Tribunal: TJES
Processo: 0001436-84.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-02

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CONFIGURADO. REGIME FECHADO MANTIDO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 6 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa. A defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a aplicação do tráfico privilegiado e a fixação de regime mais brando com substituição da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) saber se é cabível a incidência da atenuante da confissão espontânea sem compensação com a reincidência; (ii) saber se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) saber se é possível a fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A agravante da reincidência foi indevidamente reconhecida, pois a condenação anterior transitou em julgado após a prática do fato, inviabilizando sua incidência, nos termos do art. 63 do Código Penal.

4. Demonstrada a confissão espontânea, deve ser aplicada a atenuante na fração de 1/6, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, afastada a compensação indevida.

5. Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, ante a existência de maus antecedentes e circunstâncias indicativas de dedicação a atividades criminosas, evidenciadas pela quantidade de droga, presença de balança de precisão e contexto da conduta.

6. Mantido o regime inicial fechado, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da gravidade concreta do delito.

7. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do não preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
"1. A ausência de trânsito em julgado de condenação anterior ao fato impede o reconhecimento da reincidência, admitindo-se apenas a valoração como maus antecedentes. 2. A existência de maus antecedentes e elementos indicativos de habitualidade delitiva afasta a incidência do tráfico privilegiado."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):
CP, arts. 44, 59, 63 e 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, entendimento consolidado sobre impossibilidade de reconhecimento da reincidência sem trânsito em julgado anterior e critérios de aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001436-84.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL SILVA OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CONFIGURADO. REGIME FECHADO MANTIDO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 6 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa. A defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a aplicação do tráfico privilegiado e a fixação de regime mais brando com substituição da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) saber se é cabível a incidência da atenuante da confissão espontânea sem compensação com a reincidência; (ii) saber se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) saber se é possível a fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A agravante da reincidência foi indevidamente reconhecida, pois a condenação anterior transitou em julgado após a prática do fato, inviabilizando sua incidência, nos termos do art. 63 do Código Penal.

4. Demonstrada a confissão espontânea, deve ser aplicada a atenuante na fração de 1/6, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, afastada a compensação indevida.

5. Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, ante a existência de maus antecedentes e circunstâncias indicativas de dedicação a atividades criminosas, evidenciadas pela quantidade de droga, presença de balança de precisão e contexto da conduta.

6. Mantido o regime inicial fechado, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da gravidade concreta do delito.

7. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do não preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
"1. A ausência de trânsito em julgado de condenação anterior ao fato impede o reconhecimento da reincidência, admitindo-se apenas a valoração como maus antecedentes. 2. A existência de maus antecedentes e elementos indicativos de habitualidade delitiva afasta a incidência do tráfico privilegiado."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):
CP, arts. 44, 59, 63 e 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, entendimento consolidado sobre impossibilidade de reconhecimento da reincidência sem trânsito em julgado anterior e critérios de aplicação da atenuante da confissão espontânea.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº: 0001436-84.2023.8.08.0035

APELANTE: GABRIEL SILVA OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
GABRIEL SILVA OLIVEIRA
, eis que inconformado com os termos da sentença prolatada pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE VILA VELHA/ES
, que, em síntese, nos autos da Ação Penal n. 0001436-84.2023.8.08.0035, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 06 (seis) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais de ID nº 19031829, a d. defesa pleiteia, a aplicação da atenuante da confissão espontânea em seu grau máximo; o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3 e, a fixação do regime inicial aberto com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Contrarrazões ministeriais devidamente apresentadas no ID nº 16165900, pelo provimento parcial do recurso. No mesmo sentido é o Parecer da Procuradoria de Justiça acostado ao ID nº 19298328.

Presente os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a analisar o mérito.

I – DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

A defesa do apelante pleiteia a correta incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, sustentando, em síntese, que o juízo de origem, embora tenha reconhecido a confissão judicial, procedeu à sua compensação com a agravante da reincidência, sem observar os parâmetros legais e jurisprudenciais aplicáveis à espécie.

Com efeito, a análise detida dos autos revela que o apelante, em juízo, confessou de forma clara e detalhada a prática delitiva, admitindo que transportava substância entorpecente mediante remuneração, circunstância que não apenas corrobora os demais elementos probatórios, como também contribui decisivamente para a formação do convencimento judicial acerca da autoria delitiva. Tal confissão encontra respaldo nos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela abordagem, bem como nos elementos materiais coligidos durante a instrução, notadamente o auto de apreensão e o laudo pericial que atestou a natureza ilícita da substância apreendida.

Não obstante, verifica-se que o magistrado sentenciante reconheceu a agravante da reincidência e promoveu sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. Todavia, tal proceder não se sustenta juridicamente. Isso porque, conforme se extrai dos autos, a condenação anteriormente considerada para fins de reincidência somente transitou em julgado em momento posterior à prática do delito ora apurado, o que inviabiliza, à luz do artigo 63 do Código Penal, o reconhecimento da agravante.

Nesse contexto, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a ausência de trânsito em julgado anterior ao fato impede a caracterização da reincidência, permitindo, quando muito, a valoração negativa dos antecedentes na primeira fase da dosimetria. Assim, mostra-se indevida a compensação realizada na sentença, impondo-se o afastamento da agravante e a incidência plena da atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria.

Ademais, conforme entendimento pacífico do STJ, a fração de redução decorrente da atenuante deve observar o patamar de 1/6 (um sexto), salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de critério diverso, o que não se verifica na hipótese. Desse modo, impõe-se o redimensionamento da pena intermediária, com a aplicação da referida fração redutora, em observância aos princípios da legalidade, da proporcionalidade e da individualização da pena.

Dessa forma, faz-se necessária a reforma da sentença neste ponto, com a exclusão da agravante da reincidência e a aplicação da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto).

Considerando a pena-base fixada em 06 (seis) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, procede-se à redução de 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

II – DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa postula o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sustentando que o apelante preencheria os requisitos legais para a incidência do chamado tráfico privilegiado.

Todavia, a pretensão não merece acolhimento.

Consoante dispõe o referido dispositivo legal, a incidência da minorante exige o preenchimento cumulativo de requisitos objetivos e subjetivos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa.

No caso concreto, embora afastada a reincidência, verifica-se que o apelante ostenta maus antecedentes, circunstância devidamente comprovada nos autos, haja vista a existência de condenação por fato anterior, ainda que com trânsito em julgado posterior ao delito em apuração. Esse elemento, conforme entendimento consolidado da jurisprudência pátria, é suficiente para obstar a incidência da minorante, por ausência de requisito essencial.

Além disso, a própria dinâmica fática delineada no conjunto probatório evidencia que o apelante não atuava de forma eventual ou episódica. Ao contrário, restou demonstrado que ele transportava quantidade relevante de entorpecente (aproximadamente 400 g de maconha), acondicionada junto a balança de precisão, em local conhecido pela intensa atividade de tráfico, tendo, inclusive, confessado que realizava o transporte mediante pagamento. Tais circunstâncias revelam inserção em contexto típico de mercancia ilícita, afastando a hipótese de atuação ocasional que justificaria a incidência do benefício legal.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao exigir a demonstração concreta de que o agente não se dedica a atividades criminosas, sendo certo que a presença de antecedentes desfavoráveis e de circunstâncias indicativas de habitualidade delitiva inviabiliza a aplicação do redutor.

Portanto, ausente requisito legal indispensável, deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

III – DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Por fim, a defesa pleiteia, ainda, a fixação de regime inicial mais brando, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

No tocante ao regime inicial, verifica-se que, com o redimensionamento da pena em razão do afastamento da agravante da reincidência e da aplicação da atenuante da confissão espontânea, impõe-se a reavaliação do regime fixado na sentença.

Nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial deve observar não apenas o quantum da pena, mas também as circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo diploma legal. No caso em análise, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente os maus antecedentes, justifica a manutenção de regime mais gravoso, ainda que haja redução da pena.

Ademais, a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela forma de execução do delito e pelas circunstâncias em que praticado, reforça a necessidade de imposição de regime inicial fechado, como medida adequada à reprovação e prevenção do crime.

No que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, verifica-se a ausência de preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, especialmente diante da quantidade de pena aplicada e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que inviabiliza a concessão do benefício.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para afastar a agravante da reincidência e aplicar a atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto), redimensionando a pena do apelante para 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos, no mais, os termos da sentença condenatória, inclusive quanto ao regime inicial fechado e à impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO -
MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES -
Acompanho o Eminente Relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.