Tribunal: TJES
Processo: 0000113-71.2022.8.08.0005
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-25

Ementa:
PRIMEIRA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº:

0000113-71.2022.8.08.0005

APELANTE:

WELINGTON VIANA DE SOUZA

APELADO
(S)
:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
LUIZ GUILHERME RISSO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO AFASTADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para uso pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) saber se há provas suficientes para manutenção da condenação por tráfico de drogas; (ii) saber se é cabível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas; (iii) definir a adequação da dosimetria da pena, inclusive quanto à incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e materialidade delitivas estão comprovadas por depoimentos policiais harmônicos, apreensão de drogas e circunstâncias do flagrante, inclusive tentativa de fuga em local conhecido pelo tráfico.

4. A desclassificação para uso pessoal é inviável diante do conjunto probatório, sendo prescindível a comprovação de atos de mercancia para caracterização do tráfico.
5. A natureza do delito admite múltiplas condutas típicas, bastando a subsunção a qualquer dos núcleos do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

6. A valoração negativa de antecedentes baseada em ações penais em curso é vedada, nos termos da Súmula 444 do STJ.

7. Cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, diante da primariedade técnica e ausência de prova de dedicação a atividades criminosas, com redução de 2/3.

8. Redimensionamento da pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000113-71.2022.8.08.0005

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELINGTON VIANA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PRIMEIRA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº:

0000113-71.2022.8.08.0005

APELANTE:

WELINGTON VIANA DE SOUZA

APELADO
(S)
:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
LUIZ GUILHERME RISSO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO AFASTADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para uso pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) saber se há provas suficientes para manutenção da condenação por tráfico de drogas; (ii) saber se é cabível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas; (iii) definir a adequação da dosimetria da pena, inclusive quanto à incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e materialidade delitivas estão comprovadas por depoimentos policiais harmônicos, apreensão de drogas e circunstâncias do flagrante, inclusive tentativa de fuga em local conhecido pelo tráfico.

4. A desclassificação para uso pessoal é inviável diante do conjunto probatório, sendo prescindível a comprovação de atos de mercancia para caracterização do tráfico.
5. A natureza do delito admite múltiplas condutas típicas, bastando a subsunção a qualquer dos núcleos do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

6. A valoração negativa de antecedentes baseada em ações penais em curso é vedada, nos termos da Súmula 444 do STJ.

7. Cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, diante da primariedade técnica e ausência de prova de dedicação a atividades criminosas, com redução de 2/3.

8. Redimensionamento da pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº:

0000113-71.2022.8.08.0005

APELANTE:

WELINGTON VIANA DE SOUZA

APELADO
(S)
:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

V O T O

Conforme
consta no Relatório,
t
rata-se de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
WELINGTON VIANA DE SOUZA
, vulgo "Farinha", irresignado com a r. sentença de ID 18528522, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Apiacá/ES, que o condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais (ID 18528588), a Defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para o delito de uso (art. 28 da Lei nº 11.343/06). Argumenta, em síntese, que o apelante é usuário de entorpecentes e que não há prova cabal da mercancia ilícita. Por fim, requer a fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

O Ministério Público, em contrarrazões (ID 18528593), manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo, defendendo a manutenção da sentença.

A Douta Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer (ID 19031459), opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, asseverando que a materialidade e a autoria do tráfico restaram sobejamente comprovadas.

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos,
conheço do recurso
.

A tese defensiva que busca a desclassificação da conduta para o crime de posse para consumo pessoal, previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/06, não encontra amparo no robusto acervo probatório acostado aos autos, uma vez que a fundamentação da autoria do apelante é cristalina e sustenta-se em elementos fáticos e jurídicos inafastáveis.

Inicialmente, destaca-se a validade e a harmonia dos depoimentos prestados pelos policiais militares, especialmente pelo SD Ramon Muller Nunes Garcia, cujas declarações se mostraram firmes, coerentes e harmônicas entre si.

O agente público relatou que o réu demonstrou intenso nervosismo e tentou empreender fuga ao visualizar a viatura em patrulhamento na Rua Adebio Gomes de Almeida, local amplamente conhecido como ponto de tráfico, comportamento que a jurisprudência identifica como forte indício de traficância.

Aliás, segundo o STJ,
os depoimentos dos agentes responsáveis pela apreensão é meio idôneo de prova
, razão pela qual devem ser consideradas suas afirmações.

Nesse sentido, também é o entendimento d
este
E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, vejamos:

EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. [...]
3.
O conjunto probatório, composto por laudos periciais e depoimentos de policiais, é suficiente para comprovar a materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas [...]. Os depoimentos dos policiais são harmônicos entre si e foram prestados sob o crivo do contraditório, possuindo plena eficácia probatória.
[...]. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00076916220218080024, Relator: EDER PONTES DA SILVA, 1ª Câmara Criminal). (grifos acrescidos)

Outrossim, não foi encontrado com o
apelante
qualquer material destinado ao uso das drogas confiscadas e, nada impede coexistir, no mesmo agente, as duas figuras (usuário e traficante), caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida ao tráfico ilícito de substância entorpecente.

