Tribunal: TJES
Processo: 0002851-47.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-08

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO. TEMA 1172 DO STJ. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Emerson Paranhos Martins contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 12 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, em regime inicial fechado, por transportar e trazer consigo substâncias entorpecentes (crack, cocaína e maconha), inclusive com arremesso de parte da droga durante tentativa de fuga.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório autoriza a desclassificação do delito de tráfico de drogas para porte para consumo pessoal; (ii) estabelecer se a dosimetria da pena foi corretamente fixada, especialmente quanto à valoração das circunstâncias judiciais e à fração aplicada à agravante da reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva está comprovada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudos periciais e laudo químico, que atestam a natureza ilícita das substâncias apreendidas.

4. A autoria encontra respaldo nos depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório, bem como nas circunstâncias da prisão em flagrante.

5. A quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas (118 pedras de crack, além de cocaína e maconha), aliadas à tentativa de fuga e ao arremesso da substância, evidenciam a destinação mercantil, afastando a hipótese de uso pessoal.

6. A ausência de apetrechos para consumo pessoal e o contexto fático reforçam a caracterização do tráfico de drogas.

7. A valoração negativa da culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime mostra-se inadequada quando baseada em elementos inerentes ao tipo penal ou em circunstâncias já consideradas em outras fases da dosimetria, configurando
bis in idem
.

8. A quantidade e a natureza das drogas justificam a valoração negativa das circunstâncias do crime, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

9. A pena-base deve ser redimensionada com base em apenas uma circunstância judicial desfavorável, aplicando-se a fração de 1/6 sobre o mínimo legal.

10. A majoração da pena pela reincidência em fração superior a 1/6 exige fundamentação concreta, nos termos do Tema 1172 do STJ, não sendo suficiente a mera menção à reincidência específica.

11. A ausência de fundamentação idônea impõe a redução da fração da agravante para 1/6, com consequente redimensionamento da pena intermediária e definitiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas, aliadas às circunstâncias da apreensão, afastam a desclassificação para uso pessoal.

2. É vedada a utilização de elementos inerentes ao tipo penal ou já considerados em outras fases da dosimetria para exasperar a pena-base, sob pena de
bis in idem
.

3. A majoração da pena pela reincidência acima de 1/6 exige fundamentação concreta, nos termos do Tema 1172 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e 42; Código Penal, art. 59 e art. 61, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 629.109/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 15.02.2022; STJ, REsp nº 1.920.404/PA, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 05.10.2021; STJ, AgRg no REsp nº 2.245.149/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 31.03.2026; STJ, HC nº 225.040/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21.06.2016; STJ, EDcl no HC nº 815.214/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 05.11.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001831-40.2023.8.08.0047, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 20.03.2025; TJES, ApCrim nº 0003657-19.2022.8.08.0021, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 18.03.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002851-47.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EMERSON PARANHOS MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO. TEMA 1172 DO STJ. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Emerson Paranhos Martins contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 12 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, em regime inicial fechado, por transportar e trazer consigo substâncias entorpecentes (crack, cocaína e maconha), inclusive com arremesso de parte da droga durante tentativa de fuga.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório autoriza a desclassificação do delito de tráfico de drogas para porte para consumo pessoal; (ii) estabelecer se a dosimetria da pena foi corretamente fixada, especialmente quanto à valoração das circunstâncias judiciais e à fração aplicada à agravante da reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva está comprovada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudos periciais e laudo químico, que atestam a natureza ilícita das substâncias apreendidas.

4. A autoria encontra respaldo nos depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório, bem como nas circunstâncias da prisão em flagrante.

5. A quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas (118 pedras de crack, além de cocaína e maconha), aliadas à tentativa de fuga e ao arremesso da substância, evidenciam a destinação mercantil, afastando a hipótese de uso pessoal.

6. A ausência de apetrechos para consumo pessoal e o contexto fático reforçam a caracterização do tráfico de drogas.

7. A valoração negativa da culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime mostra-se inadequada quando baseada em elementos inerentes ao tipo penal ou em circunstâncias já consideradas em outras fases da dosimetria, configurando
bis in idem
.

8. A quantidade e a natureza das drogas justificam a valoração negativa das circunstâncias do crime, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

9. A pena-base deve ser redimensionada com base em apenas uma circunstância judicial desfavorável, aplicando-se a fração de 1/6 sobre o mínimo legal.

10. A majoração da pena pela reincidência em fração superior a 1/6 exige fundamentação concreta, nos termos do Tema 1172 do STJ, não sendo suficiente a mera menção à reincidência específica.

11. A ausência de fundamentação idônea impõe a redução da fração da agravante para 1/6, com consequente redimensionamento da pena intermediária e definitiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas, aliadas às circunstâncias da apreensão, afastam a desclassificação para uso pessoal.

2. É vedada a utilização de elementos inerentes ao tipo penal ou já considerados em outras fases da dosimetria para exasperar a pena-base, sob pena de
bis in idem
.

3. A majoração da pena pela reincidência acima de 1/6 exige fundamentação concreta, nos termos do Tema 1172 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e 42; Código Penal, art. 59 e art. 61, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 629.109/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 15.02.2022; STJ, REsp nº 1.920.404/PA, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 05.10.2021; STJ, AgRg no REsp nº 2.245.149/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 31.03.2026; STJ, HC nº 225.040/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21.06.2016; STJ, EDcl no HC nº 815.214/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 05.11.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001831-40.2023.8.08.0047, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 20.03.2025; TJES, ApCrim nº 0003657-19.2022.8.08.0021, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 18.03.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002851-47.2023.8.08.0021

APELANTE:
EMERSON PARANHOS MARTINS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
EMERSON PARANHOS MARTINS
contra r. Sentença (ID 18946369) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que, nos autos da
Ação Penal
em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei n°11.343/06, fixando a pena definitiva em 12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões de ID 18946379, a defesa requer, em síntese,
(i)
a desclassificação do delito de tráfico para o de porte para o consumo pessoal (artigo 28 da Lei de Drogas);
(i
i
)
o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal; e
(
iii
)
a redução da fração aplicada à agravante da reincidência para 1/6 (um sexto), alegando ausência de fundamentação idônea para a adoção de fração superior.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 18946383, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, no ID 19031952, opinando pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do recurso, a fim de neutralizar os vetores culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime, ante a configuração de bis in idem, com o consequente redimensionamento da pena-base, bem como para reduzir a fração aplicada em razão da reincidência.

Consta da denúncia (ID 18946347) que:

“[...] Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 10 de dezembro de 2023, por volta das 10h40min, no Bairro Santa Rosa, rua da academia do Lucas, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, transportava e trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo e fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo na Avenida Paris, Bairro Santa Rosa, quando avistaram um indivíduo de bicicleta portando uma embalagem na mão direita, aparentando ser entorpecentes.

Ato contínuo, os policiais retornaram com a viatura e prosseguiram em direção ao denunciado que, ao perceber que seria abordado, entrou na rua Edna Maria Guedes Paysan e arremessou a embalagem que estava em sua mão.

Diante das fundadas razões foi realizada a abordagem e, realizada a busca pessoal, foi encontrado com o denunciado 04 (quatro) pinos de cocaína e 01 (uma) bucha de maconha.

Em seguida, os policias realizaram o trajeto do denunciado para localizar a embalagem arremessada, onde avistaram pelo portão da residência de nº. 288, a referida embalagem contendo: 118 (cento e dezoito) pedras de crack e 01 (uma) pedra grande de crack.

Após a prisão, o denunciado foi encaminhado ao DPJ local.

Merece registro que, em esfera policial, o denunciado assumiu autoria delitiva dos entorpecentes que estavam em sua posse.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do Boletim Unificado nº 53121021 (ID 35521384), Auto de Apreensão (ID 35521384), Auto de Constatação de Substância Entorpecente (ID 35521384), bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.

Ante o exposto, EMERSON PARANHOS MARTINS, encontra-se incurso, em tese, no crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 [...].”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente, na forma acima exposta.

Em face deste pronunciamento judicial foi interposto o presente apelo, que passo à análise.

I. Da suficiência probatória e da pretensão desclassificatória para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06

A defesa sustenta a fragilidade probatória para a configuração da traficância, requerendo a desclassificação do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

Contudo, ao contrário do que fora arguido, o acervo probatório coligido aos autos revela-se seguro, fornecendo os elementos necessários para a manutenção do édito condenatório.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir
(i)
do Boletim Unificado de nº 53121021 (págs. 08/12);
(ii)
do Auto de Apreensão (págs. 22/23);
(iii)
do Auto de Constatação Provisório de natureza e quantidade de drogas (págs. 24/25); e, por fim, o Laudo Químico de ID 18946363, que confirmou a natureza ilícita das substâncias.

A
autoria
, por sua vez, encontra sólido respaldo nos depoimentos testemunhais dos policiais militares responsáveis pela diligência, bem como nas circunstâncias fáticas que envolveram a apreensão. Vejamos (ID 18946365):

PM/ES – Diego Vinícius Alves Nascimento – transcrição do depoimento prestado em juízo:

“[...] Eu estava no sentido contrário ao abordado. No momento que a gente passa por ele, eu observei que na mão, existia uma embalagem de imediato. Eu pedi para o rapaz manobrar a viatura e retornando, ele entrou na rua à esquerda na rua lateral. E quando a gente, ainda no contato visual,
eu observei o momento que ele joga a embalagem,
por cima do muro de uma residência.
Diante desse fato. Dadas fundadas razões, nós fizemos abordagem.
Eu retornei no local que eu vi o objeto ser arremessado e eu consegui visualizar a embalagem com entorpecentes.
[...].” - destaquei

PM/ES – Natan Silva Pinheiro – transcrição do depoimento prestado em juízo:

“[...] Sim, a gente estava passando em sentido contrário dele. Ele ficou encarando bastante a viatura, encarando, dizendo o olhar na hora que a gente começou a frear para poder visualizar. E melhor, ele acelerou a bicicleta. [...] Ele passou, acelerou a bicicleta.
A gente manobrou e foi atrás aí quando ele viu que a gente estava indo atrás, ele tentou acelerar o máximo possível.
Quando a gente chegou perto, ele arremessou a sacola por um, foi por um muro de uma residência. (...)
Sim, dava pra ver até porque foi encontrado alguns pinos com ele, né? Ai a gente tinha que saber o real teor daquela sacola; porque ele arremessou ela.
[...].” - destaquei

Ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
[...]

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024) – destaquei

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, uma vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Ademais, é cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal, o que se constata no presente caso,
in verbis:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,

adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...). - destaquei

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do mencionado dispositivo, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Dessa forma, embora a defesa sustente insuficiência probatória ao argumento de que não foram apreendidos valores em espécie ou apetrechos usualmente relacionados à traficância, a caracterização do delito encontra sólido respaldo nas substâncias entorpecentes apreendidas na posse direta do recorrente.

No caso em exame, o réu foi flagrado na posse de 1 (uma) bucha de maconha, 4 (quatro) pinos de cocaína, 1 (uma) pedra grande de crack e outras 118 (cento e dezoito) pedras da mesma substância embaladas individualmente em papel-alumínio, as quais foram arremessadas por sobre o muro da residência no momento da abordagem policial. Tais circunstâncias, consideradas em conjunto, revelam de forma segura a destinação mercantil dos entorpecentes e evidenciam a prática da traficância.

Ressalta-se que a abordagem policial não ocorreu por mero acaso, mas foi motivada pelo fato de os policiais visualizarem, nas mãos do recorrente, uma embalagem suspeita, além do evidente nervosismo demonstrado ao perceber a presença dos agentes. Na ocasião, o réu acelerou a bicicleta que conduzia na tentativa de fugir e arremessou a embalagem por sobre o muro de uma residência.

Ademais, não foi apreendido em poder do acusado qualquer apetrecho comumente utilizado para o consumo de entorpecentes, como cachimbo, papel para cigarro, isqueiro ou debulhador, o que enfraquece consideravelmente a tese de que as 118 (cento e dezoito) pedras de crack, a pedra grande de crack, os 4 (quatro) pinos de cocaína e a bucha de maconha se destinavam ao uso pessoal.

Vale destacar, por fim, que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Nesse cenário, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do imputado ao recorrente. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, devendo ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Da revisão da dosimetria da pena

Subsidiariamente, a defesa requer o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal.

Extrai-se da r. sentença (ID 18946369) o seguinte cálculo dosimétrico em relação ao crime tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas:

“[...] A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentença penal condenatória transitada em julgado, o acusado continuou praticando crimes;
antecedentes
são maculados, conforme documentação anexa, contudo deixo de valorá-los nesta fase;
conduta

social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados;
personalidade
voltada a prática de crimes, vez que possui 01 (uma) condenação em seu desfavor pela prática do crime de receptação, além de ter respondido pela prática de outros crimes, inclusive no âmbito de violência doméstica, e possuir 02 (dois) alvarás judiciais, conforme consultas realizadas nos sistemas judiciais, demonstrando que possuir personalidade voltada a prática de crimes; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, vez que o acusado trazia consigo drogas destinadas a venda, em expressiva quantidade e variedade, ocorrendo apreensão de crack, maconha e cocaína, mais de 100 (cem) unidades, em local há grande circulação de pessoas e de fácil acesso, o que demonstra que o acusado expôs muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade, registrando que um dos principais motivos para a prática de homicídios é decorrente do tráfico de drogas, gerando uma grave ameaça e violência a sociedade; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento
da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, FIXO A PENA-BASE EM 10 (DEZ) ANOS DE RECLUSÃO E 1.000 (MIL) DIAS-MULTA.

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

Presente a agravante da reincidência, em razão da condenação com trânsito em julgado nos autos n° 0003322–73.2017.8.08.0021, razão pela qual agravo a pena em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, passando assim a pena para 12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Inexistem causas de diminuição e aumento de pena a serem consideradas.

Não havendo qualquer outra circunstância a ser considerada, TORNO A PENA DEFINITIVA EM 12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO E 1.200 (MIL E DUZENTOS) DIAS-MULTA.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.[...].”

Na primeira fase, a pena-base foi exasperada em 05 (cinco) anos acima do mínimo legal, com base na valoração negativa das circunstâncias judiciais da
culpabilidade,
personalidade,
motivos,
circunstâncias e
consequências do crime.

Em relação à
culpabilidade
, o juízo fundamentou-a no fato de que o réu,
“mesmo após ter sido condenado, por sentença penal condenatória transitada em julgado, o acusado continuou praticando crimes”
. Tal fundamentação deve ser
afastada
, pois utiliza condenações pretéritas para elevar a culpabilidade, configurando flagrante
bis in idem
com os antecedentes e a reincidência. A culpabilidade, como vetor do art. 59 do Código Penal, exige a demonstração de um grau de reprovabilidade da conduta que extrapole o ordinário do tipo penal, o que não foi delineado na sentença.

No que se refere à vetorial da
personalidade
, igualmente se exige a indicação de elementos concretos que justifiquem sua valoração negativa. Nesse sentido, é firme a jurisprudência no sentido de que
“a desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime o julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos – relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. –, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente”
(STJ, AgRg no HC n. 629.109/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022).

Nesse contexto, é certo que, para a análise negativa da
personalidade
– ou da culpabilidade, como procedido no caso em exame em relação ao delito imputado –, não se admite a utilização de ações penais já transitadas em julgado, sob pena de se desvirtuar a finalidade da individualização da pena.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pacífico, inclusive em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.077), no sentido de que condenações criminais transitadas em julgado não podem ser utilizadas para valorar negativamente a conduta social ou a personalidade. A título elucidativo, destaco:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL BASEADA NA EXISTÊNCIA DE PROCESSOS PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE.
TEMA 1077
.
AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em Recurso Especial interposto contra decisão que inadmitiu o Recurso Especial manejado pelo agravante, que foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 15 dias-multa, como incurso nas penas do artigo 157, §2º, II e VII, do Código Penal C.C. 244-B do ECA. 2. O recorrente alega violação ao artigo 59 do Código Penal, em razão da valoração negativa de sua conduta social, baseada exclusivamente na existência de outros processos penais em curso. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a valoração negativa da conduta social do recorrente, baseada exclusivamente em processos penais em curso, é válida para a dosimetria da pena. III. Razões de decidir 4.
O Superior Tribunal de Justiça entende que condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.
5. A conduta social deve ser avaliada com base no comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, e não pode ser negativamente valorada com base em processos penais em curso. 6. O Recurso Especial foi provido para declarar a inexistência de circunstâncias judiciais negativas na primeira fase do processo de aplicação da reprimenda em relação ao recorrente. lV. Dispositivo 7. Recurso provido.

(STJ; AREsp 2.600.624; Proc. 2024/0108382-1; MA; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 18/02/2025; DJE 25/02/2025)
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Assim, é indene de dúvidas que tais formulações são inábeis para fundamentar a valoração negativa da personalidade,
carecendo de reforma
a r. sentença, também, neste ponto.

Os
motivos do crime
foram reputados desfavoráveis ao argumento de que o réu agiu
“motivado pelo espírito de ganância”
. Este vetor deve ser igualmente
decotado
, visto que a

obtenção de lucro ou a recompensa financeira é inerente à esmagadora maioria dos crimes de tráfico, não constituindo um fator que extrapole a reprovabilidade já contida no tipo penal, conforme pacífica jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

(...) 1. É ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido, por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. Todavia, a prévia autorização pessoal do agente, que espontaneamente digita a senha de acesso aos dados, afasta a apontada nulidade. 2. Comprovada a autoria da recorrente como “responsável por pesar e realizar a contabilidade do entorpecente”, concluir de forma diversa para absolvê-la do delito de tráfico de entorpecentes demandaria revolvimento de fático-probatório, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos da Sumula 7 do STJ. (...) 4.
Na dosimetria da pena, o motivo do lucro fácil em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes.
Absolvidos os recorridos do delito de associação para o tráfico, não remanesce fundamentação idônea para a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 5. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido para absolver os recorrentes do delito de associação para o tráfico (art. 386, VII - CPP), e para reduzir-lhes as penas definitivas pelos crimes remanescentes, nos termos do voto.

(STJ; REsp 1.920.404; Proc. 2021/0035253-3; PA; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 05/10/2021; DJE 11/10/2021)
- destaquei

O juízo sentenciante valorou negativamente as
circunstâncias
do delito em razão da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, consistentes em mais de 100 (cem) unidades de drogas, incluindo maconha, cocaína e, sobretudo, crack, substância de elevado potencial lesivo e acentuado poder viciante.

Em outras palavras, a diversidade de substâncias ilícitas, aliada ao elevado número de porções individualizadas, evidencia maior reprovabilidade da conduta e revela significativa inserção na dinâmica da traficância, legitimando a exasperação da pena-base.

Acerca da temática, tem-se que
“A natureza e quantidade de drogas apreendidas possuem preponderância na fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo legítima sua utilização na primeira fase da dosimetria, desde que não haja duplicidade de valoração.
”

(STJ; AgRg-REsp 2.245.149; Proc. 2025/0455120-6; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 31/03/2026)

Ora, tal entendimento segue a jurisprudência deste Egrégio Tribunal, a exemplificar:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta em face da sentença condenatória pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, Lei nº 11.343/2006). O recurso visa exclusivamente à redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando-se o afastamento da natureza e qualidade das drogas, bem como de maus antecedentes, sob alegação de bis in idem. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se as circunstâncias judiciais relativas à natureza e quantidade de drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base; e (ii) se a consideração simultânea de maus antecedentes e reincidência configura bis in idem. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A exasperação da pena-base está devidamente fundamentada na expressiva quantidade e elevada lesividade das substâncias apreendidas, conforme previsão do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 4. A quantidade e a natureza da droga justifica a majoração da pena-base acima do mínimo legal, mesmo em circunstâncias similares ou menos gravosas. Precedentes do STJ.
[...] IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento:
A quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, justificam a exasperação da pena-base.
A consideração simultânea de maus antecedentes e reincidência com base em condenações distintas não configura bis in idem. O direito ao esquecimento não se aplica a condenações ainda em execução. (...)

(TJES, Apelação Criminal nº 0001831-40.2023.8.08.0047, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Marcos Valls Feu Rosa, data de julgamento: 20/03/2025) -
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Por fim, o juízo de origem valorou negativamente as consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, sob o fundamento de que a conduta extrapola os limites inerentes ao tipo penal, ao ocasionar
“sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”.

Acerca da temática, tem-se que
“
A valoração desfavorável das consequências do crime, baseada em danos genéricos à sociedade, não encontra respaldo, pois os efeitos lesivos já são inerentes ao bem jurídico tutelado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006”

(TJES, Apelação Criminal nº 0003657-19.2022.8.08.0021, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Marcos Valls Feu Rosa, data de julgamento: 18/03/2025).

No mesmo sentido, “’
a ofensa à coletividade’ constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito.
” (STJ; HC 225.040; Proc. 2011/0272118-2; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 21.06.2016).

Sendo assim, é imperioso o
afastamento
da valoração negativa da circunstância do crime.

Destarte, remanescendo apenas 1 (uma) circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime), aplico a fração jurisprudencialmente recomendada de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima em abstrato, e redimensiono a pena-base para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, o requerente pugna pela incidência da fração de 1/6 (um sexto) em razão da agravante da reincidência (art. 61, I, do CP).

Observa-se dos autos que o revisionando ostenta a condição de reincidente, conforme se extrai da ação penal nº 0003322-73.2017.8.08.0021. Da análise aritmética da pena intermediária, verifica-se que o magistrado sentenciante promoveu a exasperação em fração aproximada de 1/5 (um quinto), fundamentando o incremento na reincidência do acusado.

A questão encontra-se pacificada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 1172, que fixou a seguinte tese:
“A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso”
.

À luz desse entendimento, verifica-se que, na hipótese em exame, a decisão limitou-se a invocar a reincidência específica para majorar a pena, sem, contudo, explicitar fundamentação idônea apta a justificar a adoção da fração mais gravosa de 1/5 (um quinto), em detrimento do patamar ordinariamente aplicado de 1/6 (um sexto).

Em situação análoga, cito o seguinte julgado:

DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO APLICADA. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração interpostos contra acórdão da quinta turma do STJ que não conheceu de habeas corpus, mantendo a condenação por tráfico de drogas e rejeitando o pleito de desclassificação para posse para consumo próprio. 2. A defesa alegou omissão do acórdão quanto à análise da redução da fração aplicada à agravante da reincidência específica, sustentando que o aumento da pena acima do piso legal (1/6) não foi devidamente fundamentado. 3. O tribunal de justiça do estado de São Paulo, em sede de apelação criminal, aplicou a agravante da reincidência na fração de 1/5, superior ao patamar mínimo de 1/6, exclusivamente com base na reincidência específica do paciente. (...) III. Razões de decidir 5.

A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso, conforme tese fixada no tema 1172 do STJ. 6. No caso, o tribunal de origem aplicou a fração de 1/5 exclusivamente com base na reincidência específica, sem demonstrar a existência de casos excepcionais ou apresentar fundamentação detalhada baseada em dados concretos. 7. A mera circunstância de reincidência específica não autoriza, por si só, a aplicação de fração superior ao patamar paradigmático de 1/6, conforme entendimento consolidado no ordenamento jurídico brasileiro.
8. Restabelece-se a pena originariamente fixada na sentença, considerando a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena-base corretamente estabelecida. lV. Dispositivo e tese 9. Resultado do julgamento: Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão identificada e, no mérito, concedida a ordem para restabelecer as penas impostas na sentença: 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo. (...)

(STJ; EDcl-HC 815.214; Proc. 2023/0118701-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 05/11/2025)
- destaquei

Assim, reconduzo a fração de aumento pela reincidência para 1/6 (um sexto) sobre a pena-base,
e fixo a pena

intermediária

em

6

(se
is
)

anos,
0
9
(
nove
)

meses

e

20

(
vint
e) dias

de

reclusão,
e o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, torno definitiva a reprimenda em
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, à razão unitária mínima legal.

Mantém-se o regime inicial
fechado
para o cumprimento da pena privativa de liberdade, em estrita observância ao art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, do Código Penal, tratando-se de réu reincidente.

Incabível a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do
quantum
da pena aplicada e da reincidência do réu, nos termos do art. 44, I e II, do CP.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
para afastar as valorações negativas das circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime, bem como reduzir a fração da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto), redimensionando a pena de
EMERSON PARANHOS MARTINS
para
0
6 (seis) anos,
0
9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

Mantenho inalterado os demais termos da r. sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.