Tribunal: TJES
Processo: 0003116-41.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-04-01

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. BUSCA PESSOAL. CRIME PERMANENTE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. TEMA 1.214/STJ. REGIME SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALOR APREENDIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou réu pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/03) à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa. A defesa suscita preliminar de nulidade da busca pessoal, pleiteia absolvição por inexigibilidade de conduta diversa e, subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria, com fixação da pena no mínimo legal, detração, abrandamento do regime, substituição da pena por restritivas de direitos e restituição da quantia apreendida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há seis questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal foi ilícita e contaminou as provas; (ii) estabelecer se está configurada causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa; (iii) determinar se a valoração negativa das circunstâncias judiciais foi idônea; (iv) definir a incidência do Tema 1.214 do STJ quanto à redução proporcional da pena-base; (v) estabelecer a adequação do regime inicial e da substituição da pena; e (vi) determinar a destinação da quantia apreendida.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
A prática de crime permanente legitima a busca pessoal quando há elementos suficientes de probabilidade delitiva, especialmente em abordagem realizada em local conhecido por intenso tráfico e confrontos armados, culminando na apreensão de arma de fogo em posse do réu.

2.
A inexigibilidade de conduta diversa não se configura quando o agente adquire arma de fogo à margem da lei para defesa pessoal, pois a segurança pública compete ao Estado, sendo inadmissível a autotutela armada fundada em temor de eventos futuros e incertos.

3.
A existência de, ao menos, duas condenações anteriores justifica a valoração negativa dos antecedentes e não configura bis in idem com o reconhecimento da reincidência, diante da multiplicidade de condenações.

4.
A utilização das condenações pretéritas para fundamentar juízo negativo sobre a personalidade viola entendimento consolidado do STJ, que restringe tais registros à análise dos antecedentes.

5.
A fundamentação baseada na natureza de crime de perigo abstrato e na finalidade de proteção da paz social confunde-se com elementares do tipo penal e não autoriza a exasperação da pena-base a título de consequências do crime.

6.
O afastamento de circunstâncias judiciais negativas em recurso exclusivo da defesa impõe a redução proporcional da pena-base, nos termos do Tema Repetitivo 1.214 do STJ.

7.
A reincidência impõe a fixação do regime inicial semiaberto, conforme art. 33 do CP e jurisprudência do STJ.

8.
A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, II, do CP.

9.
A ausência de comprovação de que o valor apreendido constitua produto ou instrumento do crime impõe sua restituição.

IV. DISPOSITIVO:
Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 10.826/03, art. 14; CP, arts. 33 e 44, II; LEP, art. 66, III, “c”.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003116-41.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO DA SILVA DAMASCENO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. BUSCA PESSOAL. CRIME PERMANENTE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. TEMA 1.214/STJ. REGIME SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALOR APREENDIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou réu pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/03) à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa. A defesa suscita preliminar de nulidade da busca pessoal, pleiteia absolvição por inexigibilidade de conduta diversa e, subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria, com fixação da pena no mínimo legal, detração, abrandamento do regime, substituição da pena por restritivas de direitos e restituição da quantia apreendida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há seis questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal foi ilícita e contaminou as provas; (ii) estabelecer se está configurada causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa; (iii) determinar se a valoração negativa das circunstâncias judiciais foi idônea; (iv) definir a incidência do Tema 1.214 do STJ quanto à redução proporcional da pena-base; (v) estabelecer a adequação do regime inicial e da substituição da pena; e (vi) determinar a destinação da quantia apreendida.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
A prática de crime permanente legitima a busca pessoal quando há elementos suficientes de probabilidade delitiva, especialmente em abordagem realizada em local conhecido por intenso tráfico e confrontos armados, culminando na apreensão de arma de fogo em posse do réu.

2.
A inexigibilidade de conduta diversa não se configura quando o agente adquire arma de fogo à margem da lei para defesa pessoal, pois a segurança pública compete ao Estado, sendo inadmissível a autotutela armada fundada em temor de eventos futuros e incertos.

3.
A existência de, ao menos, duas condenações anteriores justifica a valoração negativa dos antecedentes e não configura bis in idem com o reconhecimento da reincidência, diante da multiplicidade de condenações.

4.
A utilização das condenações pretéritas para fundamentar juízo negativo sobre a personalidade viola entendimento consolidado do STJ, que restringe tais registros à análise dos antecedentes.

5.
A fundamentação baseada na natureza de crime de perigo abstrato e na finalidade de proteção da paz social confunde-se com elementares do tipo penal e não autoriza a exasperação da pena-base a título de consequências do crime.

6.
O afastamento de circunstâncias judiciais negativas em recurso exclusivo da defesa impõe a redução proporcional da pena-base, nos termos do Tema Repetitivo 1.214 do STJ.

7.
A reincidência impõe a fixação do regime inicial semiaberto, conforme art. 33 do CP e jurisprudência do STJ.

8.
A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, II, do CP.

9.
A ausência de comprovação de que o valor apreendido constitua produto ou instrumento do crime impõe sua restituição.

IV. DISPOSITIVO:
Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 10.826/03, art. 14; CP, arts. 33 e 44, II; LEP, art. 66, III, “c”.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0003116-41.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO DA SILVA DAMASCENO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ALESSANDRA FANTONI RODRIGUES DANIEL - ES30374-A

VOTO

Trata-se de apelação criminal, interposta por
LEANDRO DA SILVA DAMASCENO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES (Id. 15801897), que o condenou pela

prática de
po
rte ilegal de arma de fogo de uso permitido
(art. 1
4

d
a Lei 10.826/03)
, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial de cumprimento semiaberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

A defesa sustenta, preliminarmente, a
ilicitude da busca pessoal,
pugnando pela declaração da nulidade absoluta das provas que ensejaram a condenação.

No
mérito
, postula pela
absolvição
ante a presença de causa supralegal de exclusão de culpabilidade da
inexigibilidade da conduta diversa.

Alternativamente, requer a
revisão da valoração
atribuída às circunstâncias judiciais, com o redimensionamento da pena para o
mínimo legal,
detração
do tempo de pena provisória,
abrandamento
do regime inicial,
substituição
por restritivas de direitos e
devolução
da quantia apreendida (Id. 16415531).

Acerca dos fatos,
narra a denúncia que, na noite de 29/4/2022, na Rua São Judas Tadeu, bairro Santa Clara, município de Vila Velha/ES, policiais militares realizavam patrulhamento preventivo em local conhecido como de intenso tráfico de drogas, quando avistaram o ora recorrente, portando um volume suspeito na cintura.

Realizada a abordagem, o réu foi surpreendido portando arma de fogo de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta mais que, realizada a consulta aos sistemas policiais, os agentes constataram que o réu era foragido do sistema prisional desde 4/4/2022.

Há preliminar, que passo a apreciar.

De início, a defesa pretende a declaração da nulidade
das provas que ensejaram a condenação
, sob o argumento de que foram obtidas a partir de busca pessoal realizada ilegalmente.

Contudo, a jurisprudência das Cortes Superiores se sedimentou no sentido de que
a prática de crime permanente,
cuja situação flagrancial se protrai no tempo,
legitima a busca pessoal e domiciliar, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva
1
.

E na hipótese, os policiais realizaram a abordagem em local conhecido como ponto de negociação de entorpecentes e confrontos armados, logrando apreender arma de fogo na posse do réu, circunstância que valida a revista e afasta a alegação de ilicitude das provas.

Nesse sentido, cito precedente do C. STJ: HC 839736/RS 2023/0252936-3, Rel.: Min. JESUÍNO RISSATO (Des. Conv. do TJDFT), Julg.: 12/3/2024, T6 - SEXTA TURMA, DJe 18/3/2024.

Por tal razão,
rejeito
a preliminar.

Prossigo, pois, para a análise do
mérito.

Pretende a defesa a
absolvição
do apelante sob o fundamento de
inexigibilidade de conduta diversa
ao afirmar que ele adquiriu a arma de fogo com o único objetivo de se defender, haja vista ter presenciado episódio traumático em transporte coletivo, no qual passageiros foram mortos e feridos.

Contudo, não há falar em inexigibilidade de conduta diversa, pois a segurança pública compete às polícias e, com base nos padrões sociais, o cidadão comum não pode adquirir armamentos à margem da lei para defesa pessoal ou patrimonial, por temer atos futuros e incertos (STJ. AgRg no HC 778.738/RS, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

Indo adiante, sobre a
dosimetria
, a defesa postula pela
revisão da valoração
atribuída às circunstâncias judiciais, com o redimensionamento da pena para o
mínimo legal.

No ponto, colhe-se da sentença que a

Juíza considerou desfavorável os vetores dos
antecedentes,
personalidade e consequências do crime
, o que resultou na aplicação de
bas
ilar
mais severa que a mínima (02 anos e 06 meses de reclusão).

Em relação aos
antecedentes,
não há reparo a ser feito, considerando a informação, constante da cópia da guia de execução penal acostada às fls. 56/62, de que o réu, à época da prolação da sentença, ostentava, ao menos, 02 (duas) condenações anteriores.

A propósito, registro que não há bis in idem na valoração dos maus antecedentes e reconhecimento da agravante da reincidência, como laborou a sentenciante, considerando a multiplicidade de condenações que o réu ostenta.

Já quanto à
personalidade,
a Magistrada anotou ser “voltada para o crime”.

Contudo, o STJ firmou o entendimento de que
“as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, afastando a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu, na primeira fase da dosimetria da pena (STJ - AgRg no HC: 626522 PE 2020/0299554-4, Rel.: Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julg.:
2/2/2021,
T6, DJe 9/2/2021).

Acerca das
consequências do crime
, constou da sentença serem “graves, tendo em vista que o crime é de perigo abstrato e a finalidade da norma é coibir a circulação de armamentos visando a paz social”, avaliação que se confunde com as elementares do tipo, e não se afigura idônea a majorar a basilar.

Tendo sido afastada a avaliação desfavorável dos vetores
personalidade
e
consequências

do

crime
,
deve incidir a tese fixada no Tema Repetitivo 1.214 do STJ, que estabelece ser
“
obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença”
(STJ. REsp 2058971/MG, Rel.: Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, Julg.: 28/8/2024, DJE: 12/9/2024).

Assim, atento ao entendimento firmado no Tema 1.214 do STJ
2
, procedo a redução proporcional da pena-base para
02 (dois)
anos
e 02 (dois) meses
de reclusão.

Quanto à
pena de multa,
fica mantido o
percentual mínimo
fixado na sentença, de 10 (dez) dias-multa.

Avançando, sobre o pedido de
detração do tempo de prisão provisória,
registro que tal situação deverá ser analisada pelo Juízo da Execução, que, nos termos do que prevê o art. 66, inc. III, "c", da LEP, é competente para analisar as informações atualizadas relacionadas à pessoa do acusado e compatibilizar o cumprimento da pena com as consequências advindas da sentença.

Quanto ao
regime inicial de cumprimento de pena
, necessário observar que a Magistrada estabeleceu o “semiaberto”, levando em consideração, além da fixação do
quantum
de pena
,
a
reincidência
do réu
.

Quanto ao tema, o c. STJ, apreciando o agravo regimental no habeas corpus nº 644232/SP, julgado em 13/5/2021, sob a relatoria do Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, decidiu que a recidiva torna imperiosa a fixação do modo mais radical, para o início da execução da pena reclusiva, de acordo com o art. 33 do CP
3
.

Logo, devidamente fundamentada a fixação do regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao ora recorrente.

Não se mostra socialmente recomendável a
substituição
da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, sobretudo porque o réu é reincidente (art. 44, inc. II, do CP).

Em idêntico sentido, cito precedentes do C.
STJ
: (1.) AgRg no HC 749569/SP - 2022/0183801-0,
Rel.: Min. MESSOD AZULAY NETO,
T5,
Julg.: 8/5/2023,
DJe 12/5/2023, (2.) EDcl no AgRg no AREsp 1495089/MG - 2019/0128937-3,
Rel.: Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
, T6,
Julg.: 25/10/2022
, DJe 3/11/2022.

Por fim, no tocante à
quantia apreendida,
considerando a ausência de elementos indicativos de que o dinheiro tenha sido utilizado para comprar a arma, ou que seja fruto de crime,
a restituição é medida imperativa.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto,
conheço
do recurso e a ele
dou parcial provimento
, para:

1.
Redimensionar a pena imposta para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime inicial de cumprimento semiaberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, e

2.
Determinar a restituição da quantia de R$ 60,00 (sessenta reais), apreendida em poder do réu.

Ficam mantidas as demais determinações da sentença
.

Dou a matéria como prequestionada.

É como voto.

1
STF - HC: 212209 SC 0114670-93.2022.1.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, 1T, Julgamento: 21/03/2022, DJe: 25/03/2022.

2
Em semelhante sentido: TJES. TJES. REVISÃO CRIMINAL: 50188585820248080000, Relator.: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, Reunidas - 1º Grupo Criminal, julgado em 3/4/2025, DJe: 8/5/2025.

3
STJ. AgRg no HC: 644232 SP 2021/0037642-8, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 04/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2021.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.