Tribunal: TJES
Processo: 0000128-91.2024.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000128-91.2024.8.08.0030

APELANTES: LEANDRO RODRIGUES DOS SANTOS, COSME ANCHIETA

Advogados do(a) APELANTE: HERMES DE ALMEIDA NEVES - ES7497, JAMILLY SCARPAT NEVES - ES12932-A
Advogados do(a) APELANTE: JOAO VITOR GOMES CORREA - ES29137-A, OZORIO VICENTE NETTO - ES19873-A, PEDRO HENRIQUE DA SILVA MENEZES - ES15965-A, TIAGO CACAO VINHAS - ES23286-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Adiro ao Relatório lançado pelo e. Desembargador Helimar Pinto.

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
LEANDRO RODRIGUES DOS SANTOS
e
COSME ANCHIETA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES (ID 16002265), que os condenou nos seguintes termos:

A)
LEANDRO RODRIGUES DOS SANTOS: pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e no art. 147,
caput
, na forma dos arts. 29, 69 e 70, todos do Código Penal, às penas de 6 (seis) anos de reclusão, 1 (um) mês de detenção e 500 (quinhentos) dias-multa, fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de reclusão e aberto para a detenção.

B)
COSME ANCHIETA: pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e no art. 147,
caput
, na forma dos arts. 29, 69 e 70, todos do Código Penal, às penas de 7 (sete) anos de reclusão, 1 (um) mês de detenção e 600 (seiscentos) dias-multa, fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de reclusão e aberto para a detenção.

Conforme se extrai dos autos, no dia 10 de fevereiro de 2024, por volta das 21h04min, na Rua Leopoldo Moreira, Povoação, Município de Linhares, os apelantes Leandro Rodrigues dos Santos e Cosme Anchieta, vulgo "Duta", associaram-se (conforme a denúncia) para a prática do tráfico de drogas, tendo sido flagrados armazenando 07 (sete) pedras de crack, 05 (cinco) papelotes de cocaína, uma balança de precisão, além de um pote contendo 14 (quatorze) espoletas e outro com pólvora negra, tudo sem autorização legal e em desacordo com determinação regulamentar.

Apurou-se que policiais militares foram acionados a fim de verificar uma suposta situação de ameaça, na qual as vítimas Ronaldo Melo Marcolino e Letícia Melo Marcolino estariam escondidas de dois indivíduos que tentavam matá-las. Informações de moradores locais davam conta de que, na residência dos denunciados, havia chegado um carregamento de drogas para o comércio durante o Carnaval.

Diante disso, os policiais deslocaram-se até o local e fizeram contato com a vítima Ronaldo, que relatou agressões e ameaças constantes proferidas pelos apelantes nos dias anteriores, inclusive com a simulação de porte de arma de fogo. Ao chegarem próximo à residência indicada, os militares visualizaram os dois indivíduos na frente do imóvel, estando Cosme portando uma bolsa preta a tiracolo; ao avistarem a viatura, os denunciados entraram rapidamente para o interior da casa e fecharam o portão.

Logo ao entrarem no imóvel após a liberação de Cosme, os agentes visualizaram que ele, antes de abrir o portão, havia lançado a bolsa para dentro de um dos quartos da residência.

No decorrer da abordagem, os apelantes foram identificados e informados de que seriam conduzidos à delegacia em razão do crime de ameaça. Em buscas realizadas no interior da residência, a bolsa preta foi localizada debaixo do sofá, contendo 07 pedras de crack de tamanho variado, 05 papelotes de cocaína e 01 balança de precisão.

No restante do imóvel, os policiais encontraram ainda um pote contendo 14 (quatorze) espoletas e outro pote contendo pólvora negra.

Após a instrução processual, os apelantes foram condenadas pela prática dos delitos de tráfico e ameaça e absolvidos do delito de associação para o tráfico.

Em razões recursais (
IDs 16133494 e 16206810
), os apelantes pugnam, preliminarmente, pela declaração de nulidade das provas obtidas, ao argumento de violação de domicílio, sustentando a ausência de mandado judicial e a inexistência de fundadas suspeitas de comportamento delitivo que ensejassem a situação de flagrância. No mérito, almejam a absolvição dos crimes pelos quais foram condenados, sob a alegação de insuficiência de provas aptas a sustentar as condenações e atipicidade da conduta. Subsidiariamente, postulam o redimensionamento das penas-base ao patamar mínimo legal; a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; a alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e, por fim, o reconhecimento do concurso formal entre os crimes de ameaça.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso.

1) DA PRELIMINAR

Os apelantes arguiram, preliminarmente, a nulidade das provas, sustentando violação de domicílio pela ausência de mandado judicial e de fundadas razões que justificassem o ingresso na residência.

A preliminar não merece acolhimento.

Conforme se extrai dos autos, a ação policial que culminou na prisão dos apelantes não decorreu de simples denúncia anônima desacompanhada de investigações preliminares. Pelo contrário, as informações indicam que policiais militares receberam informações de moradores locais durante a semana, dando conta de que na Rua Leopoldo Moreira, Povoação, Linhares/ES, na residência dos denunciados, havia chegado um carregamento de drogas para o comércio durante o Carnaval. Além disso, a equipe foi acionada para atender uma ocorrência detalhada de ameaça, na qual as vítimas indicaram os apelantes como autores que estariam armados e tentando matá-las.

Diante desse contexto, policiais militares dirigiram-se ao local para averiguar a situação e, ao chegarem próximo à residência, visualizaram os dois indivíduos na frente do imóvel, estando Cosme portando uma bolsa preta a tiracolo. Ao avistarem a viatura, os denunciados entraram rapidamente para o interior do imóvel e fecharam o portão de grade.

Um dos policiais, ao desembarcar, chamou por Cosme e visualizou que este, antes de abrir o portão, arremessou a bolsa que portava para o interior de um dos quartos da casa. Durante as buscas, a bolsa foi encontrada debaixo do sofá contendo 07 pedras de crack, 05 papelotes de cocaína e uma balança de precisão. No restante da casa, encontraram um pote com 14 espoletas e outro com pólvora negra.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616 (Tema 280 de Repercussão Geral), firmou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".

No caso dos autos, as "fundadas razões" existiam e foram devidamente explicitadas: informações prévias consistentes de moradores sobre tráfico para o Carnaval, o atendimento a uma ocorrência de ameaça com menção a arma de fogo, a fuga dos réus para o interior do imóvel ao avistarem a polícia e a visualização direta de Cosme tentando se desfazer da bolsa antes de abrir o portão. Esses elementos, em conjunto, indicavam de forma robusta a ocorrência de crime permanente (tráfico de drogas) no interior da residência, justificando o ingresso policial para fazer cessar a atividade delituosa e deter os autores.

A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, em se tratando de crime permanente, como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, dispensando-se o mandado judicial para ingresso no domicílio, desde que existam fundadas razões da ocorrência do delito.

Ademais, a denúncia anônima, quando corroborada por diligências policiais preliminares que confirmam a sua plausibilidade, como ocorreu na espécie, pode legitimar a atuação estatal. Os relatos dos moradores não foram o único fundamento da ação policial, mas se somaram a um conjunto de informações e à observação direta do comportamento suspeito de fuga e descarte de objeto no interior da residência.

Portanto, não há que se falar em ilicitude da prova por violação de domicílio ou por ter sido a ação deflagrada com base exclusivamente em denúncia anônima.

Assim,
rejeito a preliminar
.

II) MÉRITO.

1. Do Crime de Tráfico de Drogas (Art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06)

Ambos os apelantes buscam a absolvição do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), sob o argumento de insuficiência probatória, bem como a nulidade da busca domiciliar.

A materialidade delitiva encontra-se sobejamente comprovada pelo Boletim Unificado nº 53702425, Auto de Apreensão e pelo
Laudo Toxicológico Definitivo (ID 16002214, p. 1-2)
, que atestou a natureza entorpecente das substâncias apreendidas:
07 (sete) unidades de crack (massa de 1,8 grama)
e
05 (cinco) unidades de cocaína (massa de 2,2 gramas)
. Além dos entorpecentes, foram apreendidos uma
balança de precisão
, um pote contendo
14 (quatorze) espoletas
e outro com
pólvora negra
.

A autoria, por sua vez, exsurge indene de dúvidas da prova oral produzida sob o crivo do contraditório. Os depoimentos dos policiais militares SD/PMES Pablo Ribeiro Rodrigues e CB/PMES Carlos Marcos de Oliveira Souza, colhidos em juízo, são harmônicos e coerentes ao narrar a dinâmica da prisão em flagrante.

Segundo os relatos, ao avistarem a viatura, os denunciados entraram rapidamente no imóvel, momento em que o apelante Cosme foi visualizado arremessando uma bolsa preta — posteriormente encontrada com as drogas e a balança — para o interior de um quarto. Tais declarações, revestidas de fé pública, são elementos de prova idôneos e suficientes para embasar o édito condenatório, conforme pacífica jurisprudência.

As versões apresentadas pela defesa, que questionam a legalidade do ingresso e negam a autoria, não se sustentam diante do farto conjunto probatório e da própria
confissão de Leandro Rodrigues dos Santos
, que admitiu a propriedade e a finalidade mercantil da droga.

Além disso, a apreensão da balança de precisão, instrumento típico de fracionamento, somada às informações de moradores sobre a chegada de carregamento de entorpecentes para o Carnaval e o comportamento de fuga da guarnição, demonstram a finalidade mercantil da atividade e a dedicação dos apelantes ao tráfico.

Dessa forma, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida para ambos os apelantes.

3. DO CRIME DE AMEAÇA

No que tange ao pleito de absolvição pelo crime de ameaça, a tese de atipicidade da conduta por ausência de dolo específico não merece prosperar.

Os argumentos da defesa de que os fatos configurariam meros desencontros verbais inseridos em um contexto de desavença familiar são refutados pelas declarações firmes e coerentes das vítimas, Ronaldo e Letícia, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo. Ficou demonstrado que os apelantes proferiram ameaças de morte diretas e objetivas, chegando o apelante Leandro a simular estar armado para incutir temor real, o que motivou o imediato acionamento da força policial.

Nesse passo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que para a configuração do crime de ameaça não se exige atos de violência real (agressões físicas) ou grave ameaça de mal injusto caracterizado pela promessa de uso de violência real (ameaças de morte ou agressão física), sendo necessário, tão somente, que a promessa cause temor à vítima. Ademais, a ausência de apreensão de arma de fogo não retira a tipicidade do delito, uma vez que a conduta foi grave o suficiente para abalar a tranquilidade psíquica das vítimas, tornando inaplicável o princípio da intervenção mínima.

Assim, evidenciado o propósito claro de intimidar, a condenação deve ser integralmente mantida.

Quanto ao pleito da defesa de
Cosme Anchieta
para o reconhecimento do
concurso formal
(Art. 70 do CP) entre os delitos de ameaça, verifica-se que a sentença operou de maneira mais benéfica ao recorrente do que a aplicação da regra pretendida.

Embora o réu tenha sido condenado pela prática de duas ameaças, o magistrado sentenciante, ao realizar a dosimetria, computou a pena de apenas um delito, fixando-a no patamar mínimo de
01 (um) mês de detenção
.

Visto que a aplicação do concurso formal ensejaria, obrigatoriamente, o aumento da pena de um dos crimes em uma fração de 1/6 a 1/2, a metodologia adotada em primeiro grau revelou-se mais vantajosa à defesa.

Portanto, mantenho a operação realizada, por ser nitidamente mais favorável ao réu do que o provimento recursal pleiteado.

4. DA DOSIMETRIA

4.1 – Apelante Leandro Rodrigues dos Santos

Observa-se que a pena-base do apelante para o delito de tráfico de drogas fora fixada em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, pela análise desfavorável das consequências do crime (degradação da família e aumento da criminalidade) e natureza da droga (apreensão de crack e cocaína, os quais são substâncias de alta lesividade).

Todavia, contata-se que aos fundamentos externados para negativar as consequências do crime são genéricos e inerentes a qualquer delito.

Em relação à natureza da droga, firmou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base.

Segundo o entendimento da Corte Cidadã, essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico. Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade.

Diante dessas considerações, tendo em vista que a quantidade de substância entorpecente apreendida foi de pequena monta, 07 (sete) unidades de crack (massa de 1,8 grama) e 05 (cinco) unidades de cocaína (massa de 2,2 gramas), afasta-se o incremento da pena-base em função exclusiva da natureza da substância apreendida.

Assim, neutralizadas as circunstâncias judiciais consideradas negativas, estabeleço a pena-base no mínimo legal, qual seja, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, houve a incidência da atenuante da confissão espontânea, porém sendo a pena-base conduzida ao mínimo legal, inviável sua redução diante do óbice inserto na Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, o magistrado
a quo
afastou o tráfico privilegiado em razão do apelante possuir ações penais em curso.

Todavia, nos termos do Tema Repetitivo 1139 do Superior Tribunal de Justiça
“é
vedada a utilização de inquéritos e/ou
ações

penais

em

curso

para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".

A par dessas considerações, tendo em vista as circunstâncias da prisão do apelante, a variedade de substâncias entorpecentes, a apreensão de balança de precisão e prática do delito em concurso de pessoas, vislumbra-se indício de envolvimento mais profundo com a criminalidade organizada, o que desaconselha a aplicação da fração máxima para o tráfico privilegiado.

