Tribunal: TJES
Processo: 0002760-54.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CADEIA DE CUSTÓDIA. LICITUDE DAS PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MANUTENÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. ANPP. REMESSA À ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por réu contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06), à pena de 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de dias-multa. A defesa suscita nulidades probatórias, pleiteia absolvição ou desclassificação para uso próprio e, subsidiariamente, revisão da dosimetria, afastamento da majorante, aplicação do tráfico privilegiado em fração máxima, regime mais brando e direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há múltiplas questões em discussão: (i) definir se houve nulidade das provas por violação de domicílio; (ii) estabelecer se ocorreu quebra da cadeia de custódia; (iii) determinar se as provas são suficientes para condenação por tráfico ou se cabível a desclassificação para uso próprio; (iv) verificar a incidência da majorante do emprego de arma de fogo; (v) analisar a dosimetria da pena, especialmente quanto ao tráfico privilegiado; e (vi) avaliar a possibilidade de remessa dos autos para proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando fundada em razões objetivas indicativas de crime permanente, corroboradas por diligências prévias, comportamento suspeito e tentativa de fuga, configurando flagrante delito.

4. A cadeia de custódia é considerada íntegra quando demonstrada por documentação idônea (autos de apreensão, formulários, laudos periciais), inexistindo prova de prejuízo concreto à defesa, conforme o princípio do pas de nullité sans grief.

5. A materialidade e autoria do tráfico são comprovadas por laudos periciais, apreensão de droga e arma de fogo, confissão extrajudicial e depoimentos policiais coerentes, sendo estes meios de prova idôneos quando submetidos ao contraditório.

6. A desclassificação para uso próprio é inviável quando as circunstâncias do caso — quantidade e forma de acondicionamento da droga, contexto da apreensão, confissão de mercancia e posse de arma — evidenciam finalidade comercial.

7. A majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas incide quando a arma de fogo, apreendida no mesmo contexto fático, possui nexo finalístico com o tráfico, servindo como instrumento de proteção ou intimidação.

8. A natureza e quantidade da droga constituem vetor único na dosimetria, devendo ser analisadas conjuntamente, sendo indevida a exasperação da pena-base quando a quantidade apreendida não é expressiva.

9. O reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena, autoriza a análise da possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal, impondo a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. É lícita a entrada em domicílio sem mandado judicial quando amparada em fundadas razões de crime permanente e situação de flagrante. 2. A nulidade por quebra da cadeia de custódia exige demonstração de prejuízo concreto. 3. A apreensão de drogas associada a circunstâncias indicativas de mercancia afasta a desclassificação para uso próprio. 4. A majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas incide quando a arma de fogo possui nexo finalístico com o tráfico. 5. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente na dosimetria da pena. 6. O reconhecimento do tráfico privilegiado impõe a remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do ANPP.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, 244, 563 e 28-A; Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º, e 40, IV; Lei nº 13.964/2019.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no RHC 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, REsp 1.994.424/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27.11.2024; STJ, AgRg no HC 832.888/SP; STJ, AgRg no AREsp 2.826.473/SP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002760-54.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX JUNIO PORTO SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CADEIA DE CUSTÓDIA. LICITUDE DAS PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MANUTENÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. ANPP. REMESSA À ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por réu contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06), à pena de 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de dias-multa. A defesa suscita nulidades probatórias, pleiteia absolvição ou desclassificação para uso próprio e, subsidiariamente, revisão da dosimetria, afastamento da majorante, aplicação do tráfico privilegiado em fração máxima, regime mais brando e direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há múltiplas questões em discussão: (i) definir se houve nulidade das provas por violação de domicílio; (ii) estabelecer se ocorreu quebra da cadeia de custódia; (iii) determinar se as provas são suficientes para condenação por tráfico ou se cabível a desclassificação para uso próprio; (iv) verificar a incidência da majorante do emprego de arma de fogo; (v) analisar a dosimetria da pena, especialmente quanto ao tráfico privilegiado; e (vi) avaliar a possibilidade de remessa dos autos para proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando fundada em razões objetivas indicativas de crime permanente, corroboradas por diligências prévias, comportamento suspeito e tentativa de fuga, configurando flagrante delito.

4. A cadeia de custódia é considerada íntegra quando demonstrada por documentação idônea (autos de apreensão, formulários, laudos periciais), inexistindo prova de prejuízo concreto à defesa, conforme o princípio do pas de nullité sans grief.

5. A materialidade e autoria do tráfico são comprovadas por laudos periciais, apreensão de droga e arma de fogo, confissão extrajudicial e depoimentos policiais coerentes, sendo estes meios de prova idôneos quando submetidos ao contraditório.

6. A desclassificação para uso próprio é inviável quando as circunstâncias do caso — quantidade e forma de acondicionamento da droga, contexto da apreensão, confissão de mercancia e posse de arma — evidenciam finalidade comercial.

7. A majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas incide quando a arma de fogo, apreendida no mesmo contexto fático, possui nexo finalístico com o tráfico, servindo como instrumento de proteção ou intimidação.

8. A natureza e quantidade da droga constituem vetor único na dosimetria, devendo ser analisadas conjuntamente, sendo indevida a exasperação da pena-base quando a quantidade apreendida não é expressiva.

9. O reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena, autoriza a análise da possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal, impondo a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. É lícita a entrada em domicílio sem mandado judicial quando amparada em fundadas razões de crime permanente e situação de flagrante. 2. A nulidade por quebra da cadeia de custódia exige demonstração de prejuízo concreto. 3. A apreensão de drogas associada a circunstâncias indicativas de mercancia afasta a desclassificação para uso próprio. 4. A majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas incide quando a arma de fogo possui nexo finalístico com o tráfico. 5. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente na dosimetria da pena. 6. O reconhecimento do tráfico privilegiado impõe a remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do ANPP.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, 244, 563 e 28-A; Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º, e 40, IV; Lei nº 13.964/2019.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no RHC 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, REsp 1.994.424/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27.11.2024; STJ, AgRg no HC 832.888/SP; STJ, AgRg no AREsp 2.826.473/SP.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002760-54.2023.8.08.0021

APELANTE: ALEX JUNIO PORTO SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
ALEX JUNIO PORTO SILVA

contra a r. sentença de ID 18207331 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 18207348), o apelante sustenta preliminarmente:
(i)
a nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio;
(ii)
a nulidade por quebra da cadeia de custódia. No mérito, pleiteia
(iii)
a absolvição por insuficiência de provas quanto à traficância e, subsidiariamente,
(iv)
a desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, na dosimetria da pena, a defesa requer:
(v)
a reforma da dosimetria das penas, com a redução das penas-base e correção do
quantum
da pena de multa;
(vi)

a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 na fração máxima;
(vii)
o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/2006;
(viii)
a fixação de regime inicial mais brando;
(xi)
o direito de recorrer em liberdade; e, por fim,
(x)
a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 18207354, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, no ID 18720021, pelo
parcial provimento
do recurso defensivo.

Extrai-se da denúncia (ID 18206832) o que se segue:

“[...] no dia 3 de novembro de 2023, por volta de 21h20min, na Rua Paraíso, Bairro Paturá, nessa Comarca, o réu, de forma livre e consciente, tinha em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, empregando arma de fogo.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento, quando foram acionados pelo CIODES, que informou que um indivíduo estava portando drogas no Bairro Paturá e que desejava ser preso para evitar algo pior.

Assim, policiais militares se dirigiram ao local indicado por volta de 18 horas e encontraram o réu, que ratificou a informação recebida pelo CIODES e informou ter sido o solicitante, dizendo que estava com medo da guerra do tráfico naquele Bairro e que pretendia parar com o vício.

Esclareceu ainda que comprava pinos de cocaína, misturava com outras substâncias e revendia para prostitutas que ele conhecia.

Em razão de nada de ilícito ter sido encontrado com o réu, ele foi liberado e os policiais militares saíram do local.

Por volta de 21 horas, os policiais militares retornaram e montaram ponto de observação, constatando comportamento estranho do denunciado, que ficava olhando a todo momento de um lado para o outro e passou a conversar com um rapaz que chegou numa moto.

Ao perceber a aproximação policial, o denunciado tentou se evadir, mas foi alcançado no quintal da casa dele. Feita a abordagem e revista pessoal, encontraram na cintura dele um revólver calibre 32, municiado com 4 munições do mesmo calibre.

Realizada busca no quintal, encontraram 13 pinos de cocaína, cuja propriedade foi assumida pelo réu quando foram encontrados. [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o apelante foi condenado na forma mencionada acima.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontram em liberdade –, passo à análise das razões recursais.

1. DAS PRELIMINARES

1.1 Da nulidade por violação de domicílio

Inicialmente, a defesa alega a nulidade das provas obtidas, sob o argumento de que a entrada dos policiais na residência se deu de forma ilegal, sem mandado judicial.

Ressalta-se, neste ponto, que a busca pessoal é legítima caso amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

Adicionalmente, de acordo com o art. 240 e o art. 244, ambos do CPP, a busca domiciliar independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver
fundada suspeita
de posse de objetos ilícitos.

