Tribunal: TJES
Processo: 5023913-83.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da Alíquota; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-05-18

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023913-83.2022.8.08.0024

EMBARGANTE/EMBARGADA:
TRANSDTA TRANSPORTES E ASSESSORIA EM COMÉRCIO EXTERIOR LTDA - ME

EMBARGANTE/EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CREDITAMENTO SOBRE ATIVO IMOBILIZADO. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. TEMA REPETITIVO 1.369/STJ. SUSPENSÃO DO PROCESSO. LIMITES DO MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS PROSPECTIVOS. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por TRANSDTA Transportes e Assessoria em Comércio Exterior Ltda. - ME e pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que reconheceu o direito ao creditamento de ICMS sobre bens do ativo imobilizado, mantendo a legalidade da cobrança do DIFAL e da multa, sendo suscitadas omissão quanto à necessidade de Lei Complementar para o DIFAL-contribuinte e obscuridade quanto aos limites e efeitos do creditamento reconhecido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se deve ser determinada a suspensão do processo em razão da afetação do Tema Repetitivo 1.369 do STJ, relativo à necessidade de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL em operações destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS; (ii) estabelecer os limites e efeitos do reconhecimento do direito ao creditamento de ICMS em mandado de segurança, especialmente quanto à retroatividade e à possibilidade de compensação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 1.037, II, do CPC impõe a suspensão dos processos que versem sobre questão submetida ao rito dos recursos repetitivos, a fim de assegurar uniformidade e evitar decisões conflitantes.

O Tema Repetitivo 1.369 do STJ abrange exatamente a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da LC nº 87/1996 para a cobrança do DIFAL antes da LC nº 190/2022, configurando fato superveniente relevante.

A pendência de julgamento de tese vinculante sobre a matéria discutida impõe a suspensão do feito, em observância à hierarquia jurisprudencial.

O direito ao creditamento de ICMS sobre bens do ativo imobilizado decorre da declaração de inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 101, VIII, do RICMS/ES, reconhecida em incidente de inconstitucionalidade.

O mandado de segurança possui natureza não condenatória, não sendo cabível para obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, conforme Súmulas 269 e 271 do STF.

A compensação tributária depende do trânsito em julgado da decisão judicial, nos termos do art. 170-A do CTN.

O reconhecimento do direito ao creditamento produz apenas efeitos prospectivos, condicionados à observância de procedimento administrativo de fiscalização e homologação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos parcialmente acolhidos.

Tese de julgamento
: 1. A afetação de tema repetitivo pelo STJ impõe a suspensão dos processos que versem sobre a mesma controvérsia, nos termos do art. 1.037, II, do CPC. 2. O mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos nem autoriza restituição de valores, limitando-se ao reconhecimento do direito para efeitos futuros. 3. O creditamento de ICMS reconhecido judicialmente possui efeitos prospectivos e sua compensação depende do trânsito em julgado e de prévio procedimento administrativo.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.022 e 1.037, II; CTN, art. 170-A; RICMS/ES, art. 101, VIII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas 269 e 271; TJES, Incidente de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024; STJ, Tema Repetitivo 1.369.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023913-83.2022.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: TRANSDTA TRANSPORTES E ASSESSORIA EM COMERCIO EXTERIOR LTDA - ME
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA
QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023913-83.2022.8.08.0024

EMBARGANTE/EMBARGADA:
TRANSDTA TRANSPORTES E ASSESSORIA EM COMÉRCIO EXTERIOR LTDA - ME

EMBARGANTE/EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CREDITAMENTO SOBRE ATIVO IMOBILIZADO. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. TEMA REPETITIVO 1.369/STJ. SUSPENSÃO DO PROCESSO. LIMITES DO MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS PROSPECTIVOS. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por TRANSDTA Transportes e Assessoria em Comércio Exterior Ltda. - ME e pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que reconheceu o direito ao creditamento de ICMS sobre bens do ativo imobilizado, mantendo a legalidade da cobrança do DIFAL e da multa, sendo suscitadas omissão quanto à necessidade de Lei Complementar para o DIFAL-contribuinte e obscuridade quanto aos limites e efeitos do creditamento reconhecido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se deve ser determinada a suspensão do processo em razão da afetação do Tema Repetitivo 1.369 do STJ, relativo à necessidade de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL em operações destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS; (ii) estabelecer os limites e efeitos do reconhecimento do direito ao creditamento de ICMS em mandado de segurança, especialmente quanto à retroatividade e à possibilidade de compensação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 1.037, II, do CPC impõe a suspensão dos processos que versem sobre questão submetida ao rito dos recursos repetitivos, a fim de assegurar uniformidade e evitar decisões conflitantes.

O Tema Repetitivo 1.369 do STJ abrange exatamente a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da LC nº 87/1996 para a cobrança do DIFAL antes da LC nº 190/2022, configurando fato superveniente relevante.

A pendência de julgamento de tese vinculante sobre a matéria discutida impõe a suspensão do feito, em observância à hierarquia jurisprudencial.

O direito ao creditamento de ICMS sobre bens do ativo imobilizado decorre da declaração de inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 101, VIII, do RICMS/ES, reconhecida em incidente de inconstitucionalidade.

