Tribunal: TJES
Processo: 5042574-42.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2026-06-01

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. ATUAÇÃO EXCLUSIVA POR MEIO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS. OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NULIDADE DA CDA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em Exame

1.
Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença (id. 19247868) que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, declarando a inexigibilidade do débito tributário inscrito na CDA nº 5274/2022 e extinguindo o processo executivo.

2. O Município apelante (id. 19247869) sustenta a distinção entre as personalidades da pessoa física e jurídica, a presunção de legitimidade da CDA ante a falta de comprovação de recolhimento via Simples Nacional nos exercícios de 2018 a 2020, e a legitimidade da cobrança em virtude da omissão do contribuinte em baixar sua inscrição como autônomo no cadastro municipal.

II. Questão em Discussão

3. A questão em discussão consiste em definir se a manutenção de inscrição ativa como profissional autônomo autoriza a cobrança de ISS fixo quando comprovado que o contribuinte exerce suas atividades exclusivamente por meio de pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional.

III. Razões de Decidir

4. O fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços (art. 1º da LC nº 116/2003). O regime de tributação por alíquota fixa do Decreto-Lei nº 406/68 prevê uma base de cálculo presumida, mas não dispensa a ocorrência do pressuposto material, sendo que a manutenção da inscrição cadastral gera apenas presunção relativa (juris tantum) da prestação de serviços.

5. O apelado comprovou integrar sociedade de advogados optante pelo regime do Simples Nacional desde 01/01/2015 (id. 19247857), o que implica o recolhimento unificado de tributos (Anexo IV da LC nº 123/2006). A tributação simultânea do sócio na modalidade de ISS fixo autônomo configura bis in idem.

6. A ausência de atualização cadastral constitui mera infração de obrigação acessória, incapaz de criar fato gerador inexistente. Eventual irregularidade no recolhimento do Simples Nacional deve ser fiscalizada contra a pessoa jurídica, não validando a cobrança contra a pessoa física. Por fim, o ajuizamento de execução fiscal para cobrança de crédito inexistente afasta o princípio da causalidade, impondo ao exequente o ônus da sucumbência.

IV. Dispositivo e Tese

7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários advocatícios majorados para 12%, na forma do art. 85, § 11, do CPC.

8. Tese de julgamento: “A manutenção da inscrição ativa no cadastro municipal não legitima a cobrança de ISS fixo quando o contribuinte comprova atuar exclusivamente por meio de sociedade optante pelo Simples Nacional, uma vez que o mero descumprimento de obrigação acessória não supre a ausência do fato gerador material, restando nula a Certidão de Dívida Ativa.”

Dispositivos relevantes citados: LC nº 116/2003, art. 1º; Decreto-Lei nº 406/68; LC nº 123/2006, Anexo IV; CPC, art. 85, § 11. Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Cível 5003806-86.2020.8.08.0024; TJES, Apelação Cível 0012121-97.2017.8.08.0347; TJES, Apelação Cível 5001335-34.2019.8.08.0024; TJES, Apelação Cível 5004245-92.2023.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5042574-42.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: RICARDO CARLOS DA ROCHA CARVALHO

RELATOR(A):

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. ATUAÇÃO EXCLUSIVA POR MEIO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS. OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NULIDADE DA CDA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em Exame

1.
Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença (id. 19247868) que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, declarando a inexigibilidade do débito tributário inscrito na CDA nº 5274/2022 e extinguindo o processo executivo.

2. O Município apelante (id. 19247869) sustenta a distinção entre as personalidades da pessoa física e jurídica, a presunção de legitimidade da CDA ante a falta de comprovação de recolhimento via Simples Nacional nos exercícios de 2018 a 2020, e a legitimidade da cobrança em virtude da omissão do contribuinte em baixar sua inscrição como autônomo no cadastro municipal.

II. Questão em Discussão

3. A questão em discussão consiste em definir se a manutenção de inscrição ativa como profissional autônomo autoriza a cobrança de ISS fixo quando comprovado que o contribuinte exerce suas atividades exclusivamente por meio de pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional.

III. Razões de Decidir

4. O fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços (art. 1º da LC nº 116/2003). O regime de tributação por alíquota fixa do Decreto-Lei nº 406/68 prevê uma base de cálculo presumida, mas não dispensa a ocorrência do pressuposto material, sendo que a manutenção da inscrição cadastral gera apenas presunção relativa (juris tantum) da prestação de serviços.

5. O apelado comprovou integrar sociedade de advogados optante pelo regime do Simples Nacional desde 01/01/2015 (id. 19247857), o que implica o recolhimento unificado de tributos (Anexo IV da LC nº 123/2006). A tributação simultânea do sócio na modalidade de ISS fixo autônomo configura bis in idem.

6. A ausência de atualização cadastral constitui mera infração de obrigação acessória, incapaz de criar fato gerador inexistente. Eventual irregularidade no recolhimento do Simples Nacional deve ser fiscalizada contra a pessoa jurídica, não validando a cobrança contra a pessoa física. Por fim, o ajuizamento de execução fiscal para cobrança de crédito inexistente afasta o princípio da causalidade, impondo ao exequente o ônus da sucumbência.

IV. Dispositivo e Tese

7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários advocatícios majorados para 12%, na forma do art. 85, § 11, do CPC.

8. Tese de julgamento: “A manutenção da inscrição ativa no cadastro municipal não legitima a cobrança de ISS fixo quando o contribuinte comprova atuar exclusivamente por meio de sociedade optante pelo Simples Nacional, uma vez que o mero descumprimento de obrigação acessória não supre a ausência do fato gerador material, restando nula a Certidão de Dívida Ativa.”

Dispositivos relevantes citados: LC nº 116/2003, art. 1º; Decreto-Lei nº 406/68; LC nº 123/2006, Anexo IV; CPC, art. 85, § 11. Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Cível 5003806-86.2020.8.08.0024; TJES, Apelação Cível 0012121-97.2017.8.08.0347; TJES, Apelação Cível 5001335-34.2019.8.08.0024; TJES, Apelação Cível 5004245-92.2023.8.08.0024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a r. sentença (id.
19247868
) proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória que, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos em face dele por
RICARDO CARLOS DA ROCHA CARVALHO,
julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar a inexigibilidade do débito tributário inscrito na CDA nº 5274/2022 e extinguir o processo executivo, com resolução de mérito.

Em suas razões (id.
19247869
), o Município apelante sustenta, em síntese: (i) a distinção entre as personalidades jurídicas da pessoa física (devedor autônomo) e da pessoa jurídica (sociedade de advogados), afirmando que o regime da PJ não exonera o profissional autônomo com inscrição ativa; (ii) a presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA), alegando que o apelado não comprovou o efetivo recolhimento do tributo via DAS/Simples Nacional nos exercícios de 2018 a 2020; e (iii) a legitimidade do lançamento do ISS Fixo diante da omissão do contribuinte em promover a atualização de seu cadastro mobiliário e a baixa de sua inscrição como autônomo.

A apelada apresentou contrarrazões (id.
19247871
), pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção integral da sentença vergastada.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5042574-42.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: RICARDO CARLOS DA ROCHA CARVALHO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a r. sentença (id. 19247868) proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória que, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos em face dele por
RICARDO CARLOS DA ROCHA CARVALHO,
julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar a inexigibilidade do débito tributário inscrito na CDA nº 5274/2022 e extinguir o processo executivo, com resolução de mérito.

Em suas razões (id. 19247869), o Município apelante sustenta, em síntese: (i) a distinção entre as personalidades jurídicas da pessoa física (devedor autônomo) e da pessoa jurídica (sociedade de advogados), afirmando que o regime da PJ não exonera o profissional autônomo com inscrição ativa; (ii) a presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA), alegando que o apelado não comprovou o efetivo recolhimento do tributo via DAS/Simples Nacional nos exercícios de 2018 a 2020; e (iii) a legitimidade do lançamento do ISS Fixo diante da omissão do contribuinte em promover a atualização de seu cadastro mobiliário e a baixa de sua inscrição como autônomo.

