Tribunal: TJES
Processo: 0001112-32.2024.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-26

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.1
I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial fechado, em razão de ter sido flagrado, em 06/06/2024, trazendo consigo 11 pedras de
crack
(3,4g) e R$ 20,00, em local conhecido como ponto de intenso tráfico. A defesa requer a desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas, ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, com afastamento da valoração negativa do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e redução do
quantum
de aumento aplicado às circunstâncias judiciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas, afastando a desclassificação para posse para consumo pessoal; (ii) estabelecer se é idônea a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base com fundamento no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e se o
quantum
de aumento aplicado às circunstâncias judiciais observa os critérios de proporcionalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, é tipo misto alternativo, cuja consumação ocorre com a prática de qualquer das condutas nucleares previstas, sendo desnecessária a comprovação de ato efetivo de mercancia.

A materialidade delitiva resta comprovada pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de constatação e laudo pericial definitivo, que atestou a presença de éster metílico da benzoilecgonina na substância apreendida.

A autoria é demonstrada pelos depoimentos harmônicos dos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório, os quais relataram denúncia prévia acerca de indivíduo traficando no local, abordagem do réu com as características informadas e apreensão das drogas em sua posse.

O depoimento de policiais constitui meio idôneo de prova quando coerente e corroborado pelos demais elementos dos autos, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

A versão defensiva de que a droga se destinava à consumo próprio se mostra isolada e dissociada do contexto fático, especialmente diante das circunstâncias da abordagem em local conhecido por intenso tráfico e da prévia informação de comercialização.

A condição de usuário não afasta, por si só, a configuração do tráfico, sendo possível a coexistência das figuras de usuário e traficante, conforme jurisprudência deste Tribunal.

A quantidade apreendida (11 pedras de
crack
, totalizando 3,4g), embora referente a droga de natureza altamente lesiva, não se revela expressiva a ponto de justificar, isoladamente, a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, à luz da tese firmada no Tema Repetitivo 1.262/STJ.

A existência de duas condenações definitivas anteriores autoriza a valoração negativa dos antecedentes na primeira fase da dosimetria.

O incremento de 01 ano para cada circunstância judicial negativada se situa dentro da discricionariedade motivada do julgador e não configura desproporcionalidade, não havendo direito subjetivo à aplicação automática das frações de 1/8 ou 1/6 indicadas pela jurisprudência como parâmetros orientadores.

Afastada a valoração do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e mantida apenas a circunstância negativa dos antecedentes, impõe-se o redimensionamento da pena-base para 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, tornando-se definitiva ante a ausência de outras moduladoras.

Mantém-se o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º, “a” e “b”, e § 3º, do Código Penal, em razão da reincidência específica.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 1º, 33,
caput
, e 42; Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, 59 e 68.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/11/2019; STJ, Tema Repetitivo 1.262; STJ, AgRg no AREsp 2.111.310/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/08/2022; TJES, Apelação Criminal 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 28/07/2021; TJES, APCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, j. 15/09/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001112-32.2024.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIZ CLAUDIO SILVA LEAO DE PAIVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.1
I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial fechado, em razão de ter sido flagrado, em 06/06/2024, trazendo consigo 11 pedras de
crack
(3,4g) e R$ 20,00, em local conhecido como ponto de intenso tráfico. A defesa requer a desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas, ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, com afastamento da valoração negativa do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e redução do
quantum
de aumento aplicado às circunstâncias judiciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas, afastando a desclassificação para posse para consumo pessoal; (ii) estabelecer se é idônea a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base com fundamento no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e se o
quantum
de aumento aplicado às circunstâncias judiciais observa os critérios de proporcionalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, é tipo misto alternativo, cuja consumação ocorre com a prática de qualquer das condutas nucleares previstas, sendo desnecessária a comprovação de ato efetivo de mercancia.

A materialidade delitiva resta comprovada pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de constatação e laudo pericial definitivo, que atestou a presença de éster metílico da benzoilecgonina na substância apreendida.

A autoria é demonstrada pelos depoimentos harmônicos dos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório, os quais relataram denúncia prévia acerca de indivíduo traficando no local, abordagem do réu com as características informadas e apreensão das drogas em sua posse.