O mandado de segurança possui natureza não condenatória, não sendo cabível para obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, conforme Súmulas 269 e 271 do STF.

A compensação tributária depende do trânsito em julgado da decisão judicial, nos termos do art. 170-A do CTN.

O reconhecimento do direito ao creditamento produz apenas efeitos prospectivos, condicionados à observância de procedimento administrativo de fiscalização e homologação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos parcialmente acolhidos.

Tese de julgamento
: 1. A afetação de tema repetitivo pelo STJ impõe a suspensão dos processos que versem sobre a mesma controvérsia, nos termos do art. 1.037, II, do CPC. 2. O mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos nem autoriza restituição de valores, limitando-se ao reconhecimento do direito para efeitos futuros. 3. O creditamento de ICMS reconhecido judicialmente possui efeitos prospectivos e sua compensação depende do trânsito em julgado e de prévio procedimento administrativo.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.022 e 1.037, II; CTN, art. 170-A; RICMS/ES, art. 101, VIII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas 269 e 271; TJES, Incidente de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024; STJ, Tema Repetitivo 1.369.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023913-83.2022.8.08.0024

EMBARGANTE/EMBARGADA:
TRANSDTA TRANSPORTES E ASSESSORIA EM COMÉRCIO EXTERIOR LTDA - ME

EMBARGANTE/EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Como relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos pela TRANSDTA e pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que reconheceu o direito ao creditamento de ICMS sobre bens do ativo imobilizado, mas manteve a legalidade da cobrança do DIFAL e da multa.

A TRANSDTA alega omissão quanto à necessidade de Lei Complementar para o DIFAL-contribuinte (analogia ao Tema 1.093/STF) e requer a suspensão do feito devido à afetação do Tema Repetitivo 1.369 pelo STJ.

O Estado aponta obscuridade na decisão, solicitando que se esclareça que o creditamento possui apenas efeitos prospectivos (
ex nunc
), sem caráter retroativo ou compensação imediata, devendo observar o rito administrativo, o art. 170-A do CTN e as Súmulas 269 e 271 do STF.

Os embargos são tempestivos e preenchem os requisitos do art. 1.022 do Código de Processo Civil.

Passo à análise conjunta das insurgências.

DO DIFAL-CONTRIBUINTE E DA SUSPENSÃO PELO TEMA 1.369 DO STJ

A controvérsia cinge-se à necessidade de Lei Complementar para a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) quando o destinatário é consumidor final e contribuinte habitual do ICMS.

No acórdão embargado, firmou-se o entendimento de que o Tema 1.093 do STF restringe-se a não contribuintes.

Todavia, a empresa embargante trouxe fato novo relevante: a afetação da matéria pelo STJ sob o rito dos recursos repetitivos. O art. 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil prescreve:

Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036 , proferirá decisão de afetação, na qual:

(...)

II - determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional;

A tese delimitada pelo STJ no Tema 1.369 (afetado em 18/08/2025) busca:

Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022.

Conclui-se, portanto, que a pendência de julgamento de tese vinculante sobre a exata matéria discutida nestes autos impõe a suspensão do feito, a fim de evitar decisões conflitantes e garantir a observância da hierarquia jurisprudencial, conforme requerido pela embargada.

DO DIREITO AO CREDITAMENTO E LIMITES DO MANDADO DE SEGURANÇA

O Estado do Espírito Santo busca delimitar a eficácia do reconhecimento do direito ao creditamento do ICMS sobre bens do ativo imobilizado. A base para tal direito reside na inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 101, VIII, do RICMS/ES, declarada pelo Pleno deste Tribunal no Incidente nº 0039598-31.2016.8.08.0024.

O pleito estatal para que se observem as restrições patrimoniais do
mandamus
merece acolhimento para fins de integração do julgado. O Mandado de Segurança não é via substitutiva de ação de cobrança, conforme as Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Ademais, tratando-se de compensação tributária, deve ser observado o óbice do art. 170-A do Código Tributário Nacional:

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Pelo exposto, conclui-se que o direito ao creditamento reconhecido possui natureza estritamente declaratória para fins de compensação ou escrituração futura, devendo o contribuinte submeter-se ao procedimento administrativo de fiscalização e homologação fazendária, sem a produção de efeitos condenatórios retroativos ou pagamento em dinheiro nestes autos.

DISPOSITIVO

ACOLHO PARCIALMENTE
os Embargos de Declaração do Estado do Espírito Santo, apenas para integrar o acórdão e esclarecer que o direito ao creditamento reconhecido: (a) possui efeitos prospectivos (
ex nunc
); (b) não autoriza a restituição de valores pretéritos à impetração nestes autos (Súmulas 269 e 271 do STF); e (c) sua efetivação via compensação depende do trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e de regular procedimento administrativo de homologação.

ACOLHO PARCIALMENTE
os Embargos de Declaração de TRANSDTA TRANSPORTES E ASSESSORIA EM COMÉRCIO EXTERIOR LTDA - ME, para sanar a omissão quanto ao fato superveniente e, consequentemente, determinar a
SUSPENSÃO DO PROCESSO
até o julgamento definitivo do
Tema Repetitivo 1.369 pelo Superior Tribunal de Justiça
, conforme determina o art. 1.037, II, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento parcial a ambos os recursos.