Tribunal: TJES
Processo: 5011786-50.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Expedição de CND; Lançamento
Data de julgamento: 2026-02-20

Ementa:
EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ERRO DE PREMISSA E OMISSÕES VERIFICADAS. VÍCIOS SANADOS SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pela parte apelante contra acórdão que negou provimento à apelação e manteve sentença parcialmente procedente em Ação Anulatória proposta em face do Estado do Espírito Santo. A embargante alegou omissões quanto à ausência de intimação prévia para autorregularização, direito de compensar créditos de ICMS, caráter confiscatório da multa aplicada e legalidade dos índices de correção monetária e juros de mora. Requereu o saneamento das omissões com efeitos infringentes e prequestionamento das matérias suscitadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar a existência de omissão na análise da nulidade do auto de infração pela ausência de intimação para autorregularização; (ii) aferir se houve omissão quanto à fundamentação para obstar o direito à compensação de créditos de ICMS; (iii) analisar eventual omissão sobre o caráter confiscatório da multa imposta; e (iv) examinar se o acórdão foi omisso quanto à legalidade dos índices de atualização monetária e dos juros de mora aplicados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado incorre em erro de premissa ao confundir intimação para impugnação com comunicação prévia para autorregularização, prevista no artigo 132, § 5º, da Lei Estadual nº 7.000/2001. Sanado o vício, reconhece-se que a norma não impõe ao Fisco o dever absoluto de conceder tal oportunidade antes da lavratura do auto de infração,
mas apenas assegura que tal oportunidade não será considerada como início de procedimento fiscal.

A questão do direito à compensação de créditos de ICMS foi devidamente enfrentada no acórdão, que registrou o descumprimento de obrigações acessórias pela contribuinte, o que inviabiliza o reconhecimento de créditos não regularmente escriturados. Inexistente a alegada omissão.

Constatada a omissão quanto à análise do caráter confiscatório da multa, saneia-se o vício e afasta-se a tese, porquanto a penalidade foi reduzida para patamar inferior a 100% do tributo, nos termos do artigo 75-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, não havendo ofensa ao princípio constitucional do não confisco.

Também reconhecida a omissão quanto à análise da legalidade dos índices de correção monetária e juros de mora. No entanto, afasta-se a alegada ilegalidade, uma vez que os juros de 1% ao mês estão em conformidade com o CTN, e não houve prova técnica de que a atualização pelo VRTE, somada aos juros, superou a Taxa SELIC, conforme exigido pelo Tema 1062 do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A comunicação de inconsistências ou divergências prevista no art. 132, § 5º, da Lei Estadual nº 7.000/2001 não configura início de procedimento fiscal, mas o dispositivo não impõe à Administração Tributária o dever de identificar todas as eventuais inconsistências para oportunizar, em qualquer hipótese, a autorregularização do contribuinte, sendo essa uma faculdade do Fisco.

Não há caráter confiscatório em multa aplicada em percentual inferior ao tributo devido, observando-se os parâmetros fixados pela jurisprudência do STF.

A alegação de abusividade dos índices de correção e juros de mora exige demonstração técnica de que, no caso concreto, os valores superaram os limites fixados pela União, o que não foi comprovado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, art. 161, § 1º; LC nº 87/1996; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 95, 96, 132 e 75-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1.216.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24.02.2021 (Tema 1062); TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 5027958-33.2022.8.08.0024, Rel. Desª Marianne Judice de Mattos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011786-50.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WE - TRANSPORTES DE MURIAE LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ERRO DE PREMISSA E OMISSÕES VERIFICADAS. VÍCIOS SANADOS SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pela parte apelante contra acórdão que negou provimento à apelação e manteve sentença parcialmente procedente em Ação Anulatória proposta em face do Estado do Espírito Santo. A embargante alegou omissões quanto à ausência de intimação prévia para autorregularização, direito de compensar créditos de ICMS, caráter confiscatório da multa aplicada e legalidade dos índices de correção monetária e juros de mora. Requereu o saneamento das omissões com efeitos infringentes e prequestionamento das matérias suscitadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar a existência de omissão na análise da nulidade do auto de infração pela ausência de intimação para autorregularização; (ii) aferir se houve omissão quanto à fundamentação para obstar o direito à compensação de créditos de ICMS; (iii) analisar eventual omissão sobre o caráter confiscatório da multa imposta; e (iv) examinar se o acórdão foi omisso quanto à legalidade dos índices de atualização monetária e dos juros de mora aplicados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado incorre em erro de premissa ao confundir intimação para impugnação com comunicação prévia para autorregularização, prevista no artigo 132, § 5º, da Lei Estadual nº 7.000/2001. Sanado o vício, reconhece-se que a norma não impõe ao Fisco o dever absoluto de conceder tal oportunidade antes da lavratura do auto de infração, mas apenas assegura que tal oportunidade não será considerada como início de procedimento fiscal.

A questão do direito à compensação de créditos de ICMS foi devidamente enfrentada no acórdão, que registrou o descumprimento de obrigações acessórias pela contribuinte, o que inviabiliza o reconhecimento de créditos não regularmente escriturados. Inexistente a alegada omissão.

Constatada a omissão quanto à análise do caráter confiscatório da multa, saneia-se o vício e afasta-se a tese, porquanto a penalidade foi reduzida para patamar inferior a 100% do tributo, nos termos do artigo 75-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, não havendo ofensa ao princípio constitucional do não confisco.

Também reconhecida a omissão quanto à análise da legalidade dos índices de correção monetária e juros de mora. No entanto, afasta-se a alegada ilegalidade, uma vez que os juros de 1% ao mês estão em conformidade com o CTN, e não houve prova técnica de que a atualização pelo VRTE, somada aos juros, superou a Taxa SELIC, conforme exigido pelo Tema 1062 do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A comunicação de inconsistências ou divergências prevista no art. 132, § 5º, da Lei Estadual nº 7.000/2001 não configura início de procedimento fiscal, mas o dispositivo não impõe à Administração Tributária o dever de identificar todas as eventuais inconsistências para oportunizar, em qualquer hipótese, a autorregularização do contribuinte, sendo essa uma faculdade do Fisco.

Não há caráter confiscatório em multa aplicada em percentual inferior ao tributo devido, observando-se os parâmetros fixados pela jurisprudência do STF.

A alegação de abusividade dos índices de correção e juros de mora exige demonstração técnica de que, no caso concreto, os valores superaram os limites fixados pela União, o que não foi comprovado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, art. 161, § 1º; LC nº 87/1996; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 95, 96, 132 e 75-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1.216.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24.02.2021 (Tema 1062); TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 5027958-33.2022.8.08.0024, Rel. Desª Marianne Judice de Mattos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaracao, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2071

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011786-50.2021.8.08.0024

EMBARGANTE: WE TRANSPORTES DE MURIAE LTDA

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por
WE TRANSPORTES DE MURIAE LTDA
contra o v. Acórdão proferido por esta Egrégia Terceira Câmara Cível (ID. 12859644), que, à unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação por ela interposto e manteve a sentença do juízo de primeiro grau, que, por sua vez, havia julgado parcialmente procedente a Ação Anulatória ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em suas razões recursais (ID 13999743), a embargante alega, em síntese:
(I)
o acórdão foi omisso quanto à análise da tese de nulidade do auto de infração por ausência de intimação para autorregularização, conforme previsto na Lei Estadual nº 7.000/2001;
(II)
omissão no que tange ao fundamento para obstar o direito da contribuinte de compensar os créditos de ICMS, assegurado pela Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), o que, segundo a perícia judicial, resultaria na inexistência de imposto a pagar; (III) omissão quanto à análise do caráter confiscatório da multa aplicada;
(IV)
omissão na análise da tese de ilegalidade da correção monetária e dos juros de mora aplicados ao débito, que seriam superiores à taxa SELIC.

Requer o provimento dos embargos para sanar os vícios apontados, com a atribuição de efeitos infringentes, e para fins de prequestionamento das matérias e dispositivos legais e constitucionais invocados.

Contrarrazões no ID. 15818618, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração.

Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou corrigir erro material.

1. Da alegada omissão quanto à intimação para autorregularização

Sustenta a embargante que o acórdão foi omisso ao não analisar a tese de nulidade do auto de infração por ausência de intimação prévia para autorregularização, prevista no artigo 132 da Lei nº 7.000/2001 do Estado do Espírito Santo.

De fato, o acórdão embargado, ao tratar da matéria, afastou a alegação de cerceamento de defesa sob o fundamento de que a embargante foi devidamente intimada no âmbito do procedimento administrativo para apresentar impugnação (ID 7690798). Ocorre que a causa de pedir da recorrente, no ponto, referia-se à ausência de notificação para autorregularização, uma etapa que, segundo a legislação de regência, precederia o início do próprio procedimento fiscal. Verifica-se, portanto, um
erro de premissa
na análise, que confundiu a intimação para a defesa com a comunicação para autorregularização.

Passo, assim, a sanar o vício, analisando a questão sob a ótica correta.

A embargante defende que, por haver divergência entre a Declaração de Informações Econômico-Fiscais (DIEF) e a Escrituração Fiscal Digital (EFD) — esta última recepcionada de forma "zerada" pela SEFAZ —, o Fisco tinha o dever de notificá-la para sanar a inconsistência antes de lavrar o auto de infração, conforme o artigo 132, § 5º, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Contudo, ainda que se analise a situação sob a premissa correta, a tese da embargante não prospera. A autorregularização, conforme se extrai da própria teleologia da norma, representa uma faculdade conferida à Administração Tributária, um mecanismo de orientação ao contribuinte para que promova a correção voluntária de eventuais inconsistências antes da instauração formal do procedimento fiscal. Trata-se de uma ferramenta para minimizar ou afastar a incidência de multas punitivas em casos específicos em que o agente público, ao cruzar dados, efetivamente identifica uma inconsistência.

O artigo 132 da Lei nº 7.000/2001, em sua redação vigente à época dos fatos, não estabelecia um dever absoluto para o Estado de analisar, caso a caso, as milhares de declarações recebidas a fim de identificar irregularidades e, obrigatoriamente, conceder prazo para autorregularização em todas as hipóteses. Tal exigência, além de irrazoável, paralisaria a atividade fiscalizatória. O que o dispositivo prescreve, em seu § 1º, inciso II, é que a "comunicação de indícios de divergências ou inconsistências" não será considerada como início de procedimento fiscal, excluindo, assim, a espontaneidade do contribuinte apenas a partir da intimação formal. Já o § 5º estabelece que,

caso
o Fisco opte por essa comunicação
, ela deve ocorrer
antes
do início do procedimento fiscal.
A norma, portanto, disciplina o
quando
e as
consequências
da comunicação, mas não o
dever
de sua realização em todos os cenários.

Cumpre salientar que as previsões mais explícitas sobre a obrigatoriedade dessa comunicação, constantes do § 6º do artigo 132 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e do artigo 808, § 3º, do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), foram introduzidas nos respectivos diplomas normativos apenas no ano de 2021, ou seja, após a lavratura do Auto de Infração em questão, ocorrida em 2018, não se aplicando ao caso concreto em respeito ao princípio do
tempus regit actum
.

Dessa forma, reconhecido o erro de premissa, mas, no mérito, afastada a tese de nulidade, os embargos são acolhidos neste ponto, sem efeitos infringentes.

2. Da omissão quanto ao direito de compensação

A embargante alega que o acórdão foi omisso quanto aos fundamentos para obstar o seu direito à compensação de créditos de ICMS, assegurado pela Lei Kandir.

Sem razão, contudo. O v. acórdão embargado enfrentou expressamente a questão, consignando de forma clara que, para o exercício do direito ao crédito, é imprescindível o cumprimento das obrigações acessórias, notadamente a correta escrituração das operações nos livros fiscais. O julgado destacou que, tendo a própria recorrente admitido a falha na entrega da EFD, o que foi corroborado pela perícia, não há como o Fisco, por dever de ofício, proceder a uma compensação de créditos que não foram regularmente declarados e constituídos pela contribuinte.

O acórdão fundamentou:

“
Descumpridas obrigações acessórias pressuposto para a constituição de créditos de ICMS perante o Estado do Espírito Santo, devem restar desconsiderados e não compensados. Não se identificando corretamente notas fiscais específicas como de origem do crédito, já que algumas sequer constam dos registros contábeis da recorrente, a compensação desejada resta obstada.”

Portanto, a questão foi devidamente apreciada, não havendo omissão a ser sanada. O que se observa é o inconformismo da embargante com a tese adotada, o que não pode ser remediado por esta via.

3. Da Omissão quanto ao Caráter Confiscatório da Multa

A embargante aponta omissão na análise da tese de que a multa aplicada, mesmo após a redução administrativa, teria caráter confiscatório, por ser superior a 100% do tributo devido.

Assiste razão à embargante, pois, de fato, o acórdão não se aprofundou na análise do valor da multa
após
a aplicação da retroatividade benigna pela administração tributária. Passo, pois, a sanar a omissão.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, firmou entendimento no sentido de que multas punitivas não devem ultrapassar o patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, sob pena de adquirirem caráter confiscatório.

No caso dos autos, a Administração Tributária, em sede de processo administrativo, aplicou o princípio da retroatividade da lei mais benigna e reduziu a multa para o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor dos documentos não escriturados, conforme a nova redação do artigo 75-A, § 4º, I, "a", da Lei nº 7.000/2001, dada pela Lei nº 11.119/2020.

Consta nos autos (ID 7050931 e 15818619) que a CDA foi averbada e o valor da multa reduzido para 66.793,9845 VRTE’s, ou seja, em patamar inferior ao do imposto, que alcança a monta de 79.072,9479 VRTE’s.

Portanto, não há que se falar em caráter confiscatório da multa.

4. Da Omissão quanto ao Índice de Correção e Juros de Mora

Reconheço, também, a omissão do acórdão quanto à análise da legalidade do índice de correção monetária e da taxa de juros de mora aplicados pelo Fisco Estadual. Suprindo-a, tenho que a pretensão da embargante não merece acolhida.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1062 de Repercussão Geral (ARE 1.216.078), firmou a tese de que
“os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”
.

No presente caso, a legislação do Estado do Espírito Santo prevê, no artigo 96 da Lei nº 7.000/2001, a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, o que corresponde exatamente ao percentual estabelecido pela União no artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, que disciplina a matéria em âmbito federal na ausência de lei específica. Portanto, não há qualquer abusividade no tocante aos juros de mora.

Quanto à correção monetária, a legislação estadual estabelece o Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) como índice, conforme o artigo 95 da Lei nº 7.000/2001. A embargante alega genericamente que tal índice, somado aos juros, seria superior à Taxa SELIC, utilizada pela União.
Contudo, não há nos autos qualquer prova técnica ou contábil que demonstre que, no período de atualização do débito, a aplicação cumulativa do VRTE e dos juros de mora de 1% ao mês resultou em um montante superior ao que seria devido caso se aplicasse apenas a Taxa SELIC
. A mera afirmação de que a taxa SELIC atual é inferior ao índice estadual não é suficiente para comprovar a alegada abusividade, cuja aferição demanda análise técnica detalhada do comportamento dos índices ao longo do tempo, o que não foi providenciado pela embargante. Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO - ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES COM PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DERIVADOS DO LEITE E COM LEITE PASTEURIZADO OU ULTRAPASTEURIZADO - AUTUAÇÃO BASEADA NOS DISPOSITIVOS LEGAIS QUE REGULAM A MATÉRIA - MANUTENÇÃO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO FISCAL - OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1062 DO STF - CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA AFASTADO EIS QUE APLICADA NO PERCENTUAL DE 100% DO TRIBUTO - RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO E RECURSO DA SELITA PREJUDICADO. [...] 4.
Relativamente à alegação de excesso de correção monetária e juros de mora por ser superior à taxa SELIC, conforme precedente originado do ARE nº 1.216.078 (Tema 1062), a taxa de juros estabelecida pelo art. 96 da Lei Estadual nº 7 .000/2001 é a mesma que consta no art. 161, § 1º, do CTN, qual seja, 1% ao mês, e com relação ao VRTE (art. 95 da Lei Estadual nº 7.000/2001), não há comprovação nos autos de que o índice no período de atualização tenha sido superior à SELIC, sendo que a sua aferição demanda prova de natureza contábil, não bastando a mera afirmação de que a taxa SELIC atual é notoriamente inferior ao índice estadual
. [...] (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50279583320228080024, Relator.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível)

Dessa forma, suprida a omissão, rejeita-se a tese de ilegalidade dos índices de atualização do débito fiscal.

5. Conclusão

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos presentes Embargos de Declaração e, no mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para:

a)
reconhecer o erro de premissa no tocante à análise da tese de que a penalidade deveria ter sido precedida da oportunidade para a autorregularização e, analisando a alegação sob a perspectiva correta, rejeitar a tese, nos termos da fundamentação supra;

b)
reconhecer a ocorrência de omissão quanto à alegação de caráter confiscatório da multa para, em seu enfrentamento, concluir pela não caracterização do caráter confiscatório, nos termos da fundamentação supra;

c)
reconhecer a ocorrência de omissão quanto à alegação de ilegalidade dos índices de correção, para, em seu enfrentamento, concluir pela ausência de demonstração técnica de que os índices praticados pelo ente público superam a taxa SELIC, nos termos da fundamentação supra.

Dou por prequestionadas as matérias suscitadas pela embargante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CHRISTINA ALMEIDA COSTA)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para a) reconhecer o erro de premissa no tocante à análise da tese de que a penalidade deveria ter sido precedida da oportunidade para a autorregularização e, analisando a alegação sob a perspectiva correta, rejeitar a tese, nos termos da fundamentação supra; b) reconhecer a ocorrência de omissão quanto à alegação de caráter confiscatório da multa para, em seu enfrentamento, concluir pela não caracterização do caráter confiscatório, nos termos da fundamentação supra; c) reconhecer a ocorrência de omissão quanto à alegação de ilegalidade dos índices de correção, para, em seu enfrentamento, concluir pela ausência de demonstração técnica de que os índices praticados pelo ente público superam a taxa SELIC, nos termos da fundamentação supra.

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É como voto.