Tribunal: TJES
Processo: 5033215-30.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2026-03-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
5033215-30.2023.8.08.0048

APTE:
BRATEC MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA

A
PD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO. ÔNUS DA PROVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE AFASTADA. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ordinária ajuizada para afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não consumida de energia elétrica, com repetição de indébito, sob o fundamento de ausência de prova mínima, bem como fixou honorários advocatícios por equidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível reconhecer o direito à repetição de indébito de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica sem a comprovação fática da cobrança indevida; (ii) estabelecer se é adequada a fixação de honorários advocatícios por equidade no caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no Tema 176, firmou entendimento de que o ICMS incide apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, não alcançando a demanda contratada e não utilizada.

A procedência do pedido de repetição de indébito depende da comprovação do fato constitutivo do direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.

A ausência de juntada de faturas de energia elétrica ou contrato de demanda impede a verificação da incidência do tributo sobre valores indevidos.

Em se tratando de tributo indireto, o art. 166 do CTN exige prova de que o contribuinte suportou o encargo financeiro do tributo.

A inexistência de prova da relação jurídico-tributária específica inviabiliza o reconhecimento do direito à restituição.

A inércia da parte em produzir provas, mesmo quando instada, afasta alegação de cerceamento de defesa.

A fixação de honorários por equidade é excepcional, conforme o Tema 1076 do STJ, sendo inaplicável quando o valor da causa não é irrisório ou inestimável.

O arbitramento dos honorários deve observar os percentuais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, considerando a baixa complexidade da causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A exclusão do ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica não dispensa a comprovação da efetiva cobrança indevida pelo contribuinte. 2. O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito à repetição de indébito incumbe ao autor, inclusive quanto à demonstração da incidência tributária e do encargo financeiro suportado. 3. A fixação de honorários advocatícios por equidade é excepcional, sendo inaplicável quando o valor da causa permite a adoção dos critérios percentuais previstos no CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC, arts. 373, I, e 85, §§ 2º, 3º e 8º; CTN, art. 166.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 176; STJ, Súmula 391; STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 2.127.951/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 04.03.2024; STJ, AgInt no RMS 71.710/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 02.10.2023; STJ, Tema 1076; TJES, AI nº 5006517-05.2021.8.08.0000; TJDFT, AC nº 0702033-66.2018.8.07.0018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033215-30.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BRATEC MAQUINAS E SERVICOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5033215-30.2023.8.08.0048

APTE:
BRATEC MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA

A
PD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO. ÔNUS DA PROVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE AFASTADA. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ordinária ajuizada para afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não consumida de energia elétrica, com repetição de indébito, sob o fundamento de ausência de prova mínima, bem como fixou honorários advocatícios por equidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível reconhecer o direito à repetição de indébito de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica sem a comprovação fática da cobrança indevida; (ii) estabelecer se é adequada a fixação de honorários advocatícios por equidade no caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no Tema 176, firmou entendimento de que o ICMS incide apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, não alcançando a demanda contratada e não utilizada.

A procedência do pedido de repetição de indébito depende da comprovação do fato constitutivo do direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.

A ausência de juntada de faturas de energia elétrica ou contrato de demanda impede a verificação da incidência do tributo sobre valores indevidos.

Em se tratando de tributo indireto, o art. 166 do CTN exige prova de que o contribuinte suportou o encargo financeiro do tributo.

A inexistência de prova da relação jurídico-tributária específica inviabiliza o reconhecimento do direito à restituição.

A inércia da parte em produzir provas, mesmo quando instada, afasta alegação de cerceamento de defesa.

A fixação de honorários por equidade é excepcional, conforme o Tema 1076 do STJ, sendo inaplicável quando o valor da causa não é irrisório ou inestimável.

O arbitramento dos honorários deve observar os percentuais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, considerando a baixa complexidade da causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A exclusão do ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica não dispensa a comprovação da efetiva cobrança indevida pelo contribuinte. 2. O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito à repetição de indébito incumbe ao autor, inclusive quanto à demonstração da incidência tributária e do encargo financeiro suportado. 3. A fixação de honorários advocatícios por equidade é excepcional, sendo inaplicável quando o valor da causa permite a adoção dos critérios percentuais previstos no CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC, arts. 373, I, e 85, §§ 2º, 3º e 8º; CTN, art. 166.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 176; STJ, Súmula 391; STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 2.127.951/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 04.03.2024; STJ, AgInt no RMS 71.710/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 02.10.2023; STJ, Tema 1076; TJES, AI nº 5006517-05.2021.8.08.0000; TJDFT, AC nº 0702033-66.2018.8.07.0018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5033215-30.2023.8.08.0048

APTE:
BRATEC MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA

A
PD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
BRATEC MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA
. em face da Sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação ordinária , ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, visando ao reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS sobre a demanda contratada e não consumida de energia elétrica, com a consequente restituição de valores.

