Tribunal: TJES
Processo: 5000317-28.2025.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE MENOR E NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III e VI, da Lei nº 11.343/06), à pena de 07 anos e 06 meses de reclusão, em regime semiaberto, após apreensão de crack, cocaína, maconha e haxixe em concurso com adolescente nas imediações de escola municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há 05 questões em discussão: (i) saber se houve nulidade por invasão de domicílio sem mandado judicial; (ii) verificar se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação ou se cabe a desclassificação para o crime de consumo; (iii) avaliar a possibilidade de redução da pena-base mediante o decote de vetoriais negativas; (iv) analisar o preenchimento dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (v) adequar o regime prisional.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Não há nulidade na entrada em domicílio quando precedida de fundada suspeita e visualização de descarte de entorpecentes pelo agente, configurando o estado de flagrância em crime permanente (Tema 280 do STF). 4. A materialidade e a autoria restaram comprovadas pelo laudo químico e pelos depoimentos policiais coerentes, sendo a quantidade e diversidade de drogas incompatíveis com a tese de exclusivo consumo pessoal. 5. Na primeira fase da dosimetria, deve ser decotada a valoração negativa da culpabilidade baseada no concurso de agentes para evitar
bis in idem
com a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas. 6. É vedada a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso para agravar a pena-base a título de maus antecedentes, conforme o enunciado da Súmula nº 444 do STJ. 7. A dedicação a atividades criminosas, extraída do contexto da apreensão e reiteração delitiva, obsta a concessão do benefício do tráfico privilegiado previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso provido parcialmente para decotar as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes, redimensionando a pena definitiva para 06 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, mantido o regime semiaberto.

Tese de julgamento
:

A entrada forçada em domicílio sem mandado é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem flagrante delito, especialmente em crimes de natureza permanente como o tráfico de drogas.

Inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para majorar a pena-base como maus antecedentes.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/06, art. 33, art. 40, III e VI, e art. 42 STJ, Súmula 444 CF/1988, art. 5º, XI

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603616 (Tema 280), Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015. STJ, HC n. 1.041.612/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 11/2/2026. STJ, AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000317-28.2025.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JEFERSON FERNANDES CARDOSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE MENOR E NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III e VI, da Lei nº 11.343/06), à pena de 07 anos e 06 meses de reclusão, em regime semiaberto, após apreensão de crack, cocaína, maconha e haxixe em concurso com adolescente nas imediações de escola municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há 05 questões em discussão: (i) saber se houve nulidade por invasão de domicílio sem mandado judicial; (ii) verificar se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação ou se cabe a desclassificação para o crime de consumo; (iii) avaliar a possibilidade de redução da pena-base mediante o decote de vetoriais negativas; (iv) analisar o preenchimento dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (v) adequar o regime prisional.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Não há nulidade na entrada em domicílio quando precedida de fundada suspeita e visualização de descarte de entorpecentes pelo agente, configurando o estado de flagrância em crime permanente (Tema 280 do STF). 4. A materialidade e a autoria restaram comprovadas pelo laudo químico e pelos depoimentos policiais coerentes, sendo a quantidade e diversidade de drogas incompatíveis com a tese de exclusivo consumo pessoal. 5. Na primeira fase da dosimetria, deve ser decotada a valoração negativa da culpabilidade baseada no concurso de agentes para evitar
bis in idem
com a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas. 6. É vedada a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso para agravar a pena-base a título de maus antecedentes, conforme o enunciado da Súmula nº 444 do STJ. 7. A dedicação a atividades criminosas, extraída do contexto da apreensão e reiteração delitiva, obsta a concessão do benefício do tráfico privilegiado previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso provido parcialmente para decotar as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes, redimensionando a pena definitiva para 06 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, mantido o regime semiaberto.

Tese de julgamento
:

A entrada forçada em domicílio sem mandado é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem flagrante delito, especialmente em crimes de natureza permanente como o tráfico de drogas.

Inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para majorar a pena-base como maus antecedentes.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/06, art. 33, art. 40, III e VI, e art. 42 STJ, Súmula 444 CF/1988, art. 5º, XI

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603616 (Tema 280), Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015. STJ, HC n. 1.041.612/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 11/2/2026. STJ, AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 5000317-28.2025.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JEFERSON FERNANDES CARDOSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: BRUNO E SILVA TEIXEIRA - ES22977-A, THAYLLE ROVETTA PEREIRA - ES36135

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por JEFERSON FERNANDES CARDOSO em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Anchieta/ES, que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, incisos III e VI, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. (Id 17836286)

Em suas razões, a Defesa argui a nulidade das provas por invasão de domicílio. Subsidiariamente, pugna pela absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o crime de consumo (art. 28); a reforma da dosimetria para fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento do tráfico privilegiado e a readequação do regime prisional. (Id 87735157)

É um breve relato. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo a decidir.

Narra a denúncia que no dia 29 de janeiro de 2025, por volta das 16:00, nas imediações da Escola Municipal “Amarílis Fernandes Garcia” (estabelecimento de ensino), na Rua Guilherme Libânio do Prado, Bairro Alvorada, na comarca de Anchieta/ES, o ora apelante em concurso com um adolescente trazia consigo 13 (treze) pedras de "crack", 03 (três) pinos de "cocaína", 07 (sete) buchas de "maconha" e 02 (duas) unidades de "haxixe", destinadas à comercialização.

Não merece acolhida a alegação de nulidade por invasão de domicílio.

Extrai-se dos depoimentos policiais que a entrada na residência foi precedida de fundada suspeita, após o recorrente ter sido avistado em atitude suspeita e dispensado invólucro contendo entorpecentes antes de adentrar ao imóvel.

Ademais, sendo o tráfico de drogas é crime permanente, o estado de flagrância autoriza o ingresso no domicílio, conforme o Tema 280 do STF.

Nesse sentido é o seguinte precedente do STJ:

2. O Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 280 da repercussão geral estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas, indicando flagrante delito.

3. Os policiais realizavam patrulhamento na região quando receberam informações de populares sobre a prática de tráfico de drogas, atribuída a indivíduo cujas características coincidiram com as do agravante, que, ao ser avistado, empreendeu fuga para o interior do imóvel, arremessando para dentro do local um embrulho contendo entorpecentes e dinheiro.

4. Presentes as fundadas razões que amparam a atuação policial, conforme precedentes.

5. A atuação policial foi direcionada e não configurou revista exploratória (fishing expedition), estando em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. (HC n. 1.041.612/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 11/2/2026, DJEN de 19/2/2026.)

A
materialidad
e restou demonstrada pelo laudo químico (id. 1783623), que atestou tratar-se da apreensão de cocaína, crack, haxixe e maconha.

A
autoria
se confirma pela prova testemunhal colhida.

O depoimento judicial do PM Johnny Silva Andrade destaca a abordagem do apelante e do menor e apreensão de relevante quantidade de entorpecentes, mostrando-se coerente com as declarações do outro policial ouvido apenas na fase inquisitiva.

As declarações do menor e a negativa do apelante mostram-se dissonantes e não possuem credibilidade apta a desqualificar o testemunho do policial, o qual goza de fé pública.

Corrobora o entendimento adotado, o histórico do apelante - que responde a outra ação por crime da mesma natureza; a quantidade e diversidade de entorpecentes (crack, cocaína, maconha e haxixe) e a forma em que estavam acondicionados.

Tais circunstâncias evidenciam a finalidade mercantil e inviabilizam a tese de desclassificação para uso, razão pela qual
mantida a condenação nos termos da sentença.

No que tange à dosimetria,
assiste razão parcial ao recorrente.

Na primeira fase, o magistrado negativou a
culpabilidade
com base no concurso de agentes (envolvimento de menor). Ocorre que tal circunstância já foi utilizada na terceira fase como majorante específica (art. 40, VI, da Lei 11.343/06), sendo imperioso o decote de tal vetorial para evitar o vedado
bis in idem.

