Tribunal: TJES
Processo: 0000075-76.2024.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2026-05-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DE BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL. MAJORANTES MANTIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes dos arts. 33 e 35, c/c art. 40, III e VI, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, e 1.400 dias-multa, em razão de flagrante de tráfico de drogas ocorrido em praça pública próxima a escola, com apreensão de entorpecentes e envolvimento de adolescente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se houve nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita; (ii) estabelecer se há prova suficiente para manutenção da condenação por tráfico; (iii) determinar se é cabível a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iv) verificar a configuração do crime de associação para o tráfico; (v) analisar a incidência das majorantes do art. 40, III e VI; (vi) avaliar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado e redimensionamento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A abordagem policial é legítima quando baseada em fundada suspeita, evidenciada por denúncia específica, coincidência de vestimentas e comportamento evasivo com descarte de objetos ao avistar a polícia.

4. A materialidade e autoria do tráfico são comprovadas por autos de apreensão, laudo toxicológico e depoimentos policiais harmônicos, que constituem meio de prova idôneo.

5. A diversidade, quantidade e forma de acondicionamento das drogas, aliadas ao contexto de comercialização em local conhecido por tráfico, afastam a tese de uso pessoal.

6. O crime de tráfico é de ação múltipla, sendo desnecessária prova de mercancia efetiva para sua configuração.

7. A condenação por associação para o tráfico exige prova de estabilidade e permanência do vínculo associativo, não configurada no caso, que revela mero concurso eventual de agentes.

8. A pena-base fixada acima do mínimo legal é válida quando fundamentada, não havendo exigência de fração matemática rígida.

9. Incide a majorante do art. 40, III, pela prática do tráfico nas imediações de escola, independentemente de destinação a estudantes.

10. Incide a majorante do art. 40, VI, diante da participação de menor na prática delitiva.

11. O tráfico privilegiado é cabível quando ausentes antecedentes e prova de dedicação a atividades criminosas, sendo insuficiente a existência de ações penais em curso para afastá-lo.

12. A quantidade e diversidade de drogas autorizam a aplicação da minorante no patamar mínimo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A busca pessoal é válida quando fundada em elementos objetivos que indiquem fundada suspeita. 2. O depoimento policial, quando harmônico e coerente, é apto a fundamentar condenação por tráfico de drogas. 3. A configuração do tráfico independe de prova de mercancia efetiva, bastando a subsunção a qualquer núcleo do tipo penal. 4. A associação para o tráfico exige prova de estabilidade e permanência, não se configurando por concurso eventual. 5. A proximidade do tráfico a estabelecimento de ensino enseja a incidência da majorante do art. 40, III, independentemente da destinação da droga. 6. A participação de menor implica a incidência da majorante do art. 40, VI. 7. A ausência de condenação transitada em julgado e de prova de dedicação criminosa autoriza o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, §2º, 244 e 386, VII; CP, arts. 33, §2º, “b”, 44, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, §4º, 35 e 40, III e VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 734.704/AL, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 14/02/2023; STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 19/04/2022; STJ, AgRg no HC 718.681/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 23/08/2022; STJ, AREsp 2440937/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 27/11/2024; TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Willian Silva, j. 27/10/2021; TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, j. 13/04/2022; TJES, Apelação Criminal nº 030190071750, j. 15/12/2021; TJES, Apelação Criminal nº 039180001503, j. 20/10/2021; TJES, Apelação Criminal nº 035190127049, j. 22/09/2021; TJES, Apelação Criminal nº 050180044013, j. 16/06/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000075-76.2024.8.08.0009

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GEDIEL TALHER MOTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DE BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL. MAJORANTES MANTIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes dos arts. 33 e 35, c/c art. 40, III e VI, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, e 1.400 dias-multa, em razão de flagrante de tráfico de drogas ocorrido em praça pública próxima a escola, com apreensão de entorpecentes e envolvimento de adolescente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se houve nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita; (ii) estabelecer se há prova suficiente para manutenção da condenação por tráfico; (iii) determinar se é cabível a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iv) verificar a configuração do crime de associação para o tráfico; (v) analisar a incidência das majorantes do art. 40, III e VI; (vi) avaliar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado e redimensionamento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A abordagem policial é legítima quando baseada em fundada suspeita, evidenciada por denúncia específica, coincidência de vestimentas e comportamento evasivo com descarte de objetos ao avistar a polícia.

4. A materialidade e autoria do tráfico são comprovadas por autos de apreensão, laudo toxicológico e depoimentos policiais harmônicos, que constituem meio de prova idôneo.

5. A diversidade, quantidade e forma de acondicionamento das drogas, aliadas ao contexto de comercialização em local conhecido por tráfico, afastam a tese de uso pessoal.

6. O crime de tráfico é de ação múltipla, sendo desnecessária prova de mercancia efetiva para sua configuração.

7. A condenação por associação para o tráfico exige prova de estabilidade e permanência do vínculo associativo, não configurada no caso, que revela mero concurso eventual de agentes.

8. A pena-base fixada acima do mínimo legal é válida quando fundamentada, não havendo exigência de fração matemática rígida.

9. Incide a majorante do art. 40, III, pela prática do tráfico nas imediações de escola, independentemente de destinação a estudantes.

10. Incide a majorante do art. 40, VI, diante da participação de menor na prática delitiva.

11. O tráfico privilegiado é cabível quando ausentes antecedentes e prova de dedicação a atividades criminosas, sendo insuficiente a existência de ações penais em curso para afastá-lo.

12. A quantidade e diversidade de drogas autorizam a aplicação da minorante no patamar mínimo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A busca pessoal é válida quando fundada em elementos objetivos que indiquem fundada suspeita. 2. O depoimento policial, quando harmônico e coerente, é apto a fundamentar condenação por tráfico de drogas. 3. A configuração do tráfico independe de prova de mercancia efetiva, bastando a subsunção a qualquer núcleo do tipo penal. 4. A associação para o tráfico exige prova de estabilidade e permanência, não se configurando por concurso eventual. 5. A proximidade do tráfico a estabelecimento de ensino enseja a incidência da majorante do art. 40, III, independentemente da destinação da droga. 6. A participação de menor implica a incidência da majorante do art. 40, VI. 7. A ausência de condenação transitada em julgado e de prova de dedicação criminosa autoriza o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, §2º, 244 e 386, VII; CP, arts. 33, §2º, “b”, 44, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, §4º, 35 e 40, III e VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 734.704/AL, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 14/02/2023; STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 19/04/2022; STJ, AgRg no HC 718.681/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 23/08/2022; STJ, AREsp 2440937/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 27/11/2024; TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Willian Silva, j. 27/10/2021; TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, j. 13/04/2022; TJES, Apelação Criminal nº 030190071750, j. 15/12/2021; TJES, Apelação Criminal nº 039180001503, j. 20/10/2021; TJES, Apelação Criminal nº 035190127049, j. 22/09/2021; TJES, Apelação Criminal nº 050180044013, j. 16/06/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GEDIEL TALHER MOTA
em face da r. sentença de ID
18170862
, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Boa Esperança/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso nas sanções dos arts. 33 e 35, c/c art. 40, incisos III e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais no ID
18170866
nas quais suscita, preliminarmente, (1) a nulidade da abordagem policial e da busca pessoal, alegando ausência de fundada suspeita e ocorrência de ‘fishing expedition’.

No mérito, pugna pela (2) absolvição de ambos os delitos por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, pela (3) desclassificação do tráfico para o crime de posse para consumo pessoal (Art. 28 da Lei nº 11.343/2006). Requer, ainda, (4) o afastamento da majorante do Art. 40, III, (5) a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e (6) a redução da pena-base mediante a aplicação da fração de 1/6 para a circunstância judicial negativa.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões no ID
18170870
, nas quais requer o desprovimento dos recursos e manutenção da sentença condenatória.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer no ID 18281832 opinando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GEDIEL TALHER MOTA
em face da r. sentença de ID 18170862, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Boa Esperança/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso nas sanções dos arts. 33 e 35, c/c art. 40, incisos III e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais no ID 18170866 nas quais suscita, preliminarmente, (1) a nulidade da abordagem policial e da busca pessoal, alegando ausência de fundada suspeita e ocorrência de ‘fishing expedition’.

No mérito, pugna pela (2) absolvição de ambos os delitos por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, pela (3) desclassificação do tráfico para o crime de posse para consumo pessoal (Art. 28 da Lei nº 11.343/2006). Requer, ainda, (4) o afastamento da majorante do Art. 40, III, (5) a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e (6) a redução da pena-base mediante a aplicação da fração de 1/6 para a circunstância judicial negativa.

Conforme a exordial acusatória, no dia 18 de outubro de 2024, por volta das 21h, no Distrito de Santo Antônio, Boa Esperança/ES, o apelante, em conjunto com o menor F. S. O. (17 anos), foi flagrado comercializando entorpecentes em uma praça situada em frente à escola local. Após denúncia anônima indicando que dois indivíduos de camisa vermelha operavam no local e utilizavam uma residência próxima para armazenamento, a Polícia Militar realizou a abordagem. Ao avistarem a guarnição, os suspeitos tentaram se desfazer de uma carteira de cigarros e um pacote, contendo maconha, cocaína e crack. Em diligência na residência indicada, foram apreendidas mais porções de maconha, crack, pasta base de cocaína e ácido bórico.

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo à análise das teses defensivas.

1 - Nulidade da busca pessoal:

A defesa sustenta a ilicitude das provas por ausência de fundada suspeita, argumentando que as características físicas do apelante não coincidiam com a descrição inicial de um suposto "abastecedor" do ponto de venda de drogas, o qual teria sido descrito como branco e gordo.

No entanto, exsurge dos autos que a abordagem fundou-se em elementos objetivos: o apelante e o menor trajavam as vestimentas descritas na denúncia específica sobre a mercancia na praça (camisas vermelhas) e, crucialmente, apresentaram comportamento evasivo, dispensando objetos ao solo no momento da aproximação policial.

Tal comportamento, somado ao contexto de apuração de denúncia recebida e à notoriedade do local como ponto de tráfico, constitui elemento concreto apto a caracterizar a fundada suspeita, legitimando a intervenção policial nos termos dos artigos 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal.

Art. 240.
A busca será domiciliar ou pessoal.

(...)

§ 2
o
. Proceder-se-á à
busca pessoal
quando houver
fundada suspeita
de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.
A
busca pessoal
independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Portanto, as circunstâncias do flagrante indicaram a caracterização da justa causa e legitimaram a busca pessoal, não havendo que se falar em nulidade da prova colhida, tampouco em pescaria probatória.

No mesmo sentido já decidiu o Colendo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.)

2. No caso em tela,
a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial
e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas.

3. Agravo regimental provido para reconhecer a legalidade das buscas pessoais realizadas.

(STJ - AgRg no HC n. 734.704/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.).

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade da prova obtida na prisão em flagrante, já que a defesa não logrou êxito em demonstrar a existência de violação às garantias constitucionais do recorrente, de modo que
rejeito a nulidade arguida.

2 - Crime de Tráfico de Drogas:

A defesa do recorrente postula a absolvição quanto à condenação pelo delito de tráfico de drogas sob a alegação de fragilidade probatória.

A
materialidade
delitiva está sobejamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 01/12); Boletim Unificado (fls. 13/19); Termo de Declarações Prestadas (fls. 20/23); Auto de Qualificação e Interrogatório (fls. 24/25); Auto de Apreensão (fl. 37/38); Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 39/40); Laudo de Exame Toxicológico Definitivo ao ID66146193.

Quanto à
autoria
, embora o recorrente tenha negado os fatos quando interrogado em Juízo, retratando-se da confissão anteriormente prestada perante a autoridade policial, colhe-se dos autos que sua versão se encontra isolada frente aos depoimentos harmônicos dos policiais Helione Area França e Francisco Junior Silva de Souza.

Os referidos agentes de segurança confirmaram, ao serem ouvidos em juízo, que o material dispensado (06 buchas de maconha, 03 papelotes de cocaína e 15 pedras de crack) estava fracionado para venda, e que na residência vinculada ao grupo foram encontrados mais 25 buchas de maconha, 15 pedras de crack e 02 invólucros de pasta base.

A jurisprudência deste e. Tribunal é pacífica no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Além disso, a quantidade diversificada de drogas, o acondicionamento e o contexto de abordagem em ponto de venda próximo a escola impedem a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Segundo o entendimento deste Colegiado: “
A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Portanto, inviável o acolhimento das teses absolutória e desclassificatória, em relação à condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas.

3 - Crime de Associação para o Tráfico:

Neste ponto, assiste razão parcial à Defesa.

Para a configuração do crime de associação para o tráfico, exige-se a comprovação cabal da estabilidade e permanência do vínculo entre os agentes, não bastando o mero concurso eventual.

Embora o menor tenha sido apreendido dois dias antes no mesmo local, não há nos autos prova robusta de uma estrutura organizada, divisão de tarefas ou hierarquia duradoura que caracterize a ‘societas sceleris’.

Ao contrário, a prova produzida limita-se ao flagrante de uma coautoria ocasional, visto que não houve indicação da participação do recorrente em outros contextos de traficância.

Não há nos autos provas de investigações anteriores, interceptações, monitoramento ou qualquer outra diligência investigativa que indique que o ora recorrente e o adolescente mantinham um vínculo associativo duradouro e estável para a prática da traficância.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, diante da ausência de estabilidade e permanência, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar o acusado estaria realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

Acerca do tema, a jurisprudência deste e. Tribunal é no mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE -ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver os apelantes. 2 - Em se tratando do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, certo é que para a sua configuração não basta uma união eventual, sendo necessária a demonstração de permanência e estabilidade. Se há dúvidas sobre esses requisitos, a absolvição de impõe. 3 Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190071750, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO MINISTERIAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE APLICADO - APELO IMPROVIDO.
1) A acusação não se desincumbiu de seu ônus probatório no sentido de produzir prova suficiente da estabilidade e permanência, de modo que, não se atingido uma densificação probatória em nível de superar a dúvida razoável, resta inviável a absolvição, já que para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual. Não punível pela Lei nº 11.343/2006. 3) O procedimento relativo a aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi correto diante das circunstâncias judiciais consideradas em sua maioria favoráveis, bem como da quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, apenas 48,3 gr (quarenta e oito gramas e três decigramas), e da ausência de antecedentes criminais, não havendo nenhuma circunstância a indicar dedicação do recorrido a atividades criminosas. 4) Apelo ministerial improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 039180001503, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU ABSOLVIDO POR ASSOCIAÇÃO. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Conforme assente na jurisprudência, para que haja conduta típica, necessário um vínculo subjetivo específico, representado pelo ânimo associativo de caráter duradouro e estável.2. Não há elementos que comprovem que a Recorrente agia de forma habitual intermediando a entrada de entorpecentes na unidade prisional. Ainda que se possa afirmar a existência de indícios, eles são insuficientes para a condenação, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo, tornando palpável, nesse ponto, a versão de que a Recorrente teria eventualmente praticado a atividade típica, seja para proteger seu filho, seja por interesses escusos.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190127049, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) A dosimetria foi feita de maneira escorreita e observando os parâmetros previstos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como obedecem a previsão contida no inc. IX do art. 93 da CRFB/88. 2) A reincidência é indicativo de dedicação a atividades criminosas, situação que obsta a aplicação do tráfico privilegiado conforme disposição da própria norma contida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180044013, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

Desta forma, ausente a prova da estabilidade e permanência, impõe-se a
ABSOLVIÇÃO
do apelante quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

4 - Redução da pena-base:

No tocante à pena-base do tráfico, o magistrado a fixou em 06 anos e 03 meses (aumento de 1/8 sobre o intervalo da pena em abstrato).

Após detida análise, verifico que o aumento operado na primeira fase da dosimetria está de acordo com o entendimento jurisprudencial do c. STJ no sentido de que "
A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial
, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias
" (STJ - AgRg no HC 718.681/SP , relator Ministro Ribeiro Dantas , Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022).

Dessa forma, não há retoques a serem feitos na primeira fase dosimétrica.

5 - Causas de aumento do art. 40 da Lei nº 11.343/2006:

Mantém-se a majorante do
art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006
, pois restou provado que o tráfico ocorria nas imediações do estabelecimento escolar do Distrito de Santo Antônio, sendo desnecessária a prova de que a droga se destinava aos alunos.

Consoante a jurisprudência do c. STJ, “
A causa de aumento prevista no art. 40, III , da Lei de Drogas , foi corretamente aplicada, pois a mera proximidade física do local do tráfico com uma escola é suficiente para a incidência da majorante, independentemente de o crime ter ocorrido em período de férias ou de a droga ter sido comercializada diretamente para alunos
” (STJ - AREsp: 2440937 SP 2023/0306600-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2024).

Igualmente, incide o inciso VI, ante o envolvimento comprovado do menor F. S. O. na prática delitiva.

A aplicação da referida causa de aumento está de acordo com o entendimento desta Corte no sentido de que “
A causa de aumento prevista no art. 40 , VI , da Lei nº 11.343 /06, aplica-se quando comprovada a participação de menor de idade no crime de tráfico de drogas
” (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00065134620238080012, Relator.: HELIMAR PINTO, 2ª Câmara Criminal; publicado em 05/02/2025).

Dessa forma, não há possibilidade de afastamento das referidas causas de aumento.

6 - Tráfico Privilegiado:

Na sequência, a defesa pugna pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Destaco que não houve manifestação, por parte da sentença recorrida, quanto ao fundamento para a não aplicação da referida causa de diminuição.

A condenação pelo crime de associação para o tráfico afasta a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado diante da demonstração de dedicação à atividades criminosas. Contudo, o recorrente foi absolvido de tal imputação, não existindo ações com trânsito em julgado contra o réu.

Em que pese a indicação de que ele responde a outras ações penais, infere-se que nenhuma delas possui trânsito em julgado, não servindo de fundamento para o afastamento do benefício pretendido.

Ademais, quantidade de droga, embora não desprezível, não é, por si só, exorbitante a ponto de impedir a concessão do benefício, mormente quando utilizada isoladamente para presumir a dedicação ao crime.

Assim, preenchidos os requisitos legais, reconheço a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a qual deverá ser aplicada em seu patamar mínimo de
1/6 (um sexto)
, com fundamento na significativa quantidade e diversidade de droga e pelo concurso de agentes.

6 - Dosimetria:

Diante da absolvição pelo crime de associação e da manutenção da condenação pelo tráfico, passo ao reexame da dosimetria.

Mantidas a penas-base em 06 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

A pena deverá ser aumentada na fração de 1/6 diante da causa de aumento de pena previsto no artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, alcançando, desta forma, o patamar de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Presente a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, devendo a pena ser reduzida na fração de 1/6 (um sexto), consoante fundamentação retro,
resultando na pena definitiva de 06 (seis) anos e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

O regime inicial de cumprimento da pena será o
SEMIABERTO
, em vista do que dispõe o art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, e pelo afastamento da hediondez do crime (tráfico privilegiado).

O recorrente não preenche os requisitos do Art. 44, do CP, razão pela qual deixo substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

8 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para absolver o recorrente quanto ao crime de associação para o tráfico, mantendo a condenação pelo crime de tráfico, com a pena reduzida para
06 (seis) anos e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
valorados à razão de um trigésimo do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.