Tribunal: TJES
Processo: 0000091-34.2024.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Furto; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2026-02-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000091-34.2024.8.08.0040

APELANTE: DALVAN JESUS DO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: DANIEL HENRIQUE OLIVEIRA STANGE NETO - ES34958

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE: REJEITADA. ERRO MATERIAL NA INDIVIDUALIZAÇÃO DO RÉU NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MÉRITO: FURTO QUALIFICADO TENTADO. QUALIFICADORA DE ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. SUPRIMENTO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE CONFISSÃO E MULTIRREINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por DALVAN JESUS DO NASCIMENTO contra Sentença que condenou pela prática do crime previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, inciso II, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa, em regime inicial fechado. A Defesa requer reconhecimento de nulidade por erro material na individualização do réu na parte dispositiva da Sentença, desclassificação da conduta para furto simples, redimensionamento da pena-base para o patamar mínimo legal e concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 04 questões em discussão: (i) definir se o erro material na individualização do réu na parte dispositiva da Sentença gera nulidade absoluta; (ii) estabelecer se a ausência de prova técnica idônea afasta a qualificadora de escalada no crime de furto; (iii) determinar se a desvaloração da personalidade com base em "contumácia na prática de delitos" é idônea; (iv) analisar o pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE NULIDADE: REJEITADA. O equívoco na parte dispositiva da Sentença quanto ao nome do réu configura mera inexatidão material, passível de retificação administrativa ou por simples ofício de correção.

De acordo com o art. 563, do Código de Processo Penal, em virtude do princípio pas de nullité sans grief, não se proclama nulidade sem a efetiva demonstração do efetivo prejuízo; não se observa prejuízo à defesa, visto que o apelante foi devidamente citado, apresentou defesa técnica e o processo seguiu sua regular tramitação sob correta individualização.

A comprovação da qualificadora de escalada (art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal) não exige exclusivamente laudo pericial, sendo admitida prova por outros meios idôneos, como a prova testemunhal, quando o contexto fático-probatório demonstra a materialidade da qualificadora (Precedente: AgRg no REsp n. 2.183.765/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 18/8/2025).

No caso, os depoimentos judiciais, coerentes e harmônicos, suprem a ausência da prova pericial, constituindo elementos probatórios seguros e convergentes, indicando que o acusado transpôs muro de elevada altura e rede elétrica, restando configurada a qualificadora de escalada.

O vetorial da personalidade (art. 59, do Código Penal) não pode ser desvalorado com base em expressões genéricas como "emula periculosidade e é voltada à delinquência" ou "contumácia na prática de delitos", à míngua de elementos concretos e idôneos que justifiquem a desvaloração (Precedente: STJ - AgRg no HC: 778150 SP 2022/0329771-5, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023), pois a reiteração delitiva deve ser reservada para a reincidência ou para os antecedentes (Precedente: STJ - Tema nº 1.077/STJ).

Impõe-se o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, visto ser o único modulador considerado desfavorável na primeira fase da dosimetria.

Nos casos de multirreincidência, a confissão espontânea deve ser compensada apenas parcialmente com a reincidência, porquanto a multirreincidência evidencia maior reprovabilidade da conduta do réu, devendo prevalecer sobre a confissão (Precedente: STJ - Tema 585 e Acórdão 1311623, 07013154320208070004, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 21/1/2021, publicado no PJe: 29/1/2021). Adota-se a fração de 1/12 para agravar a pena na segunda fase.

A concessão da assistência judiciária gratuita (benefícios da justiça gratuita) compete ao juiz da execução, conforme a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça e do TJES.

O regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto, em razão da reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido parcialmente.

Tese de julgamento:

A ausência de laudo pericial para comprovar a qualificadora de escalada no crime de furto pode ser suprida por outros elementos probatórios seguros e convergentes, como a prova testemunhal, quando o contexto fático-probatório demonstra a materialidade.

A desvaloração do vetor da personalidade na dosimetria da pena exige fundamentação em dados concretos, não bastando expressões genéricas ou a simples menção à reiteração delitiva, sob pena de bis in idem.

Nos casos de multirreincidência, a confissão espontânea deve ser compensada apenas parcialmente com a reincidência, prevalecendo a maior reprovabilidade da conduta do réu.

O pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita é de competência do Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Penal, art. 563; Código Penal, arts. 14, inciso II, 33, § 2º, alínea "b", 59, 63, 155, §§ 1º e 4º, inciso II; Constituição Federal, art. 5º, inciso XLVI.

Jurisprudência relevante citada: STJ - AgRg no REsp n. 2.183.765/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 18/8/2025; STJ - AgRg no HC: 778150 SP 2022/0329771-5, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023; STJ - AgRg no AREsp: 2558060 DF 2024/0028044-4, Relator.: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 10/09/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2024 (Tema nº 1.077/STJ); Acórdão 1311623, 07013154320208070004, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 21/1/2021, publicado no PJe: 29/1/2021; STJ (Tema 585).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000091-34.2024.8.08.0040

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DALVAN JESUS DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000091-34.2024.8.08.0040

APELANTE: DALVAN JESUS DO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: DANIEL HENRIQUE OLIVEIRA STANGE NETO - ES34958

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE: REJEITADA. ERRO MATERIAL NA INDIVIDUALIZAÇÃO DO RÉU NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MÉRITO: FURTO QUALIFICADO TENTADO. QUALIFICADORA DE ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. SUPRIMENTO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE CONFISSÃO E MULTIRREINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por DALVAN JESUS DO NASCIMENTO contra Sentença que condenou pela prática do crime previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, inciso II, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa, em regime inicial fechado. A Defesa requer reconhecimento de nulidade por erro material na individualização do réu na parte dispositiva da Sentença, desclassificação da conduta para furto simples, redimensionamento da pena-base para o patamar mínimo legal e concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 04 questões em discussão: (i) definir se o erro material na individualização do réu na parte dispositiva da Sentença gera nulidade absoluta; (ii) estabelecer se a ausência de prova técnica idônea afasta a qualificadora de escalada no crime de furto; (iii) determinar se a desvaloração da personalidade com base em "contumácia na prática de delitos" é idônea; (iv) analisar o pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE NULIDADE: REJEITADA. O equívoco na parte dispositiva da Sentença quanto ao nome do réu configura mera inexatidão material, passível de retificação administrativa ou por simples ofício de correção.

De acordo com o art. 563, do Código de Processo Penal, em virtude do princípio pas de nullité sans grief, não se proclama nulidade sem a efetiva demonstração do efetivo prejuízo; não se observa prejuízo à defesa, visto que o apelante foi devidamente citado, apresentou defesa técnica e o processo seguiu sua regular tramitação sob correta individualização.

A comprovação da qualificadora de escalada (art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal) não exige exclusivamente laudo pericial, sendo admitida prova por outros meios idôneos, como a prova testemunhal, quando o contexto fático-probatório demonstra a materialidade da qualificadora (Precedente: AgRg no REsp n. 2.183.765/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 18/8/2025).

No caso, os depoimentos judiciais, coerentes e harmônicos, suprem a ausência da prova pericial, constituindo elementos probatórios seguros e convergentes, indicando que o acusado transpôs muro de elevada altura e rede elétrica, restando configurada a qualificadora de escalada.

O vetorial da personalidade (art. 59, do Código Penal) não pode ser desvalorado com base em expressões genéricas como "emula periculosidade e é voltada à delinquência" ou "contumácia na prática de delitos", à míngua de elementos concretos e idôneos que justifiquem a desvaloração (Precedente: STJ - AgRg no HC: 778150 SP 2022/0329771-5, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023), pois a reiteração delitiva deve ser reservada para a reincidência ou para os antecedentes (Precedente: STJ - Tema nº 1.077/STJ).

Impõe-se o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, visto ser o único modulador considerado desfavorável na primeira fase da dosimetria.

Nos casos de multirreincidência, a confissão espontânea deve ser compensada apenas parcialmente com a reincidência, porquanto a multirreincidência evidencia maior reprovabilidade da conduta do réu, devendo prevalecer sobre a confissão (Precedente: STJ - Tema 585 e Acórdão 1311623, 07013154320208070004, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 21/1/2021, publicado no PJe: 29/1/2021). Adota-se a fração de 1/12 para agravar a pena na segunda fase.

A concessão da assistência judiciária gratuita (benefícios da justiça gratuita) compete ao juiz da execução, conforme a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça e do TJES.

O regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto, em razão da reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido parcialmente.

Tese de julgamento:

A ausência de laudo pericial para comprovar a qualificadora de escalada no crime de furto pode ser suprida por outros elementos probatórios seguros e convergentes, como a prova testemunhal, quando o contexto fático-probatório demonstra a materialidade.

A desvaloração do vetor da personalidade na dosimetria da pena exige fundamentação em dados concretos, não bastando expressões genéricas ou a simples menção à reiteração delitiva, sob pena de bis in idem.

Nos casos de multirreincidência, a confissão espontânea deve ser compensada apenas parcialmente com a reincidência, prevalecendo a maior reprovabilidade da conduta do réu.

O pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita é de competência do Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Penal, art. 563; Código Penal, arts. 14, inciso II, 33, § 2º, alínea "b", 59, 63, 155, §§ 1º e 4º, inciso II; Constituição Federal, art. 5º, inciso XLVI.

Jurisprudência relevante citada: STJ - AgRg no REsp n. 2.183.765/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 18/8/2025; STJ - AgRg no HC: 778150 SP 2022/0329771-5, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023; STJ - AgRg no AREsp: 2558060 DF 2024/0028044-4, Relator.: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 10/09/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2024 (Tema nº 1.077/STJ); Acórdão 1311623, 07013154320208070004, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 21/1/2021, publicado no PJe: 29/1/2021; STJ (Tema 585).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000091-34.2024.8.08.0040

APELANTE: DALVAN JESUS DO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: DANIEL HENRIQUE OLIVEIRA STANGE NETO - ES34958

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PRELIMINAR DE NULIDADE MATERIAL

ERRO MATERIAL

A Defesa argui, preliminarmente, nulidade absoluta, decorrente de erro material quanto à individualização do réu na parte dispositiva da sentença.

Ao que verifico, o vício alegado não ostenta natureza invalidante do ato judicial.

É de se pontuar que a qualificação do apelante
DALVAN JESUS DO NASCIMENTO
encontra-se correta em toda a instrução processual e no relatório da própria Sentença. O equívoco na parte dispositiva, em que constou o nome do réu como sendo “
MATHEUS ALVES BARRETO”
configura mera inexatidão material, passível de retificação administrativa ou por simples ofício de correção.

Outrossim, no sistema processual penal, a teor do disposto no art. 563, do Código de Processo Penal,
ex vi
do princípio
pas de nullité sans grief
, não se proclama nulidade, ainda que absoluta, sem a efetiva demonstração do efetivo prejuízo.

Nesse quadrante, insta salientar que não se observa prejuízo à defesa, visto que o apelante foi devidamente citado, apresentou defesa técnica, teve garantido o contraditório e o processo seguiu sua regular tramitação sob sua correta individualização. Destaque-se, ademais, que a condenação recai sobre o réu devidamente identificado nos autos, de modo que o erro material não compromete a essência da decisão condenatória, sendo cabível o seu saneamento.

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
DALVAN JESUS DO NASCIMENTO

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Pinheiros/ES (ID 15077028), por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 155, §§ 1º e 4º,

inciso II,
c
/c
o
a
r
t. 14, inciso II,
do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, em regime inicial fechado, em razão da reincidência.

Emerge da exordial acusatória (ID 15077006) que, no dia 27 de agosto de 2024, por volta das 02h30m, durante o repouso noturno, o denunciado invadiu o mercado municipal, localizado na Rua Duque de Caxias, nº 317, Centro, Pinheiros/ES, e na intenção de subtrair coisa alheia móvel, por meio de escalada de uma parede de aproximadamente 05 metros, adentrou no box do “Açougue Azevedo”, pertencente à vítima Maria Eny Felix dos Santos Azevedo, e acondicionou grande quantidade de carne em sacolas a fim de concluir com a subtração. Ocorre que por meio de videomonitoramento da empresa Guardião Segurança Eletrônica, o Sr. Antônio Henrique Batista, vigilante, visualizou através das câmeras o denunciado invadindo o mercado, razão pela qual, na companhia do Policial Civil Emerson Pedro Costa, se dirigiram ao local e após buscas, lograram êxito em localizar o acusado encapuzado e deitado dentro do “Açougue Azevedo”, portando uma arma branca (faca grande) em uma de suas mãos e ao lado dele, havia 05 (cinco) sacolas com carnes em seu interior que seriam subtraídas por ele caso não houvesse a intervenção policial. Após diligências no local, o Policial Civil ainda encontrou no terraço do estabelecimento a mochila que estava nas costas do denunciado quando ele invadiu o mercado e dentro dela, havia um aparelho celular, marca Philco, um copo Stanley, cor rosa, uma bermuda, uma tesoura, um par de tênis e R$ 15,00 (quinze reais), em dinheiro. Consta, ainda, que o denunciado é contumaz na prática de delitos.

A Defesa requer seja reconhecida a desclassificação da conduta para o crime de furto simples, previsto no art. 155, caput, do Código Penal, diante da ausência de prova técnica idônea que comprove a qualificadora. Outrossim, pugna pelo redimensionamento da pena-base para o patamar mínimo legal, bem como a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

A Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado no ID 16158589, opinou pelo parcial provimento do recurso, apenas para que seja reduzida a pena-base ao mínimo legal, mantendo-se os demais termos da sentença objurgada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Ora, na esteira do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça,
“
É possível a manutenção da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto, ainda que ausente laudo pericial, quando demonstrada a impossibilidade de sua realização e houver nos autos elementos probatórios seguros e convergentes que comprovem o rompimento.”(AgRg no REsp n. 2.183.765/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)

À luz de tal panorama, a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo não exige exclusivamente laudo pericial. É admitida a prova por outros meios idôneos, como a prova testemunhal, a confissão do réu ou o depoimento da vítima, quando o contexto fático-probatório demonstra a materialidade da qualificadora.

No caso em testilha, o réu confessou os fatos descritos na denúncia e a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório judicial, demonstra que a subtração foi consumada mediante o rompimento de obstáculo.

Nesse quadrante, em Juízo (mídia no ID 15077024), a testemunha Antônio Henrique Batista declarou que
o alarme tocou e viu pela câmera que um indivíduo pulou um muro de quase 5 metros de altura; que conferindo as imagens, viu que o indivíduo entrou no box de carnes
; que chamou o Policial Emerson e que encontraram o réu com uma faca; que havia uma sacola de carnes separada no box.

Corroborando tal versão, sabatinada em Juízo (mídia no ID 15077024), testemunha Policial Emerson Costa Caveira declarou que o seu sogro, a testemunha Antônio Henrique Batista, é proprietário da empresa de Guardião Vigilância e lhe disse que
um indivíduo
teria adentrado no mercado municipal mediante escalada e passado por uma rede elétrica
. Relatou, ainda, que imediatamente foi ao local e encontrou o acusado ainda dentro do estabelecimento comercial, portando uma faca na mão e com várias sacolas de carne ao seu lado.

Desta feita, os depoimentos judiciais, coerentes e harmônicos, suprem a ausência da prova pericial, constituindo elementos probatórios seguros e convergentes no sentido de que
o acusado efetuou a ação de transpor um muro de elevada altura e a rede elétrica, restando configurada a qualificadora de escalada
. Desse modo, a ausência de perícia formal, portanto, não afasta a tipificação do crime de furto qualificado.

Superada tal aresta, a Defesa requer o redimensionamento da pena-base para o patamar mínimo legal.

Ora, em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

Ademais, é cediço que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

A jurisprudência pátria submete a legalidade da pena-base ao fundamentado exame de todo esse conjunto de parâmetros. Exame, esse, revelador de um exercício racional de fundamentação judicial, sem jamais perder de vista as peculiaridades do caso concreto. Tudo de modo a favorecer a necessária proporcionalidade entre a pena-base aplicada e as condições judiciais valoradas pelo julgador. Proporcionalidade que se estabelece entre a quantidade de vetores judiciais desfavoráveis ao agente (entre os oito definidos no art. 59, do CP) e a majoração da pena mínima definida no tipo penal." (STF
HC 98.729/MS
).

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou o vetorial da
personalidade
, havendo fixado a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

A desvaloração do vetor da
personalidade
restou consubstanciada no argumento de que
“emula periculosidade e é voltada à delinquência”.

À luz de tal contexto, insta salientar que, na esteira do entendimento esposado pelo Tribunal da Cidadania,
“A análise da moduladora personalidade do agente demanda certa complexidade, de modo que para que possa ser valorada corretamente não prescinde de elementos concretos relacionados ao fato que possam auxiliar o magistrado na aferição. Assim, a ausência desses elementos deve conduzir a valoração neutra de tal circunstância, não sendo suficiente para qualificar como negativa a personalidade do agente expressões como "personalidade voltada para a prática de crimes". (STJ - AgRg no HC: 778150 SP 2022/0329771-5, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023)

Outrossim, sobreleva salientar que o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.077/STJ), preconizou que
“condenações criminais transitadas em julgado, não sopesadas para fins de reincidência, somente podem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena a título de maus antecedentes criminais. Desse modo, não se admite a utilização de condenações definitivas para negativação dos vetores afetos à personalidade ou à conduta social do agente, com contornos distintos. Segundo remansoso entendimento trilhado por este Sodalício, com arrimo na inteligência da Súmula n. 444/STJ e observância ao princípio da presunção de não-culpabilidade, é cediço que condenações definitivas quando não adstritas a fatos anteriores, não se prestam, ex vi dos arts. 59, caput, e 63, ambos do CP, para fins de reincidência, tampouco à valoração negativa dos antecedentes, da personalidade ou conduta social do agente”. (STJ - AgRg no AREsp: 2558060 DF 2024/0028044-4, Relator.: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 10/09/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2024)

No caso em testilha, o Juízo singular não apresentou dados específicos que permitam inferir um padrão de perversidade ou anormalidade da personalidade do agente, não bastando a simples menção à suposta “contumácia na prática de delitos”, constante da exordial.

Ademais, a reiteração delitiva deve ser reservada para a reincidência (já aplicada na sentença, na segunda fase) ou para os antecedentes (se houvesse registro formal), mas não para a personalidade.

Desta feita, à míngua de qualquer elemento concreto e idôneo que justifique a desvaloração da personalidade, o vetor deve ser considerado neutro.

Sendo este o único modulador considerado desfavorável na primeira fase da dosimetria, impõe-se o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal de
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, previsto para o crime de furto qualificado (art. 155, § 4º).

Na segunda fase da dosimetria, fora reconhecida a atenuante da confissão e a agravante da reincidência (multirreincidente – Certidão de Antecedentes no ID 15076996).

Consoante firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“é incabível a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência nas hipóteses de réu multirreincidente, porquanto a multirreincidência evidencia uma maior reprovabilidade da conduta do réu, devendo prevalecer sobre a confissão.”
(
Acórdão 1311623
, 07013154320208070004, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 21/1/2021, publicado no PJe: 29/1/2021
)
.

Desse modo, em consonância com a jurisprudência do STJ (Tema 585), nos casos de multirreincidência, a confissão espontânea deve ser compensada apenas parcialmente com a reincidência, respeitando os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Sob tal viés, procedo à compensação parcial para agravar a pena na fração de 1/12, fixando a reprimenda em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento a serem abalizadas. Reconhecida a causa de diminuição do crime tentado, adoto a fração de 1/3, utilizada pelo Juízo sentenciante, tendo em vista que o réu percorreu quase todo o “iter criminis”, fixando a pena definitiva em
01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 07 (sete) dias-multa
.

Fixo o regime
semiaberto
, em razão da reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que
compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito, na esteira do parecer ministerial,
DOU
-LHE
PARCIAL

PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante para
01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 07 (sete) dias-multa,
em regime semiaberto
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.