Tribunal: TJES
Processo: 0001149-85.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. CONFISSÃO DO CORRÉU COMO ESTRATÉGIA DEFENSIVA. MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES. DOSIMETRIA. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. ERRO MATERIAL NA APLICAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. RECURSOS DESPROVIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante 1, apelante 2 e apelante 3 contra sentença que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) e os absolveu da imputação do art. 35 da mesma lei. Os réus buscam absolvição, desclassificação para o art. 28, reconhecimento da atenuante da confissão e correção da fração de aumento aplicada pela reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se há insuficiência probatória apta a justificar absolvição; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para o delito de uso (art. 28 da Lei 11.343/06); (iii) determinar se incide a atenuante da confissão espontânea em favor do apelante 3; e (iv) verificar se houve erro material na aplicação da fração da reincidência na dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do tráfico se comprova pelo auto de apreensão, auto de constatação, laudo toxicológico e depoimentos judiciais.

4. Depoimentos policiais prestados sob contraditório constituem prova idônea, sendo coesos, detalhados e compatíveis com denúncias e demais elementos do processo.

5. A conduta do apelante 3, sua fuga e o local da apreensão, aliados à grande quantidade de drogas, afastam a versão de mero usuário e indicam finalidade comercial.

6. A natureza, quantidade e fracionamento das drogas (426 pedras de crack e 50 buchas de maconha) evidenciam tráfico, inviabilizando a aplicação do art. 28 da Lei de Drogas.

7. A confissão isolada de corréu, dissociada do conjunto probatório e contraditória com denúncias envolvendo quatro indivíduos, configura estratégia defensiva e não afasta a coautoria dos recorrentes.

8. Não incide a atenuante da confissão, pois o apelante 3 admitiu uso de substância diversa da apreendida, não havendo vinculação entre sua narrativa e a materialidade do tráfico.

9. Constatado erro material na dosimetria, pois o juiz afirmou aplicar a fração de 1/6 pela reincidência, mas majorou a pena como se utilizasse 1/3, sem fundamentação idônea.

10. A correção impõe o redimensionamento da pena do apelante 3 para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos desprovidos quanto aos apelante 1 e apelante 2; recurso parcialmente provido quanto ao apelante 3.

Tese de julgamento:

1. Depoimentos policiais colhidos sob contraditório, quando coerentes e harmônicos com o conjunto probatório, são aptos a fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06 é inviável quando quantidade, natureza e circunstâncias da apreensão revelam intenção de mercancia.

3. A confissão de fato estranho à materialidade apreendida não configura confissão espontânea apta à atenuação da pena.

4. A fração de 1/6 para agravamento por reincidência deve ser respeitada quando expressamente declarada, sendo inválida majoração superior desacompanhada de motivação concreta.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, art. 33; CP, arts. 29, 61, I, 65, III, d..

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Eder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Eder Pontes da Silva, 09.03.2023; TJSP, ApCrim 1501809-71.2020.8.26.0196, Rel. João Augusto Garcia, 10.10.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001149-85.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE DOS SANTOS SILVA JUNIOR e outros (2)

APELADO: HIGOR MENEGUSSI e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. CONFISSÃO DO CORRÉU COMO ESTRATÉGIA DEFENSIVA. MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES. DOSIMETRIA. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. ERRO MATERIAL NA APLICAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. RECURSOS DESPROVIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante 1, apelante 2 e apelante 3 contra sentença que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) e os absolveu da imputação do art. 35 da mesma lei. Os réus buscam absolvição, desclassificação para o art. 28, reconhecimento da atenuante da confissão e correção da fração de aumento aplicada pela reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se há insuficiência probatória apta a justificar absolvição; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para o delito de uso (art. 28 da Lei 11.343/06); (iii) determinar se incide a atenuante da confissão espontânea em favor do apelante 3; e (iv) verificar se houve erro material na aplicação da fração da reincidência na dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do tráfico se comprova pelo auto de apreensão, auto de constatação, laudo toxicológico e depoimentos judiciais.

4. Depoimentos policiais prestados sob contraditório constituem prova idônea, sendo coesos, detalhados e compatíveis com denúncias e demais elementos do processo.

5. A conduta do apelante 3, sua fuga e o local da apreensão, aliados à grande quantidade de drogas, afastam a versão de mero usuário e indicam finalidade comercial.

6. A natureza, quantidade e fracionamento das drogas (426 pedras de crack e 50 buchas de maconha) evidenciam tráfico, inviabilizando a aplicação do art. 28 da Lei de Drogas.

7. A confissão isolada de corréu, dissociada do conjunto probatório e contraditória com denúncias envolvendo quatro indivíduos, configura estratégia defensiva e não afasta a coautoria dos recorrentes.

8. Não incide a atenuante da confissão, pois o apelante 3 admitiu uso de substância diversa da apreendida, não havendo vinculação entre sua narrativa e a materialidade do tráfico.

9. Constatado erro material na dosimetria, pois o juiz afirmou aplicar a fração de 1/6 pela reincidência, mas majorou a pena como se utilizasse 1/3, sem fundamentação idônea.

10. A correção impõe o redimensionamento da pena do apelante 3 para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos desprovidos quanto aos apelante 1 e apelante 2; recurso parcialmente provido quanto ao apelante 3.

Tese de julgamento:

1. Depoimentos policiais colhidos sob contraditório, quando coerentes e harmônicos com o conjunto probatório, são aptos a fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06 é inviável quando quantidade, natureza e circunstâncias da apreensão revelam intenção de mercancia.

3. A confissão de fato estranho à materialidade apreendida não configura confissão espontânea apta à atenuação da pena.

4. A fração de 1/6 para agravamento por reincidência deve ser respeitada quando expressamente declarada, sendo inválida majoração superior desacompanhada de motivação concreta.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, art. 33; CP, arts. 29, 61, I, 65, III, d..

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Eder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Eder Pontes da Silva, 09.03.2023; TJSP, ApCrim 1501809-71.2020.8.26.0196, Rel. João Augusto Garcia, 10.10.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos e negar provimento aos recursos de ANDRÉ DOS SANTOS SILVA JÚNIOR e CARLOS HENRIQUE DE BRITO SOUZA e dar parcial provimento ao recurso de ALESSANDRO PEREIRA BARROS, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0001149-85.2023.8.08.0047

APELANTE
S
:
ANDRÉ DOS SANTOS SILVA JÚNIOR; CARLOS HENRIQUE DE BRITO SOUZA; ALESSANDRO PEREIRA BARROS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
A
NDRÉ DOS SANTOS SILVA JÚNIOR; CARLOS HENRIQUE DE BRITO SOUZA; ALESSANDRO PEREIRA BARROS
em face da r. sentença (ID 16562677) que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar os réus nos crimes do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e absolvê-los da imputação prevista nos arts. 35 da Lei de Drogas, tendo sido fixadas, respectivamente, as penas em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa; 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa; e 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Em suas razões (ID 16562706), o apelante Alessandro Pereira Barros sustenta preliminarmente:
(i)
absolvição por insuficiência probatória; subsidiariamente:
(
ii
)
a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; quanto à dosimetria pleiteia
(
i
ii
)
o reconhecimento da atenuante da confissão e
(
i
v
)
a correção do patamar da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto) a incidir sobre a pena-base.

Já os apelantes André dos Santos Silva Júnior e Carlos Henrique de Brito Souza, em suas razões (ID 16562714), sustenta a tese de negativa de autoria, apoiando-se na confissão do corréu Higor Menegussi, que assumiu a propriedade exclusiva da droga. Argumenta a fragilidade dos depoimentos policiais e a ausência de atos de mercancia presenciados, invocando o princípio
in dubio pro reo
.

Contrarrazões, aos ID 16562713 e ID 16562723, pelo desprovimento dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17291972, pelo desprovimento do recurso dos apelantes André dos Santos Silva Júnior e Carlos Henrique de Brito Souza e pelo parcial provimento do recurso interposto por Alessandro Pereira Barros, exclusivamente para corrigir o erro material no cálculo da segunda fase da dosimetria, aplicando-se a fração de 1/6 sobre a pena-base.

Pois bem.

Extrai-se da denúncia (ID 16562103) o que se segue:

“[...] No dia 01 de junho de 2023, na Rua 25, 0, Guriri – Norte, local conhecido como uma pousada desativada, nesta cidade e comarca de São Mateus/ES, os denunciados,em comunhão de esforços e unidade de desígnio, de forma voluntária, livre e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, mantinham em depósito e guardavam, 426 (quatrocentos e vinte e seis) pedras de crack e 50 (cinquenta) buchas de maconha conforme auto de apreensão.

Extrai-se do caderno investigativo que na data dos fatos, os militares, receberam várias informações, via telefone 190, de que quatro indivíduos estariam traficando na rua 25, Guriri – Norte, nesta cidade e comarca de São Mateus/ES, utilizando uma pousada abandonada como base para realização do tráfico de entorpecentes ilícitos.

