Tribunal: TJES
Processo: 5005028-37.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Creditamento; ICMS/Importação
Data de julgamento: 2026-04-01

Ementa:
Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. INAPLICABILIDADE DO ART. 534-Z-Z-A DO RICMS/ES. IRRELEVÂNCIA DO CNAE DO ESTABELECIMENTO REMETENTE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos por DMA Distribuidora S/A, anulando os créditos tributários referentes aos Autos de Infração nº 5.038.426-6 e 5.038.397-7, que imputavam creditamento indevido de ICMS. O ente estadual sustenta a inaplicabilidade do Tema 1099/STF e da Súmula 166/STJ, defendendo que a controvérsia versa sobre creditamento e não sobre incidência tributária, bem como a validade do art. 534-Z-Z-A do RICMS/ES e da multa prevista no art. 75 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se as operações realizadas configuram fato gerador do ICMS ou mera transferência interna de mercadorias; (ii) estabelecer se é aplicável o art. 534-Z-Z-A do RICMS/ES às operações impugnadas; e (iii) determinar a base de cálculo dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A operação de simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS, por não haver circulação jurídica ou transferência de titularidade dos bens.

4. O Tema 1099 do STF firmou a tese de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”, entendimento aplicável também às transferências internas no mesmo Estado.

5. O laudo pericial constatou que as operações autuadas consistiam exclusivamente em transferências internas de mercadorias, sem contraprestação pecuniária, afastando a existência de ato de mercancia.

6. A classificação do estabelecimento remetente como comércio atacadista (CNAE) é irrelevante quando não há operação tributável, pois o art. 534-Z-Z-A do RICMS/ES disciplina a base de cálculo de operações mercantis, não aplicáveis a meras transferências.

7. Inexiste base de cálculo ou carga tributária a incidir sobre fato não gerador, sendo juridicamente insustentável a tentativa de aplicar norma tributária de incidência sobre evento não tributável.

8. Em reexame necessário, impõe-se apenas a adequação da base de cálculo dos honorários advocatícios, que deve corresponder ao valor dos autos de infração anulados, com atualização pela taxa Selic, nos termos do art. 85, §16, do CPC e da EC nº 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

Tese de julgamento
:

1. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS por ausência de circulação jurídica.

2. O art. 534-Z-Z-A do RICMS/ES não se aplica a operações que não constituem ato de mercancia.

3. A base de cálculo dos honorários advocatícios deve corresponder ao valor dos autos de infração anulados, com atualização pela taxa Selic.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, arts. 20, §1º, e 33; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75; CPC, art. 85, §16; EC nº 113/2021; RICMS/ES, art. 534-Z-Z-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.255.885/RS (Tema 1099), Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 29.04.2021; STJ, Súmula nº 166.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005028-37.2021.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DMA DISTRIBUIDORA S/A

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. INAPLICABILIDADE DO ART. 534-Z-Z-A DO RICMS/ES. IRRELEVÂNCIA DO CNAE DO ESTABELECIMENTO REMETENTE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos por DMA Distribuidora S/A, anulando os créditos tributários referentes aos Autos de Infração nº 5.038.426-6 e 5.038.397-7, que imputavam creditamento indevido de ICMS. O ente estadual sustenta a inaplicabilidade do Tema 1099/STF e da Súmula 166/STJ, defendendo que a controvérsia versa sobre creditamento e não sobre incidência tributária, bem como a validade do art. 534-Z-Z-A do RICMS/ES e da multa prevista no art. 75 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se as operações realizadas configuram fato gerador do ICMS ou mera transferência interna de mercadorias; (ii) estabelecer se é aplicável o art. 534-Z-Z-A do RICMS/ES às operações impugnadas; e (iii) determinar a base de cálculo dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A operação de simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS, por não haver circulação jurídica ou transferência de titularidade dos bens.

4. O Tema 1099 do STF firmou a tese de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”, entendimento aplicável também às transferências internas no mesmo Estado.

5. O laudo pericial constatou que as operações autuadas consistiam exclusivamente em transferências internas de mercadorias, sem contraprestação pecuniária, afastando a existência de ato de mercancia.

