhecimento de parte do apelo partiu de premissa equivocada, configurando erro de fato que resultou em omissão na prestação jurisdicional, na medida em que o Tribunal deixou de analisar o mérito de capítulo relevante do recurso.

Por conseguinte, o saneamento do vício é medida que se impõe.

Passando à reanálise do apelo, verifica-se que a tese central das recorrentes é que a mora na entrega do imóvel seria imputável exclusivamente ao consumidor, sob o argumento de que: (i) notificaram o autor para vistoria em dezembro de 2010; (ii) sua representante teria se recusado a receber o bem por insatisfação com os materiais; (iii) o adquirente estava inadimplente à época da conclusão da obra, tendo quitado o saldo devedor apenas em maio de 2011.

Todavia, a tese recursal não merece prosperar.

Como se sabe, ao autor incumbe, nos termos do art. 373 do CPC, o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Na hipótese, extrai-se dos autos que o consumidor/apelado comprovou a relação contratual, o prazo de entrega e o recebimento tardio por meio do
Termo de Entrega de Chaves
(fl. 121), documento bilateral que formaliza a imissão na posse em
02 de fevereiro de 2013
.

Às construtoras/apelantes, por sua vez, não comprovaram a alegada culpa exclusiva do consumidor, porquanto o Aviso de Recebimento de dezembro de 2010 (fl. 261) demonstra apenas tentativa de comunicação, não comprovando o teor da notificação nem a injusta recusa do adquirente.

Sob esse prisma, a alegação de que a representante do apelado teria se recusado a receber o imóvel por insatisfação com os materiais não veio amparada por qualquer elemento probatório, sendo mera alegação desprovida de lastro documental (
allegatio et non probatio, quasi non allegatio
).

Ainda que se admita a inadimplência do consumidor até maio de 2011, esse fato justificaria a retenção das chaves apenas até aquele momento.

Entretanto, as apelantes não produziram qualquer prova de que notificaram o consumidor para receber o imóvel após a quitação ou de que ele tenha permanecido inerte no longo período de maio de 2011 a janeiro de 2013.

Dessa forma, diante da ausência de comprovação da
mora accipiendi
, prepondera a força probatória do Termo de Entrega de Chaves, que estabelece o marco final para a apuração da responsabilidade das construtoras pelo atraso e pelos danos materiais dele decorrentes, conforme corretamente definido na r. sentença.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço dos embargos e a eles
dou provimento
, com efeitos infringentes
para, no reexame do mérito recursal, negar provimento
à
apelação
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 10/11/25 a 14/11/25

Voto: Acompanhar o relator.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 27.10.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.