Também foi informado que o responsável pela distribuição e contabilidade das drogas era um indivíduo de alcunha “ANDRÉ”, posteriormente identificado como ANDRE DOS SANTOS SILVA JÚNIOR, que havia assumido o comando do tráfico no local, após HIGOR MENEGUSSI ser preso, todavia após sua soltura, ambos os indivíduos estariam, conjuntamente, distribuindo e vendendo as drogas.

Por fim, a notícia dava conta de que os indivíduos supramencionados estariam escondendo drogas, enterrando-as no quintal de uma casa em construção ao lado da pousada abandonada por eles utilizada.

Ante tal inteligência, deslocou-se a guarnição policial até o endereço retro informado, procedendo ao patrulhamento preventivo, um indivíduo, posteriormente identificado como ALESSANDRO PEREIRA BARROS, ao ver a viatura policial, empreendeu em fuga adentrando a “pousada” e pulando de uma janela dessa para a casa em construção ao lado, sendo alcançado pelos militares e detido dentro do imóvel em construção.

Após retornarem com ALESSANDRO para o local de onde ele iniciou a fuga, momento em que também foram abordados CARLOS HENRIQUE DE BRITO SOUZA e ANDRÉ DOS SANTOS SILVA JÚNIOR E HIGOR MENEGUSSI, no andar de baixo do imóvel, em seu interior.

Realizaram-se as buscas no imóvel, sendo encontrado, dentro de uma sacola, em cima de uma mesa e embaixo de algumas roupas, no cômodo em que ALESSANDRO pulara a janela, 25 (vinte e cinco) pedras de crack.

Procedeu-se às buscas na casa em construção, ao lado da pousada, sendo encontrado, enterrados, 401 (quatrocentos e uma) pedras de crack e 50 (cinquenta) buchas de maconha.

Também foram apreendidos: 01 (um) celular, XIAOMI, IMEI 869839051718436; 01 (um) celular MOTOROLA, IMEI 352219222084295; 01 (um) celular, SMSUNG, IMEI 352429897784497; 01 (um) celular, MOTOROLA, IMEI 35556011749056; 01 (um) celular, SAMSUNG, IMEI 352429897996612; 01 (um) celular, SAMSNG, IMEI 354702110537845; 03 (três) relógios de cor dourada, marca ORIENT, CONDOR e SECULUS.

Consta: BU nº.: 51332825; Termo de declaração que prestam as testemunhas policiais; Auto de qualificação e interrogatório dos acusado; Auto de apreensão nº.: 2090.3.17155/2023; Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas; Formulário de Cadeia de Custódia; Guia Para depósito Judicial; Ordem de serviço; Relatório Policial; Relatório final de Inquérito Policial.

Agindo assim, estão CARLOS HENRIQUE DE BRITO SOUZA, ALESSANDRO PEREIRA BARROS, ANDRÉ DOS SANTOS SILVA JÚNIOR e HIGOR MENEGUSSI , incursos, na forma do artigos 29 e 69, ambos do CP, nas penas dos artigos 33 e 35 da lei 11.343/06.[...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes.

Pois bem.

1. Do Mérito Recursal: A Autoria e Materialidade (Análise Conjunta)

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
auto de apreensão nº 2090.3.17155/2023 (págs. 30/31, ID 16562613), pelo auto de constatação provisório de substância entorpecente (pág. 32, ID 16562613) e pelo laudo toxicológico definitivo (ID 16562104), e depoimentos prestados em Juízo.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

- destaquei

No caso sob judice, os depoimentos dos militares Anderson de Oliveira Merlo, Carlos Magno Barreto dos Santos e Gabriel Custódio foram uníssonos, coerentes e ricos em detalhes. Eles descreveram não apenas a apreensão, mas todo o contexto de inteligência prévia: Havia denúncias específicas via 190 indicando o tráfico na Rua 25. As denúncias apontavam o
modus operandi
(uso da pousada abandonada e ocultação de drogas no terreno vizinho). As denúncias quantificavam os agentes (quatro indivíduos), número que coincidiu exatamente com os detidos na operação.

Desqualificar a palavra destes agentes, sem qualquer elemento concreto que indique perseguição ou falácia, seria decretar a inoperância do Estado no combate ao narcotráfico, conferindo aos criminosos um salvo-conduto probatório inaceitável. Os testemunhos policiais foram, portanto, contundentes e harmoniosos, constituindo alicerce seguro para a condenação.

2. Da Dinâmica Fática e a Tese de "Usuário" (Apelante Alessandro)

O apelante Alessandro Pereira Barros sustenta a tese de que seria mero usuário e que teria ido ao local apenas para adquirir drogas. Pleiteia, assim, a absolvição ou a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06. A tese não se sustenta diante da prova dos autos.

