Tribunal: TJES
Processo: 5035279-22.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2026-07-09

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSORES DA FAMES. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. FIXAÇÃO DO TERMO FINAL. POSSIBILIDADE DE DEFINIÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença proferida nos autos da Ação Ordinária ajuizada por servidores públicos ocupantes do cargo de “Professor de Práticas e Atividades Culturais” da FAMES – Faculdade de Música do Espírito Santo. Os autores alegaram desvio de função, por exercerem atividades docentes próprias de cargos de nível superior (Professor Assistente, Adjunto e Titular) em cursos de graduação, sem a devida contraprestação financeira. A sentença reconheceu a prescrição das parcelas anteriores a 04/11/2017 e condenou o Estado ao pagamento das diferenças salariais, com reflexos, a partir dessa data “até restar inexistente o desvio de função”.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve comprovação individualizada do desvio de função dos autores; e (ii) estabelecer a possibilidade de fixação do termo final da condenação na sentença ou sua apuração em fase de liquidação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O conjunto probatório dos autos comprova, de forma robusta e individualizada, que os autores exerceram, com habitualidade, atividades de docência no ensino superior, próprias de cargos distintos do ocupado, configurando desvio de função.

4. A alegação de ausência de prova individualizada não prospera, pois os autos contêm declarações da própria FAMES detalhando as disciplinas ministradas por cada servidor ao longo dos semestres, as quais não foram impugnadas especificamente quanto ao conteúdo.

5. Aplica-se ao caso a Súmula 378 do STJ, que reconhece o direito do servidor às diferenças salariais decorrentes do desvio de função.

6. A fixação do termo final da condenação na forma genérica "até restar inexistente o desvio de função" caracteriza sentença condicional e afronta a jurisprudência consolidada, que veda decisões com efeitos financeiros indefinidos e futuros.

7. A limitação da condenação à data do ajuizamento da ação (2022), como requerido pelo Estado, ignora a prova superveniente do processo, especialmente o depoimento do preposto da FAMES, que admitiu a regularização da situação funcional apenas em 2023.

8. A solução mais adequada ao caso concreto é remeter a apuração do termo final exato à fase de Liquidação de Sentença pelo Procedimento Comum, nos termos do art. 509, II, do CPC, assegurando a indenização apenas até o mês anterior à comprovação da regularização do desvio.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O servidor público que exerce, de forma habitual, atribuições próprias de cargo de nível superior diverso do seu cargo efetivo faz jus ao recebimento das diferenças salariais correspondentes ao desvio de função.

2. A prova documental emitida pela própria Administração e não impugnada especificamente é apta a comprovar o fato constitutivo do direito dos autores.

3. A fixação do termo final de condenação por desvio de função deve observar a vedação à sentença condicional e poderá ser definida na fase de liquidação de sentença, mediante comprovação da data exata da regularização funcional.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CPC, arts. 509, II, e 85, § 4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 378.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5035279-22.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FABIANO MAYER DO CARMO e outros (5)

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSORES DA FAMES. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. FIXAÇÃO DO TERMO FINAL. POSSIBILIDADE DE DEFINIÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença proferida nos autos da Ação Ordinária ajuizada por servidores públicos ocupantes do cargo de “Professor de Práticas e Atividades Culturais” da FAMES – Faculdade de Música do Espírito Santo. Os autores alegaram desvio de função, por exercerem atividades docentes próprias de cargos de nível superior (Professor Assistente, Adjunto e Titular) em cursos de graduação, sem a devida contraprestação financeira. A sentença reconheceu a prescrição das parcelas anteriores a 04/11/2017 e condenou o Estado ao pagamento das diferenças salariais, com reflexos, a partir dessa data “até restar inexistente o desvio de função”.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve comprovação individualizada do desvio de função dos autores; e (ii) estabelecer a possibilidade de fixação do termo final da condenação na sentença ou sua apuração em fase de liquidação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O conjunto probatório dos autos comprova, de forma robusta e individualizada, que os autores exerceram, com habitualidade, atividades de docência no ensino superior, próprias de cargos distintos do ocupado, configurando desvio de função.

4. A alegação de ausência de prova individualizada não prospera, pois os autos contêm declarações da própria FAMES detalhando as disciplinas ministradas por cada servidor ao longo dos semestres, as quais não foram impugnadas especificamente quanto ao conteúdo.

5. Aplica-se ao caso a Súmula 378 do STJ, que reconhece o direito do servidor às diferenças salariais decorrentes do desvio de função.

6. A fixação do termo final da condenação na forma genérica "até restar inexistente o desvio de função" caracteriza sentença condicional e afronta a jurisprudência consolidada, que veda decisões com efeitos financeiros indefinidos e futuros.

7. A limitação da condenação à data do ajuizamento da ação (2022), como requerido pelo Estado, ignora a prova superveniente do processo, especialmente o depoimento do preposto da FAMES, que admitiu a regularização da situação funcional apenas em 2023.

8. A solução mais adequada ao caso concreto é remeter a apuração do termo final exato à fase de Liquidação de Sentença pelo Procedimento Comum, nos termos do art. 509, II, do CPC, assegurando a indenização apenas até o mês anterior à comprovação da regularização do desvio.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O servidor público que exerce, de forma habitual, atribuições próprias de cargo de nível superior diverso do seu cargo efetivo faz jus ao recebimento das diferenças salariais correspondentes ao desvio de função.

2. A prova documental emitida pela própria Administração e não impugnada especificamente é apta a comprovar o fato constitutivo do direito dos autores.

3. A fixação do termo final de condenação por desvio de função deve observar a vedação à sentença condicional e poderá ser definida na fase de liquidação de sentença, mediante comprovação da data exata da regularização funcional.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CPC, arts. 509, II, e 85, § 4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 378.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
FABIANO MAYER DO CARMO, MOACYR TEIXEIRA GARCIA NETO, NELSON GONÇALVES PEREIRA FILHO, RAQUEL RIBEIRO DE MORAES e SANNY SANTOS DE SOUZA
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.

Na origem, os autores, ocupantes do cargo de "Professor de Práticas e Atividades Culturais", alegaram atuar em desvio de função, exercendo atribuições de cargos de nível superior (Professor Assistente, Adjunto e Titular) nos cursos de graduação da FAMES, sem a devida contraprestação.

A r. sentença reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 04/11/2017 e condenou o Estado ao pagamento das diferenças salariais entre o cargo de origem e o cargo efetivamente exercido, a partir de 04/11/2017
"até restar inexistente o desvio de função"
, com os devidos reflexos e encargos legais.

Em suas razões recursais (ID 14236504), o Estado do Espírito Santo sustenta, em síntese:
(i)
ausência de prova individualizada, alegando que os autores não se desincumbiram do ônus de provar os períodos específicos de desvio de função para cada um, argumentando que a prova produzida seria "vaga"; e
(ii)
a impossibilidade de sentença condicional, se insurgindo, subsidiariamente, contra o termo final fixado ("até restar inexistente o desvio"), aduzindo que tal comando projeta efeitos financeiros futuros e incertos, configurando um reenquadramento disfarçado e violando a regra do concurso público. Requer a limitação da condenação à data do ajuizamento da ação.

Em contrarrazões (ID 14236506), os Apelados pugnam pela manutenção da sentença, destacando que a prova documental (declarações da instituição) e a prova oral (confissão do preposto da FAMES) comprovam a habitualidade e a continuidade do desvio até o ano de 2023, quando teria ocorrido a regularização administrativa.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito recursal.

Trata-se, na origem, de Ação Ordinária ajuizada por
FABIANO MAYER DO CARMO, MOACYR TEIXEIRA GARCIA NETO, NELSON GONÇALVES PEREIRA FILHO, RAQUEL RIBEIRO DE MORAES
e
SANNY SANTOS DE SOUZA
em face da
FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO (FAMES)
.

Narram os autores que ingressaram no serviço público mediante concursos realizados entre 1992 e 1993, sendo nomeados para o cargo de
"Professor de Práticas e Atividades Culturais"
, inicialmente sob o regime celetista e posteriormente transpostos para o regime estatutário. Sustentam que o referido cargo não exigia graduação e tinha suas atribuições voltadas para cursos básicos e de iniciação musical.

Alegam, contudo, que com a reestruturação da instituição e a criação de cursos de nível superior, passaram a exercer, por determinação da Administração, atividades de docência em cursos de
Bacharelado e Licenciatura
, ministrando disciplinas de graduação e pós-graduação. Aduzem que tais funções são próprias dos cargos de
Professor Assistente, Adjunto e Titular
, cujas remunerações são superiores às do cargo de origem, configurando desvio de função sem a devida contraprestação financeira.

A r. sentença de primeiro grau reconheceu a prescrição das parcelas anteriores a 04/11/2017 e julgou
parcialmente procedentes
os pedidos. O Juízo
a quo
reconheceu a ocorrência do desvio de função com base na prova documental e testemunhal, condenando o Estado ao pagamento das diferenças salariais (e reflexos) a partir do marco prescricional
"até restar inexistente o desvio de função"
.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs recurso de Apelação Cível, sustentando a ausência de prova individualizada dos períodos de desvio e a impossibilidade jurídica de prolação de sentença condicional com efeitos financeiros futuros (
ad eternum
)

Pois bem.

O cerne da controvérsia reside na verificação do desvio de função e na definição do termo final para o pagamento das diferenças salariais.

Quanto à existência do desvio, a r. sentença não merece reparos
. O conjunto probatório é robusto ao demonstrar que os Apelados, embora investidos no cargo de Professor de Práticas e Atividades Culturais, exerciam, de fato e com habitualidade, as atribuições de docência no ensino superior (graduação), atividades estas inerentes aos cargos de Professor Assistente, Adjunto e Titular.

Não prospera a alegação do Apelante de ausência de prova individualizada. Compulsando os autos, verifica-se que os autores instruíram a inicial com declarações emitidas pela própria FAMES, detalhando as disciplinas ministradas semestre a semestre (vide, por exemplo, a declaração referente ao autor Fabiano Mayer, ID 19143897, abrangendo o período de 2011 a 2022). Tais documentos, não impugnados especificamente quanto ao conteúdo, são suficientes para comprovar o fato constitutivo do direito autoral.

Ademais, aplica-se à espécie o entendimento consolidado na Súmula 378 do STJ, que assegura ao servidor em desvio de função o direito às diferenças salariais, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Todavia,
assiste razão parcial ao Estado no que tange à fixação do termo final da condenação
. A sentença determinou o pagamento "até restar inexistente o desvio de função".

A jurisprudência pátria, de fato, veda a prolação de sentença condicional que projete efeitos financeiros
ad eternum
, o que poderia desestimular a Administração de corrigir a ilegalidade e configurar, por via transversa, um reenquadramento sem concurso público (art. 37, II, CF).

Contudo, acolher o pleito subsidiário do Estado para limitar a condenação à data do ajuizamento da ação (novembro de 2022) seria medida iníqua e dissociada da realidade fática trazida aos autos.

A instrução processual revelou um fato superveniente e crucial: em depoimento pessoal, o preposto da instituição ré (FAMES)
confessou que a situação funcional dos docentes somente foi regularizada no ano de 2023
. Tal fato foi expressamente invocado nas contrarrazões e não foi desconstituído pelo Apelante.

Fixar o termo final na data do ajuizamento (2022) deixaria descoberto um período (parte de 2022 e 2023) em que o Estado comprovadamente se beneficiou da mão de obra qualificada dos servidores sem a devida contraprestação. Por outro lado, manter o termo aberto ("até restar inexistente") ou fixá-lo na data da sentença (2024) poderia gerar insegurança jurídica ou enriquecimento sem causa, caso a regularização tenha ocorrido efetivamente no início ou meados de 2023.

Diante desse cenário, a solução que melhor atende à justiça do caso concreto e à técnica processual é a reforma da sentença para
remeter a fixação do termo final exato para a fase de Liquidação de Sentença pelo Procedimento Comum
, nos termos do art. 509, II, do CPC, vez que há necessidade de provar fato novo (a data exata da cessação do desvio).

Nesta fase de liquidação, caberá aos autores o ônus de comprovar, mediante prova documental idônea (pautas, diários de classe, declarações da assessoria acadêmica), a efetiva manutenção do desvio de função durante os meses do ano de 2023, limitando-se a indenização ao mês imediatamente anterior à comprovada cessação das atividades desviadas.

Essa medida garante que o Estado pague apenas pelo que efetivamente usufruiu e que os servidores recebam a justa indenização por todo o período trabalhado, respeitando-se o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa de ambas as partes.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para reformar a r. sentença no tocante ao termo final da condenação.

Determino que as diferenças salariais (e reflexos) sejam devidas desde 04/11/2017 até a data da efetiva cessação do desvio de função, cujo marco final exato deverá ser apurado em
Liquidação de Sentença pelo Procedimento Comum (art. 509, II, do CPC)
. Na liquidação, deverão os autores comprovar documentalmente a continuidade do exercício das funções de nível superior no período posterior ao ajuizamento da ação, limitando-se a apuração ao momento da regularização administrativa ocorrida no ano de 2023.

Mantenho a sentença inalterada nos seus demais termos, inclusive quanto à prescrição quinquenal, juros, correção monetária e encargos tributários.

Considerando que o Apelante decaiu da parte substancial do pedido (mérito do desvio), mantenho a distribuição dos ônus sucumbenciais fixada na origem, devendo o percentual dos honorários advocatícios ser definido na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar