Tribunal: TJES
Processo: 0000843-61.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À CADEIA DE CUSTÓDIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO PARCIAL. SÚMULA 231 DO STJ. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou pelo crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, em razão da apreensão de múltiplas porções de maconha, crack e cocaína, além de quantia em dinheiro, após abordagem policial. O recorrente pleiteia: (i) absolvição por violação à cadeia de custódia; (ii) absolvição por insuficiência probatória; subsidiariamente, (iii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; e (iv) reconhecimento da confissão para aplicação da pena aquém do mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve violação à cadeia de custódia que comprometa a validade da prova; (ii) avaliar se há provas suficientes para manutenção da condenação; (iii) estabelecer se é possível desclassificar a conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (iv) verificar se a atenuante da confissão permite redução da pena abaixo do mínimo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A cadeia de custódia é preservada quando há registros formais de apreensão, constatação, laudo pericial e formulários próprios, inexistindo demonstração de manipulação indevida ou quebra do fluxo probatório, como evidenciado pelos documentos constantes dos autos (BU, autos de apreensão, formulários e laudo toxicológico).

4. A palavra dos policiais constitui meio de prova idôneo quando coerente, prestada sob contraditório e corroborada por outros elementos, conforme precedentes do STJ e do TJES; no caso, os depoimentos policiais são firmes, harmônicos e compatíveis com o restante do acervo probatório.

5. A versão defensiva não encontra respaldo nas provas, pois a apreensão de entorpecentes fracionados em diversas porções, de naturezas distintas, associada à tentativa de fuga e às circunstâncias de flagrância, evidencia destinação mercantil, e não consumo pessoal.

6. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 é inviável, diante da expressiva quantidade e variedade das drogas apreendidas, da forma de acondicionamento, do local de intensa venda de entorpecentes e da conduta do apelante, todos vetores que afastam o uso próprio.

7. A atenuante da confissão parcial não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, por força da Súmula nº 231 do STJ, sendo inviável a pretensão defensiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A cadeia de custódia é considerada íntegra quando a prova material percorre todos os atos formais de apreensão, registro e perícia, sem demonstração de adulteração ou desvio de fluxo.

2. Depoimentos policiais prestados sob contraditório, coerentes e compatíveis com os demais elementos do processo são suficientes para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

3. A apreensão de drogas variadas, fracionadas e em quantidade significativa, associada às circunstâncias da prisão, afasta a desclassificação para o delito de uso pessoal.

4. A atenuante da confissão não autoriza redução da pena aquém do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, e 33, caput. STJ, Súmula nº 231.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000843-61.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THALLYS GONCALVES VIANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À CADEIA DE CUSTÓDIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO PARCIAL. SÚMULA 231 DO STJ. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou pelo crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, em razão da apreensão de múltiplas porções de maconha, crack e cocaína, além de quantia em dinheiro, após abordagem policial. O recorrente pleiteia: (i) absolvição por violação à cadeia de custódia; (ii) absolvição por insuficiência probatória; subsidiariamente, (iii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; e (iv) reconhecimento da confissão para aplicação da pena aquém do mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve violação à cadeia de custódia que comprometa a validade da prova; (ii) avaliar se há provas suficientes para manutenção da condenação; (iii) estabelecer se é possível desclassificar a conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (iv) verificar se a atenuante da confissão permite redução da pena abaixo do mínimo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A cadeia de custódia é preservada quando há registros formais de apreensão, constatação, laudo pericial e formulários próprios, inexistindo demonstração de manipulação indevida ou quebra do fluxo probatório, como evidenciado pelos documentos constantes dos autos (BU, autos de apreensão, formulários e laudo toxicológico).

4. A palavra dos policiais constitui meio de prova idôneo quando coerente, prestada sob contraditório e corroborada por outros elementos, conforme precedentes do STJ e do TJES; no caso, os depoimentos policiais são firmes, harmônicos e compatíveis com o restante do acervo probatório.

5. A versão defensiva não encontra respaldo nas provas, pois a apreensão de entorpecentes fracionados em diversas porções, de naturezas distintas, associada à tentativa de fuga e às circunstâncias de flagrância, evidencia destinação mercantil, e não consumo pessoal.

6. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 é inviável, diante da expressiva quantidade e variedade das drogas apreendidas, da forma de acondicionamento, do local de intensa venda de entorpecentes e da conduta do apelante, todos vetores que afastam o uso próprio.

7. A atenuante da confissão parcial não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, por força da Súmula nº 231 do STJ, sendo inviável a pretensão defensiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A cadeia de custódia é considerada íntegra quando a prova material percorre todos os atos formais de apreensão, registro e perícia, sem demonstração de adulteração ou desvio de fluxo.

2. Depoimentos policiais prestados sob contraditório, coerentes e compatíveis com os demais elementos do processo são suficientes para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

3. A apreensão de drogas variadas, fracionadas e em quantidade significativa, associada às circunstâncias da prisão, afasta a desclassificação para o delito de uso pessoal.

4. A atenuante da confissão não autoriza redução da pena aquém do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, e 33, caput. STJ, Súmula nº 231.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000843-61.2022.8.08.0012

APELANTE:
THALLYS GONÇALVES VIANA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(preliminar)

A Defesa suscita, em caráter preliminar, a nulidade da prova material, ao argumento de que teria havido quebra da cadeia de custódia, em violação ao art. 158-B do Código de Processo Penal. Sustenta que a droga não foi encontrada em posse direta do Apelante e que supostas falhas no acondicionamento e lacre comprometeriam a idoneidade do vestígio.

A tese, contudo, não merece prosperar.

O instituto da cadeia de custódia, introduzido formalmente pela Lei nº 13.964/2019, visa, em essência, garantir a idoneidade e a rastreabilidade do vestígio, assegurando que o objeto periciado seja, sem sombra de dúvida, aquele apreendido na cena do crime.

No caso em tela, a Defesa erige sua tese de nulidade sobre uma alegação genérica de "acondicionamento inadequado", sem, contudo, apontar qualquer elemento concreto que indique que a prova foi adulterada, manipulada, substituída ou, de qualquer forma, comprometida em sua essência.

Como bem observado pelo Magistrado sentenciante, o procedimento foi devidamente documentado, constando dos autos o "Formulário cadeia de custódia fls 23/25 - 35/36" , além do Auto de Apreensão e do Laudo Químico definitivo, que atestou a natureza dos entorpecentes.

Em se tratando de eventuais nulidades identificadas no processamento da ação penal, destaca-se a inafastabilidade do princípio do
pas de nullité sans grief
, isto é, a imperatividade de a parte demonstrar o prejuízo concreto da utilização da prova. Tal preceito encontra-se positivado no art. 563 do Código de Processo Penal. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não difere nos casos de alegação de quebra da cadeia de custódia, a ver:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DOS ARTS. 147-A, § 1º, II DO CP E 24-A DA LEI N. 11.340/2006. OMISSÃO NO ACÓRDÃO ESTADUAL. AUSÊNCIA.
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. VALIDADE DA PROVA.
ART. 59 DO CP. PERSONALIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. O magistrado não está obrigado a rebater, pormenorizadamente, todas as questões trazidas pelas partes, configurando-se a negativa de prestação jurisdicional somente nos casos em que o Tribunal de origem deixa de emitir posicionamento acerca de matéria essencial [...] (AGRG no AREsp n. 1.965.518/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022) (AGRG no RESP n. 2.115.686/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024), o que não ocorreu na hipótese em epígrafe. 2.
O Tribunal de origem afastou a alegação de quebra da cadeia de custódia, ressaltando que a defesa não demonstrou qualquer alteração no conteúdo das provas juntadas aos autos. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que a idoneidade da prova é presumida, cabendo à parte que alega a irregularidade demonstrar prejuízo concreto (pas de nullité sans grief).
A desconstituição do julgado, no ponto, tal como pretende a defesa, não pode ser realizada sem nova incursão no conjunto fático-probatório, providência incabível em sede de Recurso Especial, ante o óbice contido na Súmula nº 7/STJ. 3. A vetorial da personalidade do recorrente foi considerada desfavorável em razão do histórico de violência contra a vítima e das variadas formas de perseguição (virtual e pessoal), não havendo qualquer ilegalidade. 4. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial. (STJ; AREsp 2.826.473; Proc. 2024/0478539-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/03/2025; DJE 26/03/2025) - destaquei

A Defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo concreto advindo da suposta irregularidade formal, limitando-se a arguir a nulidade pela nulidade. A mera alegação de que a droga estava em uma "sacola" e não "em posse direta" não infirma o nexo causal entre o agente e o entorpecente, mormente quando a prova testemunhal é clara ao afirmar que o Apelante portava a referida sacola.

Portanto, não há que se falar em nulidade de tal prova ou de absolvição em razão da nulidade probatória.

Isso posto,
REJEITO A PRELIMINAR.

É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000843-61.2022.8.08.0012

APELANTE:
THALLYS GONÇALVES VIANA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
THALLYS GONÇALVES VIANA
em face da r. sentença (ID 16316464) que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nos crimes do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena em 01 (um) ano e 08 meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Em suas razões (ID 16316474), o apelante sustenta preliminarmente:
(i)
absolvição por violação à cadeia de custódia em relação à sacola/bolsa que continha a droga encontrada;
(
ii
)
absolvição “
diante da insuficiência/deficiência/fragilidade/inexistência de provas para a manutenção da condenação
”; subsidiariamente:
(
iii
)
a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06;
(
iv
)
que eventual confissão seja valorada para que a pena seja aplicada abaixo do mínimo legal.

Contrarrazões, ao ID 16316476, pelo desprovimento dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 16905139, pelo desprovimento dos recursos.

Pois bem.

Extrai-se da denúncia (fls. 02/03 do ID 16316446) o que se segue:

“[...] Consta nos autos que, no dia 06 de fevereiro de 2022, por volta das 18horas, durante patrulhamento tático motorizado, na Rua Cinquenta e Um, s/n, bairro Nova Rosa da Penha, município de Cariacica, em frente ao Posto de Saúde, policiais militares avistaram um indivíduo com uma sacola azul em mãos e ao perceber a presença da viatura tentou evadir-se do local, conforme BU n° 46993849.

Segundo consta nos autos, o indivíduo foi abordado pelos policiais e identificado como THALLYS GONÇALVES VIANA.

De acordo com os autos, em vistoria a sacola que estava nas mãos do Denunciado foi encontrado: 32 (trinta e duas) buchas de substância similar à maconha, 33 (trinta e três) pedras de substância similar à crack, 08 (oito) pinos de substância similar à cocaína, e R$ 927,15 (novecentos e vinte e sete reais e quinze centavos).

Extrai-se dos autos que, ao ser questionado, o Denunciado THALLYS GONÇALVES VIANA, informou que foi abordado pelos policiais militares e em sua posse encontraram dois pinos de cocaína e uma quantia em dinheiro. Informou ainda, que tem passagem por roubo e uso de drogas, bem como, negou a propriedade da droga e dinheiro apreendidos.

Diante dos fatos, o Denunciado THALLYS GONÇALVES VIANA foi autuado em flagrante e encaminhado até a 4° DR de Cariacica/ES para providências cabíveis, bem como foram lavrados os competentes AUTO DE APREENSÃO E DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO DE NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS.

Os indícios de autoria apontam o Denunciado como autor do crime de tráfico de drogas, diante das condições que se desenvolveu a ação e o depoimento das testemunhas, restando à materialidade delitiva comprovada pela apreensão da substância entorpecente, estando tudo em desacordo com a legislação penal, bem como as demais provas carreadas nos autos.

Assim agindo, incorreu os denunciados THALLYS GONÇALVES VIANA, qualificado, na prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes.

Pois bem. De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
BU n°46993849 (fls. 08/10 do ID 16316446);
(ii)
Termos de declaração de fls. 11/12 do ID 16316446;
(iii)
Auto de qualificação e interrogatório de fls. 13;
(iv)
Auto de Apreensão de fls. 19;
(v)
Auto de Constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 20 do ID 16316446;
(vi)
Formulário cadeia de custódia fls. 23/25 – 35/36 do ID 16316446;
(vii)
Relatório final inquérito policial de fls.38/39 do ID 16316446;
(viii)
Laudo pericial do material entorpecente fls. 114/115 do ID 16316446, e depoimentos prestados em Juízo.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

(
g
rifei)

No caso em comento, o Policial Militar PHOSTER LAURET DO AMARAL relatou em Juízo (mídia de ID 16316446) o que se segue:

“(...) que a equipe efetuou a abordagem enquanto o indivíduo portava uma sacola, momento em que constataram se tratar de entorpecentes. Que não se recorda se o suspeito disse algo. Que o indivíduo tentou evadir-se ao avistar a polícia, mas foi detido logo em seguida, bem próximo ao local onde fora avistado inicialmente. Que o suspeito estava sozinho. Que não realizou qualquer apreensão ou detenção daquele indivíduo antes ou depois deste fato, sendo aquela a primeira vez. Que, embora já o tivesse visto nas redondezas em várias ocasiões, nunca o abordara anteriormente por ausência de fundada suspeita. Que a suspeita surgiu apenas naquele momento devido à tentativa de evasão, o que culminou na abordagem e no êxito da apreensão do material. Que não se recorda se havia todos os tipos de drogas. Que não houve realização de campana prévia, ratificando que a visualização ocorreu durante o patrulhamento tático motorizado. [...] Que a sacola estava nas mãos do suspeito no momento da detenção, sem que ele a tivesse dispensado. Que, ao apresentar a ocorrência na Delegacia, entregou apenas as drogas, visto que o DPJ possui recipientes e sacolas próprias numeradas para o acondicionamento dos materiais apreendidos.”

No mesmo sentido, o Policial Militar Willian Rodrigo Vieira, em sede policial (fl. 11 do ID 16316446), corroborou a versão, detalhando que visualizaram o apelante com a sacola e a subsequente fuga ao receber voz de abordagem. Confirmou que durante a fuga o acusado lançou a sacola contendo os entorpecentes em um beco, a qual foi localizada e apreendida, senão vejamos:

“(...) QUE, por volta de 18:00hs durante Patrulhamento no bairro Nova Rosa Penha II próximo ao Posto de Saúde na Rua 51, local de intenso tráfico de entorpecentes, os militares avistaram um indivíduo com uma sacola azul em mãos que, ao notar a presença da viatura, tentou empreender fuga. QUE devido a proximidade da guarnição o conduzido não conseguiu fugir sendo abordado pelos militares. QUE o conduzido chama-se Thallys Gonçalves Viana, 21 anos. QUE na sacola que estava em suas mãos continha: 32 (trinta e duas) buchas de substância similar a maconha; 33 (trinta e três) pedras de substância similar a crack; 08 (oito) pinos de substância similar a cocaína; e R$ 927,15 (novecentos e vinte e sete reais e quinze centavos). QUE, diante dos fatos narrados, Thallys foi conduzido à 4ª a DRC e apresentado sem lesões.”

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento do agente é harmônico com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Em contrapartida, o acusado, em seu interrogatório (ID 16316457), afirma que retornava do serviço e transitava pela via quando a viatura policial realizou uma conversão e o abordou. Segundo ele, os policiais alegaram que ele portava uma sacola azul, fato que negou, afirmando que o objeto não estava em suas mãos, mas sim que fora encontrado no quintal de um vizinho.

Alegou ainda que, por ter sido avistado pela guarnição, os agentes lhe atribuíram a propriedade do material, desconsiderando sua versão dos fatos. Ao ser questionado se possuía alguma droga consigo, negou a posse da sacola, porém admitiu trazer dois pinos em seu bolso.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, a versão defensiva de que só parte da droga – dois pinos de cocaína – pertencia ao acusado e se destinava exclusivamente ao consumo pessoal não encontra amparo no acervo probatório. Pelo contrário, as circunstâncias fáticas que envolveram a prisão indicam a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Isso porque, no caso em tela, a análise conjunta dos vetores dispostos no art. 28 da mencionada legislação, afasta a tese desclassificatória. A quantidade e a natureza diversa das drogas apreendidas – 32 (trinta e duas) buchas de substância similar a maconha; 33 (trinta e três) pedras de substância similar a crack; 08 (oito) pinos de substância similar a cocaína – não pode ser considerada ínfima, que mais se coaduna com a destinação comercial, especialmente por se tratar de entorpecentes de alta nocividade e prontos para a venda, já fracionados em unidades individuais.

Ademais, a conduta do apelante no momento da abordagem é incompatível com a de um mero usuário, sendo certo que o nervosismo exacerbado e a fuga são comportamentos que afastam a desclassificação para o simples uso.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

Quanto ao pleito subsidiário da defesa, de incidência da atenuante da confissão – mesmo que parcial – para diminuir a pena aquém do mínimo legal, concluo que não merece prosperar. Explico: a Súmula nº 231 do STJ veda expressamente tal operação, pois prevê que “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEG
AR-LHE
PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença vergastada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento aos recursos.