Tribunal: TJES
Processo: 0029849-82.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-04-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONDICIONAMENTO À ESCRITURAÇÃO REGULAR. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LEGALIDADE. MULTA PUNITIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. RECURSO DO ENTE PÚBLICO PROVIDO. RECURSO DO CONTRIBUINTE PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação anulatória de débito fiscal visando à desconstituição do Auto de Infração nº 5.044.841-1, lavrado após a exclusão da contribuinte do Simples Nacional com efeitos retroativos. A autuação exige ICMS e multa sobre saídas, sem dedução de créditos, ante a ausência de apresentação da Escrituração Fiscal Digital (EFD) das entradas no momento oportuno.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir a legalidade da constituição do crédito tributário de ICMS apurado de ofício sobre as operações de saída, quando o contribuinte deixa de cumprir a obrigação acessória de escriturar as entradas tempestivamente, bem como a validade da multa aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O princípio da não cumulatividade, previsto no inciso I do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, assegura a compensação de débitos e créditos, mas o exercício desse direito sujeita-se ao cumprimento de requisitos formais estatuídos na legislação infraconstitucional.

4. O art. 23 da Lei Complementar 87/1996 e os arts. 74, 84, 140 e 142 do RICMS/ES condicionam o direito ao creditamento à idoneidade da documentação e à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

5. A prova pericial confirmou a ausência de escrituração dos livros fiscais no momento da lavratura do auto de infração, tendo a retificação ocorrido apenas posteriormente à constituição do crédito tributário.

6. A atividade de lançamento é vinculada (art. 142 do Código Tributário Nacional), de modo que a apuração fiscal realizada com base nos elementos disponíveis à época reflete a legalidade do ato administrativo, não podendo a inércia do contribuinte em recompor a escrita macular a autuação.

7. A multa aplicada pela falta de escrituração é exigível e, no caso, observou a retroatividade benigna prevista na alínea c do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, com a redução do percentual para 10% conforme a legislação estadual superveniente (Lei 11.119/2020), afastando o caráter confiscatório.

8. Com a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos iniciais, a análise do recurso interposto pela parte autora acerca da base de cálculo dos honorários sucumbenciais resta prejudicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso de Estado do Espírito Santo provido. Recurso de Irmãos Bortoluzzi Ltda. prejudicado.

Tese de julgamento:

1. O direito ao creditamento de ICMS depende da regular escrituração fiscal nos prazos legais, não sendo oponível ao Fisco escrituração retificadora realizada após a lavratura do auto de infração.

2. É legítima a cobrança de multa fiscal quando adequada, pela via administrativa, aos patamares mais benéficos de legislação superveniente.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, inciso I do § 2º do art. 155. CTN, alínea c do inciso II do art. 106 e art. 142. LC 87/1996, art. 23. Lei Estadual 7.000/2001. RICMS/ES, arts. 74, 84, 140, 142 e 839. CPC, §§ 2º e 11 do art. 85.

Jurisprudência relevante citada: TJ-ES, Apelação Cível 00127643420128080055, Rel. Des. Fabio Brasil Nery; TJ-ES, Apelação/Remessa Necessária 50330907120228080024, Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0029849-82.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IRMAOS BORTOLUZZI LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONDICIONAMENTO À ESCRITURAÇÃO REGULAR. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LEGALIDADE. MULTA PUNITIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. RECURSO DO ENTE PÚBLICO PROVIDO. RECURSO DO CONTRIBUINTE PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação anulatória de débito fiscal tendente à desconstituição do Auto de Infração nº 5.044.841-1, lavrado após a exclusão da contribuinte do Simples Nacional com efeitos retroativos. A autuação exige ICMS e multa sobre saídas, sem dedução de créditos, ante a ausência de apresentação da Escrituração Fiscal Digital (EFD) das entradas no momento oportuno.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir a legalidade da constituição do crédito tributário de ICMS apurado de ofício sobre as operações de saída, quando o contribuinte deixa de cumprir a obrigação acessória de escriturar as entradas tempestivamente, bem como a validade da multa aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O princípio da não cumulatividade, previsto no inciso I do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, assegura a compensação de débitos e créditos, mas o exercício desse direito sujeita-se ao cumprimento de requisitos formais estatuídos na legislação infraconstitucional.

4. O art. 23 da Lei Complementar 87/1996 e os arts. 74, 84, 140 e 142 do RICMS/ES condicionam o direito ao creditamento à idoneidade da documentação e à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

5. A prova pericial confirmou a ausência de escrituração dos livros fiscais no momento da lavratura do auto de infração, tendo a retificação ocorrido apenas posteriormente à constituição do crédito tributário.

6. A atividade de lançamento é vinculada (art. 142 do Código Tributário Nacional), de modo que a apuração fiscal realizada com base nos elementos disponíveis à época reflete a legalidade do ato administrativo, não podendo a inércia do contribuinte em recompor a escrita macular a autuação.

7. A multa aplicada pela falta de escrituração é exigível e, no caso, observou a retroatividade benigna prevista na alínea c do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, com a redução do percentual para 10% conforme a legislação estadual superveniente (Lei 11.119/2020), afastando o caráter confiscatório.

8. Com a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos iniciais, a análise do recurso interposto pela parte autora acerca da base de cálculo dos honorários sucumbenciais resta prejudicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso de Estado do Espírito Santo provido. Recurso de Irmãos Bortoluzzi Ltda. prejudicado.

Tese de julgamento:

1. O direito ao creditamento de ICMS depende da regular escrituração fiscal nos prazos legais, não sendo oponível ao Fisco escrituração retificadora realizada após a lavratura do auto de infração.

2. É legítima a cobrança de multa fiscal quando adequada, pela via administrativa, aos patamares mais benéficos de legislação superveniente.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, inciso I do § 2º do art. 155. CTN, alínea c do inciso II do art. 106 e art. 142. LC 87/1996, art. 23. Lei Estadual 7.000/2001. RICMS/ES, arts. 74, 84, 140, 142 e 839. CPC, §§ 2º e 11 do art. 85.

Jurisprudência relevante citada: TJ-ES, Apelação Cível 00127643420128080055, Rel. Des. Fabio Brasil Nery; TJ-ES, Apelação/Remessa Necessária 50330907120228080024, Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e julgar prejudicado o recurso de Irmãos Bortoluzzi Ltda.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, a sociedade empresarial foi excluída do regime do Simples Nacional em 21/05/2018, com efeitos retroativos ao ano de 2014.

Em decorrência da exclusão, a fiscalização estadual lavrou o Auto de Infração nº 5.044.841-1, exigindo o recolhimento de ICMS e multa por falta de escrituração de documentos fiscais (saídas), apurados com base nas fitas de totalização das emissoras de cupom fiscal (ECF), sem deduzir eventuais créditos do imposto, uma vez que a contribuinte não apresentou a Escrituração Fiscal Digital (EFD) no momento oportuno.

A sentença hostilizada julgou procedente a pretensão anulatória, sob o fundamento de que o Fisco, ao apurar o débito, deveria ter considerado os créditos das operações anteriores para respeitar o princípio da não-cumulatividade e a verdade material, ainda que a escrituração não tenha sido realizada a tempo e modo.

Cinge-se a controvérsia a aferir a legalidade da constituição do crédito tributário de ICMS apurado de ofício sobre as operações de saída, quando o contribuinte deixa de cumprir a obrigação acessória de escriturar as entradas tempestivamente, bem como a validade da multa aplicada.

Pois bem. O princípio da não-cumulatividade, insculpido no inciso I do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, assegura a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Todavia, o exercício desse direito sujeita-se ao cumprimento de requisitos formais estatuídos na legislação infraconstitucional, notadamente o dever instrumental de escrituração.

O art. 23 da LC 87/96 estabelecera as diretrizes para compensação do imposto:

Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

Com base nos artigos 74, 84, 140 e 142 do RICMS/ES, o direito a creditamento do ICMS sujeita-se aos prazos e condições estabelecidos em norma:

Art. 74. O abatimento do valor do imposto, sob a forma de crédito, somente será permitido mediante apresentação da primeira via do respectivo documento fiscal, salvo as exceções previstas na legislação de regência do imposto e nas hipóteses do §§ 1.º, II, e 3.º.

Art. 84. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à autenticidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento.

Art. 140. A escrituração dos créditos previstos neste capítulo será efetuada:

I - relativamente ao crédito previsto no art. 83, no período em que se verificar a entrada da mercadoria no estabelecimento; ou

II - relativamente às demais hipóteses, nos momentos definidos neste Regulamento.

Art. 142. A escrituração fora dos momentos aludidos no art. 140 somente poderá ser feita:

I - quando precedida de comunicação escrita à Agência da Receita Estadual da circunscrição do contribuinte, independentemente, porém, de manifestação desta; ou

II - em decorrência de reconstituição da escrita pela fiscalização ou pelo contribuinte, quando isso for previamente autorizado.

O entendimento exarado pelo TJES acerca da matéria tende a não reconhecer o direito de creditamento do imposto quando a escrituração é extemporânea:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS – NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO – INOCORRÊNCIA - CREDITAMENTO TRIBUTÁRIO - ESCRITURAÇÃO - EXTEMPORANEIDADE – AUTUAÇÃO FISCAL REGULAR – MULTA APLICADA - LEGALIDADE – RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Não há que se falar em nulidade da sentença em razão do julgamento antecipado da lide, uma vez que a matéria é exclusivamente de direito.
2. A autuação tributária atendeu a todos os requisitos legais (art. 839, do RICMS/ES). 3. A empresa devedora não escriturou, tempestivamente, as notas fiscais que ensejariam o crédito reclamado (art . 140, do RICMS/ES) e, posteriormente, não adotou o procedimento adequado para a escrituração extemporânea (art. 142, do RICMS/ES), de modo que a autuação do fisco se mostra regular.
4. A lei tributária aplica-se a fato pretérito quando comine penalidade menos severa nos casos em que o ato não se encontra definitivamente julgado (art . 106, II, c, do CTN). 5. Recursos de apelação desprovidos. Embargos de declaração, opostos em razão da decisão que analisou pedido de efeito suspensivo ao apelo, prejudicados. TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00127643420128080055, Relator.: FABIO BRASIL NERY, 4ª Câmara Cível)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - GÁS NATURAL – RETIRADA DO MODELO DE TRIBUTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO – EQUIVALÊNCIA ENTRE ICMS E ICMS-ST – NÃO RECOLHIMENTO NA FORMA LEGAL – VIOLAÇÃO DA NORMA JURÍDICA – AUTUAÇÃO FISCAL REGULAR – DIREITO AO CREDITAMENTO TRIBUTÁRIA – INOBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NO RICMS/ES - MULTA APLICADA – LEGALIDADE - RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO. 1. O gás natural foi retirado do modelo de tributação por Substituição Tributária (ST) em outubro de 2017 (Decreto nº 4155-R de 19 de outubro de 2017), e a empresa desde então deveria efetuar o recolhimento de ICMS em todas as operações com o combustível. 2 . A empresa confessa que deixou de recolher o ICMS devido no período de 06/2018 até 11/2020 e, por consequência, importou em violação da norma tributária que foi objeto da exação. 3. Não há nulidade no auto de infração, pois a autuação observou o art. 839 do RICMS/ES . 4.
O direito ao creditamento de ICMS está atrelado à escrituração nos prazos e requisitos legais (art. 51 Lei Estadual/ ES n. 7 .000/2001 e art. 84 RICMS/ES). Ocorre que, a empresa apenas realizou as retificações após a lavratura do Auto de Infração. Portanto, não é possível atribui ao fisco a responsabilidade por autuação indevida ou ilegal, uma vez que a ação foi realizada estritamente conforme os termos legais
. 5. O Excelso Supremo Tribunal Federal entende que as multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Precedente. 7 . Recurso da empresa conhecido e desprovido. Recurso do Estado conhecido e provido (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50330907120228080024, Relator.: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível)

No caso, observa-se que a prova pericial produzida nos autos é categórica ao afirmar que, à época da fiscalização e da lavratura do auto de infração (03/01/2019), os Livros de Registro de Entradas apresentados pela contribuinte constavam como “não escriturado” (ID. Num. 14449482):

A escrituração retificadora, contendo os créditos que o contribuinte pretendia ver compensados, somente foi transmitida ao Fisco em data posterior à lavratura do auto, ou seja, após a constituição do crédito tributário.

Ora, a atividade administrativa de lançamento é vinculada, como determina o art. 142 do CTN:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Nessa linha, se a empresa, intimada a recompor a escrita após a exclusão do Simples Nacional, permaneceu inerte ou o fez de forma incompleta dentro do prazo legal, não pode alegar vício no ato administrativo que, pautado na legalidade, apurou o imposto devido sobre as operações de saída conhecidas.

Nessa ordem de ideias, o ato administrativo impugnado, elaborado a partir dos elementos de prova que o Fisco dispunha, não contém vícios, pois refletiu a realidade formal e material existente no momento da lavratura.

Quanto à multa aplicada por falta de escrituração (obrigação acessória autônoma), a exigibilidade é inquestionável, tratando-se de fato incontroverso, confessado pela própria autora na inicial.

Quanto à alegação de confiscatoriedade da sanção pecuniária, o
Estado do Espírito Santo
demonstrou cabalmente que aplicou, na esfera administrativa, o instituto da retroatividade benigna (alínea “c” do inciso II do art. 106 do CTN), adequando a penalidade à nova redação da Lei nº 11.119/2020 (Id. 14449797).

Com isso, a multa, que originalmente era de 30%, foi reduzida para 10% (dez por cento) do valor do documento, limitada a 50.000 VRTEs, de modo que a penalidade imposta é quantitativamente inferior ao patamar do tributo.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
da remessa necessária e
do recurso de
Estado do Espírito Santo
e a ele dou provimento para julgar a ação improcedente.

Via de consequência,
julgo prejudicado o recurso de
Irmãos Bertoluzzi
.

Na forma dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC, inverto o ônus da sucumbência e condeno o contribuinte ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto do Eminente Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Presencial 07.04.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.