Tribunal: TJES
Processo: 5046036-07.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Inscrição / Documentação
Data de julgamento: 2026-06-27

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS NO EDITAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. FENÓTIPO PARDO COMPROVADO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta contra sentença que, em ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, julgou improcedentes os pedidos formulados por candidata eliminada da lista de cotas raciais no concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica III – Música do Município de Vitória, em razão da não confirmação de sua autodeclaração pela comissão de heteroidentificação. A recorrente sustenta nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, a ilegalidade do ato administrativo por ausência de motivação idônea, utilização de critérios subjetivos e inexistência de previsão editalícia dos parâmetros fenotípicos adotados pela comissão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se o indeferimento de produção de nova prova pericial configura cerceamento de defesa; (ii) estabelecer se o ato administrativo que excluiu a candidata do sistema de cotas raciais apresenta ilegalidade apta a justificar a intervenção jurisdicional, diante da ausência de critérios objetivos de heteroidentificação previstos no edital e das provas produzidas nos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O indeferimento de produção de prova não configura cerceamento de defesa quando os elementos constantes dos autos são suficientes para a formação do convencimento do magistrado, em observância ao princípio do livre convencimento motivado previsto no art. 371 do CPC.

4)
A política de cotas raciais constitui ação afirmativa legítima destinada à concretização da igualdade material e admite a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa.

5)
O edital do certame adotou sistema misto de identificação racial, baseado na autodeclaração e na verificação fenotípica pela comissão de heteroidentificação, conferindo presunção relativa de veracidade à autodeclaração.

6)
O Poder Judiciário pode revisar atos administrativos de heteroidentificação quando evidenciada manifesta ilegalidade ou violação aos princípios que regem o concurso público.

7)
As imagens constantes dos autos, o laudo dermatológico que atesta fototipo IV na escala de Fitzpatrick e o reconhecimento anterior da candidata como cotista parda pela Universidade Federal do Espírito Santo evidenciam compatibilidade fenotípica com a população parda.

8)
A comissão de heteroidentificação utilizou critérios objetivos para afastar a autodeclaração da candidata sem que tais parâmetros estivessem previamente previstos no edital, configurando inovação indevida e afronta aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da segurança jurídica e da legítima confiança.

9)
A ausência de detalhamento prévio dos critérios de heteroidentificação no instrumento convocatório torna ilegal o ato administrativo de exclusão da candidata das vagas reservadas às cotas raciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10)
Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O indeferimento de produção de prova não caracteriza cerceamento de defesa quando os autos contêm elementos suficientes para o convencimento judicial.

2. A utilização de comissão de heteroidentificação em concursos públicos é legítima, desde que observados os princípios da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa.

3. A exclusão de candidato do sistema de cotas raciais exige observância estrita aos critérios previamente estabelecidos no edital.

4. A ausência de previsão editalícia dos critérios objetivos de heteroidentificação configura inovação indevida e viola os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da segurança jurídica e da legítima confiança.

5. Demonstrada a compatibilidade fenotípica do candidato com a condição de pessoa parda, impõe-se a nulidade do ato administrativo de exclusão das vagas reservadas às cotas raciais.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 371.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AgRg no AREsp 717.723/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 22.03.2018, DJe 02.04.2018; STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 07.05.2018; STJ, AgInt no RMS 66.917/RS; STJ, RMS 59.369/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 09.04.2019, DJe 21.05.2019; STJ, AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.05.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5046036-07.2024.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BRUNA DIAS BRZESKY
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS NO EDITAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. FENÓTIPO PARDO COMPROVADO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta contra sentença que, em ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, julgou improcedentes os pedidos formulados por candidata eliminada da lista de cotas raciais no concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica III – Música do Município de Vitória, em razão da não confirmação de sua autodeclaração pela comissão de heteroidentificação. A recorrente sustenta nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, a ilegalidade do ato administrativo por ausência de motivação idônea, utilização de critérios subjetivos e inexistência de previsão editalícia dos parâmetros fenotípicos adotados pela comissão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se o indeferimento de produção de nova prova pericial configura cerceamento de defesa; (ii) estabelecer se o ato administrativo que excluiu a candidata do sistema de cotas raciais apresenta ilegalidade apta a justificar a intervenção jurisdicional, diante da ausência de critérios objetivos de heteroidentificação previstos no edital e das provas produzidas nos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O indeferimento de produção de prova não configura cerceamento de defesa quando os elementos constantes dos autos são suficientes para a formação do convencimento do magistrado, em observância ao princípio do livre convencimento motivado previsto no art. 371 do CPC.

4)
A política de cotas raciais constitui ação afirmativa legítima destinada à concretização da igualdade material e admite a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa.

5)
O edital do certame adotou sistema misto de identificação racial, baseado na autodeclaração e na verificação fenotípica pela comissão de heteroidentificação, conferindo presunção relativa de veracidade à autodeclaração.

6)
O Poder Judiciário pode revisar atos administrativos de heteroidentificação quando evidenciada manifesta ilegalidade ou violação aos princípios que regem o concurso público.

7)
As imagens constantes dos autos, o laudo dermatológico que atesta fototipo IV na escala de Fitzpatrick e o reconhecimento anterior da candidata como cotista parda pela Universidade Federal do Espírito Santo evidenciam compatibilidade fenotípica com a população parda.

8)
A comissão de heteroidentificação utilizou critérios objetivos para afastar a autodeclaração da candidata sem que tais parâmetros estivessem previamente previstos no edital, configurando inovação indevida e afronta aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da segurança jurídica e da legítima confiança.

9)
A ausência de detalhamento prévio dos critérios de heteroidentificação no instrumento convocatório torna ilegal o ato administrativo de exclusão da candidata das vagas reservadas às cotas raciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10)
Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O indeferimento de produção de prova não caracteriza cerceamento de defesa quando os autos contêm elementos suficientes para o convencimento judicial.

2. A utilização de comissão de heteroidentificação em concursos públicos é legítima, desde que observados os princípios da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa.

3. A exclusão de candidato do sistema de cotas raciais exige observância estrita aos critérios previamente estabelecidos no edital.

4. A ausência de previsão editalícia dos critérios objetivos de heteroidentificação configura inovação indevida e viola os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da segurança jurídica e da legítima confiança.

5. Demonstrada a compatibilidade fenotípica do candidato com a condição de pessoa parda, impõe-se a nulidade do ato administrativo de exclusão das vagas reservadas às cotas raciais.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 371.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AgRg no AREsp 717.723/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 22.03.2018, DJe 02.04.2018; STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 07.05.2018; STJ, AgInt no RMS 66.917/RS; STJ, RMS 59.369/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 09.04.2019, DJe 21.05.2019; STJ, AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.05.2017.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Segunda Camara Civel, em conformidade da ata e notas taquigraficas da sessao, que integram este julgado, a unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e dar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Cuida-se de ação de obrigação de fazer, por meio da qual pretende a apelante a anulação do ato administrativo que a eliminou da modalidade de cotas raciais, em razão da não confirmação de sua autodeclaração pela comissão de heteroidentificação.

Sentença pela improcedência da pretensão, sob o fundamento de que a banca examinadora utilizou o critério previsto no edital (fenótipo) e motivou sua decisão, sendo vedado ao Judiciário reavaliar o mérito administrativo, nos termos do Tema 485 do STF.

Nesse cenário, cinge-se a controvérsia a aferir se a decisão administrativa padece de ilegalidade manifesta que autorize a intervenção jurisdicional e se, diante das provas dos autos, deve prevalecer a autodeclaração da recorrente.

DA PRELIMINAR DE
NULIDADE DA SENTENÇA POR
CERCEAMENTO DE DEFESA

A apelante argui preliminar de nulidade da sentença em virtude de suposto cerceamento de defesa, porquanto indeferida nova prova pericial por ela pleiteada.

Todavia, não prospera a alegação.

Há muito o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que “
o indeferimento do pedido de produção de provas não configura cerceamento de defesa quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado, como ocorre na hipótese
” (AgInt no AgRg no AREsp 717.723/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Cumpre ressaltar que, na norma processual civil, prevalece o livre convencimento motivado, a teor do art. 371 do CPC, segundo o qual “
o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.

P
ortanto,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

Acerca das cotas raciais em concursos públicos, insta registrar que tal previsão parte do pressuposto que a política de cotas é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.

Noutras palavras, trata-se de tipo de tratamento preferencial a classe historicamente marginalizada, a fim de inseri-la em um nível de competição semelhante ao grupo que historicamente se beneficiou de tal exclusão
1
.

Na hipótese, o instrumento convocatório previu o sistema misto de identificação para as cotas raciais, no qual o candidato deve apresentar autodeclaração de enquadramento como negro e passar pela etapa de verificação da fenotipia, realizada eletronicamente por banca específica, é de se conferir:

8.5.2 A autodeclaração goza de presunção relativa de veracidade e não dispensa a efetiva correspondência da identidade fenotípica do candidato com a de pessoas identificadas socialmente como negras.

[...]

8.6 Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros ou indígenas e que forem convocados por meio de Edital a ser publicado no endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/semevitoria24, deverão participar de procedimento de verificação de autodeclaração de negros/indígenas, ocasião em que será analisada a veracidade das condições declaradas pelos candidatos.

8.6.1 Serão convocados em Edital próprio para a realização do procedimento de verificação de autodeclaração de negros/indígenas os candidatos aprovados nos resultados definitivos da Prova Objetiva, Prova Dissertativa e, no caso dos cargos de PEB III –Educação Especial –Bilíngue, PEB III –Educação Especial –Deficiência Visual e PEB III –Libras, da Prova Prática;

8.6.2 O candidato deverá comparecer ao procedimento da verificação de autodeclaração de negros/indígenas munido do formulário preenchido de autodeclaração publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia). As cópias serão retidas pela comissão. Informações adicionais constarão da convocação para a verificação de autodeclaração de negros/indígenas.

8.6.3 Será enquadrado como negro/indígena o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da comissão designada pela FGV."

Não se olvida a legalidade da instituição da Comissão Verificadora para análise de fenótipo dos candidatos destinados às vagas reservadas para negros a fim de garantir a concretização da política pública em questão, porquanto tenha a Suprema Corte firmado o entendimento de que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

De igual modo, também se reconhece a autonomia da entidade para definir a forma de verificação, entretanto, é cabível a revisão pelo Judiciário quando o ato administrativo de revestir de manifesta teratologia.

Sob esse prisma, e considerando que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), observa-se pelas imagens (Ids 19591552; 19591541; 19591025; 19591012) constante dos autos que a apelante ostenta fenótipo pardo.

A esse respeito, sublinhe-se que a candidata apresentou laudo médico atestando o
Fototipo IV
na escala de Fitzpatrick (pele morena moderada) e, fundamentalmente, comprovou já ter sido reconhecida como cotista parda ao ingressar na Universidade Federal do Espírito Santo (UFES).

Ademais, oportuno registrar que os critérios objetivos para configuração da fenotipia negra, utilizados pela comissão para indeferimento do recurso administrativo, não foram previstos no instrumento convocatório.

Nesse cenário, resta configurada a indevida inovação, porquanto não tenha havido detalhamento dos critérios raciais objetivos utilizados pela comissão para verificação dos candidatos autodeclarantes no edital, o qual tratou do procedimento de heteroidentificação apenas de forma genérica.

Nesse sentido, a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.

2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento.

3. Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência.

4. Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame.

5.
Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017.

6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame.

(RMS n. 59.369/MA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 21/5/2019)

Logo, tem-se que o julgamento administrativo que excluiu o candidato das vagas reservadas pelo sistema de cotas raciais não se revela adequado.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
rejeito a preliminar e, no mérito,
dou
provimento
ao recurso
, para reformar a r. sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais, declarando a nulidade do ato de exclusão e garantindo à apelante o direito de figurar na lista de candidatos negros/pardos, assegurando-lhe a nomeação e posse no cargo, respeitada a ordem de classificação
.

É
como voto.

1
GOMES, Joaquim B. Barbosa.
Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade
: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 22.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)