Tribunal: TJES
Processo: 5008769-65.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2026-06-15

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. QUALIFICADORA DA ESCALADA. COMPROVAÇÃO POR LAUDO PERICIAL. REPOUSO NOTURNO. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pela defesa do apelante 1 e pelo Ministério Público contra sentença que julgou parcialmente procedente ação penal para condenar os réus por furto qualificado mediante rompimento de obstáculo e concurso de agentes, e apelante 1 também por corrupção de menores, insurgindo-se a defesa contra alegada nulidade da audiência de instrução e contra a valoração do repouso noturno na dosimetria, e o Ministério Público buscando o reconhecimento da qualificadora da escalada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência do réu em audiência de instrução, após prévia ciência pessoal da data redesignada, gera nulidade absoluta por cerceamento de defesa; (ii) estabelecer se a qualificadora da escalada restou comprovada por laudo pericial e demais provas dos autos; (iii) determinar se a circunstância do repouso noturno pode ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria em furto qualificado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A nulidade processual exige demonstração de prejuízo concreto, nos termos do art. 563 do CPP, não se configurando quando o réu teve ciência pessoal da audiência, a defesa técnica atuou integralmente na instrução e não houve comprometimento efetivo da ampla defesa.

4. A posterior expedição de mandado para endereço incorreto configura vício superado, pois a prévia intimação em audiência assegura conhecimento inequívoco do ato processual e afasta a alegação de cerceamento.

5. A qualificadora da escalada resta comprovada por laudo pericial oficial que descreve ingresso mediante transposição de obstáculo por via anormal, sendo desnecessária a existência de laudo papiloscópico para demonstração da dinâmica executória do crime.

6. A prova técnica prevalece sobre dúvidas derivadas de depoimentos leigos não presenciais, especialmente em infrações que deixam vestígios, legitimando o reconhecimento da escalada como qualificadora do furto.

7. O repouso noturno, embora inaplicável como majorante do art. 155, §1º, do Código Penal no furto qualificado, pode ser valorado como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, em observância ao Tema 1.087 do STJ e ao princípio da individualização da pena.

8. A utilização do repouso noturno como elemento de maior reprovabilidade na pena-base não configura
bis in idem
quando afastada sua incidência como causa de aumento e deslocada sua consideração para o art. 59 do Código Penal.

9. O reconhecimento da escalada impõe o redimensionamento das reprimendas dos réus, com readequação das penas e manutenção dos regimes prisionais fixados em sentença diante da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso defensivo desprovido e recurso ministerial provido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência do réu em audiência previamente designada e pessoalmente cientificada não gera nulidade sem demonstração de prejuízo concreto.

2. A qualificadora da escalada pode ser reconhecida com base em laudo pericial de local de crime, independentemente de prova papiloscópica.

3. O repouso noturno pode ser valorado como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria do furto qualificado.

4. O reconhecimento superveniente da escalada autoriza o redimensionamento da pena sem violação ao princípio do
non bis in idem
.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 158, 167 e 563; CP, arts. 59, 61, I, 65, 69, 155, §1º e §4º, I, II e IV, e 33, §2º e §3º; Lei nº 8.069/1990, art. 244-B.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 978.568/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 08.09.2025; STJ, AgRg no REsp 1.895.487/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 26.04.2022; STJ, AgRg no AgRg no REsp 2.082.231/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.10.2023; STJ, Tema Repetitivo 1.087.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008769-65.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: DELANO RIGONI CHAVES e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. QUALIFICADORA DA ESCALADA. COMPROVAÇÃO POR LAUDO PERICIAL. REPOUSO NOTURNO. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pela defesa do apelante 1 e pelo Ministério Público contra sentença que julgou parcialmente procedente ação penal para condenar os réus por furto qualificado mediante rompimento de obstáculo e concurso de agentes, e apelante 1 também por corrupção de menores, insurgindo-se a defesa contra alegada nulidade da audiência de instrução e contra a valoração do repouso noturno na dosimetria, e o Ministério Público buscando o reconhecimento da qualificadora da escalada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência do réu em audiência de instrução, após prévia ciência pessoal da data redesignada, gera nulidade absoluta por cerceamento de defesa; (ii) estabelecer se a qualificadora da escalada restou comprovada por laudo pericial e demais provas dos autos; (iii) determinar se a circunstância do repouso noturno pode ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria em furto qualificado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A nulidade processual exige demonstração de prejuízo concreto, nos termos do art. 563 do CPP, não se configurando quando o réu teve ciência pessoal da audiência, a defesa técnica atuou integralmente na instrução e não houve comprometimento efetivo da ampla defesa.

