Tribunal: TJES
Processo: 0000312-65.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-01-30

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS RAZÕES. REJEIÇÃO. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE AGENTES PÚBLICOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. READEQUAÇÃO DO REGIME. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa. A defesa pleiteia: (i) o reconhecimento da nulidade das provas em razão de suposta ilegalidade da busca pessoal e veicular; (ii) a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei de Drogas, sob o argumento de posse para uso próprio; e (iii) o redimensionamento da pena e o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal e veicular realizada por guardas municipais configurou prova ilícita; (ii) verificar se a conduta do apelante se amolda ao tipo do art. 33, caput, ou deve ser desclassificada para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006; (iii) avaliar se a dosimetria da pena deve ser revista, com o reconhecimento da confissão espontânea e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em grau máximo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A busca pessoal e veicular é considerada legítima quando amparada em fundadas razões e realizada em colaboração com órgãos de segurança pública, sobretudo em situação de flagrante delito, conforme reconhecido no HC nº 925.101/ES (STJ), que analisou o mesmo fato e declarou válida a diligência.
4. A materialidade e a autoria do crime restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo químico, boletim unificado e pelos depoimentos harmônicos e coerentes dos agentes da Guarda Municipal, que presenciaram a fuga e encontraram o apelante portando 15 comprimidos de ecstasy, dois celulares e um radiocomunicador.
5. Os depoimentos dos agentes públicos têm validade probatória plena quando prestados em juízo sob contraditório e ausente demonstração de interesse pessoal, consoante precedentes do STJ (AgRg-HC 737.535/RJ).
6. A apreensão do radiocomunicador, associada às circunstâncias da fuga e ao modo de acondicionamento da droga, evidencia a destinação comercial do entorpecente, afastando a tese de uso pessoal e caracterizando o tráfico ilícito.
7. A coexistência entre a condição de usuário e a prática do tráfico não exclui a configuração do delito, pois o agente pode comercializar drogas para sustentar o próprio vício.
8. Na dosimetria, a negativação das circunstâncias do crime é legítima diante da fuga em alta velocidade, desobediência a ordens de parada e risco concreto a terceiros, extrapolando a gravidade típica do delito.
9. É cabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), ainda que a admissão parcial dos fatos não tenha influenciado o convencimento judicial, conforme orientação do STJ (Tema 1.194).
10. A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, deve ser aplicada em sua fração máxima (2/3), pois o apelante é primário, de bons antecedentes e não há elementos que indiquem dedicação habitual a atividades criminosas.
11. O regime prisional deve ser aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, sendo incabível a substituição por penas restritivas de direitos ante a manutenção do vetor desfavorável das circunstâncias do crime.
12. A análise da gratuidade da justiça deve ser feita na fase de execução, conforme jurisprudência consolidada do TJES.
IV. DISPOSITIVO E TESE
1
3
.
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, III, 59 e 65, III, “d”; CPP, art. 319; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
e § 4º; CPC, art. 98, §§ 1º e 3º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 925.101/ES; STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 08/03/2024; STJ, AgRg-HC 919.603/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 16/06/2025; STJ, AgRg no AREsp 2.111.310/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/08/2022; TJES, ApCr nº 0000299-74.2018.8.08.0057, Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima, j. 05/05/2021

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000312-65.2024.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JORGE JUNIOR ORCELINO DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS RAZÕES. REJEIÇÃO. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE AGENTES PÚBLICOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. READEQUAÇÃO DO REGIME. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa. A defesa pleiteia: (i) o reconhecimento da nulidade das provas em razão de suposta ilegalidade da busca pessoal e veicular; (ii) a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei de Drogas, sob o argumento de posse para uso próprio; e (iii) o redimensionamento da pena e o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal e veicular realizada por guardas municipais configurou prova ilícita; (ii) verificar se a conduta do apelante se amolda ao tipo do art. 33, caput, ou deve ser desclassificada para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006; (iii) avaliar se a dosimetria da pena deve ser revista, com o reconhecimento da confissão espontânea e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em grau máximo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A busca pessoal e veicular é considerada legítima quando amparada em fundadas razões e realizada em colaboração com órgãos de segurança pública, sobretudo em situação de flagrante delito, conforme reconhecido no HC nº 925.101/ES (STJ), que analisou o mesmo fato e declarou válida a diligência.
4. A materialidade e a autoria do crime restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo químico, boletim unificado e pelos depoimentos harmônicos e coerentes dos agentes da Guarda Municipal, que presenciaram a fuga e encontraram o apelante portando 15 comprimidos de ecstasy, dois celulares e um radiocomunicador.
5. Os depoimentos dos agentes públicos têm validade probatória plena quando prestados em juízo sob contraditório e ausente demonstração de interesse pessoal, consoante precedentes do STJ (AgRg-HC 737.535/RJ).
6. A apreensão do radiocomunicador, associada às circunstâncias da fuga e ao modo de acondicionamento da droga, evidencia a destinação comercial do entorpecente, afastando a tese de uso pessoal e caracterizando o tráfico ilícito.
7. A coexistência entre a condição de usuário e a prática do tráfico não exclui a configuração do delito, pois o agente pode comercializar drogas para sustentar o próprio vício.
8. Na dosimetria, a negativação das circunstâncias do crime é legítima diante da fuga em alta velocidade, desobediência a ordens de parada e risco concreto a terceiros, extrapolando a gravidade típica do delito.
9. É cabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), ainda que a admissão parcial dos fatos não tenha influenciado o convencimento judicial, conforme orientação do STJ (Tema 1.194).
10. A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, deve ser aplicada em sua fração máxima (2/3), pois o apelante é primário, de bons antecedentes e não há elementos que indiquem dedicação habitual a atividades criminosas.
11. O regime prisional deve ser aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, sendo incabível a substituição por penas restritivas de direitos ante a manutenção do vetor desfavorável das circunstâncias do crime.
12. A análise da gratuidade da justiça deve ser feita na fase de execução, conforme jurisprudência consolidada do TJES.
IV. DISPOSITIVO E TESE
1
3
.
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, III, 59 e 65, III, “d”; CPP, art. 319; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
e § 4º; CPC, art. 98, §§ 1º e 3º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 925.101/ES; STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 08/03/2024; STJ, AgRg-HC 919.603/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 16/06/2025; STJ, AgRg no AREsp 2.111.310/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/08/2022; TJES, ApCr nº 0000299-74.2018.8.08.0057, Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima, j. 05/05/2021
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 17/12/25

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JORGE JÚNIOR ORCELINO DOS SANTOS
, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal de Vitória (ID. 14664969), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais (ID. 15025303), nas quais a defesa alega, preliminarmente, a ilegalidade da busca pessoal e veicular. No mérito, pugna:
i)
pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta tipificada no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006;
ii)
pelo redimensionamento da pena-base;
iii)
pela aplicação da fração máxima para a benesse do tráfico privilegiado;
iv)
pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e, por fim;
v)
pelo deferimento da gratuidade da Justiça.

Contrarrazões

(ID. 15185889), pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo Procurador de Justiça Marcello Souza Queiroz (ID. 15342885), opina pelo conhecimento do recurso, exceto quanto a preliminar de nulidade e, no mérito, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Pois não, convido a doutora Ana Carolina para a sustentação do item 62, de relatoria do Doutor Luiz Guilherme Risso. Com a palavra, doutora.

*

A SRª ADVOGADA ANA CAROLINA MOTI SESANA:-

Primeiramente, cumprimento todos os presentes, o membro do Ministério Público, os meus colegas advogados, todos os desembargadores, servidores, na palavra, na presença do desembargador Presidente.

E dizer que aqui se trata de uma apelação, onde eu patrocino a defesa do Jorge, ao qual foi condenado a uma pena de cinco anos em um tráfico privilegiado, por ter, supostamente, no dia 8 de fevereiro de 2024, ser encontrado em estado de flagrância, supostamente, com 15 comprimidos de Extase. A defesa aqui vai discutir quatro teses.