Nas suas razões (Id
16072813
)
,
em apertada síntese, alega o apelante que a incidência do tributo deve se limitar à energia efetivamente consumida, sustentando que a tese firmada pelo STF no Tema 176 e a Súmula 391 do STJ amparam o seu direito, o que, por si só, seria suficiente para reformar o entendimento de que a ausência de faturas na inicial obstaria o mérito da demanda.

Aduz, ainda, que a cobrança indevida é fato incontroverso e reconhecido pela própria alteração na legislação estadual , bem como impugna o montante arbitrado a título de honorários advocatícios, por considerá-lo excessivo e indevidamente fixado por equidade em desrespeito ao Tema 1076 do STJ.

Em apertada síntese, a ora Apelante objetiva a repetição de indébito tributário relativo ao ICMS incidente sobre a "demanda contratada" de energia elétrica, sob o argumento de que a exação somente poderia recair sobre a energia efetivamente consumida, colacionando para tanto o Tema 176 da Repercussão Geral do Excelso Supremo Tribunal Federal.

O juízo primevo, malgrado tenha reconhecido a higidez da tese jurídica invocada, concluiu pela improcedência do pedido em razão da absoluta ausência de lastro probatório mínimo, notadamente pela falta de juntada das faturas de energia elétrica ou do contrato de demanda de potência.

A controvérsia, com efeito,
não reside na interpretação do direito material — já pacificado pelas Cortes Superiores e devidamente absorvido pela legislação capixaba —, mas sim na distribuição do ônus da prova e na higidez da instrução processual.

Não se descura que
o STF, ao fixar o Tema 176, estabeleceu que
"A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor"
.

Não obstante a clareza meridiana do precedente vinculante, a viabilidade da pretensão ressarcitória em juízo não se desvincula das normas fundamentais de processo, especificamente no que concerne ao ônus probatório previsto no art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em análise dos autos, verifica-se que a Apelante instruiu a exordial desprovida de qualquer documento capaz de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, limitando-se a juntar contrato social e procuração, omitindo-se em colacionar as faturas de energia elétrica que comprovariam a sua condição de contribuinte, a classificação tarifária e, fundamentalmente, a efetiva incidência do imposto sobre a parcela de demanda não utilizada.

Como é de curial sabença, em sede de repetição de indébito tributário, o art. 166 do Código Tributário Nacional impõe ao sujeito passivo o dever de provar que assumiu o encargo financeiro do tributo, motivo pelo qual, se a parte autora sequer demonstra a existência da relação jurídica tributária específica — o que, no caso da demanda contratada, exige a prova de contrato de reserva de potência junto à concessionária —, não há como se reconhecer o direito à restituição.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO DE ERRO MATERIAL. NOVA ANÁLISE DO RECURSO ESPECIAL. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS FEITOS PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. [...].II
- O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que, para a restituição de tributo indireto, existe a necessidade de comprovação de ter o contribuinte de direito arcado com o encargo financeiro do tributo
. [...].(EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.127.951/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO EM FAVOR DA RECORRENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. [...].2
. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os tributos ditos indiretos, entre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no art. 166 do CTN. Nesse sentido: AgInt no AREsp 2.205.613/AL, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.5.2023; REsp 1.830.830/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11.10.2019; AgInt no REsp 1.737.151/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 31.10.2018. [...].
(AgInt no RMS n. 71.710/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 9/10/2023.)

Ao contrário do que sustenta a recorrente, não se trata de "formalismo desnecessário", mas de requisito ontológico da prestação jurisdicional. Como bem salientado pelo magistrado de piso, as faturas de energia não são meros acessórios, mas documentos indispensáveis para que se possa verificar a própria natureza do consumidor (se residencial, comercial ou grande consumidor de alta tensão) e a exatidão dos valores supostamente pagos a maior.

