Tribunal: TJES
Processo: 5030595-88.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2026-04-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENTRE CONTRIBUINTES. ALEGADA OMISSÃO. TEMA 1.369 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão da 2ª Câmara Cível que, à unanimidade, conheceu e negou provimento à apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. e outros em mandado de segurança impetrado contra ato do Estado do Espírito Santo, mantendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre aquisições interestaduais de bens de uso e consumo e de ativo permanente por contribuinte do imposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de apreciar a afetação da matéria ao Tema 1.369 do STJ; (ii) estabelecer se houve omissão quanto à alegada insuficiência da Lei Complementar nº 87/1996 para instituir o DIFAL-Contribuinte, diante da superveniência da LC nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e somente são cabíveis nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Não se verifica omissão no acórdão embargado, pois o colegiado enfrentou expressamente a controvérsia e concluiu pela legitimidade da cobrança do DIFAL-Contribuinte, com fundamento direto na Constituição Federal, que já autorizava a exação antes mesmo da EC nº 87/2015.

A Lei Complementar nº 87/1996 estabelece normas gerais suficientes para embasar a cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais realizadas entre contribuintes do ICMS, conforme previsto em seu art. 6º, § 1º.

A LC nº 190/2022 não inaugura a possibilidade de cobrança do DIFAL-Contribuinte, limitando-se a disciplinar hipóteses distintas, não infirmando a validade da exação anteriormente exigida.

A afetação da matéria ao Tema 1.369 do STJ não configura omissão, pois o tema ainda não foi julgado e a determinação de suspensão nacional restringe-se a processos em trâmite no STJ ou com recurso especial ou agravo em recurso especial interpostos, hipótese não verificada nos autos.

A pretensão deduzida nos embargos revela inconformismo com o resultado do julgamento e intento de rediscutir o mérito da apelação, providência incompatível com a via estreita dos embargos de declaração.

Não é exigível que o julgador se manifeste expressamente sobre todos os dispositivos legais invocados, bastando que enfrente as questões jurídicas essenciais e fundamente adequadamente a decisão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração somente são cabíveis nas hipóteses taxativas do art. 1.022 do CPC, não se prestando à rediscussão do mérito da decisão.

É legítima a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a contribuinte do imposto, com fundamento na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/1996.

A pendência de julgamento do Tema 1.369 do STJ, sem determinação de suspensão aplicável ao caso concreto, não configura omissão apta a ensejar o acolhimento de embargos de declaração.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, VII, “a”; CPC, art. 1.022; LC nº 87/1996, art. 6º, § 1º; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no REsp nº 1.955.725/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 09.11.2022; STJ, EDcl no REsp nº 1.831.057/MT, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 11.09.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030595-88.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros (3)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENTRE CONTRIBUINTES. ALEGADA OMISSÃO. TEMA 1.369 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão da 2ª Câmara Cível que, à unanimidade, conheceu e negou provimento à apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. e outros em mandado de segurança impetrado contra ato do Estado do Espírito Santo, mantendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre aquisições interestaduais de bens de uso e consumo e de ativo permanente por contribuinte do imposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de apreciar a afetação da matéria ao Tema 1.369 do STJ; (ii) estabelecer se houve omissão quanto à alegada insuficiência da Lei Complementar nº 87/1996 para instituir o DIFAL-Contribuinte, diante da superveniência da LC nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e somente são cabíveis nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Não se verifica omissão no acórdão embargado, pois o colegiado enfrentou expressamente a controvérsia e concluiu pela legitimidade da cobrança do DIFAL-Contribuinte, com fundamento direto na Constituição Federal, que já autorizava a exação antes mesmo da EC nº 87/2015.

A Lei Complementar nº 87/1996 estabelece normas gerais suficientes para embasar a cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais realizadas entre contribuintes do ICMS, conforme previsto em seu art. 6º, § 1º.

A LC nº 190/2022 não inaugura a possibilidade de cobrança do DIFAL-Contribuinte, limitando-se a disciplinar hipóteses distintas, não infirmando a validade da exação anteriormente exigida.

A afetação da matéria ao Tema 1.369 do STJ não configura omissão, pois o tema ainda não foi julgado e a determinação de suspensão nacional restringe-se a processos em trâmite no STJ ou com recurso especial ou agravo em recurso especial interpostos, hipótese não verificada nos autos.

A pretensão deduzida nos embargos revela inconformismo com o resultado do julgamento e intento de rediscutir o mérito da apelação, providência incompatível com a via estreita dos embargos de declaração.

Não é exigível que o julgador se manifeste expressamente sobre todos os dispositivos legais invocados, bastando que enfrente as questões jurídicas essenciais e fundamente adequadamente a decisão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração somente são cabíveis nas hipóteses taxativas do art. 1.022 do CPC, não se prestando à rediscussão do mérito da decisão.

É legítima a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a contribuinte do imposto, com fundamento na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/1996.

A pendência de julgamento do Tema 1.369 do STJ, sem determinação de suspensão aplicável ao caso concreto, não configura omissão apta a ensejar o acolhimento de embargos de declaração.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, VII, “a”; CPC, art. 1.022; LC nº 87/1996, art. 6º, § 1º; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no REsp nº 1.955.725/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 09.11.2022; STJ, EDcl no REsp nº 1.831.057/MT, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 11.09.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030595-88.2021.8.08.0024

EMBARGANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. E OUTROS

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. E OUTROS

em razão do acórdão (id. 15380047) proferido por esta 2ª Câmara Cível que, à unanimidade, conheceu e negou provimento ao apelo manejado em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões (id. 16009303), a embargante alega, em síntese, que o acórdão foi omisso ao deixar de analisar que a matéria em discussão encontra-se atualmente afetada pelo STJ, no âmbito do Tema 1.369.

