Tribunal: TJES
Processo: 0003374-90.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-04-23

Ementa:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HOTELEIRA. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO UTILIZADA COMO MEIO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. APLICAÇÃO DO CDC. CONSUMIDOR INVESTIDOR OCASIONAL. PARALISAÇÃO DA OBRA. INADIMPLEMENTO DO VENDEDOR. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS, INCLUÍDA COMISSÃO DE CORRETAGEM. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. SENTENÇA MANTIDA. VERBA HONORÁRIA MAJORADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação cível interposto por SPE Campos Residence Hotel Ltda. e Kemp Engenharia e Serviços Ltda. contra sentença que, em ação de resolução contratual ajuizada por adquirente de unidade hoteleira, julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda firmado sob a forma de Sociedade em Conta de Participação, condenar solidariamente as rés à restituição integral dos valores pagos e ao pagamento da cláusula penal prevista contratualmente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há nove questões em discussão: (i) definir se a construtora possui legitimidade passiva para responder pela rescisão contratual; (ii) estabelecer se a relação jurídica está sujeita ao Código de Defesa do Consumidor; (iii) determinar a validade da cláusula de eleição de foro; (iv) verificar a competência da vara cível comum em detrimento de vara empresarial; (v) apurar se houve resilição unilateral do comprador ou resolução por inadimplemento do vendedor; (vi) definir a possibilidade de retenção de parte dos valores pagos; (vii) examinar a restituição da comissão de corretagem; (viii) aferir a aplicabilidade da inversão da cláusula penal; e (ix) analisar a ocorrência de bis in idem na cumulação de restituição integral e multa contratual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a legitimidade passiva da construtora que figura no contrato como responsável pela execução da obra, integrando a cadeia de fornecimento do empreendimento imobiliário.

4. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao caso, à luz da teoria finalista mitigada, diante da vulnerabilidade técnica e informacional do adquirente, caracterizado como investidor ocasional.

5. Afasta-se a cláusula de eleição de foro por impor ônus excessivo ao consumidor, sendo competente o foro que melhor assegura o acesso à justiça.

6. Rejeita-se a competência da vara empresarial, pois a relação jurídica não é societária em sentido estrito, mas promessa de compra e venda de imóvel disfarçada sob a forma de SCP.

7. Configura-se inadimplemento antecipado do vendedor quando demonstrada a paralisação da obra e a alteração substancial do projeto, legitimando a resolução contratual antes do termo final.

8. Impõe-se a restituição integral das parcelas pagas, sem retenção, quando a rescisão decorre de culpa exclusiva do vendedor.

9. A restituição deve abranger a comissão de corretagem, por integrar o prejuízo suportado pelo consumidor em caso de inadimplemento do fornecedor.

10. É cabível a inversão da cláusula penal prevista apenas em desfavor do adquirente, como forma de recompor o equilíbrio contratual, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à aquisição de unidade imobiliária por investidor ocasional vulnerável, ainda que formalizada sob a forma de Sociedade em Conta de Participação.

2. A paralisação da obra e a comunicação de não prosseguimento do empreendimento configuram inadimplemento antecipado do vendedor, autorizando a resolução contratual com restituição integral dos valores pagos.

3. Em caso de culpa exclusiva da construtora/incorporadora, a devolução das parcelas deve incluir a comissão de corretagem.

4. É admissível a inversão da cláusula penal prevista apenas contra o comprador para indenizar o inadimplemento do vendedor, a fim de preservar o equilíbrio contratual.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003374-90.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SPE CAMPOS RESIDENCE HOTEL LTDA e outros

APELADO: MACKSON LUCHI

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HOTELEIRA. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO UTILIZADA COMO MEIO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. APLICAÇÃO DO CDC. CONSUMIDOR INVESTIDOR OCASIONAL. PARALISAÇÃO DA OBRA. INADIMPLEMENTO DO VENDEDOR. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS, INCLUÍDA COMISSÃO DE CORRETAGEM. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. SENTENÇA MANTIDA. VERBA HONORÁRIA MAJORADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação cível interposto por SPE Campos Residence Hotel Ltda. e Kemp Engenharia e Serviços Ltda. contra sentença que, em ação de resolução contratual ajuizada por adquirente de unidade hoteleira, julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda firmado sob a forma de Sociedade em Conta de Participação, condenar solidariamente as rés à restituição integral dos valores pagos e ao pagamento da cláusula penal prevista contratualmente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há nove questões em discussão: (i) definir se a construtora possui legitimidade passiva para responder pela rescisão contratual; (ii) estabelecer se a relação jurídica está sujeita ao Código de Defesa do Consumidor; (iii) determinar a validade da cláusula de eleição de foro; (iv) verificar a competência da vara cível comum em detrimento de vara empresarial; (v) apurar se houve resilição unilateral do comprador ou resolução por inadimplemento do vendedor; (vi) definir a possibilidade de retenção de parte dos valores pagos; (vii) examinar a restituição da comissão de corretagem; (viii) aferir a aplicabilidade da inversão da cláusula penal; e (ix) analisar a ocorrência de bis in idem na cumulação de restituição integral e multa contratual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a legitimidade passiva da construtora que figura no contrato como responsável pela execução da obra, integrando a cadeia de fornecimento do empreendimento imobiliário.

4. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao caso, à luz da teoria finalista mitigada, diante da vulnerabilidade técnica e informacional do adquirente, caracterizado como investidor ocasional.

5. Afasta-se a cláusula de eleição de foro por impor ônus excessivo ao consumidor, sendo competente o foro que melhor assegura o acesso à justiça.

6. Rejeita-se a competência da vara empresarial, pois a relação jurídica não é societária em sentido estrito, mas promessa de compra e venda de imóvel disfarçada sob a forma de SCP.

7. Configura-se inadimplemento antecipado do vendedor quando demonstrada a paralisação da obra e a alteração substancial do projeto, legitimando a resolução contratual antes do termo final.

8. Impõe-se a restituição integral das parcelas pagas, sem retenção, quando a rescisão decorre de culpa exclusiva do vendedor.

9. A restituição deve abranger a comissão de corretagem, por integrar o prejuízo suportado pelo consumidor em caso de inadimplemento do fornecedor.

10. É cabível a inversão da cláusula penal prevista apenas em desfavor do adquirente, como forma de recompor o equilíbrio contratual, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à aquisição de unidade imobiliária por investidor ocasional vulnerável, ainda que formalizada sob a forma de Sociedade em Conta de Participação.

2. A paralisação da obra e a comunicação de não prosseguimento do empreendimento configuram inadimplemento antecipado do vendedor, autorizando a resolução contratual com restituição integral dos valores pagos.

3. Em caso de culpa exclusiva da construtora/incorporadora, a devolução das parcelas deve incluir a comissão de corretagem.

4. É admissível a inversão da cláusula penal prevista apenas contra o comprador para indenizar o inadimplemento do vendedor, a fim de preservar o equilíbrio contratual.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
SPE Campos Residence Hotel Ltda.
e
Kemp Engenharia e Serviços Ltda.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vila Velha/ES, integrada pela decisão que apreciou os
embargos de declaração
em face dela opostos que, na presente “
ação de resolução contratual
” ajuizada por
Mackson Luchi
, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de:
(i)
declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes;
(ii)
condenar solidariamente as requeridas à restituição da quantia de R$ 54.860,25 (cinquenta e quatro mil oitocentos e sessenta reais e vinte e cinco centavos) ao autor; e
(iii)
condenar as requeridas ao pagamento do valor correspondente à cláusula penal (item 12.4, alínea “a”).

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Julgador, daí porque avanço ao conteúdo meritório da demanda a partir de uma breve síntese dos fatos a ela subjacentes. Vejamos.

Na inicial, relata o autor/apelado
Mackson Luchi
que, em 2015, residindo em Londres, foi convencido por preposto da 2ª requerida/apelante
Kemp Engenharia
a adquirir a unidade hoteleira nº 703 no empreendimento “Campos Residence Hotel”, em Campos dos Goytacazes/RJ, mediante contrato de Sociedade em Conta de Participação – SCP, sob a promessa de alta rentabilidade mínima garantida.

Relata ainda ter adimplido quantias referentes à entrada, prestações mensais e mobília, totalizando, segundo seus cálculos, a importância de R$ 54.860,25 (cinquenta e quatro mil oitocentos e sessenta reais e vinte e cinco centavos), todavia, em dezembro de 2016, foi comunicado informalmente sobre a paralisação e provável desistência do empreendimento pelas requeridas, as quais passaram a ofertar a migração do investimento para outro imóvel em Vila Velha, o que recusou devido à alteração substancial dos valores e condições.

Em sua contestação, as requeridas suscitaram preliminares de ilegitimidade passiva da
Kemp Engenharia
e incompetência do Juízo por foro de eleição (Campos dos Goytacazes/RJ) e, no mérito, alegaram que a rescisão se deu por iniciativa do autor, por não ter ocorrido a paralisação da obra, bem como impugnaram os valores alegadamente pagos, ao reconhecerem quantia inferior (R$ 34.860,25).