Art. 240.
A busca será domiciliar ou pessoal.

[...] § 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

No caso vertente, a atuação dos policiais militares não se deu de forma fortuita ou desmotivada; pelo contrário, decorreu de uma campana estratégica após o próprio réu ter manifestado condutas ambivalentes e temor de represálias do tráfico local. Ao visualizarem a movimentação típica de mercancia e, sobretudo, a percepção de que o agente portava arma de fogo, os militares agiram sob o manto da fundada suspeita, confirmada pela tentativa de fuga do réu ao avistar a guarnição.

Percebe-se, então, que as
fundadas razões
para a busca domiciliar encontram-se claramente evidenciadas pela visualização pelos policiais em campana – e posterior apreensão – de um revólver calibre.32, municiado com quatro munições intactas e uma cápsula deflagrada; além disso, em buscas pelo quintal, foram localizados 13 (treze) pinos de cocaína, os quais o réu teria admitido serem de sua propriedade para fins de venda

Nesse cenário, a quantidade e o tipo de material apreendido indicam, de forma inequívoca, que se destinavam à comercialização ilícita, justificando plenamente a medida.

Em situações semelhantes, destaco os seguintes julgados:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do Recurso Especial, em virtude da incidência da Súmula nº 284 do STF. Os agravantes foram condenados pelo crime de tráfico de drogas, conforme art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. 2. O tribunal de origem negou provimento aos apelos defensivos. No Recurso Especial, os agravantes buscaram o reconhecimento da nulidade da busca domiciliar e a absolvição, com base no art. 386, VII, do código de processo penal. Subsidiariamente, um dos agravantes pleiteou a desclassificação para o crime de posse para uso próprio. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a busca domiciliar realizada sem mandado judicial, mas com base em fundadas razões de ocorrência de crime, é válida para sustentar a condenação por tráfico de drogas. 4. Há também a questão de saber se a quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida são compatíveis com a finalidade de uso pessoal, permitindo a desclassificação do crime de tráfico para posse para uso próprio. III. Razões de decidir
5. A jurisprudência do STJ valida provas obtidas em domicílio quando há elementos concretos indicando a ocorrência de crime, como no caso de visualização de dispensa de drogas e movimentação suspeita no imóvel.
6. A quantidade e forma de acondicionamento da droga, juntamente com a apreensão de balança de precisão e dinheiro em espécie, são incompatíveis com uso pessoal, caracterizando tráfico de drogas. 7. A revisão do enquadramento do crime demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em Recurso Especial, conforme Súmula nº 7/STJ. lV. Dispositivo e tese 8. Agravo não provido. Tese de julgamento: "1. A busca domiciliar sem mandado é válida quando há fundadas razões de ocorrência de crime. 2. A quantidade e forma de acondicionamento da droga, juntamente com outros elementos, caracterizam tráfico de drogas, não sendo compatíveis com uso pessoal". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 386, VII; Lei n. 11.343/06, art. 33; CF/1988, art. 5º, XI. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 7.

(STJ; AgRg-EDcl-AREsp 2.694.393; Proc. 2024/0261309-0; ES; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 16/09/2025; DJE 22/09/2025) - destaquei

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DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. BUSCA E APREENSÃO REALIZADA POR POLICIAIS MILITARES SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE (TRÁFICO DE DROGAS). EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES OBJETIVAS E SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. CONTROLE JUDICIAL A POSTERIORI. LICITUDE DAS PROVAS. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame1. Recurso extraordinário interposto pelo ministério público do estado de Santa Catarina contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que absolveu o recorrido, ao reconhecer a nulidade de provas colhidas em busca domiciliar realizada por policiais militares sem mandado judicial, em contexto de flagrante de tráfico de drogas. II. Questão em discussão2. Há duas questões em discussão: (I) definir se é lícita a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial, em crime permanente, quando amparada em fundadas razões e submetida a controle judicial posterior; (II) estabelecer se, no caso concreto, as denúncias anônimas de tráfico corroboradas por visualização direta de consumo e odor de droga configuram justa causa para a diligência policial. III. Razões de decidir3.
O Supremo Tribunal Federal, no re 603.616/RO (tema 280 da repercussão geral), assentou a possibilidade de ingresso forçado em domicílio, inclusive no período noturno, em caso de crime permanente, desde que a diligência esteja amparada em fundadas razões e submetida a controle judicial a posteriori.
4. O controle judicial posterior é indispensável para preservar a inviolabilidade domiciliar contra ingerências arbitrárias, mas não se exige prévia diligência investigatória para validar a medida. 5. A jurisprudência da corte (HC 208.240) estabelece que buscas pessoais e domiciliares sem mandado só se legitimam quando fundadas em elementos indiciários objetivos, sendo ilícita a atuação baseada em preconceitos, estereótipos ou simples menção a "atitude suspeita".
6. No caso concreto, a diligência decorreu da conjugação de denúncias anônimas específicas, da visualização direta do recorrido consumindo maconha e da percepção do odor da substância pelos policiais, elementos prévios e objetivos que configuraram justa causa para o ingresso. 7. A atuação policial não revelou motivação discriminatória ou perseguição pessoal, afastando hipóteses de nulidade. 8. A dinâmica da ocorrência caracteriza as denominadas exigent circumstances, aptas a justificar a entrada imediata para evitar destruição de provas e frustração da persecução penal.
9. A decisão do STJ contrariou a orientação firmada no tema 280 da repercussão geral ao criar requisito não previsto constitucionalmente (diligência investigatória prévia) e desconsiderar a validade dos elementos prévios apresentados. lV. Dispositivo 10. Recurso provido.

(STF; RE 1.448.736; Segunda Turma; Rel. Min. Andre Mendonça; Julg. 15/09/2025; DJE 19/09/2025) - destaquei

Destaco ainda o entendimento desde Eg. Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA CORROBORADA POR ELEMENTOS CONCRETOS. FLAGRANTE DELITO. REJEIÇÃO. MÉRITO. PROVA TESTEMUNHAL DE POLICIAIS. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. I. Caso em exame apelações criminais interpostas pelos réus leonardo e João contra sentença, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), impondo ao primeiro a pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao segundo a pena de 5 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de dias-multa. II. Questão em discussão há duas questões em discussão: (I) a nulidade da diligência policial de busca domiciliar, realizada com base em denúncia anônima; e (II) a suficiência das provas para a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas. III. Razões de decidir preliminar:
Nulidade da busca domiciliar o ingresso policial no imóvel sem mandado judicial é legítimo quando há fundadas razões para suspeitar da ocorrência de crime permanente, como o tráfico de drogas, configurando situação de flagrante delito. A denúncia anônima foi corroborada por elementos concretos, tais como a observação direta dos policiais,
que visualizaram os indivíduos manuseando entorpecentes antes de ingressar no imóvel. Preliminar rejeitada. Mérito: Suficiência das provas para a condenação 1. O depoimento de policiais militares, quando coerente e convergente com as demais provas dos autos, constitui meio de prova idôneo para embasar condenação, cabendo à defesa demonstrar eventual parcialidade dos agentes, o que não ocorreu no caso em análise. 2. A materialidade e a autoria do delito foram devidamente comprovadas pelos autos de apreensão e constatação provisória da droga, boletim de ocorrência, exame químico forense e pelos depoimentos testemunhais colhidos em juízo. 3. O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade ao réu leonardo é inviável, pois ele se evadiu do sistema penitenciário, conforme certidão constante dos autos. lV. Dispositivo 1. Recursos desprovidos.

(TJES; APCr 0006811-72.2022.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Publ. 13/05/2025) - destaquei

Portanto, a justa causa para o ingresso no imóvel estava devidamente configurada pela fundada suspeita inicial, que se confirmou com a tentativa de fuga do réu ao avistar a guarnição e com a apreensão do material entorpecente, caracterizando o flagrante de um crime permanente. Portanto, a alegação de ilicitude das provas não é cabível.

Assim,
rejeito
a preliminar arguida.

1.2 Da nulidade por quebra de cadeia de custódia

A Defesa suscita, também em caráter preliminar, a nulidade da prova material, ao argumento de que teria havido quebra da cadeia de custódia, em violação aos arts. 158-A a 158-F do Código de Processo Penal. Sustenta que não estariam devidamente documentadas todas as etapas de manuseio e preservação do vestígio, desde a apreensão do material entorpecente até a realização da perícia.

A tese, contudo, não merece prosperar.

O instituto da cadeia de custódia, introduzido formalmente pela Lei nº 13.964/2019, visa, em essência, garantir a idoneidade e a rastreabilidade do vestígio, assegurando que o objeto periciado seja, sem sombra de dúvida, aquele apreendido na cena do crime.

No caso em tela, a integridade da cadeia de custódia resta plenamente demonstrada pelo robusto acervo documental acostado aos autos. O Boletim Unificado (pp. 8/14, ID 18206830), o Formulário de Cadeia de Custódia com a devida discriminação dos números dos lacres (pp. 17/18, ID 18206830), os Autos de Apreensão e Constatação Provisória (pp. 25/26 e 30, ID 18206830) e os respectivos ofícios de encaminhamento (pp. 27/28, ID 18206830) comprovam a observância das etapas de reconhecimento, isolamento, coleta, acondicionamento e processamento dos vestígios. Ademais, somados aos Laudos Químico (ID 18207303) e Balístico (ID 18207304), tais elementos confirmam a integridade dos materiais apreendidos em posse do Apelante, afastando qualquer tese de nulidade por quebra de custódia.

Ademais, em se tratando de eventuais nulidades identificadas no processamento da ação penal, destaca-se a inafastabilidade do princípio do
pas de nullité sans grief
, isto é, a imperatividade de a parte demonstrar o prejuízo concreto da utilização da prova. Tal preceito encontra-se positivado no art. 563 do Código de Processo Penal. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não difere nos casos de alegação de quebra da cadeia de custódia, a ver:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DOS ARTS. 147-A, § 1º, II DO CP E 24-A DA LEI N. 11.340/2006. OMISSÃO NO ACÓRDÃO ESTADUAL. AUSÊNCIA.
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. VALIDADE DA PROVA.
ART. 59 DO CP. PERSONALIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. O magistrado não está obrigado a rebater, pormenorizadamente, todas as questões trazidas pelas partes, configurando-se a negativa de prestação jurisdicional somente nos casos em que o Tribunal de origem deixa de emitir posicionamento acerca de matéria essencial [...] (AGRG no AREsp n. 1.965.518/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022) (AGRG no RESP n. 2.115.686/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024), o que não ocorreu na hipótese em epígrafe. 2.
O Tribunal de origem afastou a alegação de quebra da cadeia de custódia, ressaltando que a defesa não demonstrou qualquer alteração no conteúdo das provas juntadas aos autos. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que a idoneidade da prova é presumida, cabendo à parte que alega a irregularidade demonstrar prejuízo concreto (pas de nullité sans grief).
A desconstituição do julgado, no ponto, tal como pretende a defesa, não pode ser realizada sem nova incursão no conjunto fático-probatório, providência incabível em sede de Recurso Especial, ante o óbice contido na Súmula nº 7/STJ. 3. A vetorial da personalidade do recorrente foi considerada desfavorável em razão do histórico de violência contra a vítima e das variadas formas de perseguição (virtual e pessoal), não havendo qualquer ilegalidade. 4. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial. (STJ; AREsp 2.826.473; Proc. 2024/0478539-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/03/2025; DJE 26/03/2025) - destaquei

A Defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo concreto advindo da suposta irregularidade formal, limitando-se a arguir a nulidade pela nulidade. A mera alegação de que
“as etapas legais de reconhecimento, coleta, acondicionamento, lacre numerado, custódia e encaminhamento não estão documentalmente demonstradas — ou se há inconsistências entre laudos que tornem indistinguível a origem da amostra —, o processo perde o alicerce da materialidade”
não comprova qualquer indício de fraude ou de irregularidade substancial no manuseio da prova que comprometa sua integridade

Portanto, não há que se falar em nulidade de tal prova ou de absolvição em razão da nulidade probatória.

Assim,
REJEITO
as preliminares arguidas.

2. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A defesa postula a concessão do direito de o apelante recorrer em liberdade.

Contudo, ao examinar detidamente os autos, verifico que tal requisição não merece acolhimento, visto que o recorrente permaneceu preso durante toda a instrução processual, sendo-lhe negado o direito de apelar em liberdade na sentença condenatória, justamente por persistirem os motivos que ensejaram a sua segregação cautelar.

Com efeito, a manutenção da custódia preventiva encontra-se devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, considerando-se a gravidade concreta do delito e o
modus operandi
empregado, que evidencia a periculosidade da agente.

Aliás, é o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do réu após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 3.
Por ocasião da sentença condenatória, não se exige do Magistrado que apresente fundamentação exaustiva ou fatos novos para manutenção da medida extrema quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sendo suficiente apontar que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso em apreço.
4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, como primariedade, residência fixa e emprego lícito, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-HC 832.888/SP 2023/0213830-6; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Quinta Turma; DJe: 06.03.2024)
– destaquei.

No mesmo sentido, vem este egrégio Tribunal se posicionando:

[...] 1. A materialidade e a autoria do crime de constrangimento ilegal, qualificado pelo emprego de arma de fogo, estão fartamente comprovadas nos autos, pelo boletim de ocorrência unificado, auto de apreensão, auto de restituição, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, e laudo pericial, bem como pelas declarações da vítima, que esclareceu ter sido obrigada a dirigir seu veículo, em alta velocidade, sob a mira de um revólver. (...) 7. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, posto que a condenação foi superior a 04 (quatro) anos, e os crimes foram cometidos mediante grave ameaça (art. 44, inc. I, do Código Penal). 8.
Incabível a concessão do direito de responder ao processo em liberdade, considerando a orientação jurisprudencial do C. STJ, no sentido de que, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, e tendo o réu permanecido preso, durante todo o andamento da ação penal, não é recomendável, o deferimento da liberdade, após a superveniência da condenação. Precedente do STJ.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a reprimenda aplicada ao réu, para 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, e 06 (seis) meses de detenção, no regime inicial de cumprimento semiaberto, e pagamento de 70 (setenta) dias-multa, à razão mínima.
(TJES; APCr 0007088-19.2022.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Publ. 11/04/2024)
- destaquei

Dessa forma, tendo o apelante respondido ao processo custodiado, e subsistindo os fundamentos da prisão preventiva, agora reforçados pela sentença condenatória, a manutenção da segregação é medida que se impõe, não havendo que se falar em direito de recorrer em liberdade.

3. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Quanto ao benefício da justiça gratuita, ressalto que
“(...) É de competência do Juízo da Execução Penal a cobrança das despesas processuais e consequentemente a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para pedidos de isenção das custas ou compensação. (...)”
(TJES; ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035; Rel. Des. Willian Silva; DJe: 14/12/2021).

4. DO MÉRITO

4.1 Da absolvição por insuficiência de prova do comércio; subsidiariamente, desclassificação para o art. 28.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
Boletim Unificado (fls. 08/14, ID 18206830);
(ii)
Formulário de Cadeia de Custódia (pp. 17/18, ID 18206830);
(iii)
Auto de Apreensão (pp. 25/26, ID 18206830);
(iv)
Laudos de Exame Químico (ID 18207303);
(v)
Balístico (ID 18207304), e depoimentos prestados em Juízo.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)
(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

(destaquei
)

No caso em comento, a
Policial Militar Gabriela Pacheco Brandão
relatou em Juízo (mídia de ID 18207317) que a equipe foi acionada via Ciodes porque o próprio suspeito, Alex, havia ligado informando que desejava se entregar por estar com medo de uma organização criminosa que atuava na região, contudo, nessa primeira abordagem, os policiais conversaram com ele e com sua mãe, mas não efetuaram a prisão por falta de materialidade ilícita no momento. Informou, ainda, que diante da estranheza do relato e da instabilidade do tráfico de drogas no local, a guarnição decidiu retirar a viatura de vista e estabelecer um ponto de observação, sendo que, após algumas horas, os policiais visualizaram um motociclista chegando ao endereço e entregando um objeto a Alex no portão de sua residência, com isso, acreditando tratar-se de uma transação de entorpecentes, a equipe realizou a abordagem entre o portão e o quintal da casa.

Durante essa segunda intervenção, foram apreendidos um revólver e treze pinos de cocaína e embora o motociclista parecesse ser apenas um entregador sem relação direta com o crime, Alex teria assumido a propriedade tanto da arma quanto das drogas, confirmando inclusive que realizava a revenda dos entorpecentes.

No mesmo sentido, o
Policial Militar Jonathan Ferreira Soares
, em sede policial (fls. 21/22 do ID 18206830), informou que inicialmente, a equipe policial se dirigiu ao encontro do acusado em razão de acionamento do CIODES, ocasião em que, contudo, nada de ilícito foi localizado em sua posse. Acrescentou que, posteriormente, os agentes retornaram ao bairro e estabeleceram um ponto de observação nas imediações da residência do indivíduo, sem serem percebidos, passando a monitorar a movimentação no local.

Nesse contexto, afirmou que, após determinado tempo, constataram que o acusado demonstrava comportamento suspeito, olhando reiteradamente para ambos os lados da via e que, em dado momento, este passou a interagir com um indivíduo que chegou em uma motocicleta, circunstância que motivou a decisão de realizar a abordagem. Relatou, ainda, que, ao perceber a aproximação policial, o acusado tentou se evadir, sendo, contudo, alcançado e abordado no interior do quintal de sua residência e sendo apreendido em sua posse um revólver calibre .32, municiado com quatro cartuchos íntegros, além de terem sido localizados, nas proximidades do abordado, 13 microtubos contendo substância análoga à cocaína. Por fim, destacou que o acusado assumiu a propriedade de todo o material apreendido.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento do agente é harmônico com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Em contrapartida, o acusado, em seu interrogatório em juízo (ID 18207317), confirma que possuía a arma de fogo apreendida, afirmando tê-la adquirido para sua própria proteção em razão do clima de tensão decorrente da denominada “guerra do tráfico” existente na região. Contudo, negou a propriedade das drogas apreendidas, sustentando que seria apenas usuário de entorpecentes, sem qualquer envolvimento com a prática de traficância.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, a versão defensiva de que há ausência de prova segura do elemento mercantil – natureza e quantidade; local e condições; circunstâncias da prisão; conduta e antecedentes – não encontra amparo no acervo probatório. Pelo contrário, as circunstâncias fáticas que envolveram a prisão indicam a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Isso porque, no caso em tela, a análise conjunta dos vetores dispostos no art. 28 da mencionada legislação, afasta a tese desclassificatória. A quantidade e a natureza diversa das drogas apreendidas – 13 (treze) pinos de cocaína – bem como o fato de que o réu portava arma de fogo para proteção do "ponto" ou de si mesmo no contexto do tráfico e, no momento da prisão, admitiu aos militares que realizava a venda para sustentar seu próprio vício e por necessidade.

Ademais, a conduta do apelante no momento da abordagem é incompatível com a de um mero usuário, sendo certo que o nervosismo exacerbado e a fuga são comportamentos que afastam a desclassificação para o simples uso.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

4.2 Da dosimetria da 3ª fase da pena

O apelante requer o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, sob o argumento de que não restou demonstrado nexo finalístico entre a arma de fogo apreendida e a prática do delito de tráfico de drogas.

A incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, não exige o efetivo emprego da arma de fogo mediante violência física, sendo suficiente que o artefato bélico, apreendido no mesmo contexto fático — no caso, na cintura de Alex —, esteja apto a proporcionar proteção e a exercer a intimidação necessária à manutenção do ilícito comércio de entorpecentes.

Na hipótese, a apreensão contou com um revólver calibre .32, municiado com quatro munições calibre .32 intactas e uma cápsula deflagrada, conforme atesta, inclusive, o Auto de Apreensão e Auto de Constatação de Eficiência de arma de fogo (fls. 25/29 do ID 18206830), os quais evidenciam o potencial lesivo do armamento que foi encontrado junto com o apelante.

Além disso, o próprio Apelante admitiu a posse da arma de fogo segundo depoimentos dos Policiais Militares (ID 18206830), afirmando tê-la adquirido em razão do contexto de conflitos relacionados ao tráfico de drogas na região.

A tese defensiva não merece acolhimento, porquanto a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a majorante se aplica quando o uso da arma de fogo está intrinsecamente ligado ao tráfico, servindo como meio de intimidação e para garantir o êxito da mercancia ilícita. Colaciono os julgados paradigmas para o tema 1259 do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 40, INCISO IV, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. NEXO FINALÍSTICO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONCURSO MATERIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008.

2. Delimitação da controvérsia: "Definir se incide a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 na condenação ao crime de tráfico de drogas relativamente ao porte ou posse ilegal de arma, por força do princípio da consunção, caso o artefato tenha sido apreendido no mesmo contexto da traficância; ou se ocorre o delito autônomo previsto no Estatuto do Desarmamento, em concurso material com o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006)".

3. Tese: "
A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas".

4. Esta Corte, por meio das turmas que compõem a Terceira Seção, firmou o entendimento de que, quando o uso da arma está diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, ocorre a absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo. Assim, sempre que houver um nexo finalístico entre a conduta relacionada ao tráfico e a posse ou porte de arma de fogo, não se aplicará o concurso material.

5. Esse entendimento parte da premissa de que a posse ou porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas. A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico. Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição. Essa interpretação busca garantir uma aplicação mais coerente das penas, de modo a evitar a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados.

6. Caso concreto: Situação em que o Tribunal a quo desclassificou o delito de porte ilegal de arma de fogo para a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, reduzindo a pena privativa de liberdade para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto. O TJRS, valorando as provas dos autos, concluiu que a apreensão da arma se dera no mesmo contexto fático temporal do tráfico de drogas. Desse modo, a conclusão do Tribunal na origem está de acordo com a orientação desta Corte, no sentido de que a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ilegal de arma de fogo é absorvido pelo tráfico.

7. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.994.424/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 15/4/2025.)

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 40, INCISO IV, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. NEXO FINALÍSTICO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONCURSO MATERIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008.

2. Delimitação da controvérsia: "Definir se incide a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 na condenação ao crime de tráfico de drogas relativamente ao porte ou posse ilegal de arma, por força do princípio da consunção, caso o artefato tenha sido apreendido no mesmo contexto da traficância; ou se ocorre o delito autônomo previsto no Estatuto do Desarmamento, em concurso material com o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006)".

3. Tese: "
A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas".

4. Esta Corte, por meio das turmas que compõem a Terceira Seção, firmou o entendimento de que, quando o uso da arma está diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, ocorre a absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo. Assim, sempre que houver um nexo finalístico entre a conduta relacionada ao tráfico e a posse ou porte de arma de fogo, não se aplicará o concurso material.

5. Esse entendimento parte da premissa de que a posse ou porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas. A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico. Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição. Essa interpretação busca garantir uma aplicação mais coerente das penas, de modo a evitar a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados.

6. Caso concreto: Situação em que o Tribunal a quo desclassificou o delito de posse ilegal de arma de fogo para a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006. O TJRS, valorando as provas dos autos, concluiu que a apreensão da arma se dera no mesmo contexto fático temporal do tráfico de drogas. Desse modo, a conclusão do Tribunal na origem está de acordo com a orientação desta Corte, no sentido de que a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de posse ilegal de arma de fogo é absorvido pelo tráfico.

7. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 2.000.953/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 15/4/2025.)

Desta forma, estando devidamente comprovado por um acervo probatório robusto que o crime de tráfico de drogas foi perpetrado com o emprego de arma de fogo, a manutenção da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe.

Ainda na
terceira fase
, pleiteia a defesa a aplicação a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 ao apelante em sua fração máxima, isto é, 2/3 (dois terços).

Sabe-se que a referida norma permite a redução da pena entre 1/6 e 2/3 para agentes primários, com bons antecedentes, que não se dedicam a atividades criminosas nem integram organizações criminosas, devendo a aplicação de patamar inferior ao máximo ser baseada em fundamentação concreta e idônea.

Na hipótese, ao aplicar a benesse, o Juízo sentenciante anotou que:

“[...] Está presente a causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, razão pela qual reduzo a pena em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, passando para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
Convém registrar, que o critério utilizado para a diminuição da pena levou em conta a análise dos elementos do artigo 59, do Código Penal e o contido no artigo 42, da Lei 11.343/2006.
[...]”

Inicialmente, no que tange ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise para fins de exasperação da pena. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.
(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
- destaquei.

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022).

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022) – destaquei.

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
– destaquei.

Dito isso, passo a analisar conjuntamente tais elementos, a fim de verificar se justificam, por si sós, a exasperação da pena-base.

Foram apreendidos, conforme o Laudo Químico definitivo nº 2358/2024 (ID 18207303), o seguinte material: 13 unidades de material em pó (
cocaína
), de cor bege, envolta por plástico, com massa total de
6,8 gramas
(benzoilecgonina).

Embora o juiz sentenciante possua discricionariedade juridicamente vinculada para a exasperação da pena-base, é imperativa a observância dos critérios da proporcionalidade e da finalidade da norma em comento para a fixação da reprimenda.

No caso, ainda que se constate e a natureza deletéria dos entorpecentes encontrados, notadamente a
cocaína
, revele uma maior periculosidade da conduta, a quantidade total apreendida não pode ser considerada notoriamente expressiva, a ponto de justificar a exasperação da pena-base.

Com efeito, ao levar em consideração os critérios utilizados pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, o que se verifica é que a quantidade que realmente se revela expressiva para a exasperação da pena é aquela que se encontra em patamares manifestamente elevados, o que não reflete a realidade dos autos.

A título ilustrativo, a jurisprudência daquela Corte Superior tem considerado quantidades até superiores às do presente caso como não expressivas o suficiente para, isoladamente, ensejar o aumento da pena basilar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE.
QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A MAJORAÇÃO.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida, como na espécie – 83 porções de maconha, pesando 147,58g; 14 porções de haxixe, pesando 6,9g; 73 porções de cocaína, pesando 49,86g; e 70 porções de crack, pesando 17,05g –, desautorizam a exasperação da pena-base
, a não aplicação do redutor privilegiado do tráfico, bem como a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.431.852/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024) – destaquei.

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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
QUANTIDADE DE DROGAS NÃO RELEVANTE.
REDUÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme dispõe a jurisprudência desta Corte Superior, em que pese a natureza mais gravosa de uma das drogas apreendidas (crack), a apreensão de não relevante quantidade de droga (76,6g de maconha e 271,5g de crack) não enseja a exasperação da pena-base.
Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 776.506/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) – destaquei.

Portanto, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica a exasperação da pena-base no caso em análise, motivo pelo qual neutralizo a valoração dos elementos constantes no art. 42 da Lei de Drogas – que, como dito, constituem
vetor judicial único
–.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata - considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição - inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024
)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
- destaquei

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
– destaquei

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR PARCIAL PROVIMENTO e,
ex officio
,
determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo de 05 (cinco) dias.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o Eminente Relator em conceder parcial provimento ao recurso.