Quanto aos
antecedentes
, verifica-se a valoração negativa de ações penais em curso. Tal entendimento confronta diretamente a Súmula 444 do STJ, que veda a utilização de inquéritos e processos sem trânsito em julgado para agravar a pena-base. Assim, a referida circunstância também deve ser afastada.

Permanece negativa a vetorial das circunstâncias do crime, ante a expressiva variedade e natureza das drogas, o que encontra amparo no art. 42 da Lei de Drogas.

Desta forma,
redimensiono a pena-base para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase,
inviável a aplicação do tráfico privilegiado
(§4º, art. 33), uma vez que a dedicação a atividades criminosas resta evidenciada pelo contexto da apreensão e reiteração delitiva demonstrada nos autos, conforme entendimento do Superior Tribunal e Justiça:

"elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas" (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Mantenho as majorantes do art. 40, III e VI, no adequado
patamar de 1/4 (um quarto), uma vez que o crime foi praticado bem próximo a uma escola e envolveu menor, totalizando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 687 dias-multa.

Diante da pena aplicada, mantido o
regime semiaberto.

Deixo de analisar a detração por não importar em alteração de regime neste momento.

Posto isto,
conheço e dou provimento parcial ao recurso
para decotar as circunstâncias judiciais relativas a culpabilidade e antecedentes, redimensionando a pena definitiva nos termos expostos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JEFERSON FERNANDES CARDOSO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Anchieta/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, III e VI, ambos da Lei de Drogas à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Em seu judicioso voto, o culto Desembargador Relator Willian Silva conheceu e deu parcial provimento ao apelo para reduzir a pena do acusado para 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 687 (seiscentos e oitenta e sete) dias-multa.

O objeto de minha divergência se restringe à dosimetria da pena, isso porque, data máxima vênia, entendo que não houve a devida fundamentação idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, vejamos:

O Juízo Sentenciante afastou a benesse sob os seguintes argumentos:

A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não é cabível. Embora o réu não possua condenação transitada em julgado, conforme entendimento jurisprudencial consolidado (AgRg no AREsp 747.472/MG), a quantidade e a diversidade da droga apreendida, somadas a outros elementos dos autos, podem demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas, afastando o benefício. Tais circunstâncias, aliadas à natureza e à diversidade dos entorpecentes (crack, cocaína, maconha e haxixe), reforçam a conclusão de que o réu não é traficante ocasional, mas sim habituado à prática criminosa.

Consoante entendimento do STJ, “
apenas elementos concretos e devidamente comprovados podem fundamentar a modulação da minorante
” (REsp n. 2.034.288/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024).

No caso, não houve o apontamento de elementos concretos que evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas, devendo salientar que não houve a apreensão de petrechos relacionados ao tráfico.

Da mesma forma, a natureza e a quantidade dos entorpecentes já foram utilizadas para exasperar a pena-base e, ainda que não fosse, tais elementos, isoladamente, são insuficientes para afastar a benesse, consoante entendimento do STJ:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRO AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESTA EXTENSÃO, DAR-LHE PROVIMENTO. (...)
9. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, por meio do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que o tráfico privilegiado somente pode ser afastado caso, além da natureza e a quantidade da droga apreendida, existam outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa
(...) (AREsp n. 2.873.084/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.)

Outrossim, embora conste no voto de relatoria menção à “reiteração delitiva” do acusado, trata-se de réu primário, devendo salientar que não se pode utilizar ações penais em curso para afastar a minorante (Tema nº 1.139).

Assim, passo à nova dosimetria da pena.

Na primeira fase, mantenho a pena-base tal como fixada no voto de relatoria (5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa).

Não houve o reconhecimento de atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, presente as majorantes do art. 40, III e VI, bem como a minorante do art. 33, § 4º, todas da Lei de Drogas, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 229 (duzentos e vinte e nove) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, bem como substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante todo o exposto,
DIVIRJO
do voto de relatoria para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo defensivo, reformando a sentença recorrida para reduzir a pena do acusado para 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 229 (duzentos e vinte e nove) dias-multa.

Sagrando-se vencedor o presente voto,
EXPEÇA-SE
, com urgência, alvará de soltura.

É, respeitosamente, como voto.