Após regular processamento, foi proferida sentença que, em linhas gerais:
(i)
reconheceu a vulnerabilidade do autor (taxista em Londres) e a natureza do negócio como oferta pública de imóvel, e não mera relação societária pura, atraindo o Código de Defesa do Consumidor;
(ii)
afastou a ilegitimidade da Kemp Engenharia, por figurar no contrato como construtora;
(iii)
mitigou a cláusula de eleição de foro para garantir o acesso à justiça, tendo em vista que as requeridas possuem sede em Vila Velha;
(iv)
concluiu ter havido culpa exclusiva das requeridas pela rescisão do contrato, com base em correspondência eletrônica que mencionava a decisão de não continuar a construção;
(v)
determinou a restituição dos valores pagos pelo autor (R$ 54.860,25), incluindo sinal e comissão de corretagem;
(iv)
inverteu a cláusula 12.4, “a” para condenar as requeridas ao pagamento de multa de 20% sobre o valor quitado; e
(v)
julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais por considerar o fato mero inadimplemento contratual, sem caracterizar abalo extraordinário à personalidade.

No escopo de infirmar sobredita conclusão, sustentam as apelantes, em suma, que:
(i)
a 2ª apelante Kemp Engenharia não possui legitimidade para responder pela rescisão do contrato de compra e venda ou pelo atraso na obra, que compete exclusivamente à 1ª apelante SPE Campos Residence Hotel;
(ii)
não se aplica a legislação consumerista, uma vez que o autor é investidor qualificado que visava lucro hoteleiro, não sendo destinatário final;
(iii)
é válida a cláusula de eleição de foro de Campos dos Goytacazes/RJ, sendo incompetente o Juízo de Vila Velha;
(iv)
por envolver dissolução de Sociedade em Conta de Participação, a competência absoluta seria da 13ª Vara Cível Especializada Empresarial de Vitória;
(v)
a obra possuía prazo de entrega até setembro de 2018 (com carência de 180 dias), de modo que, ao ajuizar a ação em fevereiro de 2018, o autor teria se antecipado, configurando resilição unilateral por sua iniciativa;
(vi)
caso mantida a rescisão contratual, deve ser retido o percentual de 25% dos valores pagos por se tratar de desistência por iniciativa do comprador, além da retenção integral da taxa de corretagem;
(vii)
é inaplicável a inversão da multa rescisória quando já determinada a restituição integral das parcelas, sob pena de
bis in idem
e enriquecimento sem causa;
(viii)
no tocante a comissão de corretagem, o apelado teve prévia ciência de que o valor adimplido a esse título foi destinada ao corretor de imóveis que intermediou a venda; e
(ix)
o valor se destina à remuneração do corretor de imóveis, na forma do art. 725 do Código Civil, o que torna descabida a sua restituição.

Pois bem. No tocante a alegada
ilegitimidade passiva
da 2ª apelante
Kemp Engenharia
, desde logo adianto que não assiste razão às apelantes ao arguí-la.

É oportuna a ressalva de que, diferentemente de outras demandas apreciadas por este Órgão Julgador, nas quais foi reconhecida a
ilegitimidade passiva d
a responsável pela administração hoteleira
para responder por danos decorrentes do atraso na entrega da obra ou vícios construtivos e pela restituição do montante pago na aquisição do imóvel, haja vista não integrar a cadeia de fornecimento da incorporação imobiliária e restringir-se a sua atuação à gestão do empreendimento após a sua conclusão,
nenhuma das duas apelantes exerceu tal atividade na relação contratual
.

Na espécie, a 1ª apelante
SPE Campos Residence Hotel Ltda
. – constituída especificamente para o desenvolvimento desse empreendimento imobiliário – figurou como a
p
romitente
v
endedora
no contrato de promessa de compra e venda, ao passo que a 2ª apelante
Kemp Engenharia –
sócia da 1ª apelante – figura expressamente no contrato como a construtora responsável pela execução física das obras do hotel.

Consta dos autos que a administração hoteleira propriamente dita ficaria a cargo de uma terceira empresa –
A
llia Hotels S/A
– que não integra o polo passivo da ação, restando sobejamente demonstrado que as apelantes são as responsáveis pela entrega do “produto” (prédio mobiliado), enquanto a pessoa jurídica
Allia
Hotels
seria a responsável por fazer o hotel funcionar e gerar os lucros prometidos após a entrega.

Portanto, as apelantes são a incorporadora/vendedora e a construtora, o que torna acertada a fundamentação da sentença ao rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva arguida na contestação, sob o fundamento de que interromperam a construção e obstaram o início da fase de administração hoteleira.

Superado o ponto, avanço aos argumentos das apelantes de que não se aplica a legislação consumerista, uma vez que o autor é investidor qualificado que visava lucro hoteleiro, não sendo destinatário final, bem como de que

é válida a cláusula de eleição de foro de Campos dos Goytacazes/RJ, sendo incompetente o Juízo de Vila Velha e que,

por envolver dissolução de Sociedade em Conta de Participação, a competência absoluta seria da 13ª Vara Cível Especializada Empresarial de Vitória.

De igual forma, a sentença não merece reparo em relação a competência para processar e julgar a presente ação.

A começa pela alegada inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, sabe-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação da teoria finalista mitigada para amparar o “consumidor investidor” ocasional.

Confira-se:

“DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. CLÁUSULA DE ARBITRAGEM EM CONTRATO DE ADESÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. NULIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que reconheceu a relação consumerista e a natureza de contrato de adesão em contrato de compra e venda de imóvel, declarando nula a cláusula de arbitragem imposta ao consumidor.

2. A recorrente sustenta ausência de vulnerabilidade e hipossuficiência do recorrido, alegando que este adquiriu o imóvel com intuito de investimento, além de afirmar que o contrato não seria de adesão, pois as partes teriam liberdade para definir suas cláusulas.

3. O Tribunal de origem fundamentou que a relação jurídica é de natureza consumerista, aplicando o Código de Defesa do Consumidor (CDC), e que a cláusula de arbitragem é abusiva e nula, conforme o art. 51, VII, do CDC.

II. Questão em discussão

4. Há duas questões em discussão: (I) saber se o recorrido pode ser enquadrado como consumidor, mesmo tendo adquirido o imóvel com intuito de investimento; e (II) saber se a cláusula de arbitragem em contrato de adesão pode ser considerada válida em relação de consumo.

III. Razões de decidir

5.
A jurisprudência do STJ admite a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para amparar o investidor ocasional, que não desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional
.

6. A qualificação do recorrido como consumidor e do contrato como de adesão foi fundamentada pelo Tribunal de origem na análise de fatos e provas dos autos, cuja revisão é vedada em recurso especial, conforme as Súmulas 5 e 7 do STJ.

7. É nula a cláusula de contrato de consumo que determina a utilização compulsória da arbitragem, sendo que o ajuizamento de ação pelo consumidor perante o Poder Judiciário caracteriza sua discordância em submeter-se ao juízo arbitral.

IV. Dispositivo

8. Recurso especial desprovido”.

(STJ, Quarta Turma, AREsp nº 1.851.478/RJ, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 3/11/2025, DJEN de 10/11/2025)

No caso em tela, o autor, que labora(va) como taxista no exterior, ostenta evidente vulnerabilidade técnica e informacional frente às requeridas, não podendo ser caracterizado como investidor profissional. Ademais, a oferta pública do empreendimento mediante ampla propaganda desnatura a natureza estritamente societária da SCP, revelando uma incorporação imobiliária disfarçada que atrai a incidência da Lei nº 8.078/90.

Quanto à cláusula de eleição de foro em Campos dos Goytacazes/RJ, a sua validade deve ser afastada em prol da facilitação da defesa do consumidor, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Logo, a manutenção de foro diverso do domicílio do autor (neste caso, representado pelo local de sua defesa no Brasil) ou da sede das próprias requeridas (ambas localizadas em Vila Velha), imporia ônus desproporcional à parte hipossuficiente.

Logo, sendo a competência territorial em relações consumeristas de natureza absoluta para favorecer o consumidor, o Juízo de Vila Velha é plenamente competente para processar e julgar a lide.

Por fim, a tese de competência absoluta da 13ª Vara Cível Especializada Empresarial de Vitória/ES não prospera, uma vez que a relação jurídica subjacente não é meramente societária, mas sim uma promessa de compra e venda de imóvel mascarada sob o véu de uma SCP.

Também estou a rechaçar o argumento de que a obra possuía prazo de entrega até setembro/2018 (com carência de 180 dias), de modo que, ao ingressar com a presente ação em fevereiro/2018, o autor teria se antecipado, configurando resilição unilateral por sua iniciativa.

O ordenamento jurídico brasileiro, sob a égide da boa-fé objetiva (CC, art. 422), admite a resolução do contrato antes do advento do termo caso uma das partes pratique atos que tornem certo e inevitável o inadimplemento futuro.

No caso concreto, a prova documental (e-mails e oferta de migração para outro imóvel) demonstra que as requeridas confessaram a paralisação das obras e a alteração do projeto original. Ora, quando o devedor declara que não cumprirá a obrigação ou adota conduta incompatível com o cumprimento (como abandonar o canteiro de obras), o credor não precisa aguardar o vencimento do prazo para buscar a tutela jurisdicional.

Dessa forma, não se trata de mera desistência do autor, mas de uma legítima reação à quebra do dever de confiança, tendo em vista que, se as requeridas comunicaram que o empreendimento não seria mais executado nos moldes contratados (ou que estava suspenso indefinidamente), houve o descumprimento dos deveres anexos ao contrato. Por via reflexa, exigir que o autor continuasse a pagar as parcelas até setembro de 2018, sabendo que o imóvel não seria entregue, violaria o princípio da menor onerosidade ao devedor e a vedação ao enriquecimento sem causa das construtoras.

A bem da verdade, o que pretendem as apelantes é transmudar uma resolução por inadimplemento das vendedoras (CC, art. 475) numa resilição unilateral do comprador (CC, art. 473) para justificar a retenção de valores, o que contraria frontalmente a prova dos autos de que o motivo determinante da ação foi a paralisação da obra comunicada pelas requeridas em dezembro de 2016.

De acordo com a Súmula 543/STJ
1
, estando caracterizada a culpa exclusiva do vendedor pelo desfazimento do negócio, ainda que antes do prazo final, se comprovada a impossibilidade de entrega, a restituição das parcelas pagas deve ser integral, sem retenção.

E mais: ao contestarem os pedidos, as requeridas não apresentaram prova da evolução da obra compatível com o cronograma para entrega em 2018 (a exemplo de fotos do estágio da construção ou certidões de cronograma); muito pelo contrário, a proposta de “migração” para outro empreendimento imobiliário reforça a confissão de que a unidade 703 do Campos Residence Hotel não seria entregue, o que irrelevante o prazo de carência de 180 (cento e oitenta) dias.

Insurgem-se ainda as apelantes contra a restituição do valor pago a título de
comissão de corretagem
, sob o argumento de que o apelado teve prévia ciência de que o seria destinada a remunerar o corretor de imóveis que intermediou a venda, nos termos do art. 725 do Código Civil.

Em relação ao ponto, embora o colendo Superior Tribunal de Justiça admita a transferência do ônus da corretagem ao consumidor (Tema 938), tal validade cessa diante da rescisão motivada por culpa da construtora. Sua jurisprudência consolidada estabelece que, em caso de inadimplemento do vendedor, a restituição deve abranger a
integralidade do montante desembolsado
, incluindo a comissão de corretagem, para assegurar a reparação integral do dano ao consumidor (CDC, art. 6º, VI).

Em reforço, acrescento que a tentativa das apelantes de reter valores sob o argumento de “riscos do sócio participante” em uma SCP deve ser rechaçada, por ter sido comprovada a utilização do tipo societário como ardil para burlar a Lei de Incorporações (Lei nº 4.591/64) e, uma vez reconhecida a fraude e a natureza de contrato de consumo disfarçado, as requeridas devem responder solidariamente pela devolução total do montante pago pelo autor, não podendo se beneficiar de regras de retenção aplicáveis a desistências lícitas e voluntárias de compradores em contratos regulares.

Resta-nos ainda examinar o argumento das apelantes de que é inaplicável a inversão da multa rescisória quando já determinada a restituição integral das parcelas, sob pena de
bis in idem
e enriquecimento sem causa.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 971 (Recursos Especiais Repetitivos nº 1.614.721/DF e 1.631.485/DF), pacificou a tese de que, em contratos de adesão firmados entre comprador e construtora/incorporadora,
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente
,
esta deve ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido”.

(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.614.721/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe de 25/06/2019)

Portanto, a inversão da cláusula penal moratória visa restabelecer o equilíbrio contratual rompido pela previsão de penalidades apenas em desfavor do consumidor e, em vez de violar a lógica do negócio jurídico, a medida a preserva, garantindo a isonomia e a reciprocidade de direitos e obrigações, conforme bem fundamentado na sentença.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção incólume da sentença,
majoro em
2% os honorários advocatícios sucumbenciais
– que foi fixada em 10% sobre o valor da condenação – levando em conta o trabalho adicional em grau recursal (CPC, art. 85, § 11).

Ante o exposto,
conheço da apelação cível
e
nego provimento
.

É como voto
.

_____________________________

1
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador –
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)