Primeiramente, a conduta de Alessandro ao avistar a guarnição policial é incompatível com a de um mero usuário ou transeunte inocente. O relato policial é claro: ao perceber a viatura, Alessandro empreendeu fuga desesperada, invadindo a pousada, saltando janelas e muros, culminando em sua detenção no imóvel vizinho.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a fuga injustificada, aliada ao contexto de tráfico, constitui forte indício de traficância e consciência da ilicitude qualificada. Quem porta apenas uma pequena quantidade para uso não reage, via de regra, com tal desespero, arriscando a integridade física em saltos de muros, a menos que tenha algo muito mais grave a esconder — no caso, a sua participação na estrutura do tráfico local. Ademais, no trajeto exato da fuga de Alessandro (no cômodo de onde ele pulou a janela), foi encontrada uma sacola contendo 25 pedras de crack. Esta quantidade, por si só, já fragiliza a tese de consumo imediato alegada ("dois pinos").

Mas o contexto é ainda mais gravoso: a fuga de Alessandro conectou fisicamente os dois ambientes do crime — a pousada (base de operações) e a construção vizinha (depósito oculto), onde foram encontradas outras 401 pedras de crack. Para a configuração do crime de tráfico, não é necessário que o agente seja flagrado no ato da venda. O tipo penal do art. 33 é de conteúdo variado ou misto alternativo, contemplando núcleos como "guardar", "ter em depósito", "transportar" e "trazer consigo". A alegação de que ele foi comprar "2 pinos de cocaína" (pó) também colide com a materialidade apreendida (pedras de crack e maconha). A defesa tenta criar uma narrativa dissociada da apreensão física, o que não pode ser acolhido.

Para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, a versão defensiva de que só parte da droga – dois pinos de cocaína – pertencia ao acusado e se destinava exclusivamente ao consumo pessoal não encontra amparo no acervo probatório. Pelo contrário, as circunstâncias fáticas que envolveram a prisão indicam a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Isso porque, no caso em tela, a análise conjunta dos vetores dispostos no art. 28 da mencionada legislação, afasta a tese desclassificatória. A quantidade e a natureza diversa das drogas apreendidas – 426 (quatrocentas e vinte e seis) pedras de crack e 50 (cinquenta) buchas de maconha – não pode ser considerada ínfima, que mais se coaduna com a destinação comercial, especialmente por se tratar de entorpecentes de alta nocividade e prontos para a venda, já fracionados em unidades individuais.

Ademais, a conduta do apelante no momento da abordagem é incompatível com a de um mero usuário, sendo certo que o nervosismo exacerbado e a fuga são comportamentos que afastam a desclassificação para o simples uso.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Portanto, não é viável a absolvição ou a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, visto que os testemunhos policiais foram contundentes no sentido de que foram encontradas pedras de crack perto do apelante (no seu trajeto de fuga), e sua conduta de evadir-se demonstra o dolo de traficância e a vinculação com o grupo criminoso que operava naquele ponto conhecido de venda de drogas.

3. Da Situação de André e Carlos e a Confissão do Corréu

As defesas de André e Carlos Henrique apoiam-se na confissão de Higor Menegussi, que assumiu a propriedade de toda a droga. André alegou estar dormindo; Carlos, consertando uma bomba d'água. Tal versão defensiva afronta a lógica e a prova dos autos. Estamos diante de uma apreensão de quase 500 de pedras de crack (426 unidades). A logística para fracionar, embalar, vigiar, ocultar (enterrar) e vender essa quantidade de droga em um imóvel aberto (pousada abandonada) exige, invariavelmente, a divisão de tarefas. A tese de que Higor operava sozinho tal empreendimento, enquanto três homens (conhecidos no meio policial ou com histórico) estavam no mesmo local alheios a tudo, é inverossímil.

A confissão de Higor deve ser interpretada como uma estratégia de defesa de grupo, comum em organizações criminosas, onde um integrante assume a culpa para tentar livrar os demais. O Judiciário não pode ser ingênuo a ponto de aceitar essa "confissão escudo" quando todas as circunstâncias fáticas (denúncias de 4 pessoas, presença de 4 pessoas, divisão espacial da droga) indicam o concurso de agentes.

Assim, a manutenção da condenação de André dos Santos Silva Júnior e Carlos Henrique de Brito Souza é medida que se impõe, devendo ser negado provimento aos seus recursos, mantendo-se a sentença irretocável quanto à autoria e materialidade.

4
. Da Dosimetria da Pena (Recurso de Alessandro)

Superado o mérito da condenação, passo à análise da dosimetria da pena do apelante Alessandro Pereira Barros, ponto onde o recurso merece análise detida e parcial acolhimento.

A defesa pleiteia a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do CP), sob o argumento de que Alessandro admitiu a posse de entorpecentes, ainda que para uso, e que tal admissão teria sido utilizada para o convencimento do julgador (Súmula 545 do STJ). Contudo, o pleito não merece prosperar.

A aplicação da atenuante da confissão no crime de tráfico de drogas possui regramento sumular específico no Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 630, recentemente reformulada:

Súmula 630, STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena."

No caso em tela, Alessandro sequer confessou a posse da droga efetivamente apreendida (crack e maconha). Ele relatou em seu interrogatório ter ido ao local para usar "2 pinos de cocaína", substância esta que sequer foi objeto da apreensão naquele contexto (a apreensão foi de pedras de crack e buchas de maconha).

Ou seja, o apelante confessou um fato (uso de cocaína em pó) distinto da materialidade que embasa a condenação (tráfico de crack). Tal declaração não constitui admissão de posse dos entorpecentes para uso próprio, afastando-se da materialidade flagrancial.

Neste sentido, adoto como razão de decidir o entendimento do precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil. Apreciação pela Turma Julgadora. Tema Repetitivo nº 1 .194/STJ. Aplicação mitigada da atenuante da confissão espontânea em hipóteses de confissão parcial – modificação da Súmula 630/STJ. Inaplicabilidade no caso concreto.
Recorrente que admite apenas a posse de pequena porção de maconha para uso pessoal, negando vínculo com os tijolos de entorpecente apreendidos, núcleo da imputação . Conduta que configura negativa de autoria quanto ao crime de tráfico, não se caracterizando como confissão espontânea, ainda que de forma mitigada (art. 65, III, d, do CP)
. Manutenção do acórdão por seus próprios fundamentos.

(TJ-SP - Apelação Criminal: 15018097120258260196 Franca, Relator.: JOAO AUGUSTO GARCIA, Data de Julgamento: 10/10/2025, 5ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 10/10/2025) - destaquei

Portanto, nego o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Por outro lado, assiste razão à defesa de Alessandro, no tocante ao erro aritmético ocorrido na segunda fase da dosimetria da pena.

Na sentença recorrida, o Magistrado fixou a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, ao reconhecer a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), consignou expressamente em seu texto:"Diante disso, AGRAVO a pena em 1/6 (um sexto) e fixo a pena intermediária em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão."

Ocorre que há um erro na operação matemática realizada pelo julgador de primeiro grau. Vejamos:

Pena-base: 5 anos = 60 meses.

Fração anunciada: 1/6 (um sexto).

Cálculo correto do aumento: 60 / 6 = 10 meses.

Pena intermediária correta: 5 anos + 10 meses = 5 anos e 10 meses.

Todavia, o juiz fixou a pena em 6 anos e 8 meses. A diferença entre a pena base (5 anos) e a pena fixada (6 anos e 8 meses) é de 1 ano e 8 meses, ou seja, 20 meses. Os 20 meses representam exatamente 1/3 (um terço) de 60 meses (60 / 3 = 20). Portanto, embora tenha fundamentado a aplicação da fração jurisprudencialmente aceita de 1/6, o magistrado aplicou, na prática, a fração de 1/3, sem apresentar qualquer fundamentação concreta (como multirreincidência específica) que justificasse tal exasperação superior ao padrão.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema Repetitivo 1172, estabelece:

"A reincidência específica, como único fundamento, só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que um sexto em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso."

Diante da ausência de fundamentação para a fração maior e da contradição interna da sentença, impõe-se a correção do erro material para ajustar o
quantum
de aumento ao patamar de 1/6, conforme anunciado pelo próprio juiz sentenciante.

Passo a recalcular a pena de Alessandro Pereira Barros:

1ª Fase: Mantenho a pena-base no mínimo legal, conforme sentença, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Pena-base: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª Fase: Presente a agravante da reincidência. Ausente a atenuante da confissão. Aplico a fração de 1/6. Aumento: 10 meses e 83 dias-multa. Pena Intermediária: 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

3ª Fase: Não há causas de aumento ou diminuição a incidir.

Pena Definitiva: 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Mantenho o regime inicial SEMIABERTO, nos termos do art. 33, §2º, 'b', do Código Penal e da Súmula 269 do STJ ("É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais"). Observo que a sentença fixou o semiaberto e, diante da proibição da
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa (quanto ao regime), mantenho o fixado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEG
AR
PROVIMENTO
aos recursos de ANDRÉ DOS SANTOS SILVA JÚNIOR e CARLOS HENRIQUE DE BRITO SOUZA e para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de ALESSANDRO PEREIRA BARROS para redimensionar a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.