Tribunal: TJES
Processo: 0002264-79.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-28

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE. CONFISSÃO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE PETRECHOS DO TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1- Apelações criminais interpostas por Lucas Nascimento da Silva Rosa e Roberta Carla Santos dos Reis contra sentença que condenou o primeiro pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e a segunda pelo crime do art. 37 da Lei 11.343/2006 à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto. A defesa de Lucas requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, substituição da pena privativa de liberdade e isenção de multa; Roberta pleiteia gratuidade da justiça e suspensão das custas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há três questões em discussão: (i) definir se o réu Lucas preenche os requisitos para a incidência do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iii) determinar a possibilidade de isenção ou suspensão do pagamento de custas e multa diante da alegada hipossuficiência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A incidência do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inclusive a não dedicação a atividades criminosas.

4- A apreensão de radiocomunicador, drogas fracionadas, dinheiro e outros apetrechos típicos do tráfico evidencia a dedicação à atividade criminosa, afastando o redutor.

5- A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível diante do quantum da pena aplicada e da natureza do delito.

6- A condenação ao pagamento de custas processuais decorre de imposição legal (art. 804 do CPP), não sendo afastada automaticamente pela alegação de hipossuficiência.

7- A gratuidade da justiça não isenta o condenado do pagamento das custas, apenas suspende sua exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

8- A análise da capacidade financeira para pagamento de custas e multa deve ser realizada pelo juízo da execução penal, momento adequado para aferição da situação econômica do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9- Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
: 1. A apreensão de instrumentos típicos do tráfico pode evidenciar dedicação a atividades criminosas e afastar o tráfico privilegiado. 2. A substituição da pena privativa de liberdade é incabível quando não preenchidos os requisitos legais. 3. A gratuidade da justiça apenas suspende a exigibilidade das custas, cabendo ao juízo da execução avaliar a condição econômica do condenado. 4. O exame da isenção da pena de multa deve ser realizado na fase de execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º, e art. 37; CP, art. 44; CPP, art. 804; CPC, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 956.066/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 16/9/2025; TJES, Apelação Criminal n. 0000282-44.2022.8.08.0042, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 09/02/2023; TJES, Apelação Criminal n. 014180060817, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 11/03/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002264-79.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS NASCIMENTO DA SILVA ROSA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE. CONFISSÃO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE PETRECHOS DO TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1- Apelações criminais interpostas por Lucas Nascimento da Silva Rosa e Roberta Carla Santos dos Reis contra sentença que condenou o primeiro pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e a segunda pelo crime do art. 37 da Lei 11.343/2006 à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto. A defesa de Lucas requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, substituição da pena privativa de liberdade e isenção de multa; Roberta pleiteia gratuidade da justiça e suspensão das custas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há três questões em discussão: (i) definir se o réu Lucas preenche os requisitos para a incidência do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iii) determinar a possibilidade de isenção ou suspensão do pagamento de custas e multa diante da alegada hipossuficiência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A incidência do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inclusive a não dedicação a atividades criminosas.

4- A apreensão de radiocomunicador, drogas fracionadas, dinheiro e outros apetrechos típicos do tráfico evidencia a dedicação à atividade criminosa, afastando o redutor.

5- A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível diante do quantum da pena aplicada e da natureza do delito.

6- A condenação ao pagamento de custas processuais decorre de imposição legal (art. 804 do CPP), não sendo afastada automaticamente pela alegação de hipossuficiência.

7- A gratuidade da justiça não isenta o condenado do pagamento das custas, apenas suspende sua exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

8- A análise da capacidade financeira para pagamento de custas e multa deve ser realizada pelo juízo da execução penal, momento adequado para aferição da situação econômica do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9- Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
: 1. A apreensão de instrumentos típicos do tráfico pode evidenciar dedicação a atividades criminosas e afastar o tráfico privilegiado. 2. A substituição da pena privativa de liberdade é incabível quando não preenchidos os requisitos legais. 3. A gratuidade da justiça apenas suspende a exigibilidade das custas, cabendo ao juízo da execução avaliar a condição econômica do condenado. 4. O exame da isenção da pena de multa deve ser realizado na fase de execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º, e art. 37; CP, art. 44; CPP, art. 804; CPC, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 956.066/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 16/9/2025; TJES, Apelação Criminal n. 0000282-44.2022.8.08.0042, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 09/02/2023; TJES, Apelação Criminal n. 014180060817, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 11/03/2020.

____________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por LUCAS NASCIMENTO DA SILVA ROSA e ROBERTA CARLA SANTOS DOS REIS em face de sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vitória/ES
, que condenou o réu Lucas pela prática dos crimes previstos no art. 33,
ca
put, da Lei 11.343/2006 à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, e a ré Roberta pelo crime do art. 37 da Lei 11.343/06 à pena de 02 (dois) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, em regime inicial aberto.

Em suas razões recursais, a apelante Roberta pleiteia os benefícios da justiça gratuita e a suspensão de exigibilidade do pagamento das custas (id.
17824960
).

Por sua vez, o réu Lucas pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como alega impossibilidade financeira para o pagamento da multa e pleiteia a gratuidade da justiça (id.
17966532
).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id.
17824962
e
18762294
). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id.
19070490
).

Eis o breve relatório.
À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
recursos de apelação criminal interpostos por LUCAS NASCIMENTO DA SILVA ROSA e ROBERTA CARLA SANTOS DOS REIS em face de sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vitória/ES
, que condenou o réu Lucas pela prática dos crimes previstos no art. 33,
ca
put, da Lei 11.343/2006 à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, e a ré Roberta pelo crime do art. 37 da Lei 11.343/06 à pena de 02 (dois) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, em regime inicial aberto.