Aponta, ainda, que a LC nº 87/96 é insuficiente para instituir o Difal-Contribuinte, alegando que referida lei silenciou sobre os elementos básicos do tributo.

Sustenta que a LC 190/2022 teria inaugurado a regulamentação efetiva de ambos os tipos de diferencial de alíquota, tornando a cobrança anterior inconstitucional por ausência de norma geral.

Contrarrazões pelo desprovimento (id. 16796392).

P
reenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

É cediço que os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão, contradição ou, ainda, para correção de erros materiais.

Especificamente sobre o vício apontado pela embargante, relembro que
“a
omissão que autoriza o acolhimento dos embargos de declaração somente se revela quando o julgador, no contexto dos autos, deixa de se manifestar, de ofício ou a requerimento da parte, acerca do ponto ou questão essencial ao deslinde da controvérsia, conforme a dicção do art. 1.022, II, do Código de Processo Civil de 2015
”
(EDcl no AgInt no REsp n. 1.955.725/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 16/11/2022)
.

Na hipótese, não vislumbro a ocorrência do vício apontado, porquanto a matéria foi integralmente analisada pelo colegiado, que concluiu pela exigibilidade do DIFAL-Contribuinte, considerando que a Constituição Federal, mesmo antes da EC nº 87/2015, já autorizava a exigência do diferencial de alíquota nesse tipo de operação (CF/1988, art. 155, § 2º, VII, “a”).

Veja-se o acórdão embargado, de relatoria do eminente Des. Fábio Brasil Nery:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE BENS DE USO E CONSUMO E ATIVO PERMANENTE POR CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF. VALIDADE DA EXAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. e outros contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, que exigiu o recolhimento de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais para aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente, realizadas por contribuinte do imposto. Os apelantes alegam inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar específica, aplicabilidade do princípio da anterioridade e direito à restituição dos valores pagos nos cinco anos anteriores.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) definir se é legítima a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais em que o adquirente é contribuinte do imposto;
(ii) estabelecer se há necessidade de edição de lei complementar para validade da exação;
(iii) determinar se é cabível restituição de valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais realizadas por contribuinte do imposto é válida, pois a Constituição Federal, mesmo antes da EC nº 87/2015, já autorizava a exigência do diferencial de alíquota nesse tipo de operação (CF/1988, art. 155, § 2º, VII, “a”).

A tese fixada pelo STF no Tema 1.093 da Repercussão Geral, que condiciona a cobrança do DIFAL à edição de lei complementar, aplica-se exclusivamente aos casos em que o destinatário é consumidor final
não contribuinte
do imposto, sendo inaplicável ao presente caso, em que o adquirente é
contribuinte
.

A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já estabelece normas gerais suficientes para fundamentar a cobrança do DIFAL em operações interestaduais entre contribuintes, conforme seu art. 6º, §1º.

A legislação estadual (Lei nº 7.000/2001 e Decreto nº 1.090-R/2002) regulamenta de forma válida a exigência do tributo no âmbito do Espírito Santo, atendendo aos requisitos constitucionais e legais.

Inexiste direito líquido e certo à restituição ou compensação dos valores pagos, diante da legalidade da cobrança, razão pela qual deve ser mantida a denegação da segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

É legítima a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, com fundamento na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/1996.

A tese firmada pelo STF no Tema 1.093 da Repercussão Geral não se aplica às operações realizadas entre contribuintes do ICMS.

Inexistindo ilegalidade na exação, é indevida a restituição ou compensação de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL.

Ora, o julgado foi claro ao estabelecer que a possibilidade sobre a cobrança do DIFAL decorre da própria Constituição Federal E da Lei Complementar nº 87/1996, que já estabelece normas gerais suficientes para ensejar sua cobrança em operações interestaduais entre contribuintes, conforme seu art. 6º, §1º.

Prosseguindo, a alegação de omissão quanto ao Tema 1.369 também não se sustenta.

Ressalte-se que o Tema 1.369 do STF, apesar de ter tido a repercussão geral reconhecida, ainda não foi julgado e somente há determinação de suspensão nacional dos processos na qual tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na segunda instância, ou que estejam em tramitação no STJ, não sendo este o caso dos presentes autos.

A própria Corte Superior vem reiterando o posicionamento no sentido de que
“
o
s embargos de declaração prestam-se a suprir omissão, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição na decisão embargada e não se destinam à reapreciação da causa ou recurso pelo próprio órgão julgador que proferiu a decisão
.”
(EDcl no REsp n. 1.831.057/MT, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 19/9/2023).

Finalmente, não é necessário que o julgador se manifeste expressamente sobre dispositivos legais apontados pela parte, desde que enfrente as questões jurídicas postas na ação e fundamente, devidamente, o seu convencimento, como ocorreu na espécie.

A pretensão da embargante, em verdade, revela mero inconformismo com o resultado do julgamento e o intuito de rediscutir o mérito recursal, buscando fazer prevalecer tese diversa daquela adotada pelo colegiado, o que é vedado na via estreita dos embargos de declaração.

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)