Tribunal: TJES
Processo: 0000769-30.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000769-30.2024.8.08.0014

APELANTE: JEFFERSON DE JESUS

Advogados do(a) APELANTE: ELNATAN SOARES MARTINS - ES24248-A, MARCOS CUNHA CABRAL - ES20273-A, RODRIGO SANTOS SAITER - ES14683-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. CONSENTIMENTO DA PROPRIETÁRIA DO IMÓVEL. FUNDADAS RAZÕES. PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL SUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. NATUREZA DA DROGA. REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Jefferson de Jesus contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.020 dias-multa, em razão da manutenção em depósito, para fins de tráfico, de aproximadamente 260g de maconha, 6 buchas de maconha, 6 papelotes de cocaína e balança de precisão, no Município de Colatina/ES. A defesa suscitou preliminar de nulidade das provas por violação de domicílio e, no mérito, requereu a absolvição por insuficiência probatória, a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 ou a revisão da dosimetria, com aplicação do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) definir se as provas obtidas no ingresso domiciliar são lícitas diante do consentimento da proprietária do imóvel e da existência de fundadas razões; (ii) estabelecer se a materialidade e a autoria do tráfico de drogas estão comprovadas; (iii) determinar se a apreensão dos entorpecentes e da balança de precisão autoriza a manutenção da condenação pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, ou a desclassificação para consumo pessoal; (iv) definir se a dosimetria da pena comporta revisão quanto à valoração negativa das circunstâncias judiciais; e (v) estabelecer se a reincidência impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas posteriormente, que indiquem situação de flagrante delito no interior da residência, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 280.

O consentimento prestado por Simone, proprietária legítima do imóvel, valida o ingresso dos policiais, especialmente porque o vídeo constante dos autos e os depoimentos convergem quanto à autorização para entrada.

O mandado prisional ativo em desfavor do apelante, somado a denúncias pretéritas de tráfico de drogas no local e à natureza permanente do crime de tráfico, configura fundadas razões suficientes para afastar a alegação de violação de domicílio.

A materialidade delitiva está comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo químico definitivo, que constatou a presença de tetrahidrocannabinol, relativo à maconha, e de éster metílico da benzoilecgonina, relativo à cocaína.

O laudo papiloscópico inconclusivo não afasta a autoria quando o conjunto probatório testemunhal e documental vincula o réu aos entorpecentes encontrados no cômodo por ele ocupado.

Os depoimentos judiciais dos policiais militares, quando firmes, coerentes e harmônicos com os demais elementos dos autos, possuem credibilidade probatória, sobretudo diante da ausência de contradições relevantes.

A assunção parcial da propriedade da maconha pela ex-companheira do apelante não descaracteriza a autoria, pois ela negou conhecimento sobre o restante do material apreendido e sobre o mandado prisional pendente, enquanto as demais provas indicam a vinculação do réu às drogas.

A Lei nº 11.343/2006 não exige flagrância em ato de venda ou fornecimento de droga, bastando a prática de qualquer dos verbos nucleares do art. 33, entre eles “ter em depósito”.

A pluralidade de entorpecentes, a quantidade de maconha apreendida, a presença de cocaína e o encontro de balança de precisão evidenciam finalidade mercantil e afastam a desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal.

A prática de novo crime durante o cumprimento de pena por delito anterior revela desprezo pelo processo de ressocialização e autoriza a valoração negativa da personalidade, sem configurar bis in idem com a reincidência reconhecida na segunda fase.

A correção da classificação de fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo em circunstância judicial mais adequada não configura reformatio in pejus, conforme o Tema Repetitivo nº 1214.

A natureza da cocaína, por sua elevada nocividade, constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

A reincidência impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por ausência do requisito legal da primariedade previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O ingresso domiciliar é lícito quando autorizado pela proprietária do imóvel e amparado em fundadas razões indicativas de flagrante delito. 2. O laudo papiloscópico inconclusivo não impede a condenação quando as provas testemunhais, documentais e periciais comprovam a autoria e a materialidade do tráfico de drogas. 3. A apreensão de drogas de espécies diversas, em quantidade relevante, acompanhada de balança de precisão, evidencia finalidade mercantil e afasta a desclassificação para consumo pessoal. 4. A prática de novo crime durante o cumprimento de pena autoriza a valoração negativa da personalidade, sem configurar bis in idem com a reincidência. 5. A reincidência impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, 33, § 4º, e 42; CP, arts. 59 e 61, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616/RO, Tema 280; STJ, AREsp nº 2.563.677/DF, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024, DJEN 16.12.2024; STJ, HC nº 298.130/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 03.08.2017, DJe 14.08.2017; STJ, AgRg no HC nº 683.236/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 07.02.2023, DJe 02.03.2023; STJ, HC nº 408.726/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 22.05.2018, DJe 30.05.2018; STJ, AgRg no HC nº 792.411/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.04.2023, DJe 03.05.2023; Tema Repetitivo nº 1214.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000769-30.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JEFFERSON DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. CONSENTIMENTO DA PROPRIETÁRIA DO IMÓVEL. FUNDADAS RAZÕES. PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL SUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. NATUREZA DA DROGA. REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Jefferson de Jesus contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.020 dias-multa, em razão da manutenção em depósito, para fins de tráfico, de aproximadamente 260g de maconha, 6 buchas de maconha, 6 papelotes de cocaína e balança de precisão, no Município de Colatina/ES. A defesa suscitou preliminar de nulidade das provas por violação de domicílio e, no mérito, requereu a absolvição por insuficiência probatória, a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 ou a revisão da dosimetria, com aplicação do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) definir se as provas obtidas no ingresso domiciliar são lícitas diante do consentimento da proprietária do imóvel e da existência de fundadas razões; (ii) estabelecer se a materialidade e a autoria do tráfico de drogas estão comprovadas; (iii) determinar se a apreensão dos entorpecentes e da balança de precisão autoriza a manutenção da condenação pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, ou a desclassificação para consumo pessoal; (iv) definir se a dosimetria da pena comporta revisão quanto à valoração negativa das circunstâncias judiciais; e (v) estabelecer se a reincidência impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas posteriormente, que indiquem situação de flagrante delito no interior da residência, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 280.

O consentimento prestado por Simone, proprietária legítima do imóvel, valida o ingresso dos policiais, especialmente porque o vídeo constante dos autos e os depoimentos convergem quanto à autorização para entrada.

O mandado prisional ativo em desfavor do apelante, somado a denúncias pretéritas de tráfico de drogas no local e à natureza permanente do crime de tráfico, configura fundadas razões suficientes para afastar a alegação de violação de domicílio.

A materialidade delitiva está comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo químico definitivo, que constatou a presença de tetrahidrocannabinol, relativo à maconha, e de éster metílico da benzoilecgonina, relativo à cocaína.

O laudo papiloscópico inconclusivo não afasta a autoria quando o conjunto probatório testemunhal e documental vincula o réu aos entorpecentes encontrados no cômodo por ele ocupado.

Os depoimentos judiciais dos policiais militares, quando firmes, coerentes e harmônicos com os demais elementos dos autos, possuem credibilidade probatória, sobretudo diante da ausência de contradições relevantes.

A assunção parcial da propriedade da maconha pela ex-companheira do apelante não descaracteriza a autoria, pois ela negou conhecimento sobre o restante do material apreendido e sobre o mandado prisional pendente, enquanto as demais provas indicam a vinculação do réu às drogas.

A Lei nº 11.343/2006 não exige flagrância em ato de venda ou fornecimento de droga, bastando a prática de qualquer dos verbos nucleares do art. 33, entre eles “ter em depósito”.

A pluralidade de entorpecentes, a quantidade de maconha apreendida, a presença de cocaína e o encontro de balança de precisão evidenciam finalidade mercantil e afastam a desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal.

A prática de novo crime durante o cumprimento de pena por delito anterior revela desprezo pelo processo de ressocialização e autoriza a valoração negativa da personalidade, sem configurar bis in idem com a reincidência reconhecida na segunda fase.

A correção da classificação de fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo em circunstância judicial mais adequada não configura reformatio in pejus, conforme o Tema Repetitivo nº 1214.

A natureza da cocaína, por sua elevada nocividade, constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

A reincidência impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por ausência do requisito legal da primariedade previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O ingresso domiciliar é lícito quando autorizado pela proprietária do imóvel e amparado em fundadas razões indicativas de flagrante delito. 2. O laudo papiloscópico inconclusivo não impede a condenação quando as provas testemunhais, documentais e periciais comprovam a autoria e a materialidade do tráfico de drogas. 3. A apreensão de drogas de espécies diversas, em quantidade relevante, acompanhada de balança de precisão, evidencia finalidade mercantil e afasta a desclassificação para consumo pessoal. 4. A prática de novo crime durante o cumprimento de pena autoriza a valoração negativa da personalidade, sem configurar bis in idem com a reincidência. 5. A reincidência impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, 33, § 4º, e 42; CP, arts. 59 e 61, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616/RO, Tema 280; STJ, AREsp nº 2.563.677/DF, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024, DJEN 16.12.2024; STJ, HC nº 298.130/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 03.08.2017, DJe 14.08.2017; STJ, AgRg no HC nº 683.236/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 07.02.2023, DJe 02.03.2023; STJ, HC nº 408.726/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 22.05.2018, DJe 30.05.2018; STJ, AgRg no HC nº 792.411/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.04.2023, DJe 03.05.2023; Tema Repetitivo nº 1214.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000769-30.2024.8.08.0014

APELANTE: JEFFERSON DE JESUS

Advogados do(a) APELANTE: ELNATAN SOARES MARTINS - ES24248-A, MARCOS CUNHA CABRAL - ES20273-A, RODRIGO SANTOS SAITER - ES14683-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Adiro ao relatório lançado pelo e. Desembargador Substituto Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Côrtes.

PRELIMINAR - DA (IN)VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A defesa pretende, inicialmente, a declaração de nulidade das provas, sob o argumento de que foram obtidas de forma ilegal, com violação do domicílio por parte dos agentes públicos.

O inciso XI, do art. 5º, da Constituição da República, assegura que “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicia
l”.

Acerca da matéria, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, com Repercussão Geral reconhecida (Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

No presente caso, o vídeo constante dos autos (Id. 18939841) e os depoimentos convergem para a validade do consentimento fornecido por Simone, proprietária legítima do imóvel. Ainda que houvesse divisão interna no edifício, a jurisprudência das Cortes Superiores consagra a licitude do ingresso quando amparado em autorização do morador principal.

Ademais, o tráfico de drogas consubstancia crime permanente. Assim, o mandado prisional ativo em desfavor do apelante, aliado a denúncias pretéritas de mercancia no local, perfaz o requisito de "fundadas razões" exigido pelo Tema 280 do STF, afastando qualquer nulidade.

Por todos esses elementos, entendo que não houve violação de domicílio, e, diante disso,
REJEITO
a preliminar.

VOTO

(MÉRITO)

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
JEFFERSON DE JESUS
em face da r. Sentença (Id. 18939941) prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, por meio da qual restou condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.020 (mil e vinte) dias-multa.

Nas razões recursais (Id. 18939963), a defesa do apelante, preliminarmente, suscitou nulidade das provas obtidas por meio de busca domiciliar ilegal, alegando ausência de fundadas razões prévias e invalidade do consentimento prestado pela proprietária do imóvel.

No mérito, pleiteou a absolvição do réu, sob o argumento de insuficiência probatória da autoria delitiva, com ênfase no laudo papiloscópico inconclusivo e na assunção de propriedade por terceira pessoa. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, argumentando destinação para consumo pessoal.

Por fim, busca a revisão da dosimetria da pena, postulando o afastamento da valoração negativa da conduta social e das circunstâncias do crime, além da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da referida lei, na fração máxima.

Contrarrazões do Ministério Público (Id. 18939967) pelo desprovimento do recurso, sustentando licitude probatória, materialidade e autoria delineadas, bem como idoneidade da dosimetria. No mesmo sentido, o Parecer ministerial exarado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça (Id. 19031861).

No que tange aos fatos apurados nos autos, emerge da Denúncia que o apelante mantinha em depósito, para fins de traficância, pedaço de maconha pesando aproximadamente 260g, 06 buchas de maconha e 06 papelotes de cocaína, além de balança de precisão, no Bairro São Pedro, Município de Colatina/ES.

Devidamente processado, o réu restou condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A defesa alega que não existem provas suficientes para a condenação, em especial, pelo fato do laudo papiloscópico ter apresentado resultado inconclusivo e pela ex-companheira do réu assumir a propriedade parcial dos entorpecentes.

Contudo, a materialidade e a autoria delitivas encontram-se comprovadas por meio das provas periciais, documentais e testemunhais.

A
materialidade
está comprovada pelo Auto de Apreensão (Id. 18939066) e pelo Laudo Químico Definitivo (Id. 18939879), que positivou a presença de tetrahidrocannabinol (maconha) e éster metílico da benzoilecgonina (cocaína).

Observa-se que o Laudo Laboratorial Papiloscópico restou inconclusivo, o que atesta apenas a impossibilidade de revelar fragmentos de impressões digitais legíveis nos invólucros plásticos periciados. Contudo, tal inconclusividade não tem condão de desconstituir o robusto acervo probatório testemunhal e documental que vincula o apelante aos entorpecentes encontrados no cômodo por ele ocupado.

A
autoria
delitiva restou igualmente comprovada.
Os depoimentos judiciais prestados pelos Policiais Militares Gustavo de Oliveira Rossini, Geronimo de Oliveira Theodoro e Francisco Germano Goldner Junior apresentam notável coesão.

Os militarem relataram recebimento de denúncia pretérita informando tráfico de drogas perpetrado por indivíduo foragido e, ao chegarem ao local, em contato com Simone Gomes dos Santos (proprietária do imóvel), obtiveram autorização expressa para ingresso. Ademais, descreveram localização do apelante na sala e encontro de balança de precisão, 260g de maconha (pedaço único), 06 buchas de maconha no chão do quarto ocupado pelo réu, além de 06 papelotes de cocaína no congelador.

O Policial Militar Gustavo de Oliveira Rossini, em juízo, asseverou:

"(...)
AO ADENTRAR NA CASA, VISUALISAMOS ALGUNS PEDAÇOS DE MACONHA JUNTO COM UMA BALANÇA DE PRECISÃO NO CHÃO E JEFERSON DE JESUS (...) DENTRO DE UM CONGELADOR QUE ESTAVA COM A PORTA ABERTA, FOI POSSIVEL VISUALIZAR 06 PAPELOTES DE COCAÍNAS (...) QUE PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO LOCAL, A PRÓPRIA DENÚNCIA CONTRA JEFFERSON, ALÉM DE QUE O MATERIAL FOI ENCONTRADO NA PARTE DA CASA ONDE ELE RESIDE E POR ELE JÁ TER VÁRIAS PASSAGENS, O DECLARANTE ENTENDE QUE A DROGA ERA DE PROPRIEDADE DE JEFFERSON DE JESUS
".

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso.

Destaca-se, ainda, que a testemunha Simone Gomes dos Santos confirmou em juízo ser proprietária do imóvel e ter autorizado a entrada dos agentes públicos. E, ainda, a testemunha Samantha Gomes Silva, ex-companheira do apelante, declarou ser usuária de maconha, assumindo propriedade parcial do vegetal, mas negou conhecimento sobre o restante do material apreendido e sobre o mandado prisional pendente contra o apelante.

As contradições nas declarações defensivas, somadas aos depoimentos firmes e complementares dos policiais, bem como das testemunhas ouvidas, indicam de forma clara a propriedade do apelante quanto às drogas apreendidas.

Subsidiariamente, a defesa postula a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

Esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige flagrância no ato da venda ou do fornecimento do entorpecente. Logo, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a consumação, basta flagrância realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

A pluralidade de entorpecentes (maconha e cocaína), o volume expressivo (260g de maconha concentrada) e o encontro de balança de precisão traduzem finalidade mercantil indiscutível.

O tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06 engloba a conduta "ter em depósito", tornando prescindível a visualização de atos diretos de comercialização.

Portanto, após analisar as provas dos autos, restou suficientemente comprovado que o apelante guardava entorpecentes destinados à mercância, motivo pelo qual os pleitos absolutório e desclassificatório não prosperam.

Quanto à primeira fase da dosimetria, o magistrado negativou a conduta social, os antecedentes e as circunstâncias do crime.

Os antecedentes foram considerados negativos, diante da multiplicidade de condenações com trânsito em julgado.

No que tange à conduta social, considerou como
negativa “tendo em vista que estava em pleno cumprimento de pena, quando delinquiu, o que demonstra seu descaso com a Justiça e sua inadaptação às regras de convívio social”.

Observo que tal fundamento encontra consonância com a jurisprudência pátria, porém, adequado à desvaloração da personalidade.

A prática de novo delito enquanto o agente se encontra sob custódia do Estado ou gozando de benefícios da execução penal constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base,
pois t
al circunstância revela censurabilidade acentuada, indicando
que o agente traiu a finalidade educativa e preventivo-especial da reprimenda anterior
,
com
completo menosprezo à sentença judicial e à ordem jurídica, o que justifica a exasperação da pena-base conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. QUESTÃO NÃO PREQUESTIONADA. NEGATIVAÇÃO DA PERSONALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 7/STJ E 282/STF. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA PARTE, NEGAR-LHE PROVIMENTO.(...) 4. A fundamentação para a negativação da personalidade na dosimetria da pena se mostra idônea, pois o Tribunal de origem considerou que o crime foi praticado enquanto o réu cumpria prisão domiciliar,
o que evidencia desprezo pelo processo de ressocialização, em conformidade com a jurisprudência do STJ
.(...) (AREsp n. 2.563.677/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. EXASPERAÇÃO PELA CONDUTA SOCIAL DECOTADA. READEQUAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. REGIME SEMIABERTO CABÍVEL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.(...) 3. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos,
a fim de que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais.
No caso, o réu
cometeu o presente crime durante o gozo do benefício penal da saída temporária, o que é indicativo de personalidade criminosa, além do desprezo pelo caráter educativo da execução penal e pelo seu objetivo de ressocialização
.(...) (HC n. 298.130/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 14/8/2017.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO (ART.157, §2º, INCISO II E §2º-A, INCISO I, DO CP), CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B DA LEI Nº 8.069/90) E CRIME DE FALSA IDENTIDADE (ART. 307 DO CP). DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.(....)

III - In casu, as instâncias ordinárias, no cálculo da pena-base, aferiram negativamente a circunstância judicial relativa à personalidade do paciente com base nos elementos concretos dos autos, sobretudo nas mensagens extraídas do celular do paciente, as quais
demonstram a participação ostensiva em organização criminosa e revelam sua alta periculosidade.
Nesse contexto, não há falar em fundamentação inidônea pela Corte estadual em relação à valoração da circunstância judicial da personalidade, pois é assente no STJ o entendimento de que, para os fins do art. 59 do CP, a personalidade do agente refere-se a seu perfil subjetivo - aspectos morais e psicológicos -, cuja análise permite ao julgador aferir,
com base no livre convencimento motivado e independentemente de perícia, a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, considerando os elementos probatórios dos autos que permitam inferir o desvio de personalidade
(AgRg no HC n. 462.299/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 26/4/2021). Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 683.236/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. COMPENSAÇÃO. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO ACIMA DO ORDINARIAMENTE PREVISTO. CIRCUNSTÂNCIAS. CRIME COMETIDO DURANTE CUMPRIMENTO DE REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 5. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se
afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado,
independentemente de perícia. No caso, o fato de ter o réu Weslley desferido soco na vítima para concretizar a subtração não pode ser valorado negativamente, porquanto se trata de elementar da violência do roubo. Entrementes,
remanesce o fator desabonador decorrente de ter cometido o crime durante cumprimento de pena em regime aberto, o que denota desvio de comportamento e desprezo pelo caráter preventivo especial positivo da pena.
Ressalte-se que não há falar em bis in idem com a reincidência valorada na segunda fase, relativa ao crime que cumpria pena em regime aberto, haja vista que
a reincidência denota reprovação por haver reiterado prática delitiva após o trânsito em julgado de um crime anterior; por outro lado, o cometimento desse crime durante o regime progredido traiu os fins da pena, em especial a ressocialização, motivo pelo qual é devido incremento da pena dosada.
(...)(HC n. 408.726/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 30/5/2018.)

Destarte, o cometimento de novo crime enquanto o sentenciado encontra-se em cumprimento de pena por delito pretérito demonstra profundo desprezo pelo processo de ressocialização (conduta social reprovável). Tal vetor não se confunde com a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), aplicada na segunda fase, não configurando
bis in idem
.

Assim, mantenho a desvaloração, porém, transferindo a negativação para vetor mais adequado, qual seja, a personalidade, em atenção ao teor do Tema Repetitivo nº 1214 (“
Todavia, não implicam 'reformatio in pejus' a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença"
).

Quanto à natureza da droga, o art. 42 da Lei Antitóxicos impõe preponderância sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal. A cocaína ostenta nocividade extrema, sendo substrato idôneo e suficiente para justificar exasperação da pena-base, dispensando volume exorbitante.

A fundamentação empregada pelo juízo sentenciante, portanto, é idônea e deve ser mantida a desvaloração das três circunstâncias judiciais, bem como razoável e proporcional a fixação da pena-base em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Reconhecida a reincidência, com aumento da pena em 1/6.

Na terceira fase, a defesa postula a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Todavia, comprovada a reincidência do apelante, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, eis que
conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“
a reincidência do paciente é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, ante a ausência de primariedade, inexistindo ilegalidade a ser sanada nesse ponto
”
(AgRg no HC n. 792.411/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)