4. A posterior expedição de mandado para endereço incorreto configura vício superado, pois a prévia intimação em audiência assegura conhecimento inequívoco do ato processual e afasta a alegação de cerceamento.

5. A qualificadora da escalada resta comprovada por laudo pericial oficial que descreve ingresso mediante transposição de obstáculo por via anormal, sendo desnecessária a existência de laudo papiloscópico para demonstração da dinâmica executória do crime.

6. A prova técnica prevalece sobre dúvidas derivadas de depoimentos leigos não presenciais, especialmente em infrações que deixam vestígios, legitimando o reconhecimento da escalada como qualificadora do furto.

7. O repouso noturno, embora inaplicável como majorante do art. 155, §1º, do Código Penal no furto qualificado, pode ser valorado como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, em observância ao Tema 1.087 do STJ e ao princípio da individualização da pena.

8. A utilização do repouso noturno como elemento de maior reprovabilidade na pena-base não configura
bis in idem
quando afastada sua incidência como causa de aumento e deslocada sua consideração para o art. 59 do Código Penal.

9. O reconhecimento da escalada impõe o redimensionamento das reprimendas dos réus, com readequação das penas e manutenção dos regimes prisionais fixados em sentença diante da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso defensivo desprovido e recurso ministerial provido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência do réu em audiência previamente designada e pessoalmente cientificada não gera nulidade sem demonstração de prejuízo concreto.

2. A qualificadora da escalada pode ser reconhecida com base em laudo pericial de local de crime, independentemente de prova papiloscópica.

3. O repouso noturno pode ser valorado como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria do furto qualificado.

4. O reconhecimento superveniente da escalada autoriza o redimensionamento da pena sem violação ao princípio do
non bis in idem
.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 158, 167 e 563; CP, arts. 59, 61, I, 65, 69, 155, §1º e §4º, I, II e IV, e 33, §2º e §3º; Lei nº 8.069/1990, art. 244-B.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 978.568/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 08.09.2025; STJ, AgRg no REsp 1.895.487/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 26.04.2022; STJ, AgRg no AgRg no REsp 2.082.231/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.10.2023; STJ, Tema Repetitivo 1.087.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de Delano Chaves, e conhecer e dar provimento ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 5008769-65.2023.8.08.0014

APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO; DELANO RIGONI CHAVES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, e por
DELANO RIGONI CHAVES
em face da r. sentença de ID 17927353 integrada pela decisão de ID 17927356 que, nos autos da ação penal pública, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pelo Ministério Público para condenar Delano Rigoni Chaves nas iras do art. 155, § 4º, I e IV, do CP e 244-B da Lei n. 8.069/1990 às penas de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão de reclusão e 131 (cento e trinta e um) dias-multa e condenar Luiz Felipe de Oliveira Gomes da Silva nas iras do art. 155, § 4º, I e IV, do CP à pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa.

Em suas razões (ID 17927361), o apelante Delano Chaves requer, preliminarmente:
(i)
a nulidade absoluta por cerceamento defesa ante a ausência de intimação válida para audiência de instrução e julgamento. No mérito, requer: (i) o afastamento da circunstância judicial do repouso noturno na primeira fase da dosimetria e a condução da pena-base ao mínimo legal.

Em suas razões (ID 17927363), o Ministério Público requer o reconhecimento e aplicação da qualificadora da escalada (art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal) a ambos os réus.

Contrarrazões do Ministério Público, ao ID 17927365, pelo desprovimento do recurso e, contrarrazões das defesas, ao ID 18881427 e 18929684, pelo desprovimento do recurso ministerial.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 19109748, pelo desprovimento dos recursos da defesa e pelo provimento do recurso ministerial.

Pois bem.

1. Preliminar de Nulidade da Citação

A defesa do apelante Delano Rigoni Chaves suscita preliminar de nulidade absoluta da audiência de instrução e julgamento realizada em 30 de julho de 2025. Alega cerceamento de defesa pelo fato de o réu não ter sido interrogado devido a um erro do cartório, que expediu o mandado de intimação para um endereço incorreto em Conceição da Barra. Isso resultou na decretação de revelia, embora o réu residisse em outro endereço indicado na denúncia.

Contudo, o processo penal brasileiro não adota o rigorismo formal. Conforme o art. 563 do Código de Processo Penal e a jurisprudência consolidada do STJ e do STF (princípio do
pas de nullité sans grief
), a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo concreto à parte.

No caso dos autos, verifica-se que o apelante esteve presente na audiência anterior, realizada em 29 de abril de 2025 (ID 17927329). Naquela ocasião, diante da necessidade de fracionar o ato, o juízo designou a data da audiência em continuação. O réu e as demais partes foram intimados pessoalmente na própria audiência, tomando ciência inequívoca da data, do horário e do local da nova assentada.

Diante disso, a expedição posterior do mandado para o endereço incorreto configura um vício superado. Embora tenha havido falha do cartório, a irregularidade não gerou prejuízo, pois o réu e seu advogado já tinham conhecimento prévio do dever de comparecimento. Além do mais, a jurisprudência do STJ orienta que nem mesmo a ausência de réu preso em audiência de instrução e julgamento configura nulidade absoluta, mas sim relativa, a qual demanda comprovação de prejuízo efetivo e concreto para que seja reconhecida:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. NULIDADE PROCESSUAL. REVELIA INDEVIDA. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado contra acórdão do tribunal de justiça do estado de Minas Gerais, que julgou improcedente revisão criminal. O paciente foi condenado por violência doméstica, tráfico ilícito de entorpecentes e dano qualificado. 2. A defesa alega nulidade do processo por revelia indevida, pois o paciente estava preso em barretos-SP e não foi intimado para a audiência de instrução e julgamento, além de nulidade dos atos praticados por advogado sem procuração válida. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência do réu preso na audiência de instrução e julgamento, sem intimação adequada, configura nulidade absoluta do processo, prejudicando seu direito de defesa. 4. Outra questão em discussão é se a atuação de advogado que havia renunciado ao mandato, sem nova procuração, invalida os atos processuais subsequentes. III. Razões de decidir 5.
A ausência do réu preso na audiência de instrução é causa de nulidade relativa, exigindo demonstração de efetivo prejuízo, o que não foi comprovado pela defesa.
6. A renúncia do advogado não foi aperfeiçoada, pois ele continuou a atuar no processo, apresentando alegações finais e sendo aceito pelo réu, não havendo prejuízo à defesa. 7. O princípio da voluntariedade dos recursos no processo penal permite que o advogado, com anuência do réu, opte por não recorrer, não configurando nulidade. lV. Dispositivo e tese 8. Recurso improvido. Tese de julgamento: "1. A ausência do réu preso na audiência de instrução, sem intimação adequada, configura nulidade relativa, exigindo demonstração de efetivo prejuízo. 2. A atuação de advogado que havia renunciado, mas continuou a atuar com anuência do réu, não invalida os atos processuais subsequentes. 3. O princípio da voluntariedade dos recursos permite que o advogado, com anuência do réu, opte por não recorrer, não configurando nulidade". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 565; CPP, art. 574; CPC, art. 112. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 254.920/SP, Rel. Min. Jorge mussi, quinta turma, julgado em 04.12.2012; STJ, HC 228.359/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, quinta turma, julgado em 02.08.2016; STJ, HC 67.988/SP, Rel. Min. Og fernandes, sexta turma, julgado em 16.12.2010. (
STJ; AgRg-HC 978.568; Proc. 2025/0029965-2; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 08/09/2025
) - destaquei

No caso, não houve demonstração de efetivo prejuízo, pois a defesa técnica do acusado atuou de forma contínua durante toda a instrução. O advogado compareceu à oitiva das testemunhas, formulou perguntas e apresentou alegações finais. E mesmo que na citada audiência do dia 30/07/2025 o advogado não tenha comparecido, a defesa foi suprida por advogada dativa nomeada para o ato. Assim, o efetivo exercício da advocacia durante o processo afasta a tese de violação à ampla defesa e assegura a paridade de armas.