Preliminarmente, a nulidade da busca veicular e pessoal, a desclassificação para o porte para consumo da droga para uso pessoal, a reforma na dosimetria e a possibilidade de aplicação de acordo de não persecução penal.

Primeiramente, em caso, em tese de preliminar de nulidade, a defesa entende que os autos são nulos e que é originado de uma prova nula e por isso o Jorge deve ser absolvido.

Isso porque, Excelências, as provas produzidas durante o processo e principalmente durante a instrução processual, dão conta, principalmente pelos guardas municipais, guardelei e Fábio, de que a abordagem, a parada ao veículo se deu unicamente porque eles conheciam o veículo tinham a presunção de quem estaria lá dentro. Não porque eles conseguiram flagrar a pessoa que estava lá, porque conseguiram ver quem estava conduzindo, quem estava dentro do veículo. E sim porque o
veículo era conhecido por eles de ser uma pessoa que, supostamente,
era atuante no tráfico de drogas e tinham mandado de prisão em aberto.

E é importante ressaltar aqui que não está sendo discutido se a Guarda Municipal tinha competência para fazer, para cumprir mandado de prisão ou para
realizar abordagem de flagrante. E isso já foi um entendimento pacificado de que em casos de flagrante, sim, eles têm essa competência.

O que está sendo discutido aqui, Excelências, é que não existia o estado da flagrância o estado de flagrante visível não existia fundada razão nem justa causa para que o veículo fosse abordado.

Os próprios policiais, os guardas municipais, eles dizem, em audiência, que receberam a informação pelo cerco de inteligência da própria guarda municipal, que dava conta unicamente de quê? De que o veículo era conduzido, era dos irmãos Bento, e que um desses irmãos Bento e Yuri teriam mandado de prisão. Então eles falam que a abordagem se deu pelo carro, por conhecerem o veículo e não porque eles conseguiram visualizar que dentro do carro estava acontecendo o flagrante, ou porque eles tinham certeza absoluta e viram que era o Yuri dentro do carro e foram fazer a abordagem, foram cumprir o mandado. Não, pelo contrário, eles conheciam o carro, presumiram que ele estava dentro e aí eles realizaram a abordagem do veículo para então conferir se dentro do carro tinha o Iuri mesmo para dar o cumprimento do mandado de prisão.

Então, excelências, o que vemos aqui é que não existiu estado de flagrância nem fundada razão para que realizasse a abordagem do cargo. E como bem falado pela advogada anteriormente, num caso aqui similar, o flagrante a posteriori não pode justificar e não pode tornar lícita uma prova que originalmente ela é nula por não existir o estado de flagrância e as fundadas razões.

Se eles tivessem visto o Yuri pilotando o carro, se eles tivessem visto o Yuri portando drogas, entrando no carro, estaria justificada a visão da defesa. Mas não foi. Se nós retirarmos a conduta dele de abordar o carro por presumir que o Yuri estaria dentro para cumprir o mandado de prisão, não restariam as outras condutas. Porque, por óbvio, o Jorge não teria saído do carro correndo e teria sido flagrado posteriormente. Ele estava no carro com uma pessoa que é conhecida pelo envolvimento no tráfico e ele estava com droga no bolso para o seu consumo pessoal. E ele é uma pessoa preta, marginalizada, que mora num bairro marginalizado. É óbvio que ele ficaria com medo.

Então a defesa entende, pugna e requer que seja declarado a nulidade do processo, ante a ilegalidade das provas que originaram esses autos e seja reconhecida aqui a absolvição do Jorge no crime de tráfico de drogas.

Em contrapartida, se Vossas Excelências não entender pela causa de nulidade, ainda se faz necessário que seja entendido pela desclassificação do crime
de tráfico de drogas para o crime de porte de drogas para consumo pessoal. Isso porque, novamente, as provas colhidas nos autos são cristalinas em demonstrar que não houve elementos suficientes e concretos de que Jorge estava ali, portava aquelas drogas para venda, para traficância.

Inclusive, todos os policiais todos os policiais militares e os guardas municipais deixam claro que não abordaram o veículo pelo Jorge, não conheciam o Jorge, nunca ouviram falar do Jorge, não sabiam se ele tinha alguma ligação com algum tráfico de drogas, não sabiam se ele vendia droga, se ele realmente é traficante. Eles dizem apenas que a droga foi encontrada no bolso da bermuda dele dentro de uma sacolinha plástica, um ziplock. A qual não foi apreendida também, a gente não consegue ver, né?

Em qual material realmente ali estava... foi 15 comprimidos de êxtase, de uma forma que ele, desde o início, desde a esfera investigativa, sem acompanhamento de advogado, ele disse expressamente, olha, eu peguei uma carona com o Yuri, descendo o morro, porque eles moram no mesmo lugar, no morro da Penha, ao qual é marginalizado, ele pegou uma carona pra ir à curva da Jurema comprar as balas, porque ele iria usar durante os cinco dias de feriado de carnaval. Ele confessa isso em audiência, ele confessa isso desde a delegacia. Ele não mente.

Tanto é que essas drogas, esses comprimidos, não foram encontrados embalados já para a venda. Porque não era para a venda, Excelências. Era para o consumo dele durante o feriado de carnaval. Infelizmente, estamos falando aqui de uma pessoa que faz o consumo de drogas.

Então, a gente já é um tema julgado, pacificado. Isso é um entendimento geral de que só o encontro fortuito de drogas não pode ser automaticamente ele dado como traficante. seguindo os estereótipos, até porque aqui o que temos foi denunciado no verbo de transportar, o verbo que também está presente no artigo 28 da mesma lei de drogas. Então precisa de outros elementos que corroborem de que Jorge estava portando aquele ilícito ali para a traficância. O que não tem aqui. Foi encontrado o telefone e a droga. Não foi encontrado nenhum petrecho, não tem uma investigação pretérita de que coloque ele como traficante. Ele não é conhecido pelos policiais. Não tem balança, não tem embalagem, não estava embalada para a droga, não tem dinheiro. nem fracionada, nem em grandes quantidades. Não tem nada, tem apenas o encontro de drogas.

Unicamente, e o estereótipo dele ser preto, pobre, marginalizado, morar no Morro da Penha e estar sendo condenado e julgado por andar naquele dia, naquele único dia, porque também não temos relatos de que ele andava com o Yuri, como a pessoa que, infelizmente, é envolvida no tráfico de drogas da região, ou supostamente também não posso afirmar, não conheço. Então excelências, a defesa requer subsidiariamente caso não entenda pela causa de nulidade suscitada anteriormente que seja desclassificado a conduta do Jorge para o delito do artigo 28 da lei de drogas.

Ademais, entendendo por manter a condenação e pela não desclassificação, a defesa entende que merece reforma na dosimetria. Isso porque o Jorge teve a sua pena na primeira fase decretada em seis anos, tendo sido valorada negativamente apenas uma circunstância, sendo ela a própria circunstância do crime.

E a fundamentação utilizada pelo juízo foi a conduta do Yuri, que era o condutor do veículo, que também ficou expresso em audiência, que quem estava conduzindo o veículo era o Yuri, e não o Jorge, o Jorge estava de carona. Então ele teve, está sendo prejudicado, tendo a sua pena valorada, negativamente aumentada, por uma conduta do Yuri. que foi a de supostamente de ter empreendido fuga ali com o veículo quando da abordagem e ter batido no prédio da FINDES.

Ora, é claro aqui que o Jorge não pode ser prejudicado por uma conduta que ele não fez. Se ele tivesse sido o condutor, eu entenderia. A defesa entenderia por válido. Mas o caso aqui não é.

Nessa mesma esteira ainda, o juízo, ele valorou nessas mesmas circunstâncias negativamente pelas drogas apreendidas, que como já falado, foi uma quantidade ínfima de 15 gramas de 15 comprimidos de êxtase. Ele valorou, nas circunstâncias do crime, negativamente a quantidade de droga encontrada.

A defesa entende, então, no geral, por ser um fundamento inidôneo, por ele estar sendo prejudicado por uma conduta que não é dele e sim do Yuri, e também pelo magistrado ter valorado negativamente, erroneamente, a quantidade de drogas. A defesa sabe, todo mundo sabe, é sabido já, que realmente o artigo 42 da lei de drogas prevê que a natureza e a quantidade de drogas pode sim ser uma causa de valorar negativamente, aumentar a pena básica.

Contudo, Excelências, existe uma circunstância especial para isso. O que não foi o caso aqui do magistrado. Ele utilizou nas circunstâncias do crime.
E ao mesmo que fosse idôneo essa fundamentação, a defesa entende que não seria porque a quantidade de droga encontrada foi ínfima, apenas 15 comprimidos.

Dessa forma, Excelência, a defesa requer que seja afastada a circunstância do crime valorada negativamente para que a pena-base, volte ao mínimo legal.

Em caso de não afastamento, a defesa requer que seja remodulada a fração para os ditâmes estabelecidos pela STJ que seja a fração de um sexto e
a pena seja readequada a cinco anos e oito meses e por óbvio seja readequado a causa de diminuição de pena do parágrafo quarto também.

Outra coisa, excelência, ainda na dosimetria também, a defesa entende que novamente o desembargador, desculpa, o juízo na hora de aceitar, dar a causa de diminuição de pena, ele deu na fração mínima e ele ainda utilizou um fundamento inidôneo. Por quê?

Excelências, ele utilizou de novo o mesmo fundamento para valorar negativamente a pena-base. Ou seja, Ele utilizou a conduta do Yuri novamente para prejudicar o Jorge. Uma conduta que não tem nada a ver com o Jorge. O Jorge não era o condutor do veículo. O Jorge não estava conduzindo o veículo. Então não pode ser prejudicado por uma coisa que ele não cometeu.

Ademais, ele de novo cita a quantidade de drogas apreendidas. E a defesa entende, sabe, que quando a quantidade de drogas apreendida é utilizada na primeira fase, ela pode ser utilizada na terceira fase para modular a fração de diminuição.

Só que a defesa entende que aqui não é caso de modulação de fração na fração mínima, porque a quantidade de droga que é apreendida foi apenas 15 comprimidos, como já falado, de êxtase, e existem casos idênticos ao do Jorge, onde é apreendido quilos e toneladas de droga, até mesmo de cocaína, uma das mais lesivas que existe, quando efetivamente demonstrado que não tem ligação nenhuma com organização criminosa, com facção, que a fração é modulada na sua fração maior.

Então a defesa entende que deve aqui, nessa terceira fase, ser afastado o fundamento utilizado pelo juízo e aplicado a fração de maior diminuição. Ao tráfico privilegiado.

E dessa mesma forma, que sejam encaminhados autos, então, ao Ministério Público competente para que ofereçam o acordo de não persecução penal, pois Jorge preenche todos os requisitos estabelecidos no artigo 28 “A” do Código de Processo Penal.

É como me manifesto, muito obrigada.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Senhor Presidente, a ilustre advogada, doutora Ana Carolina, fez uma brilhante sustentação oral, razão pela qual peço a devolução dos autos para melhor analisar os pormenores.

*

com

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
21/01/26

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE SUPOSTA
ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em sessão pretérita, pedi o retorno dos autos após ouvir atentamente a brilhante sustentação oral da Dra. Ana Carolina Monti Sesana, especialmente diante de algumas particularidades levantadas naquela oportunidade.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JORGE JÚNIOR ORCELINO DOS SANTOS
, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal de Vitória (ID. 14664969).

De início, a defesa suscitou preliminar de nulidade das provas até então produzidas, eis que teriam sido obtidas através de ilegal busca pessoal e veicular.

Nesse viés, verifica-se que idêntica pretensão
já foi objeto de análise específica na r. sentença, oportunidade em que o magistrado
a quo
afastou tal
tese
a partir do entendimento de que, “embora as abordagens e revistas pessoais feitas pelas GUARDAS MUNICIPAIS estejam sujeitas a algumas limitações, verifico que, neste caso concreto, a ação perpetrada foi legítima, eis que agiram os agentes em colaboração com todos os demais órgãos de segurança pública em ação de enfrentamento à criminalidade urbana”.

Tal conclusão, a propósito,
restou confirmada a partir
do entendimento
sufragado
no âmbito do Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do
Habeas Corpus
nº 925.101/ES (ID. 14664961)
, o qual concluiu pela concessão em parte da ordem para substituir a prisão preventiva do ora apelante por outras medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal, oportunidade em que a Corte Superior examinou detalhadamente a legalidade da diligência e
rejeitou a alegação de nulidade
, reconhecendo a existência de fundadas razões para a atuação dos agentes públicos e a validade da abordagem efetuada.

Por oportuno, transcrevo excertos da decisão proferida naquele
writ

(ID. 14664961)
. Confira-se:

“
(...) O excerto acima colacionado
delimita de forma cristalina haver fundadas razões para a pronta atuação da Guarda Municipal, que foi acionada pelo Cerco Inteligente de Segurança da Prefeitura de Vitória para acompanhar um veículo supostamente conduzido por pessoa com mandado de prisão em aberto.
Nesse contexto, ao avistarem o automóvel, os agentes públicos deram ordem de parada, situação que motivou o paciente a empreender fuga, trafegando na contramão de direção, colocando a população em risco, apenas parando após colidir com a calçada.
Logo, havendo fundadas e concretas razões para a pronta atuação da Guarda Civil, não há de se falar em nulidade.
(...).

No mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, do qual extraio o seguinte excerto (e-STJ fl. 80):

Assim, não se justifica o reconhecimento de nulidade decorrente da constatação do flagrante delito diante de suposta ilegalidade da busca pessoal porque a situação de flagrância restou bem demonstrada, não apenas em razão da própria natureza permanente do crime perpetrado, mas também pela dinâmica fática descrita nos autos, estando evidenciada a fundada suspeita. (...)”.

Nesse sentido, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar aventada, passo ao exame do mérito do recurso.

De início, destaco que a denúncia (ID. 14664935), narrou que:

(...)

no dia
08
de fevereiro de 2024, por diversas vias de Vitória/ES, no interior do veículo Chevrolet Onix, placas REC9G80, o denunciado, acima qualificado, transportava, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, quinze comprimidos da droga conhecida como Ecstasy (...)

Revelam os autos que no dia e horário acima mencionados, o denunciado se encontrava no referido veículo na companhia de Yuri de Andrade Bento, contra quem havia mandado de prisão, trafegando por diversas vias de Vitória, sendo que Agentes da Guarda Municipal e Policiais Militares foram informados que o dito veículo passou pela Avenida Leitão da Silva

Agentes da Guarda Municipal que estavam na Praça dos Namorados logo avistaram o veículo Chevrolet Onix, placas REC9G80 trafegando pela Avenida Dante Michelini em direção à ponte de Camburi, por isso lhe deram voz de parada, contudo, não foram atendidos, tendo o veículo se evadido em alta velocidade, passado por semáforos fechados, retornando em sentido ao Centro de Vitória, até que colidiu na calçada em frente ao prédio da FINDES.

Imediatamente o denunciado e Yuri saíram do carro e continuaram a fuga a pé, contudo, o denunciado foi logo alcançado e detido. Realizada busca pessoal, foram encontrados 15 comprimidos de Ecstasy, dois aparelhos celulares e um rádio comunicador (auto de apreensão fls. 17/18 id 38384949).

Verifica-se ainda que as circunstâncias dos fatos indicam que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico. (...)

Diante do exposto e em decorrência da conduta delitiva acima descrita, foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal, para o fim de condenar
JORGE JÚNIOR ORCELINO DOS SANTOS,
pela prática do crime previsto no artigo 33,

caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inicialmente, o recorrente pugnou pela desclassificação do crime descrito no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, para a conduta tipificada no artigo 28, da mesma lei, sob o argumento de que “
não há elementos suficientes para comprovar que o ilícito encontrado com Jorge era destinado a traficância
”. Além disso, sustenta que “
a apreensão de Jorge se deu em véspera de carnaval (...) que só corrobora com a afirmação de que ele estava de posse da droga para seu uso pessoal
”.

Contudo, diversamente do que sustenta a defesa, a materialidade do crime de tráfico foi devidamente evidenciada por meio do auto de apreensão, do auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, do Boletim Unificado nº 53678535, todos constantes no ID. 14662375 e, sobretudo do Laudo Químico nº 1.115/2024, que concluiu pela “presença de MDA (tenanfetamina), que se encontra relacionado na Lista de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil (Lista F2) da Portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/1998 e atualizações posteriores”. (ID 14661966).

Quanto à autoria, ainda em sede policial, o agente da Guarda Municipal de Vitória, Wadirley Penido dos Santos, assim narrou os fatos (ID. 14662375):

“
(...) fomos acionados pelo Cerco Inteligente de Segurança, com informações da Gerência de Inteligência da Guarda Municipal de Vitória a respeito de um veículo Onix laranja placa REC9G80, passando pela Av Leitão da Silva, com suspeita que o indivíduo com mandado de prisão Yuri de Andrade Bento utilizava o veículo. Estávamos na praça dos Namorados quando visualizamos o carro na Av Dante Michellini sentido ponte de Camburi. Quando lhe foram dado voz de parada, o veículo empreendeu fuga em alta velocidade passando por diversos sinais vermelhos retornando sentido Centro de Vitória, continuamos o acompanhamento nos bairros adjacentes tendo o veículo trafegado pela contramão em direção ao bairro Itararé. Na altura da Reta da Penha, os indivíduos perderam o controle do veículo, vindo a colidir na calçada em frente ao FINDES na Reta da Penha sentido Vila Velha, visualizamos dois indivíduos empreendendo fuga a pé, em direção a Av. Leitão da Silva, a guarnição conseguiu alcançar um deles (Jorge Junior Orcelino dos Santos), e imediatamente o imobilizamos, com ele foi encontrado 15 comprimidos de substância similar a ecstasy (embalagem 0782625), e mais dois celulares, um Motorola de cor cinza, um Redmi azul com a tela trincada, um chip de celular da operadora Claro, um rádio comunicador da marca Baofeng (embalagem 0782624). Já o outro indivíduo, posteriormente reconhecido como Yuri de Andrade Bento, foi perseguido pela guarnição da PM que tiveram êxito em alcançá-lo. (...)”

No mesmo sentido foi o depoimento, em sede investigativa, do agente da Guarda Municipal de Vitória, Fábio Rebello Alves (ID. 14662375).

Posteriormente, os citados agentes foram ouvidos em juízo (
link
disponível no ID. 14664957), oportunidade em que, reiterando a narrativa supracitada, confirmaram a perseguição ao veículo e a posterior abordagem do recorrente com as drogas em sua posse. Confira-se:

Agente da Guarda Municipal de Vitória – Fábio Rebello Alves

PERGUNTAS DO MP: que estava na Praça dos Namorados, quando recebeu a informação do Cerco Inteligente de Vitória; que a informação era de que um indivíduo, com mandado de prisão em aberto, trafegava em veículo, que foi abordado posteriormente; que após o sinal de parada, os acusados ultrapassaram diversos sinais vermelhos e trafegaram em mão contrária à direção de diversas vias; que após a tentativa de fuga, o veículo colidiu próximo ao FINDES; que após os fatos, os indivíduos foram abordados e conduzidos; que reconhece o acusado Jorge Junior como sendo o que ele realizou a apreensão;
que na revista pessoal, foi encontrado ecstasy com o acusado, 02 aparelhos celulares, radiocomunicador e 01 chip de celular; que apenas o radiocomunicador estava dentro do veículo, os demais itens foram encontrados com o acusado;
que a informação de que para um dos indivíduos que estavam no veículo constava mandado de prisão em aberto chegou através do Cerco Inteligente de Vitória; que quem passou essa informação para o Cerco foi o Serviço de Inteligência da Guarda de Vitória; que foi a primeira vez que fez a abordagem ao acusado; que o outro indivíduo que estava no veículo que foi identificado pelo Cerco Inteligente; que a droga encontrada estava no bolso do acusado, em uma embalagem plástica, separados por comprimidos. PERGUNTAS DA DEFESA: que receberam a informação de que dentro do veículo tinha um indivíduo com mandado de prisão em aberto; que a motivação da abordagem foi o indivíduo com o mandado de prisão em aberto; que foi o responsável pela abordagem do acusado Jorge; que o acusado usava uma camisa vermelha; que o acusado correu por bastante tempo;
que estavam com o acusado 15 unidades de ecstasy; que o radiocomunicador estava dentro do veículo; que os celulares e o chip estavam com o acusado.
PERGUNTAS DO JUÍZO: que não tem como afirmar qual dos indivíduos dentro do veículo que era o motorista.

Agente da Guarda Municipal de Vitória - Wadirley Penido dos Santos

PERGUNTAS DO MP: que o Cerco de Inteligência repassou informação de que dentro de um veículo, constava sujeito com mandado de prisão em aberto; que após acompanhamento, o veículo fugiu e posteriormente colidiu na Reta da Penha; que após a colisão, os indivíduos fugiram; que a Guarda Municipal optou por deter um indivíduo e a Policia Militar deteve o outro indivíduo;
que com o acusado foram apreendidos dois aparelhos de celular, 16 comprimidos de ecstasy e um chip da Claro; que no veículo tinha um radiocomunicador;
que não conhecia o acusado, apesar de ter informações de que o acusado se envolvia com o “corre” no bairro da Penha; que posteriormente foram informados da detenção do outro indivíduo de nome Yuri. PERGUNTAS DA DEFESA: que as informações para abordagem do veículo foram do Cerco Eletrônico de Vitória, da Guarda Municipal; que tinha informações de que os indivíduos da família Bento, com mandado de prisão, estavam utilizando o veículo; que quando alcançaram o veículo, a colisão já tinha ocorrido e os indivíduos já estavam correndo;
que se recorda da camisa vermelha do acusado; que a droga foi encontrada no bolso do acusado; que um celular foi encontrado em um bolso e outro dentro da cueca do acusado; que o radiocomunicador estava dentro do veículo;
que após abordagem do acusado, retornaram para o veículo e um carro da Guarda Municipal estava guardando o veículo colidido;
que chegaram, abriram a porta do veículo e encontraram o radiocomunicador;
que não sabe se foi o primeiro a vasculhar o veículo, tendo em vista que estava em busca do acusado; que não sabe quem estava dirigindo; que a informação recebida do Centro de Inteligência era de que o Yuri e o irmão dele utilizavam o veículo.

Nesse contexto, cabe ressaltar que o valor probatório dos depoimentos dos agentes da guarda municipal, que participaram da abordagem do recorrente, ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

(...)
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
(...) (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

Em relação ao apelante, ao ser interrogado em juízo (
link
disponível no ID 14664957), exercendo o seu direito constitucional ao silêncio em relação aos questionamentos do juízo e do Ministério Público, ao responder as perguntas formuladas pela defesa, assumiu que estava na posse dos entorpecentes, uma vez que é usuário de drogas, mas negou estar com o radiocomunicador encontrado no veículo. Confira-se:

PERGUNTAS DO JUÍZO: uso do direito ao silêncio. PERGUNTAS DO MP: uso do direito ao silêncio. PERGUNTAS DA DEFESA: que estava em direção ao local onde compraria as “balinhas”, quando pediu carona ao Yuri; que o Yuri quem estava dirigindo o veículo;
que foi comprar as “balas” na
C
urva da Jurema; que pagou R$ 10,00 em cada “bala”; que utilizaria a droga no segundo dia do bloco de carnaval;
que recebe R$500,00 como ajudante de pedreiro; que foi detido pelos policiais da Guarda Municipal; que utilizava uma camisa vermelha no dia dos fatos;
que foi encontrado com o acusado os 15 comprimidos da “balinha” e o celular do acusado; que a “bala” estava no bolso da bermuda do depoente e o celular estava em sua cintura; que não estava com o radiocomunicador quando da apreensão;

que é usuário de drogas;
que nunca foi preso antes; que com a colisão do veículo, assustou-se e saiu correndo, já que estava com as “balas” no bolso; que ouviu um barulho de um disparo e parou de correr; que antes da detenção, a Guarda não abordou os indivíduos.

Destarte, restou comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, não apenas pela apreensão das substâncias prontas para comercialização – em comprimidos com cores diferentes -, mas, sobretudo, pelo encontro concomitante do radiocomunicador, instrumento sabiamente utilizado para a comunicação entre integrantes de organizações voltadas ao comércio ilícito de drogas.

Nesse sentido, e em uma interpretação

a contrario sensu
:

(...)
4. Não se pode presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de o acusado portar ínfima quantidade de entorpecentes, desacompanhada de outros petrechos ligados à narcotraficância - tais como radiocomunicador, colete à prova de balas ou balança de precisão
; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, dispensa qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou na origem. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ; AgRg-HC 919.603; Proc. 2024/0203976-6; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 16/06/2025)

Ademais, é sabido que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Assim, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a apreensão do radiocomunicador, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio, razão pela qual o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar.

Prosseguindo, a defesa pretende o redimensionamento da pena-base do recorrente, sob o argumento de que “
teve a sua pena aumentada em 1 ano acima do mínimo e apenas 01 (uma) circunstância valorada negativamente
”.

Quanto ao pleito recursal, vejamos o teor da sentença:

“
(...) Passo à análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e, no tocante à CULPABILIDADE denoto ser própria deste tipo penal.

O réu não é possuidor de ANTECEDENTES criminais e, em relação a sua CONDUTA SOCIAL, não há como aferir a mesma por ser desconhecido o comportamento deste réu no seio familiar e profissional.

Quanto à PERSONALIDADE do acusado, verifico não constar nos autos elementos suficientes para valorá-la e, em relação aos MOTIVOS do delito, constato que se constituiu pelo desejo de obtenção de fácil vantagem financeira, inerente ao tipo penal, não sendo possível considerá-los em seu desfavor.

As
CIRCUNSTÂNCIAS
do crime estão muito bem descritas, devendo ser sopesadas em seu desfavor eis que este réu se encontrava no veículo em fuga na companhia de YURI DE ANDRADE BENTO, contra quem havia mandado de prisão, sendo que quando receberam voz de parada se evadiram em alta velocidade, passando por semáforos fechados, até que colidiram na calçada em frente ao prédio da
FINDES
, localizado em avenida de intensa movimentação de pessoas inocentes que foram expostas a perigo real, empreendendo fuga a pé, sendo alcançado quando trazia consigo 15 comprimidos de
ECSTASY
, dois aparelhos celulares e um radiocomunicador.

As CONSEQUÊNCIAS do tráfico de drogas para a sociedade são incomensuráveis em razão dos danos físicos e mentais impostos os consumidores e em decorrência da política de “guerra às drogas”, causando danos irreparáveis às famílias e à sociedade como um todo, mas não há que se falar em peso desfavorável na sua análise em relação à pena a ser aplicada ao réu.

Não há que se falar em COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.

Sopesando as circunstâncias valoradas FIXO A PENA-BASE estabelecendo com relação ao réu JORGE JUNIOR ORCELINO DOS SANTOS em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO e 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, no valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, diante dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, haja vista a inexistência de elementos concretos acerca da condição financeira do réu. (...)”.

Especificamente em relação ao questionamento quanto à negativação do vetor das circunstâncias do crime, entendo não ser necessária qualquer correção aos fundamentos apresentados em sentença, uma vez que efetivamente o réu evadiu-se do comando de parada, trafegou por vias públicas em mão contrária à permitida pelas vias, além de ultrapassar sinais vermelhos, circunstâncias estas que extrapolam, sobremaneira, àquelas que servem de fundamento para negativar tal circunstância judicial. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE DESOBEDIÊNCIA (ART. 330 DO CP) E TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. [...] Dosimetria. Ambos os réus. Primeira fase. Postulada mitigação da pena-base ao patamar mínimo. Impertinência.
Negativação das circunstâncias do crime. Evasão em alta velocidade. Insegurança gerada a terceiros.
Ainda, exorbitante quantidade de droga apreendida. Caráter altamente nocivo do estimulante. Fundamentação idônea. Acréscimo razoável e proporcional. [...] (TJSC; ACR 5014910-71.2021.8.24.0064; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga; Julg. 11/08/2022).

No que concerne ao
quantum
de incremento da pena-base aplicado pelo magistrado
a quo,
reputo pertinente assentar que é plenamente facultado ao Juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar patamar diverso, diante das particularidades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu, desde que devidamente fundamentado, assim como no caso concreto. Confira-se:

[...]
Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.

5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)

In casu
, é possível verificar que o magistrado
a quo
aplicou fração intermediária àquela de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima, o que equivaleria a 10 (dez) meses de acréscimo, e a de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas máxima e mínima, o que resultaria em uma majoração de 1 (um) ano e 3 (três) meses para cada vetor tido como negativo, não havendo ilegalidade para ser sanada.

Na sequência, ainda na avaliação do processo dosimétrico, especificamente na segunda fase, não houve o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão (artigo 65, inciso III, ‘d’, do Código Penal), sendo indispensável a apreciação de ofício da referida circunstância. Explico.

O Superior Tribunal de Justiça, em entendimento sumulado do verbete de nº 630, reconhece que
“
a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”.

Contudo, recentemente, passou a reconhecer que a “
atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova
”, além de que a “
atenuação deve ser aplicada em menor proporção
” (Tema Repetitivo 1.194).

Dessa forma, por verificar que o recorrente, em interrogatório judicial,
assumiu trazer consigo drogas para consumo pessoal
, e com base na novel determinação do Superior Tribunal de Justiça,
necessário o reconhecimento da circunstância atenuante em favor do recorrente, reduzindo

a pena-base

em 1/12 (um doze avos)
, uma vez que sua confissão em nada contribuiu para formação do convencimento do juízo.

Assim,
fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, por inexistentes outras circunstâncias atenuantes e/ou agravantes.

Prosseguindo, a defesa pugna pela aplicação da fração máxima para a benesse do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06) ao alegar que “
o magistrado aplicou a menor fração sob o mesmo argumento utilizado para aumentar a pena base
”, além de que “
a quantidade de drogas apreendidas também não é fator apto para afastar a minorante
”.

De fato, verifico que o fundamento utilizado pelo juízo de primeiro grau não é apto para reduzir a fração da benesse ora discutida, uma vez que se trata de
bis n idem
, diante da sua prévia apreciação na fixação da pena-base, e a quantidade de drogas não ser suficiente a justificar uma redução da fração minorante.

Portanto, ausentes outras causas de aumento e de diminuição da pena, reduzo a sanção intermediária em 2/3 (dois terços), diante do reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado em sua fração máxima,
fixando-a em definitivo em 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias-multa
.

Diante da pena ora fixada, na forma do artigo 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal,
fixo o regime aberto
para cumprimento da pena.

Por outro lado, incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ante a manutenção desfavorável ao acusado, do vetor das circunstâncias do crime (artigo 44, inciso III, parte final, do Código Penal).

Por fim, incabível, ainda, a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação. Nesse sentido:

[...] 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3° do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,

caput
e § 1º do CPC.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para
fixar a pena
de

JORGE J
Ú
NIOR ORCELINO DOS SANTOS

em 1

(um) ano e 10 (dez) meses

de reclusão e 183

(cento e oitenta e três) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, alterando, por consequência, o regime de cumprimento da pena para o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO (REVISORA):-

Acompanho o voto exarado pelo Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

lsl*
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE SUPOSTA
ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em sessão pretérita, pedi o retorno dos autos após ouvir atentamente a brilhante sustentação oral d
a

Dr
a
.
Ana Carolina Monti Sesana
,
especialmente diante de algumas particularidades levantadas naquela oportunidade.

Conforme relatado, t
rata
-se de recurso de apelação criminal interposto por
JORGE J
Ú
NIOR ORCELINO DOS SANTOS
, inconformad
o
com a sentença prolatada pelo
MM.
Ju
iz de Direito
da 1
0
ª Vara Criminal
de Vitória
(
ID. 14664969).

D
e início,
a defesa
suscit
ou
preliminar
de
nulidade da
s
prova
s até então
produzida
s
, eis que teria
m
sido obtida
s
através de
ilegal busca pessoal e veicular
.

Nesse viés
,
verific
a-se
que
id
êntica pretensão
já foi objeto de análise específica
na r. sentença, oportunidade em que o magistrado
a quo
afastou tal
tese
a partir do entendimento
de que, “embora as abordagens e revistas pessoais feitas pelas GUARDAS MUNICIPAIS estejam sujeitas a algumas limitações, verifico que, neste caso concreto, a ação perpetrada foi legítima, eis que agiram os agentes em colaboração com todos os demais órgãos de segurança pública em ação de enfrentamento à criminalidade urbana”.

Tal conclusão, a propósito,
restou confirmada a partir
do entendimento
sufragado
no âmbito d
o Superior Tribunal de Justiça
,
no
julgamento
do
Habeas Corpus
nº 925.101/ES
(ID. 14664961)
,

o qual concluiu pe
la conces
são
em parte
d
a ordem para substituir a prisão preventiva
do ora apelante
por outras medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal,
o
portunidade em que a Corte Superior examinou detalhadamente a legalidade da diligência e
rejeitou a alegação de nulidade
, reconhecendo a existência de fundadas razões para a atuação dos agentes públicos e a validade da abordagem efetuada.

P
or oportuno,
transcrevo
excerto
s
da decisão proferida naquele
writ

(ID. 14664961)
.
Confira-se:

“
(...) O excerto acima colacionado
delimita de forma cristalina haver fundadas razões para a pronta atuação da Guarda Municipal, que foi acionada pelo Cerco Inteligente de Segurança da Prefeitura de Vitória para acompanhar um veículo supostamente conduzido por pessoa com mandado de prisão em aberto.
Nesse contexto, ao avistarem o automóvel, os agentes públicos deram ordem de parada, situação que motivou o paciente a empreender fuga, trafegando na contramão de direção, colocando a população em risco, apenas parando após colidir com a calçada.
Logo, havendo fundadas e concretas razões para a pronta atuação da Guarda Civil, não há de se falar em nulidade.

(...).

No mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, do qual extraio o seguinte excerto (e-STJ fl. 80):

Assim, não se justifica o reconhecimento de nulidade decorrente da constatação do flagrante delito diante de suposta ilegalidade da busca pessoal porque a situação de flagrância restou bem demonstrada, não apenas em razão da própria natureza permanente do crime perpetrado, mas também pela dinâmica fática descrita nos autos, estando evidenciada a fundada suspeita.
(...)”.

Nesse sentido
,
rejeito a
preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar aventada, passo ao exame do mérito do recurso.

De início, destaco que
a
denúncia
(ID. 14664935)
, narr
ou que
:

(...)

no dia
08
de fevereiro de 202
4, por diversas vias de Vitória/ES, no interior do veículo Chevrolet Onix, placas REC9G80, o denunciado, acima qualificado, transportava, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, quinze comprimidos da droga conhecida como Ecstasy (...)

Revelam os autos que no dia e horário acima mencionados, o denunciado se encontrava no referido veículo na companhia de Yuri de Andrade Bento, contra quem havia mandado de prisão, trafegando por diversas vias de Vitória, sendo que Agentes da Guarda Municipal e Policiais Militares foram informados que o dito veículo passou pela Avenida Leitão da Silva

Agentes da Guarda Municipal que estavam na Praça dos Namorados logo avistaram o veículo Chevrolet Onix, placas REC9G80 trafegando pela Avenida Dante Michelini em direção à ponte de Camburi, por isso lhe deram voz de parada, contudo, não foram atendidos, tendo o veículo se evadido em alta velocidade, passado por semáforos fechados, retornando em sentido ao Centro de Vitória, até que colidiu na calçada em frente ao prédio da FINDES.

Imediatamente o denunciado e Yuri saíram do carro e continuaram a fuga a pé, contudo, o denunciado foi logo alcançado e detido. Realizada busca pessoal, foram encontrados 15 comprimidos de Ecstasy, dois aparelhos celulares e um rádio comunicador (auto de apreensão fls. 17/18 id 38384949).

Verifica-se ainda que as circunstâncias dos fatos indicam que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico.
(...)

Diante do exposto
e
em decorrência da conduta delitiva acima descrita, foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal, para o fim de condenar
JORGE J
Ú
NIOR ORCELINO DOS SANTOS,

pela prática do crime previsto no artigo 33,

caput,
da Lei nº 11.343/06,
à
pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inicialmente, o
recorrente pugnou pela
desclassificação do
crime descrito no
artigo 33,
caput,
da Lei
nº
11.343/06,

para
a conduta tipificada no
artigo 28, da
mesma lei
,
sob o argumento d
e que
“
não há elementos suficientes para comprovar que o ilícito encontrado com Jorge era destinado a traficância
”.
A
lém disso,

sustenta
que “
a apreensão de Jorge se deu em véspera de carnaval (...) que só corrobora com a afirmação de que ele estava de posse da droga para seu uso pessoal
”.

C
ontudo,
diversamente do que sustenta a defesa,
a
materialidade do crime

de tráfico
foi
devidamente evidenciada
por meio do
a
uto de
a
preensão, do
a
uto de
c
onstatação
p
rovisório de
n
atureza e
q
uantidade de
d
rogas,
do Boletim Unificado nº 53678535
,
todos constantes no ID. 14662375
e, sobretudo do Laudo Químico nº 1.115/2024, que
concluiu

pela “
presença de MDA (tenanfetamina), que se encontra relacionado na Lista de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil (Lista F2) da Portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/1998 e atualizações posteriores”. (ID 14661966).

Quanto à
autoria
, ainda em sede
policial
, o
a
gente da Guarda Municipal de Vitória, Wadirley Penido dos Santos,
assim narrou os fatos
(
I
D. 14662375
)
:

“
(...
) fomos acionados pelo Cerco Inteligente de Segurança, com informações da Gerência de Inteligência da Guarda Municipal de Vitória a respeito de um veículo Onix laranja placa REC9G80, passando pela Av Leitão da Silva,
com suspeita que o indivíduo com mandado de prisão Yuri de Andrade Bento utilizava o veículo. Estávamos na praça dos Namorados quando visualizamos o carro na Av Dante Michellini sentido ponte de Camburi. Quando lhe foram dado voz de parada, o veículo empreendeu fuga em alta velocidade passando por diversos sinais vermelhos retornando sentido Centro de Vitória, continuamos o acompanhamento nos bairros adjacentes tendo o veículo trafegado pela contramão em direção ao bairro Itararé.
Na altura da Reta da Penha, os indivíduos perderam o controle do veículo, vindo a colidir na calçada em frente ao FINDES na Reta da Penha sentido Vila Velha, visualizamos dois indivíduos empreendendo fuga a pé, em direção a Av. Leitão da Silva, a guarnição conseguiu alcançar um deles (Jorge Junior Orcelino dos Santos), e imediatamente o imobilizamos, com ele foi encontrado 15 comprimidos de substância similar a ecstasy (embalagem 0782625), e mais dois celulares, um Motorola de cor cinza, um Redmi azul com a tela trincada, um chip de celular da operadora Claro, um rádio comunicador da marca Baofeng (embalagem 0782624). Já o outro indivíduo, posteriormente reconhecido como Yuri de Andrade Bento, foi perseguido pela guarnição da PM que tiveram êxito em alcançá-lo.
(...)”

No mesmo sentido foi o depoimento, em sede
investigativa,

d
o
a
gente da Guarda Municipal de Vitória,
Fábio Rebello Alves
(
I
D. 14662375
)
.

Posteriormente, os citados
agentes
foram ouvidos em juízo (
link
disponível no
ID. 14664957)
, oportunidade em que,
reiterando a
narrativa supracitada,
confirmaram
a perseguição ao veículo e a posterior abordagem do recorrente com as drogas em sua posse
.

Confira-se
:

Agente da Guarda Municipal de Vitória – Fábio Rebello Alves

PERGUNTAS DO MP: que estava na Praça dos Namorados, quando recebeu a informação do Cerco Inteligente de Vitória; que a informação era de que um indivíduo, com mandado de prisão em aberto, trafegava em veículo, que foi abordado posteriormente; que após o sinal de parada, os acusados ultrapassaram diversos sinais vermelhos e trafegaram em mão contrária à direção de diversas vias; que após a tentativa de fuga, o veículo colidiu próximo ao FINDES; que após os fatos, os indivíduos foram abordados e conduzidos; que reconhece o acusado Jorge Junior como sendo o que ele realizou a apreensão;
que
na revista pessoal, foi encontrado ecstasy
com o acusado
, 02 aparelhos celulares,
radiocomunicador e 01 chip de celular; que
apenas o radiocomunicador estava dentro do veículo, os demais itens foram encontrados com o acusado;
que a informação de que para um dos indivíduos que estavam no veículo constava mandado de prisão em aberto chegou através do Cerco Inteligente de Vitória; que quem passou essa informação para o Cerco foi o Serviço de Inteligência da Guarda de Vitória; que foi a primeira vez que fez a abordagem ao acusado; que o outro indivíduo que estava no veículo que foi identificado pelo Cerco Inteligente; que a droga encontrada estava no bolso do acusado, em uma embalagem plástica, separados por comprimidos. PERGUNTAS DA DEFESA: que receberam a informação de que dentro do veículo tinha um indivíduo com mandado de prisão em aberto; que a motivação da abordagem foi o indivíduo com o mandado de prisão em aberto; que foi o responsável pela abordagem do acusado Jorge; que o acusado usava uma camisa vermelha; que o acusado correu por bastante tempo;
que estavam com o acusado 15 unidades de ecstasy; que
o radiocomunicador estava dentro do veículo; que os celulares e o chip estavam com o acusado.
PERGUNTAS DO JUÍZO: que não tem como afirmar qual dos indivíduos dentro do veículo que era o motorista.

Agente da Guarda Municipal de Vitória - Wadirley Penido dos Santos

PERGUNTAS DO MP: que o Cerco de Inteligência repassou informação de que dentro de um veículo, constava sujeito com mandado de prisão em aberto; que após acompanhamento, o veículo fugiu e posteriormente colidiu na Reta da Penha; que após a colisão, os indivíduos fugiram; que a Guarda Municipal optou por deter um indivíduo e a Policia Militar deteve o outro indivíduo;
que
com o acusado foram apreendidos dois aparelhos de celular, 16 comprimidos de ecstasy e um chip da Claro; que no veículo tinha um radiocomunicador;
que não conhecia o acusado, apesar de ter informações de que o acusado se envolvia com o “corre” no bairro da Penha; que posteriormente foram informados da detenção do outro indivíduo de nome Yuri. PERGUNTAS DA DEFESA: que as informações para abordagem do veículo foram do Cerco Eletrônico de Vitória, da Guarda Municipal; que tinha informações de que os indivíduos da família Bento, com mandado de prisão, estavam utilizando o veículo; que quando alcançaram o veículo, a colisão já tinha ocorrido e os indivíduos já estavam correndo;
que se recorda da camisa vermelha do acusado; que
a droga foi encontrada no bolso do acusado; que um celular foi encontrado em um bolso e outro dentro da cueca do acusado; que
o radiocomunicador estava dentro do veículo;
que após abordagem do acusado, retornaram para o veículo e um carro da Guarda Municipal estava guardando o veículo colidido;
que
chegaram, abriram a porta do veículo e encontraram o radiocomunicador;
que não sabe se foi o primeiro a vasculhar o veículo, tendo em vista que estava em busca do acusado; que não sabe quem estava dirigindo; que a informação recebida do Centro de Inteligência era de que o Yuri e o irmão dele utilizavam o veículo.

Nesse contexto, cabe ressaltar
que
o valor probatório do
s
depoimento
s
dos
agentes da
g
uarda
m
unicipal,
que participaram da abordagem do recorrente, ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos
agentes
, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal des
s
es servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

(
...
)

III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.

(
...
)

(
STJ
; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024)
.

Em relação
ao apelante, ao ser interrogado em juízo
(
link
disponível no
ID

14664957
)
,
exercendo o seu direito constitucional ao silêncio em relação aos questionamentos do juízo e do Ministério Público,
ao responder as
perguntas
formuladas pel
a defesa,
assumiu
que estava na posse dos entorpecentes
, uma vez
que é
usuário
de drogas
,
mas
negou estar com o radiocomunicador encontrado no veículo
.
Confira-se:

PERGUNTAS DO JUÍZO: uso do direito ao silêncio. PERGUNTAS DO MP: uso do direito ao silêncio. PERGUNTAS DA DEFESA: que estava em direção ao local onde compraria as “balinhas”, quando pediu carona ao Yuri; que o Yuri quem estava dirigindo o veículo;
que foi comprar as “balas” na
C
urva
da Jurema; que pagou R$ 10,00 em cada “bala”; que
utilizaria a droga no segundo dia do bloco de carnaval;
que recebe R$500,00 como ajudante de pedreiro; que foi detido pelos policiais da Guarda Municipal; que utilizava uma camisa vermelha no dia dos fatos;
que foi encontrado com o acusado os 15 comprimidos da “balinha” e o celular do acusado; que
a “bala” estava no bolso da bermuda do depoente e o celular estava em sua cintura; que não estava com o radiocomunicador quando da apreensão;

que é usuário de drogas;
que nunca foi preso antes; que com a colisão do veículo, assustou-se e saiu correndo, já que estava com as “balas” no bolso; que ouviu um barulho de um disparo e parou de correr; que antes da detenção, a Guarda não abordou os indivíduos.

Destarte
,
restou comprovado que o

apelante praticava a traficância de entorpecentes,
não apenas
pela
apreensão

das substâncias p
ront
a
s para comercialização –
em comprimidos com cores diferentes -
,
mas,
sobretudo,
pelo encontro
concomitante
do radiocomunicador,

instrumento sabiamente utilizado para a comunicação entre integrantes de organizações voltadas ao comércio ilícito de drogas.

Nesse sentido, e em uma interpretação
a contrario sensu
:

(...)

4. Não se pode presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de o acusado portar ínfima quantidade de entorpecentes, desacompanhada de outros petrechos ligados à narcotraficância - tais como radiocomunicador, colete à prova de balas ou balança de precisão
; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, dispensa qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou na origem. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ; AgRg-HC 919.603; Proc. 2024/0203976-6; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 16/06/2025)

Ademais
,
é sabido que
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois es
s
e, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Assim, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a apreensão
do radiocomunicador
, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio, razão
pela qual
o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar.

Prosseguindo
, a defesa pretende o redimensionamento da pena-
base
do recorrente,
sob o argumento de que
“
teve a sua pena aumentada em 1 ano acima do mínimo e apenas 01 (uma) circunstância valorada negativamente
”.

Quanto ao pleito recursal, vejamos o teor da sentença:

“
(...)
Passo à análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e, no tocante à
CULPABILIDADE
denoto ser própria deste tipo penal.

O réu não é possuidor de
ANTECEDENTES
criminais e, em relação a sua
CONDUTA SOCIAL
, não há como aferir a mesma por ser desconhecido o comportamento deste réu no seio familiar e profissional.

Quanto à
PERSONALIDADE
do acusado, verifico não constar nos autos elementos suficientes para valorá-la e, em relação aos
MOTIVOS
do delito, constato que se constituiu pelo desejo de obtenção de fácil vantagem financeira, inerente ao tipo penal, não sendo possível considerá-los em seu desfavor.

As
CIRCUNSTÂNCIAS
do crime estão muito bem descritas, devendo ser sopesadas em seu desfavor eis que este réu se encontrava no veículo em fuga na companhia de
YURI DE ANDRADE BENTO
, contra quem havia mandado de prisão, sendo que quando receberam voz de parada se evadiram em alta velocidade, passando por semáforos fechados, até que colidiram na calçada em frente ao prédio da
FINDES
, localizado em avenida de intensa movimentação de pessoas inocentes que foram expostas a perigo real, empreendendo fuga a pé, sendo alcançado quando trazia consigo 15 comprimidos de
ECSTASY
, dois aparelhos celulares e um radiocomunicador.

As
CONSEQUÊNCIAS
do tráfico de drogas para a sociedade são incomensuráveis em razão dos danos físicos e mentais impostos os consumidores e em decorrência da política de “
guerra às drogas”
, causando danos irreparáveis às famílias e à sociedade como um todo, mas não há que se falar em peso desfavorável na sua análise em relação à pena a ser aplicada ao réu.

Não há que se falar em
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
.

Sopesando as circunstâncias valoradas
FIXO A PENA-BASE
estabelecendo com relação ao réu
JORGE JUNIOR ORCELINO DOS SANTOS
em
06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO
e
600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA,
no valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, diante dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, haja vista a inexistência de elementos concretos acerca da condição financeira do réu.
(...)”.

Especificamente em relação
ao
questionamento quanto à negativação do
vetor da
s

circunstâncias do crime
,
entendo não ser necessária qualquer correção aos fundamentos apresentados em sentença,
uma vez que efetivamente o réu evadiu-se do comando de parada, trafegou por vias públicas em mão contrária à permitida pelas vias, além de ultrapassar sinais vermelhos,
circunstâncias estas que extrapolam, sobremaneira, àquelas
que servem de fundamento para negativar tal circunstância judicial
. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE DESOBEDIÊNCIA (ART. 330 DO CP) E TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.
[...]
Dosimetria. Ambos os réus. Primeira fase. Postulada mitigação da pena-base ao patamar mínimo. Impertinência.
Negativação das circunstâncias do crime. Evasão em alta velocidade. Insegurança gerada a terceiros.
Ainda, exorbitante quantidade de droga apreendida. Caráter altamente nocivo do estimulante. Fundamentação idônea. Acréscimo razoável e proporcional.
[...]
(TJSC; ACR 5014910-71.2021.8.24.0064; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga; Julg. 11/08/2022).

No que concerne ao
quantum
de incremento da pena-base aplicado pelo magistrado
a quo,
reputo pertinente
assentar que é plenamente facultado ao Juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
patamar diverso
, diante das par
ti
cularidades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu,
desde que devidamente fundamentado, assim como no caso concreto
. Confira-se:

[...]
Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.

5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)

In casu
, é possível verificar que o magistrado

a quo

aplicou fração intermediária àquela de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima,
o que equivaleria a 10 (dez) meses de acréscimo,
e a de 1/8
(um oitavo) sobre o intervalo da
s
pena
s máxima e mínima
,
o que resultaria em uma majoração de
1 (um) ano e 3 (três) meses
para cada vetor tido como negativo,
não havendo ilegalidade para ser sanada
.

Na sequência
,
ainda n
a
avaliação do
processo dosim
étrico
,
especificamente
n
a segunda fase,
não houve o reconhecimento
da circunstância atenuante da confissão (artigo 65, inciso III, ‘d’, do Código Penal),
sendo
indispensável

a apreciação
de ofício
da referida circunstância.
Explico.

O Superior Tribunal de Justiça, em entendimento sumulado do verbete de nº 630, reconhece que
“a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”.

Contudo
,
recentemente,
passou a reconhecer que a “
atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova
”,
além de que a “
atenuação deve ser aplicada em menor proporção
”
(Tema Repetitivo 1.194)
.

Dessa forma
, por verificar que
o recorrente, em interrogatório judicial,
assumiu trazer consigo drogas para consumo pessoal
,
e com
base na novel d
eterminação do Superior Tribunal de Justiça,
necessário
o reconhecimento d
a circunstância atenuante em favor do recorrente,
r
eduzi
ndo
a pena-
base
em 1/12 (um doze avos)
,
uma vez que sua confissão em nada contribuiu para formação do convencimento do juízo.

Assim,
fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, bem como
ao pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa,
por inexistentes outras circunstâncias atenuantes e/ou agravantes
.

Prosseguindo
, a defesa pugna pela aplicação da fração máxima para a benesse do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06)

ao alegar
que “
o magistrado aplicou a menor fração sob o mesmo argumento utilizado para aumentar a pena base
”,
além de que “
a quantidade de drogas apreendidas também não é fator apto para afastar a minorante
”.

De fato,
verifico
que o fundamento utilizado pelo juízo de primeiro grau
não é apto
para redu
zir
a fração da benesse ora discutida,
uma vez que se trata de
bis n idem
, diante da sua prévia apreciação na fixação da pena-base,
e a quantidade de drogas
não
ser
suficiente a justificar
uma
redução

da fração minorante.

Portanto, ausentes outras causas de aumento e
de diminuição da pena, reduzo a sanção intermediária em 2/3 (dois terços),
diante do reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado em sua fração máxima,
fixando-a em definitivo em 1 (um) ano e 10 (dez) meses
de reclusão
, bem como
ao pagamento de
183 (cento e oitenta e três) dias-multa
.

Diante da pena ora fixada, na forma do artigo 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal,
fixo o regime aberto
para cumprimento da pena.

Por outro lado
,
incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ante a manutenção desfavorável ao acusado, do vetor das circunstâncias do crime (artigo 44, inciso III, parte final,
do Código Penal
).

Por fim,
i
ncabível,
ainda,
a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação. Nesse sentido:

[...] 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3° do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º do CPC.

Diante do exposto,
CONHEÇO

do recurso e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para
fixar a pena
de

JORGE J
Ú
NIOR ORCELINO DOS SANTO
S

em
1
(
um
) ano
e 10 (dez) meses
de reclusão
e
183
(
cento e oitenta e três
) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos,
alterando, por consequência, o regime
de
cumprimento d
a
pena
para
o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘
c’
, do Código Penal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro à revisão.

Acompanho o voto exarado pelo Eminente Relator.

É como voto.
Acompanho o voto do Eminente Relator.