Tribunal: TJES
Processo: 0000128-13.2024.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-04-15

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM IMÓVEL ABANDONADO. FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. VALIDADE DAS PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pelos réus contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal para condená-los pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, absolvendo-os da imputação do art. 35 da Lei de Drogas, fixando pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 dias-multa. A defesa suscita nulidade das provas por ingresso domiciliar irregular, pleiteia absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, redimensionamento da pena com aplicação da fração máxima do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, regime mais brando e substituição da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o ingresso policial no imóvel, sem mandado específico, configurou violação à inviolabilidade domiciliar; (ii) estabelecer se há provas suficientes de autoria e materialidade para sustentar a condenação por tráfico de drogas; e (iii) determinar se a fração de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser fixada no patamar máximo, bem como os reflexos no regime prisional e na substituição da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada policial em imóvel abandonado, precedida de apreensão de drogas nas imediações e de visualização externa de entorpecentes, configura situação de flagrante de crime permanente e afasta a alegação de violação ao art. 5º, XI, da CF, conforme jurisprudência do STF e do STJ.

4. A proteção constitucional da inviolabilidade de domicílio pressupõe utilização do local para moradia, inexistente em imóvel inabitado, o que legitima o ingresso sem mandado judicial.

5. A materialidade do delito resta comprovada por boletim de ocorrência, autos de apreensão, laudos periciais e exame químico que atestam a presença de cocaína, crack e maconha, além da apreensão de arma de fogo municiada e valores em espécie.

6. A autoria delitiva se evidencia pelos depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais, colhidos sob contraditório, corroborados pelas circunstâncias da prisão em flagrante e pela apreensão de drogas, arma e dinheiro no mesmo ambiente dos réus.

7. A configuração do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 prescinde da comprovação de ato de comércio, bastando a prática de quaisquer dos verbos nucleares do tipo, como guardar ou ter em depósito drogas para fins ilícitos.

8. A quantidade e variedade das drogas (aproximadamente 82,9 g de cocaína, 4,9 g de crack e 2 g de maconha) não são ínfimas, legitimando a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

9. A utilização da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e, simultaneamente, para reduzir a fração do tráfico privilegiado caracteriza bis in idem, vedado pela jurisprudência do STJ.

10. Ausente fundamento idôneo para restringir a minorante e preenchidos os requisitos legais, impõe-se a aplicação da fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

11. A existência de circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria autoriza a manutenção do regime inicial semiaberto e afasta a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos da Súmula Vinculante nº 59 do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O ingresso policial em imóvel abandonado, diante de fundadas razões e visualização externa de entorpecentes, não configura violação à inviolabilidade domiciliar quando caracterizado flagrante de crime permanente.

2. Os depoimentos de policiais, quando coerentes e corroborados por provas periciais e circunstanciais, constituem meio idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

3. A quantidade e a natureza da droga podem fundamentar a exasperação da pena-base ou a modulação da fração do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vedada sua utilização simultânea nas duas fases, sob pena de bis in idem.

4. Reconhecido o tráfico privilegiado com circunstância judicial desfavorável, admite-se a fixação de regime inicial diverso do aberto e o afastamento da substituição da pena.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 59, 65, I e III, “d”, 33, § 2º, “c”, e 44; CPP, arts. 240 e 244; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 1.448.736, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 15.09.2025; STJ, AgRg no REsp 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11.02.2025; STJ, AgRg no HC 868.173/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 19.02.2025; STJ, AgRg no HC 911.430/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19.11.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000128-13.2024.8.08.0056

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DENILSON DOS SANTOS ARAUJO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM IMÓVEL ABANDONADO. FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. VALIDADE DAS PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pelos réus contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal para condená-los pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, absolvendo-os da imputação do art. 35 da Lei de Drogas, fixando pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 dias-multa. A defesa suscita nulidade das provas por ingresso domiciliar irregular, pleiteia absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, redimensionamento da pena com aplicação da fração máxima do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, regime mais brando e substituição da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o ingresso policial no imóvel, sem mandado específico, configurou violação à inviolabilidade domiciliar; (ii) estabelecer se há provas suficientes de autoria e materialidade para sustentar a condenação por tráfico de drogas; e (iii) determinar se a fração de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser fixada no patamar máximo, bem como os reflexos no regime prisional e na substituição da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada policial em imóvel abandonado, precedida de apreensão de drogas nas imediações e de visualização externa de entorpecentes, configura situação de flagrante de crime permanente e afasta a alegação de violação ao art. 5º, XI, da CF, conforme jurisprudência do STF e do STJ.

4. A proteção constitucional da inviolabilidade de domicílio pressupõe utilização do local para moradia, inexistente em imóvel inabitado, o que legitima o ingresso sem mandado judicial.

5. A materialidade do delito resta comprovada por boletim de ocorrência, autos de apreensão, laudos periciais e exame químico que atestam a presença de cocaína, crack e maconha, além da apreensão de arma de fogo municiada e valores em espécie.

6. A autoria delitiva se evidencia pelos depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais, colhidos sob contraditório, corroborados pelas circunstâncias da prisão em flagrante e pela apreensão de drogas, arma e dinheiro no mesmo ambiente dos réus.

7. A configuração do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 prescinde da comprovação de ato de comércio, bastando a prática de quaisquer dos verbos nucleares do tipo, como guardar ou ter em depósito drogas para fins ilícitos.

8. A quantidade e variedade das drogas (aproximadamente 82,9 g de cocaína, 4,9 g de crack e 2 g de maconha) não são ínfimas, legitimando a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

9. A utilização da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e, simultaneamente, para reduzir a fração do tráfico privilegiado caracteriza bis in idem, vedado pela jurisprudência do STJ.

10. Ausente fundamento idôneo para restringir a minorante e preenchidos os requisitos legais, impõe-se a aplicação da fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

11. A existência de circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria autoriza a manutenção do regime inicial semiaberto e afasta a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos da Súmula Vinculante nº 59 do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O ingresso policial em imóvel abandonado, diante de fundadas razões e visualização externa de entorpecentes, não configura violação à inviolabilidade domiciliar quando caracterizado flagrante de crime permanente.

2. Os depoimentos de policiais, quando coerentes e corroborados por provas periciais e circunstanciais, constituem meio idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

3. A quantidade e a natureza da droga podem fundamentar a exasperação da pena-base ou a modulação da fração do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vedada sua utilização simultânea nas duas fases, sob pena de bis in idem.

4. Reconhecido o tráfico privilegiado com circunstância judicial desfavorável, admite-se a fixação de regime inicial diverso do aberto e o afastamento da substituição da pena.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 59, 65, I e III, “d”, 33, § 2º, “c”, e 44; CPP, arts. 240 e 244; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 1.448.736, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 15.09.2025; STJ, AgRg no REsp 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11.02.2025; STJ, AgRg no HC 868.173/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 19.02.2025; STJ, AgRg no HC 911.430/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19.11.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Peço vista

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL

Nº 0000128-13.2024.8.08.0056

APELANTE: DENILSON DOS SANTOS ARAUJO E

GUILHERME JESUS DE OLIVEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL

interposto por
DENILSON DOS SANTOS ARAUJO e GUILHERME JESUS DE OLIVEIRA
contra a r. sentença de ID 14746620, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar os réus nos crimes do art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06 c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, absolvendo-os, por outro lado, da parte da imputação que lhes atribui a prática do delito previsto no artigo 35 da Lei n° 11.343/06, fixando a pena definitiva de ambos em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões de ID 17828073, requer a defesa, preliminarmente,
(i)
a declaração de nulidade das provas decorrentes de violação de domicílio. No mérito, pugna, em síntese,
(i
i
)
pela absolvição do réu DENILSON DOS SANTOS ARAUJO diante da ausência de provas para sustentar o édito condenatório; subsidiariamente, reforma da dosimetria da pena para
(
iii
)
fixar as penas-base no mínimo legal;
(iv)
o reconhecimento da atenuante da confissão quanto ao réu GUILHERME JESUS DE OLIVEIRA;
(
v
)
a aplicação da minorante prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo a ambos os apelantes;
(
v
i
)

a reavaliação da causa de aumento do art. 40, IV, à luz do princípio da proporcionalidade;
(vii)

a fixação de regime mais brando; e
(vi
ii
)
a substituição da pena privativa de liberdade.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 17828075, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça de ID 17906884, pelo
despr
ovimento
do apelo.

Narra a denúncia que (ID 14746550):

“[...] no dia 13 de novembro de 2024, por volta das 06h, na localidade de Alto São Sebastião, depois do Clube Vilário, no Sítio Plaster, os denunciados e o adolescente CARLOS EDUARDO DOS SANTOS (17 anos de idade) guardavam, ao todo, 46 (quarenta e seis) pinos azuis de cocaína, 13 (treze) pedras de crack e 01 (uma) bucha de maconha, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se, ainda, que os denunciados estavam associados com o adolescente CARLOS EDUARDO DOS SANTOS para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas neste município.

Também consta que, na prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação, os denunciados empregavam 01 (um) pistola calibre .380 com numeração raspada, carregada com 18 (dezoito) munições.

Segundo se apurou, no dia dos fatos, policiais civis e militares prosseguiram ao Sítio Plaster para dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos nº 5001853-49.2024.8.08.0056 em desfavor de RAFAEL MESSIAS NEVES e DEBORA CRISTINA MESSIAS NEVES. Chegando no local, os policiais não encontraram ninguém no interior da residência.

Inobstante, na garagem da residência havia um veículo Fiat Uno, placa MSO5076, cor vermelho, sendo que o adolescente CARLOS EDUARDO DOS SANTOS estava dormindo no interior do veículo. Junto com CARLOS EDUARDO foi encontrada uma sacola contendo 17 (dezessete) pinos de cocaína, a quantia de R$ 106,00 (cento e seis reais) e o documento RG de titularidade do denunciado GUILHERME JESUS DE OLIVEIRA.

A seguir, a guarnição realizou buscas na residência, ocasião em que localizaram 01 (uma) faca marca Blade Master; 01 (uma) capa de colete balístico com camuflagem verde; 03 (três) aparelhos celulares; 01 (uma) máscara de plástico de cor branca; 01 (um) controle de drone e a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais).

Após ser questionado, CARLOS EDUARDO informou que estava saindo do plantão do tráfico de drogas e que os dois indivíduos responsáveis pelo tráfico de drogas do dia, naquele ponto, seriam os baianos, ora denunciados DENILSON, vulgo “DN”, e GUILHERME, vulgo “Backer”. Afirmou ainda que os denunciados estavam com o material entorpecente da venda na casa abandonada localizada abaixo do ponto em que se encontravam.

Diante disso, os policiais prosseguiram até a residência indicada, cerca de 30 (trinta) metros de distância, e verificaram por um buraco na porta que havia uma sacola em cima do sofá contendo entorpecentes. Sendo assim, os militares adentraram na residência e localizaram os denunciados DENILSON e GUILHERME dormindo em um quarto. De imediato, os policiais localizaram da cabeceira da cama dos denunciados 01 (um) pistola calibre 380 com numeração raspada, carregada com 18 (dezoito) munições.

Já na sala da residência foram localizados em cima do sofá 01 (uma) sacola contendo 29 (vinte e nove) pinos de cocaína, 13 (treze) pedras de crack e a quantia de R$ 100,00 (cem reais). Ainda na sala, embaixo do sofá foram apreendidos 03 (três) maços de dinheiro, contendo, ao todo, a quantia de R$ 2.722,00 (dois mil, setecentos e vinte e dois reais). Ademais, ainda foram localizados 02 (dois) aparelhos celulares e 01 (uma) bucha de maconha, dentro da carteira de DENILSON. [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, os apelantes foram condenados na forma mencionada acima.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária dos réus – que se encontram em liberdade –, passo à análise das razões recursais.

I. DA PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

Inicialmente, a defesa alega a nulidade das provas obtidas, sob o argumento de que a entrada dos policiais na residência se deu de forma ilegal, sem mandado judicial ou autorização do proprietário.

Ressalta-se, neste ponto, que a busca pessoal é legítima caso amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

Adicionalmente, de acordo com o art. 240 e o art. 244, ambos do CPP, a busca domiciliar independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver
fundada suspeita
de posse de objetos ilícitos.

Art. 240.
A busca será domiciliar ou pessoal.

[...] § 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244
. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Conforme se extrai dos autos, a ação policial precedida da apreensão de substâncias entorpecentes nas imediações da residência, em contexto diretamente vinculado à investigação em curso, somada à constatação visual, a partir do exterior do imóvel, de material entorpecente acondicionado de forma típica para comercialização, circunstâncias que, consideradas em conjunto, evidenciam fundadas razões de que, no interior da residência abandonada, persistia crime de natureza permanente em curso, legitimando a intervenção imediata dos agentes públicos.

A entrada em local abandonado ou inabitado não configura violação de domicílio, por ausência de titular do direito à intimidade e privacidade naquele espaço, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL.
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. IMÓVEL INABITADO.
RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do Recurso Especial, em que se alegava ilegalidade na violação de domicílio sem mandado judicial. 2. O Tribunal de origem concluiu pela inexistência de ilegalidade no ingresso dos policiais em barracão inabitado, utilizado como depósito, sem indícios de utilização para fins de moradia. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se o ingresso dos policiais em local não habitado, sem mandado judicial, configura violação da inviolabilidade de domicílio. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A proteção constitucional da inviolabilidade de domicílio pressupõe que o local seja utilizado para fins de habitação, ainda que de forma transitória. 5. O local em questão, conforme apurado pelas instâncias inferiores, era utilizado como depósito e não apresentava indícios de ser residência dos acusados ou de outra pessoa, afastando a proteção constitucional. 6. A revisão das conclusões do acórdão recorrido demandaria reexame do conjunto fático- probatório, o que é vedado em sede de Recurso Especial, conforme a Súmula nº 7 do STJ. lV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento:
"1. A proteção constitucional da inviolabilidade de domicílio se aplica apenas a locais utilizados para fins de habitação.
2. A revisão de conclusões que demandem reexame de provas é vedada em Recurso Especial, conforme a Súmula nº 7 do STJ. " Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157. STJ, AGRG no HC 873.670/AL, Rel. Min. Reynaldo Jurisprudência relevante citada: Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20.02.2024; STJ, AGRG no AREsp 2713884/SP, Quinta Turma, julgado em 19.05.2025. de minha relatoria.

(STJ; AgRg-REsp 2.129.555; Proc. 2024/0084441-0; RS; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 10/06/2025; DJE 17/06/2025)
–
destaquei

Percebe-se, então, que as
fundadas razões
para a busca domiciliar encontram-se claramente evidenciadas pela apreensão de 01 (um) pistola calibre .380 com numeração raspada, carregada com 18 (dezoito) munições, 01 (uma) sacola contendo 29 (vinte e nove) pinos de cocaína, 13 (treze) pedras de crack e a quantia de R$ 100,00 (cem reais). Ademais, foram apreendidos 03 (três) maços de dinheiro, contendo, ao todo, a quantia de R$ 2.722,00 (dois mil, setecentos e vinte e dois reais), 02 (dois) aparelhos celulares e 01 (uma) bucha de maconha, dentro da carteira de DENILSON.

Nesse cenário, a quantidade e o tipo de material apreendido indicam, de forma inequívoca, que se destinavam à comercialização ilícita, justificando plenamente a medida.

Em situações semelhantes, destaco os seguintes julgados:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do Recurso Especial, em virtude da incidência da Súmula nº 284 do STF. Os agravantes foram condenados pelo crime de tráfico de drogas, conforme art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. 2. O tribunal de origem negou provimento aos apelos defensivos. No Recurso Especial, os agravantes buscaram o reconhecimento da nulidade da busca domiciliar e a absolvição, com base no art. 386, VII, do código de processo penal. Subsidiariamente, um dos agravantes pleiteou a desclassificação para o crime de posse para uso próprio. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a busca domiciliar realizada sem mandado judicial, mas com base em fundadas razões de ocorrência de crime, é válida para sustentar a condenação por tráfico de drogas. 4. Há também a questão de saber se a quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida são compatíveis com a finalidade de uso pessoal, permitindo a desclassificação do crime de tráfico para posse para uso próprio. III. Razões de decidir
5. A jurisprudência do STJ valida provas obtidas em domicílio quando há elementos concretos indicando a ocorrência de crime, como no caso de visualização de dispensa de drogas e movimentação suspeita no imóvel.
6. A quantidade e forma de acondicionamento da droga, juntamente com a apreensão de balança de precisão e dinheiro em espécie, são incompatíveis com uso pessoal, caracterizando tráfico de drogas. 7. A revisão do enquadramento do crime demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em Recurso Especial, conforme Súmula nº 7/STJ. lV. Dispositivo e tese 8. Agravo não provido. Tese de julgamento: "1. A busca domiciliar sem mandado é válida quando há fundadas razões de ocorrência de crime. 2. A quantidade e forma de acondicionamento da droga, juntamente com outros elementos, caracterizam tráfico de drogas, não sendo compatíveis com uso pessoal". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 386, VII; Lei n. 11.343/06, art. 33; CF/1988, art. 5º, XI. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 7.

(STJ; AgRg-EDcl-AREsp 2.694.393; Proc. 2024/0261309-0; ES; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 16/09/2025; DJE 22/09/2025) - destaquei

____________________________

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. BUSCA E APREENSÃO REALIZADA POR POLICIAIS MILITARES SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE (TRÁFICO DE DROGAS). EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES OBJETIVAS E SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. CONTROLE JUDICIAL A POSTERIORI. LICITUDE DAS PROVAS. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame1. Recurso extraordinário interposto pelo ministério público do estado de Santa Catarina contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que absolveu o recorrido, ao reconhecer a nulidade de provas colhidas em busca domiciliar realizada por policiais militares sem mandado judicial, em contexto de flagrante de tráfico de drogas. II. Questão em discussão2. Há duas questões em discussão: (I) definir se é lícita a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial, em crime permanente, quando amparada em fundadas razões e submetida a controle judicial posterior; (II) estabelecer se, no caso concreto, as denúncias anônimas de tráfico corroboradas por visualização direta de consumo e odor de droga configuram justa causa para a diligência policial. III. Razões de decidir3.
O Supremo Tribunal Federal, no re 603.616/RO (tema 280 da repercussão geral), assentou a possibilidade de ingresso forçado em domicílio, inclusive no período noturno, em caso de crime permanente, desde que a diligência esteja amparada em fundadas razões e submetida a controle judicial a posteriori.
4. O controle judicial posterior é indispensável para preservar a inviolabilidade domiciliar contra ingerências arbitrárias, mas não se exige prévia diligência investigatória para validar a medida. 5. A jurisprudência da corte (HC 208.240) estabelece que buscas pessoais e domiciliares sem mandado só se legitimam quando fundadas em elementos indiciários objetivos, sendo ilícita a atuação baseada em preconceitos, estereótipos ou simples menção a "atitude suspeita".
6. No caso concreto, a diligência decorreu da conjugação de denúncias anônimas específicas, da visualização direta do recorrido consumindo maconha e da percepção do odor da substância pelos policiais, elementos prévios e objetivos que configuraram justa causa para o ingresso. 7. A atuação policial não revelou motivação discriminatória ou perseguição pessoal, afastando hipóteses de nulidade. 8. A dinâmica da ocorrência caracteriza as denominadas exigent circumstances, aptas a justificar a entrada imediata para evitar destruição de provas e frustração da persecução penal.
9. A decisão do STJ contrariou a orientação firmada no tema 280 da repercussão geral ao criar requisito não previsto constitucionalmente (diligência investigatória prévia) e desconsiderar a validade dos elementos prévios apresentados. lV. Dispositivo 10. Recurso provido.

(STF; RE 1.448.736; Segunda Turma; Rel. Min. Andre Mendonça; Julg. 15/09/2025; DJE 19/09/2025) -
destaquei

Destaco ainda o entendimento desde Eg. Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA CORROBORADA POR ELEMENTOS CONCRETOS. FLAGRANTE DELITO. REJEIÇÃO. MÉRITO. PROVA TESTEMUNHAL DE POLICIAIS. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. I. Caso em exame apelações criminais interpostas pelos réus leonardo e João contra sentença, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), impondo ao primeiro a pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao segundo a pena de 5 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de dias-multa. II. Questão em discussão há duas questões em discussão: (I) a nulidade da diligência policial de busca domiciliar, realizada com base em denúncia anônima; e (II) a suficiência das provas para a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas. III. Razões de decidir preliminar:
Nulidade da busca domiciliar o ingresso policial no imóvel sem mandado judicial é legítimo quando há fundadas razões para suspeitar da ocorrência de crime permanente, como o tráfico de drogas, configurando situação de flagrante delito. A denúncia anônima foi corroborada por elementos concretos, tais como a observação direta dos policiais,
que visualizaram os indivíduos manuseando entorpecentes antes de ingressar no imóvel. Preliminar rejeitada. Mérito: Suficiência das provas para a condenação 1. O depoimento de policiais militares, quando coerente e convergente com as demais provas dos autos, constitui meio de prova idôneo para embasar condenação, cabendo à defesa demonstrar eventual parcialidade dos agentes, o que não ocorreu no caso em análise. 2. A materialidade e a autoria do delito foram devidamente comprovadas pelos autos de apreensão e constatação provisória da droga, boletim de ocorrência, exame químico forense e pelos depoimentos testemunhais colhidos em juízo. 3. O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade ao réu leonardo é inviável, pois ele se evadiu do sistema penitenciário, conforme certidão constante dos autos. lV. Dispositivo 1. Recursos desprovidos.

(TJES; APCr 0006811-72.2022.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Publ. 13/05/2025) -
destaquei

Portanto, a justa causa para o ingresso no imóvel estava devidamente configurada pela fundada suspeita inicial, que se confirmou com a visualização das substâncias entorpecentes, caracterizando o flagrante de um crime permanente. Portanto, a alegação de ilicitude das provas não é cabível.

Assim,
rejeito
a preliminar arguida.

II. DO MÉRITO

Além disso, a defesa pugnou pela absolvição do acusado DENILSON DOS SANTOS ARAUJO, alegando insuficiência probatória quanto à autoria e à própria materialidade do delito de tráfico, invocando o princípio
in dubio pro reo
.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir
(i)
do Boletim Unificado nº 56270174 (ID 14746536, págs. 11/18);
(ii)
do Auto de Apreensão (ID 14746536, págs. 47/49);
(i
ii
)
do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (ID 14746536, pág. 53);
(iv)
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (ID 14746536, pág. 50);
(v)
Relatório Final de Inquérito Policial (ID 14746536, págs. 77/88); e do
(v
i
)
Laudo Pericial (ID 56956259), do qual se extrai que
“nos materiais descritos nos itens 1 e 2 foi detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina, presente em materiais conhecidos como cocaína e crack. (...) No material descrito no item 3 foi detectada a presença de tetrahidrocannabinol (THC), comumente presente em partes da espécie vegetal Cannabis sativa L., conhecida como maconha”
.

Quanto à
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.00
48, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024) -
destaquei

Destaca-se, ainda, que para que se desabone os depoimentos dos agentes de segurança, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento do agente é harmônico com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

No caso em comento, a declaração da Policial Civil FRANCIELLY LEMOS BATISTA, colhido em Juízo (ID 62883205), ratificou os termos da denúncia, bem como relatou que participou do cumprimento de mandado de busca e apreensão em desfavor de Rafael Messias Neves. No local indicado, o investigado não foi encontrado. Ao lado da residência, em uma garagem, localizaram um veículo com um adolescente dormindo, em cujo poder foram encontrados entorpecentes e um documento de identidade de terceiro. Informou que uma equipe permaneceu com o menor, enquanto outra seguiu para uma residência próxima, após informação de envolvimento de outras pessoas com o tráfico. Embora não tenha ido a esse segundo imóvel, tomou conhecimento de que lá foram apreendidos entorpecentes, arma de fogo, dinheiro e conduzidos dois indivíduos.

Além disso, colaciona-se o depoimento do policial militar BRUNO KAISER CAMPOS, ouvido em Juízo (ID 62883205), que relatou que participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão (MBA), atuando em apoio, já que havia três pontos a serem diligenciados. Informou que o alvo RAFAEL não foi localizado em sua residência, local onde encontraram um menor com pequena quantidade de drogas, o qual afirmou estar saindo do “plantão do tráfico” e indicou o envolvimento dos dois réus. A partir das informações prestadas pelo menor, os policiais se dirigiram a uma segunda residência, onde, do lado externo, visualizaram uma sacola contendo pinos de cocaína. No interior do imóvel foram encontrados drogas, dinheiro e uma arma de fogo. Acrescentou que a arma estava no mesmo cômodo dos acusados, próxima à cabeceira da cama, e que as drogas apreendidas possuíam características semelhantes às encontradas em outras diligências realizadas no sítio.

De igual modo, o Policial Militar FELIPE DOS SANTOS CABRAL, ao ser ouvido em Juízo (ID 62883205), declarou que participou da diligência no cumprimento do mandado de busca na residência de Rafael Messias Neves, sendo necessário romper o portão, embora o imóvel estivesse vazio. No quintal, localizaram um veículo com um adolescente dormindo, em cujo poder havia pequena quantidade de drogas. Relatou que, diante de pegadas no terreno, surgiu a suspeita de deslocamento de pessoas para casas vizinhas. Informou que, em uma residência abaixo do terreno, em condições precárias e aparentemente abandonada, foi possível visualizar entorpecentes do lado externo. A porta estava aberta e, ao entrarem, encontraram os dois réus. No local, apreenderam drogas, dinheiro e uma arma, situada no mesmo ambiente dos acusados e ao alcance imediato deles. Acrescentou que os entorpecentes tinham o mesmo padrão de acondicionamento dos encontrados com o adolescente e que os réus eram conhecidos na região como “baianos”, havendo informação prévia de que estariam armados.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

in verbis
, o que se constata no presente caso:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...]. -
destaquei

Na hipótese, foram encontrados 01 (um) pistola calibre .380 com numeração raspada, carregada com 18 (dezoito) munições, 01 (uma) sacola contendo 29 (vinte e nove) pinos de cocaína, 13 (treze) pedras de crack e a quantia de R$ 100,00 (cem reais). Ademais, foram apreendidos 03 (três) maços de dinheiro, contendo, ao todo, a quantia de R$ 2.722,00 (dois mil, setecentos e vinte e dois reais), 02 (dois) aparelhos celulares e 01 (uma) bucha de maconha, dentro da carteira de DENILSON, o que reforça a prática de tráfico de entorpecentes.

Assim, e diante de todo o exposto, entendo que as provas carreadas aos autos são suficientes para demonstrar a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual o pleito absolutório não merece acolhimento.

III. DA DOSIMETRIA

III.1 DAS PENAS-BASE

A defesa requer que as penas-base dos apelantes sejam fixadas no mínimo legal. Vejamos a fundamentação empregada pelo Magistrado na primeira fase da dosimetria:

“III.1 – DENILSON DOS SANTOS ARAUJO

Atento ao disposto nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, observo que a culpabilidade do réu – entendida como grau de reprovação de sua conduta – é inerente ao tipo penal. Em relação aos antecedentes, o acusado, quando dos fatos, não possuía condenação criminal definitiva em seu desfavor (ID’s 54740013 e 63207225). Com referência à conduta social, não há nos autos elementos que autorizem nenhum juízo em desfavor do acusado, o mesmo ocorrendo em relação à sua personalidade. A motivação do crime é a obtenção de lucro fácil, o que, todavia, é próprio do tipo, segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores. As circunstâncias não são boas, dada quantidade e variedade de drogas apreendidas. As consequências do delito não destoa do que normalmente ocorre nesse tipo de crime. Por fim, o crime atinge à coletividade como um todo, razão pela qual deixo de proceder qualquer análise em relação ao comportamento da vítima.

Assim, bem analisadas tais circunstâncias judiciais, imponho ao réu, como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena base de 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente no país ao tempo dos fatos.

[...]

III.2 – GUILHERME JESUS DE OLIVEIRA

Atento ao disposto nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, observo que a culpabilidade do réu – entendida como grau de reprovação de sua conduta – é inerente ao tipo penal. Em relação aos antecedentes, o acusado, quando dos fatos, não possuía condenação criminal definitiva em seu desfavor (ID’s 54740013 e 63207225). Com referência à conduta social, não há nos autos elementos que autorizem nenhum juízo em desfavor do acusado, o mesmo ocorrendo em relação à sua personalidade. A motivação do crime é a obtenção de lucro fácil, o que, todavia, é próprio do tipo, segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores. As circunstâncias não são boas, dada quantidade e variedade de drogas apreendidas. As consequências do delito não destoa do que normalmente ocorre nesse tipo de crime. Por fim, o crime atinge à coletividade como um todo, razão pela qual deixo de proceder qualquer análise em relação ao comportamento da vítima.

Assim, bem analisadas tais circunstâncias judiciais, imponho ao réu, como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena base de 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente no país ao tempo dos fatos.”

Verifica-se, portanto, que o único fator utilizado para desvalorar a pena é o do art. 42 da Lei nº 11.343/06. O Superior Tribunal de Justiça, no recente julgamento do Tema Repetitivo nº 1.262, pacificou o entendimento de que a exasperação da pena-base se revela desproporcional quando a quantidade de droga apreendida for ínfima, independentemente de sua natureza. A tese firmada foi a seguinte:

Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza. (STJ, Tema 1.262).

Todavia, a quantidade apreendida no presente caso – aproximadamente 82,9 gramas de cocaína; 4,9 gramas de crack; e 2 gramas de maconha – não pode ser considerada ínfima ou inexpressiva. Nesse sentido há precedente do Superior Tribunal de Justiça: (STJ - REsp: 2171999, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: Data da Publicação DJ 03/12/2024).

Trata-se, em verdade, de montante expressivo, que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, deve ser sopesado com preponderância na fixação da reprimenda inicial.

Desta forma, a discricionariedade do julgador, ao valorar negativamente tal circunstância, foi exercida de forma fundamentada e proporcional.

Assim, denota-se que a exasperação da pena-base se deu com base em fundamentação idônea e legítima, não havendo que se falar em reforma da reprimenda imposta.

III.2 ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

A defesa pugnou pelo reconhecimento da atenuante da confissão quanto ao réu GUILHERME JESUS DE OLIVEIRA, tendo asseverado que o acusado reconheceu, em audiência, a propriedade de parte das drogas e da arma.

Entretanto, verifico que não há interesse no pleito, vez que o magistrado já reconheceu na sentença a atenuante da confissão espontânea (ID 69032433):
“Na segunda etapa de fixação da pena, presentes as atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e da confissão (art. 65, III, “d”, do CP), razão pela qual diminuo a pena base em 1/6, voltando com ela para o mínimo legal.”

III.3 DA CAUSA DE AUMENTO

A defesa requer a “
reavaliação da causa de aumento do art. 40, IV, à luz do princípio da proporcionalidade
”. Contudo, observa-se que o magistrado operou o aumento no
quantum
mínimo de 1/6 (um sexto), ao que não verifico interesse para a reforma da fração empregada.

III.4 DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, da Lei 11.343/06)

Como dito, o apelante busca a aplicação da fração máxima de redução (2/3) relativa ao
tráfico privilegiado
, ao passo que a sentença, embora reconhecendo o privilégio, aplicou a fração intermediária de 1/6 (um sexto).

Para tanto, é mister revisitar o cálculo dosimétrico empreendido pelo Juízo sentenciante.

Na primeira fase, a magistrada exasperou a pena-base, fixando-a em 6 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, utilizando como fundamento “
As circunstâncias não são boas, dada quantidade e variedade de drogas apreendidas
”, bem como pelo fato de DENILSON já ter respondido por ato infracional análogo ao crime de roubo.

Na terceira fase, ao analisar a minorante do art. 33, § 4º, o Juízo de primeiro grau valeu-se novamente dos mesmos elementos para modular a fração de redução, aplicando o patamar de 1/6 (um sexto), “
em razão da quantidade e variedade de drogas apreendida
s
”.

É dizer, esta duplicidade na valoração das circunstâncias relativas à quantidade e natureza da droga – utilizadas concomitantemente para exasperar a pena-base na primeira fase e para modular a fração de redução do privilégio na terceira fase – configura o vedado
bis in idem
.

Com efeito, o colendo Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 – alternativamente, a critério do julgador –, neste último caso, desde que não tenham sido avaliadas na primeira etapa da dosimetria, para que não haja
bis in idem.
A propósito:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. INTERMUNICIPALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR DE 1/6. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 5. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024).
6. No presente caso, o Tribunal a quo, ao apreciar o caso, aplicou a referida causa de diminuição em 1/6, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (499,83 g de cocaína), não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.182.467/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025.) -
destaquei.

________________________________________

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS. GRAU DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Precedente.
2. No caso, considerando a apreensão de grande quantidade de droga, não valorada na primeira etapa da dosimetria, mostra-se imperativa a redução da pena na terceira fase por força da referida minorante na fração mínima legalmente prevista (1/6). 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 868.173/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) -
destaquei.

Ou seja, tendo a magistrada sentenciante optado por utilizar a quantidade e a natureza da droga para majorar a pena-base na primeira fase, exauriu-se, ali, a possibilidade de utilização desse mesmo fundamento para modular a fração do privilégio na terceira etapa.

Ademais, a simples menção ao ato infracional análogo ao crime de roubo atribuído a DENILSON não constitui fundamento idôneo para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado, sobretudo por se tratar de fato pretérito que, por si só, não evidencia a dedicação a atividades criminosas nem a integração em organização criminosa.

Neste sentido, inclusive, é o entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito" (AgRg no AREsp 1846368/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/5/2021).
2. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que somente quando demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas será possível de utilização dos registros da justiça da infância e juventude para afastar a aplicação do tráfico privilegiado.
3. No caso em análise restou suficientemente demostrada que desde a adolescência os agravantes se dedicavam a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, havendo menção às inúmeras apreensões em flagrante durante a infância, seguido de diversas internações, tendo sido constatado registros recentes de antecedentes infracionais, o que justifica o afastamento do benefício.

4. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 911.430/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024)

(grifei)

Assim, uma vez afastado o único óbice à aplicação da fração, e estando preenchidos os demais requisitos legais – quais sejam, primariedade, bons antecedentes e não integração à organização criminosa, todos reconhecidos na própria sentença –, a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) é a medida que se impõe.

Destarte, acolho o pleito defensivo para aplicar a fração de 2/3 (dois terços) relativa ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, passando ao redimensionamento da pena.

A) DENILSON DOS SANTOS ARAUJO

Na primeira fase da dosimetria,
mantenho
a
pena-bas
e
fixada na sentença em 06 (seis) anos de reclusão. No tocante à pena de multa, contudo, redimensiono-a para 600 (seiscentos) dias-multa, adotando a fração de 1/5 (um quinto), nos mesmos moldes utilizados pelo Juízo sentenciante.

Importante destacar que, o Magistrado sentenciante valorou negativamente as
circunstâncias do crime
com fulcro no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e fixou a pena-base com aumento de 1 (um) ano acima do mínimo legal, mostrando-se plenamente proporcional e adequado à gravidade concreta do delito. Com efeito, embora o Código Penal não estabeleça frações rígidas para a exasperação na primeira fase, a jurisprudência pátria costuma utilizar como parâmetro as frações de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima ou 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima.

Ao fixar a exasperação em 1 (um) ano, o Magistrado sentenciante estabeleceu um
quantum
que se situa justamente no meio termo entre esses parâmetros usualmente admitidos pela jurisprudência. Tal medida atende com precisão aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando a preponderância da natureza e da diversidade dos entorpecentes apreendidos (art. 42 da Lei de Drogas).

Na segunda fase, presente apenas a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), mantenho a redução de 1/6 (um sexto), fixando a
pena
intermediária
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei n° 11343/06 fixada em 1/6 (um sexto), ao que a pena inicialmente é aumentada para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Contudo, com 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços), torno a
pena definitiva
em
1 (um) ano
e

11 (onze)
meses
e 10 (dez) dias
de reclusão e
1
95
(
cento e
noventa e cinco
) dias-multa
.

B)
GUILHERME JESUS DE OLIVEIRA

Na primeira fase da dosimetria,
mantenho
a
pena-bas
e
fixada na sentença em 06 (seis) anos de reclusão. No tocante à pena de multa, contudo, redimensiono-a para 600 (seiscentos) dias-multa, adotando a fração de 1/5 (um quinto), nos mesmos moldes utilizados pelo Juízo sentenciante

Importante destacar que, o Magistrado sentenciante valorou negativamente as
circunstâncias do crime
com fulcro no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e fixou a pena-base com aumento de 1 (um) ano acima do mínimo legal, mostrando-se plenamente proporcional e adequado à gravidade concreta do delito. Com efeito, embora o Código Penal não estabeleça frações rígidas para a exasperação na primeira fase, a jurisprudência pátria costuma utilizar como parâmetro as frações de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima ou 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima.

Ao fixar a exasperação em 1 (um) ano, o Magistrado sentenciante estabeleceu um
quantum
que se situa justamente no meio termo entre esses parâmetros usualmente admitidos pela jurisprudência. Tal medida atende com precisão aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando a preponderância da natureza e da diversidade dos entorpecentes apreendidos (art. 42 da Lei de Drogas).

Na segunda fase, presentes as atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e da confissão (art. 65, III, “d”, do CP), mantenho a redução de 1/6 (um sexto), fixando a
pena
intermediária
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei n° 11343/06 fixada em 1/6 (um sexto), ao que a pena inicialmente é aumentada para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Contudo, com 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços), torno a
pena definitiva
em
1 (um) ano
e

11 (onze)
meses
e 10 (dez) dias
de reclusão e
1
95
(
cento e
noventa e cinco
) dias-multa
.

IV. DO REGIME PRISIONAL E DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA

Por fim, a defesa dos réus pugnou pela fixação do regime inicial aberto e a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59 do E. STF dispõe que “
é impositiva a fixação do regime aberto
e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado

(art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)
e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria
(art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal
”.

Assim, embora as penas dos acusados sejam inferiores a 4 (quatro) anos de reclusão, certo é que foi reconhecida a circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade e variedade das drogas apreendidas. Logo, autorizada a manutenção do regime inicial mais gravoso e afastada a conversão em pena restritiva de direitos, nos termos do mencionado julgado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços) para
DENILSON DOS SANTOS ARAUJO e GUILHERME JESUS DE OLIVEIRA
, e redimensionar a pena definitiva dos réus para
1 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
, a serem cumpridas em regime inicial
semiaberto
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente peço vista

Acompanho o Eminente Relator em conceder parcial provimento ao recurso.