Tribunal: TJES
Processo: 0000244-27.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000244-27.2024.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RIDSON MACHADO BODART

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES E FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADOS. REJEIÇÃO. 2. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. ERRO MATERIAL NA DESCRIÇÃO DO CALIBRE DA ARMA. HIGIDEZ DO VESTÍGIO PRESERVADA. REJEIÇÃO. 3. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. 4. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FUNDAMENTADAS EM ELEMENTOS GENÉRICOS OU INERENTES AO TIPO. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO E MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. MANUTENÇÃO DAS FRAÇÕES. 6. REGIME INICIAL. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO. 7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença que condena o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado, majorado pelo emprego de arma de fogo (artigo 33, § 4º, c/c o artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06). A defesa busca, preliminarmente, o reconhecimento de nulidades por invasão de domicílio e quebra da cadeia de custódia; no mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas ou a reforma da dosimetria da pena e do regime prisional.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Verificar a legalidade do ingresso policial na residência do réu; (II) estabelecer houve quebra da cadeia de custódia; (III) verificar se há base probatória suficiente para sustentar o édito condenatório; e (IV) avaliar se a dosimetria respeita os limites legais e jurisprudenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ingresso em domicílio sem mandado judicial é legítimo quando a diligência é precedida de vigilância tática que constata a traficância e o agente exerce resistência armada contra a guarnição, configurando fundada suspeita e estado de flagrância que autorizam a mitigação da inviolabilidade domiciliar em crimes de natureza permanente.

A cadeia de custódia não é rompida por mero erro material na descrição do calibre da arma de fogo realizado no momento da abordagem, desde que o artefato tenha sido isolado em invólucro lacrado e a perícia técnica confirme a integridade do selo e a identificação do número de série, assegurando a rastreabilidade do vestígio.

O depoimento de agentes públicos prestado em juízo é meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, especialmente quando os relatos são harmônicos entre si e confirmados pela apreensão de cocaína e vultuosa quantia em dinheiro, cabendo à defesa o ônus de demonstrar eventual suspeição ou imparcialidade dos militares, o que não ocorreu no caso.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta e idônea. Elementos que integram a estrutura do crime (culpabilidade em sentido estrito), referências genéricas ao "espírito de ganância" (motivos), condutas nucleares do tipo como "guardar" (circunstâncias) ou a natureza de perigo abstrato do delito (consequências) não autorizam o recrudescimento da sanção na primeira fase da dosimetria.

A majorante do emprego de arma de fogo deve ser mantida quando comprovado o nexo finalístico entre o porte do armamento e a proteção ou viabilização do tráfico de drogas. O regime inicial deve ser adequado ao novo "quantum" da pena, observando-se os critérios do artigo 33 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

O ingresso forçado em domicílio é lícito, mesmo sem mandado, se amparado por fundadas razões aferidas através de observação policial prévia e situação de flagrante delito.

Erros materiais na descrição de objetos apreendidos não invalidam a prova pericial se a cadeia de custódia e a rastreabilidade do vestígio forem preservadas por lacre íntegro e identificação técnica.

Aspectos inerentes ao tipo penal ou conceitos jurídicos abstratos e genéricos são inidôneos para a valoração negativa das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, art. 5º, XI; Código de Processo Penal, art. 158-A; Código Penal, arts. 33, § 2º, e 59; Lei nº 11.343/06, arts. 33, § 4º e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.05.2016. STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.05.2023. STJ, Súmula n. 444. STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 15.06.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000244-27.2024.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RIDSON MACHADO BODART
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000244-27.2024.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RIDSON MACHADO BODART

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES E FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADOS. REJEIÇÃO. 2. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. ERRO MATERIAL NA DESCRIÇÃO DO CALIBRE DA ARMA. HIGIDEZ DO VESTÍGIO PRESERVADA. REJEIÇÃO. 3. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. 4. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FUNDAMENTADAS EM ELEMENTOS GENÉRICOS OU INERENTES AO TIPO. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO E MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. MANUTENÇÃO DAS FRAÇÕES. 6. REGIME INICIAL. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO. 7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença que condena o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado, majorado pelo emprego de arma de fogo (artigo 33, § 4º, c/c o artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06). A defesa busca, preliminarmente, o reconhecimento de nulidades por invasão de domicílio e quebra da cadeia de custódia; no mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas ou a reforma da dosimetria da pena e do regime prisional.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Verificar a legalidade do ingresso policial na residência do réu; (II) estabelecer houve quebra da cadeia de custódia; (III) verificar se há base probatória suficiente para sustentar o édito condenatório; e (IV) avaliar se a dosimetria respeita os limites legais e jurisprudenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ingresso em domicílio sem mandado judicial é legítimo quando a diligência é precedida de vigilância tática que constata a traficância e o agente exerce resistência armada contra a guarnição, configurando fundada suspeita e estado de flagrância que autorizam a mitigação da inviolabilidade domiciliar em crimes de natureza permanente.

A cadeia de custódia não é rompida por mero erro material na descrição do calibre da arma de fogo realizado no momento da abordagem, desde que o artefato tenha sido isolado em invólucro lacrado e a perícia técnica confirme a integridade do selo e a identificação do número de série, assegurando a rastreabilidade do vestígio.

O depoimento de agentes públicos prestado em juízo é meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, especialmente quando os relatos são harmônicos entre si e confirmados pela apreensão de cocaína e vultuosa quantia em dinheiro, cabendo à defesa o ônus de demonstrar eventual suspeição ou imparcialidade dos militares, o que não ocorreu no caso.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta e idônea. Elementos que integram a estrutura do crime (culpabilidade em sentido estrito), referências genéricas ao "espírito de ganância" (motivos), condutas nucleares do tipo como "guardar" (circunstâncias) ou a natureza de perigo abstrato do delito (consequências) não autorizam o recrudescimento da sanção na primeira fase da dosimetria.

A majorante do emprego de arma de fogo deve ser mantida quando comprovado o nexo finalístico entre o porte do armamento e a proteção ou viabilização do tráfico de drogas. O regime inicial deve ser adequado ao novo "quantum" da pena, observando-se os critérios do artigo 33 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

O ingresso forçado em domicílio é lícito, mesmo sem mandado, se amparado por fundadas razões aferidas através de observação policial prévia e situação de flagrante delito.

Erros materiais na descrição de objetos apreendidos não invalidam a prova pericial se a cadeia de custódia e a rastreabilidade do vestígio forem preservadas por lacre íntegro e identificação técnica.

Aspectos inerentes ao tipo penal ou conceitos jurídicos abstratos e genéricos são inidôneos para a valoração negativa das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, art. 5º, XI; Código de Processo Penal, art. 158-A; Código Penal, arts. 33, § 2º, e 59; Lei nº 11.343/06, arts. 33, § 4º e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.05.2016. STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.05.2023. STJ, Súmula n. 444. STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 15.06.2020.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000244-27.2024.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RIDSON MACHADO BODART

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por RIDSON MACHADO BODART em face de sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, c/c o artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 900 (novecentos) dias-multa.

Narra a denúncia que, no dia 31 de março de 2024, em Guarapari, o apelante mantinha em depósito e trazia consigo entorpecentes destinados à venda. Policiais militares realizaram um ponto de observação e visualizaram o acusado saindo repetidamente de um imóvel para manipular objetos em um matagal. Ao ser abordado, o réu fugiu portando uma arma de fogo, sendo detido com R$ 631,00 e cocaína, enquanto outros entorpecentes foram localizados no ponto de observação prévio.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada anteriormente.

No recurso, a defesa busca, preliminarmente, a nulidade das provas por violação de domicílio e quebra da cadeia de custódia. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a redução da pena-base, aplicação da fração máxima para o tráfico privilegiado, decote da majorante de arma e fixação de regime mais brando.

Contrarrazões Ministeriais pelo desprovimento do recurso.

Em seu parecer, o Eminente Procurador de Justiça Altamir Mendes de Moraes opina pelo preservação do édito recorrido.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre as matérias apresentadas no recurso:

DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Neste ponto, a defesa suscita a nulidade das provas, sob o fundamento de que a busca domiciliar foi ilegal, pois os policiais militares teriam ingressado na residência do apelante sem mandado judicial e baseando-se apenas em denúncia anônima.

Conforme se extrai dos autos, a diligência policial teve início após o recebimento de informações de que o réu estaria traficando drogas na localidade de "Cruzeirinho". Ao chegarem ao local, os agentes não ingressaram imediatamente no imóvel; ao contrário, estabeleceram um ponto de observação (campana), por meio do qual visualizaram o acusado, por diversas vezes, dirigir-se a um matagal no quintal da residência para manipular objetos, em conduta tipicamente observada no tráfico de drogas, em que o agente esconde o entorpecente e somente busca o suficiente para a entrega aos usuários que comparecem para realizar a compra.

Logo, observa-se que as circunstâncias da prisão demonstram que a ação estava respaldada pela lei. Explico:

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...) A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária”, razão pela qual, “(...) Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, entende desnecessário o mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas e o porte/posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, conquanto mostre-se imprescindível a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (STJ, AgRg no RHC 146.130/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, 31/08/2021).

Na espécie, a polícia não atuou com base em mera conjectura. A abordagem foi precedida de vigilância tática que confirmou a suspeita inicial. Ademais, ao perceber a presença da guarnição, o réu sacou uma arma de fogo e a apontou contra os militares antes de empreender fuga, configurando uma situação autônoma e flagrante de resistência armada.

As suspeitas se confirmaram integralmente, uma vez que, após a captura do réu, foram encontrados em seu poder e no matagal onde ele fora visto anteriormente porções de cocaína, vultuosa quantia em dinheiro com odor de entorpecentes e a pistola utilizada na agressão. O crime de tráfico, em sua modalidade "ter em depósito" ou "guardar", possui natureza permanente, o que legitima a mitigação da inviolabilidade do domicílio face ao flagrante delito.

Portanto, a atuação policial foi legitimada pelas fundadas razões extraídas da observação prévia e pela situação de flagrante decorrente tanto da posse de drogas quanto da injusta agressão armada. Inexistindo qualquer ilegalidade, rejeito a preliminar arguida.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Na sequência, a defesa argui a nulidade da prova material relativa à arma de fogo, sustentando que houve quebra da cadeia de custódia em razão de discrepâncias sobre o seu calibre.

Contudo, tal insurgência não merece acolhimento. A higidez do vestígio restou preservada pelo fiel cumprimento dos procedimentos de rastreabilidade previstos no artigo 158-A do Código de Processo Penal. Infere-se dos autos que o artefato foi prontamente isolado e acondicionado em invólucro lacrado sob o Lacre nº 07674513.

O Laudo Pericial de Balística nº 5.667/2024 dirimiu qualquer controvérsia ao identificar, de forma técnica e objetiva, tratar-se de uma pistola de calibre compatível com .380 AUTO, ostentando o número de série FKJ28272 na armação.

Eventual equívoco descritivo gerado ainda no calor da abordagem configura mero erro material, insuficiente para invalidar a prova técnica, especialmente quando o número de série e a integridade do lacre asseguram que o objeto periciado é o mesmo apreendido na cena do crime.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

No mérito, o recurso inicia por negar a autoria do fato, aduzindo inexistir prova segura para a condenação. Vejamos:

A materialidade delitiva está sobejamente comprovada pelo Auto de Apreensão e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo, que confirmou a presença do éster metílico da benzoilecgonina, princípio ativo da droga comercializada como cocaína.

Quanto à autoria, a condenação baseia-se em um acervo testemunhal coeso e harmônico, colhido sob o crivo do contraditório, em especial, a partirdos depoimentos dos agentes públicos:

O Policial Militar Igor Gomes Vieira, em juízo, relata que a guarnição recebeu informações de inteligência indicando que o apelante teria assumido a chefia do tráfico na localidade de "Cruzeirinho". Segundo o militar, foi estabelecido um ponto de observação de onde era possível visualizar o réu deslocando-se repetidamente até um matagal no quintal de sua residência para manipular objetos. Lembra que o apelante, ao perceber a presença policial, chegou a apontar uma arma de fogo contra a equipe, o que motivou o revide. Aduz, ainda, que após a captura, foram encontrados com o réu cocaína e R$ 631,00 com forte odor de drogas. Ademais, alega que a arma foi localizada onde o réu estava escondido, e o restante da droga foi encontrado no matagal monitorado.

Na mesma linha, o relato do Policial Militar Bruno Lino Ramos, que além de confirmar as informações prévias sobre a atuação do réu no tráfico da região, asseverou que a campana que fizeram permitiu observar a movimentação anteriormente descrita, igualmente confirmando que no momento da aproximação, o acusado sacou uma pistola da cintura e a manteve apontada na direção dos militares. Da mesma forma, confirmou a apreensão de cocaína e dinheiro em posse do acusado, ressaltando que o próprio apelante indicou o local da arma, e que a busca no quintal localizou o restante das substâncias.

Aqui, vale pontuar que o entendimento da jurisprudência é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes públicos de segurança, sobretudo quando os relatos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexistem motivos concretos para suspeitar de sua imparcialidade.

Nessa linha, compreende o Superior Tribunal de Justiça que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 22/5/2023).

Ademais, os testemunhos dos agentes de segurança não se encontram isolados nos autos. São corroborados pelas circunstâncias fáticas que envolveram a ocorrência,
razão pela qual, preservo a condenação.

Passo a apreciar o pleito subsidiário de revisão da pena aplicada:

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão, mediante a valoração negativa das operadoras relativas à culpabilidade, à conduta social, aos motivos, às circunstâncias do crime e às consequências extrapenais do fato.

No que se refere à
culpabilidade
, a sentença cita
que o réu “
tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
”.

Aqui, é possível perceber uma clara confusão entre a culpabilidade a que se refere o artigo 59 do Código Penal e a culpabilidade que integra a própria estrutura do crime, à qual se refere a sentença.

