Tribunal: TJES
Processo: 5010622-80.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2026-03-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 5010622-80.2022.8.08.0035

APELANTES
: MARCOS CORREA BARCELOS e ALESSANDRA LIRA CORREA

APELADOS
: SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A, NATOS ADMINISTRADORA LTDA, W PALMERSTON ADMINISTRADORA LTDA e WAM BRASIL NEGOCIOS INTELIGENTES LTDA

JUÍZO PROLATOR
: 4ª VARA CÍVEL DE VILA VELHA - Dr. Fernando Antônio Lira Rangel

RELATOR: DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. IMÓVEL EM REGIME DE MULTIPROPRIEDADE. RETENÇÃO DE VALORES. CUMULAÇÃO DE ARRAS E CLÁUSULA PENAL. TAXA DE FRUIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação de rescisão contratual ajuizada por adquirentes de cota imobiliária em regime de multipropriedade, objetivando o desfazimento do negócio e a devolução dos valores pagos. A sentença acolheu a ilegitimidade passiva de uma das administradoras, decretou a rescisão e autorizou a retenção integral das arras cumulada com 20% das parcelas pagas, além de taxa de fruição de 0,5% ao mês. Os autores apelam pleiteando o reconhecimento da legitimidade passiva da ré excluída, a vedação ao bis in idem na retenção de valores e o afastamento ou adequação da taxa de fruição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) saber se a administradora possui legitimidade passiva ad causam com base na teoria da aparência ou existência de grupo econômico; (ii) saber se é permitida a retenção cumulativa das arras confirmatórias e da cláusula penal compensatória na rescisão por culpa do comprador; e (iii) saber se é devida a taxa de fruição em caso de não uso efetivo do bem e qual a base de cálculo temporal aplicável ao regime de multipropriedade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A solidariedade não se presume e a aplicação da Teoria da Aparência exige prova mínima de vinculação à cadeia de fornecimento. A apresentação isolada de captura de tela de página da internet, sem contratos ou comprovantes de pagamento vinculados à parte, é insuficiente para caracterizar grupo econômico ou justificar a legitimidade passiva.

4. Nos contratos firmados antes da Lei nº 13.786/2018, aplicam-se o Código de Defesa do Consumidor e a Súmula 543 do STJ. As arras confirmatórias possuem natureza indenizatória na hipótese de inexecução. Sua retenção integral cumulada com percentual sobre as parcelas pagas configura bis in idem. A retenção deve ser única, fixada em 20% sobre a totalidade dos valores pagos (sinal mais parcelas), restituindo-se o excedente.

5. A taxa de fruição funda-se na vedação ao enriquecimento sem causa e na disponibilidade do imóvel. Na multipropriedade, o direito de uso é fracionado no tempo. A cobrança de percentual mensal sobre todo o período de vigência do contrato onera excessivamente o consumidor que não detinha a posse durante todo o ano. A indenização deve incidir proporcionalmente apenas sobre as frações de tempo (semanas) efetivamente disponibilizadas ao adquirente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e parcialmente provido para vedar a cumulação das arras com a cláusula penal, fixando a retenção em 20% sobre o total pago, e para limitar a base de cálculo da taxa de fruição aos períodos de efetiva disponibilidade do imóvel.

Tese de julgamento: “1. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem. 2. No regime de multipropriedade, a taxa de fruição deve ser calculada com base apenas no período em que a unidade imobiliária esteve efetivamente disponibilizada para uso pelo adquirente (fração de tempo), e não sobre a integralidade dos meses do ano.”

_________

Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 7º, parágrafo único, 28 e 51, IV; CC, arts. 265, 418, 419, 884 e 885; CPC, art. 86, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1942925/PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 26.06.2023; STJ, Súmula 543.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5010622-80.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCOS CORREA BARCELOS e outros

APELADO: SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A e outros (3)

RELATOR(A):
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5010622-80.2022.8.08.0035

APELANTES
: MARCOS CORREA BARCELOS e ALESSANDRA LIRA CORREA

APELADOS
: SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A, NATOS ADMINISTRADORA LTDA, W PALMERSTON ADMINISTRADORA LTDA e WAM BRASIL NEGOCIOS INTELIGENTES LTDA

