Tribunal: TJES
Processo: 0122985-53.2011.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-07-13

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. AUTO DE INFRAÇÃO. TRIBUTO JÁ QUITADO ANTES DA AUTUAÇÃO. ERRO DE DIREITO NO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO. NULIDADE TOTAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de anulação do Auto de Infração nº 147/2007, mantendo a autuação apenas quanto a incidência de juros e correção e adequando a multa para moratória. A empresa apelante sustenta a nulidade integral do lançamento por erro material e a ocorrência de decadência do direito do Fisco de constituir os reflexos do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a lavratura de auto de infração que exige tributo já pago, configura erro de fato ou erro de direito; e (ii) determinar se o Poder Judiciário pode aproveitar ou retificar lançamento tributário viciado por erro de direito para manter a cobrança apenas de encargos acessórios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O erro de direito ocorre quando a autoridade fazendária equivoca-se na valoração jurídica dos fatos ou na aplicação da regra matriz de incidência tributária, como no caso em que se fundamenta o lançamento em inadimplência total para fatos de recolhimento extemporâneo já ocorridos.

4. A modificação do critério jurídico adotado pela autoridade administrativa no lançamento é vedada pelo art. 146 do Código Tributário Nacional, tornando o ato imodificável e impedindo sua simples retificação ou “recapitulação” judicial.

5. A Teoria dos Motivos Determinantes impõe a nulidade absoluta do ato administrativo quando o pressuposto fático que lhe serviu de suporte (no caso, a falta de pagamento) é comprovadamente inexistente ou falso.

6. A manutenção de acessórios moratórios pressupõe a existência de um lançamento principal hígido, de modo que a nulidade da exigência do imposto e da multa punitiva por erro de direito contamina todo o auto de infração, impossibilitando sua subsistência parcial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento: "1. O erro de direito no lançamento tributário, decorrente do equívoco na valoração jurídica dos fatos pela fiscalização, impede a retificação do ato administrativo e impõe a sua nulidade total. 2. É juridicamente inviável a manutenção parcial de auto de infração para cobrança de encargos moratórios quando o lançamento do tributo principal é anulado por vício de fundamentação e erro no critério jurídico."

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142, 146, 149, VIII, e 150, § 4º; Lei Complementar Municipal de Cariacica nº 11/2005, arts. 53, I, e 56, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.08.2010; TJES, Apelação nº 5005924-29.2021.8.08.0047, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível; TJES, Apelação nº 5031518-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes, 2ª Câmara Cível.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0122985-53.2011.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MULTILIFT TERMINAIS LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. AUTO DE INFRAÇÃO. TRIBUTO JÁ QUITADO ANTES DA AUTUAÇÃO. ERRO DE DIREITO NO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO. NULIDADE TOTAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de anulação do Auto de Infração nº 147/2007, mantendo a autuação apenas quanto a incidência de juros e correção e adequando a multa para moratória. A empresa apelante sustenta a nulidade integral do lançamento por erro material e a ocorrência de decadência do direito do Fisco de constituir os reflexos do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a lavratura de auto de infração que exige tributo já pago, configura erro de fato ou erro de direito; e (ii) determinar se o Poder Judiciário pode aproveitar ou retificar lançamento tributário viciado por erro de direito para manter a cobrança apenas de encargos acessórios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O erro de direito ocorre quando a autoridade fazendária equivoca-se na valoração jurídica dos fatos ou na aplicação da regra matriz de incidência tributária, como no caso em que se fundamenta o lançamento em inadimplência total para fatos de recolhimento extemporâneo já ocorridos.

4. A modificação do critério jurídico adotado pela autoridade administrativa no lançamento é vedada pelo art. 146 do Código Tributário Nacional, tornando o ato imodificável e impedindo sua simples retificação ou “recapitulação” judicial.

5. A Teoria dos Motivos Determinantes impõe a nulidade absoluta do ato administrativo quando o pressuposto fático que lhe serviu de suporte (no caso, a falta de pagamento) é comprovadamente inexistente ou falso.

6. A manutenção de acessórios moratórios pressupõe a existência de um lançamento principal hígido, de modo que a nulidade da exigência do imposto e da multa punitiva por erro de direito contamina todo o auto de infração, impossibilitando sua subsistência parcial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento: "1. O erro de direito no lançamento tributário, decorrente do equívoco na valoração jurídica dos fatos pela fiscalização, impede a retificação do ato administrativo e impõe a sua nulidade total. 2. É juridicamente inviável a manutenção parcial de auto de infração para cobrança de encargos moratórios quando o lançamento do tributo principal é anulado por vício de fundamentação e erro no critério jurídico."

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142, 146, 149, VIII, e 150, § 4º; Lei Complementar Municipal de Cariacica nº 11/2005, arts. 53, I, e 56, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.08.2010; TJES, Apelação nº 5005924-29.2021.8.08.0047, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível; TJES, Apelação nº 5031518-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes, 2ª Câmara Cível.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Terceira Camara Civel do Egregio Tribunal de Justica do Espirito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigraficas, a unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelacao civel e, no merito, DAR-LHE PROVIMENTO; e, JULGAR PREJUDICADA a remessa necessaria, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto por
MULTILIFT TERMINAIS LTDA
contra a r. sentença proferida às fls. 129/133, integrada pela decisão proferida no evento 17672001, pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica – Comarca da Capital, que, nos autos da “ação anulatória de débito fiscal” que move em desfavor do
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para anular o Auto de Infração nº 147/2007 tão somente quanto à apuração do imposto principal e à multa prevista no art. 56, I, da Lei Complementar Municipal nº 11/2005, mantendo, todavia, a autuação no que concerne ao recolhimento do ISSQN de forma postergada, com a incidência de correção monetária, juros moratórios e a multa moratória prevista no art. 53, I, do mesmo diploma legal, autorizando, por conseguinte, a retificação do auto ou lavratura de nova peça fiscal pelo ente público.

Em suas razões recursais, apresentadas no evento 17672006, a parte recorrente aduz, em suma, que: (I) a sentença é teratológica ao tentar “remendar” um lançamento nulo, uma vez que o vício reconhecido é material, pois o fisco exigiu tributo que já estava integralmente pago à época da autuação; (II) a obrigação principal foi cumprida e os encargos legais são obrigações acessórias que deveriam ter lançamento próprio e desvinculado, não podendo o Judiciário aproveitar um auto de infração nulo sob pena de violação à Teoria dos Motivos Determinantes; (III) operou-se a decadência do direito de lançar os reflexos do tributo (correção, juros e multa), nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, visto que os fatos geradores ocorreram em 2006 e já se transcorreram mais de cinco anos sem o lançamento válido desses encargos específicos.

Rememoro que a demanda foi ajuizada pela apelante objetivando a desconstituição integral do auto de infração nº 147/2007, lavrado pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, o qual exigia o pagamento de ISSQN acrescido de multa de 50% (cinquenta por cento) e juros, fundamentado na suposta postergação do fato gerador relativo a serviços de descarga e armazenagem prestados no ano de 2006.

Narra a exordial que a empresa exerce atividade de prestação de serviços de armazenagem e movimentação de cargas, estando sujeita ao ISSQN à alíquota de 5% (cinco por cento), e que a fiscalização desconsiderou a natureza continuada de seus serviços, que dependem de medição de tonelagem e podem perdurar por dias, o que justificaria a emissão da nota fiscal e o recolhimento do tributo no mês subsequente ao início da prestação.

De acordo com a peça de ingresso, a autuação é nula por exigir tributo que já havia sido integralmente quitado antes da lavratura do auto de infração, resultando em erro grave na apuração do crédito e na fundamentação da multa aplicada.

A revelia do município foi reconhecida à fl. 121, em virtude de sua citação regular sem a apresentação de contestação no prazo legal.

A sentença vergastada fundamentou que o Auto de Infração nº 147/2007 contém nítida contradição ao intitular como devido o imposto que o próprio agente fiscal constatou ter sido recolhido de forma postergada. Concluiu ser indevida a cobrança do principal e da multa por falta de pagamento (art. 56, I, da LC 11/2005), mas julgou legítima a autuação quanto aos reflexos da mora, mantendo os juros e a correção e adequando a multa para moratória, indicando o art. 53, I, da mesma lei.

O cerne da controvérsia reside na natureza do vício que macula o lançamento. Restou incontroverso que o agente fiscal, ciente do efetivo recolhimento do imposto (ainda que considerando-o extemporâneo), lavrou a autuação utilizando dispositivos legais afetos à ausência de pagamento. Tal conduta não configura mero erro de fato escusável, como um lapso aritmético ou desconhecimento de dados, mas sim um evidente erro de direito.

O erro de direito, conforme pacificado pela jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, ocorre na falha de interpretação jurídica dos fatos e na aplicação inadequada da regra matriz de incidência tributária. Ao fundamentar o lançamento em premissa jurídica de inadimplência total para fatos de recolhimento extemporâneo, o Fisco modificou o critério jurídico do ato, o que impede sua simples retificação e impõe a nulidade absoluta. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O INSTITUTO/APELADO TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EQUÍVOCO. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.
Não se trata de erro de fato, mas erro na interpretação e na identificação dos critérios da regra matriz de incidência tributária, ou seja, erro de direito, que macula o auto de infração e exige a lavratura de novo lançamento, não apenas de retificação do auto de infração viciado
. 2. Não se verifica que o Instituto/Apelado tenha dado causa ao ajuizamento da ação, pelo contrário, este fez a impugnação administrativa da base de cálculo e requereu, ainda na esfera administrativa, a produção de prova pericial para a verificação de possível irregularidade, o que não foi atendido pelo Município/Apelante. 3. Recurso conhecido e desprovido . Honorários recursais. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50059242920218080047, Relator.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS . SIMPLES NACIONAL. ERRO DE FATO NA QUANTIFICAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO EM CASO DE ERRO DE DIREITO . ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações cíveis interpostas pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa OTE Transportes Comércio e Serviços Ltda contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da autora, determinando a retificação da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 13335/2021, oriunda do auto de infração nº 5 .083.068-8, para adequação dos cálculos do débito ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.062. A autora argumenta que o auto de infração é nulo devido à inexistência de planilha de fiscalização para o exercício de 2018 e à presença de erro de cálculo considerado insanável, caracterizando vício de direito . O Estado defende a legalidade da atualização do crédito tributário com base no IPCA e juros moratórios de 1% ao mês, conforme legislação estadual. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o erro no cálculo do tributo constitui erro de fato ou de direito, afetando a possibilidade de revisão do lançamento tributário; e (ii) estabelecer se o auto de infração nº 5 .083.068-8 deve ser anulado em razão da alegada nulidade decorrente de erro de direito. III. RAZÕES DE DECIDIR 3 .
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que a revisão de lançamento tributário, no exercício da autotutela administrativa, é permitida apenas em casos de erro de fato, conforme o artigo 149, inciso VIII, do Código Tributário Nacional ( CTN), observado o prazo decadencial para constituição do crédito.
4.
O erro de fato ocorre quando há desconhecimento de sua existência ou impossibilidade de comprovação à época do lançamento, enquanto o erro de direito refere-se a um equívoco na valoração jurídica dos fatos, o que impede a revisão do ato administrativo em respeito ao princípio da proteção à confiança.
5 . No caso concreto, constatou-se que a autoridade fazendária incorreu em erro de direito ao quantificar equivocadamente o tributo, desconsiderando os valores efetivamente declarados pela contribuinte. A alteração na base de cálculo do tributo configura erro de direito, pois implica modificação do critério jurídico do lançamento, tornando-o imodificável. 6. O STJ e o Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) já se manifestaram em situações análogas, entendendo que a revisão da base de cálculo constitui erro de direito, inviabilizando a correção do lançamento tributário . IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso da parte autora provido. Anulação do auto de infração nº 5 .083.068-8. Recurso do Estado do Espírito Santo julgado prejudicado. Tese de julgamento: A revisão do lançamento tributário é permitida apenas nos casos de erro de fato, sendo vedada em caso de erro de direito, que envolve a modificação do critério jurídico do lançamento . A alteração da base de cálculo de tributo por erro na valoração jurídica dos fatos configura erro de direito e inviabiliza a revisão do lançamento tributário. Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142, 146 e 149, inciso VIII. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n . 1.130.545/RJ, Rel. Min . Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.08.2010, DJe 22 .02.2011; STJ, AgRg no AREsp n. 38.739/PR, Rel . Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 04.09 .2014, DJe 19.09.2014; TJES, APL-RN 0027523-52.2019 .8.08.0024, Rel. Des . Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, j. 27.09.2022, DJES 25 .10.2022. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50315188020228080024, Relator.: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES, 2ª Câmara Cível)

Ademais, ao exigir novamente tributo já quitado, incidindo encargos destinados a uma obrigação principal inexistente, o ente público vulnerou a Teoria dos Motivos Determinantes e o princípio da estrita legalidade, uma vez que o pressuposto fático do ato (a falta de pagamento) é falso, o ato é nulo
ab initio
.

A sanção eventualmente cabível seria a multa moratória por atraso, contudo, tal encargo possui natureza distinta e exigiria fundamentação e lançamento específicos. A manutenção parcial do auto para cobrança de acessórios moratórios, mediante “recapitulação” judicial da multa, é juridicamente inviável, pois equivale a convalidar um lançamento viciado por erro de direito, o que é vedado pelo Art. 146 do Código Tributário Nacional.

Portanto, anulada a cobrança do imposto e da multa punitiva por inexistência da dívida principal, o Auto de Infração nº 147/2007 não pode subsistir como mero suporte para acessórios que não possuem um lançamento principal hígido a lhes dar amparo.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença vergastada e julgar integralmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a nulidade total do Auto de Infração nº 147/2007 e a extinção definitiva do crédito tributário respectivo. Prejudicada a remessa necessária.

Sem honorários recursais, eis que não preenchidos os requisitos para tanto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 01/06/2026 - 09/06/2026:

Acompanho o E. Relator.