Em suas razões recursais, a apelante Roberta pleiteia os benefícios da justiça gratuita e a suspensão de exigibilidade do pagamento das custas (id. 17824960).

Por sua vez, o réu Lucas pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como alega impossibilidade financeira para o pagamento da multa e pleiteia a gratuidade da justiça (id. 17966532).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 17824962 e 18762294). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 19070490).

De acordo com a denúncia,
“no dia 11 de outubro de 2024, por volta das 09h36min, na Rua Lisandro Nicoletti, próximo à praça do bairro, bairro Jucutuquara, município de Vitória/ES, os ora denunciados LUCAS NASCIMENTO DA SILVA ROSA e ROBERTA CARLA SANTOS DOS REIS, conscientes e voluntariamente, traziam consigo, com a finalidade de traficância ilícita de entorpecentes, para seu nefasto lucro, 24 (vinte e quatro) pedras de “crack”, 26 (vinte e seis) pinos de “cocaína”, 08 (oito) unidades de “maconha”, sendo 06 (seis) tiras, e outras 02 (duas) buchas, todos devidamente embalados e destinados à mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ademais, os denunciados possuíam a quantia, em espécie, equivalente a R$ 170,00 (cento e setenta reais), em notas fracionadas em cédulas de R$ 50,00 (cinquenta reais), R$ 20,00 (vinte reais), R$ 10,00 (dez reais) e R$ 5,00 (cinco reais), 02 (dois) rádios comunicadores “Baofeng”, sintonizados na frequência do tráfico local e 01 (um) celular “Apple”. Vale ressaltar que toda ação criminosa ocorreu próximo à uma escola municipal de educação infantil (vide Auto de Apreensão e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas)”.

Após regular instrução processual, o réu Lucas foi condenado pelo crime do art. 33,
ca
put, da Lei 11.343/2006, enquanto Roberta foi condenada pelo crime do art. 37 da Lei 11.343/06, não havendo qualquer insurgência da defesa já que os réus confessaram a prática dos crimes.

Assim, passo à análise da dosimetria da pena impugnada pelo réu Lucas.

A pena-base foi fixada no mínimo-legal.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

A magistrada entendeu pela não aplicação do redutor considerando que
“foi apreendido um radiocomunicador com o acusado, apetrecho que sabidamente está relacionado à traficância, acompanhado de drogas diversas, dinheiro e telefone celular”.

Em que pese os argumentos da defesa, entendo pela não aplicação do redutor de pena, considerando que a apreensão petrechos típicos da traficância, como radiocomunicador, demonstram a dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DE PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor do paciente, condenado por tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, uso de documento falso e corrupção ativa, com pena de 9 anos de reclusão em regime inicial fechado e 520 dias-multa.

2. O impetrante sustenta fragilidade probatória na condenação e pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se há constrangimento ilegal apto a ser conhecido e afastado por meio de habeas corpus, considerando tratar-se de via processualmente mais estreita, na qual não há dilação probatória.

III. Razões de decidir

4. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

5. A análise de provas e o revolvimento de matéria fático-probatória são inviáveis na via estreita do habeas corpus.

6. A instância ordinária utilizou fundamentos idôneos para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, considerando as circunstâncias da prisão, a apreensão de rádio comunicador e a quantidade significativa de drogas.

7. Não se verifica ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício, sendo inviável desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias por meio de habeas corpus.

IV. Dispositivo e tese

8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

2. A análise de provas e o revolvimento de matéria fático-probatória são inviáveis na via estreita do habeas corpus.

3. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 pode ser afastada com base em circunstâncias concretas que demonstrem dedicação a atividades criminosas.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, II, "a";

CF/1988, art. 105, III; CPP, art. 654, § 2º; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 866402/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04.03.2024; STJ, AgRg no HC 908.122/MT, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27.08.2024; STJ, AgRg no HC 935.569/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 03.09.2024.

(AgRg no HC n. 956.066/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 22/9/2025.)

Assim, mantenho a pena em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Diante do quantum de pena aplicado, é incabível a substituição pretendida, na forma do art. 44 do CP.

Por fim, no que se refere ao pedido de suspensão ou dispensa do pagamento das custas processuais, saliento que o art. 804 do CPP é expresso ao impor a condenação do réu ao pagamento de custas processuais, sendo norma específica aplicada ao processo penal.

Outrossim, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente impõe a suspensão da exigibilidade no caso de beneficiário da gratuidade da justiça:

Art. 98 (...) § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

De toda sorte, é entendimento reiterado desta Corte que o “
pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria
” (TJES, APELAÇÃO CRIMINAL 0000282-44.2022.8.08.0042, Relator: DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão Julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2023).

De igual forma, quanto ao pleito de isenção da pena de multa, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Sobre o tema:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 - REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO INSERTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS A ADVOGADA DATIVA RECURSO DESPROVIDO (...) 5.
No que diz respeito ao pedido de isenção da pena de multa, este poderá ser examinado pelo Juízo da Execução, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.
6. Para fixação do valor devido a título de honorários advocatícios pela atuação como defensor dativo aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual o valor será fixado consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. 7. RECURSO DESPROVIDO.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180060817, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 11/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)
GRIFEI.

Pelo exposto,
CONHEÇO dos recursos e NEGO-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.