Tribunal: TJES
Processo: 0000404-02.2023.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-07-01

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONTRADIÇÃO. ERRO MATERIAL. BONS ANTECEDENTES.
BIS IN IDEM
NA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1.

Embargos de declaração opostos contra acórdão que, ao julgar apelação criminal, manteve a condenação do réu por tráfico de drogas, mas, de ofício, reconheceu bis in idem na dosimetria, aplicou a fração máxima da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e determinou a remessa dos autos à origem para análise de eventual Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em contradição ao reconhecer simultaneamente maus antecedentes e tráfico privilegiado; e (ii) estabelecer se houve obscuridade na aplicação da fração máxima do redutor e na ausência de fixação imediata da pena definitiva antes da análise do ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O acórdão incorreu em erro material ao mencionar condenação anterior apta a desvalorar os antecedentes, apesar de a sentença ter reconhecido expressamente que o réu possuía antecedentes imaculados, nos termos da Súmula nº 444 do STJ.

4. Sanado o erro material, reafirma-se a condição de primário e portador de bons antecedentes do réu, circunstância compatível com a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

5. O juízo de origem utilizou a quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria e, posteriormente, empregou os mesmos fundamentos para limitar a fração do tráfico privilegiado, configurando
bis in idem
.

6. Uma vez utilizada a quantidade e a natureza da droga na primeira fase da dosimetria, mostra-se inviável a reutilização desses mesmos elementos para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado na terceira etapa.

7. Preenchidos os requisitos legais do tráfico privilegiado e afastado o bis in idem, impõe-se a aplicação da fração máxima de redução de 2/3 (dois terços).

8. Não há obscuridade na determinação de remessa dos autos para análise de eventual ANPP sem fixação imediata da pena definitiva, pois a celebração e homologação do acordo pode tornar prejudicado o cálculo final da reprimenda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.

___________________

Tese de julgamento
: 1. A referência equivocada a condenação anterior inexistente configura erro material sanável por embargos de declaração. 2. A utilização da quantidade e natureza da droga para majorar a pena-base impede a reutilização desses mesmos elementos para reduzir a fração do tráfico privilegiado. 3. Reconhecidos a primariedade e os bons antecedentes, aplica-se a fração máxima do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 quando ausentes fundamentos idôneos autônomos para mitigá-la. 4. A remessa dos autos para análise de ANPP antes da fixação definitiva da pena não configura obscuridade quando a solução consensual pode tornar prejudicado o cálculo da reprimenda.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 28-A e 619; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF; STJ, Súmula nº 444.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000404-02.2023.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ EDUARDO DEONISIO FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONTRADIÇÃO. ERRO MATERIAL. BONS ANTECEDENTES.
BIS IN IDEM
NA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1.

Embargos de declaração opostos contra acórdão que, ao julgar apelação criminal, manteve a condenação do réu por tráfico de drogas, mas, de ofício, reconheceu bis in idem na dosimetria, aplicou a fração máxima da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e determinou a remessa dos autos à origem para análise de eventual Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em contradição ao reconhecer simultaneamente maus antecedentes e tráfico privilegiado; e (ii) estabelecer se houve obscuridade na aplicação da fração máxima do redutor e na ausência de fixação imediata da pena definitiva antes da análise do ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O acórdão incorreu em erro material ao mencionar condenação anterior apta a desvalorar os antecedentes, apesar de a sentença ter reconhecido expressamente que o réu possuía antecedentes imaculados, nos termos da Súmula nº 444 do STJ.

4. Sanado o erro material, reafirma-se a condição de primário e portador de bons antecedentes do réu, circunstância compatível com a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

5. O juízo de origem utilizou a quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria e, posteriormente, empregou os mesmos fundamentos para limitar a fração do tráfico privilegiado, configurando
bis in idem
.

6. Uma vez utilizada a quantidade e a natureza da droga na primeira fase da dosimetria, mostra-se inviável a reutilização desses mesmos elementos para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado na terceira etapa.

7. Preenchidos os requisitos legais do tráfico privilegiado e afastado o bis in idem, impõe-se a aplicação da fração máxima de redução de 2/3 (dois terços).

8. Não há obscuridade na determinação de remessa dos autos para análise de eventual ANPP sem fixação imediata da pena definitiva, pois a celebração e homologação do acordo pode tornar prejudicado o cálculo final da reprimenda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.

___________________

Tese de julgamento
: 1. A referência equivocada a condenação anterior inexistente configura erro material sanável por embargos de declaração. 2. A utilização da quantidade e natureza da droga para majorar a pena-base impede a reutilização desses mesmos elementos para reduzir a fração do tráfico privilegiado. 3. Reconhecidos a primariedade e os bons antecedentes, aplica-se a fração máxima do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 quando ausentes fundamentos idôneos autônomos para mitigá-la. 4. A remessa dos autos para análise de ANPP antes da fixação definitiva da pena não configura obscuridade quando a solução consensual pode tornar prejudicado o cálculo da reprimenda.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 28-A e 619; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF; STJ, Súmula nº 444.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes do Primeiro Grupo de Câmaras Criminais Reunidas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO
CRIMINAL
Nº 0000404-02.2023.8.08.0049

EMBARGANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO

SANTO

EMBARGADO:
LUIZ EDUARDO DEONISIO FERREIRA

R
ELATOR:
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra o v. acórdão de id 19485141, que, à unanimidade de votos, conheceu do recurso de apelação interposto por
LUIZ EDUARDO DEONISIO FERREIRA
, negando-lhe provimento, mas, de ofício, redimensionou os vetores da dosimetria, reconheceu o
bis in idem
na fixação da pena, aplicou a fração máxima do tráfico privilegiado e determinou a remessa dos autos à origem para análise de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Em suas razões (id 19670545), o Órgão Ministerial sustenta, em síntese, a existência de contradição e obscuridade no acórdão. Quanto à alegada contradição,
(i)
afirma que o voto condutor manteve a valoração negativa dos antecedentes com fundamento em condenação anterior e, ao mesmo tempo, reconheceu a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, benefício que exige a primariedade e os bons antecedentes do réu.

No tocante à obscuridade,
(ii)
questiona a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) para o tráfico privilegiado, sustentando que a sentença havia fixado a redução em 1/3 (um terço) em razão da natureza e da quantidade das drogas apreendidas. Aduz, ainda, que o acórdão deixou de explicitar a pena definitiva após o redimensionamento e determinou a remessa dos autos para análise de eventual ANPP sem indicar de forma clara a reprimenda final aplicada.

Requer, assim, o provimento do recurso com efeitos infringentes.

Contrarrazões no id 19740836.

Pois bem. Inicialmente, importa registrar que o presente recurso possui efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão
no julgado atacado, ou mesmo para correção de
erro material
, conforme previsão do art. 619 do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação,
quando houver na sentença
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão
.

Firmadas essas premissas, o Ministério Público aponta, com razão, a existência de contradição no acórdão, na medida em que consta do voto condutor, no id 19485141, o seguinte trecho ao examinar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal:
“Os antecedentes criminais foram adequadamente desvalorados com base em condenação anterior, ao que deve ser mantida a desvaloração da circunstância judicial”.

Todavia, a análise da sentença proferida pelo juízo de origem, no id 18284067, revela que os antecedentes do réu foram expressamente considerados favoráveis, nos seguintes termos:
“Antecedentes, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a Súmula nº 444 do STJ, estão imaculados”.

Verifica-se, portanto, que a referência constante do acórdão à existência de condenação anterior não guarda correspondência com a realidade processual dos autos, tratando-se de inequívoco erro material ocorrido na redação do voto.

Sanada a inconsistência, reafirma-se que o réu
LUIZ EDUARDO DEONISIO FERREIRA
é tecnicamente primário e portador de bons antecedentes, circunstância que autoriza a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tal como já reconhecido na parte dispositiva do acórdão.

No tocante à alegação de obscuridade na modulação da fração do tráfico privilegiado, o v. acórdão foi claro e alinhado à atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não havendo nenhum vício a ser sanado neste ponto.

O juízo de primeiro grau utilizou a quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas para recrudescer a pena-base na primeira fase da dosimetria (art. 42 da Lei nº 11.343/2006). Posteriormente, na terceira fase, valeu-se exatamente dos mesmos fundamentos para negar a fração máxima do privilégio, aplicando o redutor de 1/3 (um terço).

Constatado o
bis in idem
no acórdão, e optando-se por manter a valoração da droga na primeira fase da dosimetria, a consequência lógica e inafastável na terceira fase, estando presentes os requisitos da primariedade e bons antecedentes, conforme corrigido acima, é a aplicação da redução em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Transcrevo trecho do referido pronunciamento judicial quanto ao ponto:

“Na terceira fase, ao analisar a minorante do art. 33, § 4º, o Juízo de primeiro grau valeu-se novamente dos mesmos elementos para modular a fração de redução, aplicando o patamar de 1/3 (um terço), “tendo em vista que o art. 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos”.

É dizer, esta duplicidade na valoração das circunstâncias relativas à quantidade e natureza da droga – utilizadas concomitantemente para exasperar a pena-base na primeira fase e para modular a fração de redução do privilégio na terceira fase – configura o vedado bis in idem.

Com efeito, o colendo Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 – alternativamente, a critério do julgador –, neste último caso, desde que não tenham sido avaliadas na primeira etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem. A propósito:

(...)

Ou seja, tendo o magistrado sentenciante optado por utilizar a quantidade e a natureza da droga para majorar a pena-base na primeira fase, exauriu-se, ali, a possibilidade de utilização desse mesmo fundamento para modular a fração do privilégio na terceira etapa.

Assim, uma vez afastado os óbices à aplicação da fração, e estando preenchidos os demais requisitos legais – quais sejam, primariedade, bons antecedentes e não integração à organização criminosa, todos reconhecidos na própria sentença –, a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) é a medida que se impõe.”

Por fim, o Ministério Público questiona a remessa dos autos à origem para avaliação de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) sem que a pena definitiva tenha sido expressamente calculada no dispositivo do acórdão.

A determinação de não fixar a pena definitiva de imediato baseia-se na lógica da efetividade do instituto do ANPP (art. 28-A do CPP). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185.913/DF, assentou a possibilidade de celebração do acordo em processos em andamento.

Para a verificação do requisito objetivo do ANPP, considera-se a pena abstrata cominada ao tipo penal, com a incidência das causas de aumento e diminuição. Para o tráfico de drogas, com a aplicação do redutor máximo reconhecido no acórdão (2/3), a pena mínima passa a ser de 1 (um) ano e 8 (oito) meses, enquadrando-se perfeitamente na exigência legal.

Se o ANPP for aceito e homologado, a fixação de uma pena definitiva neste momento restaria inócua e prejudicada, pois o feito caminhará para a extinção da punibilidade atrelada ao cumprimento das condições. O acórdão foi expresso e inequívoco ao estipular:
“Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena definitiva”.

Nesse contexto, a suspensão do cálculo final é medida de prudência e economia processual, não havendo obscuridade que prejudique a atuação do Ministério Público na origem.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração e, no mérito,
ACOLHO-OS PARCIALMENTE
, apenas para sanar o erro material e a contradição existentes na fundamentação do acórdão, declarando expressamente que os antecedentes do réu são imaculados e, portanto, favoráveis, sem, contudo, atribuir efeitos infringentes ao julgado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator para conhecer e acolher parcialmente os embargos de declaração.