Pois bem.

A controvérsia consiste em definir se a manutenção de inscrição ativa como profissional autônomo no cadastro municipal autoriza a cobrança de ISS Fixo quando comprovado que o contribuinte exerce suas atividades laborais exclusivamente por meio de pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional.

Como se sabe, o fato gerador do ISS, conforme estabelecido pelo art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, é a prestação de serviços. Trata-se do núcleo material da hipótese de incidência, sem o qual não há que se falar em obrigação tributária principal.

Ademais, o regime de tributação por alíquota fixa, previsto no Decreto-Lei nº 406/68 para profissionais autônomos, constitui uma sistemática especial de apuração do quantum debeatur, mas não altera a natureza do fato gerador. Ele estabelece uma base de cálculo fixa e presumida, mas não cria uma ficção jurídica de que o tributo é devido mesmo sem a ocorrência do seu pressuposto material.

A manutenção da inscrição no cadastro de contribuintes do Município gera, de fato, uma presunção relativa (
juris tantum
) da prestação de serviços. Contudo, por ser relativa, admite prova em contrário, a ser produzida pelo sujeito passivo.

No caso em apreço, o apelado logrou êxito em demonstrar que integra a sociedade “Rocha Carvalho Advogados”, a qual é optante pelo regime do Simples Nacional desde 01/01/2015 (id. 19247857), período anterior aos lançamentos tributários em discussão.

A adesão ao Simples Nacional implica no recolhimento unificado de tributos, incluindo o ISS, com base no faturamento da sociedade (Anexo IV da LC nº 123/2006). Tal sistemática é incompatível com a tributação simultânea do sócio na modalidade de ISS Fixo autônomo, sob pena de indesejado
bis in idem

Embora o apelante alegue a falta de atualização cadastral, este e. Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que tal omissão configura mera infração de obrigação acessória. O descumprimento formal não tem o condão de criar um fato gerador inexistente nem de legitimar a cobrança do tributo principal quando comprovada a inatividade do profissional como autônomo.

Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. CADASTRO MUNICIPAL ATIVO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PROVA DE INATIVIDADE. EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (...)
3. A prestação de serviços constitui o fato gerador do ISS, conforme disposto no artigo 114 do CTN e no artigo 36 da Lei Municipal nº 6.075/2003. Assim, a mera manutenção de cadastro municipal ativo gera presunção relativa de prestação de serviços, que pode ser afastada por prova em sentido contrário. 4. Os apelados demonstraram, mediante documentos contábeis idôneos, a ausência de prestação de serviços no período de 2017 a 2020, configurando a inatividade da sociedade e desconstituindo a presunção de fato gerador do tributo. 5. Jurisprudência consolidada deste Tribunal reconhece que a ausência de baixa no cadastro municipal não é suficiente para legitimar a cobrança do ISS fixo quando comprovada a inexistência de prestação de serviços, afastando a exigência tributária. 6. Embora seja obrigação do contribuinte manter seu cadastro atualizado, o descumprimento dessa obrigação acessória não substitui o aspecto material do fato gerador do ISS, que é a efetiva prestação de serviços
. (TJES; Apelação Cível 5003806-86.2020.8.08.0024; Rel. Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva; Data: 31/Mar/2025)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL. REJEITADAS. MÉRITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 3.
A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ele, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). Assim, o fato de o contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. 4. No caso dos autos, o Embargante logrou êxito em comprovar junto a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que julgou procedente o embargos do devedor e determinou a extinção da execução fiscal
. (TJES, Apelação Cível nº 0012121-97.2017.8.08.0347, Magistrada: HELOISA CARIELLO, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 16/07/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. MERA INSCRIÇÃO CADASTRAL DE CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA EXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I -
A simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço
. [...] (TJES, Apelação Cível nº 5001335-34.2019.8.08.0024, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 14/06/2024)

EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) FIXO. INATIVIDADE COMPROVADA. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1.

