Tribunal: TJES
Processo: 0017694-52.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Exclusão - ICMS; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-03-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. ACOLHIDA PARCIALMENTE. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO. PRAZO DECADENCIAL. CONTAGEM DO FATO GERADOR. REFISCALIZAÇÃO. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO (ERRO DE DIREITO). VEDAÇÃO. PROTEÇÃO À CONFIANÇA LEGÍTIMA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Recurso de Apelação interposto visando a reforma de sentença que julgou improcedentes os pedidos em ação anulatória, mantendo hígido o Auto de Infração nº 2.079.798-6.

2)
O Fisco Estadual lavrou a autuação para cobrança de diferenças de ICMS sobre aquisições interestaduais de energia elétrica (período de 2006 a 2007), decorrente da alteração da metodologia de cálculo ("por fora" para "por dentro") em momento posterior à fiscalização originária e ao pagamento via transação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
Há duas questões em discussão: (i) definir o termo inicial do prazo decadencial em tributos sujeitos a lançamento por homologação quando há pagamento antecipado; (ii) estabelecer a legalidade de lançamento suplementar (refiscalização) motivado por alteração de critério jurídico (erro de direito) sobre fatos geradores já auditados e quitados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a existência de pagamento antecipado (ainda que parcial ou a menor) atrai a aplicação do § 4º do art. 150 do CTN, contando-se o prazo decadencial da ocorrência do fato gerador, e não do exercício seguinte (inciso I do art. 173 do CTN).

5)
Constatado o pagamento antecipado e a lavratura do auto de infração apenas em 15/09/2011, opera-se a decadência dos créditos tributários referentes ao período de janeiro de 2006 a agosto de 2006, retroagindo o direito de lançar apenas até setembro de 2006 (inciso V do art. 156 do CTN).

6)
Quanto ao período remanescente, o art. 146 do CTN consagra o princípio da proteção à confiança legítima, impedindo a revisão do lançamento (refiscalização) baseada em mudança de critério jurídico (erro de direito) quanto a fatos geradores pretéritos.

7)
A revisão de ofício autorizada pelo inciso VIII do art. 149 do CTN limita-se a erros de fato e não abrange o reexame da interpretação normativa.

8)
O Laudo Pericial confirmou que a cobrança suplementar originou-se exclusivamente da mudança de metodologia de cálculo (critério jurídico), incidindo sobre os mesmos fatos geradores já fiscalizados e quitados, caracterizando erro de direito e, consequentemente, a nulidade do lançamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9)
Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. Em tributos sujeitos a lançamento por homologação, havendo pagamento antecipado, o prazo decadencial conta-se da ocorrência do fato gerador (§ 4º do art. 150 do CTN).

2. A alteração de critério jurídico adotado pelo Fisco, configurando erro de direito, não autoriza a revisão de lançamento em relação a fatos geradores pretéritos, por vedação expressa do art. 146 do CTN.

Dispositivos relevantes citados: CF/88, alínea b do inciso X do § 2º do art. 155. CTN, art. 146; inciso VIII do art. 149; § 4º do art. 150; inciso V do art. 156; inciso I do art. 173. LC 87/96.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp Repetitivo nº 1.130.545/RJ; AgInt no REsp 1902937 MG; AgInt nos EDcl no REsp 1.475.503/PE. TJES, Apelação Cível 0024733-67.2017.8.08.0347; Apelação Cível 0025928-86.2017.8.08.0024; Apelação/Remessa Necessária 024170228506; Apelação Cível 100210038509.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017694-52.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CIA ITALO BRASILEIRA DE PELOTIZACAO ITABRASCO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. ACOLHIDA PARCIALMENTE. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO. PRAZO DECADENCIAL. CONTAGEM DO FATO GERADOR. REFISCALIZAÇÃO. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO (ERRO DE DIREITO). VEDAÇÃO. PROTEÇÃO À CONFIANÇA LEGÍTIMA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Recurso de Apelação interposto visando a reforma de sentença que julgou improcedentes os pedidos em ação anulatória, mantendo hígido o Auto de Infração nº 2.079.798-6.

2)
O Fisco Estadual lavrou a autuação para cobrança de diferenças de ICMS sobre aquisições interestaduais de energia elétrica (período de 2006 a 2007), decorrente da alteração da metodologia de cálculo ("por fora" para "por dentro") em momento posterior à fiscalização originária e ao pagamento via transação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
Há duas questões em discussão: (i) definir o termo inicial do prazo decadencial em tributos sujeitos a lançamento por homologação quando há pagamento antecipado; (ii) estabelecer a legalidade de lançamento suplementar (refiscalização) motivado por alteração de critério jurídico (erro de direito) sobre fatos geradores já auditados e quitados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a existência de pagamento antecipado (ainda que parcial ou a menor) atrai a aplicação do § 4º do art. 150 do CTN, contando-se o prazo decadencial da ocorrência do fato gerador, e não do exercício seguinte (inciso I do art. 173 do CTN).

5)
Constatado o pagamento antecipado e a lavratura do auto de infração apenas em 15/09/2011, opera-se a decadência dos créditos tributários referentes ao período de janeiro de 2006 a agosto de 2006, retroagindo o direito de lançar apenas até setembro de 2006 (inciso V do art. 156 do CTN).

6)
Quanto ao período remanescente, o art. 146 do CTN consagra o princípio da proteção à confiança legítima, impedindo a revisão do lançamento (refiscalização) baseada em mudança de critério jurídico (erro de direito) quanto a fatos geradores pretéritos.

7)
A revisão de ofício, autorizada pelo inciso VIII do art. 149 do CTN, limita-se a erros de fato e não abrange o reexame da interpretação normativa.

8)
O Laudo Pericial confirmou que a cobrança suplementar originou-se exclusivamente da mudança de metodologia de cálculo (critério jurídico), incidindo sobre os mesmos fatos geradores já fiscalizados e quitados, caracterizando erro de direito e, consequentemente, a nulidade do lançamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9)
Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. Em tributos sujeitos a lançamento por homologação, havendo pagamento antecipado, o prazo decadencial conta-se da ocorrência do fato gerador (§ 4º do art. 150 do CTN).

2. A alteração de critério jurídico adotado pelo Fisco, configurando erro de direito, não autoriza a revisão de lançamento em relação a fatos geradores pretéritos, por vedação expressa do art. 146 do CTN.

Dispositivos relevantes citados: CF/88, alínea b do inciso X do § 2º do art. 155. CTN, art. 146; inciso VIII do art. 149; § 4º do art. 150; inciso V do art. 156; inciso I do art. 173. LC 87/96.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp Repetitivo nº 1.130.545/RJ; AgInt no REsp 1902937 MG; AgInt nos EDcl no REsp 1.475.503/PE. TJES, Apelação Cível 0024733-67.2017.8.08.0347; Apelação Cível 0025928-86.2017.8.08.0024; Apelação/Remessa Necessária 024170228506; Apelação Cível 100210038509.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

O presente caso envolve ação anulatória de débito fiscal, por meio da qual pretende a autora, ora apelante, ver anulado o Auto de Infração nº 2.079.798-6, lavrado pelo Fisco Estadual para a cobrança de diferenças de ICMS sobre aquisições interestaduais de energia elétrica (período 2006-2007).

A sentença julgou improcedentes os pedidos para manter hígido o lançamento fiscal, afastando as teses de decadência (aplicando o inciso I do art. 173 CTN) e de nulidade da refiscalização.

No apelo, cinge-se a controvérsia a aferir (i) a ocorrência de decadência parcial (pela aplicação do §4º do art. 150 CTN); (ii) a legalidade da refiscalização que alterou o critério de cálculo (de "por fora" para "por dentro") sobre fatos geradores já auditados e quitados (violação ao art. 146 do CTN).

Pois bem. A irresignação merece provimento.

Quanto à prejudicial de mérito, a sentença aplicou a regra geral do inciso I do art. 173 do CTN, vocacionado a regular a constituição do crédito na ausência de qualquer declaração ou pagamento.

Ocorre, todavia, que na hipótese o Fisco Estadual teve pleno conhecimento dos fatos geradores, tanto que exerceu a atividade fiscalizatória, lavrou os autos de infração originários (AIs nº 2.036.877-7 e nº 2.044.324-7) e, sobre o montante apurado, recebeu o pagamento do contribuinte por meio de transação.

