Tribunal: TJES
Processo: 0022308-81.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-06-15

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-ST. MARGEM DE VALOR AGREGADO FIXADA POR PROTOCOLO ICMS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL FORMAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO. APELO DO ESTADO INTEMPESTIVO. APELAÇÃO DA EMPRESA PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Ações de Apelação Cível interpostas por Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedente Ação Anulatória para reconhecer a decadência dos créditos tributários anteriores a 18/07/2002 e limitar a atualização monetária e os juros de mora à taxa SELIC. A AMBEV pleiteava a declaração de nulidade integral do Auto de Infração nº 439.225-6, que apurou supostas diferenças de ICMS-ST com base em MVA prevista no Protocolo ICMS nº 11/91.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar a tempestividade do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo; e (ii) definir se é válida a exigência fiscal de ICMS-ST com base em MVA fixada exclusivamente por Protocolo ICMS, sem respaldo em lei estadual formal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo é intempestivo, conforme confissão na própria petição recursal e confirmação no sistema, pois foi protocolado após o esgotamento do prazo legal de 30 dias úteis previsto no art. 1.003, § 5º c/c art. 183 do CPC.

4.
A exigência fiscal com base exclusivamente em MVA prevista no Protocolo ICMS nº 11/91 viola o princípio da legalidade tributária (CF/1988, art. 150, I) e o art. 155, § 2º, XII, “b”, que exigem lei estadual formal para instituir e regulamentar o regime de substituição tributária.
5.
O STF, em sede de controle concentrado, assentou que a definição da MVA para fins de ICMS-ST deve constar de lei estadual formal, sendo inconstitucional a sua fixação por Protocolo ou ato infralegal (ADI 1.945/MT e ADI 4.628/DF).

6.
A prova pericial constante nos autos demonstrou que, aplicando-se os percentuais de MVA previstos na legislação estadual (ainda que regulamentar), não haveria diferenças tributárias a serem recolhidas pela empresa, o que evidencia a ilegalidade do lançamento.
7.
A internalização do Protocolo por meio de Decreto não supre a ausência de norma legal formal, tornando nulo o Auto de Infração que dele se origina.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso do Estado do Espírito Santo não conhecido. Recurso da AMBEV provido.

Tese de julgamento
:

1. O prazo de 30 dias úteis previsto no art. 1.003, § 5º do CPC para apelação da Fazenda Pública deve ser rigorosamente observado, sob pena de preclusão temporal.
2. A Margem de Valor Agregado (MVA) para fins de ICMS-ST deve ser fixada por lei estadual em sentido formal, sendo inconstitucional sua definição exclusiva por Protocolo ICMS.

3. É nulo o lançamento fiscal baseado exclusivamente em ato infralegal ou Protocolo interestadual que não encontra respaldo em norma legal formal do ente tributante.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, arts. 150, I, e 155, § 2º, XII, “b”; CPC, arts. 1.003, § 5º, e 183; LC nº 87/1996.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, ADI nº 1.945/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021, DJe 20.05.2021; STF, ADI nº 4.628/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 17.09.2014, DJe 24.11.2014; STF, ADI nº 4.281/SP e ADI nº 6.144/AM.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022308-81.2008.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-ST. MARGEM DE VALOR AGREGADO FIXADA POR PROTOCOLO ICMS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL FORMAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO. APELO DO ESTADO INTEMPESTIVO. APELAÇÃO DA EMPRESA PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Ações de Apelação Cível interpostas por Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedente Ação Anulatória para reconhecer a decadência dos créditos tributários anteriores a 18/07/2002 e limitar a atualização monetária e os juros de mora à taxa SELIC. A AMBEV pleiteava a declaração de nulidade integral do Auto de Infração nº 439.225-6, que apurou supostas diferenças de ICMS-ST com base em MVA prevista no Protocolo ICMS nº 11/91.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar a tempestividade do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo; e (ii) definir se é válida a exigência fiscal de ICMS-ST com base em MVA fixada exclusivamente por Protocolo ICMS, sem respaldo em lei estadual formal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo é intempestivo, conforme confissão na própria petição recursal e confirmação no sistema, pois foi protocolado após o esgotamento do prazo legal de 30 dias úteis previsto no art. 1.003, § 5º c/c art. 183 do CPC.

4.
A exigência fiscal com base exclusivamente em MVA prevista no Protocolo ICMS nº 11/91 viola o princípio da legalidade tributária (CF/1988, art. 150, I) e o art. 155, § 2º, XII, “b”, que exigem lei estadual formal para instituir e regulamentar o regime de substituição tributária.
5.
O STF, em sede de controle concentrado, assentou que a definição da MVA para fins de ICMS-ST deve constar de lei estadual formal, sendo inconstitucional a sua fixação por Protocolo ou ato infralegal (ADI 1.945/MT e ADI 4.628/DF).

6.
A prova pericial constante nos autos demonstrou que, aplicando-se os percentuais de MVA previstos na legislação estadual (ainda que regulamentar), não haveria diferenças tributárias a serem recolhidas pela empresa, o que evidencia a ilegalidade do lançamento.
7.
A internalização do Protocolo por meio de Decreto não supre a ausência de norma legal formal, tornando nulo o Auto de Infração que dele se origina.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso do Estado do Espírito Santo não conhecido. Recurso da AMBEV provido.

Tese de julgamento
:

1. O prazo de 30 dias úteis previsto no art. 1.003, § 5º do CPC para apelação da Fazenda Pública deve ser rigorosamente observado, sob pena de preclusão temporal.
2. A Margem de Valor Agregado (MVA) para fins de ICMS-ST deve ser fixada por lei estadual em sentido formal, sendo inconstitucional sua definição exclusiva por Protocolo ICMS.

3. É nulo o lançamento fiscal baseado exclusivamente em ato infralegal ou Protocolo interestadual que não encontra respaldo em norma legal formal do ente tributante.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, arts. 150, I, e 155, § 2º, XII, “b”; CPC, arts. 1.003, § 5º, e 183; LC nº 87/1996.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, ADI nº 1.945/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021, DJe 20.05.2021; STF, ADI nº 4.628/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 17.09.2014, DJe 24.11.2014; STF, ADI nº 4.281/SP e ADI nº 6.144/AM.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, NÃO CONHECER do recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em razão de sua manifesta intempestividade e, CONHECER do recurso de Apelação Cível interposto pela COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, reformando integralmente a r. sentença para julgar totalmente procedente a Ação Anulatória, a fim de declarar a nulidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 439.225-6, nos termos do voto da Relatora. Diante do provimento do apelo da empresa e da total procedência do pedido inicial, inverter o ônus sucumbencial para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Fixar os honorários advocatícios, em desfavor da Fazenda Pública, de forma escalonada, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sobre o valor da causa atualizado, nos seguintes percentuais: 10% (dez por cento) sobre o valor até 200 (duzentos) salários mínimos (inciso I); 8% (oito por cento) sobre o que exceder 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos (inciso II); e 5% (cinco por cento) sobre o valor remanescente (inciso III).

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme já relatado, cuidam os autos de recursos de Apelação Cível interpostos por COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV (Id n. 14278702) e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Id n. 14278706), com vistas ao reexame de sentença (Id n. 14278696) prolatada pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da Ação Anulatória ajuizada pela primeira em face do segundo, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para: (1) reconhecer a decadência dos créditos tributários referentes aos fatos geradores anteriores a 18/07/2002; e (2) determinar que a correção monetária pela VRTE somada aos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês seja limitada à taxa SELIC.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto pela empresa, e ausente um deles no que tange ao apelo do ente estatal, passo ao exame das insurgências.

I - DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR INTEMPESTIVIDADE

Antes de adentrar ao mérito, cumpre analisar o pressuposto extrínseco de admissibilidade recursal da tempestividade do apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo (Id n. 14278706).

A própria Fazenda Pública, em sua peça recursal, reconhece que a sua intimação eletrônica acerca da sentença se deu em 08/11/2024. Afirma, ainda, que, computando-se o prazo em dobro de 30 (trinta) dias úteis e excluindo-se os feriados e o recesso forense, o termo final para a interposição do recurso seria o dia 23/01/2025.

Contudo, da análise dos autos, verifica-se que o protocolo eletrônico da apelação ocorreu apenas em 24/01/2025, às 16:38h, conforme assinatura digital aposta no documento de Id n. 14278706.

A contagem do prazo processual é matéria de ordem pública e sua inobservância acarreta a preclusão temporal, impedindo o conhecimento do recurso. Nos termos do art. 1.003, § 5º, c/c o art. 183, ambos do Código de Processo Civil, o prazo para a Fazenda Pública interpor apelação é de 30 (trinta) dias úteis.

Tendo o recurso sido protocolado um dia após o esgotamento do prazo legal, conforme confessado e demonstrado nos autos, sua intempestividade é manifesta.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado do Espírito Santo.

II - DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA AMBEV S.A.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela empresa e passo à análise de seu mérito.

Na origem, trata-se de Ação Anulatória ajuizada pela AMBEV S.A. em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pleiteando a anulação do Auto de Infração nº 439.225-6. O referido lançamento fiscal, após revisão administrativa, apurou supostas diferenças de ICMS devidas sob o regime de substituição tributária (ICMS-ST) nas operações interestaduais com bebidas, no período de janeiro de 2002 a fevereiro de 2003.

A controvérsia central reside na legalidade da exigência fiscal, que se fundamenta na aplicação de uma Margem de Valor Agregado (MVA) de 140% (cento e quarenta por cento), prevista na Cláusula Quarta, § 2º, item 1, do Protocolo ICMS CONFAZ nº 11/91, para as operações de venda direta do industrial ao varejista.

A empresa autora, ora apelante, sustenta que recolheu o tributo de acordo com as MVAs previstas na legislação interna do próprio Estado do Espírito Santo (Anexo V dos Decretos nº 4.373-N/98 e nº 1.090-R/02), que estabeleciam percentuais significativamente inferiores. Argumenta, em suma, a nulidade do lançamento por violação ao princípio da legalidade estrita, uma vez que a fixação da MVA, elemento essencial da base de cálculo do imposto, não poderia ser estabelecida por meio de Protocolo ou Decreto, mas tão somente por lei em sentido formal.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pleito, mantendo, contudo, a validade da exigência fiscal no que tange à aplicação da MVA de 140% prevista no Protocolo, por entender que este foi devidamente "encampado" pelo Estado e que tal prática encontra respaldo na jurisprudência.

Pois bem. A questão devolvida a este Tribunal cinge-se a definir qual norma deveria reger a apuração do ICMS-ST nas operações em tela e, consequentemente, se o lançamento fiscal que aplicou a MVA do Protocolo ICMS nº 11/91 é válido.

Não desconheço a orientação firmada no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça em julgados anteriores, que reconheceram a aplicabilidade do Protocolo ICMS nº 11/91 às operações com bebidas no Estado. Contudo, a matéria deve ser reexaminada à luz da jurisprudência vinculante e consolidada do Supremo Tribunal Federal, que, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, pacificou o entendimento sobre a imperatividade do princípio da legalidade estrita na instituição do regime de substituição tributária.

O art. 150, I, da Constituição Federal, consagra o princípio da legalidade tributária, vedando a exigência ou o aumento de tributo sem lei que o estabeleça. No que tange à substituição tributária, a Carta Magna foi ainda mais específica, delegando à lei complementar a tarefa de dispor sobre o tema (art. 155, § 2º, XII, 'b'). Em cumprimento a esse comando, a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) estabeleceu, de forma inequívoca, que a atribuição da responsabilidade por substituição tributária e a definição dos critérios para fixação da base de cálculo presumida, incluindo a Margem de Valor Agregado (MVA), dependem de lei estadual em sentido formal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.945/MT, fixou a tese de que “Os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária progressiva devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação em branco dessa matéria a ato normativo infralegal, sob pena ofensa ao princípio da legalidade tributária”. (ADI 1945, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 19-05-2021 PUBLIC 20-05-2021).

Ademais, na ADI 4.628/DF, o Pretório Excelso foi claro ao assentar que Protocolos firmados entre Estados não são instrumentos hábeis para criar ou alterar a obrigação tributária, pois a substituição tributária “vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7º)” (ADI 4628, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17-09-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014). Tal entendimento foi reiterado em diversos outros julgados, como nas ADIs 4.281/SP e 6.144/AM e consolidando a tese de que o regime de substituição tributária demanda uma densa e completa disciplina por meio de lei ordinária estadual.

No caso dos autos, o Auto de Infração nº 439.225-6 fundamenta a exigência da MVA de 140% exclusivamente no Protocolo ICMS nº 11/91 e em dispositivos do Regulamento do ICMS (Decreto). Pois bem. Nesse ponto, destaco que não há, e nem foi apontada pelo Fisco, lei estadual em sentido estrito que tenha estabelecido tal percentual para as operações da apelante.

A exigência fiscal, portanto, carece de fundamento legal válido. A internalização de um Protocolo por meio de Decreto não tem o condão de suprir a ausência de lei em sentido formal, conforme exigido pela Constituição e pela jurisprudência do STF destacadas alhures.

Corrobora essa conclusão a prova pericial produzida nos autos. Conforme os esclarecimentos retificadores de fls. 1635/1655 (vol. 6 - parte 03 de Id n. 26844228), o expert, ao refazer os cálculos aplicando os percentuais de MVA previstos na própria legislação interna do Estado (ainda que infralegal), concluiu que não haveria qualquer diferença de imposto a ser recolhida pela empresa nos anos de 2002 e 2003, senão vejamos:

“O levantamento pericial apurou que, alterando os percentuais da Margem de Valor Agregado (MVA), aplicando-se as alíquotas do imposto ICMS na qualidade de INDUSTRIAL/FABRICANTE e mantendo os demais valores ratificados pelos assistentes técnicos das partes demandantes, não existe valor de diferenças a serem pagas, nos anos de 2002 e 2003, considerando na legislação indicada pela Requerente.” (fl. 1645).

Nesse contexto, tal constatação fática evidencia a ilegalidade da autuação, que se baseou em norma (Protocolo) hierarquicamente inapta para se sobrepor à disciplina, ainda que regulamentar, do próprio ente tributante.

Assim, sendo nulo o fundamento principal do lançamento, a aplicação de MVA prevista em ato infralegal em detrimento da disciplina interna e, sobretudo, em violação ao princípio da legalidade estrita, a anulação integral do crédito tributário é medida que se impõe.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em razão de sua manifesta intempestividade e, CONHEÇO do recurso de Apelação Cível interposto pela COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, reformando integralmente a r. sentença para julgar totalmente procedente a Ação Anulatória, a fim de declarar a nulidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 439.225-6.

Diante do provimento do apelo da empresa e da total procedência do pedido inicial, inverto o ônus sucumbencial para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Fixo os honorários advocatícios, em desfavor da Fazenda Pública, de forma escalonada, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sobre o valor da causa atualizado, nos seguintes percentuais: 10% (dez por cento) sobre o valor até 200 (duzentos) salários mínimos (inciso I); 8% (oito por cento) sobre o que exceder 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos (inciso II); e 5% (cinco por cento) sobre o valor remanescente (inciso III).

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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