Desta feita, no contexto apresentado, as provas destacadas não revelam simples suspeitas ou presunção de autoria, mas sim fatos concretos que permitem a condenação do
apelante
, não se tratando de violação ao princípio constitucional de presunção de inocência
ou
de contrariedade ao princípio
in dubio pro reo
.

Ressalta-se ainda que, a prática do delito imputado ao
apelante
faz parte de um tipo que se compõe de 18 (dezoito) núcleos verbais, assim, este tipo penal elucida condutas alternativas. Logo, trata-se de crime de ações múltiplas, bastando, para sua configuração, que a conduta do agente se amolde
a uma

das ações expressas pelos verbos empregados no tipo.

Neste diapasão, entende-se como praticante de tráfico não somente aquele que vende ou fornece a substância entorpecente, também se inclui neste rol àqueles que têm em depósito, que
trazem consigo
, que transportam, que guardam, entre muitos outros núcleos apresentados no art. 33,
caput,

da Lei nº 11.343/06.

Nesse sentido, é o entendimento consolidado
pelo Superior Tribunal de Justiça
:

EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. DROGA ENCONTRADA APÓS FUGA DO INDIVÍDUO E LOCALIZADA NA MOCHILA QUE HAVIA DISPENSADO. [...]
5.
A configuração do crime de tráfico de drogas não exige a comprovação de atos de comércio, bastando a prática de uma das condutas descritas no art. 33 da Lei de Drogas
. 6. No caso, após ter acelerado o veículo e se evadido do local ao visualizar a viatura policial, o recorrente tentou fugir a pé, sendo possível a sua captura e a apreensão da mochila que havia dispensado, onde foram localizadas 119 porções de maconha. [...]. (STJ - AREsp: 2441097 SP 2023/0308290-8, Relator: Ministra DANIELA TEIXEIRA, T5 - QUINTA TURMA, DJe 04/12/2024).
(grifos acrescidos)

Ademais, a materialidade do delito é incontroversa, tendo sido apreendidas seis buchas de maconha, um pino de cocaína e a quantia de R$ 25,00 em cédulas trocadas.

Embora a quantidade de entorpecentes não seja vultosa, a destinação comercial é revelada pelas circunstâncias do flagrante, ocorrido em local de "endola" e de tráfico habitual. Conforme entendimento consolidado pela Corte Superior:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME1.

[...]

[...]
As instâncias ordinárias entenderam que a quantidade da droga apreendida (49g de crack), o local conhecido pelo tráfico e a apreensão de dinheiro em espécie indicam finalidade comercial, confirmando a condenação por tráfico de drogas.

5.
Para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário presenciar atos de comercialização, bastando o transporte ou posse de drogas destinadas à venda, conforme jurisprudência consolidada.

[...]

(STJ - HC: 852301 RS 2023/0321685-0, Relator: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2024) (grifos acrescidos)

A convicção acerca da autoria delitiva é corroborada também pelo testemunho de Jaqueline da Silva Milani, a qual ratificou em sede judicial que o entorpecente (maconha) por ela consumido era proveniente do apelante, conhecido pela alcunha de "Farinha", por intermédio de seu primo Luciano.

Conforme exaustivamente exposto, os depoimentos dos policiais militares e da testemunha são contundentes ao apontar a prática da traficância pelo acusado, o que torna inviável o acolhimento do pleito de absolvição ou de desclassificação para o crime de posse para uso pessoal.

Dessa forma, resta imperativa a manutenção da condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes, descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Assim, mantido o édito condenatório, passo à análise detida da aplicação da pena, procedendo à revisão da dosimetria para assegurar a observância aos princípios da individualização da pena e da legalidade, bem como aos precedentes das instâncias superiores.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Inicialmente, impende registrar que o Magistrado de primeiro grau no decorrer de sua fundamentação na r. sentença, destacou sobre os maus antecedentes do recorrente, da seguinte forma

“
Procedeu-se a juntada de certidão de antecedentes criminais do acusado (fls. 62/67), dando conta da existência de duas ações penais em trâmite, sendo referentes aos delitos de lesão corporal e tráfico ilícito de entorpecentes, além de atos infracionais com trânsito em julgado análogo aos crimes de ameaça, tráfico ilícito e uso indevido de entorpecentes
”.

Ocorre que, nos termos da
Súmula 444 do STJ
, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Em que pese o MM. Juiz sentenciante tenha registrado na
1ª FASE da dosimetria da pena,
que o acusado possui maus antecedentes, verifica-se que a pena base foi fixada no mínimo legal, sendo

05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.

Conforme mencionado, nos termos da
Súmula 444 do STJ
,
“é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”
.

Assim, afasto a valoração negativa de tais processos e, inexistindo outras circunstâncias desfavoráveis,
mantenho a PENA-BASE no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

2ª FASE:
Não foram verificadas circunstâncias atenuantes ou agravantes, mantendo-se a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa
.

3ª FASE:
Reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena do
art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
. Diante da aplicação da Súmula 444 do STJ, o réu deve ser considerado tecnicamente primário e de bons antecedentes para fins de benefício, não havendo provas nos autos de que se dedique a atividades criminosas estruturadas ou integre organização criminosa.

Considerando a natureza e a pequena quantidade da droga, aplico a fração redutora de
2/3 (dois terços),
fixando a
PENA DEFINITIVA
em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Diante do quantum da pena e da primariedade técnica, fixo o
REGIME INICIAL ABERTO,
nos termos do Art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Além disso, preenchidos os requisitos do Art. 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Mantenho os demais termos da r. sentença.

Quanto aos honorários advocatícios devidos ao defensor dativo, Dr. EVARISTO
ALMEIDA DA SILVA (OAB/ES nº 19.423), verifico que o profissional foi devidamente nomeado pelo juízo de origem conforme decisão constante no PDF digitalizado (otimizado 21, pág. 1) e prestou assistência jurídica integral ao réu, inclusive com a apresentação das razões de apelação.

Considerando o disposto no
Decreto
nº 6.360 – R,
de 30 de março de 2026
,
que estabelece os valores para os honorários da advocacia dativa e, em atenção ao zelo profissional demonstrado e à complexidade da causa, fixo a verba honorária pela atuação em segunda instância no valor de
R$ 1.0
12
,00 (
um
mil
e doze
reais).

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para manter a condenação por tráfico de drogas, mas reformar a dosimetria para reduzir a pena definitiva para
01 ano e 08 meses de reclusão
, em regime
aberto
, substituída por restritivas de direitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

Após atenta análise dos autos e do judicioso voto proferido pelo eminente Desembargador Relator, pedi vista para aprofundar o exame da matéria, em especial no que tange à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado) e aos reflexos na dosimetria da pena.

Com a devida vênia ao ilustre Relator, ouso divergir parcialmente de seu entendimento para, ao final, negar provimento ao recurso defensivo, mantendo incólume a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Apiacá.

I. Da Adesão ao Voto do Relator (Súmula 444 do STJ)

Inicialmente, adiro integralmente ao voto do Relator apenas no que se refere à fundamentação sobre a Súmula 444 do STJ.

De fato, o Juízo
a quo
fez constar em sua fundamentação que o acusado possui ações penais em trâmite para fins de caracterização de maus antecedentes. Contudo, é cediço que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para agravar a pena-base, nos termos da referida súmula.

Apesar dessa menção na sentença, observo que a valoração não gerou reflexos práticos em prejuízo ao réu na primeira fase da dosimetria, uma vez que o magistrado sentenciante fixou a pena-base no seu mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Portanto, concordo com o Relator que o vetor deve ser decotado da fundamentação, mantendo-se, todavia, a basilar no patamar mínimo já estabelecido.

II. Da Divergência: Afastamento do Tráfico Privilegiado (Art. 33, §4º, da Lei de Drogas)

O ponto central da minha divergência reside no reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.

O eminente Relator concedeu a benesse ao argumento de que o réu é tecnicamente primário e que não haveria provas de dedicação a atividades criminosas.

Entretanto, analisando detidamente os autos, verifico que a r. sentença de primeiro grau fundamentou de maneira escorreita e irretocável o afastamento da minorante.

A certidão de antecedentes criminais do acusado demonstra não apenas a existência de ações penais em trâmite, mas, substancialmente, o registro de atos infracionais com trânsito em julgado análogos aos crimes de ameaça, tráfico ilícito e uso indevido de entorpecentes.

A jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que o histórico de atos infracionais, especialmente quando graves ou análogos ao tráfico de drogas, é elemento idôneo e suficiente para evidenciar a dedicação do agente a atividades criminosas, impedindo a concessão da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

O benefício do tráfico privilegiado foi concebido pelo legislador para o traficante ocasional que não faz do crime o seu meio de vida.

O histórico do apelante no juízo menorista, atuando na seara do tráfico de entorpecentes, afasta peremptoriamente a figura do criminoso eventual.

Desse modo, a r. sentença deve ser prestigiada neste ponto, pois o juízo sentenciante avaliou corretamente o contexto fático-probatório e o passado do réu para negar o benefício despenalizador.

III. Conclusão e Dosimetria

Afastada a causa especial de diminuição de pena, a dosimetria não comporta reparos, devendo permanecer idêntica à estabelecida na sentença de piso.

A pena definitiva resta consolidada em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da sanção e a vedação à substituição por penas restritivas de direitos, conforme determinado pelo juízo
a quo
, não cabendo qualquer flexibilização dado o montante da pena e as circunstâncias fáticas que denotam envolvimento contínuo com o submundo das drogas.

Ante o exposto, com a renovada vênia ao eminente Desembargador Relator, conheço do recurso de apelação e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a r. sentença condenatória em sua integralidade.

É como voto.

*Este texto foi redigido com auxílio de algoritmo.

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR