Tribunal: TJES
Processo: 0000654-76.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000654-76.2024.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GERONYMO BARROSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, LEI 11.343/06). DUPLA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA (ART. 42 DA LEI 11.343/06) NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. CONFIGURAÇÃO DE
BIS IN IDEM
. AFASTAMENTO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO NO MÁXIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. REESTRUTURAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (ARTS. 33, § 2º, "C", E 44 DO CP). ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06). O recurso objetiva a correção da dosimetria da pena, com o reconhecimento de “bis in idem” na valoração da quantidade da droga, a aplicação da fração máxima (2/3) para a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06), a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A sentença condenatória utilizou a quantidade da droga (520g de maconha) tanto para exasperar a pena-base (primeira fase) quanto para modular a redução do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (terceira fase).

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a utilização da quantidade da droga apreendida para elevar a pena-base e, concomitantemente, para modular desfavoravelmente a fração de redução do tráfico privilegiado configura bis in idem. (II) Estabelecer a fração de redução cabível para o tráfico privilegiado após o afastamento do
bis in idem
. (III) Verificar o regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A dupla valoração da mesma circunstância fática — quantidade e natureza da droga (art. 42 da Lei n.º 11.343/06) — em momentos distintos da dosimetria da pena configura flagrante
bis in idem
, violando o princípio da vedação à dupla punição pelo mesmo fato. Conforme a orientação consolidada, a quantidade e a natureza do entorpecente devem servir como fundamento único, seja para exasperar a pena-base (primeira fase), seja para modular desfavoravelmente a fração de diminuição do tráfico privilegiado (terceira fase).

Reconhecida a ocorrência do
bis in idem
, afasta-se a dupla consideração do vetor judicial e aplica-se a fração máxima de 2/3 para a minorante do tráfico privilegiado, resultando em uma pena definitiva compatível com o patamar mais favorável.

Com a pena final fixada em patamar inferior a quatro anos e presentes os demais requisitos legais do art. 33, § 2º, alínea "c", e art. 44 do Código Penal, fixa-se o regime inicial aberto e substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A utilização da quantidade e natureza da droga concomitantemente para exasperar a pena-base (primeira fase) e para modular desfavoravelmente o patamar de redução do tráfico privilegiado (terceira fase) configura
bis in idem
.

A quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser valoradas em um único momento da dosimetria da pena, em observância ao princípio da vedação à dupla punição pelo mesmo fato.

Dispositivos relevantes citados:

Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas), art. 33,
caput
, e § 4º; art. 42.

Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "c"; art. 44; art. 59.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no REsp n. 2.124.529/MG, 6ª Turma, rel. Min. Og Fernandes, j. 12.11.2025, DJEN de 17.11.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000654-76.2024.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GERONYMO BARROSO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000654-76.2024.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GERONYMO BARROSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, LEI 11.343/06). DUPLA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA (ART. 42 DA LEI 11.343/06) NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. CONFIGURAÇÃO DE
BIS IN IDEM
. AFASTAMENTO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO NO MÁXIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. REESTRUTURAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (ARTS. 33, § 2º, "C", E 44 DO CP). ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06). O recurso objetiva a correção da dosimetria da pena, com o reconhecimento de “bis in idem” na valoração da quantidade da droga, a aplicação da fração máxima (2/3) para a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06), a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A sentença condenatória utilizou a quantidade da droga (520g de maconha) tanto para exasperar a pena-base (primeira fase) quanto para modular a redução do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (terceira fase).

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a utilização da quantidade da droga apreendida para elevar a pena-base e, concomitantemente, para modular desfavoravelmente a fração de redução do tráfico privilegiado configura bis in idem. (II) Estabelecer a fração de redução cabível para o tráfico privilegiado após o afastamento do
bis in idem
. (III) Verificar o regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A dupla valoração da mesma circunstância fática — quantidade e natureza da droga (art. 42 da Lei n.º 11.343/06) — em momentos distintos da dosimetria da pena configura flagrante
bis in idem
, violando o princípio da vedação à dupla punição pelo mesmo fato. Conforme a orientação consolidada, a quantidade e a natureza do entorpecente devem servir como fundamento único, seja para exasperar a pena-base (primeira fase), seja para modular desfavoravelmente a fração de diminuição do tráfico privilegiado (terceira fase).

Reconhecida a ocorrência do
bis in idem
, afasta-se a dupla consideração do vetor judicial e aplica-se a fração máxima de 2/3 para a minorante do tráfico privilegiado, resultando em uma pena definitiva compatível com o patamar mais favorável.

Com a pena final fixada em patamar inferior a quatro anos e presentes os demais requisitos legais do art. 33, § 2º, alínea "c", e art. 44 do Código Penal, fixa-se o regime inicial aberto e substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A utilização da quantidade e natureza da droga concomitantemente para exasperar a pena-base (primeira fase) e para modular desfavoravelmente o patamar de redução do tráfico privilegiado (terceira fase) configura
bis in idem
.

A quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser valoradas em um único momento da dosimetria da pena, em observância ao princípio da vedação à dupla punição pelo mesmo fato.

Dispositivos relevantes citados:

Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas), art. 33,
caput
, e § 4º; art. 42.

Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "c"; art. 44; art. 59.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no REsp n. 2.124.529/MG, 6ª Turma, rel. Min. Og Fernandes, j. 12.11.2025, DJEN de 17.11.2025.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000654-76.2024.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GERONYMO BARROSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

GERONYMO BARROSO
em face da sentença proferida pela 4ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 463 (quatrocentos e sessenta e três) dias-multa.

No recurso, a defesa busca o reconhecimento do
bis in idem
na dosimetria da pena, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal ou aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3 (dois terços). Por fim, requer a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo parcial provimento do apelo defensivo. Acolhe o argumento do
bis in idem
para que a pena-base seja estabelecida no mínimo legal. Contudo, pugna pela modulação da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

Em seu parecer, o Eminente Procurador de Justiça Sócrates de Souza pugna pelo negado provimento ao recurso.

Narra em síntese a denúncia que no dia 19 de março de 2024, o denunciado tinha em depósito 520 g (quinhentos e vinte gramas) de MACONHA, substância que, pelas circunstâncias da apreensão, denotava ser destinada à comercialização.

Pois bem.

O cerne da presente Apelação Criminal reside na correta dosimetria da pena aplicada ao apelante, no que concerne à alegada ocorrência de
bis in idem
e à fração de redução decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Não obstante o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, observa-se que o magistrado sentenciante, ao fixar a pena-base, considerou desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, utilizando para tal fim a quantidade da droga apreendida, em conformidade com o artigo 42 da Lei de Drogas.

A mesma circunstância fática — a quantidade da substância entorpecente — foi utilizada subsequentemente para modular a redução da pena na terceira fase da dosimetria, aplicando-se a fração mínima de 1/6 (um sexto) para o tráfico privilegiado.

Essa dupla valoração, em momentos distintos da dosimetria, do mesmo elemento extraído do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 configura flagrante
bis in idem
, violando o princípio da vedação à dupla punição pelo mesmo fato. A quantidade e natureza da droga devem servir como fundamento único, seja para exasperar a pena-base na primeira fase, seja para modular a fração de diminuição na terceira fase.

Conforme a orientação consolidada nos Tribunais Superiores, a quantidade e a natureza da droga apreendida não podem ser valoradas concomitantemente para agravar a pena-base e, depois, para modular desfavoravelmente o patamar de redução do tráfico privilegiado.

Cito o precedente do Superior Tribunal de Justiça que bem elucida o tema:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. GRAU DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Precedente. 2. No caso, considerando a apreensão de grande quantidade de droga, de alto poder nocivo, não valorada na primeira etapa da dosimetria, mostra-se imperativa a redução da pena na terceira fase por força da referida minorante na fração mínima legalmente prevista (1/6). 3. Agravo regimental provido." (
AgRg no REsp n. 2.124.529/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 17/11/2025.
)

Procede-se, então, ao recálculo da pena definitiva:

Mantém-se a pena-base fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e o pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na segunda fase, permanece a redução em razão da atenuante da confissão espontânea em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, reconhecida a incidência da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, fixo a fração máxima (2/3), restando a
reprimenda definitiva em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 110 dias-multa
.

Fixo o
regime aberto
para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.

Por fim, atendidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos
, a ser definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Mantenho os demais termos da sentença condenatória.

Ante o exposto,
conheço do recurso
e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a dosimetria da pena, reconhecendo o
bis in idem
na primeira fase e modulação da fração do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
.