Tribunal: TJES
Processo: 0002628-76.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Corrupção ativa; Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-28

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. ART. 33, CAPUT E §4º, E ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. ALEGADA OMISSÃO.
BIS IN IDEM
NA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. ALEGADA OBSCURIDADE E ERRO DE FATO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APREENSÃO DE ARMA E ELEMENTOS DA TRAFICÂNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos contra acórdão que negou provimento a Apelações Criminais, mantendo condenação por tráfico de drogas majorado, nos quais os embargantes alegam (i) omissão quanto ao reconhecimento de
bis in idem
na valoração da quantidade e qualidade da droga na dosimetria e no afastamento do tráfico privilegiado, e (ii) obscuridade e erro de fato quanto à negativa da minorante, especialmente pela suposta indevida atribuição de posse de arma de fogo a um dos réus, pleiteando a aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e o afastamento da majorante do art. 40, IV.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não apreciar alegação de
bis in idem
na dosimetria da pena; (ii) estabelecer se há obscuridade ou erro de fato no afastamento do tráfico privilegiado, especialmente quanto à consideração da apreensão de arma de fogo no contexto da traficância.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão enfrenta expressamente a dosimetria da pena, consignando que a quantidade e diversidade dos entorpecentes são utilizadas exclusivamente na primeira fase para exasperar a pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas, afastando a alegação de
bis in idem
.

4. A decisão embargada apresenta fundamentação clara e coerente ao justificar a exasperação da pena-base com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis, incluindo quantidade, variedade de drogas e apreensão de apetrechos típicos da traficância.

5. O afastamento do tráfico privilegiado é devidamente motivado pela presença de elementos concretos indicativos de dedicação à atividade criminosa, notadamente a apreensão de arma de fogo, munições e instrumentos relacionados ao tráfico.

6. A jurisprudência do STJ admite o afastamento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 quando há apreensão de arma no mesmo contexto fático, por evidenciar dedicação criminosa.

7. Não se verifica obscuridade ou erro de fato, pois a decisão considera o contexto global da apreensão, e não a posse individualizada da arma, para fundamentar o afastamento do benefício.

8. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito ou à modificação do julgado, sendo incabíveis quando ausentes vícios previstos no art. 619 do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Não há omissão quando o acórdão aprecia fundamentadamente a dosimetria da pena e afasta expressamente a alegação de
bis in idem
.

2. A utilização da quantidade e diversidade de drogas na primeira fase da dosimetria, com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06, não configura bis in idem quando não reproduzida em outras fases.

3. A apreensão de arma de fogo e apetrechos do tráfico no mesmo contexto fático evidencia dedicação à atividade criminosa e afasta o tráfico privilegiado.

4. Embargos de declaração não constituem meio adequado para rediscussão do mérito da decisão.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 619; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AREsp 1.630.967/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 13.10.2020; STJ, REsp 1.329.088/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 13.03.2013; STJ, AgRg no HC 918.786/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 26.08.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.811.517/BA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 17.12.2025; STJ, AgRg no HC 1.012.835/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 29.10.2025; STJ, AgRg no HC 1.005.268/SE, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, j. 29.10.2025; STJ, EDcl no AgRg no RHC 170.844/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 09.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002628-76.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE MESSIAS GAMA DE OLIVEIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. ART. 33, CAPUT E §4º, E ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. ALEGADA OMISSÃO.
BIS IN IDEM
NA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. ALEGADA OBSCURIDADE E ERRO DE FATO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APREENSÃO DE ARMA E ELEMENTOS DA TRAFICÂNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos contra acórdão que negou provimento a Apelações Criminais, mantendo condenação por tráfico de drogas majorado, nos quais os embargantes alegam (i) omissão quanto ao reconhecimento de
bis in idem
na valoração da quantidade e qualidade da droga na dosimetria e no afastamento do tráfico privilegiado, e (ii) obscuridade e erro de fato quanto à negativa da minorante, especialmente pela suposta indevida atribuição de posse de arma de fogo a um dos réus, pleiteando a aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e o afastamento da majorante do art. 40, IV.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não apreciar alegação de
bis in idem
na dosimetria da pena; (ii) estabelecer se há obscuridade ou erro de fato no afastamento do tráfico privilegiado, especialmente quanto à consideração da apreensão de arma de fogo no contexto da traficância.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão enfrenta expressamente a dosimetria da pena, consignando que a quantidade e diversidade dos entorpecentes são utilizadas exclusivamente na primeira fase para exasperar a pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas, afastando a alegação de
bis in idem
.

4. A decisão embargada apresenta fundamentação clara e coerente ao justificar a exasperação da pena-base com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis, incluindo quantidade, variedade de drogas e apreensão de apetrechos típicos da traficância.

