Tribunal: TJES
Processo: 0005400-56.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005400-56.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IGOR RAMALHETE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS DECLARADO E NÃO RECOLHIDO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. PRELIMINARES DE SOBRESTAMENTO DO FEITO E INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO.
ABSOLVIÇÃO ATIPICIDADE OU INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. RECURSO
CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO,
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por IGOR RAMALHETE contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 2º, II, c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990, em razão do reiterado não recolhimento de ICMS declarado no período de fevereiro de 2017 a outubro de 2019, fixando-se pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, além de dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do RHC nº 163.334/SC; (ii) estabelecer se a denúncia é inepta por suposta violação ao art. 41 do Código de Processo Penal; e (iii) determinar se a conduta de deixar de recolher ICMS declarado configura crime contra a ordem tributária, bem como se estão presentes o dolo de apropriação e a contumácia, ou eventual erro de proibição.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O julgamento do RHC nº 163.334/SC pelo Supremo Tribunal Federal fixou tese reconhecendo a tipicidade da conduta de não recolhimento contumaz do ICMS declarado, inexistindo pendência quanto ao reconhecimento da infração penal e ausente determinação de suspensão nacional dos processos.

O Habeas Corpus possui efeitos restritos às partes envolvidas, não havendo comando do STF que imponha o sobrestamento de feitos em curso, nos termos do art. 93 do Código de Processo Penal.

A denúncia descreve de forma suficiente os fatos criminosos, suas circunstâncias, a autoria e a materialidade, permitindo o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, em conformidade com o art. 41 do Código de Processo Penal.

A superveniência de sentença condenatória demonstra a aptidão da inicial acusatória, restando superada a alegação de inépcia, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

A materialidade e a autoria delitivas restam comprovadas por documentos fiscais, relatórios administrativos e prova oral, evidenciando que o réu declarou o ICMS devido e deixou reiteradamente de recolhê-lo.

A inadimplência por 33 meses consecutivos caracteriza contumácia, revelando modus operandi voltado ao financiamento das atividades empresariais com valores de tributo cobrados dos consumidores.

O dolo de apropriação se demonstra pelo inadimplemento prolongado, ausência de tentativa de regularização dos débitos e encerramento irregular das atividades da empresa.

O erro de proibição não se configura quando o agente tem ciência dos débitos tributários e, por conveniência econômica, opta conscientemente por priorizar outras despesas em detrimento do recolhimento do imposto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, preliminares rejeitadas e, no mérito, desprovido.

Tese de julgamento
:

O não recolhimento reiterado e contumaz de ICMS devidamente declarado, aliado ao dolo de apropriação, configura o crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.

O julgamento do RHC nº 163.334/SC pelo STF afasta a necessidade de sobrestamento dos processos, inexistindo determinação de suspensão nacional.

A sentença condenatória supera a alegação de inépcia da denúncia quando demonstrada a aptidão da peça acusatória para assegurar o contraditório e a ampla defesa.

Não há erro de proibição quando o agente, ciente da ilicitude, utiliza deliberadamente o tributo como fonte de financiamento das atividades empresariais.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 41 e 93; CP, art. 21; Lei nº 8.137/1990, arts. 2º, II, e 12, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RHC nº 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18.12.2019, DJe 13.11.2020; STJ, AgRg no AREsp nº 2.145.082/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 05.03.2024, DJe 12.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005400-56.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IGOR RAMALHETE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005400-56.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IGOR RAMALHETE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS DECLARADO E NÃO RECOLHIDO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. PRELIMINARES DE SOBRESTAMENTO DO FEITO E INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO.
ABSOLVIÇÃO ATIPICIDADE OU INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. RECURSO
CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO,
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por IGOR RAMALHETE contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 2º, II, c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990, em razão do reiterado não recolhimento de ICMS declarado no período de fevereiro de 2017 a outubro de 2019, fixando-se pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, além de dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do RHC nº 163.334/SC; (ii) estabelecer se a denúncia é inepta por suposta violação ao art. 41 do Código de Processo Penal; e (iii) determinar se a conduta de deixar de recolher ICMS declarado configura crime contra a ordem tributária, bem como se estão presentes o dolo de apropriação e a contumácia, ou eventual erro de proibição.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O julgamento do RHC nº 163.334/SC pelo Supremo Tribunal Federal fixou tese reconhecendo a tipicidade da conduta de não recolhimento contumaz do ICMS declarado, inexistindo pendência quanto ao reconhecimento da infração penal e ausente determinação de suspensão nacional dos processos.

O Habeas Corpus possui efeitos restritos às partes envolvidas, não havendo comando do STF que imponha o sobrestamento de feitos em curso, nos termos do art. 93 do Código de Processo Penal.

A denúncia descreve de forma suficiente os fatos criminosos, suas circunstâncias, a autoria e a materialidade, permitindo o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, em conformidade com o art. 41 do Código de Processo Penal.

A superveniência de sentença condenatória demonstra a aptidão da inicial acusatória, restando superada a alegação de inépcia, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

A materialidade e a autoria delitivas restam comprovadas por documentos fiscais, relatórios administrativos e prova oral, evidenciando que o réu declarou o ICMS devido e deixou reiteradamente de recolhê-lo.

A inadimplência por 33 meses consecutivos caracteriza contumácia, revelando modus operandi voltado ao financiamento das atividades empresariais com valores de tributo cobrados dos consumidores.

O dolo de apropriação se demonstra pelo inadimplemento prolongado, ausência de tentativa de regularização dos débitos e encerramento irregular das atividades da empresa.

O erro de proibição não se configura quando o agente tem ciência dos débitos tributários e, por conveniência econômica, opta conscientemente por priorizar outras despesas em detrimento do recolhimento do imposto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, preliminares rejeitadas e, no mérito, desprovido.

Tese de julgamento
:

O não recolhimento reiterado e contumaz de ICMS devidamente declarado, aliado ao dolo de apropriação, configura o crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.

O julgamento do RHC nº 163.334/SC pelo STF afasta a necessidade de sobrestamento dos processos, inexistindo determinação de suspensão nacional.

A sentença condenatória supera a alegação de inépcia da denúncia quando demonstrada a aptidão da peça acusatória para assegurar o contraditório e a ampla defesa.

Não há erro de proibição quando o agente, ciente da ilicitude, utiliza deliberadamente o tributo como fonte de financiamento das atividades empresariais.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 41 e 93; CP, art. 21; Lei nº 8.137/1990, arts. 2º, II, e 12, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RHC nº 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18.12.2019, DJe 13.11.2020; STJ, AgRg no AREsp nº 2.145.082/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 05.03.2024, DJe 12.03.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES SUSCITADAS E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005400-56.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IGOR RAMALHETE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA P
ELA DEFESA
:
SOBRESTAMENTO DO FEITO

Arguiu a nobre defesa a presente preliminar, ao argumento de que deve ser sobrestado o processo até o trânsito em julgado do RHC 163.334/SC.

Ocorre que já houve, inclusive, fixação de tese com reconhecimento da tipicidade da conduta ora apurada, desde que seja ela contumaz e que haja dolo de apropriação.

Deste modo, conforme regra prevista no artigo 93 do Código de Processo Penal, não há pendência em relação ao reconhecimento da existência da infração penal, sendo desnecessário o sobrestamento do feito.

Conforme bem evidenciado pela douta Procuradoria de Justiça, além da tese firmada, o Supremo Tribunal Federal não determinou a suspensão nacional dos processos relacionados, referindo-se a julgamento de
Habeas Corpus
, cujos efeitos são restritos às partes envolvidas.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: INÉPCIA DA DENÚNCIA

A defesa do recorrente arguiu a presente preliminar requerendo o reconhecimento da inépcia da denúncia, alegando a não observância do artigo 41 do Código de Processo Penal, em relação à capitulação do crime.

Preceitua o referido dispositivo legal:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Com efeito, o aludido preceito determina em sua primeira parte, que o titular da ação penal retrate na peça inaugural com a maior exatidão possível o fato criminoso e suas circunstâncias, de modo a permitir ao acusado o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, sendo vedada a denúncia incerta ou indeterminada.

Analisando os autos, em que pese as alegações recursais, entendo que a inicial acusatória descreveu satisfatoriamente os fatos criminosos imputados ao apelante, indicando todas as circunstâncias relevantes do delito, bem como apontando o local do evento e as demais causas que contribuíram para o crime, propiciando ao réu o devido exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo falar em nulidade da denúncia.

Além disso, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a sentença condenatória esvazia a tese relativa à inépcia da exordial, porquanto resta demonstrada a aptidão da denúncia para inaugurar a ação penal.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE SUJEITA À PRECLUSÃO E DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. TEMA 1114. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. PROVA ADVINDA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEMONSTRADAS A PARTIR DAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. CONCLUSÃO DIVERSA E REAVALIAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PENA-BASE. CULPABILIDADE EXACERBADA. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. SÚMULA N. 7/STJ. ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. QUESTÃO SUPERADA PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 384 DO CPP. INEXISTÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. INCIDÊNCIA DO ART. 383 DO CPP. AGRAVO DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias entenderam que, embora se verifique a inversão da ordem do interrogatório do réu, realizado antes do depoimento de testemunha por carta precatória, houve preclusão da apontada nulidade, pois a defesa deixou de impugná-la em momento oportuno, bem como não foi demonstrado o prejuízo ao recorrente. 1.1. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois pacificado recentemente no julgamento de recurso especial submetido ao rito dos repetitivos - Tema n. 1114 -, que "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu". 1.2. Considerando que o Tribunal de origem consignou que a matéria não foi suscitada no momento oportuno, tendo a parte se resignado durante a audiência, é certo que o acolhimento da alegação defensiva de que manifestou sobre a nulidade em momento adequado demandaria análise fático-probatória, com incidência da Súmula n. 7 do STJ. 2. Na hipótese, não há falar em ofensa ao art. 155 do CPP, pois a jurisprudência desta Corte Superior que se posicionou no sentido de que é legítima a utilização de prova advinda de procedimento administrativo fiscal, sem necessidade de sua repetição em juízo, em razão de seu contraditório diferido. 3. As instâncias ordinárias demonstraram, a partir de elementos colhidos na fase administrativa, corroborados com provas produzidas em juízo, a autoria e materialidade delitivas. Assim, é certo que a reavaliação da prova testemunhal e a conclusão diversa, demandariam o necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4. As instâncias ordinárias consideraram desfavorável a circunstância judicial da culpabilidade do agente, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta, destacando que o delito foi praticado de forma premeditada entre os réus, ambos empresários experientes, donos de um grupo empresarial atuante no ramo frigorífico no mercado nacional e internacional. Nesse contexto, é certo que a alteração das premissas fáticas utilizadas para justificar maior culpabilidade, como busca a defesa, demandaria o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 5. O Tribunal de origem rechaçou a tese defensiva de inépcia da denúncia, apontando ter sido indicada a conduta dos agentes, bem como o liame subjetivo entre eles, a materialidade delitiva e as circunstâncias do crime, tendo destacado tratar-se de delito societário de autoria coletiva, no qual não se exige, no momento da denúncia, a individualização minuciosa das condutas dos envolvidos, entendimento que encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior. 5.1. Além disso, "a jurisprudência desta Corte tem orientado no sentido de que o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos (RHC n. 57.206/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/8/2017)" (AgRg no AREsp n. 2.079.595/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022). 6. O Tribunal de origem entendeu não ter havido afronta ao princípio da correlação, na incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, tendo em vista haver descrição expressa na denúncia do valor dos tributos sonegados, razão pela qual verificou-se a emendatio libelli prevista no art. 383 do CPP. 6.1. Tal posicionamento encontra amparo na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "o réu se defende dos fatos narrados na acusatória e não da capitulação penal nela inserida. Sendo assim, comprovando-se que a conduta descrita se subsume a tipo criminal diverso, caberá ao Juiz natural da causa, no momento da prolação da sentença e observando as provas colhidas, proceder à emendatio libelli, se for o caso, nos termos dos arts. 383 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC 507.006/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 3/9/2020). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.145.082/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 12/3/2024).

Diante do exposto,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
IGOR RAMALHETE
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 2º, inciso II, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90, à pena definitiva de 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa, em regime inicial aberto, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direitos.

Narra a denúncia, em síntese, que no período compreendido entre fevereiro de 2017 e outubro de 2019, o denunciado, administrador da empresa VITA COMÉRCIO DE MAGAZINE EIRELI, reiteradamente deixou de recolher ICMS relativo as suas operações declaradas.

A defesa do apelante

apresentou razões de apelação e requereu, no mérito, (I) absolvição por atipicidade da conduta ou insuficiência probatória; e (II) reconhecimento da excludente de culpabilidade do erro de proibição.

Pois bem.

A
materialidade delitiva
restou comprovada por todos os documentos acostados aos autos, em especial pelo ato constitutivo da empresa, aviso de cobrança pela falta de recolhimento de ICMS, relatório de missão n. 130/2020, demonstrativos de recolhimento do contribuinte, avisos de cobrança, bem como pela prova oral produzida nos autos.

De igual maneira, verifico que restou evidenciada a autoria delitiva do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado em sede administrativa, no bojo do PIC n. 18/2019 instaurado pelo GAECO, vejamos as declarações prestadas pelo réu:

“
[...] que a empresa VITA COMÉRCIO DE MAGAZINE EIRELI foi constituída no ano de 2017, atuando no ramo de venda de brinquedos, utilidades, presentes e outros; que a empresa operou por dois anos, sendo desativada no ano de 2019; que não deu baixa formalmente na empresa, em razão das pendências tributárias existentes; que, como entregou o ponto comercial onde a empresa funcionava no município de Vila Velha, promoveu uma alteração contratual, alterando o endereço da sede para o município de Cariacica; que esse endereço foi indicado por um amigo, não exercendo qualquer atividade comercial no local [...] que a respeito dos débitos tributários lançados pelas 14 notificações de débito englobadas no procedimento, esclarece que a empresa não gerou o faturamento esperado, o que lhe impediu de honrar os compromissos com alguns credores e com o fisco estadual; que deu preferência ao pagamento dos funcionários e das despesas com fornecedores, água, energia e aluguel [...] que a empresa possuía um contador que realizou regularmente o seu trabalho, declarando os impostos devidos mas, como já esclarecido, não foi possível realizar os pagamentos; que o faturamento médio mensal da empresa girava em torno de 1 milhão de reais; que esse valor, conforme já informou, não era suficiente para suprir as despesas da empresa [...]”.

Interrogado em juízo, relatou que os débitos existiam e não os pagou, em razão de problemas financeiros, não sabendo exatamente o valor.

Embora lançasse os valores do tributo, mas como não alcançou o faturamento esperado, não realizou o pagamento, pois priorizou o pagamento de funcionários, água, luz e fornecedores.

Evidenciou, ainda, que não tinha conhecimento de que declarar o imposto e não realizar o pagamento era crime.

A testemunha Marcelo Silva Makdec, Auditor Fiscal da Receita Estadual, inquirido em juízo, esclareceu que no caso houve a apuração do ICMS e a declaração ao fisco estadual, contudo, não houve recolhimento, motivo pelo qual houve o aviso de cobrança. Neste ponto, evidenciou que a simples declaração do contribuinte já constitui o crédito tributário, sendo desnecessária a lavratura de auto de infração.

Pontuou, ainda, que a SEFAZ realiza as cobranças através de um sistema eletrônico chamado “Cooperação Fiscal”, em que o contribuinte que não recolhe o tributo recebe uma notificação, havendo prazo para autorregularização. Findo tal prazo é que são emitidos os avisos de cobrança, possibilitando nova chance de regularização. Esgotado o novo prazo, há a inscrição em dívida ativa.

Questionado, disse que não há como o contribuinte alegar que desconhecia as cobranças, pois a ação fiscal de cobrança parte de declaração assinada digitalmente por ele e enviada à SEFAZ.

Por fim, esclareceu que o acusado não realizou o pagamento de nenhuma das cobranças feitas a ele referentes ao período de fevereiro de 2017 a outubro de 2019, sendo que o montante da dívida, somando tributo e multa, sem o cálculo de juros, aproxima-se de R$ 11.138.300,00 (onze milhões, cento e trinta e oito mil e trezentos reais).

No mesmo sentido foram as declarações judiciais prestadas por Cesar Romeu Souza de Lacerda, Auditor Fiscal da Receita Estadual, acrescentando que inobstante tenham sido os avisos de cobrança assinados pelo colega Marcelo, verificou que a empresa deixou de recolher o ICMS em todos os meses descritos na denúncia.

Portanto, tomando-se por base a prova produzida nos autos, bem como pelos relatos acima expostos, verifica-se que não existem razões para o acolhimento do pleito absolutório formulado pela defesa, eis que os fatos narrados demonstram a incursão do réu no crime pelo qual restou condenado, não havendo que se falar atipicidade ou insuficiência probatória.

Vejamos o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal acerca do tema:

Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. (STF - RHC: 163334 SC 0106798-35.2017.3.00.0000, Relator.: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 18/12/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 13/11/2020).

Do julgado acima transcrito, depreende-se que a inadimplência sistemática ou contumaz restou evidenciada pelos 33 (trinta e três) meses que o réu deixou de recolher o ICMS, tendo a prova dos autos demonstrado que o não recolhimento tinha por finalidade o financiamento das próprias atividades da empresa.

Ademais, houve a demonstração do dolo de apropriação, considerando o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização e o encerramento irregular das atividades.

Subsidiariamente, requereu a defesa o reconhecimento da excludente de culpabilidade do erro de proibição, nos termos do artigo 21 do Código Penal.

Conforme já evidenciado, o conjunto probatório colhido revela que o réu, na verdade, tinha conhecimento dos débitos e deliberadamente utilizou o dinheiro do faturamento para pagar despesas da empresa, priorizando determinados pagamentos em detrimento do pagamento do ICMS.

Conforme bem elucidado pelo Ministério Público de Segundo Grau,
“[...] o comportamento do apelante, ao confessar que utilizou o tributo como ‘fluxo de caixa’ para pagamento de despesas da empresa, demonstra que sua escolha foi consciente e motivada por conveniência econômica, e não por crença equivocada na licitude da conduta”
.

Ante o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A
S
PRELIMINAR
ES
SUSCITADA
S

E,
NO MÉRITO,

NEGO
-LHE PROVIMENTO,
NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO SUPRA
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.