Tribunal: TJES
Processo: 5020414-61.2025.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5020414-61.2025.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: CALIEL MONTAN BRASCHER

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ES, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. 1. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS (COCAÍNA). EXASPERAÇÃO MANTIDA. 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO. INVIABILIDADE DE RETROAÇÃO EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. 3. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMA NECESSÁRIA. REVISÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Revisão Criminal ajuizada em face de sentença condenatória que impôs a pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06). O requerente busca o redimensionamento da pena-base sob a tese de quantidade ínfima de drogas, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado alegando que ações penais em curso não obstam o benefício, e a readequação da fração da atenuante da menoridade relativa para o patamar de 1/6.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

As questões centrais consistem em: (I) verificar se a natureza e quantidade de drogas justificam a elevação da pena-base; (II) definir se a mudança de entendimento jurisprudencial sobre o uso de ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado (Tema 1.139/STJ) autoriza a rescisão da coisa julgada; e (III) estabelecer se a aplicação da atenuante da menoridade relativa em fração inferior a 1/6 exige fundamentação concreta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exasperação da pena-base encontra suporte idôneo no art. 42 da Lei n. 11.343/06, uma vez que a apreensão de duas naturezas distintas de entorpecentes, notadamente a cocaína fracionada em 34 porções, demonstra maior reprovabilidade da conduta e justifica o incremento moderado fixado na sentença.

O pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado não prospera, pois, à época do trânsito em julgado, a decisão estava em estrita consonância com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, que admitia o uso de inquéritos e ações penais em curso para evidenciar a dedicação a atividades criminosas. A revisão criminal não constitui via adequada para a retroação de alteração jurisprudencial posterior, visto que a mudança de entendimento dos tribunais não se equipara à
novatio legis in melius
.

Quanto à dosimetria na segunda fase, a redução da pena em patamar inferior a 1/6 pela menoridade relativa, desprovida de motivação específica, configura ilegalidade. O entendimento consolidado dos Tribunais Superiores estabelece que a escolha de fração diversa daquela usualmente adotada (1/6) demanda justificativa concreta, o que impõe a reforma da decisão para adequar o cálculo penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Revisão Criminal julgada parcialmente procedente.

Tese de julgamento:

A natureza e a diversidade de entorpecentes constituem fundamentos aptos para a elevação da pena-base, conforme a preponderância estabelecida pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06.

A mudança posterior de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal para rediscutir matéria decidida em conformidade com a interpretação vigente à época do trânsito em julgado.

A aplicação de fração de redução inferior a 1/6 para as circunstâncias atenuantes exige fundamentação idônea e específica.

Dispositivos relevantes citados:
Lei n. 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º, e art. 42; Código Penal, art. 65, inc. I.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no REsp n. 2.233.231/MG, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11.11.2025.

STJ, AgRg no REsp n. 1.823.467/MG, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27.08.2019.

STJ, HC n. 466.744/PE, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 13.12.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020414-61.2025.8.08.0000
REVISÃO CRIMINAL (12394)
REQUERENTE: CALIEL MONTAN BRASCHER
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ES e outros
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5020414-61.2025.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: CALIEL MONTAN BRASCHER

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ES, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. 1. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS (COCAÍNA). EXASPERAÇÃO MANTIDA. 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO. INVIABILIDADE DE RETROAÇÃO EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. 3. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMA NECESSÁRIA. REVISÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Revisão Criminal ajuizada em face de sentença condenatória que impôs a pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06). O requerente busca o redimensionamento da pena-base sob a tese de quantidade ínfima de drogas, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado alegando que ações penais em curso não obstam o benefício, e a readequação da fração da atenuante da menoridade relativa para o patamar de 1/6.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

As questões centrais consistem em: (I) verificar se a natureza e quantidade de drogas justificam a elevação da pena-base; (II) definir se a mudança de entendimento jurisprudencial sobre o uso de ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado (Tema 1.139/STJ) autoriza a rescisão da coisa julgada; e (III) estabelecer se a aplicação da atenuante da menoridade relativa em fração inferior a 1/6 exige fundamentação concreta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exasperação da pena-base encontra suporte idôneo no art. 42 da Lei n. 11.343/06, uma vez que a apreensão de duas naturezas distintas de entorpecentes, notadamente a cocaína fracionada em 34 porções, demonstra maior reprovabilidade da conduta e justifica o incremento moderado fixado na sentença.

O pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado não prospera, pois, à época do trânsito em julgado, a decisão estava em estrita consonância com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, que admitia o uso de inquéritos e ações penais em curso para evidenciar a dedicação a atividades criminosas. A revisão criminal não constitui via adequada para a retroação de alteração jurisprudencial posterior, visto que a mudança de entendimento dos tribunais não se equipara à
novatio legis in melius
.

Quanto à dosimetria na segunda fase, a redução da pena em patamar inferior a 1/6 pela menoridade relativa, desprovida de motivação específica, configura ilegalidade. O entendimento consolidado dos Tribunais Superiores estabelece que a escolha de fração diversa daquela usualmente adotada (1/6) demanda justificativa concreta, o que impõe a reforma da decisão para adequar o cálculo penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Revisão Criminal julgada parcialmente procedente.

Tese de julgamento:

A natureza e a diversidade de entorpecentes constituem fundamentos aptos para a elevação da pena-base, conforme a preponderância estabelecida pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06.

A mudança posterior de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal para rediscutir matéria decidida em conformidade com a interpretação vigente à época do trânsito em julgado.

A aplicação de fração de redução inferior a 1/6 para as circunstâncias atenuantes exige fundamentação idônea e específica.

Dispositivos relevantes citados:
Lei n. 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º, e art. 42; Código Penal, art. 65, inc. I.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no REsp n. 2.233.231/MG, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11.11.2025.

STJ, AgRg no REsp n. 1.823.467/MG, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27.08.2019.

STJ, HC n. 466.744/PE, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 13.12.2018.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5020414-61.2025.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: CALIEL MONTAN BRASCHER

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ES, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Revisão Criminal proposta por
C
ALIEL
M
ONTAN
B
RASCHER
em face da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Serra/ES. O requerente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 550 dias-multa.

No presente pedido revisional, a defesa busca o redimensionamento da pena-base, alegando que a quantidade de drogas é ínfima e não justifica a exasperação. Requer, ainda, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), argumentando que ações penais em curso não podem afastar o benefício. Por fim, pleiteia a readequação da fração da atenuante da menoridade relativa para 1/6, apontando falta de fundamentação para a escolha de patamar inferior.

Em seu parecer, a Eminente Subprocuradora-Geral de Justiça Judicial, Andréa Maria da Silva Rocha, pugna pelo conhecimento e parcial procedência da revisão criminal, apenas para redimensionar a fração da atenuante da menoridade relativa para 1/6.

Pois bem.

No que tange à pena-base, a sentença fixou-a em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, justificando a elevação acima do mínimo legal com base na natureza e quantidade dos entorpecentes, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. O magistrado destacou a nocividade da cocaína, droga de alto poder viciante.

Embora a defesa alegue tratar-se de quantidade inexpressiva, verifico que a apreensão conjunta de duas naturezas distintas de entorpecentes, especialmente a cocaína fracionada em 34 porções, confere suporte idôneo ao incremento penal moderado de um ano.

Sobre o tma, colaciono o seguinte julgado:

“
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo crime de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. No tocante à fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

3. Ainda, no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

4. Na hipótese em análise, a quantidade das drogas apreendidas (2, 40g de crack, 13,46g de maconha e 21,11g de cocaína), mesmo sendo as duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.

5. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a pena-base.

(AgRg no REsp n. 2.233.231/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/11/2025, DJEN de 19/11/2025.)”

É sabido que o processo dosimétrico não é mera operação aritmética, e a fundamentação adotada pelo juízo de origem revela-se proporcional à gravidade concreta da conduta.

Quanto ao pedido de incidência do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas), a sentença afastou a benesse em razão de o réu responder a outras demandas criminais, inclusive pelo mesmo crime.

Não obstante a posterior fixação do Tema 1.139 pelo STJ (que veda o uso de ações em curso para afastar o redutor), é imperativo observar que, ao tempo do trânsito em julgado da condenação (08/11/2019), a jurisprudência dominante autorizava tal fundamentação. Vejamos:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N . 11.343/06. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4.º, DO ART . 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE . DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO PODEM SER UTILIZADOS PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO ART . 12 DA LEI N. 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO . ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o acusado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. O legislador, entretanto, não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena . 2.
A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431 .091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou posicionamento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas
. 3. No presente caso, o fato do acusado possuir uma condenação, sem trânsito em julgado, além de ter assumido que participa da organização criminosa Primeiro Comando da Capital, compatibiliza com a posição de quem se dedica a atividade delituosa, não podendo ser aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11 .343/2006.4. (...).7. Agravo regimental não provido .(STJ - AgRg no REsp: 1823467 MG 2019/0189777-6, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/08/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/09/2019)”.
Grifo nosso.

A revisão criminal não se presta como via de retroação de mudança jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado, sob pena de violação à segurança jurídica e à coisa julgada. Como bem pontuado pelo
Parquet
, a alteração de entendimento dos Tribunais não equivale a
novatio legis in melius
.

Portanto, mantém-se o afastamento da minorante, uma vez que a decisão, à época, estava em consonância com o ordenamento e a interpretação judicial vigente.

Por outro lado, assiste razão ao revisionando no tocante à atenuante da menoridade relativa.

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado reduziu a pena em apenas 06 meses, sem apresentar fundamentação concreta para a escolha dessa fração, que se mostra inferior ao paradigma de 1/6 consolidado pelos Tribunais Superiores.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a aplicação de fração diversa de 1/6 para atenuantes ou agravantes exige motivação idônea e específica (STJ - HC: 466744 PE 2018/0222239-8, Relator.: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 13/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2019).

No caso em tela, a ausência de justificativa para o patamar reduzido configura ilegalidade sanável pela via revisional. Assim, a redução deve ser ajustada para incidir sobre a pena-base de 06 anos, resultando em um decote de 01 ano de reclusão.

Dessa forma, a pena provisória — que se torna definitiva ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição — deve ser redimensionada para
05 anos de reclusão
e
500 dias-multa
.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, conheço da revisão criminal e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para redimensionar a fração da atenuante da menoridade relativa para 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, mantendo-se os demais termos da sentença e o regime inicial semiaberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para fixar a pena definitiva do revisionando em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Acompanho a íntegra do voto do Eminente Relator.
Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento.