Tribunal: TJES
Processo: 0000364-43.2024.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSE DE ARMA DE FOGO DE ALTO POTENCIAL OFENSIVO. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto pela defesa contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, combinado com o art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa, insurgindo-se a defesa exclusivamente contra o processo dosimétrico, com pedidos de reconhecimento de atenuante, minorante, detração penal, alteração de regime e substituição da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se é aplicável a atenuante da menoridade relativa quando a pena-base foi fixada no mínimo legal; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para incidência da causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) determinar se a detração penal deve ser analisada na fase recursal para fins de regime inicial; (iv) verificar a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando; e (v) examinar a viabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base é fixada no mínimo legal, de modo que a aplicação da atenuante da menoridade relativa não autoriza a redução da pena aquém do mínimo cominado em lei, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

4. A causa especial de diminuição do tráfico privilegiado é afastada quando o conjunto probatório demonstra dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pela apreensão de expressiva quantidade de drogas prontas para comercialização e pela posse de arma de fogo de elevado potencial ofensivo no contexto da traficância.

5. O histórico de atos infracionais análogos a crimes graves reforça a conclusão de habitualidade delitiva, incompatível com a figura do traficante ocasional exigida pelo art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

6. A detração penal prevista no art. 387, §2º, do CPP não altera, no caso concreto, o regime inicial fixado, devendo a análise definitiva ser realizada pelo Juízo da Execução Penal, competente para aferir os requisitos objetivos e subjetivos.

7. Mantida a pena definitiva superior a 4 e inferior a 8 anos, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível quando o quantum da reprimenda supera o limite objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A incidência da atenuante da menoridade relativa não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal quando a pena-base já se encontra no patamar mínimo.

2. A posse de arma de fogo de alto potencial ofensivo e outros elementos probatórios revelam dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação do tráfico privilegiado.

3. A detração penal para fins de regime inicial deve ser apreciada, em regra, pelo Juízo da Execução Penal quando não altera o regime fixado na sentença.

4. Pena superior a quatro anos impõe regime inicial semiaberto e inviabiliza a substituição por penas restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, IV; Código Penal, arts. 33, §2º, “b”, 44, I, e 65, I; Código de Processo Penal, art. 387, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 231; TJES, Apelação Criminal nº 0001048-45.2021.8.08.0006, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, Segunda Câmara Criminal, j. 18.05.2022, pub. 30.05.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000364-43.2024.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KAYO ZANI BOMFIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSE DE ARMA DE FOGO DE ALTO POTENCIAL OFENSIVO. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto pela defesa contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, combinado com o art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa, insurgindo-se a defesa exclusivamente contra o processo dosimétrico, com pedidos de reconhecimento de atenuante, minorante, detração penal, alteração de regime e substituição da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se é aplicável a atenuante da menoridade relativa quando a pena-base foi fixada no mínimo legal; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para incidência da causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) determinar se a detração penal deve ser analisada na fase recursal para fins de regime inicial; (iv) verificar a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando; e (v) examinar a viabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base é fixada no mínimo legal, de modo que a aplicação da atenuante da menoridade relativa não autoriza a redução da pena aquém do mínimo cominado em lei, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

4. A causa especial de diminuição do tráfico privilegiado é afastada quando o conjunto probatório demonstra dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pela apreensão de expressiva quantidade de drogas prontas para comercialização e pela posse de arma de fogo de elevado potencial ofensivo no contexto da traficância.

5. O histórico de atos infracionais análogos a crimes graves reforça a conclusão de habitualidade delitiva, incompatível com a figura do traficante ocasional exigida pelo art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

6. A detração penal prevista no art. 387, §2º, do CPP não altera, no caso concreto, o regime inicial fixado, devendo a análise definitiva ser realizada pelo Juízo da Execução Penal, competente para aferir os requisitos objetivos e subjetivos.

7. Mantida a pena definitiva superior a 4 e inferior a 8 anos, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível quando o quantum da reprimenda supera o limite objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A incidência da atenuante da menoridade relativa não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal quando a pena-base já se encontra no patamar mínimo.

2. A posse de arma de fogo de alto potencial ofensivo e outros elementos probatórios revelam dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação do tráfico privilegiado.

3. A detração penal para fins de regime inicial deve ser apreciada, em regra, pelo Juízo da Execução Penal quando não altera o regime fixado na sentença.

4. Pena superior a quatro anos impõe regime inicial semiaberto e inviabiliza a substituição por penas restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, IV; Código Penal, arts. 33, §2º, “b”, 44, I, e 65, I; Código de Processo Penal, art. 387, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 231; TJES, Apelação Criminal nº 0001048-45.2021.8.08.0006, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, Segunda Câmara Criminal, j. 18.05.2022, pub. 30.05.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de
KAYO ZANI BOMFIM
, em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, combinado com o artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 17077191, nas quais postula (1) a aplicação da atenuante da menoridade relativa, visto que o apelante contava com 18 anos à época dos fatos; (2) o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado); (3) a aplicação da detração penal pelo tempo de prisão cautelar; e, subsidiariamente, (4) a fixação de regime aberto e (5) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 17077199, nas quais requer o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 17291965 opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de
KAYO ZANI BOMFIM
, em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, combinado com o artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 17077191, nas quais postula (1) a aplicação da atenuante da menoridade relativa, visto que o apelante contava com 18 anos à época dos fatos; (2) o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado); (3) a aplicação da detração penal pelo tempo de prisão cautelar; e, subsidiariamente, (4) a fixação de regime aberto e (5) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Consoante a denúncia:

“(...) no dia 16 de abril de 2024, por volta das 15h42min, na Rua Alameda Bom Tempo, próximo à Avenida Lagoa, Linhares/ES, o denunciado KAYO ZANI BOMFIM, com vontade livre e consciente, transportava e trazia consigo drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Narra os autos que, durante patrulhamento, a Polícia Militar visualizou o denunciado KAYO ZANI BOMFIM que, ao notar a presença policial, mudou rapidamente sua direção, tendo sido visualizado dispensar 01 (uma) carteira de cigarros e tentou entrar em uma residência.

Ato contínuo, o denunciado foi abordado e, na revista pessoal, nada de ilícito foi localizado. Na carteira de cigarros dispensada por KAYO foram encontradas 57 (cinquenta e sete) pedras de crack.

Durante a entrevista, o denunciado KAYO ZANI BOMFIM se demonstrou muito nervoso e relatou que no dia anterior o indivíduo Guilherme Ribeiro do Rosário, vulgo “Cavalo” tentou contra sua vida e, por esse motivo, havia comprado 01 (uma) submetralhadora para se defender.

Diante da informação prestada pelo denunciado, foi solicitado pelos Policiais Militares que entregasse a arma de fogo, tendo KAYO prontamente levado os militares até uma residência, ocasião em que foi encontrado debaixo de uma cama 01 (uma) submetralhadora municiada com 04 (quatro) munições calibre .380.”.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, notadamente a tempestividade e o interesse,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação.

Autoria e materialidade não são pontos controvertidos no presente apelo, o qual objetiva apenas reforma do processo dosimétrico.

1 - Atenuante da menoridade relativa (Art. 65, I, do CP)

A defesa pleiteia, inicialmente, a aplicação da atenuante da menoridade relativa, sob o argumento de que o réu possuía menos de 21 anos na data do fato.

Após detida análise, conclui-se que, de fato, o registro civil comprova que o apelante nasceu em 23/03/2006 e o delito ocorreu em 16/04/2024, contando ele com 18 anos de idade à época.

Todavia, observa-se que o Juízo
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.

Nesse contexto, a aplicação de circunstância atenuante não possui o condão de reduzir a pena intermediária para patamar inferior ao mínimo legalmente previsto para o tipo penal por força do entendimento cristalizado na
Súmula de nº 231 da STJ
, segundo a qual
"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"
.

Dessa forma, agiu com acerto o Magistrado sentenciante ao manter a pena intermediária no mesmo patamar da pena-base, inexistindo reparo a ser feito nesta fase da dosimetria, sob pena de violação ao princípio da legalidade e ao sistema trifásico.

2 - Tráfico privilegiado:

Da mesma forma, melhor sorte não assiste à defesa quanto ao pleito de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

No caso em apreço, embora o réu seja tecnicamente primário, o conjunto probatório evidenciou sua dedicação a atividades criminosas.

Conforme destacado na sentença e corroborado pelas provas dos autos, o apelante não foi apenas flagrado com
57 pedras de crack
embaladas para venda, mas também
confessou a propriedade de uma submetralhadora artesanal de fabricação caseira
, municiada com projéteis calibre .380, que mantinha escondida para sua "defesa".

A posse de armamento de alto potencial ofensivo no contexto da traficância é circunstância que transcende a mera eventualidade.

Além disso, conforme registrado na decisão que manteve a prisão preventiva e citado no parecer ministerial, o apelante ostenta histórico de atos infracionais análogos a crimes graves, como roubo majorado e tráfico de drogas, o que reforça a conclusão de que faz do ilícito seu meio de vida habitual.

Em julgamento de semelhante caso, este e. Tribunal decidiu no mesmo sentido: “
No que se refere a implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n . 11343/06 (fração de 1/6 a 2/3), compartilho do mesmo entendimento do Magistrado a quo, posto que o acusado já respondeu a 2 (dois) processos de apuração de ato infracional, sob imputação de ato análogo ao crime de roubo majorado, bem como há relato nos autos, prestado pelo Militar inquirido em juízo, de que o réu atuava como gerente do tráfico. Além disso, rememoro que, no mesmo contexto, foi apreendida a arma de fogo do tipo metralhadora, evidenciando que o réu utilizava o artefato e as munições para assegurar o sucesso da traficância. Isso posto, não se torna possível reconhecer a figura do tráfico privilegiado, tendo em vista que a instrução criminal revela que o apelante se dedicava à atividade criminos
a” (TJ-ES - APR: 00010484520218080006, Relator.: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 18/05/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 30/05/2022).

Dessa forma, diante das evidências de dedicação a atividades criminosas, inviável a aplicação do tráfico privilegiado.

3 - Detração penal:

Quanto ao pedido de detração penal, visando o cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial (art. 387, §2º, do CPP), verifica-se que tal medida não alteraria o cenário fático do apelante neste momento processual, sendo correta a sentença recorrida, neste ponto

A análise definitiva sobre a detração e eventual progressão de regime deve ser reservada ao Juízo das Execuções Penais, que dispõe de todos os elementos para avaliar os requisitos objetivos e subjetivos necessários.

4 - Regime prisional e substituição da pena:

Mantida a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, resta prejudicado o pleito de fixação de regime aberto. Nos termos do artigo 33, §2º, alínea 'b', do Código Penal, o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.

Por fim, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O
quantum
da pena aplicada supera o limite objetivo de 04 (quatro) anos previsto no inciso I do artigo 44 do Código Penal.

5 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.