Tribunal: TJES
Processo: 0012568-50.2018.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Licenças; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-03-24

Ementa:
ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012568-50.2018.8.08.0024

REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

PARTES: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E NILZA DE FÁTIMA SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS EXERCENDO ATRIBUIÇÕES DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. SÚMULA 378/STJ. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL INVIÁVEL. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Reexame necessário de sentença proferida em ação de procedimento comum ajuizada por Nilza de Fátima Santos contra o Estado do Espírito Santo, na qual se pleiteou o reconhecimento de desvio de função e o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o desvio funcional e condenando o ente público ao pagamento das diferenças salariais com os reflexos legais, afastando, contudo, o pedido de reenquadramento funcional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o exercício habitual de atribuições típicas de cargo diverso daquele para o qual a autora foi investida em concurso público configura desvio de função; e (ii) estabelecer se, reconhecido o desvio de função, são devidas ao servidor as diferenças remuneratórias entre os cargos, vedado o reenquadramento funcional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função configura-se quando o servidor exerce, com habitualidade, atribuições inerentes a cargo diverso daquele para o qual foi nomeado, sem a correspondente contraprestação financeira, o que viola os princípios da legalidade e moralidade administrativa.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consagrada na Súmula 378/STJ, reconhece que o servidor público em desvio de função faz jus às diferenças salariais relativas ao período em que exerceu funções de maior complexidade, ainda que sem direito ao reenquadramento funcional.

5. A prova testemunhal e documental confirma que a autora, embora nomeada para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, desempenhou, entre 01/04/1995 e 20/02/2018, atribuições típicas de Assistente Administrativo na unidade hospitalar onde estava lotada, inclusive exercendo função de coordenação.

6. O pagamento das diferenças remuneratórias é devido a título indenizatório, como forma de evitar o enriquecimento ilícito da Administração, sem configurar afronta à Súmula Vinculante nº 37 do STF, por não se tratar de aumento de vencimentos com base em isonomia, mas de retribuição por serviço efetivamente prestado.

7. Inviável o reenquadramento funcional em razão da vedação constitucional ao provimento derivado de cargo público (CF/1988, art. 37, II).

8. É reconhecida a prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, limitando o pagamento das diferenças ao período posterior a 07/05/2013.

9. Correta a aplicação dos critérios de atualização do crédito fixados na sentença: correção monetária pelo IPCA-E desde os pagamentos a menor, juros de mora pela caderneta de poupança a partir da citação, com incidência exclusiva da Taxa SELIC a partir de 09/12/2021 (EC 113/2021).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Sentença confirmada.

Tese de julgamento:

1. O servidor que, embora investido em cargo de menor complexidade, exerce com habitualidade as funções típicas de cargo mais elevado tem direito ao recebimento das diferenças remuneratórias correspondentes ao período de desvio de função.

2. A indenização pelas diferenças salariais não implica reenquadramento funcional nem afronta à Súmula Vinculante nº 37 do STF.

3. É aplicável o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto nº 20.910/1932, contado retroativamente à data do ajuizamento da ação.

4. Os critérios de atualização do crédito seguem os parâmetros da EC nº 113/2021, com incidência exclusiva da Taxa SELIC a partir de 09/12/2021.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; EC nº 113/2021.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1961213/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 08.03.2022, DJe 23.03.2022; STJ, REsp nº 1689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017, DJe 10.10.2017; STJ, Súmula nº 378; STF, Súmula Vinculante nº 37; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024140404989, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 10.04.2018, DJ 20.04.2018; TJES, Apelação Cível nº 5010320-46.2021.8.08.0048, Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho, j. 11.12.2023.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade,
CONHECER
D
O REEXAME NECESSÁRIO

E CO
NFIRMAR A SENTENÇA
, nos termos do voto do Relator.

Vitória,
ES,

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RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012568-50.2018.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: NILZA DE FATIMA SANTOS

PARTE RE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012568-50.2018.8.08.0024

REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

PARTES: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E NILZA DE FÁTIMA SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS EXERCENDO ATRIBUIÇÕES DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. SÚMULA 378/STJ. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL INVIÁVEL. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Reexame necessário de sentença proferida em ação de procedimento comum ajuizada por Nilza de Fátima Santos contra o Estado do Espírito Santo, na qual se pleiteou o reconhecimento de desvio de função e o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o desvio funcional e condenando o ente público ao pagamento das diferenças salariais com os reflexos legais, afastando, contudo, o pedido de reenquadramento funcional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o exercício habitual de atribuições típicas de cargo diverso daquele para o qual a autora foi investida em concurso público configura desvio de função; e (ii) estabelecer se, reconhecido o desvio de função, são devidas ao servidor as diferenças remuneratórias entre os cargos, vedado o reenquadramento funcional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função configura-se quando o servidor exerce, com habitualidade, atribuições inerentes a cargo diverso daquele para o qual foi nomeado, sem a correspondente contraprestação financeira, o que viola os princípios da legalidade e moralidade administrativa.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consagrada na Súmula 378/STJ, reconhece que o servidor público em desvio de função faz jus às diferenças salariais relativas ao período em que exerceu funções de maior complexidade, ainda que sem direito ao reenquadramento funcional.

5. A prova testemunhal e documental confirma que a autora, embora nomeada para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, desempenhou, entre 01/04/1995 e 20/02/2018, atribuições típicas de Assistente Administrativo na unidade hospitalar onde estava lotada, inclusive exercendo função de coordenação.

6. O pagamento das diferenças remuneratórias é devido a título indenizatório, como forma de evitar o enriquecimento ilícito da Administração, sem configurar afronta à Súmula Vinculante nº 37 do STF, por não se tratar de aumento de vencimentos com base em isonomia, mas de retribuição por serviço efetivamente prestado.

7. Inviável o reenquadramento funcional em razão da vedação constitucional ao provimento derivado de cargo público (CF/1988, art. 37, II).

8. É reconhecida a prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, limitando o pagamento das diferenças ao período posterior a 07/05/2013.

9. Correta a aplicação dos critérios de atualização do crédito fixados na sentença: correção monetária pelo IPCA-E desde os pagamentos a menor, juros de mora pela caderneta de poupança a partir da citação, com incidência exclusiva da Taxa SELIC a partir de 09/12/2021 (EC 113/2021).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Sentença confirmada.

Tese de julgamento:

1. O servidor que, embora investido em cargo de menor complexidade, exerce com habitualidade as funções típicas de cargo mais elevado tem direito ao recebimento das diferenças remuneratórias correspondentes ao período de desvio de função.

2. A indenização pelas diferenças salariais não implica reenquadramento funcional nem afronta à Súmula Vinculante nº 37 do STF.

3. É aplicável o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto nº 20.910/1932, contado retroativamente à data do ajuizamento da ação.

4. Os critérios de atualização do crédito seguem os parâmetros da EC nº 113/2021, com incidência exclusiva da Taxa SELIC a partir de 09/12/2021.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; EC nº 113/2021.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1961213/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 08.03.2022, DJe 23.03.2022; STJ, REsp nº 1689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017, DJe 10.10.2017; STJ, Súmula nº 378; STF, Súmula Vinculante nº 37; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024140404989, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 10.04.2018, DJ 20.04.2018; TJES, Apelação Cível nº 5010320-46.2021.8.08.0048, Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho, j. 11.12.2023.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade,
CONHECER
D
O REEXAME NECESSÁRIO

E CO
NFIRMAR A SENTENÇA
, nos termos do voto do Relator.

Vitória,
ES,

de

de 20
2
6
.

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012568-50.2018.8.08.0024

REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

PARTES: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E NILZA DE FÁTIMA SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.
O desvio de função se caracteriza pelo preenchimento de cargo por servidor aprovado em concurso para ocupar cargo diverso. Nesse caso, além da burla à obrigatoriedade do concurso público, o servidor será remunerado de forma incompatível com as funções por ele exercidas.

E a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclama que nas hipóteses de desvio de função, é devida a diferença entre os vencimentos previstos para o cargo ocupado e para o cargo para o qual o servidor foi aprovado em concurso, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

Eis os precedentes:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. EXCLUSÃO DE PERÍODOS. FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. LICENÇAS. NECESSIDADE DO EXAME DE ASPECTOS FÁTICOS. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública, o servidor público que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido tem direito de receber as diferenças remuneratórias relativas ao período de desvio.

[...]”.

(STJ, REsp nº 1961213/RS, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 08/03/2022, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2022)

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ.

1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.' 3. Recurso Especial não provido.”

(STJ, REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

Este entendimento cristalizou-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça com a edição da Súmula nº 378, proclamando que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Averbe-se que nas hipóteses de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público, com a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido, não há que se falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante nº 37 do STF (“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”).

É que o pagamento de eventuais diferenças remuneratórias corresponde à contraprestação aos serviços prestados pelo servidor e, sobretudo, evita o enriquecimento sem causa do Estado.

Na hipótese, pretende a autora o reconhecimento do desvio de função e a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de provimento efetivo de Auxiliar de Serviços Gerais e aquele cujas atribuições efetivamente desempenhava de Auxiliar Administrativo.

A autora ingressou no serviço público em 27/03/1990 no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e, desde abril de 1995, passou a exercer atribuições administrativas na unidade hospitalar Dra. Rita de Cássia, onde lotada.

É incontroverso nos autos que as atribuições inerentes aos cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e Assistente Administrativo são distintas: ao primeiro competem tarefas de natureza manual ligadas à limpeza, conservação e organização de materiais e documentos; ao segundo, atividades de orientação, supervisão, administração de pessoal, compras, arquivo médico, entre outras de maior complexidade.

A prova documental e testemunhal confirma que a servidora, embora investida como Auxiliar de Serviços Gerais, desempenhou as funções administrativas no setor de Pronto Socorro desde 01/04/1995, atuando como coordenadora até 2013 e permanecendo em atividades administrativas até 20/02/2018, quando cessado o desvio com sua realocação para a secretaria de clínica médica.

A declaração emitida pelo Chefe do Núcleo de Trabalho Hospitalar – aliada aos depoimentos colhidos em audiência – robustece a narrativa de que, no período considerado, a autora executou com habitualidade tarefas típicas de Assistente Administrativo.

Reconhecido o exercício de funções estranhas ao cargo de ingresso, impõe-se a aplicação da Súmula 378/STJ para assegurar o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, vedado o reenquadramento funcional (art. 37, II, CF), exatamente como decidiu o juízo de origem ao rejeitar o pedido de mudança de classe.

No âmbito deste Tribunal, a matéria é igualmente pacífica, reconhecendo-se o direito do Auxiliar de Serviços Gerais que comprovadamente exerce atribuições de Assistente Administrativo de perceber as diferenças salariais correspondentes, com os reflexos legais. Por todos:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA – MÉRITO - AÇÃO ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS X ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – DESVIO COMPROVADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Não há que se falar em irregularidade formal quando as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma que defendem o equívoco do Magistrado de primeiro grau ao julgar improcedente o pedido contido na inicial. Preliminar rejeitada.

2. Como é cediço, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

3. Destarte, levando-se em consideração a prova testemunhal, aliado as outras provas juntadas aos autos, restou demonstrado que a recorrente exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, embora tenha sido contratada para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais. 4. Registro, ainda, que a matéria que ora se discute já é bastante conhecida no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, oportunidade em que envolvendo casos análogos (auxiliar de serviços gerais e assistente administrativo), é reconhecido o desvio de função.

5. Em outras palavras, impõe-se o reconhecimento do desvio funcional e, em consequência, o direito da recorrente à percepção das respectivas diferenças salariais, nos termos do Enunciado da Súmula nº 378, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso provido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5010320-46 .2021.8.08.0048, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/12/2023)

Noutra parte, a ação foi ajuizada em 07/05/2018, razão pela qual se encontram prescritas as parcelas anteriores a 07/05/2013 (art. 1º do Decreto 20.910/32), subsistindo o direito às diferenças no quinquênio não alcançado pela prescrição.

Acresça-se, por fim, que a sentença fixou a atualização do crédito pelos critérios de correção monetária (IPCA-E desde cada pagamento a menor) e juros de mora (remuneração da caderneta de poupança a partir da citação), com incidência exclusiva da Taxa SELIC a partir de 09/12/2021, em consonância com a EC 113/2021, parâmetros que se mantêm.

Por tais razões, conheço da reexame necessário e confirmo a sentença.

É como voto.

Desembargador Convocado Luiz Guilherme Risso

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)