Assim, reputo adequada a redução da pena na fração mínima de 1/6, de modo que a pena relativa ao delito de tráfico de drogas resta totalizada em
0
4
(
QUATRO
) ANOS, 0
2
(
DOIS
) M
ESES
E
4
16
(
QUATROCENTOS E
DEZESSEIS DIAS-MULTA
),
o que considero razoável e suficiente ao alcance das finalidades repressiva e preventiva da pena.

Aplicando-se o concurso material com o delito ameaça, fixo a pena total em
0
4
(
QUATRO
) ANOS, 0
2
(
DOIS
) M
ESES

de reclusão e 01 (um) mês de detenção
e

4
16
(
QUATROCENTOS E
DEZESSEIS DIAS-MULTA
).

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que a sanção definitiva de reclusão restou fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos.

Considerando que o apelante permaneceu preso preventivamente por mais de 01 (um) ano até a data da sentença, sua pena detraída é compatível com o regime inicialmente aberto.

4.2. Apelante Cosme Anchieta

A pena-base do apelante Cosme fora fixada igualmente em 07 (sete) anos de reclusão pela análise desfavorável das mesmas circunstâncias judiciais do corréu Leandro. Assim, a fim de evitar repetições desnecessárias, reporto-me aos fundamentos anteriormente externados para, afastando-se a análise negativa das consequências do crime e a natureza e quantidade da droga, fixar a pena-base no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, mantém-se a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase da dosimetria, o privilégio foi afastado em razão da natureza das drogas e da apreensão de uma balança de precisão. Todavia, a reduzida quantidade de entorpecentes, ainda que somada à posse do instrumento de pesagem, não constitui contexto suficiente para obstar o benefício, devendo tais elementos ser utilizados apenas para modular a fração de redução da pena.

Assim, reputo adequada a redução da pena na fração mínima de 1/6, de modo que a pena relativa ao delito de tráfico de drogas resta totalizada em 04 (QUATRO) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS DIAS-MULTA), o que considero razoável e suficiente ao alcance das finalidades repressiva e preventiva da pena.

Aplicando-se o concurso material com o delito ameaça, fixo a pena total em 04 (QUATRO) ANOS, 02 (DOIS) MESES de reclusão e 01 (um) mês de detenção e 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS DIAS-MULTA).

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que a sanção definitiva de reclusão restou fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos.

Considerando que o apelante permaneceu preso preventivamente por mais de 01 (um) ano até a data da sentença, sua pena detraída é compatível com o regime inicialmente aberto.

No que concerne ao pedido de isenção do pagamento da pena de multa, deve ser esclarecido que
“a
multa definida pelo magistrado sentenciante cuida de sanção pecuniária cominada no preceito secundário do art. 155 do Código Penal, sendo, portanto, decorrência lógica e automática do acolhimento da pretensão punitiva estatal, inexistindo discricionariedade quanto à isenção de seu arbitramento.”
(Apelação Criminal nº 0001862-91.2020.8.08.0006 , Primeira Câmara Criminal, Rela. Desª. Rachel Durão Correia Lima, jul. em 04.8.2023).

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, para redimensionar as penas definitivas dos apelantes em 04 (QUATRO) ANOS, 02 (DOIS) MESES de RECLUSÃO e 01 (um) mês de DETENÇÃO e 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS DIAS-MULTA), sendo a pena detraída dos réus compatível com o regime inicialmente aberto
.

Sendo este o entendimento desta C. Segunda Câmara Criminal, expeça-se o competente Alvará de Soltura, devendo os apelantes serem colocados em liberdade se por outro motivo não estiverem presos.

É como voto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000128-91.2024.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO RODRIGUES DOS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO REJEITADA. TRÁFICO DE DROGAS E AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA AFASTADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA 1139 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL ABERTO. DETRAÇÃO PENAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Leandro Rodrigues dos Santos e Cosme Anchieta contra sentença que condenou os recorrentes pelos crimes de tráfico de drogas e ameaça. A defesa sustenta a nulidade das provas por violação de domicílio e requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento das penas, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar a licitude do ingresso policial em domicílio sem mandado judicial diante do estado de flagrância; (ii) determinar se o conjunto probatório confirma a autoria e a materialidade dos delitos de tráfico e ameaça; (iii) definir se inquéritos ou ações penais em curso impedem a concessão do benefício do tráfico privilegiado; (iv) avaliar a adequação do regime inicial de cumprimento de pena após a detração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO: REJEITADA. O ingresso em domicílio possui amparo em fundadas razões, consubstanciadas em informações prévias de tráfico, atendimento de ocorrência de ameaça com menção a arma e observação direta de comportamento de fuga e descarte de objeto suspeito no interior do imóvel.

O tráfico de drogas possui natureza de crime permanente, situação que autoriza a entrada forçada sem mandado judicial quando existem elementos objetivos que indiquem a ocorrência de flagrante delito.

Os depoimentos harmônicos dos policiais militares, revestidos de fé pública, aliados à confissão de um dos réus e à apreensão de balança de precisão, comprovam a finalidade mercantil da droga e a prática do crime de ameaça.

A pequena quantidade de entorpecente apreendida (1,8g de crack e 2,2g de cocaína) impede o aumento da pena-base fundamentado exclusivamente na natureza da substância, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

É vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, conforme tese fixada no Tema Repetitivo 1.139 do Superior Tribunal de Justiça.

A presença de balança de precisão e a prática do delito em concurso de pessoas autorizam a aplicação da fração mínima de 1/6 para a redução da pena decorrente do privilégio, diante dos indícios de maior envolvimento com a atividade criminosa.

A detração do período de prisão cautelar cumprido até a sentença torna o regime inicial aberto compatível com o montante da sanção definitiva e a situação fática dos réus.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas, que indiquem situação de flagrante delito.

A apreensão de quantidade ínfima de entorpecente não autoriza, isoladamente, a exasperação da pena-base pela natureza da droga.

Inquéritos e ações penais em curso não servem para impedir a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

O tempo de prisão preventiva deve ser computado para fins de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Dispositivos relevantes citados: caput do art. 33 e § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; art. 29, art. 69, art. 70, inciso I do art. 44 e caput do art. 147 do Código Penal.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616 (Tema 280); STJ, Tema Repetitivo 1139; STJ, Súmula nº 231; TJES, Apelação Criminal nº 0001862-91.2020.8.08.0006.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000128-91.2024.8.08.0030

APELANTES: LEANDRO RODRIGUES DOS SANTOS, COSME ANCHIETA

Advogados do(a) APELANTE: HERMES DE ALMEIDA NEVES - ES7497, JAMILLY SCARPAT NEVES - ES12932-A
Advogados do(a) APELANTE: JOAO VITOR GOMES CORREA - ES29137-A, OZORIO VICENTE NETTO - ES19873-A, PEDRO HENRIQUE DA SILVA MENEZES - ES15965-A, TIAGO CACAO VINHAS - ES23286-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Adiro ao Relatório lançado pelo e. Desembargador Helimar Pinto.

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
LEANDRO RODRIGUES DOS SANTOS
e
COSME ANCHIETA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES (ID 16002265), que os condenou nos seguintes termos:

A)
LEANDRO RODRIGUES DOS SANTOS: pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e no art. 147,
caput
, na forma dos arts. 29, 69 e 70, todos do Código Penal, às penas de 6 (seis) anos de reclusão, 1 (um) mês de detenção e 500 (quinhentos) dias-multa, fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de reclusão e aberto para a detenção.

B)
COSME ANCHIETA: pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e no art. 147,
caput
, na forma dos arts. 29, 69 e 70, todos do Código Penal, às penas de 7 (sete) anos de reclusão, 1 (um) mês de detenção e 600 (seiscentos) dias-multa, fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de reclusão e aberto para a detenção.

Conforme se extrai dos autos, no dia 10 de fevereiro de 2024, por volta das 21h04min, na Rua Leopoldo Moreira, Povoação, Município de Linhares, os apelantes Leandro Rodrigues dos Santos e Cosme Anchieta, vulgo "Duta", associaram-se (conforme a denúncia) para a prática do tráfico de drogas, tendo sido flagrados armazenando 07 (sete) pedras de crack, 05 (cinco) papelotes de cocaína, uma balança de precisão, além de um pote contendo 14 (quatorze) espoletas e outro com pólvora negra, tudo sem autorização legal e em desacordo com determinação regulamentar.

Apurou-se que policiais militares foram acionados a fim de verificar uma suposta situação de ameaça, na qual as vítimas Ronaldo Melo Marcolino e Letícia Melo Marcolino estariam escondidas de dois indivíduos que tentavam matá-las. Informações de moradores locais davam conta de que, na residência dos denunciados, havia chegado um carregamento de drogas para o comércio durante o Carnaval.

Diante disso, os policiais deslocaram-se até o local e fizeram contato com a vítima Ronaldo, que relatou agressões e ameaças constantes proferidas pelos apelantes nos dias anteriores, inclusive com a simulação de porte de arma de fogo. Ao chegarem próximo à residência indicada, os militares visualizaram os dois indivíduos na frente do imóvel, estando Cosme portando uma bolsa preta a tiracolo; ao avistarem a viatura, os denunciados entraram rapidamente para o interior da casa e fecharam o portão.

Logo ao entrarem no imóvel após a liberação de Cosme, os agentes visualizaram que ele, antes de abrir o portão, havia lançado a bolsa para dentro de um dos quartos da residência.

No decorrer da abordagem, os apelantes foram identificados e informados de que seriam conduzidos à delegacia em razão do crime de ameaça. Em buscas realizadas no interior da residência, a bolsa preta foi localizada debaixo do sofá, contendo 07 pedras de crack de tamanho variado, 05 papelotes de cocaína e 01 balança de precisão.

No restante do imóvel, os policiais encontraram ainda um pote contendo 14 (quatorze) espoletas e outro pote contendo pólvora negra.

Após a instrução processual, os apelantes foram condenadas pela prática dos delitos de tráfico e ameaça e absolvidos do delito de associação para o tráfico.

Em razões recursais (
IDs 16133494 e 16206810
), os apelantes pugnam, preliminarmente, pela declaração de nulidade das provas obtidas, ao argumento de violação de domicílio, sustentando a ausência de mandado judicial e a inexistência de fundadas suspeitas de comportamento delitivo que ensejassem a situação de flagrância. No mérito, almejam a absolvição dos crimes pelos quais foram condenados, sob a alegação de insuficiência de provas aptas a sustentar as condenações e atipicidade da conduta. Subsidiariamente, postulam o redimensionamento das penas-base ao patamar mínimo legal; a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; a alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e, por fim, o reconhecimento do concurso formal entre os crimes de ameaça.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso.

1) DA PRELIMINAR

Os apelantes arguiram, preliminarmente, a nulidade das provas, sustentando violação de domicílio pela ausência de mandado judicial e de fundadas razões que justificassem o ingresso na residência.

A preliminar não merece acolhimento.

Conforme se extrai dos autos, a ação policial que culminou na prisão dos apelantes não decorreu de simples denúncia anônima desacompanhada de investigações preliminares. Pelo contrário, as informações indicam que policiais militares receberam informações de moradores locais durante a semana, dando conta de que na Rua Leopoldo Moreira, Povoação, Linhares/ES, na residência dos denunciados, havia chegado um carregamento de drogas para o comércio durante o Carnaval. Além disso, a equipe foi acionada para atender uma ocorrência detalhada de ameaça, na qual as vítimas indicaram os apelantes como autores que estariam armados e tentando matá-las.

Diante desse contexto, policiais militares dirigiram-se ao local para averiguar a situação e, ao chegarem próximo à residência, visualizaram os dois indivíduos na frente do imóvel, estando Cosme portando uma bolsa preta a tiracolo. Ao avistarem a viatura, os denunciados entraram rapidamente para o interior do imóvel e fecharam o portão de grade.

Um dos policiais, ao desembarcar, chamou por Cosme e visualizou que este, antes de abrir o portão, arremessou a bolsa que portava para o interior de um dos quartos da casa. Durante as buscas, a bolsa foi encontrada debaixo do sofá contendo 07 pedras de crack, 05 papelotes de cocaína e uma balança de precisão. No restante da casa, encontraram um pote com 14 espoletas e outro com pólvora negra.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616 (Tema 280 de Repercussão Geral), firmou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".

No caso dos autos, as "fundadas razões" existiam e foram devidamente explicitadas: informações prévias consistentes de moradores sobre tráfico para o Carnaval, o atendimento a uma ocorrência de ameaça com menção a arma de fogo, a fuga dos réus para o interior do imóvel ao avistarem a polícia e a visualização direta de Cosme tentando se desfazer da bolsa antes de abrir o portão. Esses elementos, em conjunto, indicavam de forma robusta a ocorrência de crime permanente (tráfico de drogas) no interior da residência, justificando o ingresso policial para fazer cessar a atividade delituosa e deter os autores.

A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, em se tratando de crime permanente, como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, dispensando-se o mandado judicial para ingresso no domicílio, desde que existam fundadas razões da ocorrência do delito.

Ademais, a denúncia anônima, quando corroborada por diligências policiais preliminares que confirmam a sua plausibilidade, como ocorreu na espécie, pode legitimar a atuação estatal. Os relatos dos moradores não foram o único fundamento da ação policial, mas se somaram a um conjunto de informações e à observação direta do comportamento suspeito de fuga e descarte de objeto no interior da residência.

Portanto, não há que se falar em ilicitude da prova por violação de domicílio ou por ter sido a ação deflagrada com base exclusivamente em denúncia anônima.

Assim,
rejeito a preliminar
.

II) MÉRITO.

1. Do Crime de Tráfico de Drogas (Art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06)

Ambos os apelantes buscam a absolvição do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), sob o argumento de insuficiência probatória, bem como a nulidade da busca domiciliar.

A materialidade delitiva encontra-se sobejamente comprovada pelo Boletim Unificado nº 53702425, Auto de Apreensão e pelo
Laudo Toxicológico Definitivo (ID 16002214, p. 1-2)
, que atestou a natureza entorpecente das substâncias apreendidas:
07 (sete) unidades de crack (massa de 1,8 grama)
e
05 (cinco) unidades de cocaína (massa de 2,2 gramas)
. Além dos entorpecentes, foram apreendidos uma
balança de precisão
, um pote contendo
14 (quatorze) espoletas
e outro com
pólvora negra
.

A autoria, por sua vez, exsurge indene de dúvidas da prova oral produzida sob o crivo do contraditório. Os depoimentos dos policiais militares SD/PMES Pablo Ribeiro Rodrigues e CB/PMES Carlos Marcos de Oliveira Souza, colhidos em juízo, são harmônicos e coerentes ao narrar a dinâmica da prisão em flagrante.

Segundo os relatos, ao avistarem a viatura, os denunciados entraram rapidamente no imóvel, momento em que o apelante Cosme foi visualizado arremessando uma bolsa preta — posteriormente encontrada com as drogas e a balança — para o interior de um quarto. Tais declarações, revestidas de fé pública, são elementos de prova idôneos e suficientes para embasar o édito condenatório, conforme pacífica jurisprudência.

As versões apresentadas pela defesa, que questionam a legalidade do ingresso e negam a autoria, não se sustentam diante do farto conjunto probatório e da própria
confissão de Leandro Rodrigues dos Santos
, que admitiu a propriedade e a finalidade mercantil da droga.

Além disso, a apreensão da balança de precisão, instrumento típico de fracionamento, somada às informações de moradores sobre a chegada de carregamento de entorpecentes para o Carnaval e o comportamento de fuga da guarnição, demonstram a finalidade mercantil da atividade e a dedicação dos apelantes ao tráfico.

Dessa forma, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida para ambos os apelantes.

3. DO CRIME DE AMEAÇA

No que tange ao pleito de absolvição pelo crime de ameaça, a tese de atipicidade da conduta por ausência de dolo específico não merece prosperar.

Os argumentos da defesa de que os fatos configurariam meros desencontros verbais inseridos em um contexto de desavença familiar são refutados pelas declarações firmes e coerentes das vítimas, Ronaldo e Letícia, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo. Ficou demonstrado que os apelantes proferiram ameaças de morte diretas e objetivas, chegando o apelante Leandro a simular estar armado para incutir temor real, o que motivou o imediato acionamento da força policial.

Nesse passo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que para a configuração do crime de ameaça não se exige atos de violência real (agressões físicas) ou grave ameaça de mal injusto caracterizado pela promessa de uso de violência real (ameaças de morte ou agressão física), sendo necessário, tão somente, que a promessa cause temor à vítima. Ademais, a ausência de apreensão de arma de fogo não retira a tipicidade do delito, uma vez que a conduta foi grave o suficiente para abalar a tranquilidade psíquica das vítimas, tornando inaplicável o princípio da intervenção mínima.

Assim, evidenciado o propósito claro de intimidar, a condenação deve ser integralmente mantida.

Quanto ao pleito da defesa de
Cosme Anchieta
para o reconhecimento do
concurso formal
(Art. 70 do CP) entre os delitos de ameaça, verifica-se que a sentença operou de maneira mais benéfica ao recorrente do que a aplicação da regra pretendida.

Embora o réu tenha sido condenado pela prática de duas ameaças, o magistrado sentenciante, ao realizar a dosimetria, computou a pena de apenas um delito, fixando-a no patamar mínimo de
01 (um) mês de detenção
.

Visto que a aplicação do concurso formal ensejaria, obrigatoriamente, o aumento da pena de um dos crimes em uma fração de 1/6 a 1/2, a metodologia adotada em primeiro grau revelou-se mais vantajosa à defesa.

Portanto, mantenho a operação realizada, por ser nitidamente mais favorável ao réu do que o provimento recursal pleiteado.

4. DA DOSIMETRIA

4.1 – Apelante Leandro Rodrigues dos Santos

Observa-se que a pena-base do apelante para o delito de tráfico de drogas fora fixada em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, pela análise desfavorável das consequências do crime (degradação da família e aumento da criminalidade) e natureza da droga (apreensão de crack e cocaína, os quais são substâncias de alta lesividade).

Todavia, contata-se que aos fundamentos externados para negativar as consequências do crime são genéricos e inerentes a qualquer delito.

Em relação à natureza da droga, firmou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base.

Segundo o entendimento da Corte Cidadã, essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico. Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade.

Diante dessas considerações, tendo em vista que a quantidade de substância entorpecente apreendida foi de pequena monta, 07 (sete) unidades de crack (massa de 1,8 grama) e 05 (cinco) unidades de cocaína (massa de 2,2 gramas), afasta-se o incremento da pena-base em função exclusiva da natureza da substância apreendida.

Assim, neutralizadas as circunstâncias judiciais consideradas negativas, estabeleço a pena-base no mínimo legal, qual seja, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, houve a incidência da atenuante da confissão espontânea, porém sendo a pena-base conduzida ao mínimo legal, inviável sua redução diante do óbice inserto na Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, o magistrado
a quo
afastou o tráfico privilegiado em razão do apelante possuir ações penais em curso.

Todavia, nos termos do Tema Repetitivo 1139 do Superior Tribunal de Justiça
“é
vedada a utilização de inquéritos e/ou
ações

penais

em

curso

para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".

A par dessas considerações, tendo em vista as circunstâncias da prisão do apelante, a variedade de substâncias entorpecentes, a apreensão de balança de precisão e prática do delito em concurso de pessoas, vislumbra-se indício de envolvimento mais profundo com a criminalidade organizada, o que desaconselha a aplicação da fração máxima para o tráfico privilegiado.

Assim, reputo adequada a redução da pena na fração mínima de 1/6, de modo que a pena relativa ao delito de tráfico de drogas resta totalizada em
0
4
(
QUATRO
) ANOS, 0
2
(
DOIS
) M
ESES
E
4
16
(
QUATROCENTOS E
DEZESSEIS DIAS-MULTA
),
o que considero razoável e suficiente ao alcance das finalidades repressiva e preventiva da pena.

Aplicando-se o concurso material com o delito ameaça, fixo a pena total em
0
4
(
QUATRO
) ANOS, 0
2
(
DOIS
) M
ESES

de reclusão e 01 (um) mês de detenção
e

4
16
(
QUATROCENTOS E
DEZESSEIS DIAS-MULTA
).

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que a sanção definitiva de reclusão restou fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos.

Considerando que o apelante permaneceu preso preventivamente por mais de 01 (um) ano até a data da sentença, sua pena detraída é compatível com o regime inicialmente aberto.

4.2. Apelante Cosme Anchieta

A pena-base do apelante Cosme fora fixada igualmente em 07 (sete) anos de reclusão pela análise desfavorável das mesmas circunstâncias judiciais do corréu Leandro. Assim, a fim de evitar repetições desnecessárias, reporto-me aos fundamentos anteriormente externados para, afastando-se a análise negativa das consequências do crime e a natureza e quantidade da droga, fixar a pena-base no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, mantém-se a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase da dosimetria, o privilégio foi afastado em razão da natureza das drogas e da apreensão de uma balança de precisão. Todavia, a reduzida quantidade de entorpecentes, ainda que somada à posse do instrumento de pesagem, não constitui contexto suficiente para obstar o benefício, devendo tais elementos ser utilizados apenas para modular a fração de redução da pena.

Assim, reputo adequada a redução da pena na fração mínima de 1/6, de modo que a pena relativa ao delito de tráfico de drogas resta totalizada em 04 (QUATRO) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS DIAS-MULTA), o que considero razoável e suficiente ao alcance das finalidades repressiva e preventiva da pena.

Aplicando-se o concurso material com o delito ameaça, fixo a pena total em 04 (QUATRO) ANOS, 02 (DOIS) MESES de reclusão e 01 (um) mês de detenção e 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS DIAS-MULTA).

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que a sanção definitiva de reclusão restou fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos.

Considerando que o apelante permaneceu preso preventivamente por mais de 01 (um) ano até a data da sentença, sua pena detraída é compatível com o regime inicialmente aberto.

No que concerne ao pedido de isenção do pagamento da pena de multa, deve ser esclarecido que
“a
multa definida pelo magistrado sentenciante cuida de sanção pecuniária cominada no preceito secundário do art. 155 do Código Penal, sendo, portanto, decorrência lógica e automática do acolhimento da pretensão punitiva estatal, inexistindo discricionariedade quanto à isenção de seu arbitramento.”
(Apelação Criminal nº 0001862-91.2020.8.08.0006 , Primeira Câmara Criminal, Rela. Desª. Rachel Durão Correia Lima, jul. em 04.8.2023).

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, para redimensionar as penas definitivas dos apelantes em 04 (QUATRO) ANOS, 02 (DOIS) MESES de RECLUSÃO e 01 (um) mês de DETENÇÃO e 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS DIAS-MULTA), sendo a pena detraída dos réus compatível com o regime inicialmente aberto
.

Sendo este o entendimento desta C. Segunda Câmara Criminal, expeça-se o competente Alvará de Soltura, devendo os apelantes serem colocados em liberdade se por outro motivo não estiverem presos.

É como voto.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000128-91.2024.8.08.0030

APELANTES: LEANDRO RODRIGUES DOS SANTOS, COSME ANCHIETA

Advogados do(a) APELANTE: HERMES DE ALMEIDA NEVES - ES7497, JAMILLY SCARPAT NEVES - ES12932-A
Advogados do(a) APELANTE: JOAO VITOR GOMES CORREA - ES29137-A, OZORIO VICENTE NETTO - ES19873-A, PEDRO HENRIQUE DA SILVA MENEZES - ES15965-A, TIAGO CACAO VINHAS - ES23286-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Adiro ao Relatório lançado pelo e. Desembargador Helimar Pinto.

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
LEANDRO RODRIGUES DOS SANTOS
e
COSME ANCHIETA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES (ID 16002265), que os condenou nos seguintes termos:

A)
LEANDRO RODRIGUES DOS SANTOS: pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e no art. 147,
caput
, na forma dos arts. 29, 69 e 70, todos do Código Penal, às penas de 6 (seis) anos de reclusão, 1 (um) mês de detenção e 500 (quinhentos) dias-multa, fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de reclusão e aberto para a detenção.

B)
COSME ANCHIETA: pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e no art. 147,
caput
, na forma dos arts. 29, 69 e 70, todos do Código Penal, às penas de 7 (sete) anos de reclusão, 1 (um) mês de detenção e 600 (seiscentos) dias-multa, fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de reclusão e aberto para a detenção.

Conforme se extrai dos autos, no dia 10 de fevereiro de 2024, por volta das 21h04min, na Rua Leopoldo Moreira, Povoação, Município de Linhares, os apelantes Leandro Rodrigues dos Santos e Cosme Anchieta, vulgo "Duta", associaram-se (conforme a denúncia) para a prática do tráfico de drogas, tendo sido flagrados armazenando 07 (sete) pedras de crack, 05 (cinco) papelotes de cocaína, uma balança de precisão, além de um pote contendo 14 (quatorze) espoletas e outro com pólvora negra, tudo sem autorização legal e em desacordo com determinação regulamentar.

Apurou-se que policiais militares foram acionados a fim de verificar uma suposta situação de ameaça, na qual as vítimas Ronaldo Melo Marcolino e Letícia Melo Marcolino estariam escondidas de dois indivíduos que tentavam matá-las. Informações de moradores locais davam conta de que, na residência dos denunciados, havia chegado um carregamento de drogas para o comércio durante o Carnaval.

Diante disso, os policiais deslocaram-se até o local e fizeram contato com a vítima Ronaldo, que relatou agressões e ameaças constantes proferidas pelos apelantes nos dias anteriores, inclusive com a simulação de porte de arma de fogo. Ao chegarem próximo à residência indicada, os militares visualizaram os dois indivíduos na frente do imóvel, estando Cosme portando uma bolsa preta a tiracolo; ao avistarem a viatura, os denunciados entraram rapidamente para o interior da casa e fecharam o portão.

Logo ao entrarem no imóvel após a liberação de Cosme, os agentes visualizaram que ele, antes de abrir o portão, havia lançado a bolsa para dentro de um dos quartos da residência.

No decorrer da abordagem, os apelantes foram identificados e informados de que seriam conduzidos à delegacia em razão do crime de ameaça. Em buscas realizadas no interior da residência, a bolsa preta foi localizada debaixo do sofá, contendo 07 pedras de crack de tamanho variado, 05 papelotes de cocaína e 01 balança de precisão.

No restante do imóvel, os policiais encontraram ainda um pote contendo 14 (quatorze) espoletas e outro pote contendo pólvora negra.

Após a instrução processual, os apelantes foram condenadas pela prática dos delitos de tráfico e ameaça e absolvidos do delito de associação para o tráfico.

Em razões recursais (
IDs 16133494 e 16206810
), os apelantes pugnam, preliminarmente, pela declaração de nulidade das provas obtidas, ao argumento de violação de domicílio, sustentando a ausência de mandado judicial e a inexistência de fundadas suspeitas de comportamento delitivo que ensejassem a situação de flagrância. No mérito, almejam a absolvição dos crimes pelos quais foram condenados, sob a alegação de insuficiência de provas aptas a sustentar as condenações e atipicidade da conduta. Subsidiariamente, postulam o redimensionamento das penas-base ao patamar mínimo legal; a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; a alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e, por fim, o reconhecimento do concurso formal entre os crimes de ameaça.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso.

1) DA PRELIMINAR

Os apelantes arguiram, preliminarmente, a nulidade das provas, sustentando violação de domicílio pela ausência de mandado judicial e de fundadas razões que justificassem o ingresso na residência.

A preliminar não merece acolhimento.

Conforme se extrai dos autos, a ação policial que culminou na prisão dos apelantes não decorreu de simples denúncia anônima desacompanhada de investigações preliminares. Pelo contrário, as informações indicam que policiais militares receberam informações de moradores locais durante a semana, dando conta de que na Rua Leopoldo Moreira, Povoação, Linhares/ES, na residência dos denunciados, havia chegado um carregamento de drogas para o comércio durante o Carnaval. Além disso, a equipe foi acionada para atender uma ocorrência detalhada de ameaça, na qual as vítimas indicaram os apelantes como autores que estariam armados e tentando matá-las.

Diante desse contexto, policiais militares dirigiram-se ao local para averiguar a situação e, ao chegarem próximo à residência, visualizaram os dois indivíduos na frente do imóvel, estando Cosme portando uma bolsa preta a tiracolo. Ao avistarem a viatura, os denunciados entraram rapidamente para o interior do imóvel e fecharam o portão de grade.

Um dos policiais, ao desembarcar, chamou por Cosme e visualizou que este, antes de abrir o portão, arremessou a bolsa que portava para o interior de um dos quartos da casa. Durante as buscas, a bolsa foi encontrada debaixo do sofá contendo 07 pedras de crack, 05 papelotes de cocaína e uma balança de precisão. No restante da casa, encontraram um pote com 14 espoletas e outro com pólvora negra.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616 (Tema 280 de Repercussão Geral), firmou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".

No caso dos autos, as "fundadas razões" existiam e foram devidamente explicitadas: informações prévias consistentes de moradores sobre tráfico para o Carnaval, o atendimento a uma ocorrência de ameaça com menção a arma de fogo, a fuga dos réus para o interior do imóvel ao avistarem a polícia e a visualização direta de Cosme tentando se desfazer da bolsa antes de abrir o portão. Esses elementos, em conjunto, indicavam de forma robusta a ocorrência de crime permanente (tráfico de drogas) no interior da residência, justificando o ingresso policial para fazer cessar a atividade delituosa e deter os autores.

A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, em se tratando de crime permanente, como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, dispensando-se o mandado judicial para ingresso no domicílio, desde que existam fundadas razões da ocorrência do delito.

Ademais, a denúncia anônima, quando corroborada por diligências policiais preliminares que confirmam a sua plausibilidade, como ocorreu na espécie, pode legitimar a atuação estatal. Os relatos dos moradores não foram o único fundamento da ação policial, mas se somaram a um conjunto de informações e à observação direta do comportamento suspeito de fuga e descarte de objeto no interior da residência.

Portanto, não há que se falar em ilicitude da prova por violação de domicílio ou por ter sido a ação deflagrada com base exclusivamente em denúncia anônima.

Assim,
rejeito a preliminar
.

II) MÉRITO.

1. Do Crime de Tráfico de Drogas (Art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06)

Ambos os apelantes buscam a absolvição do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), sob o argumento de insuficiência probatória, bem como a nulidade da busca domiciliar.

A materialidade delitiva encontra-se sobejamente comprovada pelo Boletim Unificado nº 53702425, Auto de Apreensão e pelo
Laudo Toxicológico Definitivo (ID 16002214, p. 1-2)
, que atestou a natureza entorpecente das substâncias apreendidas:
07 (sete) unidades de crack (massa de 1,8 grama)
e
05 (cinco) unidades de cocaína (massa de 2,2 gramas)
. Além dos entorpecentes, foram apreendidos uma
balança de precisão
, um pote contendo
14 (quatorze) espoletas
e outro com
pólvora negra
.

A autoria, por sua vez, exsurge indene de dúvidas da prova oral produzida sob o crivo do contraditório. Os depoimentos dos policiais militares SD/PMES Pablo Ribeiro Rodrigues e CB/PMES Carlos Marcos de Oliveira Souza, colhidos em juízo, são harmônicos e coerentes ao narrar a dinâmica da prisão em flagrante.

Segundo os relatos, ao avistarem a viatura, os denunciados entraram rapidamente no imóvel, momento em que o apelante Cosme foi visualizado arremessando uma bolsa preta — posteriormente encontrada com as drogas e a balança — para o interior de um quarto. Tais declarações, revestidas de fé pública, são elementos de prova idôneos e suficientes para embasar o édito condenatório, conforme pacífica jurisprudência.

As versões apresentadas pela defesa, que questionam a legalidade do ingresso e negam a autoria, não se sustentam diante do farto conjunto probatório e da própria
confissão de Leandro Rodrigues dos Santos
, que admitiu a propriedade e a finalidade mercantil da droga.

Além disso, a apreensão da balança de precisão, instrumento típico de fracionamento, somada às informações de moradores sobre a chegada de carregamento de entorpecentes para o Carnaval e o comportamento de fuga da guarnição, demonstram a finalidade mercantil da atividade e a dedicação dos apelantes ao tráfico.

Dessa forma, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida para ambos os apelantes.

3. DO CRIME DE AMEAÇA

No que tange ao pleito de absolvição pelo crime de ameaça, a tese de atipicidade da conduta por ausência de dolo específico não merece prosperar.

Os argumentos da defesa de que os fatos configurariam meros desencontros verbais inseridos em um contexto de desavença familiar são refutados pelas declarações firmes e coerentes das vítimas, Ronaldo e Letícia, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo. Ficou demonstrado que os apelantes proferiram ameaças de morte diretas e objetivas, chegando o apelante Leandro a simular estar armado para incutir temor real, o que motivou o imediato acionamento da força policial.

Nesse passo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que para a configuração do crime de ameaça não se exige atos de violência real (agressões físicas) ou grave ameaça de mal injusto caracterizado pela promessa de uso de violência real (ameaças de morte ou agressão física), sendo necessário, tão somente, que a promessa cause temor à vítima. Ademais, a ausência de apreensão de arma de fogo não retira a tipicidade do delito, uma vez que a conduta foi grave o suficiente para abalar a tranquilidade psíquica das vítimas, tornando inaplicável o princípio da intervenção mínima.

Assim, evidenciado o propósito claro de intimidar, a condenação deve ser integralmente mantida.

Quanto ao pleito da defesa de
Cosme Anchieta
para o reconhecimento do
concurso formal
(Art. 70 do CP) entre os delitos de ameaça, verifica-se que a sentença operou de maneira mais benéfica ao recorrente do que a aplicação da regra pretendida.

Embora o réu tenha sido condenado pela prática de duas ameaças, o magistrado sentenciante, ao realizar a dosimetria, computou a pena de apenas um delito, fixando-a no patamar mínimo de
01 (um) mês de detenção
.

Visto que a aplicação do concurso formal ensejaria, obrigatoriamente, o aumento da pena de um dos crimes em uma fração de 1/6 a 1/2, a metodologia adotada em primeiro grau revelou-se mais vantajosa à defesa.

Portanto, mantenho a operação realizada, por ser nitidamente mais favorável ao réu do que o provimento recursal pleiteado.

4. DA DOSIMETRIA

4.1 – Apelante Leandro Rodrigues dos Santos

Observa-se que a pena-base do apelante para o delito de tráfico de drogas fora fixada em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, pela análise desfavorável das consequências do crime (degradação da família e aumento da criminalidade) e natureza da droga (apreensão de crack e cocaína, os quais são substâncias de alta lesividade).

Todavia, contata-se que aos fundamentos externados para negativar as consequências do crime são genéricos e inerentes a qualquer delito.

Em relação à natureza da droga, firmou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base.

Segundo o entendimento da Corte Cidadã, essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico. Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade.

Diante dessas considerações, tendo em vista que a quantidade de substância entorpecente apreendida foi de pequena monta, 07 (sete) unidades de crack (massa de 1,8 grama) e 05 (cinco) unidades de cocaína (massa de 2,2 gramas), afasta-se o incremento da pena-base em função exclusiva da natureza da substância apreendida.

Assim, neutralizadas as circunstâncias judiciais consideradas negativas, estabeleço a pena-base no mínimo legal, qual seja, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, houve a incidência da atenuante da confissão espontânea, porém sendo a pena-base conduzida ao mínimo legal, inviável sua redução diante do óbice inserto na Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, o magistrado
a quo
afastou o tráfico privilegiado em razão do apelante possuir ações penais em curso.

Todavia, nos termos do Tema Repetitivo 1139 do Superior Tribunal de Justiça
“é
vedada a utilização de inquéritos e/ou
ações

penais

em

curso

para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".

A par dessas considerações, tendo em vista as circunstâncias da prisão do apelante, a variedade de substâncias entorpecentes, a apreensão de balança de precisão e prática do delito em concurso de pessoas, vislumbra-se indício de envolvimento mais profundo com a criminalidade organizada, o que desaconselha a aplicação da fração máxima para o tráfico privilegiado.

Assim, reputo adequada a redução da pena na fração mínima de 1/6, de modo que a pena relativa ao delito de tráfico de drogas resta totalizada em
0
4
(
QUATRO
) ANOS, 0
2
(
DOIS
) M
ESES
E
4
16
(
QUATROCENTOS E
DEZESSEIS DIAS-MULTA
),
o que considero razoável e suficiente ao alcance das finalidades repressiva e preventiva da pena.

Aplicando-se o concurso material com o delito ameaça, fixo a pena total em
0
4
(
QUATRO
) ANOS, 0
2
(
DOIS
) M
ESES

de reclusão e 01 (um) mês de detenção
e

4
16
(
QUATROCENTOS E
DEZESSEIS DIAS-MULTA
).

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que a sanção definitiva de reclusão restou fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos.

Considerando que o apelante permaneceu preso preventivamente por mais de 01 (um) ano até a data da sentença, sua pena detraída é compatível com o regime inicialmente aberto.

4.2. Apelante Cosme Anchieta

A pena-base do apelante Cosme fora fixada igualmente em 07 (sete) anos de reclusão pela análise desfavorável das mesmas circunstâncias judiciais do corréu Leandro. Assim, a fim de evitar repetições desnecessárias, reporto-me aos fundamentos anteriormente externados para, afastando-se a análise negativa das consequências do crime e a natureza e quantidade da droga, fixar a pena-base no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, mantém-se a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase da dosimetria, o privilégio foi afastado em razão da natureza das drogas e da apreensão de uma balança de precisão. Todavia, a reduzida quantidade de entorpecentes, ainda que somada à posse do instrumento de pesagem, não constitui contexto suficiente para obstar o benefício, devendo tais elementos ser utilizados apenas para modular a fração de redução da pena.

Assim, reputo adequada a redução da pena na fração mínima de 1/6, de modo que a pena relativa ao delito de tráfico de drogas resta totalizada em 04 (QUATRO) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS DIAS-MULTA), o que considero razoável e suficiente ao alcance das finalidades repressiva e preventiva da pena.

Aplicando-se o concurso material com o delito ameaça, fixo a pena total em 04 (QUATRO) ANOS, 02 (DOIS) MESES de reclusão e 01 (um) mês de detenção e 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS DIAS-MULTA).

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que a sanção definitiva de reclusão restou fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos.

Considerando que o apelante permaneceu preso preventivamente por mais de 01 (um) ano até a data da sentença, sua pena detraída é compatível com o regime inicialmente aberto.

No que concerne ao pedido de isenção do pagamento da pena de multa, deve ser esclarecido que
“a
multa definida pelo magistrado sentenciante cuida de sanção pecuniária cominada no preceito secundário do art. 155 do Código Penal, sendo, portanto, decorrência lógica e automática do acolhimento da pretensão punitiva estatal, inexistindo discricionariedade quanto à isenção de seu arbitramento.”
(Apelação Criminal nº 0001862-91.2020.8.08.0006 , Primeira Câmara Criminal, Rela. Desª. Rachel Durão Correia Lima, jul. em 04.8.2023).

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, para redimensionar as penas definitivas dos apelantes em 04 (QUATRO) ANOS, 02 (DOIS) MESES de RECLUSÃO e 01 (um) mês de DETENÇÃO e 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS DIAS-MULTA), sendo a pena detraída dos réus compatível com o regime inicialmente aberto
.

Sendo este o entendimento desta C. Segunda Câmara Criminal, expeça-se o competente Alvará de Soltura, devendo os apelantes serem colocados em liberdade se por outro motivo não estiverem presos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)