A propósito, já decidiu esta colenda Câmara:

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. MEDIDA LIMINAR. ICMS . ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. EVENTUAL COBRANÇA DE DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA . RECURSO DESPROVIDO. 1 – “[...] a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada deve ser excluída da base de cálculo do ICMS, mas não há que se falar excluir inclusive a energia elétrica consumida”. (STJ, REsp 1916312/RS) 2 - Se a via não é adequada para atribuição de efeitos patrimonias pretéritos e, a princípio, não há prova de que ao tempo da impetração o Estado/Agravante estava descumprindo a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.824 (Tema 176), não há como se conceder a medida liminar pleiteada na ação originária .
3 – Compete ao contribuinte comprovar que o ICMS está incidindo sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada.
4 - Agravo de Instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5006517-05 .2021.8.08.0000, Relator.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível)

E, ainda, os Tribunais pátrios:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS . DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO PROVIDO . I. CASO EM EXAME 1. Ação ordinária proposta para obter a restituição de valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, alegando-se cobrança excessiva do tributo sobre energia não consumida. O autor afirma que o ICMS incidiu sobre valores referentes à demanda de potência contratada e não utilizada, configurando cobrança indevida . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se houve incidência indevida de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. Conforme entendimento do STF (Tema 176) e do STJ (Súmula 391), o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica ocorre apenas no momento em que há efetivo consumo da energia. A demanda de potência contratada, quando não utilizada, não gera o fato gerador do tributo.
4 . No caso, o autor não desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, conforme art. 373, inciso I, do CPC, ao não demonstrar a incidência do ICMS sobre demanda de energia elétrica contratada, mas não consumida; tampouco comprovou a existência de contrato de demanda de energia elétrica ou da cobrança do valor referente ao contrato nas faturas de energia elétrica juntadas aos autos
. 5. As faturas apresentadas nos autos evidenciam apenas a cobrança pelo consumo efetivo de energia e a incidência de ICMS sobre esse consumo, sem qualquer referência à cobrança de demanda contratada não utilizada . 6. Ausente a prova do fato constitutivo do direito do autor, não há fundamento para condenação à repetição de indébito. IV. DISPOSITIVO E TESE 6 . Recurso conhecido e provido. Pedido improcedente. Tese de julgamento: 1. A demanda contratada de energia elétrica que não é efetivamente consumida não gera fato gerador de ICMS .
2. O ônus da prova quanto à cobrança indevida de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica incumbe ao autor, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art . 155, inciso II; CC, art. 83, inciso I; LC n. 87/96, art. 12, inciso I e art . 13, § 1º, inciso II, alínea a; CPC, art. 373, inciso I; Resolução ANEEL n. 414/2010, art. 2º, inciso XXI . Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 176; STJ, Súmula 391; STJ, Tema 986.(TJ-DF 07020336620188070018 1942004, Relator.: RENATO SCUSSEL, Data de Julgamento: 13/11/2024, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/11/2024)

Não bastasse, registro, instadas as partes a especificarem provas, a Apelante quedou-se inerte, afirmando ser a questão "exclusivamente de direito". É dizer: a própria parte abdicou da oportunidade de sanar a deficiência documental na fase instrutória. Nesse contexto, invocar cerceamento de defesa configura comportamento contraditório, não se podendo imputar ao juízo o ônus de uma desídia que é exclusivamente da parte.

Assim, entendo que acertada a sentença ao rejeitar o pedido de repetição de indébito.

A seguir, com relação aos honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1076 (Recursos Especiais ns. 1.850.512/SP, 1.877.833/SP. 1.906.618/SP e 1.906.623/SP), firmou o entendimento de que a fixação de honorários por apreciação equitativa do juiz (art. 85, § 8º, do CPC/2015) restringe-se às causas em que irrisório ou inestimável o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da demanda for muito baixo.

No caso dos autos, à causa foi atribuída o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), não se considerando, assim, como irrisória de forma a atrair a incidência da condenação por equidade, mas sim nos intervalo percentual previsto no art.85, §3º, do Código de Processo Civil.

Assim, ponderando os critérios previstos no §2º do art.85 do Código do Processo Civil, notadamente considerando o julgamento antecipado da lide e baixa complexidade da causa, arbitro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da demanda.

Por todo o exposto, conheço e
dou parcial provimento
ao recurso, apenas para reduzir os honorários advocatícios, nos termos acima fundamentados.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso.