Tribunal: TJES
Processo: 0004752-13.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-01-14

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Embargos de Declaração na Apelação Criminal
nº 0004752-13.2019.8.08.0014
Juízo de origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES
Embargante: Fabiano Moreira de Oliveira
Embargado: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador WALACE PANDOLPHO KIFFER

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 619 DO CPP. ALEGADAS OMISSÕES E CONTRADIÇÕES. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO QUANTO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SANADA. EFEITOS INFRINGENTES INADMISSÍVEIS. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME
Embargos de declaração opostos por Fabiano Moreira de Oliveira contra acórdão da Segunda Câmara Criminal que negou provimento à apelação defensiva e manteve a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). O embargante alegou omissões e contradições quanto à desclassificação da conduta para uso próprio, aplicação do art. 155 do CPP, diferenciação com os corréus absolvidos, tráfico privilegiado, dosimetria e direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
I. Verificar se há omissão ou contradição quanto à desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, aplicação do art. 155 do CPP, diferenciação entre os corréus, e negativa do redutor do § 4º do art. 33.
II. Analisar eventual omissão quanto ao quantum da exasperação por reincidência.
III. Avaliar a existência de omissão quanto ao direito do embargante de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Inexistente omissão quanto à desclassificação para o art. 28. A decisão embargada considerou provas suficientes de tráfico, inclusive visualização de venda e confirmação de usuário.

Não há violação ao art. 155 do CPP. A condenação não se baseou exclusivamente em depoimentos policiais, mas também em provas judiciais e confissão parcial.

Inexiste contradição entre a absolvição dos corréus e a condenação do embargante. A prova contra Fabiano foi direta e robusta, enquanto em relação aos corréus não houve visualização de venda.

A negativa do redutor do § 4º do art. 33 foi fundamentada na reincidência, sendo interpretação jurídica consolidada pela Câmara.

Não há omissão quanto à fração de aumento pela reincidência, pois a dosimetria foi mantida nos exatos termos da sentença.

Omissão verificada quanto ao direito de recorrer em liberdade, sanada para constar expressamente sua manutenção, ante o status libertatis já reconhecido no primeiro grau.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos conhecidos e parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, exclusivamente para suprir omissão quanto à manutenção da liberdade do embargante.
[-]

Tese de julgamento
:

Não configura omissão a ausência de reexame de tese já devidamente enfrentada no voto condutor do acórdão embargado.

O redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 não se aplica ao réu reincidente, conforme jurisprudência majoritária.

É cabível o acolhimento parcial de embargos de declaração para sanar omissão formal quanto ao direito de recorrer em liberdade, mesmo sem efeitos modificativos no julgamento principal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CPP, arts. 619 e 386

CF/1988, art. 5º, LVII

Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e § 4º

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 24.11.2020

TJES, Apelação Criminal n° 0005673-65.2020.8.08.0035, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Willian Silva, j. 10.03.2023

ACÓRDÃO

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade
, em
conhecer e acolher parcialmente os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, apenas para suprir omissão quanto à manutenção da liberdade do embargante até o trânsito em julgado da condenação
, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0004752-13.2019.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Embargos de Declaração na Apelação Criminal
nº 0004752-13.2019.8.08.0014
Juízo de origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES
Embargante: Fabiano Moreira de Oliveira
Embargado: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador WALACE PANDOLPHO KIFFER

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 619 DO CPP. ALEGADAS OMISSÕES E CONTRADIÇÕES. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO QUANTO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SANADA. EFEITOS INFRINGENTES INADMISSÍVEIS. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME
Embargos de declaração opostos por Fabiano Moreira de Oliveira contra acórdão da Segunda Câmara Criminal que negou provimento à apelação defensiva e manteve a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). O embargante alegou omissões e contradições quanto à desclassificação da conduta para uso próprio, aplicação do art. 155 do CPP, diferenciação com os corréus absolvidos, tráfico privilegiado, dosimetria e direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
I. Verificar se há omissão ou contradição quanto à desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, aplicação do art. 155 do CPP, diferenciação entre os corréus, e negativa do redutor do § 4º do art. 33.
II. Analisar eventual omissão quanto ao quantum da exasperação por reincidência.
III. Avaliar a existência de omissão quanto ao direito do embargante de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Inexistente omissão quanto à desclassificação para o art. 28. A decisão embargada considerou provas suficientes de tráfico, inclusive visualização de venda e confirmação de usuário.

Não há violação ao art. 155 do CPP. A condenação não se baseou exclusivamente em depoimentos policiais, mas também em provas judiciais e confissão parcial.

Inexiste contradição entre a absolvição dos corréus e a condenação do embargante. A prova contra Fabiano foi direta e robusta, enquanto em relação aos corréus não houve visualização de venda.

A negativa do redutor do § 4º do art. 33 foi fundamentada na reincidência, sendo interpretação jurídica consolidada pela Câmara.

Não há omissão quanto à fração de aumento pela reincidência, pois a dosimetria foi mantida nos exatos termos da sentença.

Omissão verificada quanto ao direito de recorrer em liberdade, sanada para constar expressamente sua manutenção, ante o status libertatis já reconhecido no primeiro grau.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos conhecidos e parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, exclusivamente para suprir omissão quanto à manutenção da liberdade do embargante.
[-]

Tese de julgamento
:

Não configura omissão a ausência de reexame de tese já devidamente enfrentada no voto condutor do acórdão embargado.

O redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 não se aplica ao réu reincidente, conforme jurisprudência majoritária.

É cabível o acolhimento parcial de embargos de declaração para sanar omissão formal quanto ao direito de recorrer em liberdade, mesmo sem efeitos modificativos no julgamento principal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CPP, arts. 619 e 386

CF/1988, art. 5º, LVII

Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e § 4º

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 24.11.2020

TJES, Apelação Criminal n° 0005673-65.2020.8.08.0035, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Willian Silva, j. 10.03.2023

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Processo: nº
0004752-13.2019.8.08.0014

Embargantes:
FABIANO MOREIRA DE OLIVEIRA

Embargado:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Relator : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme consta no Relatório, t
rata-se de Embargos de Declaração opostos Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
FABIANO MOREIRA DE OLIVEIRA
,
em face do v. Acórdão (ID 16177803) proferido por esta Colenda Segunda Câmara Criminal, que, à unanimidade de votos, conheceu e negou provimento ao recurso de apelação defensivo, mantendo intacta a sentença condenatória pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais (ID 16298927), o embargante aponta supostas omissões, contradições e obscuridades no julgado, requerendo efeitos infringentes e prequestionamento. Em síntese, alega o Acórdão não teria analisado os critérios legais para a desclassificação da conduta para uso pessoal (art. 28), notadamente a ínfima quantidade de droga apreendida (3,9 g de cocaína) e a ausência de apetrechos de tráfico; que a condenação se amparou essencialmente em depoimentos policiais, sem provas externas independentes produzidas sob o contraditório que corroborassem a finalidade mercantil; contradição lógica na absolvição dos corréus Gilson e Marlon por insuficiência probatória (
in dubio pro reo
), enquanto se manteve a condenação do embargante, que estaria em situação fática similar.

Aduz que o Voto afastou o redutor com base na reincidência, sem enfrentar a tese defensiva de que esta seria "genérica" (violência doméstica de 2013) e alheia ao tráfico, não indicando dedicação a atividades criminosas. que o Acórdão manteve a exasperação pela reincidência sem motivação individualizada quanto ao
quantum
de aumento. Por fim, sustenta que o juízo de origem assegurou a liberdade recursal , mas o Acórdão não consignou expressamente a manutenção desse
status libertatis
.

A Douta Procuradoria de Justiça (Parecer ID 16561112) manifestou-se pela rejeição da maioria dos pontos, por entender se tratar de mero inconformismo. Contudo, opinou pelo acolhimento parcial dos embargos, sem efeitos infringentes, apenas quanto a liberdade do recorrente, para que fosse suprida a omissão formal e expressamente consignado o direito do embargante de permanecer em liberdade.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo a empreender uma análise quanto aos temas apresentados, já salientando que, em
um dos
pontos, realmente foi omisso o acórdão de julgamento.

Os embargos são tempestivos, conforme certidão (ID 16319059), e devem ser conhecidos.

No mérito, contudo, as razões do embargante não merecem prosperar em quase totalidade, configurando nítida tentativa de rediscussão do mérito já exaustivamente analisado.

Os embargos de declaração possuem finalidade restrita, cabíveis apenas nas hipóteses do art. 619 do Código de Processo Penal, não se prestando ao reexame de matéria já decidida, como pretende a defesa.

Analiso, por dever de ofício, os pontos suscitados:

1. Omissão (Desclassificação - Art. 33, §§ 2º e 3º)

Inexiste omissão. O Acórdão embargado enfrentou expressamente a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

O Voto condutor foi claro ao rechaçar o pleito, fundamentando que a conduta do embargante "transcende o mero uso". A decisão se baseou em provas robustas de mercancia, como a "venda comprovada" , o testemunho policial que "observou Fabiano entregando dois papelotes de cocaína a Breno" , a confirmação judicial do usuário Breno sobre a compra e a própria "admissão parcial" do réu de vendas anteriores.

A pequena quantidade de droga, isoladamente, não impõe a desclassificação quando o conjunto probatório demonstra o
animus
de tráfico.

2. Omissão/Contradição (Art. 155, CPP)

Improcedente. A condenação não violou o art. 155 do CPP. O Acórdão não se fundamentou "essencialmente" ou "exclusivamente" em depoimentos policiais.

Conforme já exposto, o Voto destacou o "conjunto probatório coeso", que foi corroborado por provas produzidas sob o contraditório judicial, quais sejam, o depoimento do usuário que confirmou a compra e a admissão parcial do próprio embargante em juízo.

3. Contradição (Absolvição dos Corréus)

Inexiste contradição. A contradição que autoriza embargos é aquela interna ao julgado, entre seus fundamentos e sua conclusão, o que não ocorre no caso.

O Acórdão realizou uma distinção fático-probatória (
distinguishing
) explícita entre a situação do embargante e a dos corréus absolvidos.

Quanto a Gilson e Marlon, o Voto consignou que os policiais "não observaram qualquer ato de mercancia, venda ou fornecimento de drogas", não havendo "visualização direta ou monitoramento de transações". A absolvição deles decorreu da ausência de provas do tráfico, aplicando-se o
in dubio pro reo
.

Quanto a Fabiano, ao contrário, a prova foi direta, robusta e confirmada pela visualização da venda. As situações probatórias eram manifestamente distintas.

4. Omissão (Tráfico Privilegiado - § 4º)

Não há omissão. O Acórdão foi expresso ao afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

A decisão fundamentou que "A existência de condenação transitada em julgado, por si só, é óbice à aplicação do redutor, uma vez que Fabiano não preenche o requisito da primariedade".

Esta Câmara adotou a tese jurídica de que o requisito da primariedade é objetivo e legal, sendo a reincidência (seja ela genérica ou específica) um impedimento direto à concessão do benefício. A discordância da defesa quanto à interpretação da lei (natureza da reincidência) revela mero inconformismo com o mérito da decisão, não omissão.

5. Omissão (Quantum da Reincidência)

Inexistente o vício. O Acórdão não foi omisso. A decisão colegiada manteve integralmente a sentença de primeiro grau, inclusive quanto à dosimetria, por considerá-la "realizada corretamente".

Ao ratificar a sentença em sua totalidade, o Acórdão validou os fundamentos nela expostos. A ausência de repetição da fundamentação da fração de aumento, já constante da sentença, não caracteriza omissão do julgado de segunda instância.

6. Obscuridade/Omissão (Direito de Recorrer em Liberdade)

Neste único ponto, assiste parcial razão ao embargante, unicamente no que tange à existência de omissão formal, mas não quanto ao mérito de seu pleito.

O Acórdão embargado, ao negar provimento ao recurso, de fato não se manifestou expressamente sobre a manutenção ou revogação da custódia, embora a defesa alegue que a liberdade recursal fora concedida na origem.

Considerando o que foi dito pela douta Procuradoria de Justiça, o réu permaneceu solto durante toda a instrução processual, este é o
status
fático a ser considerado e mantido.

A manutenção da condenação por esta Corte, com o esgotamento da análise fático-probatória, não tem o condão, neste momento, de alterar a situação de liberdade que goza o paciente até que se efetive o comando constitucional estabelecido no art. 5º, LVII.

A omissão, portanto, deve ser sanada para manter o direito do acusado de recorrer em liberdade.

Dispositivo

Pelo exposto,
ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
, sem, contudo, atribuir-lhes efeitos infringentes.

É como voto.

03

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.
É como voto.