Assim, rejeita-se a preliminar de nulidade absoluta suscitada pelo apelante.

Passo à análise do mérito.

Extrai-se da denúncia o que se segue (ID 17926567):

[...] Entre 05 e 06 de abril de 2023, em horário não suficientemente especificado nos autos, na Igreja Adventista do Sétimo Dia de Colatina/ES, situada na Rua Dom Pedro II, 52 - Esplanada, nesta cidade e Comarca de Colatina/ES, os denunciados DELANO RIGONI CHAVES e LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA GOMES DA SILVA e um terceiro agente não suficientemente identificado nos autos, apenas chamado “Baianinho”, livres e conscientes, em comunhão de ações e desígnios, durante o repouso noturno, mediante escalada e rompimento de obstáculos, subtraíram, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.

Além disto, o acusado DELANO RIGONI CHAVES, livre e consciente, corrompeu o adolescente [P. H. N. D. C.], com ele praticando infração penal.

Extrai-se dos autos, especialmente do laudo pericial de fls. 40/48 id 34340422, que na ocasião os acusados, acompanhados de “Baianinho”, conseguiram acessar as dependências da Igreja Adventista do Sétimo Dia de Colatina/ES, após escalarem a grade que guarnecia uma das portas e, pelos fundos do imóvel, arrombaram uma porta de madeira do segundo andar do edifício.

Da instituição, foram subtraídos 01 (um) ventilador de cor preta da marca Britânia, 02 (dois) teclados de cor preta, da marca Multilaser, 02 (dois) computadores, 02 (dois) monitores e 01 (uma) TV 24” da marca Panasonic Led Full HD, todos avaliados em cerca de R$5.400,00 (cinco mil e quatrocentos reais).

O acusado DELANO RIGONI CHAVES, detido por outro crime, na região do Centro de Colatina/ES, por volta das 12h, admitiu o envolvimento no crime ora denunciado aos policiais militares que o detiveram, e revelou onde estava a televisão supracitada. À Autoridade Policial, no entanto, o acusado DELANO, tentando dificultar as investigações, apontou que o televisou foi adquirido do denunciado LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA GOMES DA SILVA, por R$20,00 (vinte reais), tendo em seguida o vendido ao adolescente Pedro Henrique Novaes da Conceição por R$40,00.

O adolescente, ouvido na Delegacia de Polícia, confirmou ter adquirido de DELANO parte da res furtiva, mas declarou que o denunciado DELANO lhe oferecera um computador, um monitor da marca Samsung e uma TV, pelos quais pagou o valor equivalente a R$80,00 (oitenta reais) em entorpecentes - 08 (oito) pedras de crack.

Lado outro, quando ouvido, LUIZ FELIPE negou a prática do furto, atribuindo o cometimento do crime a DELANO e Baianinho.

Depreende-se dos autos que a TV foi recuperada com o adolescente [P. H. N. D. C.] (fls. 10/11 do id 34340422). Também recuperados os dois computadores, os dois monitores, um teclado e o ventilador (fls. 12/19 do id 34340422).

Assim agindo, incorreu o denunciados LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA GOMES DA SILVA nas sanções do art. 155, §1º e §4º, I, II e IV do Código Penal, e incorreu o acusado DELANO RIGONI CHAVES nas iras do art. 155, §1º e §4º, I, II e IV do Código Penal e do art. 244-B da Lei nº 8069/1990 [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar os réus conforme descrito supra.

I. Do Recurso de Apelação do Ministério Público: Da
incidência da qualificadora da escalada

Passando ao exame do mérito recursal, analiso o pleito do Ministério Público para o restabelecimento da qualificadora da escalada, afastada pelo magistrado sentenciante sob o argumento de dúvida razoável gerada por depoimentos testemunhais que sugeriram um acesso facilitado. A insurgência ministerial baseia-se na prevalência da prova pericial descritiva constante nos autos, a qual atestou que os agentes ingressaram no imóvel após a escalada de uma porta de grade lateral que guarnecia o acesso aos fundos e ao segundo pavimento.

O debate central reside na suficiência do Laudo Pericial nº 5.184/2023 (págs. 40/48 do ID 17926563) em face da ausência de um laudo papiloscópico que identificasse impressões digitais dos acusados no local da escalada. É consabido que a escalada, enquanto qualificadora do furto, caracteriza-se pela transposição de um obstáculo por via anormal, exigindo-se um esforço físico incomum para o ingresso no local da subtração. O laudo pericial oficial foi categórico ao descrever que a entrada ocorreu mediante a subida por grade de ferro e acesso vertical, dinâmica que se coaduna perfeitamente com o tipo qualificado.

A alegação de que seria indispensável a presença de impressões digitais para a aplicação da qualificadora do art. 155, § 4º, inciso II, não encontra respaldo na legislação processual penal nem na jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça. O laudo papiloscópico serve para demonstrar a autoria (quem tocou no objeto), enquanto o laudo de exame de local de crime presta-se a demonstrar a materialidade da dinâmica criminosa (como o crime foi praticado). Uma vez comprovado por perito oficial que o imóvel foi invadido através de via elevada e anormal, a qualificadora resta materializada, independentemente da coleta de vestígios biológicos ou digitais, sobretudo quando a autoria já está firmada por outros meios de prova robustos, como as imagens de câmeras de segurança e a confissão informal do réu corroborada pela apreensão da
res furtiva
.

A dúvida apontada pelo julgador de primeiro grau, com base em relatos subjetivos de testemunhas leigas que não presenciaram o furto, não parece subsistir quando confrontada com a perícia técnica descritiva, a qual possui especial em infrações que deixam vestígios.

O próprio STJ, no Informativo 735, orienta que a prova pericial, em certos casos, é até mesmo prescindível, e sua eficácia decorre da análise técnica do local, e não necessariamente da identificação papiloscópica, a qual é meramente supletiva para a autoria, a ver:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA . COMPROVAÇÃO. PROVA INCONTESTE. 1. Não se olvida que esta Corte firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts . 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Precedente. 2 . Contudo, importa ressaltar a orientação de que,
"'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial
[...]'( AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" ( AgRg no HC n. 691 .823/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 30/9/2021). 3. Na hipótese, a circunstância qualificadora foi comprovada pela prova oral, inclusive pela confissão do próprio réu, além da existência de laudo papiloscópico "que identificou impressões digitais no local apontado pela vítima como sendo o local onde o réu pulou o muro". 4 . Agravo regimental desprovido.

(
STJ - AgRg no REsp: 1895487 DF 2020/0239029-1, Data de Julgamento: 26/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2022
)

Portanto, dou integral provimento ao recurso ministerial para reconhecer a qualificadora da escalada em desfavor de Delano Rigoni Chaves e Luiz Felipe de Oliveira Gomes Silva.

II.
1
Do Recurso de Apelação Defensivo: O Afastamento da Majorante do Repouso Noturno (Art. 155, §1º, CP)
da primeira fase

A defesa de Delano Rigoni Chaves postula o afastamento da circunstância judicial negativa relativa ao "repouso noturno" na primeira fase da dosimetria, argumentando que a fixação da tese no Tema 1.087 do STJ impediria qualquer reflexo penal dessa circunstância em furtos qualificados. Sustenta que a utilização do fato para exasperar a pena-base, após o afastamento da majorante na terceira fase, configuraria um
bis in idem
.

Ocorre que a interpretação dada pela defesa ao precedente repetitivo do STJ não se sustenta sob a luz da individualização da pena. O Tema 1.087 estabeleceu que a causa de aumento do § 1º do art. 155 do CP não incide na forma qualificada para evitar um aumento percentual automático e desproporcional na terceira fase, mas o próprio Ministro Relator no STJ ressalvou que tal circunstância fática pode ser considerada na fixação da pena-base se o caso concreto demonstrar maior gravidade. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. CRIME DE FURTO QUALIFICADO . REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1.
A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888 .756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º) . No referido julgamento, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria.
No voto do relator, foi mencionado que se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Esse proceder propiciaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto . 2. Salienta-se que, em hipótese de inovação da jurisprudência, o redimensionamento da dosimetria está relacionado, tão somente, à afirmação do direito requerido pela parte, o que não implica em reformatio in pejus. O julgador deverá fazer os imprescindíveis ajustes para corrigir a ilegalidade e deslocar o repouso noturno, da terceira para a primeira fase de dosimetria, sem agravar a situação do envolvido, desde que a circunstância, descrita pelo Ministério Público, tenha sido reconhecida na sentença condenatória. 3 . No presente caso, não se verifica flagrante ilegalidade na conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quando afasta a majorante relativa ao repouso noturno, mas a considera como circunstância judicial, exasperando a pena-base, situação observada no precedente representativo da controvérsia. 4. Agravo regimental não provido.

(
STJ - AgRg no AgRg no REsp: 2082231 MG 2023/0222208-8, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2023
) - destaquei

No presente caso, o furto foi praticado durante a madrugada, aproveitando-se da vulnerabilidade do templo religioso e da ausência de vigilância ostensiva, fatores que facilitaram a empreitada e demonstram maior ousadia dos agentes.

A valoração negativa das circunstâncias do crime na primeira fase é técnica legítima para calibrar a resposta penal, não havendo duplicidade de punição, mas sim a aplicação de um desvalor fático que não pôde ser computado na terceira fase por questões de topografia legislativa, mas que permanece relevante para a reprovabilidade da conduta. Assim, nego provimento ao recurso defensivo neste ponto, mantendo a pena-base acima do mínimo legal com a fundamentação exposta pela instância de origem e reforçada pelo parecer ministerial.

Passo a redimensionar as penas do crime do art. 155, §4º, I, II e IV

- Quanto ao réu DELANO RIGONI CHAVES:

Na primeira fase, considerando que o crime é triplamente qualificado, tem-se que a qualificadora do rompimento de obstáculo segue desvalorando a culpabilidade, enquanto que a qualificadora da escalada passa integrar, junto com a circunstância do crime ter sido praticado no período noturno, as circunstâncias do crime, de maneira que a pena-base é fixada em
4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão e 136 (cento e trinta e seis) dias-multa.

Na segunda fase, o juízo considerou que a atenuante da confissão (art. 65 do CP) deveria ser compensada com a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP). Ante a inexistência de causas de diminuição ou de aumento, torno a pena intermediária, definitiva.

Considerando a pena relativa ao crime do art. 244-B da Lei nº 8.069/90, que foi de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, após o concurso material (art. 69 do CP), a pena resulta em
5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão
e 136 (cento e trinta e seis) dias-multa.

Mantenho o regime inicial FECHADO, nos termos da sentença original, considerando a reincidência do réu e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, § 2º e § 3º, do CP).

- Quanto ao réu LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA GOMES DA SILVA

Na primeira fase, considerando que o crime é triplamente qualificado, tem-se que a qualificadora do rompimento de obstáculo segue desvalorando a culpabilidade, enquanto que a qualificadora da escalada passa integrar, junto com a circunstância do crime ter sido praticado no período noturno, as circunstâncias do crime, além da incidência de maus antecedentes, de maneira que a pena-base é fixada em
5 (cinco) anos
de reclusão e 1
60
(cento e
sessenta
) dias-multa.

Ante a inexistência de agravantes, atenuantes, causas de diminuição ou de aumento, torno a pena-base definitiva.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena como sendo o semiaberto, conforme estabelecido em sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para

NEGAR PROVIMENTO
ao recuso da defesa de Delano Rigoni Chaves e
D
AR

PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público
, para redimensionar as penas relativas à condenação nas iras do art. 155, §4º, I, II e IV, do CP para
4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão e 136 (cento e trinta e seis) dias-multa
ao réu Delano e 5 (cinco) anos
de reclusão e 1
60
(cento e
sessenta
) dias-multa
ao réu Luiz Felipe
.

É como voto.

Fixo os honorários ao advogado nomeado como dativo, Dr. BRENO MARTELETE BERNARDONE (OAB/ES 30.879), no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o eminente relator.