Tribunal: TJES
Processo: 5041258-28.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-05-18

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO E CDA. OBTENÇÃO DE DADOS JUNTO A OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LC Nº 105/2001. DISTINÇÃO ENTRE ART. 5º E ART. 6º. CONVÊNIO ICMS Nº 134/2016. EFEITOS INFRINGENTES. MULTA TRIBUTÁRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. TEMA 863/STF. READEQUAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. EMBARGOS PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão da 4ª Câmara Cível que deu provimento à apelação da contribuinte para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.057.773-3 e da respectiva CDA, sob a premissa de que a obtenção de dados junto a operadoras de cartão de crédito exigiria prévia instauração de processo administrativo e notificação do contribuinte, à luz do art. 6º da LC nº 105/2001; no voto, busca-se corrigir premissa fática determinante do julgado, com efeitos infringentes, para validar a autuação, bem como apreciar a apelação do Estado quanto à manutenção da multa acima de 100% e à readequação da sucumbência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se os embargos de declaração devem ser conhecidos diante da alegação de ausência de dialeticidade e intuito de rediscussão do mérito; (ii) estabelecer se a obtenção de dados junto a operadoras de cartão de crédito, na hipótese, exige processo administrativo prévio e notificação do contribuinte (art. 6º da LC nº 105/2001) ou se se enquadra em compartilhamento sistêmico e automatizado (art. 5º da LC nº 105/2001); (iii) determinar se a multa tributária pode exceder 100% do tributo devido e como se dá a readequação da sucumbência após a improcedência do pedido anulatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O recurso aponta, de modo claro, supostos vícios de fundamentação e descompasso entre a premissa fática adotada no acórdão e a realidade dos autos, o que afasta a alegada ausência de dialeticidade.

Os embargos de declaração constituem via idônea para correção de erro de fato ou premissa fática equivocada quando determinante para o resultado do julgamento, conforme jurisprudência do STJ mencionada no voto.

O acórdão embargado adota premissa inadequada ao enquadrar a hipótese no art. 6º da LC nº 105/2001, pois o caso versa sobre compartilhamento sistêmico e automatizado de informações (art. 5º), consistente no fornecimento periódico de dados gerais do montante global transacionado.

O acesso incidental a dados bancários do art. 6º da LC nº 105/2001 exige requisição específica e individualizada de documentos, livros e registros financeiros, distinção que não se confunde com o fluxo automatizado previsto no art. 5º.

O contraditório é prestigiado no momento em que, após a constatação de divergência entre o documentado e o declarado, o Fisco notifica o contribuinte para justificar, sendo dispensável a instauração formal de processo administrativo para a simples coleta de informações gerais autorizada por lei.

A interpretação adotada no voto alinha-se ao entendimento da 4ª Câmara Cível no precedente indicado (TJES, Apelação Cível nº 5013785-68.2022.8.08.0035), que reconhece a validade da obtenção de informações junto a operadoras de cartão de crédito com amparo no art. 5º da LC nº 105/2001, bem como menciona o Convênio ICMS nº 134/2016 como fundamento para o compartilhamento de dados.

Reconhecida a validade da autuação, o recurso de apelação do Estado, antes prejudicado, deve ser apreciado quanto à multa, mantendo-se o decote do excesso porque o STF, no Tema 863 (RE 736.090/SC), limita a multa tributária, ainda que qualificada por sonegação ou fraude, a 100% do débito tributário, sob pena de confisco.

Com a improcedência do pedido anulatório principal, a sucumbência deve ser readequada, impondo-se à contribuinte o pagamento de honorários sobre o proveito econômico do Estado, correspondente ao valor total do crédito revisado (tributo somado à multa limitada a 100%), com majoração de 1% em razão da sucumbência recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração providos com efeitos infringentes. Apelação da contribuinte desprovida. Apelação do Estado parcialmente provida.

Tese de julgamento
:

1. Embargos de declaração são cabíveis para corrigir premissa fática equivocada determinante do resultado, quando apontada de forma clara e inteligível.

2. O compartilhamento sistêmico e automatizado de informações de transações por operadoras de cartão de crédito enquadra-se no art. 5º da LC nº 105/2001 e não exige instauração prévia de processo administrativo, sendo o contraditório assegurado na fase de notificação após a constatação de divergências.

3. A multa tributária, ainda que qualificada, deve ser limitada a 100% do tributo devido, nos termos do Tema 863 do STF. 4. Julgado improcedente o pedido anulatório, a sucumbência deve ser readequada, com honorários calculados sobre o proveito econômico correspondente ao crédito tributário revisado e majoração por sucumbência recursal.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 105/2001, arts. 5º e 6º; Convênio ICMS nº 134/2016.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 736.090/SC (Tema 863 da repercussão geral); TJES, Apelação Cível nº 5013785-68.2022.8.08.0035, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, j. 06.09.2025; STJ, jurisprudência sobre cabimento de embargos de declaração para correção de erro de fato/premissa fática equivocada (sem indicação de número no voto).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5041258-28.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIENE LORENCINI e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO E CDA. OBTENÇÃO DE DADOS JUNTO A OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LC Nº 105/2001. DISTINÇÃO ENTRE ART. 5º E ART. 6º. CONVÊNIO ICMS Nº 134/2016. EFEITOS INFRINGENTES. MULTA TRIBUTÁRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. TEMA 863/STF. READEQUAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. EMBARGOS PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão da 4ª Câmara Cível que deu provimento à apelação da contribuinte para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.057.773-3 e da respectiva CDA, sob a premissa de que a obtenção de dados junto a operadoras de cartão de crédito exigiria prévia instauração de processo administrativo e notificação do contribuinte, à luz do art. 6º da LC nº 105/2001; no voto, busca-se corrigir premissa fática determinante do julgado, com efeitos infringentes, para validar a autuação, bem como apreciar a apelação do Estado quanto à manutenção da multa acima de 100% e à readequação da sucumbência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se os embargos de declaração devem ser conhecidos diante da alegação de ausência de dialeticidade e intuito de rediscussão do mérito; (ii) estabelecer se a obtenção de dados junto a operadoras de cartão de crédito, na hipótese, exige processo administrativo prévio e notificação do contribuinte (art. 6º da LC nº 105/2001) ou se se enquadra em compartilhamento sistêmico e automatizado (art. 5º da LC nº 105/2001); (iii) determinar se a multa tributária pode exceder 100% do tributo devido e como se dá a readequação da sucumbência após a improcedência do pedido anulatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O recurso aponta, de modo claro, supostos vícios de fundamentação e descompasso entre a premissa fática adotada no acórdão e a realidade dos autos, o que afasta a alegada ausência de dialeticidade.

Os embargos de declaração constituem via idônea para correção de erro de fato ou premissa fática equivocada quando determinante para o resultado do julgamento, conforme jurisprudência do STJ mencionada no voto.

O acórdão embargado adota premissa inadequada ao enquadrar a hipótese no art. 6º da LC nº 105/2001, pois o caso versa sobre compartilhamento sistêmico e automatizado de informações (art. 5º), consistente no fornecimento periódico de dados gerais do montante global transacionado.

O acesso incidental a dados bancários do art. 6º da LC nº 105/2001 exige requisição específica e individualizada de documentos, livros e registros financeiros, distinção que não se confunde com o fluxo automatizado previsto no art. 5º.

O contraditório é prestigiado no momento em que, após a constatação de divergência entre o documentado e o declarado, o Fisco notifica o contribuinte para justificar, sendo dispensável a instauração formal de processo administrativo para a simples coleta de informações gerais autorizada por lei.

A interpretação adotada no voto alinha-se ao entendimento da 4ª Câmara Cível no precedente indicado (TJES, Apelação Cível nº 5013785-68.2022.8.08.0035), que reconhece a validade da obtenção de informações junto a operadoras de cartão de crédito com amparo no art. 5º da LC nº 105/2001, bem como menciona o Convênio ICMS nº 134/2016 como fundamento para o compartilhamento de dados.

Reconhecida a validade da autuação, o recurso de apelação do Estado, antes prejudicado, deve ser apreciado quanto à multa, mantendo-se o decote do excesso porque o STF, no Tema 863 (RE 736.090/SC), limita a multa tributária, ainda que qualificada por sonegação ou fraude, a 100% do débito tributário, sob pena de confisco.

Com a improcedência do pedido anulatório principal, a sucumbência deve ser readequada, impondo-se à contribuinte o pagamento de honorários sobre o proveito econômico do Estado, correspondente ao valor total do crédito revisado (tributo somado à multa limitada a 100%), com majoração de 1% em razão da sucumbência recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração providos com efeitos infringentes. Apelação da contribuinte desprovida. Apelação do Estado parcialmente provida.

Tese de julgamento
:

1. Embargos de declaração são cabíveis para corrigir premissa fática equivocada determinante do resultado, quando apontada de forma clara e inteligível.

2. O compartilhamento sistêmico e automatizado de informações de transações por operadoras de cartão de crédito enquadra-se no art. 5º da LC nº 105/2001 e não exige instauração prévia de processo administrativo, sendo o contraditório assegurado na fase de notificação após a constatação de divergências.

3. A multa tributária, ainda que qualificada, deve ser limitada a 100% do tributo devido, nos termos do Tema 863 do STF. 4. Julgado improcedente o pedido anulatório, a sucumbência deve ser readequada, com honorários calculados sobre o proveito econômico correspondente ao crédito tributário revisado e majoração por sucumbência recursal.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 105/2001, arts. 5º e 6º; Convênio ICMS nº 134/2016.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 736.090/SC (Tema 863 da repercussão geral); TJES, Apelação Cível nº 5013785-68.2022.8.08.0035, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, j. 06.09.2025; STJ, jurisprudência sobre cabimento de embargos de declaração para correção de erro de fato/premissa fática equivocada (sem indicação de número no voto).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 5041258-28.2023.8.08.0024

EMBARGANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADA:
ELIENE LORENCINI - ME

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face do acórdão proferido por esta Colenda 4ª Câmara Cível, que deu provimento ao recurso de apelação da contribuinte para declarar a nulidade do Auto de Infração n.º 5.057.773-3 e da respectiva CDA.

Da preliminar de não conhecimento dos Embargos de Declaração

Inicialmente, impõe-se o enfrentamento da preliminar de não conhecimento dos embargos, suscitada pela embargada sob o argumento de ausência de dialeticidade e nítido intuito de rediscussão do mérito

Todavia, a alegação não merece prosperar.

O recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo aponta, de forma clara e inteligível, os supostos vícios de fundamentação e o descompasso entre a premissa fática adotada no acórdão e a realidade dos autos.

Conforme sedimentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração são via idônea para a correção de erro de fato ou premissa fática equivocada quando esta for determinante para o resultado do julgamento.

Nesse contexto, verificada a regularidade formal e a tempestividade da insurgência rejeito a preliminar.

Do mérito

No mérito, assiste razão ao Estado/Embargante. O acórdão embargado fundou-se na premissa de que a obtenção de dados junto às operadoras de cartão de crédito exigiria a prévia instauração de processo administrativo e a notificação do contribuinte, fundamentando-se na interpretação do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001.

Contudo, a hipótese vertente amolda-se ao comando do art. 5º da mencionada Lei Complementar.

Com efeito, há que se distinguir o acesso incidental a dados bancários (art. 6º) — que envolve a requisição de documentos, livros e registros financeiros específicos e individualizados — do compartilhamento sistêmico e automatizado de informações (art. 5º), este último consistente no fornecimento periódico, pelas instituições e intermediadores financeiros, de dados genéricos sobre o montante global transacionado pelos usuários.