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade para extinguir execução fiscal referente à cobrança de ISS Fixo dos exercícios de 2019 a 2022. 2. O ente municipal apelante sustenta a legitimidade da cobrança, argumentando que a manutenção da inscrição no cadastro municipal gera a presunção de prestação de serviços, sendo obrigação da contribuinte solicitar a baixa cadastral para cessar a tributação. Requer, ainda, o afastamento da sua condenação em honorários advocatícios com base no princípio da causalidade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em definir se a mera manutenção da inscrição ativa no cadastro de contribuintes do Município autoriza a cobrança de ISS na modalidade fixa, ainda que o sujeito passivo comprove, de plano, a completa ausência de prestação de serviços no período correspondente à exação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS) é a efetiva prestação do serviço (art. 1º, LC nº 116/2003), não se confundindo com a obrigação acessória de manter a inscrição cadastral atualizada. 5. A manutenção da inscrição no cadastro municipal gera apenas uma presunção relativa (
juris tantum
) da ocorrência do fato gerador, a qual pode ser ilidida por prova em contrário produzida pelo contribuinte. 6. No caso concreto, a contribuinte demonstrou, por meio de prova pré-constituída (Carta de Concessão de Aposentadoria por Idade), a cessação de suas atividades laborais, afastando a presunção de prestação de serviços e, por consequência, a certeza e a exigibilidade do crédito tributário. 7. O ajuizamento de execução fiscal para a cobrança de tributo indevido atrai a aplicação do princípio da sucumbência, não sendo possível invocar o princípio da causalidade para isentar a Fazenda Pública do pagamento de honorários, pois foi sua a iniciativa de instaurar a lide de forma indevida.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Apelação cível conhecida e desprovida, com majoração dos honorários advocatícios em grau recursal. 9.
Tese de julgamento:
"1. A presunção de ocorrência do fato gerador do ISS Fixo, decorrente da manutenção da inscrição do contribuinte no cadastro municipal, é relativa e pode ser afastada por prova pré-constituída que demonstre a ausência de prestação de serviços no período da cobrança. 2. A comprovação da inatividade do contribuinte acarreta a nulidade da Certidão de Dívida Ativa por ausência de certeza e exigibilidade do crédito, tornando indevida a execução fiscal. 3. Compete à Fazenda Pública, que ajuíza execução fiscal para cobrar tributo inexistente, o ônus da sucumbência, não havendo que se falar em inversão com base no princípio da causalidade."
Dispositivos relevantes citados:
Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º; Código de Processo Civil, art. 85, §11; Código Tributário Nacional, art. 114.
Jurisprudência relevante citada:
TJES, Apelação Cível 5003806-86.2020.8.08.0024; TJES, Apelação Cível 0012121-97.2017.8.08.0347; TJES, Apelação Cível 5001335-34.2019.8.08.0024. (TJES,
5004245-92.2023.8.08.0024, Apelação Cível n.
5004245-92.2023.8.08.0024
, Primeira Câmara Cível, Relator; Des. Júlio César Costa de Oliveira, Jul. 28/08/25)

Ademais, a alegação municipal de que caberia ao apelado provar o pagamento do DAS pela pessoa jurídica não prospera. A irregularidade no recolhimento do Simples Nacional pela sociedade deve ser objeto de fiscalização e execução própria contra a PJ, não servindo de fundamento para validar a cobrança indevida de ISS Fixo contra a pessoa física do sócio

Estando, portanto, comprovada de plano a ausência do fato gerador, a Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução carece dos requisitos de certeza e exigibilidade, tornando-se nula, tal como corretamente concluiu o juízo de primeiro grau.

No que tange à condenação em honorários, o princípio da causalidade não socorre ao apelante.

Digo isso porque a causa direta e imediata da instauração da lide foi o ajuizamento de uma execução fiscal para cobrança de crédito tributário inexistente. A omissão da contribuinte em atualizar seu cadastro é infração a uma obrigação acessória, que não tem o condão de tornar legítima a cobrança do tributo principal nem de inverter o ônus sucumbencial da ação de execução indevidamente proposta.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento), na forma do artigo 85, §11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)