A propósito do tema, adverte o Professor Guilherme de Souza Nucci, que na primeira fase da dosimetria da pena “Não mais torna o magistrado a discutir imputabilidade, consciência potencial da ilicitude ou exigibilidade de comportamento conforme o direito”, esclarecendo que, em tal oportunidade, “o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem” (Individualização da Pena, 3.ed., São Paulo: RT, 2009, pp. 170-171).

É certo, portanto, que a potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da circunstância em comento. Em semelhante sentido, confira-se: STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 15/06/2020.

Sobre a
conduta social
, a sentença averba que a vetorial estava sendo negativada por ser o réu conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico. A fundamentação empregada afigura-se inidônea,
porque
o suposto envolvimento com o tráfico, tomado de forma genérica, não constitui motivo idôneo para o agravamento da sanção:
por um lado, o tipo penal básico já pune a traficância observada naquele caso, e, por outro, eventual “envolvimento” pretérito somente pode ser reputado em desfavor do réu mediante instrução probatória que lhe garanta acesso ao contraditório e à ampla defesa. O contrário viola, aliás, o entendimento plasmado no Enunciado nº 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

No que se refere aos
motivos
, consta que o crime teria sido motivado pelo “espírito de ganância” do réu. Trata-se, todavia, de fundamentação claramente inidônea, porque a busca por resultado financeiro ilícito constitui circunstância esperada do tráfico de entorpecentes (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, 1/7/2022).

Em relação às
circunstâncias
, anota a sentença que não seriam favoráveis porque o acusado “
estava trazendo consigo em via pública e guardando drogas no terreno de sua residência, o que demonstra que o acusado expôs muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade”
.

A
despeito do esforço argumentativo,
as ações citadas, de trazer consigo e guardar, são condutas nucleares do tipo penal, portanto, inerentes ao crime
. Além disso, o fato de ter “gerado insegurança na sociedade” constitui fundamentação genérica, inábil para trazer repercussões negativas para o réu.

De igual modo, ao tratar das
consequências
extrapenais da infração, a sentença emprega elementos
puramente abstratos

e
inerentes ao próprio delito de tráfico de drogas.
O édito
diz que o crime é de perigo abstrato
e aponta sua ligação com
o incremento dos problemas sociais,
formulação que
, considerad
a
de forma genérica, não se presta a supedanear o recrudescimento da pena-base (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 23/06/2020)
.

Assim,
à vista inidoneidade da fundamentação de todas as circunstâncias judiciais negativadas,
forçoso reduzir a pena-base ao mínimo legal – 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

Na segunda fase, não foram computadas circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, a defesa pugna pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) na fração máxima e o afastamento da causa de aumento do emprego de arma de fogo.

A sentença reduziu a pena em 2/9,
aproximadamente
22%
da pena-base estabelecida pelo juízo de primeiro grau, ligeiramente acima do patamar mínimo, de 1/6 (aproximadamente 16,6%).

O Superior Tribunal de Justiça entende que a quantidade e da natureza da droga apreendida podem ser empregadas na a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena.

Na espécie, considerando que tais elementos não foram aferidos na fixação da pena-base, podem validamente serem utilizados nesta fase. Assim, considerando as circunstâncias da apreensão e a tentativa de fuga, inclusive com reação armada, aliadas à natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, amparam a conclusão de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, o que, consequentemente, obstaria a incidência da minorante em comento. No entanto, à míngua de recurso ministerial e com vistas a evitar indevida reformatio in pejus, a benesse deve ser mantida no mesmo patamar fixado pela instância de piso, mostrando-se inviável, contudo, se falar em aplicação do índice máximo da redutora.

Logo, reduzindo-se a sanção nas mesmas bases sentenciais, a reprimenda é conduzida a 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa.

Correta a aplicação da majorante do artigo 40, inciso IV, pois comprovado o emprego ostensivo de arma de fogo no contexto do tráfico. Neste particular, vale citar compreensão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “[a]pontado, pelas instâncias ordinárias, o nexo finalístico entre a arma de fogo e as condutas típicas do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, descabido o pleito de afastamento das majorantes” (STJ, HC n. 1.016.813/AL, 6ª Turma, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJEN de 9/12/2025).

Revendo a sentença, observo que o aumento nesta etapa foi equivalente a 2/7 – aproximadamente 28%. Aplicado o aumento da sentença, o que não se afigura desproporcional, fixo a pena,
em caráter definitivo
, em
5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
, esta no valor diário de 1/30 do salário mínimo vigente à época da infração.

Altero o regime inicial para o semiaberto (art. 33, § 2º, "b", do Código Penal).

Mantenho as demais disposições sentenciais, especialmente, a vedação à substituição e à suspensão condicional da pena.

Ante o exposto, conheço do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para, na forma da fundamentação supra, reajustar a pena imposta.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO.