Tribunal: TJES
Processo: 5004139-04.2025.8.08.0011
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR
Órgão julgador: ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2026-05-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004139-04.2025.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ROSALINA DA SILVA PEDRO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A):
ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº: 5004139-04.2025.8.08.0011

RECURSO INOMINADO

RECORRENTE:
ROSALINA DA SILVA PEDRO

RECORRIDO:
MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: JUIZ DE DIREITO ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR

RELATÓRIO

Dispensado, nos termos do art. 38 e 46 da Lei n. 9.099/95 e enunciado n. 92 do FONAJE.

PROJETO DE VOTO

Tem-se recurso inominado contra sentença proferida no id 17342095, sendo este cabível, tempestivo e o recorrente postula pela gratuidade de justiça. Não vislumbro elementos capazes de afastar a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência da parte, motivo pelo qual defiro o benefício na forma do artigo 98 e seguintes do CPC. Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o Recurso no regular efeito do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Conforme consta na sentença combatida:
“...Sustenta a autora, em síntese, que é funcionária pública municipal desde 17 de julho de 2014 e ao longo de anos exerceu a função de agente de endemias no Município de Marataízes/ES, mas que o réu realiza o pagamento da insalubridade com base no salário mínimo vigente a cada ano. Ao final, requer seja a referida parcela calculada sobre o seu vencimento ou salário-base, nos termos da Lei n° 13.342/16 e da EC n° 120/22, sendo condenado o requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias e seus reflexos relativos aos meses de agosto de 2019 à abril de 2024, vide Id. 67189041.”

Em síntese, o magistrado julgou
:
“
Ante o exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido formulado na inicial.
”

Irresignada, a parte autora interpôs Recurso inominado, pugnando pela reforma do julgado alegando erro material no reconhecimento da prescrição quinquenal, bem como pela existência previsão constitucional em norma de eficácia plena deferindo o referido adicional (art. 198, § 10), e também previsão na lei 11.350/2006.

Contrarrazoes no ID 17342100

Eis o breve resumo da demanda. Decido

Após analisar detidamente os autos, tenho que assiste razão à recorrente.

Da Preliminar de Prescrição

Compulsando os autos, verifico erro material na sentença quanto ao termo inicial da prescrição. O juízo de origem considerou o ajuizamento em 10/11/2023, quando, na verdade, a petição inicial foi protocolada em 15/04/2025.

Tratando-se de ação movida em face da Fazenda Pública, aplica-se o art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Assim,
fixo
o marco prescricional em 15/04/2020.

Quanto ao mérito
, o objeto da presente demanda refere-se à base de cálculo do adicional de insalubridade (que a autora sustenta ser o seu salário-base e não o salário mínimo), pois conforme fichas funcionais acostadas em conjunto com a petição inicial, percebe-se a recorrente já vem recebendo o indigitado adicional desde janeiro de 2020, no percentual de 20% sobre o salário mínimo.

Após análise das legislações municipais, verifico que desde 1994, com a edição da Lei nº 4.009/1994, há previsão do pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais. Vejamos:

Artigo 54 - Os servidores públicos municipais terão direito a:

[...]

m) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da Lei;

Especificamente em relação aos agentes comunitários de saúde, o direito passou a ser devido apenas com o advento da Lei nº 7.751/2019, que, em seu artigo 20, estabeleceu que “aplicam-se ao Agente Comunitário de Saúde e ao Agente de Combate às Endemias, no que couber, os direitos e deveres constantes na
Lei Municipal Nº 4.009/1994
”.

Posteriormente, em abril de 2024, houve a edição da Lei Municipal nº 8.114, que acrescentou o parágrafo único ao art. 5º da Lei nº 7717/2019, alterando a base de cálculo da gratificação de insalubridade à categoria de Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às endemias:

Parágrafo único. O adicional de insalubridade dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias, quando devido, será calculado sobre o vencimento ou salário-base, na forma do § 3º, do artigo 9º-A, da Lei nº 11.350/2006, observadas as normas constitucionais a respeito do piso salarial.

Ademais, importante registrar que a Emenda Constitucional nº 120/2022, promulgada em 06/05/2022, alterou o art. 198 da Constituição Federal, passando a constar expressamente que os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias têm direito a adicional de insalubridade somado aos vencimentos, conforme § 10 do referido artigo:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

[...]

§ 10.
Os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias terão também, em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas, aposentadoria especial e, somado aos seus vencimentos, adicional de insalubridade
.

Portanto, existindo previsão constitucional para que seja efetuado o pagamento do adicional pleiteado desde 06/05/2022, com a promulgação da supracitada emenda constitucional, não se justifica a alteração da base de cálculo somente após a alteração do art. 5º da Lei nº 7717/2019, em abril de 2024, haja vista a constitucionalidade alcançada pelo STF quando do julgamento do Tema 1132, com a seguinte tese fixada:

I - É constitucional a aplicação do piso salarial nacional dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias, instituído pela Lei 12.994/2014, aos servidores estatutários dos entes subnacionais, em consonância com o art. 198, § 5º, da Constituição Federal, com a redação dada pelas Emendas Constitucionais 63/2010 e 120/2022, cabendo à União arcar com os ônus da diferença entre o piso nacional e a legislação do ente municipal;

II - Até o advento da Lei 9.646/2022, a expressão `piso salarial ́ para os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias corresponde à remuneração mínima, considerada, nos termos do art. 3º, inciso XIX, da Lei 8.629/2014, somente a soma do vencimento do cargo e da gratificação por avanço de competências.

Por tais razões, entende-se devido o pagamento da diferença do adicional de insalubridade calculado sobre o vencimento base, e não, sobre o salário-mínimo, com a ressalva que deve incidir apenas a partir da entrada em vigor da EC 120/2022 em 06/05/2022, observando-se a prescrição quinquenal.

Dessa forma, é devida à autora a diferença do adicional de insalubridade calculado sobre o vencimento-base desde 06/05/2022, e não sobre o salário-mínimo. Vejamos o que a jurisprudência diz a respeito do caso:

VOTO/EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. PARTE AUTORA QUE OCUPA O CARGO DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO NO PERÍODO A PARTIR DE JUNHO/2022. CONHEÇO do recurso de WILSON DOS REIS e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para a) determinar que o Município de Marataízes passe a adotar a base de cálculo nos termos descritos no artigo
9º-A
, § 3º da Lei Federal n.
11.350
/06 c/c o artigo 198. § 10 da CRFB, portanto, o vencimento do servidor, sem prejuízo do pagamento das diferenças retroativas (a partir de junho/22) a serem apuradas conforme determinado em sentença; b) condená-lo ao pagamento dos reflexos a título de adicional de insalubridade em relação às férias, adicional de 1/3 de férias e 13º salário, no período compreendido a partir de junho/2022, com abatimento de valores porventura já comprovadamente pagos, que devem ser apurados na fase de liquidação de sentença, cuja atualização monetária deverá seguir os parâmetros fixados em sentença a quo. Sem custas e honorários. (TJ-ES - Recurso Inominado Cível: 5001607-48.2023.8 .08.0069, Relator.: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA, Turma Recursal - 2ª Turma).

EMENTA: RECURSO INOMINADO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO BASE. PREVALÊNCIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL (LEI
11.350
/2006). NORMA NACIONAL QUE REGULA A PROFISSÃO E DETERMINA O CÁLCULO DO ADICIONAL SOBRE O SALÁRIO-BASE. PRECEDENTES DO STJ E DOS TRIBUNAIS ESTADUAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (TJ-ES - Recurso Inominado Cível: 50032986320248080069, Relator.: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS, Turma Recursal - 2ª Turma)

Ademais, não cabe ao Poder Judiciário intervir na função legislativa de competência do ente municipal, sob pena de violação do princípio da legalidade e da separação de poderes. Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE LINHARES. PREVISÃO DESTA BENESSE DE MANEIRA GENÉRICA NO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. REFERÊNCIA EXPRESSA À NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA. AUSÊNCIA DE EDIÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DA LACUNA VOLUNTÁRIA LEGISLATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO OU POR LEGISLAÇÕES FEDERAIS OU ESTADUAIS. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Município de Linhares-ES contra sentença que condenou o ente municipal ao pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo (40%) a duas servidoras Técnicas de Enfermagem lotadas no setor de UTI do Hospital Geral de Linhares (HGL), com base em laudo pericial. As demais servidoras autoras foram excluídas da condenação por não estarem mais lotadas naquele setor à época da elaboração da prova técnica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o pagamento de adicional de insalubridade é devido às servidoras Técnicas de Enfermagem, considerando a ausência de regulamentação específica na legislação municipal; (ii) verificar se a legislação federal pode ser aplicada de forma subsidiária para assegurar tal direito por meio da intervenção do Poder Judiciário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O direito ao adicional de insalubridade para servidores públicos não está expressamente previsto na Constituição Federal, dependendo de regulamentação do ente público a que estiver vinculado, conforme o disposto no art. 39, § 3º, da CF/88.
4. A legislação municipal de Linhares (Lei nº 1.347/90, art. 55, alínea "m") prevê o adicional de insalubridade de forma genérica, mas exige regulamentação específica, inexistente até o presente momento. 5.
A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que o adicional de insalubridade para servidores públicos só pode ser concedido se houver previsão em lei específica do ente federado a que estão vinculados.
6. A aplicação subsidiária da legislação federal, como a NR-15 e a CLT, para servidores municipais, salvo expressa menção na lei, não é admitida, pois violaria os princípios federativo e o da legalidade. 7.
O Poder Judiciário não pode suprir lacunas legislativas voluntárias ou atuar como legislador positivo, em respeito ao princípio da separação de poderes.
IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. O adicional de insalubridade a servidores municipais depende de regulamentação específica do ente público, sendo inadmissível a aplicação subsidiária de normas federais, salvo expressa menção na própria lei local. 2.
O Poder Judiciário não pode reconhecer o direito ao adicional de insalubridade na ausência de regulamentação municipal, sob pena de violação à separação de poderes.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIII, 39, §3º, 37, caput; Lei Municipal nº 1.347/90, art. 55, alínea "m". Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 30.04.2008; STJ, RMS 34.564/RR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 27.11.2012. (TJES, Apelação Cível nº 0000894-57.2018.8.08.0030, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, data: 19/11/2024)

Finalizando, merece acolhimento o pedido relacionado ao reflexo do adicional de insalubridade incidente sobre o 13º salário, férias e adicional de 1/3 de férias, pois, conforme entendimento jurisprudencial, o adicional de insalubridade constitui parcela remuneratória vinculada à função e, como tal, é paga de forma habitual, operando reflexos. Vejamos:

“[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença aqui objurgada para:

a)

CONDENAR
o Município requerido ao pagamento das diferenças decorrentes da base de cálculo do adicional de insalubridade, substituindo-se o salário-mínimo pelo vencimento base da autora, a partir de
maio de 2022
até abril de 2024, tudo com correção monetária e juros de mora pela SELIC, sobre os pagamento realizados a partir da vigência da EC 120/2022, em 06/05/2022;

b)

CONDENAR
o Município de Cachoeiro de Itapemirim
ao pagamento dos reflexos a título de adicional de insalubridade em relação às férias, adicional de 1/3 de férias e 13º salário, no período compreendido a partir de maio/2022,
com correção monetária e juros de mora pela SELIC, sobre os pagamento realizados a partir da vigência da EC 120/2022, em 06/05/2022.;

Sem custas e honorários.

Submeto à apreciação do MM. Juiz de Direito para homologação, conforme art. 40 da Lei n. 9.099/95 e resolução n. 012/2020 do E. TJES.

JOSÉ DE JESUS SILVA

Juiz Leigo

VOTO

HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Juiz Leigo e o adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

ROMILTON ALVES VIEIRA JÚNIOR
Juiz Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)