JUÍZO PROLATOR
: 4ª VARA CÍVEL DE VILA VELHA - Dr. Fernando Antônio Lira Rangel

RELATOR: DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. IMÓVEL EM REGIME DE MULTIPROPRIEDADE. RETENÇÃO DE VALORES. CUMULAÇÃO DE ARRAS E CLÁUSULA PENAL. TAXA DE FRUIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação de rescisão contratual ajuizada por adquirentes de cota imobiliária em regime de multipropriedade, objetivando o desfazimento do negócio e a devolução dos valores pagos. A sentença acolheu a ilegitimidade passiva de uma das administradoras, decretou a rescisão e autorizou a retenção integral das arras cumulada com 20% das parcelas pagas, além de taxa de fruição de 0,5% ao mês. Os autores apelam pleiteando o reconhecimento da legitimidade passiva da ré excluída, a vedação ao bis in idem na retenção de valores e o afastamento ou adequação da taxa de fruição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) saber se a administradora possui legitimidade passiva ad causam com base na teoria da aparência ou existência de grupo econômico; (ii) saber se é permitida a retenção cumulativa das arras confirmatórias e da cláusula penal compensatória na rescisão por culpa do comprador; e (iii) saber se é devida a taxa de fruição em caso de não uso efetivo do bem e qual a base de cálculo temporal aplicável ao regime de multipropriedade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A solidariedade não se presume e a aplicação da Teoria da Aparência exige prova mínima de vinculação à cadeia de fornecimento. A apresentação isolada de captura de tela de página da internet, sem contratos ou comprovantes de pagamento vinculados à parte, é insuficiente para caracterizar grupo econômico ou justificar a legitimidade passiva.

4. Nos contratos firmados antes da Lei nº 13.786/2018, aplicam-se o Código de Defesa do Consumidor e a Súmula 543 do STJ. As arras confirmatórias possuem natureza indenizatória na hipótese de inexecução. Sua retenção integral cumulada com percentual sobre as parcelas pagas configura bis in idem. A retenção deve ser única, fixada em 20% sobre a totalidade dos valores pagos (sinal mais parcelas), restituindo-se o excedente.

5. A taxa de fruição funda-se na vedação ao enriquecimento sem causa e na disponibilidade do imóvel. Na multipropriedade, o direito de uso é fracionado no tempo. A cobrança de percentual mensal sobre todo o período de vigência do contrato onera excessivamente o consumidor que não detinha a posse durante todo o ano. A indenização deve incidir proporcionalmente apenas sobre as frações de tempo (semanas) efetivamente disponibilizadas ao adquirente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e parcialmente provido para vedar a cumulação das arras com a cláusula penal, fixando a retenção em 20% sobre o total pago, e para limitar a base de cálculo da taxa de fruição aos períodos de efetiva disponibilidade do imóvel.

Tese de julgamento: “1. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem. 2. No regime de multipropriedade, a taxa de fruição deve ser calculada com base apenas no período em que a unidade imobiliária esteve efetivamente disponibilizada para uso pelo adquirente (fração de tempo), e não sobre a integralidade dos meses do ano.”

_________

Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 7º, parágrafo único, 28 e 51, IV; CC, arts. 265, 418, 419, 884 e 885; CPC, art. 86, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1942925/PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 26.06.2023; STJ, Súmula 543.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5010622-80.2022.8.08.0035

APELANTES
: MARCOS CORREA BARCELOS e ALESSANDRA LIRA CORREA

APELADOS
: SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A, NATOS ADMINISTRADORA LTDA, W PALMERSTON ADMINISTRADORA LTDA e WAM BRASIL NEGOCIOS INTELIGENTES LTDA

JUÍZO PROLATOR
: 4ª VARA CÍVEL DE VILA VELHA - Dr. Fernando Antônio Lira Rangel

RELATOR: DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal,
CONHEÇO
da Apelação Cível e passo ao exame das matérias devolvidas a este Tribunal.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DA NATOS ADMINISTRADORA LTDA

Os Apelantes insurgem-se contra o capítulo da sentença que excluiu a ré NATOS ADMINISTRADORA LTDA do polo passivo da demanda. Sustentam, para tanto, a aplicação da Teoria da Aparência e a existência de grupo econômico de fato, o que atrairia a responsabilidade solidária prevista no Código de Defesa do Consumidor (art. 7º, parágrafo único, e art. 28).

Analisando detidamente o acervo probatório, entendo que a r. sentença não merece reparos neste ponto.

A legitimidade das partes é uma das condições da ação e deve ser aferida, em regra,
in status assertionis
, ou seja, à luz das afirmações feitas pelo autor na petição inicial. Contudo, tal análise não dispensa um mínimo de lastro probatório que vincule a parte ré à relação jurídica de direito material debatida.

No caso em tela, o "
Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda
" (ID 14039227), documento que funda a pretensão autoral, foi firmado exclusivamente entre os autores e a
SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A.
, figurando esta como promitente vendedora e incorporadora responsável pelo empreendimento.

Para estender a responsabilidade à NATOS ADMINISTRADORA LTDA, seria imprescindível a demonstração inequívoca de que esta empresa participou da cadeia de fornecimento, atuou diretamente na comercialização da unidade, ou que houve tamanha confusão patrimonial e gerencial que justificasse o reconhecimento de grupo econômico para fins de responsabilização solidária perante o consumidor.

Ocorre que a única prova apresentada pelos Apelantes na tentativa de demonstrar esse vínculo foi um
"
print
" (captura de tela) de uma página da internet atribuída à NATOS, que, inclusive, encontra-se desabilitada
. Esse elemento probatório, isolado e frágil, é manifestamente insuficiente para comprovar a existência de grupo econômico ou a atuação conjunta das empresas no negócio jurídico específico.

A mera existência de uma página na web, sem autenticação, sem data clara e sem contexto contratual, não tem o condão de suplantar a autonomia da personalidade jurídica das sociedades empresárias. Não há nos autos comprovantes de pagamento direcionados à NATOS, trocas de e-mails com prepostos da NATOS tratando da venda, ou qualquer documento timbrado que induzisse o consumidor a acreditar, legitimamente, que estava contratando com a referida administradora (Teoria da Aparência).

A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil). Inexistindo prova da participação da NATOS na cadeia de consumo relativa à
venda
da cota imobiliária, correta a decisão de primeiro grau que reconheceu sua ilegitimidade para responder pela rescisão do contrato e devolução dos valores pagos.

Pelo exposto, mantenho a extinção do processo sem resolução de mérito em relação à NATOS ADMINISTRADORA LTDA.

DO REGIME JURÍDICO APLICÁVEL (IRRETROATIVIDADE DA LEI 13.786/2018)

Preliminarmente, para o deslinde da controvérsia, impõe-se fixar a premissa de direito intertemporal que rege a espécie, à luz do princípio
tempus regit actum
. Compulsando os autos, verifica-se que o instrumento contratual objeto da lide foi firmado em
14 de janeiro de 2017
, data consideravelmente anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.786/2018 (conhecida como Lei do Distrato Imobiliário), publicada apenas em 27 de dezembro de 2018.

Nesse contexto, é imperioso destacar que as disposições da referida Lei do Distrato possuem natureza de direito material, introduzindo modificações substantivas no regime das rescisões contratuais. Por força da garantia constitucional da irretroatividade das leis (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal) e da segurança jurídica, normas dessa natureza não podem alcançar contratos celebrados anteriormente à sua vigência para agravar a situação do consumidor ou alterar as bases do negócio jurídico já aperfeiçoado (
ato jurídico perfeito
).

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar a
Questão de Ordem no REsp 1.498.484/DF
(Tema 1002), pacificou o entendimento de que a Lei nº 13.786/2018 não retroage para atingir os contratos firmados antes de sua vigência. A aplicação das novas regras de retenção e penalidades a pactos antigos violaria a estabilidade das relações jurídicas e a proteção contratual vigente ao tempo da avença.

Por conseguinte, a resolução da lide submete-se ao regramento do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em aplicação harmônica com os princípios basilares do Código Civil, consoante a teoria do diálogo das fontes. A orientação jurisprudencial consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça para o período anterior à Lei do Distrato, cristalizada no enunciado da Súmula 543 (“
na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”), constitui o parâmetro hermenêutico adequado para aferir a validade das cláusulas de retenção e estabelecer o montante da restituição, afastando-se a incidência dos critérios objetivos estatuídos pela legislação superveniente.

DA RETENÇÃO DE VALORES E A VEDAÇÃO AO
BIS IN IDEM
(ARRAS + CLÁUSULA PENAL)

A sentença
a quo
determinou a rescisão do contrato, mas autorizou que as Vendedoras retivessem a integralidade do sinal (arras)
mais
o percentual de 20% sobre as parcelas pagas. Os Apelantes sustentam que essa cumulação é abusiva e configura dupla penalidade (
bis in idem
).

No caso em tela, verifica-se a existência de cláusula contratual expressa acerca da sua rescisão, a saber:

CLÁUSULA SÉTIMA- DA INADIMPLÊNCIA E DA RESCISÃO DO CONTRATO [...] PARÁGRAFO SEGUNDO - A fim de cobrir custos de comercialização, publicidade, tributos, comissões de vendedores e outros custos assumidos pela PROMITENTE VENDEDORA, uma vez rescindido o contrato por inadimplência ou culpa do PROMITENTE COMPRADOR ficarão à sua disposição as importâncias que pagou, atualizadas e devolvidas na mesma quantidade de parcelas pagas,
deduzida a importância equivalente a 20% (vinte por cento) do valor a ser restituído a título de pré-fixação das perdas e danos, independentemente de comprovação das mesmas. Será integralmente retido também, o sinal de negócio (Arras) já consignado na Proposta de Compra e Venda, na forma prevista no art. 418 do Código Civil
. (ID 16961711, p. 7, grifei).

Do teor da cláusula em destaque, concluo que se cuida de arras confirmatórias, com função punitiva, em consonância ao disposto no art. 418, primeira parte, do CC, que estabelece que "
[...] se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; [...]
".

Nesse caso, a retenção assume o caráter de princípio de pagamento de eventual indenização por perdas e danos na resolução contratual por inadimplemento do comprador, na forma do art. 419, do CC.

Cumpre pontuar que quando se permite a retenção das arras confirmatórias
cumulativamente
com a incidência da cláusula penal sobre os valores pagos, está-se punindo o consumidor duas vezes pelo mesmo fato gerador: a rescisão do contrato.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pacífico de que, nas resoluções de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do comprador,
as arras confirmatórias devem ser restituídas ou computadas no saldo devedor
, sendo vedada sua retenção integral e autônoma quando já existe previsão de cláusula penal retenção de percentual sobre o pago:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO . REUNIÃO DOS PROCESSOS. MATÉRIA FÁTICA. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE . SÚMULA Nº 7/STJ. TAXA DE FRUIÇÃO. IMÓVEL. EDIFICAÇÃO . AUSÊNCIA. INVIABILIDADE DA COBRANÇA. RESCISÃO. CULPA DO COMPRADOR . PERCENTUAL. RETENÇÃO. SÚMULA Nº 568/STJ. CUMULAÇÃO DAS ARRAS COM A CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE
. 1. Na hipótese, as conclusões da Corte de origem quanto à alegada existência de conexão entre as demandas decorreram inquestionavelmente da análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que impede a revisão do tema em virtude do óbice da Súmula nº 7/STJ. 2 Nos termos da jurisprudência desta Corte, não cabe o pagamento de taxa de ocupação/fruição de imóveis não edificados . 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite a retenção no percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos quando houver resolução do compromisso de compra e venda por culpa do compromitente comprador. 4. A modificação do percentual fixado na origem demanda a interpretação de cláusula contratual e o reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimentos inviáveis em recurso especial (Súmulas nºs 5 e 7/STJ) . 5. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título). 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1942925 PR 2021/0218981-0, Relator.: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 26/06/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023)

Esse também é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. ILEGITIMIDADE ATIVA . AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA . IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE PELO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PROMISSÁRIOS COMPRADORES. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES DO IMÓVEL . SINAL. VALOR DADO A TÍTULO DE ARRAS CONFIRMATÓRIAS. INÍCIO DE PAGAMENTO. ALUGUEIS PELO USO DO IMÓVEL . POSSIBILIDADE. DESPESAS CONDOMINIAIS, ENERGIA ELÉTRICA, TAXAS E IMPOSTOS. OBRIGAÇÃO DOS PROMISSÁRIOS COMPRADORES PELO USO DO IMÓVEL. CLAÚSULA PENAL . IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM PERDAS E DANOS. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. DESCABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
[...] 5. Prevê o art. 475, do CC, que em caso de inadimplemento, a parte lesada tem o direito de pedir a resolução do contrato e de requerer a indenização por perdas e danos. 6 . As arras confirmatórias, com função punitiva, em consonância ao previsto no art. 418, primeira parte, do CC, assumem o caráter de princípio de pagamento de eventual indenização por perdas e danos na resolução contratual por inadimplemento do comprador, na forma do art. 419, do CC. Precedente do c . STJ. 7. É contraproducente restituir integralmente aos recorrentes as prestações pagas e em dobro, notadamente porque deram causa à rescisão contratual, tornando somente possível a restituição parcial dos valores pagos, no caso de existir algum saldo remanescente, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito. 8 . O direito ao recebimento da indenização a título de aluguel decorre da privação da recorrida do uso do bem, à luz do disposto no art. 402, do CC, no tocante aos lucros cessantes, além do art. 884 e art. 885, do CC, que veda o enriquecimento sem causa dos recorrentes . Precedente do c. STJ. 9.
Não é cabível a cumulação das arras com a cláusula penal, sob pena de caracterização do
bis in idem
. Precedente do c. STJ. 10. É incabível a inversão dos ônus sucumbenciais se os recorrentes restaram vencidos na maior parte dos pedidos . 11. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada em parte. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso . Vitória (ES), Presidente Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR. Relator (TJ-ES - AC: 00090425520168080021, Relator.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Data de Julgamento: 14/06/2022, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/06/2022)

Diante dessa orientação, o sinal previsto na Cláusula Sétima, Parágrafo Segundo, não pode ser objeto de perdimento, merecendo reforma a sentença para reconhecer a sua destinação como início de pagamento pelas perdas e danos.

Assim, as arras confirmatórias deverão ser usadas para efeito de compensação das perdas e danos devidas pelos Apelantes à Apelada. Para restabelecer o equilíbrio contratual e atender à finalidade indenizatória da retenção sem incorrer em abusividade, fixo o percentual de retenção em 20% (vinte por cento) sobre a totalidade dos valores pagos pelos autores. A base de cálculo será composta pelo sinal (arras) e das parcelas mensais quitadas. O saldo remanescente (80% do montante total adimplido) deverá ser restituído em parcela única, devidamente corrigido.

DA TAXA DE FRUIÇÃO

O Juízo
a quo
condenou os autores ao pagamento de indenização pela fruição do imóvel, fixada em 0,5% do valor do contrato por mês de ocupação. Os Apelantes pugnam pela exclusão da taxa ante a ausência de uso efetivo e, subsidiariamente, requerem que a incidência se limite às semanas em que o imóvel esteve contratualmente à sua disposição.

A controvérsia cinge-se à exigibilidade da taxa de fruição em contrato de multipropriedade (cota imobiliária) onde o adquirente alega não ter exercido a posse física ou o uso efetivo da unidade. A tese defensiva recorrente, que busca afastar a incidência da taxa sob o argumento da ausência de "uso efetivo", não pode prevalecer, porquanto desafia os conceitos clássicos de posse e os princípios da vedação ao enriquecimento sem causa.

Faz-se imperioso, inicialmente, realizar a necessária distinção técnica (
distinguishing
) em relação aos precedentes jurisprudenciais que afastam a fruição em casos de
lotes não edificados
(terra nua). A
ratio decidendi
que isenta os lotes reside na impossibilidade física de habitabilidade imediata e na ausência de proveito econômico direto da terra nua.

Situação diametralmente oposta verifica-se na multipropriedade hoteleira objeto dos autos. O imóvel adquirido pelos autores constitui unidade autônoma (apartamento de resort) devidamente edificada, mobiliada, equipada e inserida em complexo de lazer operacional. A disponibilização da unidade e do sistema de reservas transfere ao adquirente a
plena disponibilidade da posse
, consubstanciada no poder de usar (hospedar-se), fruir (auferir renda via
pool
ou locação direta) ou dispor do tempo que lhe foi atribuído.

Nesse cenário,
a posse na multipropriedade exerce-se pela exclusividade temporal e pela disponibilidade
. Se o adquirente, por liberalidade ou inércia, opta por não utilizar fisicamente a unidade nas semanas a que teria direito, tal fato configura mero exercício negativo da posse (
jus abstinendi
), não tendo o condão de elidir o dever de indenizar a vendedora.

A cobrança da taxa de fruição fundamenta-se na vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884 do Código Civil). Durante a vigência do contrato, a unidade (ou as semanas correspondentes à cota) permaneceu à disposição exclusiva dos compradores, sendo retirada do estoque da incorporadora e do mercado de locação. O prejuízo da vendedora, portanto, decorre do
custo de oportunidade
e da imobilização do capital, independentemente da presença física dos compradores no local. Isentar os apelantes dessa contraprestação equivaleria a permitir que eles dispusessem de um ativo imobiliário de lazer gratuitamente, em detrimento da fornecedora.

Por analogia ao contrato de locação, a obrigação de pagar o aluguel nasce da disponibilização do imóvel, sendo irrelevante se o inquilino efetivamente dorme no local. Da mesma forma, na rescisão do compromisso de compra e venda de imóvel edificado e pronto para uso, a taxa de fruição opera como um aluguel indenizatório pelo período de indisponibilidade do bem para a vendedora.

Assim, reputo adequado e razoável a retenção da taxa de fruição.

Entretanto, a aplicação de precedentes relativos a imóveis residenciais comuns ou lotes urbanos (onde a disponibilidade é contínua, de 365 dias ao ano) mostra-se inadequada à realidade fática e jurídica da
multipropriedade
.

No regime de multipropriedade (
time-sharing
), o direito de uso e gozo do promitente comprador não é pleno e irrestrito no tempo, mas sim fracionado e cíclico. O adquirente não detém a disponibilidade do bem durante todos os meses do ano; detém-na apenas durante as semanas ou períodos expressamente previstos no contrato e no calendário de uso do empreendimento.

Nesse diapasão, condenar o consumidor ao pagamento de taxa de fruição mensal (0,5% a.m.) sobre todo o período de vigência do contrato, incluindo os meses em que ele
não tinha direito de uso
(pois a posse pertencia a outros multiproprietários), configuraria enriquecimento sem causa da vendedora, gerando um desequilíbrio contratual excessivo (Art. 51, IV, do CDC).

Se o fato gerador da taxa de fruição é a "disponibilidade" do bem, a indenização deve ser estritamente correspondente ao período em que essa disponibilidade existiu juridicamente.

Nesse sentido, atenta às peculiaridades do instituto, vem decidindo a jurisprudência do Tribunal de Justiça paulista:

APELAÇÃO. Ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel cumulada com pedido de restituição de valores. Empreendimento hoteleiro em regime de multipropriedade (Carpe Diem BW Premier Collection). Julgamento de parcial procedência . Irresignação do autor, no que diz respeito à retenção de impostos e da taxa de fruição. 1. É legítima a retenção, pela vendedora, ora ré-apelada, dos impostos não adimplidos pelo autor-apelante, relativo ao período em que o recolhimento era de responsabilidade do comprador. Vedar a compensação equivaleria ao enriquecimento sem causa do autor-apelante, o que não se admite .
2. Considerando-se a natureza do uso do imóvel, em regime de multipropriedade, a taxa de fruição é devida apenas pelo período em que o autor-apelante teve direito à utilização da unidade ou à remuneração pelo uso de terceiros
. Precedentes deste E. TJSP . Taxa de 1% ao mês, ou por fração de mês, que não se revela abusiva. 3. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido . (TJ-SP - Apelação Cível: 1006943-38.2023.8.26 .0704 São Paulo, Relator.: Issa Ahmed, Data de Julgamento: 11/06/2024, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/06/2024)

APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. TAXA DE FRUIÇÃO. IMÓVEL EM REGIME DE MULTIPROPRIEDADE
. Sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para condenar os réus ao pagamento da taxa de fruição do imóvel, fixada em 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do contrato, por mês de efetiva ocupação (um mês e quatorze dias, proporcionalmente). Irresignação da autora em relação ao período de indenização. Descabimento. Imóvel em regime de multipropriedade . Impossibilidade de livre fruição. Uso limitado a determinado período.
Percentual que deve incidir sobre o período efetivamente disponibilizado aos requeridos
. Recurso desprovido .(TJ-SP - Apelação Cível: 1002053-31.2021.8.26 .0541 Santa Fé do Sul, Relator.: Daniela Cilento Morsello, Data de Julgamento: 06/02/2024, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/02/2024)

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA . MULTIPROPRIEDADE. DIVERGÊNCIA QUANTO À RESTITUIÇÃO DA TAXA DE FRUIÇÃO
. 1. Ação julgada parcialmente procedente em primeira instância . 2. Insurgência da ré pugnando pela incidência da taxa de fruição durante todo o período em que o comprador esteve na posse do bem. Descabimento.
3 . Contrato de regime de multipropriedade. Taxa de fruição que deve ser calculada com base no período em que a unidade imobiliária esteve efetivamente disponibilizada para uso pelo autor. Precedentes do TJ/SP
. 4 . Correta distribuição dos ônus sucumbenciais. 5. Recurso da ré desprovido. Sentença mantida. (TJ-SP - Apelação Cível: 1001450-84.2023.8.26 .0541 Santa Fé do Sul, Relator.: Paulo Alonso, Data de Julgamento: 22/04/2024, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/04/2024)

Assim, assiste razão aos Apelantes em seu pedido subsidiário. A indenização deve ser calculada de forma
proporcional à fração de tempo adquirida
.

DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS

Derradeiramente, os Apelantes pugnam pelo reconhecimento de que decaíram de parte mínima do pedido, requerendo que os ônus sucumbenciais sejam suportados integralmente pelas Apeladas.

Neste ponto, faz-se necessária uma distinção clara entre as relações processuais estabelecidas, considerando a pluralidade de réus e os resultados distintos obtidos.

Quanto às Apeladas Vendedoras (SPE PORTO SEGURO, W PALMERSTON e WAM BRASIL), verifico que os apelantes obtiveram êxito na quase totalidade de sua pretensão econômica (rescisão, devolução de valores e afastamento da maior parte da cobrança de fruição), sendo que a manutenção da condenação ao pagamento de fruição por poucas semanas representa derrota ínfima se comparada ao pleito da Ré (que pretendia retenção maior e fruição mensal integral).

Aplicável, assim, o parágrafo único do art. 86 do CPC: "
se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorário
s", para condenar as apeladas vendedoras ao pagamento integral das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação (valor a ser restituído), nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

Quanto à Apelada NATOS ADMINISTRADORA LTDA, a sentença acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva, extinguindo o feito sem resolução de mérito. Neste particular, a sucumbência dos autores foi total, pois deram causa à inclusão indevida de parte ilegítima no polo passivo. Assim, pelo princípio da causalidade, devem os autores arcar integralmente com os honorários devidos aos patronos desta ré específica.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença nos seguintes termos: (i) vedar a retenção autônoma e cumulativa das arras, determinando que o direito de retenção das Promitentes Vendedoras limite-se a 20% (vinte por cento) dos valores pagos. A apuração do valor a ser retido deverá considerar a base de cálculo composta pelo sinal (arras) somado às parcelas mensais quitadas; (ii) acolher o pedido subsidiário para determinar a diminuição da base de incidência da taxa de fruição. O percentual de 0,5% (meio por cento) deverá incidir estritamente sobre os períodos de efetiva disponibilidade contratual (fração de tempo/semanas de uso atribuídas ao adquirente), e não sobre a integralidade dos meses, apurando-se o
quantum
em liquidação de sentença.

No mais,
MANTENHO INALTERADA
a r. sentença, mantendo-se a extinção do feito sem resolução de mérito com relação à ré
NATOS ADMINISTRADORA LTDA
.

REDIMENSIONO
os ônus sucumbenciais, para que a)
em relação às rés SPE PORTO SEGURO, W PALMERSTON e WAM BRASIL,
reconhecer a sucumbência mínima da parte Autora/Apelante e, com fulcro no art. 86, parágrafo único, do CPC, condeno as referidas apeladas ao pagamento da integralidade das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, que fixo em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da condenação (montante a ser restituído), já considerado o trabalho adicional em grau recursal; b)
em relação à ré NATOS ADMINISTRADORA LTDA,
manter a condenação exclusiva dos apelantes ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono desta ré, no percentual fixado na sentença de origem, em observância ao princípio da causalidade.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 16/03/2026 - 20/03/2026:

Acompanho o E. Relator.