Tribunal: TJES
Processo: 0000488-83.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-16

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ATENUANTE DE COCULPABILIDADE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que, em ação penal pública, julgou parcialmente procedente o pedido ministerial para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, com absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes de autoria e materialidade aptas a sustentar a condenação; (ii) estabelecer se houve exasperação indevida da pena-base; (iii) determinar se é cabível o reconhecimento da atenuante genérica de coculpabilidade; (iv) verificar a adequação do regime inicial semiaberto; (v) analisar o direito de recorrer em liberdade; e (vi) fixar honorários advocatícios ao defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva é comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico, que atestam a natureza entorpecente da substância apreendida.

4. A autoria decorre de conjunto probatório harmônico, notadamente dos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela abordagem, que gozam de presunção de idoneidade quando corroborados por outros elementos dos autos.

5. A absolvição é inviável quando presentes provas suficientes de autoria e materialidade, não havendo fundamento para desconsiderar a palavra dos agentes públicos.

6. A pena-base foi fixada no mínimo legal previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo exasperação, o que afasta o interesse recursal quanto a esse ponto.

7. A atenuante genérica de coculpabilidade não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do STJ, além de inexistir prova concreta de omissão estatal diretamente relacionada à conduta.

8. O regime inicial semiaberto é adequado diante do
quantum
da pena aplicada e dos critérios previstos no art. 33 do Código Penal.

9. Inexistindo fundamentos supervenientes, deve ser mantido o direito de recorrer em liberdade, já assegurado na sentença.

10. É devida a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo pela atuação em grau recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A palavra dos policiais militares, quando coerente e corroborada por outros elementos probatórios, é suficiente para fundamentar a condenação por tráfico de drogas.

2. Não há interesse recursal quanto à pena-base quando esta é fixada no mínimo legal.

3. A atenuante da coculpabilidade não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal e exige prova concreta de omissão estatal relevante.

4. O regime inicial semiaberto é adequado para condenação superior a quatro anos pelo crime de tráfico de drogas, observados os critérios legais.

5. O direito de recorrer em liberdade deve ser mantido quando inexistem fundamentos idôneos para sua revogação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 59 e 66; CPP, art. 577, parágrafo único; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, j. 20.04.2022; TJES, Apelação Criminal nº 0005559-71.2021.8.08.0011, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal; STJ, HC nº 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 07.08.2018; STF, RHC nº 216402/SC, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 22.02.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000488-83.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS RONAN DE OLIVEIRA PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ATENUANTE DE COCULPABILIDADE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que, em ação penal pública, julgou parcialmente procedente o pedido ministerial para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, com absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes de autoria e materialidade aptas a sustentar a condenação; (ii) estabelecer se houve exasperação indevida da pena-base; (iii) determinar se é cabível o reconhecimento da atenuante genérica de coculpabilidade; (iv) verificar a adequação do regime inicial semiaberto; (v) analisar o direito de recorrer em liberdade; e (vi) fixar honorários advocatícios ao defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva é comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico, que atestam a natureza entorpecente da substância apreendida.

4. A autoria decorre de conjunto probatório harmônico, notadamente dos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela abordagem, que gozam de presunção de idoneidade quando corroborados por outros elementos dos autos.

5. A absolvição é inviável quando presentes provas suficientes de autoria e materialidade, não havendo fundamento para desconsiderar a palavra dos agentes públicos.

6. A pena-base foi fixada no mínimo legal previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo exasperação, o que afasta o interesse recursal quanto a esse ponto.

7. A atenuante genérica de coculpabilidade não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do STJ, além de inexistir prova concreta de omissão estatal diretamente relacionada à conduta.

8. O regime inicial semiaberto é adequado diante do
quantum
da pena aplicada e dos critérios previstos no art. 33 do Código Penal.

9. Inexistindo fundamentos supervenientes, deve ser mantido o direito de recorrer em liberdade, já assegurado na sentença.

10. É devida a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo pela atuação em grau recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A palavra dos policiais militares, quando coerente e corroborada por outros elementos probatórios, é suficiente para fundamentar a condenação por tráfico de drogas.

2. Não há interesse recursal quanto à pena-base quando esta é fixada no mínimo legal.

3. A atenuante da coculpabilidade não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal e exige prova concreta de omissão estatal relevante.

4. O regime inicial semiaberto é adequado para condenação superior a quatro anos pelo crime de tráfico de drogas, observados os critérios legais.

5. O direito de recorrer em liberdade deve ser mantido quando inexistem fundamentos idôneos para sua revogação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 59 e 66; CPP, art. 577, parágrafo único; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, j. 20.04.2022; TJES, Apelação Criminal nº 0005559-71.2021.8.08.0011, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal; STJ, HC nº 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 07.08.2018; STF, RHC nº 216402/SC, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 22.02.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000488-83.2020.8.08.0024

APELANTE:
CARLOS RONAN DE OLIVEIRA PEREIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
CARLOS RONAN DE OLIVEIRA PEREIRA
em face da r. sentença (ID 15579148, fls. 70/74) que, nos autos da ação penal pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial no semiaberto.

Em suas razões (ID 15579148, fls. 92/101
)
, o apelante sustenta
(i)
a ausência de provas de autoria e materialidade;
(ii)
a exasperação indevida da pena-base;
(iii)
a necessidade do reconhecimento da atenuante de coculpabilidade;
(iv)
a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena;
(v)
o direito a recorrer em liberdade;
(vi)
a fixação de honorários advocatícios ao advogado dativo.

Contrarrazões, ao ID 15579149, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 17518220, pelo conhecimento parcial do recurso, por ausência de interesse recursal, e, na parte conhecida, o desprovimento.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Na origem, narra a exordial acusatória (fls. 02/03, ID 15579148):

[...] Provam os presentes autos que, o DENUNCIADO se associou a um indivíduo identificado somente pela alcunha "AIBISSON" e terceiras pessoas até o momento não identificadas para atuar no tráfico de drogas ilícitas nos bairros Moscoso e Piedade, neste município de Vitória/ES, sendo que, no dia 09 de janeiro de 2020, por volta das 12:49 horas, estava no alto da Escadaria 25 de Abril, bairro Moscoso, e trazia consigo com a finalidade da mercancia certa quantidade da droga ilícita conhecida por “MACONHA” e um rádio comunicador, quando foi flagrado em seu ato por Policiais Militares.

Consta dos autos que, os Policiais Militares que realizavam patrulhamento pelo bairro Moscoso informados de que indivíduos realizavam comércio de entorpecentes em dois imóveis abandonados situados no alto da Escadaria 25 de Abril, se dirigiram ao local para verificar a veracidade das informações recebidas.

Chegando ao local indicado, os Policiais Militares visualizaram o DENUNCIADO em atitude suspeita abaixado atrás de alguns galhos, motivo pelo qual se aproximaram dele para realizar sua abordagem.

O DENUNCIADO, por sua vez, ao notar a aproximação dos Policiais Militares, fez uso de um rádio comunicador que portava e, após dispensar o aparelho e parte das substâncias ilícitas que tinha em sua posse, que os Policiais Militares afirmam se tratavam de "buchas" de "MACONHA", tentou fugir do local. Todavia, acabou abordado e detido pelos Militares.

De todo o material dispensado pelo DENUNCIADO, somente foi encontrado e apreendido o rádio comunicador por ele utilizado, tendo em vista tratar-se de local ermo e de difícil acesso.

Ao realizarem busca pessoal no DENUNCIADO, os Policiais Militares encontraram e apreenderam em um dos bolsos de suas vestes 02 (duas) "buchas" de “MACONHA” e a quantia de R$ 4,00 (quatro reais) em espécie.

O DENUNCIADO, ao ser questionado pelos Policiais Militares sobre o que fazia naquele local, confessou que estava com um rádio comunicador monitorando a presença da Polícia e que outro rádio estava em poder de um segundo indivíduo na pracinha do Morro da Piedade.

Já na Delegacia de Polícia Civil, o DENUNCIADO confirmou que estava no local com o rádio comunicador monitorando a presença da Polícia a pedido de seu primo de nome AIBISSON e alegou que atualmente não é envolvido no tráfico de drogas ilícitas.

Segundo a Certidão de fls. 49 e documentos que a seguem, o DENUNCIADO responde a 01 AÇÃO PENAL pelo crime de TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS (fls. 54) e consta como condenado pelo MESMO TIPO PENAL em outra (fls. 53).

A autoria e a materialidade estão devidamente comprovadas pelas provas documentais e testemunhais juntadas, das quais fazem parte o auto de apreensão de fl. 11/12 e o auto de constatação de substância entorpecente de fl. 13/14.

Isto posto, o DENUNCIADO, já qualificado nos autos, com seus atos transgrediu as normas dos artigos 33 e 35, ambos da Lei n 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal [...].

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e o absolveu em relação ao art. 35,
caput
, da mesma lei.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

I.

Da alegada insuficiência probatória e do pedido absolutório

Inicialmente, a defesa pugna pela absolvição, ao argumento de inexistirem provas suficientes para a condenação, seja quanto à autoria, seja quanto à materialidade delitiva. Todavia, tal pretensão não merece acolhimento, porquanto o conjunto probatório constante dos autos revela-se robusto e apto a embasar o decreto condenatório, afastando qualquer alegação de ausência de provas.

Não há dúvida quanto à materialidade do crime, devidamente comprovada pelo Auto de Apreensão (fls. 39 do I.P.) e Laudo de Exame Químico de fls. 27.

Os indícios suficientes de autoria, apresentam-se respaldados nos depoimentos prestados em juízo, vejamos:

D
epoimento prestado pela testemunha
CB/PMES Ronniery Vieira Peruggia
, ouvida em
juíz
o
, às
fls.
60
: [...] que receberam informações de moradores, que os traficantes estavam usando uma residência abandonada, no alto da Escadaria 25 de Abril; que o depoente era o Ponta da Patrulha; que tem uma vegetação, que atrapalha a visão, tanto de quem está subindo, quanto de quem está lá em cima; que quando o depoente chegou perto dessa casa, ouviu vozes, mas não viu ninguém; que o depoente fez a aproximação e se deparou com o CARLOS RONAN, que falou algo num rádio de comunicação que trazia consigo, onde o depoente não conseguiu compreender o que foi falado, tendo Carlos, a seguir, arremessado o rádio na vegetação; que o depoente o abordou, o mandou deitar e fez a busca; que localizou uma pequena quantidade de droga no bolso do acusado; [...].

______________________________________________________________________________________________________________________________

D
epoimento prestado pela testemunha
SGT/PMES Maruzan Pereira Campos
, ouvida em
juízo
, às
fls.
60
: [...] que o Cabo Peruggia foi o responsável por revistar o Carlos; que no bolso do acusado, havia uma quantidade pequena de maconha, que foi encontrado pelo CB; que o rádio estava ligado na frequência do tráfico; que o réu avistou no rádio da presença da PM; que o depoente logrou êxito em recuperá-lo; [...].

Os depoimentos prestados pelos
policiais militares responsáveis pela abordagem
mostraram-se
firmes, coerentes e harmônicos entre si
, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, descrevendo de forma pormenorizada a dinâmica dos fatos, inclusive a utilização de
rádio comunicador
pelo apelante para alertar traficantes acerca da aproximação da guarnição policial.

De igual modo, não há que se falar em absolvição por ausência de provas, ou mesmo de “
desconsideração do depoimento policial
”, pois a palavra dos Agentes Policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.

[...]”

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200028153, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022) -
destaquei

_____________________________________________________________________________________________________________________________

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
[...]

(
STJ, HC n. 449.657/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.
) -

destaquei

Verifico, assim, que a materialidade e autoria dos delitos imputados ao apelante, estão provadas pelo Auto de Apreensão, os autos de constatação de substância entorpecente, e pelos depoimentos policiais, ficando inviabilizada a absolvição por falta de provas.

II.
Do pedido de
redimensionamento
da pena-base
ao mínimo legal

Sustenta a defesa que a pena-base teria sido fixada acima do mínimo legal, ao argumento de inexistir fundamentação idônea apta a justificar a exasperação operada pelo Juízo sentenciante.

Todavia, a insurgência não se sustenta diante de uma leitura atenta e sistemática da sentença recorrida.

Com efeito, ao proceder à primeira fase da dosimetria, o Magistrado de origem
fixou a pena-base exatamente no patamar mínimo cominado ao delito de tráfico de drogas
, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, nos exatos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo, portanto, qualquer elevação da reprimenda inicial acima do mínimo legal.

Nesse cenário, não há que se falar em ausência ou deficiência de fundamentação, tampouco em exasperação indevida da pena-base, uma vez que o magistrado sentenciante
explicitou de maneira clara e coerente os critérios utilizados na dosimetria
, atendendo ao dever constitucional de motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Mais do que isso, a irresignação defensiva
carece de utilidade prática
, porquanto busca infirmar situação que, na realidade,
mostra-se favorável ao próprio réu
, evidenciando a
ausência de interesse recursal
, na medida em que inexiste gravame a ser reparado por esta instância revisora.

A jurisprudência é firme no sentido de que
não se conhece de recurso interposto contra capítulo da sentença que
não causa prejuízo à parte recorrente
, por faltar-lhe interesse recursal, entendido este como a necessidade e a utilidade do provimento jurisdicional, entendimento este que, aliás, foi corretamente ressaltado pela
Procuradoria de Justiça em seu parecer
, ao assinalar a impossibilidade de conhecimento do apelo nesse ponto específico.

Nesse sentido já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) . REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. Não se conhece do apelo, por ausência de interesse recursal, uma vez que o único pedido formulado no recurso, qual seja, fixação da pena base no mínimo legal, já foi concedido em primeiro grau de jurisdição, já que a reprimenda básica foi arbitrada em 05 (cinco) anos de reclusão. Inteligência do art. 577, parágrafo único, do CPP
. 2 . Recurso não conhecido.

(
TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00055597120218080011, Relator.: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, 2ª Câmara Criminal
) -
destaquei

Dessa forma,
impõe-se o não conhecimento da apelação
quanto à alegação de indevida exasperação da pena-base, por
manifesta ausência de interesse recursal
, mantendo-se, nesse particular,
incólume a sentença vergastada
.

III. D
a aplicação da atenuante de coculpabilidade

A defesa pugna pela aplicação da atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal, com fundamento na chamada teoria da coculpabilidade, alegando que fatores sociais e a omissão estatal teriam contribuído para a prática delitiva.

A pretensão, contudo,
não merece acolhida
.

No caso concreto, a pena-base foi corretamente fixada
no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão
, razão pela qual, ainda que se admitisse, em tese, a incidência da atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal,
tal circunstância não teria o condão de autorizar a redução da pena para patamar inferior ao mínimo abstratamente cominado
, sob pena de afronta direta ao entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, cristalizado na
Súmula nº 231
, segundo a qual
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Assim, diversamente do que sustenta a defesa, a controvérsia não reside na possibilidade de reconhecimento formal da atenuante, mas sim em sua
ineficácia jurídica para produzir o efeito prático pretendido
, qual seja, a diminuição da reprimenda além dos limites estabelecidos pelo legislador, circunstância que impõe a rejeição do pleito.

De todo modo, ainda que superado tal óbice – o que se admite apenas por argumentar –, não se verifica nos autos qualquer elemento concreto apto a demonstrar situação excepcional que autorize a incidência da atenuante genérica do art. 66 do Código Penal sob o prisma da teoria da coculpabilidade, uma vez que
a simples alegação de vulnerabilidade social, exclusão econômica ou falhas estruturais do Estado, desacompanhada de prova robusta de nexo causal direto com a prática de
litiva
, não é suficiente para mitigar a culpabilidade penal do agente.

Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENA. DOSIMETRIA. ART . 66 DO CÓDIGO PENAL. ATENUANTE. COCULPABILIDADE: NÃO COMPROVAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO: IMPOSSIBILIDADE . REINCIDÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: CABIMENTO. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. 1 . A Jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, sendo cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Precedentes.
2. Afastada, pelas instâncias antecedentes, a aplicação da atenuante genérica prevista no art . 66 do Código Penal, ante a ausência de comprovação da coculpabilidade do Estado quanto à conduta praticada pelo agente, tem-se inviável o revolvimento fático-probatório a fim de alcançar conclusão diversa.
3. A definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é realizada considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art . 59 do mesmo Diploma. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF - RHC: 216402 SC, Relator.: ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 22/02/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 14-03-2023 PUBLIC 15-03-2023) -
destaquei

Como bem consignou o Ministério Público em contrarrazões, que
não há nos autos demonstração de que o delito tenha sido praticado em razão direta e imediata de omissão estatal específica
, inexistindo, portanto, base fática concreta para a aplicação da atenuante pretendida.

Dessa forma, mantenho incólume a dosimetria da pena tal como fixada na sentença recorrida.

IV. D
o regime inicial de cumprimento de pena e do direito de recorrer em liberdade

No que se refere ao
regime inicial de cumprimento da pena
, verifica-se que o Juízo sentenciante procedeu à sua fixação em estrita observância aos critérios legais estabelecidos no
art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal
, levando em consideração não apenas o
quantum
da reprimenda definitivamente aplicada
, mas também a
natureza do delito praticado
, bem como as circunstâncias judiciais analisadas ao longo da dosimetria.

No caso concreto, tendo sido a pena privativa de liberdade fixada em
05 (cinco) anos de reclusão
, mostra-se adequada a imposição do
regime inicial semiaberto
, uma vez que, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, penas superiores a 04 (quatro) anos e não excedentes a 08 (oito) anos, devem, como regra, ser iniciadas em regime semiaberto.

Assim
, a imposição do regime inicial semiaberto revela-se compatível com os critérios legais, sobretudo quando se trata de crime de tráfico de entorpecentes, desde que devidamente fundamentada, como se verifica na hipótese em exame.

Inexistindo fatos novos supervenientes à prolação da sentença que sejam aptos a justificar a modificação do entendimento anteriormente adotado, e considerando que o direito de recorrer em liberdade foi expressamente assegurado quando da sentença condenatória (fls. 70/74), impõe-se a manutenção dessa condição.

Assim,
mantenho o direito de recorrer em liberdade
, nos exatos termos já deferidos, por inexistir fundamento jurídico idôneo que autorize a imposição ou o restabelecimento da medida extrema.

Ademais, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição em favor do apelante, o valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) a título de honorários advocatícios ao Dr. Flávio Arêdes Louzada e Souza, OAB/ES 24.405, nomeado para assumir a defesa do apelante em sede recursal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e, nesta extensão,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator, para negar provimento ao recurso.

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.

É como voto.