Neste sentido, esta Colenda Quarta Câmara Cível, em julgamento recente nos autos da Apelação Cível nº 5013785-68.2022.8.08.0035, sob a relatoria da Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, assim decidiu:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. QUEBRA DE SIGILO VIA OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. ICMS. SIMPLES NACIONAL. MULTA TRIBUTÁRIA. NULIDADE DA AUTUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MEROS CÁLCULOS. RECURSOS DESPROVIDOS
. I. CASO EM EXAME Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Evelyn de Paula Pereira Negrelli Ltda. contra o Estado do Espírito Santo, em que se discute a legalidade da autuação fiscal baseada em dados obtidos junto a operadoras de cartão de crédito. A sentença de primeiro grau limitou a multa fiscal a 100% do tributo devido. Ambas as partes apelaram: o Estado, pleiteando a manutenção da multa superior; e a autora, pleiteando a nulidade da autuação e da CDA por vício de origem, além da aplicação de alíquota diferenciada em razão da adesão ao Simples Nacional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se é válida a obtenção de dados de vendas por meio de operadoras de cartão de crédito sem instauração prévia de processo administrativo; (ii) estabelecer se é aplicável a alíquota diferenciada do Simples Nacional em operações desacobertadas de documentação fiscal; (iii) determinar se é legítima a fixação de multa tributária superior a 100% do valor do tributo devido. III. RAZÕES DE DECIDIR
É legítima a obtenção de dados junto a operadoras de cartão de crédito sem necessidade de autorização judicial, por não haver quebra de sigilo bancário, nos termos do art. 5º da LC 105/2001
. Embora haja divergência sobre a necessidade de processo administrativo prévio, adota-se a interpretação de que a instauração formal somente é exigível após a constatação de divergência entre as declarações do contribuinte e os dados recebidos, em respeito ao contraditório e à eficiência da administração tributária. A condição de optante do Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota geral de 17% nas operações desacobertadas de documento fiscal, pois, constatada a omissão, afasta-se o regime favorecido, conforme art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC 123/2006. A jurisprudência do STF, especialmente o RE 736.090/SC (Tema 863 da repercussão geral), veda a fixação de multa superior a 100% do valor do tributo até mesmo para os casos mais graves, como nas multas qualificadas por sonegação, salvo nos casos de reincidência. A mera readequação da multa não acarreta nulidade da Certidão de Dívida Ativa, sendo admissível o ajuste do valor por simples cálculo aritmético, conforme pacífica jurisprudência do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos desprovidos. Tese de julgamento:
A obtenção de informações junto a operadoras de cartão de crédito pelo Fisco é válida e prescinde de processo administrativo prévio quando amparada no art. 5º da LC 105/2001
. A constatação de omissão de receita afasta a aplicação do regime do Simples Nacional, autorizando a cobrança do ICMS à alíquota geral. A multa tributária qualificada por sonegação deve ser limitada a 100% do valor do tributo devido, salvo reincidência. A readequação do valor da multa não acarreta nulidade da CDA quando prescindir de modificação substancial do título (TJES, Apelação Cível n.º 5013785-68.2022.8.08.0035, Relator: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Quarta Câmara, 06/09/2025)

Ao adotar interpretação conforme aos preceitos constitucionais, o Tribunal reconheceu que o contraditório deve ser prestigiado no momento em que o Fisco, após constatar a divergência entre o documentado e o declarado, notifica o contribuinte para apresentar justificativas. Tal procedimento otimiza os atos administrativos e prestigia a eficiência, sendo despicienda a instauração formal de processo para a simples coleta de informações gerais que decorrem de autorização legal e do Convênio ICMS nº 134/2016.

Dessa forma, restando configurada a utilização de premissa equivocada pelo julgado colegiado, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, reformar o acórdão anterior e negar provimento ao recurso de apelação da empresa Eliene Lorencini - ME, mantendo hígido o Auto de Infração nº 5.057.773-3.

Do recurso de Apelação do Estado do Espírito Santo

Diante do reconhecimento da validade da autuação, impõe-se a análise do recurso de apelação interposto pelo Estado, que havia sido julgado prejudicado.

O Estado pugna pela manutenção da multa fiscal em seu patamar original, superior a 100% do valor do imposto devido.

Entretanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, notadamente no Tema 863 da Repercussão Geral (RE 736.090/SC), fixou a tese de que a multa tributária, ainda que qualificada em razão de sonegação ou fraude, limita-se a 100% do débito tributário, sob pena de configurar confisco.

Dessa forma, a sentença deve ser mantida quanto ao decote do excesso da multa.

Com a improcedência do pedido anulatório principal, a responsabilidade sucumbencial deve ser readequada. A empresa Eliene Lorencini - ME deverá arcar com o pagamento de honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido pelo Estado, que corresponde ao valor total do crédito tributário revisado (tributo somado à multa limitada a 100%).

DO EXPOSTO
, CONHEÇO dos Embargos de Declaração e, no mérito, DOU-LHES PROVIMENTO COM EFEITOS INFRINGENTES para:

Reconhecer a premissa fática equivocada do acórdão embargado e, por conseguinte, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da empresa Eliene Lorencini - ME, validando o Auto de Infração nº 5.057.773-3;

DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do Estado do Espírito Santo apenas para readequar os ônus de sucumbência, mantendo a sentença que limitou a multa tributária ao patamar de 100% do valor do tributo;

Majorar os honorários advocatícios devidos pela Empresa/Embargada em 1% (um por cento), em razão da sucumbência recursal e ressaltar que a sua base de cálculo é o proveito econômico obtido pelo Estado, que corresponde ao valor total do crédito tributário revisado (tributo somado à multa limitada a 100%).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo,
d
ar
provimento aos
embargos de declaração
.