Tribunal: TJES
Processo: 5013836-15.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-06-01

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
APELAÇÃO CÍVEL N. 5013836-15.2022.8.08.0024

EMBARGANTES:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO/D&A DECORAÇÃO E AMBIENTAÇÃO LTDA

EMBARGADOS:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO/D&A DECORAÇÃO E AMBIENTAÇÃO LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FCP/FECP). AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por D&A DECORAÇÃO E AMBIENTAÇÃO LTDA. contra acórdão que deu parcial provimento à apelação para reconhecer a impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 até a edição da LC nº 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal. O ente estatal alega omissão quanto à autonomia do FCP/FECP, enquanto a empresa sustenta omissão e contradição acerca da (in)constitucionalidade superveniente da lei estadual, da anterioridade anual e da exigência de implementação do Portal do DIFAL.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorre em omissão quanto à autonomia da cobrança do FCP/FECP em relação ao ICMS-DIFAL; (ii) estabelecer se há omissão ou contradição quanto à constitucionalidade da legislação estadual, à necessidade de anterioridade anual e à eficácia condicionada ao Portal do DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 1.022 do CPC limita o cabimento dos embargos de declaração às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não admitindo sua utilização para rediscussão do mérito.

O acórdão embargado enfrenta de forma clara e suficiente as questões relevantes, fixando a inexigibilidade do DIFAL no período anterior à vigência da LC nº 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal.

A decisão afirma expressamente que a inexigibilidade do DIFAL acarreta, por consequência lógica, a inexigibilidade do adicional do FCP/FECP no mesmo período, afastando a alegada omissão.

O colegiado rejeita as teses da empresa ao reconhecer a higidez da Lei Estadual nº 10.446/2015, cuja eficácia é restaurada pela LC nº 190/2022, exigindo apenas a observância da noventena.

O julgador não está obrigado a enfrentar todas as teses das partes de forma individualizada, desde que apresente fundamentação suficiente para a ão da controvérsia.

A pretensão de prequestionamento não dispensa a demonstração dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

A jurisprudência do STJ afasta o cabimento de embargos de declaração quando configurado mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
: 1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, sendo cabíveis apenas nas hipóteses do art. 1.022 do CPC. 2. A inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período anterior à vigência da LC nº 190/2022 implica a inexigibilidade do adicional do FCP/FECP vinculado ao tributo. 3. O julgador não está obrigado a enfrentar todas as teses das partes, desde que apresente fundamentação suficiente para a solução da controvérsia. 4. O prequestionamento exige a presença de vício na decisão embargada.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no REsp nº 1.560.919/SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 24.04.2018; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 1.127.961/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 08.03.2018; STJ, EDcl-AgRg-HC nº 616.152/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 23.02.2021; TJSP, Embargos de Declaração nº 2280138-33.2023.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, j. 14.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013836-15.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: D&A DECORACAO E AMBIENTACAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
APELAÇÃO CÍVEL N. 5013836-15.2022.8.08.0024

EMBARGANTES:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO/D&A DECORAÇÃO E AMBIENTAÇÃO LTDA

EMBARGADOS:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO/D&A DECORAÇÃO E AMBIENTAÇÃO LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FCP/FECP). AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por D&A DECORAÇÃO E AMBIENTAÇÃO LTDA. contra acórdão que deu parcial provimento à apelação para reconhecer a impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 até a edição da LC nº 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal. O ente estatal alega omissão quanto à autonomia do FCP/FECP, enquanto a empresa sustenta omissão e contradição acerca da (in)constitucionalidade superveniente da lei estadual, da anterioridade anual e da exigência de implementação do Portal do DIFAL.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorre em omissão quanto à autonomia da cobrança do FCP/FECP em relação ao ICMS-DIFAL; (ii) estabelecer se há omissão ou contradição quanto à constitucionalidade da legislação estadual, à necessidade de anterioridade anual e à eficácia condicionada ao Portal do DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 1.022 do CPC limita o cabimento dos embargos de declaração às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não admitindo sua utilização para rediscussão do mérito.

O acórdão embargado enfrenta de forma clara e suficiente as questões relevantes, fixando a inexigibilidade do DIFAL no período anterior à vigência da LC nº 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal.

A decisão afirma expressamente que a inexigibilidade do DIFAL acarreta, por consequência lógica, a inexigibilidade do adicional do FCP/FECP no mesmo período, afastando a alegada omissão.

O colegiado rejeita as teses da empresa ao reconhecer a higidez da Lei Estadual nº 10.446/2015, cuja eficácia é restaurada pela LC nº 190/2022, exigindo apenas a observância da noventena.

O julgador não está obrigado a enfrentar todas as teses das partes de forma individualizada, desde que apresente fundamentação suficiente para a ão da controvérsia.

A pretensão de prequestionamento não dispensa a demonstração dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

A jurisprudência do STJ afasta o cabimento de embargos de declaração quando configurado mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
: 1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, sendo cabíveis apenas nas hipóteses do art. 1.022 do CPC. 2. A inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período anterior à vigência da LC nº 190/2022 implica a inexigibilidade do adicional do FCP/FECP vinculado ao tributo. 3. O julgador não está obrigado a enfrentar todas as teses das partes, desde que apresente fundamentação suficiente para a solução da controvérsia. 4. O prequestionamento exige a presença de vício na decisão embargada.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no REsp nº 1.560.919/SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 24.04.2018; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 1.127.961/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 08.03.2018; STJ, EDcl-AgRg-HC nº 616.152/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 23.02.2021; TJSP, Embargos de Declaração nº 2280138-33.2023.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, j. 14.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e nao acolher os Embargos de Declaracao opostos por ambas as partes, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
APELAÇÃO CÍVEL N. 5013836-15.2022.8.08.0024

EMBARGANTES:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO/D&A DECORAÇÃO E AMBIENTAÇÃO LTDA

EMBARGADOS:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO/D&A DECORAÇÃO E AMBIENTAÇÃO LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Cuida-se de embargos de declaração por meio dos quais pretendem,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
D&A DECORAÇÃO E AMBIENTAÇÃO LTDA.
, ver sanado suposto vício presente no acórdão (ID 14393032) que deu parcial provimento ao recurso de apelação da empresa para reconhecer
“a impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, até a data de edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022, respeitado o art. 3º do referido diploma normativo.”

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em síntese, omissão no acórdão, pois o colegiado teria deixado de observar o entendimento sobre a autonomia do FCP/FECP, cuja cobrança não seria afetada pela sorte jurídica do DIFAL.

Por sua vez, a
D&A DECORAÇÃO E AMBIENTAÇÃO LTDA.
aponta, em suma, omissão e contradição quanto à (in)constitucionalidade superveniente da lei estadual, à necessidade de anterioridade anual pela alteração da base de cálculo e à eficácia condicionada à implantação do "Portal do DIFAL".

Contrarrazões apresentadas por ambas as partes, manifestando-se reciprocamente pelo desprovimento dos recursos adversos.

Pois bem.

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), é cabível a oposição de embargos de declaração em face das decisões judiciais nas quais for observada obscuridade, omissão, contradição ou erro material. Trata-se, portanto, de recurso de fundamentação vinculada, de sorte que a mera irresignação da parte embargante não se revela suficiente para ensejar o acolhimento dos aclaratórios.

Tecidas tais elucidações, registro que, após analisar com acuidade os recursos opostos, concluí ser o caso de
negar provimento
aos embargos opostos por ambas as partes.

De saída, nota-se que a leitura da ementa do acórdão objurgado é suficiente para demonstrar a clareza no entendimento adotado por este Colegiado acerca da lide posta. Confira-se:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por D&A Decoração e Ambientação Ltda. contra sentença que, em mandado de segurança impetrado em desfavor do Estado do Espírito Santo, denegou a segurança pleiteada. A impetrante sustenta a inexigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), até a edição de nova lei estadual em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, requerendo, assim, o reconhecimento do direito de não recolhimento do tributo até o exercício financeiro subsequente à publicação de eventual nova norma estadual, observada a anterioridade nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é exigível o ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo sem a edição de nova lei estadual após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; (ii) estabelecer se a cobrança do tributo deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral (RE 1287019), estabelece que a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), instituído pela EC nº 87/2015, depende de lei complementar que discipline normas gerais sobre a matéria.

4. A exigência legal foi satisfeita com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, tornando legítima a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua entrada em vigor, respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal.

5. O STF modulou os efeitos da decisão para que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso ajuizadas até 24/02/2021, data de conclusão do julgamento do Tema 1.093.

6. O mandado de segurança foi impetrado em 03/05/2022, não se enquadrando na exceção prevista na modulação de efeitos, o que afasta a possibilidade de restituição ou afastamento da cobrança anterior a 2022.

7. A exigibilidade do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo prescinde da edição de nova lei estadual, pois já havia legislação local autorizadora, cuja eficácia foi condicionada à vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

8. A cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022 somente é válida após a entrada em vigor da LC nº 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal (art. 3º da LC 190/2022).

9. Sendo indevido o ICMS-DIFAL no período de vacância da LC nº 190/2022, o adicional ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), vinculado ao referido tributo, também se mostra inexigível no mesmo intervalo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL exige a edição de lei complementar veiculando normas gerais, conforme decidido pelo STF no Tema nº 1.093 da repercussão geral.

2. A modulação de efeitos do STF limita a inexigibilidade do tributo ao exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até 24/02/2021.

3. A exigência do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo prescinde de nova lei estadual desde que exista legislação local autorizadora anterior e seja observada a anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; EC nº 87/2015; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019 (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI 5469 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17.08.2021; TJES, ApCiv 024200163475, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 03.05.2022; TJES, ApCiv 00166773920208080024, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 28.06.2022.

Pormenorizando, no que tange aos aclaratórios do ente estatal, o julgado assentou expressamente que, sendo indevido o recolhimento do DIFAL, a consequência lógica e concreta é a insubsistência do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP).

Quanto aos embargos da empresa, as teses referentes à (in)constitucionalidade superveniente da legislação estadual, à anterioridade anual e ao Portal do DIFAL foram repelidas, na medida em que o Colegiado firmou a compreensão de que a Lei Estadual nº 10.446/2015 é hígida e teve sua eficácia restaurada pela LC 190/2022, sendo necessária apenas a observância da noventena.

Verifica-se, portanto, que os embargantes buscam, em verdade, a reforma do mérito da decisão por via inadequada, o que é vedado pelo ordenamento processual civil, inclusive à luz do art. 1.022 do CPC:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. 2.
No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório
. 3. Embargos de declaração rejeitados (STJ, EDcl no AgInt no REsp n.º 1560919/SC, Relator p/ Acórdão: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, J 24/04/2018, DJ 04/06/2018)

Outrossim, imperioso ressaltar que, consoante entendimento pacífico do STJ, não existe obrigatoriedade do julgador enfrentar todas as teses aduzidas pelas partes, bastando a apresentação de fundamentação suficiente para solução da lide, conforme se deu na espécie.

[...] 1. Os embargos de declaração somente se prestam a corrigir
error in procedendo
e possuem fundamentação vinculada, dessa forma, para seu cabimento, imprescindível a demonstração de que a decisão embargada se mostrou obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplinam tanto o art. 535 do Código de Processo Civil/1.973, quanto o art. 1.022 do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).Portanto, a mera irresignação com o resultado de julgamento, visando, assim, a reversão do julgado, não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios.
2. O magistrado deve apresentar as razões que o levaram a decidir desta ou daquela maneira, apontando fatos, provas, jurisprudência, aspectos inerentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso. Porém não está obrigado a se pronunciar, ponto a ponto, sobre todas as teses elencadas pelas partes, desde que haja encontrado razões suficientes para decidir
(ut, AGRG nos EDCL no AREsp n. 1.127.961/SP, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, Sexta Turma, DJe 8/3/2018). [...] (STJ; EDcl-AgRg-HC 616.152; Proc. 2020/0254731-1; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 23/02/2021; DJE 01/03/2021)

Finalmente, sobreleva consignar que, em que pese a argumentação acerca da oposição dos aclaratórios com a finalidade de prequestionamento, a presença dos requisitos do art. 1.022 do CPC é essencial para que sejam acolhidos os embargos de declaração, o que não vislumbro na espécie.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
Inexistência de quaisquer vícios no decidido – Julgado que abordou as questões relevantes postas nos autos – Recurso que, na verdade, pretende a modificação do decidido, com nítido caráter infringente – Prequestionamento – Necessidade de ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade. Recurso rejeitado.
(TJ-SP - EMBDECCV: 22801383320238260000 Louveira, Relator: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 14/11/2023, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/11/2023)

Diante do exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pela
D&A DECORAÇÃO E AMBIENTAÇÃO LTDA.
e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO,
mantendo inalterado o acórdão embargado.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.