Tribunal: TJES
Processo: 0015729-39.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2026-06-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE ROCHAS ORNAMENTAIS. INCIDÊNCIA DE ICMS. AFASTAMENTO DO ISSQN. SUPERVENIÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO STF. TEMA 816 DA REPERCUSSÃO GERAL. OMISSÃO CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com pedido de efeitos infringentes e para fins de prequestionamento, em face de acórdão que negou provimento à apelação do ente estadual e manteve sentença que reconheceu a incidência do ISSQN sobre atividade de industrialização por encomenda de rochas ornamentais, afastando a incidência do ICMS. O embargante sustenta omissão decorrente da superveniência do julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda quando o objeto se destina à industrialização ou comercialização.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de observar precedente vinculante superveniente do Supremo Tribunal Federal; (ii) estabelecer se a atividade de industrialização por encomenda de rochas ornamentais destinada à comercialização ou nova industrialização atrai a incidência do ICMS em detrimento do ISSQN; e (iii) determinar se a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 816 alcança a presente demanda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O artigo 1.022, parágrafo único, inciso I, do CPC considera omissa a decisão que deixa de enfrentar tese firmada em precedente vinculante aplicável ao caso concreto.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral), fixou tese vinculante no sentido da inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre atividade prevista no subitem 14.05 da LC nº 116/03 quando o objeto se destina à industrialização ou comercialização.

A análise da industrialização por encomenda deve considerar a destinação econômica do bem no ciclo produtivo, e não apenas a natureza abstrata da obrigação de fazer.

O beneficiamento de mármores e granitos pertencentes a terceiros, com devolução do material processado ao encomendante para posterior comercialização ou nova industrialização, caracteriza etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria destinada à circulação econômica.

A destinação do produto à circulação mercantil atrai a incidência do ICMS e afasta a incidência do ISSQN.

A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 816 conferiu eficácia ex nunc à decisão, ressalvando as ações judiciais ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento.

A presente demanda foi ajuizada em 2020, enquadrando-se na ressalva expressamente prevista na modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.

A superveniência de precedente vinculante contrário ao entendimento anteriormente adotado autoriza o acolhimento excepcional de embargos de declaração com efeitos modificativos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes. Apelação provida.

Tese de julgamento
:

Configura omissão a manutenção de acórdão em desconformidade com precedente vinculante superveniente do Supremo Tribunal Federal.

Incide ICMS, e não ISSQN, sobre industrialização por encomenda quando o produto beneficiado se destina à comercialização ou a nova etapa de industrialização.

A destinação econômica do bem no ciclo produtivo constitui elemento determinante para definição da incidência tributária nas hipóteses de industrialização por encomenda.

A modulação de efeitos fixada no Tema 816 da Repercussão Geral não impede a aplicação do precedente às ações ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento do STF.

Os embargos de declaração admitem efeitos infringentes quando necessários à adequação do julgado a precedente vinculante superveniente.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022, parágrafo único, I. LC nº 116/03, subitem 14.05 da lista anexa.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 882.461/MG, Tema 816 da Repercussão Geral. TJES, Apelação/Reexame nº 0007104-26.2014.8.08.0011, juízo de retratação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015729-39.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: SABRINA BAIENSE SILVA LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE ROCHAS ORNAMENTAIS. INCIDÊNCIA DE ICMS. AFASTAMENTO DO ISSQN. SUPERVENIÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO STF. TEMA 816 DA REPERCUSSÃO GERAL. OMISSÃO CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com pedido de efeitos infringentes e para fins de prequestionamento, em face de acórdão que negou provimento à apelação do ente estadual e manteve sentença que reconheceu a incidência do ISSQN sobre atividade de industrialização por encomenda de rochas ornamentais, afastando a incidência do ICMS. O embargante sustenta omissão decorrente da superveniência do julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda quando o objeto se destina à industrialização ou comercialização.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de observar precedente vinculante superveniente do Supremo Tribunal Federal; (ii) estabelecer se a atividade de industrialização por encomenda de rochas ornamentais destinada à comercialização ou nova industrialização atrai a incidência do ICMS em detrimento do ISSQN; e (iii) determinar se a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 816 alcança a presente demanda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O artigo 1.022, parágrafo único, inciso I, do CPC considera omissa a decisão que deixa de enfrentar tese firmada em precedente vinculante aplicável ao caso concreto.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral), fixou tese vinculante no sentido da inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre atividade prevista no subitem 14.05 da LC nº 116/03 quando o objeto se destina à industrialização ou comercialização.

A análise da industrialização por encomenda deve considerar a destinação econômica do bem no ciclo produtivo, e não apenas a natureza abstrata da obrigação de fazer.

O beneficiamento de mármores e granitos pertencentes a terceiros, com devolução do material processado ao encomendante para posterior comercialização ou nova industrialização, caracteriza etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria destinada à circulação econômica.

A destinação do produto à circulação mercantil atrai a incidência do ICMS e afasta a incidência do ISSQN.

A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 816 conferiu eficácia ex nunc à decisão, ressalvando as ações judiciais ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento.

A presente demanda foi ajuizada em 2020, enquadrando-se na ressalva expressamente prevista na modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.

A superveniência de precedente vinculante contrário ao entendimento anteriormente adotado autoriza o acolhimento excepcional de embargos de declaração com efeitos modificativos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes. Apelação provida.

Tese de julgamento
:

Configura omissão a manutenção de acórdão em desconformidade com precedente vinculante superveniente do Supremo Tribunal Federal.

Incide ICMS, e não ISSQN, sobre industrialização por encomenda quando o produto beneficiado se destina à comercialização ou a nova etapa de industrialização.

A destinação econômica do bem no ciclo produtivo constitui elemento determinante para definição da incidência tributária nas hipóteses de industrialização por encomenda.

A modulação de efeitos fixada no Tema 816 da Repercussão Geral não impede a aplicação do precedente às ações ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento do STF.

Os embargos de declaração admitem efeitos infringentes quando necessários à adequação do julgado a precedente vinculante superveniente.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022, parágrafo único, I. LC nº 116/03, subitem 14.05 da lista anexa.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 882.461/MG, Tema 816 da Repercussão Geral. TJES, Apelação/Reexame nº 0007104-26.2014.8.08.0011, juízo de retratação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO Nº 0015729-39.2020.8.08.0011

EMBARGANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADOS:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Consoante o Relatório, trata-se de Embargos de Declaração com pedido de efeitos infringentes e para fins de prequestionamento opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face do acórdão proferido por esta Colenda Quarta Câmara Cível que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ente estadual, mantendo a sentença que reconheceu a
incidência do ISSQN sobre atividade de industrialização por encomenda de rochas ornamentais, afastando a incidência do ICMS
, bem como majorou os honorários advocatícios sucumbenciais.

Sustenta o Embargante, em síntese, a existência de omissão superveniente relevante, porquanto o acórdão embargado teria deixado de observar o entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral), ocorrido em 26/02/2025, no qual restou fixada a tese de que “é inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização”, defendendo, por conseguinte, a incidência do ICMS na hipótese dos autos. Requer o acolhimento dos aclaratórios, com efeitos infringentes, para adequação do julgado ao precedente vinculante.

Nos termos do artigo 1.022, parágrafo único, inciso I, do Código de Processo Civil, considera-se omissa a decisão que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou precedente vinculante aplicável ao caso concreto.

No caso dos autos, o acórdão embargado foi proferido mantendo orientação jurisprudencial até então adotada por esta Corte, no sentido da incidência do ISSQN sobre a industrialização por encomenda de rochas ornamentais.

Ocorre que, posteriormente, o e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do
RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral)
, fixou a seguinte tese vinculante:

“1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.”

Conforme já reconhecido por este Relator em caso absolutamente análogo, no
juízo de retratação da Apelação/Reexame n.º 0007104-26.2014.8.08.0011
, a análise da incidência tributária na industrialização por encomenda
não
pode mais se limitar à classificação abstrata da atividade como obrigação de fazer, devendo considerar a destinação econômica do bem no ciclo produtivo, especialmente quando o produto retorna ao encomendante para posterior comercialização ou nova industrialização.

No presente feito, verifica-se que a empresa autora realiza beneficiamento de mármores e granitos pertencentes a terceiros, devolvendo o material processado ao encomendante, inserindo-se, portanto, em típica
etapa intermediária
do ciclo produtivo de mercadoria destinada à circulação econômica, hipótese que atrai a incidência
do ICMS, e não do ISSQN
.

Também não procede a tese defensiva municipal quanto à modulação de efeitos.

No julgamento do Tema 816, o Supremo Tribunal Federal conferiu eficácia ex nunc à decisão, a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvando expressamente as ações judiciais ajuizadas até a véspera do referido marco temporal.

A presente demanda foi ajuizada em
2020
, portanto muito antes do marco temporal fixado pelo Pretório Excelso, enquadrando-se precisamente na ressalva estabelecida pela modulação.

Desse modo, a manutenção do acórdão embargado importaria em manifesta desconformidade com precedente vinculante da Suprema Corte, impondo-se sua adequação.

A hipótese, portanto, autoriza excepcionalmente o acolhimento dos embargos declaratórios com efeitos modificativos, nos termos da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.

DO EXPOSTO, CONHEÇO e
DOU PROVIMENTO
aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para:

DAR PROVIMENTO
à apelação interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, reformando a sentença a fim de reconhecer a incidência do ICMS sobre as operações de industrialização por encomenda descritas nos autos, afastando-se a incidência do ISSQN, mantendo a condenação dos entes ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da autora no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar provimento ao recurso.