6. A classificação do estabelecimento remetente como comércio atacadista (CNAE) é irrelevante quando não há operação tributável, pois o art. 534-Z-Z-A do RICMS/ES disciplina a base de cálculo de operações mercantis, não aplicáveis a meras transferências.

7. Inexiste base de cálculo ou carga tributária a incidir sobre fato não gerador, sendo juridicamente insustentável a tentativa de aplicar norma tributária de incidência sobre evento não tributável.

8. Em reexame necessário, impõe-se apenas a adequação da base de cálculo dos honorários advocatícios, que deve corresponder ao valor dos autos de infração anulados, com atualização pela taxa Selic, nos termos do art. 85, §16, do CPC e da EC nº 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

Tese de julgamento
:

1. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS por ausência de circulação jurídica.

2. O art. 534-Z-Z-A do RICMS/ES não se aplica a operações que não constituem ato de mercancia.

3. A base de cálculo dos honorários advocatícios deve corresponder ao valor dos autos de infração anulados, com atualização pela taxa Selic.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, arts. 20, §1º, e 33; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75; CPC, art. 85, §16; EC nº 113/2021; RICMS/ES, art. 534-Z-Z-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.255.885/RS (Tema 1099), Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 29.04.2021; STJ, Súmula nº 166.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso e, em remessa necessária, reformar parcialmente a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005028-37.2021.8.08.0030

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: DMA DISTRIBUIDORA S/A

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença (id. 14804130) que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal opostos pela
DMA DISTRIBUIDORA S/A
, julgou procedentes os pedidos, anulando os créditos tributários consubstanciados nos Autos de Infração nºs 5.038.426-6 e 5.038.397-7.

Em suas razões, o apelante alega a necessidade de que se realize um
distinguishing
em relação ao Tema 1099/STF e à Súmula 166/STJ, afirmando que a controvérsia não é sobre a incidência do imposto, mas sobre o creditamento.

Argumenta que a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), em seu art. 33, com a redação dada pela LC nº 171/2019, postergou o direito ao crédito referente a mercadorias para uso ou consumo até 2033, e que operações não tributadas (como as transferências) não geram direito a crédito, conforme art. 20, §1º, da LC 87/96.

Aponta, ainda, um equívoco do perito quanto à análise da revogação da legislação de multa (art. 75 da lei estadual nº 7.000/2001), defendendo que a norma estava vigente à época dos fatos geradores (01/2013 a 08/2017).

Por fim, reitera que o estabelecimento remetente (Centro de Distribuição) possui CNAE de "comércio atacadista", fato confirmado pelo laudo pericial, devendo, portanto, submeter-se obrigatoriamente à regra do art. 534-Z-Z-A do RICMS/ES, que impõe uma carga tributária efetiva de 7% (sete por cento) e, consequentemente, a limitação do crédito aproveitado na operação.

Contrarrazões, id. 14804134, pelo desprovimento.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

De plano, saliento que a alegada alteração da Lei Kandir quanto ao direito de creditamento (art. 33) não se adequa à hipótese em debate, porquanto a demanda não diz respeito a mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento.

No caso, a discussão gravita em torno da operação de transferência de mercadorias para posterior comercialização, sendo certo que o ponto nodal da controvérsia diz respeito à natureza da operação se mera transferência entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica ou se tratou-se de ato mercantil com circulação jurídica da mercadoria.

Cediço que, sobre a transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma titularidade, o STF, no julgamento do tema 1099 firmou a tese de que “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Não há dúvida, ainda, de que o estabelecimento remetente das mercadorias possuía, à época, um CNAE (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica) de "comércio atacadista".

De igual modo, compreende-se que a legislação estadual acerca do ICMS prevê:

Art. 534-Z-Z-A. A base de cálculo será reduzida, nas operações internas promovidas por estabelecimento comercial atacadista estabelecido neste Estado, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento.

Todas essas questões não alteram a circunstância mais relevante para o deslinde da questão sob exame, que é o fato de que a autuação fiscal teve como fundamento “
creditar-se indevidamente de valores acima do permitido na legislação, no período de 01/2013 a 08/2017, referente a operações internas (dentro do ES) e
aquisição
de mercadorias cujo fornecedor (...)”.

Portanto, a autuação pressupôs a ocorrência de ato de mercancia.

Ocorre que, na prática, a perícia concluiu que a transferência das mercadorias não se deu em uma operação de compra e venda, ou seja, não houve aquisição. Restou esclarecido pelo
expert
que as operações impugnadas tratavam unicamente de transferência de mercadorias entre estabelecimentos comerciais da mesma pessoa jurídica.

Veja-se:

7)
1
Queira o i. Perito dizer se houve alguma contraprestação pecuniária nas operações autuadas apta a ensejar a configuração de venda?
2
Pode-se afirmar que se tais operações se tratavam tão somente de transferência de mercadorias entre Centro de Distribuição e um Estabelecimento Comercial da mesma pessoa jurídica?

Resposta:
1
As operações autuadas por se tratarem de transferências de mercadorias não há contraprestação pecuniária.
2
As operações autuadas se tratavam unicamente de transferência de mercadorias entre estabelecimentos comerciais da mesma pessoa jurídica.

Depreendo, portanto, que a autuação fiscal se originou de um evento que não constitui fato gerador do ICMS.

Isso porque, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

A "circulação de mercadorias" apta a ensejar a tributação pelo ICMS é a
circulação jurídica
, ou seja, aquela que implica efetivo ato de mercancia e a transferência da
titularidade
(propriedade) do bem. O mero deslocamento físico (ou econômico) entre filiais, sem mudança de titularidade, não é fato gerador do imposto.

Diante da robusta constatação pericial de que as operações autuadas foram
unicamente
transferências internas na
mesma pessoa jurídica
, sem qualquer ato de mercancia, torna-se irrelevante a discussão acessória sobre a natureza jurídica formal do estabelecimento remetente – se classificado como Centro de Distribuição ou Comércio Atacadista para fins de CNAE.

Se não há fato gerador do ICMS na operação de transferência, não há, por óbvio, que se falar em "base de cálculo" ou em "carga tributária efetiva" de 7% (sete por cento).

A tentativa do Fisco de aplicar o art. 534-Z-Z-A do RICMS/ES – uma norma que regula a
tributação
de uma operação – a um evento
não tributável
(a transferência) é, em si, contraditória e juridicamente insustentável.

Por fim, saliento que, em reexame necessário, faz-se necessário modificar a base de cálculo dos honorários, uma vez que a sentença a arbitrou sobre o valor da causa (R$2.849.207,30) atualizado.

No caso, a embargante, aqui apelada, obteve proveito econômico compatível com o valor exigido nos autos de infração aqui impugnados, em razão de sua anulação.

Assim, a base de cálculo dos honorários será o valor estampado nos autos de infração, acrescidos de correção monetária a partir da fixação da verba e juros de mora do trânsito em julgado (art. 85, §16, do CPC).

Para fins da referida atualização deverá ser utilizado o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. (Emenda Constitucional nº 113/2021).

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, em remessa necessária,
REFORMO PARCIALMENTE
a sentença para adequação da base de cálculo dos honorários.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O

Eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor entendimento quanto aos aspectos fáticos e jurídicos da controvérsia recursal, e, após analisar a questão posta ao exame deste órgão colegiado, peço vênia ao eminente Relator, Des. Fábio Brasil Nery, para, respeitosamente, apresentar parcial divergência.

Conforme já relatado, cuidam os autos de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Linhares, que acolheu os presentes Embargos à Execução Fiscal opostos por
DMA DISTRIBUIDORA S/A
para “
anular os créditos tributários referentes aos Autos de Infração n.º 5.038.426-6 e 5.038.397-7, consubstanciados nas CDA’s nº.00036/2020 e 36028/2020 que instruem a execução fiscal embargada (5002269-03.2021.8.08.0030)
”.

Pois bem.

Comungo do mesmo entendimento esposado pelo eminente Relator quanto à nulidade das referidas autuações fiscais, pois, conforme bem consignado em seu voto, “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, não havendo, portanto, operação tributável.

O ponto de divergência, contudo, reside na fixação da verba honorária devida à Apelada.

Conquanto o ajuste na base de cálculo proposto pelo eminente Relator, em sede de reexame necessário, do valor atualizado da causa para o valor do proveito econômico obtido, ainda assim penso que a verba honorária, na hipótese vertente, deve ser fixada equitativamente.

Conforme já externei em outras oportunidades, filio-me ao entendimento de que se mostra adequada e razoável, em determinadas situações, a fixação dos honorários de forma equitativa, sob pena de se impor à Fazenda Pública verba incompatível com a complexidade da demanda e, portanto, desproporcional e injusta.

Acerca da matéria, não desconheço que o c. STJ, na apreciação do Tema nº 1076, firmou a orientação de que os honorários advocatícios devem ser fixados segundo os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, mesmo quando elevado o valor da condenação, do proveito econômico ou da causa, admitindo-se a fixação equitativa apenas quando inestimável ou irrisório o proveito econômico ou muito baixo o valor da causa. Confira-se:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa;

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo

Ressalto, todavia, que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a questão similar, no dia 24/02/2023 (portanto, após a fixação do Tema nº 1076 pelo STJ), decidiu pela fixação da verba honorária por equidade, em virtude do elevado valor da causa e com supedâneo nos §§ 2º e 8º do mencionado dispositivo, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na ocasião, assim elucidou o Eminente Ministro Relator LUÍS ROBERTO BARROSO, no julgamento do RE 1415786/PE,
in litteris
:

“(...)Ao examinar a controvérsia posta nestes autos, constato que houve a fixação de honorários em valor que, no caso concreto, causa prejuízo desproporcional à Fazenda Pública. Ainda que a verba honorária tenha sido fixada nos percentuais mínimos previstos em lei em razão do elevado valor da causa, a quantia efetivamente devida se mostra exorbitante.

15. Vale notar, o CPC/2015 faculta ao magistrado a fixação de honorários por apreciação equitativa, conforme dispõe o art. 85, § 8º, in verbis:

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação.

16. O § 2º mencionado nesse dispositivo assim prevê:

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

17. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que
a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais
.

18.
A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
.

19. Além disso,
a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro
. Nessa linha, confira-se a Ação Cível Originária 3.039-ED (Rel. Min. Luiz Fux), cujo trecho relevante ora colaciono:

‘In casu, deve-se destacar situação distinta à vislumbrada como usual pelo legislador quando da edição do novel diploma processual. Data-se de litígio entre dois entes que integram a Fazenda Pública, de modo que se verifica notório interesse público no apaziguamento de questões que podem afetar sensivelmente o equilíbrio de forças dentro do que se compreende por pacto federativo. Inclusive, é por esta razão que se verifica a competência do Supremo Tribunal Federal para os casos em questão, conforme preceitua o art. 102, I, 'f', da Constituição.

[...] Ademais, em virtude do elevado valor da causa, a condenação em horários de acordo com o Art. 85, § 3º, CPC, imporia sobre o Estado elevado ônus financeiro que compromete suas finanças e a efetivação de políticas públicas. Ademais, a condenação em mais de um milhão de reais a título de honorários não é proporcional à baixa complexidade que se verifica no processo e ao procedimento simplificado (que não demandou instrução probatória)’

20. Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários de sucumbência, para que sejam fixados por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015, transcrito acima. Nesse mesmo sentido, confira-se a Ação Cível Originária 1.934-AgRsegundo (Rel. Min. Luiz Fux), cuja ementa é a seguinte:

AGRAVOS REGIMENTAIS NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FINANCEIRO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. INSCRIÇÃO DE ESTADO-MEMBRO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. ATOS DECORRENTES DE GESTÕES ANTERIORES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA SUBJETIVA DAS SANÇÕES. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO COLEGIADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVOS REGIMENTAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consagrado pela Corte Suprema, inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres Públicos. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; ACO 1.612-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 12/02/2015. 2. É que, em casos como o presente, o propósito é de neutralizar a ocorrência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. 3. A tomada de contas especial é medida de rigor com o ensejo de alcançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades, permitindo-se, só então, a inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; AC 2.032, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 20/03/2009. 4. In casu, em razão do elevado valor da causa e levando em consideração o disposto nas alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, entendo ser o caso de fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 20, § 4º, do CPC), pelo que se mantém a fixação dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa (cujo valor atualizado indicado pelo autor é de R$ 461.980,88). 5. Agravos regimentais aos quais se nega provimento”. (ACO 1.934-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux)

21. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para, reformando o acórdão recorrido, determinar que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados, no caso concreto, mediante apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015. (...)”

No mesmo sentido, o Pretório Excelso, sob relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, já havia decidido, nos autos da ACO 637-ED, que:

(...) 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3.
Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade
, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015,
quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados (ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Acrescente-se, ainda, o recentíssimo julgado da
Segunda Turma do STF (ARE 1325359 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES)
, proferido em agosto de 2025, no qual se admitiu a
fixação equitativa de honorários advocatícios, mesmo em causas de valor elevado
.

Com efeito, o STF tem se pautado na necessidade de coibir condenações desproporcionais e injustas, especialmente porque a condenação do ente público em verba honorária de tal magnitude possui o
potencial de comprometer a execução de políticas públicas e a prestação de serviços essenciais à coletividade
, circunstâncias que, penso, devem prevalecer sobre a rigidez percentual, mormente em casos de notória exorbitância.

Ressalto, por fim, que do julgamento realizado pelo c. STJ no enfrentamento do Tema nº 1.076, a Corte Superior de Justiça admitiu o processamento de Recurso Extraordinário no REsp 1.644.077/PR (que, entre outros, compõe o plexo de recursos reunidos no referido Tema), tendo o E. STF reconhecido Repercussão Geral sobre a questão, por meio da fixação do Tema nº 1255, cujo objeto é justamente o reexame da interpretação dada pelo Tribunal da Cidadania ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC:

“
Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ).” (RE 1412069 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 23-05-2024 PUBLIC 24-05-2024)

Nesse contexto, revela-se
inafastável, a meu sentir, a conclusão de que a jurisprudência do STF autoriza a apreciação equitativa nos casos em que a Fazenda Pública for devedora dos honorários advocatícios sucumbenciais
, circunstância corroborada diante da reconhecida da repercussão geral da matéria (Tema nº 1255), quadro que mitiga a vinculação obrigatória da tese firmada pelo c. STJ no já mencionado Tema nº 1076.

No caso, tendo em vista o elevado proveito econômico obtido, que alcança o valor histórico de
R$2.849.207,30
(dois milhões, oitocentos e quarenta e nove mil, duzentos e sete reais e trinta centavos), representativo da soma dos valores estampados nos respectivos autos de infração, impositivo reconhecer que a fixação da verba honorária em percentual - ainda que no mínimo legal e de acordo com o escalonamento - imporia condenação da Fazenda Pública ao pagamento de verba honorária deveras elevada, incompatível com a complexidade da demanda e, notadamente, com a atividade empreendida e tempo para a sua consecução.

Em assim sendo, nos termos do art. 85, §2º, em composição com o §8º, ambos do CPC, bem como à luz da orientação jurisprudencial do E. STF, reputo adequada e proporcional aos elementos do caso concreto a fixação de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa, no montante de R$30.000,00 (trinta mil reais), valor

razoável às peculiaridades da causa, ao trabalho empreendido pelos causídicos e à natureza e importância da causa.

Ante o exposto,
DIVIRJO
, em parte, do voto proferido pelo Eminente Relator, Des. Fábio Brasil Nery, no que se refere ao valor dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro, por apreciação equitativa (CPC, art. 85, § 8º), no valor de R$30.000,00 (trinta mil reais), nos termos da fundamentação.

É como voto.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005028-37.2021.8.08.0030

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: DMA DISTRIBUIDORA S/A

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO VISTA

O caso dos autos volta-se a recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
face a sentença que acolheu embargos a execução fiscal movidos por
DMA DISTRIBUIDORA S/A
,
anulando créditos tributários referentes aos Autos de Infração n.º 5.038.426-6 e 5.038.397-7, consubstanciados nas CDA’s nº.00036/2020 e 36028/2020 que instruem a execução fiscal embargada (5002269-03.2021.8.08.0030), tendo por fundamento base a interpretação vertida pelo STF no Tema 1099.

Em seus votos o Relator, Des. Fábio Brasil Nery e a Desª. Heloisa Cariello, consentem quanto a anulação dos autos de infração, porquanto figura a exação imposta pelo Estado sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, portanto, não sujeitas ao ICMS, pairando, contudo, divergência interpretativa quanto aos termos de fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo ente Estatal.

No que tange a nulidade dos autos de infração a e incidência tributária sobre a transferência de mercadorias objeto da autuação do fisco Estadual, tal como os Colegas, entendo que a sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ e, também há um bom tempo, referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como, em sintonia com o que decidiu a Suprema Corte do Tema 1099.

Vejamos:

SUMULA 166 - STJ - “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

TEMA 259 - STJ - “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

TEMA 1099 - STF - “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

A matéria também fora objeto da ADC 49, assim julgada pela Suprema Corte:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Portanto, não há divergência neste ponto.

No que toca os honorários advocatícios, cumpre destacar que tenho firmado posicionamento perante esta Corte nos termos da divergência inaugurada.

Antes, porém, impera pontuar que "
"A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure
reformatio in pejus
" (AgInt nos EDcl no AREsp 2.055.080/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, j. em 23/8/2022, DJe de 9/9/2022).
"

(AgInt no AREsp n. 2.516.427/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 4/6/2024.)

Nesse contexto, o eminente Relator mantém a condenação do Estado aos honorários de sucumbência segundo a aplicação estrita dos percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, decotando, tão somente que o percentual há de incidir sobre o proveito econômico e não sobre o valor da causa.

A Desª. Heloisa Cariello inaugura a divergência ao propor a fixação da verba honorária por apreciação equitativa, com fulcro no art. 85, § 8º, do CPC, arbitrando-a em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), ante o elevadíssimo proveito econômico obtido pela parte vencedora e a desproporção e incompatibilidade frente a complexidade do caso, a revelar montante injusto da condenação.

Com a máxima vênia ao entendimento do nobre Desembargador Relator, como afirmei, tenho me posicionado favoravelmente à apreciação equitativa em casos como o dos autos, tendo em consideração julgados da Suprema Corte sobre a matéria e o interesse público envolvido.

A toda evidência não se descura da tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.076, que veda a fixação de honorários por equidade quando os valores da causa ou do proveito econômico forem elevados.

A questão, não é pacífica e encontra-se sob a análise do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral da matéria no Tema n.º 1.255 (RE 1.412.069), para reexaminar a interpretação conferida pelo STJ ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC no Tema 1.076.

Mais relevante ainda é o fato de que o próprio Pretório Excelso, em julgados recentes e posteriores à fixação do Tema 1.076 pelo STJ e, inclusive, posteriores à alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.365/2022 (que introduziu o § 6º-A ao art. 85 do CPC),
tem admitido a fixação equitativa de honorários em causas de valor elevado, notadamente quando a Fazenda Pública figura no polo passivo.

Nesse sentido, cito o recente julgado da Suprema Corte, que, ao analisar caso análogo, assim decidiu:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPASSE DE COTA-PARTE DO IPI-EXPORTAÇÃO. RETENÇÃO DE VALORES PELO ESTADO ANTES DA EC 3/1993. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. RESSARCIMENTO E PERDAS E DANOS. SÚMULA 279 DO STF.
I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra decisão monocrática que acolheu parcialmente embargos de declaração, apenas para sanar omissão relativa ao pedido indenizatório, sem efeitos modificativos. O caso trata de ação ajuizada pelo Município com o objetivo de obter ressarcimento por retenções indevidas de repasses do IPI-Exportação, no período anterior à Emenda Constitucional n. 3/1993. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) é devida a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados por equidade, diante do valor elevado da causa; e (ii) é cabível o ressarcimento integral das quantias retidas indevidamente, acrescidas de perdas e danos, com fundamento na procedência do pedido, sem necessidade de reexame de provas.
III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
admite a fixação equitativa de honorários advocatícios, mesmo em causas de valor elevado
, especialmente em demandas entre entes públicos, consideradas a ausência de condenação líquida e a necessidade de preservar o equilíbrio federativo e a efetividade de políticas públicas.
4. A análise da pretensão de ressarcimento e de perdas e danos demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. A sentença de origem reconheceu a boa-fé do Estado e afastou a existência de conduta culposa, reputando escusável o erro de cálculo, à luz do contexto normativo vigente à época. IV. Dispositivo 5. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1325359 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 25-08-2025
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-08-2025 PUBLIC 28-08-2025)

Destaco ainda, julgado do
Tribunal Pleno
da Suprema Corte, nesse mesmo sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. AÇÃO SENTENCIADA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL VIGENTE. NORMATIVO PROCESSUAL APLICÁVEL PARA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. Esta CORTE possui entendimento no sentido de que os honorários advocatícios deverão ser fixados observando o disposto no Código de Processo Civil vigente quando da prolação da sentença meritória. Precedente: AR 2.355, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 18/06/2018. 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor,
é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.
Precedentes: ACO 3039-ED, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 12/3/2020; ACO 2.988-ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 11/03/2022.

4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.
5. Embargos de Declaração acolhidos para fixar os honorários advocatícios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do CPC.

(ACO 868 AgR-ED, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES,
Tribunal Pleno, julgado em 30-10-2023,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-02-2024 PUBLIC 07-02-2024)

No presente caso, o proveito econômico obtido pela Apelada corresponde à integralidade do crédito tributário cuja cobrança foi extinta pela prescrição, valor este que, atualizado, supera a cifra de R$ 2.800.000,00 (dois milhões e oitocentos mil reais).

A aplicação dos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC resultaria em honorários advocatícios que, com a devida vênia, se mostram exorbitantes e desproporcionais em face da complexidade da causa, que se resolveu à luz de matéria pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1099).

A aplicação irrestrita e automática de tese firmada no Tema 1.076, do STJ, notadamente em casos de valores exorbitantes, pode conduzir, e em determinados casos já conduziu, a resultados desproporcionais e injustos, em dissonância com os próprios princípios que norteiam o ordenamento jurídico, como a razoabilidade e a vedação ao enriquecimento sem causa.

A condenação da Fazenda Pública a uma verba honorária de tal magnitude, tem o potencial de comprometer a execução de políticas públicas e a prestação de serviços essenciais à coletividade.

Assim, embora certo da ausência de definição sobre a matéria, os julgados recentes da Suprema Corte me acalentam de tal modo a permitir um alinhamento a esse que me parece ser, ao menos, um viés de direcionamento exegético do Supremo Tribunal Federal.

Assim, entendo que, em situações excepcionais como a presente, em que o valor da causa é elevadíssimo, a aplicação literal dos percentuais legais resulta em montante desproporcional, termos no quais a fixação dos honorários por apreciação equitativa, a teor do art. 85, § 8º, do CPC, é a medida que melhor atende aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa.

Nessa toada, o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), arbitrado no voto divergente, mostra-se adequado para remunerar condignamente o trabalho desenvolvido pelos patronos da Apelada, sem impor um ônus excessivo ao erário.

Diante dessa realidade, acompanhando o Relator quanto tema de fundo do recurso,
NEGANDO PROVIMENTO
ao apelo do Estado, seguindo a divergência, contudo, quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, para, em
REMESSA NECESSÁRIA
,
REFORM
AR
PARCIALMENTE
a sentença, fixando os honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com base no art. 85, § 8º, do CPC.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS