Tribunal: TJES
Processo: 0002886-57.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-20

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. QUADRO PROBATÓRIO FRÁGIL QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que desclassificou a imputação feita ao réu — originalmente denunciado pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 — para a conduta prevista no art. 28 do mesmo diploma legal, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, ao fundamento de ausência de provas suficientes da finalidade de tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a droga apreendida — 12 buchas e uma porção de maconha, totalizando aproximadamente 40,5g — tinha destinação mercantil, de modo a caracterizar o crime de tráfico de drogas, ou se se destinava ao consumo pessoal, hipótese adotada na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A constatação da materialidade e da autoria não basta para a condenação por tráfico, impondo-se avaliar os critérios do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, especialmente quantidade, circunstâncias da ação e condições pessoais do agente.

4. A quantidade apreendida, embora não ínfima, aproxima-se do parâmetro fixado pelo STF no Tema 506 da Repercussão Geral, revelando compatibilidade com o consumo pessoal e não evidenciando quantidade típica de traficância.

5. A apreensão de “dixavador”, sem a presença de balança de precisão, anotações, embalagens ou outros apetrechos usualmente utilizados para venda de drogas, afasta indicativos concretos de comercialização.

6. Os policiais declararam que a diligência visava ao cumprimento de mandado de prisão, e não à investigação de tráfico no local, inexistindo elementos externos que demonstrem mercancia.

7. A quantia de R$ 1.271,00 apreendida não teve origem ilícita comprovada, tendo o réu alegado tratar-se de valor proveniente de aluguel, sem prova em sentido contrário.

8. O conjunto probatório não afasta dúvida razoável quanto à finalidade da posse da droga, impondo-se a aplicação do princípio
in dubio pro reo
, conforme orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Teses de julgamento
:

1. A desclassificação do delito de tráfico para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 é devida quando o conjunto probatório não comprova, de forma segura e inequívoca, a destinação mercantil da droga apreendida.

2. A ausência de apetrechos típicos de comercialização, somada a quantidade de entorpecente compatível com consumo pessoal, impede a condenação pelo art. 33 da Lei de Drogas.

3. Persistindo dúvida razoável sobre a finalidade da posse da substância, prevalece o princípio in dubio pro reo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, caput e §2º, e 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 506 da Repercussão Geral; STJ, HC nº 888.877/MS, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 22/10/2024; STJ, AgRg no HC nº 687.674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15/02/2022, DJe 18/02/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002886-57.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOAO VITOR DE SOUSA FERREIRA e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. QUADRO PROBATÓRIO FRÁGIL QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que desclassificou a imputação feita ao réu — originalmente denunciado pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 — para a conduta prevista no art. 28 do mesmo diploma legal, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, ao fundamento de ausência de provas suficientes da finalidade de tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a droga apreendida — 12 buchas e uma porção de maconha, totalizando aproximadamente 40,5g — tinha destinação mercantil, de modo a caracterizar o crime de tráfico de drogas, ou se se destinava ao consumo pessoal, hipótese adotada na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A constatação da materialidade e da autoria não basta para a condenação por tráfico, impondo-se avaliar os critérios do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, especialmente quantidade, circunstâncias da ação e condições pessoais do agente.

4. A quantidade apreendida, embora não ínfima, aproxima-se do parâmetro fixado pelo STF no Tema 506 da Repercussão Geral, revelando compatibilidade com o consumo pessoal e não evidenciando quantidade típica de traficância.

5. A apreensão de “dixavador”, sem a presença de balança de precisão, anotações, embalagens ou outros apetrechos usualmente utilizados para venda de drogas, afasta indicativos concretos de comercialização.

6. Os policiais declararam que a diligência visava ao cumprimento de mandado de prisão, e não à investigação de tráfico no local, inexistindo elementos externos que demonstrem mercancia.

7. A quantia de R$ 1.271,00 apreendida não teve origem ilícita comprovada, tendo o réu alegado tratar-se de valor proveniente de aluguel, sem prova em sentido contrário.

8. O conjunto probatório não afasta dúvida razoável quanto à finalidade da posse da droga, impondo-se a aplicação do princípio
in dubio pro reo
, conforme orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Teses de julgamento
:

1. A desclassificação do delito de tráfico para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 é devida quando o conjunto probatório não comprova, de forma segura e inequívoca, a destinação mercantil da droga apreendida.

2. A ausência de apetrechos típicos de comercialização, somada a quantidade de entorpecente compatível com consumo pessoal, impede a condenação pelo art. 33 da Lei de Drogas.

3. Persistindo dúvida razoável sobre a finalidade da posse da substância, prevalece o princípio in dubio pro reo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, caput e §2º, e 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 506 da Repercussão Geral; STJ, HC nº 888.877/MS, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 22/10/2024; STJ, AgRg no HC nº 687.674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15/02/2022, DJe 18/02/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002886-57.2022.8.08.0048

APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JOÃO VITOR DE SOUSA FERREIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença de ID 16811667 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para desclassificar a conduta imputada ao réu
JOÃO VITOR DE SOUSA FERREIRA
– originalmente denunciado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 – para a prevista no art. 28 do mesmo diploma legal, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente.

Em suas razões recursais (ID 16811677), o
p
arquet
sustenta, em síntese, que
(i)
o acervo probatório é robusto e suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; e
(ii)
a quantidade de entorpecentes, aliada às circunstâncias da prisão e os depoimentos dos policiais, evidenciam a destinação mercantil da substância, tornando imperiosa a condenação nos termos da denúncia.

Contrarrazões apresentadas pela defesa ao ID 16811679, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, no ID 17122521, em que opina pelo
não provimento
do apelo ministerial.

Narra a peça acusatória, em síntese, que no dia 27 de março de 2022, Policiais Civis dirigiram-se à Rua Fortaleza, em frente ao “
Campo do Grêmio
”, nº 15, bairro Parque Jacaraípe, neste município, para verificar a procedência de informação recebida sobre um indivíduo com mandado de prisão em aberto que estaria no local, expedido pela 5ª Vara Criminal da Serra.

Ato contínuo, após a abordagem e franqueada a entrada no imóvel, os agentes lograram encontrar 12 (doze) “
buchas
” de maconha, além da quantia de R$ 1.271,00 (mil duzentos e setenta e um reais).

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau desclassificou a conduta imputada ao réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

O cerne da controvérsia recursal reside na análise da destinação da substância entorpecente apreendida em poder do apelado, se voltada à mercancia ilícita, configurando o crime de tráfico, como quer a acusação, ou se reservada ao consumo pessoal, conforme decidiu o magistrado sentenciante.

Pois bem. A
materialidade
delitiva resta inconteste, consubstanciada no Laudo Químico Forense nº 2.979/2022 (fl. 71), que atestou tratar-se da substância conhecida como
maconha
. A
autoria
, de igual modo, é certa e admitida pelo apelado, que assumiu a propriedade da droga, ressalvando, contudo, sua condição de usuário.

É cediço que, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em tela, a análise desses vetores não conduz à certeza da traficância.

Foram apreendidas 12 (doze) buchas de
maconha
e uma porção maior da mesma substância, totalizando aproximadamente 40,5g. Trata-se de quantidade que, embora não seja irrisória, é perfeitamente compatível com o consumo pessoal por determinado período, não se vislumbrando a exorbitância típica de grandes distribuidores ou traficantes habituais.

Vale ressaltar, neste ponto, que o E. Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 506 de Repercussão Geral, estabeleceu que se presume usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até
40 (quarenta) gramas de
cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas
.

Embora não se trate exatamente da quantidade fixada pela Corte Suprema, aproxima-se substancialmente, ao que se infere que a quantidade, de fato, não é considerada excessiva, inclusive para os parâmetros jurisprudenciais.

Aliás, juntamente com a droga, foi encontrado um "
dixavador
" (triturador), utensílio classicamente utilizado por usuários para preparar a maconha para o consumo, e não balanças de precisão, cadernos de contabilidade, embalagens vazias em grande quantidade ou outros apetrechos que denotem o fracionamento para venda.

Ademais, os Policiais Civis, em seus depoimentos judiciais, foram uníssonos ao afirmar que a diligência tinha como objetivo o cumprimento de um mandado de prisão pretérito, e não uma investigação de tráfico em curso naquele local específico (que sequer foi apontado como local de intensa traficância).

A quantia de R$ 1.271,00, embora gere suspeita, não teve sua origem ilícita cabalmente comprovada pela acusação, tendo o réu alegado tratar-se de valor proveniente de aluguel.

Como bem ponderou o Magistrado de origem, “
n
ão há nos autos prova que indique que JOÃO VITOR estaria em sua residência realizando o nefasto comércio ilícito de entorpecentes
”.

Dessa forma, “
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico,
prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
” (STJ; HC nº 888.877/MS; Proc. 2024/0032088-8; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 22/10/2024).

E como é cediço, na sistemática do processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do réu (
in dubio pro reo
), sendo que, para a condenação pelo crime de tráfico, exige-se um conjunto probatório robusto, seguro e estreme de dúvidas quanto à destinação comercial da droga, o que, a meu ver, não se configurou no presente caso.

É dizer, a posse do entorpecente é incontroversa, mas a finalidade de tráfico não restou comprovada de forma cabal.

Quando as provas dos autos não são suficientes para demonstrar de forma inequívoca a traficância, mas a posse da droga é admitida pelo réu, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas é a medida de rigor Neste sentido é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4.
A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc)
. Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152),
ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio.
5. Agravo regimental a que se nega provimento

(
AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022
)
– destaquei.

Portanto, diante da fragilidade probatória e existindo dúvida razoável, a manutenção da sentença desclassificatória é medida que se impõe, em estrita observância ao princípio
in dubio pro reo
.

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.