Tribunal: TJES
Processo: 5015541-82.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-07-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N° 5015541-82.2021.8.08.0024

RECORRENTE: REFRIGERANTES COROA LTDA

RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. INAPLICABILIDADE DO TEMA 339 DO STF E NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. REJEIÇÃO. 2. OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO ANALÓGICA DOS TEMAS 69 E 240 DO STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISTINÇÃO (
DISTINGUISHING
). MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. 3. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática da Vice-Presidência que negou seguimento a recurso extraordinário com fundamento no Tema 339 do Supremo Tribunal Federal. O apelo extremo foi interposto em face de acórdão que concluiu pela inclusão da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) na base de cálculo do ICMS. A parte agravante pretende a reforma da decisão de inadmissibilidade para viabilizar o processamento do recurso, alegando
error in procedendo
, negativa de prestação jurisdicional por vício de fundamentação e omissão da decisão quanto à aplicação analógica da
ratio decidendi
dos Temas 69 e 240 do STF.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. (I) Definir se a decisão agravada incorreu em
error in procedendo
ou vício de fundamentação ao subsumir a pretensão recursal ao Tema 339 do Supremo Tribunal Federal; e (II) Estabelecer se o acórdão recorrido negou prestação jurisdicional ao fixar a incidência do ICMS sem aplicar, por analogia, as teses dos Temas 69 e 240 do Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão recorrido cumpre adequadamente o dever constitucional de motivação das decisões judiciais, uma vez que o órgão colegiado de origem enfrenta de forma clara e fundamentada a controvérsia, explicitando as razões jurídicas pelas quais compreende que a CFEM compõe o valor da operação para fins de base de cálculo do ICMS. O fato de a tese adotada ser contrária aos interesses da parte não se confunde com omissão ou recusa de entrega de tutela jurisdicional, o que autoriza a imediata aplicação do Tema 339 do Supremo Tribunal Federal para obstar o trânsito do recurso.

4. A superação de negativa de seguimento baseada em precedente qualificado exige a demonstração analítica de distinção (
distinguishing
) entre a hipótese concreta e a tese vinculante aplicada, ônus do qual a parte recorrente não se desincumbe. A mera reiteração de teses de mérito relativas à extensão de outros temas de repercussão geral (Temas 69 e 240) revela-se inapta para desconstituir a correção do juízo de admissibilidade realizado pela Vice-Presidência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo interno conhecido e desprovido.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXV; Código de Processo Civil, art. 1.021.

Jurisprudência relevante citada: STF, AI-QO-RG n. 791.292/PE (Tema 339), Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.06.2010.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015541-82.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: REFRIGERANTES COROA LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N° 5015541-82.2021.8.08.0024

RECORRENTE: REFRIGERANTES COROA LTDA

RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. INAPLICABILIDADE DO TEMA 339 DO STF E NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. REJEIÇÃO. 2. OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO ANALÓGICA DOS TEMAS 69 E 240 DO STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISTINÇÃO (
DISTINGUISHING
). MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. 3. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática da Vice-Presidência que negou seguimento a recurso extraordinário com fundamento no Tema 339 do Supremo Tribunal Federal. O apelo extremo foi interposto em face de acórdão que concluiu pela inclusão da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) na base de cálculo do ICMS. A parte agravante pretende a reforma da decisão de inadmissibilidade para viabilizar o processamento do recurso, alegando
error in procedendo
, negativa de prestação jurisdicional por vício de fundamentação e omissão da decisão quanto à aplicação analógica da
ratio decidendi
dos Temas 69 e 240 do STF.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. (I) Definir se a decisão agravada incorreu em
error in procedendo
ou vício de fundamentação ao subsumir a pretensão recursal ao Tema 339 do Supremo Tribunal Federal; e (II) Estabelecer se o acórdão recorrido negou prestação jurisdicional ao fixar a incidência do ICMS sem aplicar, por analogia, as teses dos Temas 69 e 240 do Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão recorrido cumpre adequadamente o dever constitucional de motivação das decisões judiciais, uma vez que o órgão colegiado de origem enfrenta de forma clara e fundamentada a controvérsia, explicitando as razões jurídicas pelas quais compreende que a CFEM compõe o valor da operação para fins de base de cálculo do ICMS. O fato de a tese adotada ser contrária aos interesses da parte não se confunde com omissão ou recusa de entrega de tutela jurisdicional, o que autoriza a imediata aplicação do Tema 339 do Supremo Tribunal Federal para obstar o trânsito do recurso.

4. A superação de negativa de seguimento baseada em precedente qualificado exige a demonstração analítica de distinção (
distinguishing
) entre a hipótese concreta e a tese vinculante aplicada, ônus do qual a parte recorrente não se desincumbe. A mera reiteração de teses de mérito relativas à extensão de outros temas de repercussão geral (Temas 69 e 240) revela-se inapta para desconstituir a correção do juízo de admissibilidade realizado pela Vice-Presidência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo interno conhecido e desprovido.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXV; Código de Processo Civil, art. 1.021.

Jurisprudência relevante citada: STF, AI-QO-RG n. 791.292/PE (Tema 339), Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.06.2010.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça
Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - EDNALVA DA PENHA BINDA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N° 5015541-82.2021.8.08.0024

RECORRENTE: REFRIGERANTES COROA LTDA

RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de agravo interno (id. 18565542) interposto por REFRIGERANTES COROA LTDA, com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face de decisão (Id. 18043028) proferida por esta Vice-Presidência que negou seguimento ao recurso extraordinário em razão da aplicação do Tema 339 do Supremo Tribunal Federal.

O agravante sustenta a inaplicabilidade do Tema 339 ao presente caso, considerando que a decisão objurgada padece de vício de fundamentação ao invocar o precedente qualificado de maneira abstrata, caracterizando indevida recusa de tutela jurisdicional e violação ao artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Argumenta que decisão se omitiu quanto ao enfrentamento da tese de repercussão geral firmada nos Temas 69 e 240 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual as verbas destinadas ao erário não compõem a receita do contribuinte, de modo que a CFEM não poderia integrar a base de cálculo do ICMS.

Ao realizar o juízo de viabilidade, esta Vice-Presidência negou seguimento ao recurso extraordinário no que tange à alegação de violação ao artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República.

Nesse ponto, conforme explicitado na decisão recorrida, o acórdão de origem apresentou motivação suficiente no sentido de que “
o Colegiado enfrentou de forma clara e fundamentada a controvérsia, explicitando as razões pelas quais entendeu que a CFEM deve integrar a base de cálculo do ICMS por compor o valor da operação".

Além disso, o fato de a Câmara ter adotado tese jurídica contrária aos interesses do recorrente não configura ausência de fundamentação, subsumindo-se o caso perfeitamente à tese fixada no Tema 339 do STF, que exige motivação, ainda que sucinta.

Ademais, para afastar o entendimento adotado, incumbia à parte demonstrar o devido distinguishing, sendo insuficiente para desconstituir o juízo de viabilidade a mera reiteração de teses de mérito relativas aos Temas 69 e 240.

Inexistindo, portanto, erro na subsunção do caso ao precedente vinculante ou demonstração de distinção que justifique o processamento do recurso, a manutenção da decisão monocrática é medida que se impõe.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, conheço do agravo interno e NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator, no sentido de negar provimento ao recurso de agravo interno.
DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão
Virtual

06.07.2026

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Acompanho o Voto do Eminente Relator.
Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o respeitável voto e relatoria para
negar provimento
ao recurso de
agravo interno
.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 06/07/2026 - 10/07/2026:

Acompanho o E. Vice-Presidente.
Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.