5. O afastamento do tráfico privilegiado é devidamente motivado pela presença de elementos concretos indicativos de dedicação à atividade criminosa, notadamente a apreensão de arma de fogo, munições e instrumentos relacionados ao tráfico.

6. A jurisprudência do STJ admite o afastamento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 quando há apreensão de arma no mesmo contexto fático, por evidenciar dedicação criminosa.

7. Não se verifica obscuridade ou erro de fato, pois a decisão considera o contexto global da apreensão, e não a posse individualizada da arma, para fundamentar o afastamento do benefício.

8. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito ou à modificação do julgado, sendo incabíveis quando ausentes vícios previstos no art. 619 do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Não há omissão quando o acórdão aprecia fundamentadamente a dosimetria da pena e afasta expressamente a alegação de
bis in idem
.

2. A utilização da quantidade e diversidade de drogas na primeira fase da dosimetria, com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06, não configura bis in idem quando não reproduzida em outras fases.

3. A apreensão de arma de fogo e apetrechos do tráfico no mesmo contexto fático evidencia dedicação à atividade criminosa e afasta o tráfico privilegiado.

4. Embargos de declaração não constituem meio adequado para rediscussão do mérito da decisão.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 619; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AREsp 1.630.967/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 13.10.2020; STJ, REsp 1.329.088/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 13.03.2013; STJ, AgRg no HC 918.786/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 26.08.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.811.517/BA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 17.12.2025; STJ, AgRg no HC 1.012.835/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 29.10.2025; STJ, AgRg no HC 1.005.268/SE, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, j. 29.10.2025; STJ, EDcl no AgRg no RHC 170.844/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 09.04.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
MARCELO BARBOSA DA SILVA
e
JOSE MESSIAS GAMA DE OLIVEIRA
em face do Acórdão que negou provimento às Apelações Criminais interpostas pelos ora embargantes, mantendo o édito condenatório.

Razões recursais apresentadas por
MARCELO
no ID nº
18888035
, nas quais a defesa aduz que há omissão no acórdão impugnado, ao deixar de enfrentar o pleito de reconhecimento de
bis in idem
na utilização da quantidade e qualidade da droga para exasperar a pena base na 1ª fase da dosimetria e para afastar o redutor legal do tráfico privilegiado na 3ª fase dosimétrica.

Razões recursais apresentadas por
JOSE
no ID nº
19137514
, nas quais a Defensoria Pública sustenta a existência de obscuridade quanto aos fundamentos utilizados para afastar o benefício do tráfico privilegiado, incidindo em erro de fato ao atribuir ao embargante a posse de arma de fogo que foi apreendida apenas com o corréu.

Diante disso, ambos requerem o conhecimento e provimento dos aclaratórios, para sanar os vícios apontados, reconhecendo a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas aos embargantes, bem como, em relação ao segundo recorrente, afastar a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões da douta Procuradoria de Justiça pela rejeição dos embargos de declaração (ID nº
19341479
).

Eis o breve relatório. Inclua-se em pauta.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por
MARCELO BARBOSA DA SILVA
e
JOSE MESSIAS GAMA DE OLIVEIRA
em face do Acórdão que negou provimento às Apelações Criminais interpostas pelos ora embargantes, mantendo o édito condenatório.

Nas razões recursais apresentadas por
MARCELO
, a defesa aduz que há omissão no acórdão impugnado, ao deixar de enfrentar o pleito de reconhecimento de
bis in idem
na utilização da quantidade e qualidade da droga para exasperar a pena base na 1ª fase da dosimetria e para afastar o redutor legal do tráfico privilegiado na 3ª fase dosimétrica.

Por sua vez,
JOSE
, assistido pela Defensoria Pública, sustenta a existência de obscuridade quanto aos fundamentos utilizados para afastar o benefício do tráfico privilegiado, incidindo em erro de fato ao atribuir ao embargante a posse de arma de fogo que foi apreendida apenas com o corréu.

Diante disso, ambos requerem o conhecimento e provimento dos aclaratórios, para sanar os vícios apontados, reconhecendo a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas aos embargantes, bem como, em relação ao segundo recorrente, afastar a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento dos aclaratórios.

Pois bem.

Inicialmente, registro que o Acórdão vergastado restou assim ementado:

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações Criminais interpostas por dois réus contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em razão da apreensão de expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes, arma de fogo, munições, materiais destinados à mercancia ilícita e dinheiro em espécie, absolvendo-os quanto aos crimes previstos nos arts. 307 e 333 do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação de um dos apelantes; (ii) estabelecer se a pena-base foi corretamente fixada e devidamente fundamentada; (iii) determinar a adequação da fração utilizada para a exasperação da pena-base; e (iv) verificar a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito resta comprovada por auto de apreensão e laudo pericial definitivo que atestam a natureza ilícita e a quantidade significativa dos entorpecentes, bem como a apreensão de arma de fogo, munições e instrumentos típicos da traficância.

4. Os depoimentos dos policiais militares, prestados de forma harmônica e convergente sob o crivo do contraditório, constituem meio de prova idôneo para comprovar a autoria delitiva, inexistindo elementos capazes de infirmar sua credibilidade.

5. As circunstâncias da prisão, o local conhecido pela intensa traficância, a diversidade e a expressiva quantidade de drogas apreendidas evidenciam a destinação mercantil dos entorpecentes.

6. A exasperação da pena-base mostra-se legítima quando lastreada em circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente a grande quantidade e a variedade das drogas, aliadas aos diversos petrechos apreendidos.

7. A adoção da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, para cada circunstância judicial negativa, revela-se proporcional e compatível com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

8. O benefício do tráfico privilegiado é inaplicável quando as circunstâncias do caso demonstram dedicação à atividade criminosa, especialmente diante da apreensão de arma de fogo no contexto do tráfico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. Os depoimentos de policiais, quando coerentes e prestados sob contraditório, constituem prova suficiente para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A exasperação da pena-base é legítima quando devidamente fundamentada na quantidade, diversidade dos entorpecentes e nas circunstâncias da prática delitiva.

3. A fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, para cada circunstância judicial negativa, atende aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

4. A apreensão de arma de fogo no contexto do tráfico afasta a aplicação do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, IV; CPP, art. 386, VII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.329.088/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 13.03.2013; STJ, AgRg no HC nº 889.362/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 843.081/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 17.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 918.786/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 26.08.2024; TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27.10.2021.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a omissão “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena
”.

Nesses termos, “
somente a omissão relevante à solução da controvérsia não abordada pelo acórdão recorrido constitui negativa de prestação jurisdicional e configura violação do art. 619 do Código de Processo Penal
” (STJ, EDcl no AREsp 1630967/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020).

Por sua vez, com relação à obscuridade leciona o renomado autor que “
ocorre quando não há clareza na redação da decisão judicial, de modo que não é possível que se saiba, com certeza absoluta, qual é o entendimento exposto na decisão
”. (Ibid, p. 1532)

Fixadas tais premissas, compulsando os autos não verifico a alegada omissão, obscuridade ou erro de fato, tendo em vista que o
decisum
atacado apreciou de forma clara, coerente e fundamentada todos os pontos necessários ao deslinde da controvérsia, notadamente no que se refere à impossibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado aos ora embargantes, conforme se observa do excerto abaixo transcrito:

No que se refere à dosimetria da pena, observo que o Juízo
a quo
exasperou a pena-base
apenas
em razão do vetor negativo das circunstâncias do delito, “
já que além da diversidade e quantidade de entorpecentes, havia material para embalo de drogas, balança de precisão e dinheiro, bem como o réu usava a residência para armazenar os entorpecentes e demais materiais ilícitos
”, o que reputo idôneo.

Com relação à fração utilizada para exasperar a pena-base, verifico que o magistrado sentenciante considerou o patamar de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima, para a referida circunstância judicial, o que reputo proporcional, consoante a jurisprudência dos Tribunais Superiores, a saber:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MOTIVADA A EXASPERAÇÃO DA BASILAR. QUANTUM DE ACRÉSCIMO AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Pedido de diminuição da pena-base. A pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. In casu, de forma motivada, a Corte de origem considerou mormente a expressiva quantidade de entorpecente apreendido - ao menos dez quilos de maconha sintética (MDMB-4en-PINACA) -, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. IV - No mais, o estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado. Veja-se: AgRg no HC n. 718.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2022. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.081/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

Quanto ao benefício do tráfico privilegiado requerido pelos apelantes, o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 preceitua,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo supracitado deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

Nesse sentido, inaplicável tal benesse quando as circunstâncias demonstrarem que o acusado não condiz com a imagem do “pequeno traficante”, quem é o verdadeiro destinatário da benesse.

E, no caso em comento, a jurisprudência da Colenda Corte Superior de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições (AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024), como no caso em voga.

Assim, não merece reparos a reprimenda arbitrada pelo Juízo
a quo
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos apelos para, no mérito,
NEGAR-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.

Da leitura do trecho supra, depreende-se que a quantidade e a diversidade dos entorpecentes apreendidos foram utilizadas apenas para exasperar a pena-base, com fulcro no art. 42 da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar em
bis in idem
, como pretende a defesa do embargante Marcelo.

Da mesma forma, inexiste obscuridade ou erro de fato relativo à não concessão do tráfico privilegiado ao recorrente José, considerando a apreensão, no contexto da traficância, de armas de fogo, munições, balança de precisão e material para embalo dos entorpecentes, o que afasta o requisito da ausência de dedicação às atividades criminosas, como explicitado no acórdão vergastado.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. STJ, consoante os julgados abaixo ementados:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu parcialmente de recurso especial e lhe negou provimento, aplicando os óbices das Súmulas n. 7/STJ, 284/STF e 568/STJ, mantendo a higidez da cadeia de custódia, a suficiência do acervo probatório para a condenação e o afastamento do tráfico privilegiado em razão da apreensão de arma no mesmo contexto fático. 2. O agravante sustenta: (i) inaplicabilidade da Súmula n. 7/STJ quanto à análise da dedicação a atividades criminosas para fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; (ii) impossibilidade de ações penais em curso embasarem o afastamento da minorante; (iii) ausência de comprovação de dedicação criminosa pela condenação concomitante por posse irregular de arma; (iv) violação aos arts. 158-B a 158-E do CPP pela quebra da cadeia de custódia; e (v) inadequação da aplicação da Súmula 568/STJ. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve violação à cadeia de custódia, conforme os arts. 158-B a 158-E do CPP, e se a decisão que afastou essa alegação foi correta; e (ii) saber se o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base na apreensão de arma de fogo no mesmo contexto do tráfico, é juridicamente válido. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O Tribunal de origem afastou a alegação de quebra da cadeia de custódia, considerando que não houve indício de violação à idoneidade da prova, sendo demonstrada a integridade e confiabilidade dos elementos apreendidos, com documentação regularmente juntada aos autos. Ademais, não cabe inovação recursal. 5. O agravo não impugnou a aplicação da Súmula 284/STF. 6. Quanto ao afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o Tribunal de origem considerou válida a apreensão de arma de fogo no mesmo contexto do tráfico como indicativo de dedicação a atividades criminosas, em conformidade com a jurisprudência do STJ. 7. A revisão da decisão que afastou a minorante demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. A alegação de quebra da cadeia de custódia deve ser fundamentada de forma específica, sob pena de aplicação da Súmula 284/STF.2. A apreensão de arma de fogo no mesmo contexto do tráfico de drogas pode ser considerada indicativo de dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 3. A revisão de decisão que afastou a minorante do tráfico privilegiado não pode implicar revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 158-B, 158-C, 158-D e 158-E; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; RISTJ, art. 253, parágrafo único, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no HC 895.639/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, julgado em 30.10.2024. (AgRg no AREsp n. 2.811.517/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AF ASTAMENTO DA MINORANTE. INDEFERIMENTO LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso concreto, a paciente foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Verifica-se que a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas. A diversidade de substâncias entorpecentes (maconha e cocaína) e de objetos relacionados ao tráfico (balança de precisão, filme plástico, 36 pinos vazios e caderno com anotações) apreendidos, somados aos depoimentos dos policiais acerca da traficância da paciente, revelam dedicação à atividade criminosa e justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. 3. Conclui-se que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem. Torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.012.835/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 6/11/2025.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que os agravantes são primários, possuem bons antecedentes, não integram organização criminosa e não se dedicam a atividades ilícitas. 2. Os agravantes foram condenados à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa pela prática do delito de tráfico de drogas, sendo afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado com fundamento na apreensão de entorpecentes, balança de precisão, apetrechos típicos do tráfico e caderno com anotações de traficância. 3. A decisão agravada destacou a ausência de ilegalidade flagrante que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi devidamente fundamentado pelas instâncias ordinárias, considerando os elementos concretos do caso, e se seria possível reverter tal decisão na via estreita do habeas corpus. III. Razões de decidir 5. A dedicação à atividade criminosa foi demonstrada por elementos concretos, como a apreensão de entorpecentes em quantidade e diversidade, balança de precisão, apetrechos típicos do tráfico e caderno com anotações de traficância, indicando habitualidade na prática do delito. 6. A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de requisitos subjetivos, sendo vedado o benefício quando há elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas. 7. A análise do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus. 8. A decisão agravada está alinhada à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que veda o uso de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de teratologia ou ilegalidade flagrante. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de requisitos subjetivos, sendo vedado o benefício quando há elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas. 2. O revolvimento do conjunto fático-probatório para análise de elementos concretos que afastam a aplicação do tráfico privilegiado é inadmissível na via estreita do habeas corpus. 3. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, salvo em casos de teratologia ou ilegalidade flagrante. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 654, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 931.390/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04.02.2025; STJ, AgRg no HC 825.282/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28.08.2023. (AgRg no HC n. 1.005.268/SE, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025.)

Depreende-se, portanto, que inexistem os vícios apontados pelos embargantes, sendo que os argumentos apresentados somente revelam os seus descontentamentos com o que fora decidido por esta eg. Corte, traduzindo seus nítidos inconformismos com a decisão embargada, o que foge do escopo da espécie recursal em comento.

Destaco que é assente na jurisprudência que “
[n]ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento
” (EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024).

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos aclaratórios e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.