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em tributos sujeitos a lançamento por homologação (como o ICMS), a existência de
pagamento antecipado
, ainda que o Fisco venha a considerá-lo "parcial" ou "a menor" (como no caso, em que o próprio Fisco, na primeira autuação, calculou a base "a menor" por usar o critério "por fora"), atrai a incidência da regra especial do
§4° do
art. 150
do CTN
, como subsegue:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREMISSA FÁTICA INCONTROVERSA NOS AUTOS DE QUE HOUVE PAGAMENTO ANTECIPADO, AINDA QUE PARCIAL, DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA REGRA DE DECADÊNCIA DO ART. 150, § 4º, DO CTN, AO INVÉS DA REGRA PREVISTA NO ART. 173, I, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. DIVERGÊNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTE STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não se aplica o óbice da Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), quando as premissas fáticas consideradas no julgamento do recurso especial são incontroversas nos autos.
2. Relativamente à fixação do termo inicial do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, a regra geral é a do art. 173, I, do CTN, segundo a qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados (...) I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". Todavia, há regra específica para os casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, que, segundo o art. 150 do CTN, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa". Nestes casos, havendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos, a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN (AgRg nos EREsp 216.758/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJU de 10/4/2006).
3. Nesta ação anulatória de débito fiscal, é fato incontroverso nos autos que se trata de pagamento antecipado, ainda que parcial, das contribuições previdenciárias, a ensejar a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, ao invés do art. 173, I, do mesmo diploma legal.Adotando-se a premissa fática incontroversa nos autos - o que afasta a incidência do óbice da Súmula 7/STJ -, é de se reconhecer que, havendo pagamento parcial, o entendimento correto foi o do juízo sentenciante, que excluiu do Lançamento de Débito Confessado n. 35.142.401-6, objeto de confissão de dívida datada de 31/8/2000, as exações cujos fatos geradores estão compreendidos no período de fevereiro de 1992 a julho de 1995, uma vez que atingidas pela decadência. 4. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1902937 MG 2020/0283939-4, Relator: Ministro AFRÂNIO VILELA, Data de Julgamento: 14/10/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/2024)

Como se vê, o prazo quinquenal para o Fisco efetuar o lançamento suplementar deve ser contado da ocorrência de cada fato gerador, e não do exercício seguinte.

Como o Auto de Infração impugnado foi lavrado somente em 15/09/2011, impõe-se reconhecer que os créditos tributários referentes ao período de janeiro de 2006 a agosto de 2006 foram fulminados pela decadência, pois o direito de lançar a diferença retroagiu apenas até setembro de 2006 (inciso V do art. 156 CTN).

Em relação ao segundo ponto do apelo, atinente ao período remanescente (set/06 a dez/07), questiona-se se a revisão decorreu de
erro de fato
, permitida pelo inciso VIII do art. 149 do CTN, ou de
erro de direito
, vedada pelo art. 146 do mesmo diploma.

Com efeito, o CTN erigiu no art. 146 o princípio da proteção à confiança legítima, estabelecendo a imutabilidade do lançamento quanto aos critérios jurídicos adotados pela autoridade.

Nesse cenário, a revisão de ofício, prevista no art. 149, é exceção limitada a erros de fato (vícios na percepção fática, omissão de documentos ou fatos desconhecidos) ou omissões formais, não abrangendo o reexame da interpretação normativa (erro de direito) aplicada a fatos geradores pretéritos.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUTO DE INFRAÇÃO. RECLASSIFICAÇÃO ADUANEIRA. MERCADORIA IMPORTADA. REVISÃO DE LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. [...]
4. O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação no sentido de que "o art. 149 do CTN somente autoriza a revisão do lançamento, dentre outras hipóteses, quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória, ou seja, quando há erro de direito. Se a autoridade fiscal teve acesso à mercadoria importada, examinando sua qualidade, quantidade, marca, modelo e outros atributos, ratificando os termos da declaração de importação preenchida pelo contribuinte, não lhe cabe ulterior impugnação ou revisão do lançamento por alegação de qualquer equívoco" (AgRg no REsp 478.389/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 5/10/2007). Precedentes: REsp 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 22/2/2011; AgRg nos EREsp 1.112.702/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 16/11/2010.
5. O Tribunal de origem concluiu que houve interpretação equivocada do fisco quanto ao enquadramento do produto importado. Alterar tal premissa no sentido de que houve erro do contribuinte na qualificação da mercadoria importada, como sustentado neste apelo extremo, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável na via especial, por óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.475.503/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 9/5/2019, DJe de 20/5/2019.)

O
Laudo Pericial
produzido nos autos (fls. 921/933) é a prova técnica que soluciona a controvérsia, desconstituindo por completo a tese defensiva do Estado apelado de que se tratava de "erro de fato" ou "complementação"

O
expert
foi taxativo ao confirmar que: (i) os fatos geradores (as mesmas notas fiscais de energia) e o período fiscalizado (2006-2007) são idênticos aos dos autos de infração anteriores, já transacionados; e (ii) a cobrança suplementar originou-se
exclusivamente
da mudança da metodologia de cálculo (de "por fora" para "por dentro") (Quesitos 1, 2 e 8).

O que se observa é que o Fisco exerceu a atividade fiscalizatória, constituiu o crédito, homologou o pagamento (via transação) e, anos depois, pretendeu rever o próprio ato por mudança de interpretação (erro de direito) da norma de cálculo (LC 87/96).

Desse modo, afigura-se manifestamente nulo o lançamento suplementar.

Cabe frisar que esta egrégia Corte, nos julgamentos das apelações cíveis nº
0024733-67.2017.8.08.0347
e nº
0025928-86.2017.8.08.0024
casos faticamente gêmeos, envolvendo empresas do mesmo grupo econômico, o mesmo fato gerador (ICMS Energia), o mesmo período e a mesma alteração de metodologia de cálculo "por fora" para "por dentro", reconheceu expressamente a nulidade dos lançamentos por violação direta ao art. 146 do CTN e ao Tema 264/STJ.

É de se conferir:

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. REFISCALIZAÇÃO. LANÇAMENTO SUPLEMENTAR. INVIABILIDADE DE CORREÇÃO DE ERRO DE DIREITO. MANUTENÇÃO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO OBJETO DA LIDE. APELO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO PARA PROVEITO ECONÔMICO. APELAÇÃO DE COMPANHIA HISPANO BRASILEIRA DE PELOTIZAÇÃO (HISPANOBRAS) CONHECIDA E PROVIDA.
1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em importante precedente submetido à sistemática dos recursos repetitivos, assentou o entendimento de que a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. [...] Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (art. 149, VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. [...]. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no art. 146, do CTN, segundo o qual a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução [...]. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento " (STJ, REsp n.º 1130545/RJ, Relator: Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, J 09/08/2010, DJ 22/02/2011). 2. A propósito da distinção entre erro de direito e erro de fato , tal precedente consigna precisa lição doutrinária no sentido de que " o erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração (Sacha Calmon Navarro Coêlho, Curso de Direito Tributário Brasileiro, 10ª Ed., Editora: Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708) (STJ, REsp 1130545/RJ, Relator: Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, J 09/08/2010, DJ 22/02/2011). 3. Na hipótese dos autos, a documentação que lhe foi carreada revela com clareza que o auto de infração nº 2.079.335-5 impugnado na espécie diz respeito à constituição do crédito tributário por deixar de recolher o imposto (ICMS) devido nas entradas de energia elétrica território do Estado, quando não destinada a comercialização ou industrialização, decorrentes de operações interestaduais, conforme demonstrativo em anexo . Nada obstante, resta incontroverso nos autos que tal autuação diz respeito aos mesmos fatos geradores que amparam as autuações antecedentes efetivadas pelos autos de infração nºs 2.015.728-0 e 2.044.316-0. Aliás, o próprio recorrente/recorrido ESTADO DO ESPÍRITO SANTO afirma neste recurso que apesar de referirem ao mesmo fato gerador, foi calculado o imposto (ICMS) considerando-se uma OUTRA base de cálculo , admitindo também que realmente não se discute que o crédito lançado no auto de infração nº 2.079.335-5 se refere ao mesmo período, em relação ao mesmo fato, porém, com base de cálculo diversa. 4. In casu , a refiscalização restou levada a efeito no propósito de constituir a diferença do crédito do tributo em relação às mesmas operações que ensejaram as constituições antecedentes, sendo que tal diferença restou apurada não por superveniente constatação do Fisco de que operações diferentes teriam sido ignoradas nos autos de infração anteriores, mas sim, como claramente reconhecido pelo Recorrente/Recorrido ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pelo fato de que a autoridade fazendária valeu-se de equivocada base de cálculo para apurar o tributo, pois, ao invés de proceder a incidência do tributo por dentro , entendeu por procedê-la por fora . Neste sentido, ao apreciar a impugnação administrativa apresentada em relação ao auto de infração objeto desta demanda, a Subgerência de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais I expressamente reconheceu que embora não tenha tocado no assunto, vale a pena dizer que o auto de infração sob análise foi feito para cobrar diferença entre ICMS calculado por dentro e o ICMS calculado por fora, que fora objeto de outra autuação (trecho da Resolução n.° 136/2015 da 1ª Turma de Julgamento da SUJUP-I-GETRI, fls. 347). 5. O lançamento suplementar resta, portanto, incabível quando motivado por erro de direito (Precedentes: Ag 918.833/DF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 11.03.2008; AgRg no REsp 478.389/PR, Min. HUMBERTO MARTINS, DJ. 05.10.2007, p. 245; REsp 741.314/MG, Rela. Min. ELIANA CALMON, DJ. 19.05.2005; REsp 202958/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ 22.03.2004; REsp 412904/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 27/05/2002, p. 142; Resp nº 171.119/SP, Rela. Min. ELIANA CALMON, DJ em 24.09.2001) (STJ, REsp 1112702/SP, Relator: Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, J 20/10/2009, DJ 06/11/2009). 6. Na medida em que a autoridade fazendária adotou módulo normativo não aplicável ao ICMS, eis que aplicou a incidência por fora do tributo, quando a legislação de regência determina a incidência por dentro , conclui-se que tal erro de direito não se revela passível de correção, daí porque o auto de infração nº 2.079.335-5 reveste-se de ilegalidade por ofensa ao princípio da proteção à confiança, encartado no art. 146, do Código Tributário Nacional, o que impõe a manutenção do acolhimento do pedido inicial desta ação anulatória.
[...]. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170228506, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 12/05/2022)

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REFISCALIZAÇÃO. LANÇAMENTO SUPLEMENTAR. DECADÊNCIA. PAGAMENTO A MENOR. INCIDÊNCIA DO § 4º, DO ARTIGO 150, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DECADÊNCIA PARCIAL. INVIABILIDADE DE CORREÇÃO DE ERRO DE DIREITO. MANUTENÇÃO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO OBJETO DA LIDE. DESPROVIMENTO DO RECURSO DO ENTE ESTATAL E DA REMESSA EX OFFICIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. READEQUAÇÃO. NECESSIDADE. ARBITRAMENTO MEDIANTE JUÍZO EQUITATIVO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. I. Na esteira do que bem sintetizado na jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação - como é o caso, em regra, do ICMS -, depende da circunstância de ter o contribuinte antecipado, ou não, o pagamento da exação. Com efeito, nos termos da Súmula 555 do STJ, "quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" (PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 15/12/2015). Ou seja, não antecipado o pagamento, o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. Por outro lado, antecipado o pagamento do tributo, o prazo decadencial observa o art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, desde a ocorrência do fato gerador inicia-se o prazo decadencial para o lançamento suplementar, sob pena de homologação tácita do lançamento. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.817.191/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/04/2020; AgInt no AgInt no AREsp 1.229.609/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2018 (STJ - AREsp 1471958/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021). II. A hipótese em apreço possui relevante particularidade, consistente no fato de que a autuação questionada nestes Embargos à Execução foi levada a efeito enquanto lançamento suplementar, isto é, em virtude de o Fisco haver identificado que o tributo fora pago apenas parcialmente pela Recorrente por meio de transação. III. In casu, os elementos dos autos revelam que o Auto de Infração nº 2.079.808-5, relativo ao lançamento suplementar atinente aos fatos geradores dos períodos de janeiro/2006 a janeiro/2008, fora lavrado em 15/09/2011, porém a Recorrente restou cientificada apenas em 23/09/2011 (fl. 85). Logo, por observância ao prazo quinquenal, conclui-se que restaram atingidos pela decadência os fatos geradores antecedentes a 23/09/2006. IV. Em relação aos fatos geradores não atingidos pela decadência, impõe-se observar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em importante precedente submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, assentou o entendimento de que a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. (...) Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. (...) Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução". (...) Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento". (STJ - REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011). V. A propósito da distinção entre erro de direito e erro de fato, tal precedente consigna precisa lição doutrinária no sentido de que "o erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração." (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 10ª Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708) (STJ - REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011). VI. Na espécie, a documentação que lhe foi carreada revela com clareza que o Auto de Infração nº 2.079.808-5 impugnado diz respeito à constituição do crédito tributário por deixar de recolher em parte o imposto ICMS, nas aquisições de energia elétrica, do período de jan/2006 a jan/2008 (fl. 85). Nota-se, portanto, que tal autuação diz respeito aos mesmos fatos geradores que amparam as autuações antecedentes, pois, como dito anteriormente, os Autos de Infração nº 2.012.924-1 e nº 2.044.319-2 foram lavrados por deixar de recolher o imposto [ICMS], nas aquisições de energia elétrica, sendo o primeiro relacionado ao período de novembro de 2005 a janeiro de 2006 (fls. 101/103); e o segundo atinente ao período de janeiro de 2006 a janeiro de 2008 (fls. 93/99).
VII. In casu, a refiscalização restou levada a efeito no propósito de constituir a diferença do crédito do tributo em relação às mesmas operações que ensejaram as constituições antecedentes, sendo que tal diferença restou apurada não por superveniente constatação do Fisco de que operações diferentes teriam sido ignoradas nos autos de infração anteriores, mas sim, como claramente reconhecido pelo Recorrido, pelo fato de que a Autoridade Fazendária valeu-se de equivocada base de cálculo para apurar o tributo, pois, ao invés de proceder a incidência do tributo por dentro, entendeu por procedê-la por fora. VIII. A adoção da incidência por dentro ou por fora do tributo não se insere no contexto de mero cálculo aritmético, mas constitui substancialmente a definição jurídica da própria base de cálculo do tributo. Deste modo, a utilização de base de cálculo equivocada constitui erro de direito, e não simples erro de fato. Destaca-se a compreensão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a modificação da base de cálculo, por representar alteração da própria estrutura da obrigação tributária, constitui erro de direito do lançamento (STJ - AgRg no AREsp 38.739/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 19/09/2014). IX. O lançamento suplementar resta, portanto, incabível quando motivado por erro de direito. (Precedentes: Ag 918.833/DF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 11.03.2008; AgRg no REsp 478.389/PR, Min. HUMBERTO MARTINS, DJ. 05.10.2007, p. 245; REsp 741.314/MG, Rela. Min. ELIANA CALMON, DJ. 19.05.2005; REsp 202958/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ 22.03.2004; REsp 412904/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 27/05/2002, p. 142; Resp nº 171.119/SP, Rela. Min. ELIANA CALMON, DJ em 24.09.2001) (STJ - REsp 1112702/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 06/11/2009). X. Na medida em que a Autoridade Fazendária adotou módulo normativo não aplicável ao ICMS, eis que aplicou a incidência por fora do tributo, quando a legislação de regência determina a incidência por dentro, conclui-se que tal erro de direito não se revela passível de correção, daí porque o Auto de Infração nº 2.079.808-5 reveste-se de ilegalidade por ofensa ao princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do Código Tributário Nacional, o que impõe o acolhimento dos Embargos à Execução Fiscal manejados pela Recorrente.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210038509, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 03/06/2022)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
dou

provimento para julga
r
procedente o pedido de anulação do débito
inscrito no
Auto de Infração nº 2.079.798-6
.

Com fulcro nos §§ 3º e 5º do art. 85 do CPC, e considerando o elevado proveito econômico obtido (valor da causa originário de R$ 3.605.091,71),
fixo os honorários advocatícios
nos percentuais mínimos de forma escalonada, a incidir sobre o valor atualizado da causa, da seguinte forma: (i)
10%
(dez por cento) sobre a faixa até 200 (duzentos) salários-mínimos; (ii)
8%
(oito por cento) sobre a faixa que exceder 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; e (iii)
5%
(cinco por cento) sobre a faixa que exceder 2.000 (dois mil) salários-mínimos, respeitado o teto da faixa (20.000 salários-mínimos).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Presencial 17.03.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Acompanho o Voto do Eminente Relator.