O depoimento de policiais constitui meio idôneo de prova quando coerente e corroborado pelos demais elementos dos autos, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

A versão defensiva de que a droga se destinava à consumo próprio se mostra isolada e dissociada do contexto fático, especialmente diante das circunstâncias da abordagem em local conhecido por intenso tráfico e da prévia informação de comercialização.

A condição de usuário não afasta, por si só, a configuração do tráfico, sendo possível a coexistência das figuras de usuário e traficante, conforme jurisprudência deste Tribunal.

A quantidade apreendida (11 pedras de
crack
, totalizando 3,4g), embora referente a droga de natureza altamente lesiva, não se revela expressiva a ponto de justificar, isoladamente, a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, à luz da tese firmada no Tema Repetitivo 1.262/STJ.

A existência de duas condenações definitivas anteriores autoriza a valoração negativa dos antecedentes na primeira fase da dosimetria.

O incremento de 01 ano para cada circunstância judicial negativada se situa dentro da discricionariedade motivada do julgador e não configura desproporcionalidade, não havendo direito subjetivo à aplicação automática das frações de 1/8 ou 1/6 indicadas pela jurisprudência como parâmetros orientadores.

Afastada a valoração do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e mantida apenas a circunstância negativa dos antecedentes, impõe-se o redimensionamento da pena-base para 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, tornando-se definitiva ante a ausência de outras moduladoras.

Mantém-se o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º, “a” e “b”, e § 3º, do Código Penal, em razão da reincidência específica.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 1º, 33,
caput
, e 42; Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, 59 e 68.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/11/2019; STJ, Tema Repetitivo 1.262; STJ, AgRg no AREsp 2.111.310/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/08/2022; TJES, Apelação Criminal 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 28/07/2021; TJES, APCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, j. 15/09/2021.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001112-32.2024.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ CLAUDIO SILVA LEAO DE PAIVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
LUIZ CLAUDIO SILVA LEAO DE PAIVA
, inconformada com a r. sentença prolatada pelo magistrado da 2ª Vara Criminal de Cariacica no id. 17395074.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual de 1º grau narra, conforme se observa no id. 17395055, o seguinte:

“[...] no dia 06 de junho de 2024, por volta das 16:14 horas, na Rua Gerssi Pinto dos Santos, no bairro Itanguá, neste município, o denunciando Luiz Claudio Silva Leão de Paiva trazia consigo 11 (onze) “pedras de crack” e R$20,00 (vinte reais) em espécie, substâncias as quais, pelas circunstâncias da apreensão, denotavam ser destinadas à comercialização e o dinheiro fruto dessa venda.

Revelam os autos que Policiais Militares, durante patrulhamento preventivo pela região do bairro Itanguá, receberam informações de populares sobre indivíduo comercializando entorpecentes embaixo do viaduto de Itacibá, ponto já conhecido pelos militares como de intenso tráfico de drogas, tendo se dirigido ao local. Chegando ao aludido endereço, os militares visualizaram o denunciando saindo debaixo do viaduto que, ao perceber a presença da guarnição, tentou se evadir, sendo abordado e detido. Procedida a revista pessoal, foram apreendidas 11 (onze) “pedras de crack” e R$20,00 (vinte reais) em espécie”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância condenou o apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena definitiva total de
0
7
(
sete
) anos de reclusão e
7
00
(
setecentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial
fechado
.

Ao apresentar razões, no id. 17395141, a defesa requer a desclassificação do delito descrito na inicial para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/20066, em razão da insuficiência probatória para comprovar a autoria e a materialidade do delito que foi inicialmente imputado. No que tange à dosimetria da pena em caso de manutenção da condenação, requereu a reforma da sentença para reconhecer a inidoneidade da fundamentação para exasperação da pena-base no que tange aos elementos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, bem como a modificação do
quantum
utilizado para valorar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do CP, devendo ser considerada a fração de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) para cada vetor avaliado de forma negativa.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Em primeiro lugar, compete descrever a conduta prevista no mencionado dispositivo legal,
in verbis
:

Art. 33
. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena
– reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Nesse contexto, o crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, é um tipo penal misto alternativo, ou de ação múltipla, cuja consumação se dá com a prática de qualquer uma das dezoito condutas nucleares ali descritas, sendo dispensável a efetiva comprovação de atos de comércio para sua configuração.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Por sua vez,
o artigo 28, § 1º, da Lei nº 11.343/2006, estabelece que a posse para consumo pessoal, por si só, não caracteriza tráfico de drogas, salvo se a quantidade ou as circunstâncias da apreensão indicarem a destinação comercial da substância.

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no artigo 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Assentadas essas premissas, entendo pertinente consignar que a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restaram incontestes, por meio do Boletim Unificado nº
54
768362
(
id. 17395053, fls.
35/38
), do Auto de Apreensão nº
2090.3.
32596
/2024
(id.
17395053,
fl.
1
7
)
, do Auto de Constatação de
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
(id.
17395053,
fl.
1
8
), de forma definitiva, pelo Laudo
Pericial de Química Forense
nº
4.304
/
2024
no
id. 17395063
, que atestou a presença de
éster metílico da benzoilecgonina
nos materiais apreendidos, e, principalmente, por meio da prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Nesse particular, saliento os depoimentos prestados pelos policiais
militar
es
e
pel
o
apelante

durante a audiência de instrução e julgamento
, conforme registrados na r. sentença:

[...] a testemunha
Luiz Marcos de Almeida Pereira
,
policial
militar
, relatou

q
ue se recorda da ocorrência; que recebeu informações de um indivíduo com uma camisa de time; que não se recorda mais da cor;
que esse
indivíduo
estaria
traficando embaixo do viaduto; que o local está cheio de usuários de drogas e entorpecentes; que o local está infestado; que, com as características, chegaram ao viaduto;
que o acusado estava saindo do viaduto; que ele tentou aumentar o passo; que realizaram a abordagem; que o réu estava com camisa de time e que havia em seu bolso 20 (vinte) reais, além de uma certa quantia de entorpecentes em sua mão
; que o local está infestado; que faz patrulhas por lá; que não se recordo de ter visto o réu antes naquele local.

[...] a testemunha
Felipe Fantin Nunes
,
policial
militar
, relatou

que se recorda da ocorrência; que, de acordo com a ocorrência, um paisano falou com eles que esta
va
acontecendo tráfico de drogas no viaduto; que, acerca das características, o acusado estaria com camisa de time; que não se lembra direito se era roxa, vermelha ou alguma coisa assim;
que
abordou o réu ao chegar no local; que viu o acusado com pedras de crack; que o local é de intenso tráfico; que já avistou o réu em outras ocasiões;
que o apelante tem outras passagens.

Por sua vez, o acusado
Luiz Claudio Silva Leao De Paiva
,
em seu interrogatório,
relatou
que estava debaixo do viaduto com 11 (onze) pedras de crack, as quais tinha acabado de comprar; que tinha um outro rapaz com ele, além do dono das drogas; que não podia falar que as drogas pertenciam a esse indivíduo; que o pegaram com as 11 (onze) pedras pois, na hora, não falou que elas pertenciam a esse indivíduo;
que confirmou que as drogas eram para consumo próprio e não estava traficando; que os fatos relatados pelos policiais eram mentira; que os policiais não o conhecem
; que os agentes o viram debaixo do viaduto e fizeram a abordagem; que havia outro indivíduo com ele; que negou ter corrido da abordagem; que negou estar debaixo do viaduto para vender drogas; que já foi preso outras vezes, inclusive roubar para usar drogas; que chegou a fazer tratamento contra dependência química na APAC – Manhuaçu/MG; que começou a usar drogas aos 13 (treze) anos de idade.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da prisão do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Interrogado na esfera judicial, o apelante negou a prática delitiva, afirmando que as
11 (onze) pedras de crack
era
m
para consumo pessoal e que havia acabado de comprar
.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo recorrente é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Conforme ressaltado, os policiais foram uníssonos ao afirmarem que receberam denúncias de que um indivíduo com blusa de time de futebol traficava drogas embaixo do viaduto e, ao chegarem ao local, depararam-se com o apelante com as mesmas características do indivíduo descrito na denúncia recebida.

Dessa forma, em que pese a alegação do apelante de que era mero usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...] 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio, sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes,
razão pela qual não merecem prosperar os pleitos de absolvição e tampouco o de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Prosseguindo, a defesa almeja o redimensionando a pena-base, com o afastamento da exasperação promovida com fundamento nos elementos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, ante a alegada ausência de fundamentação concreta e a pequena quantidade de droga apreendida, postulando, subsidiariamente, a redução da fração de aumento aplicada.

Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.

Ressalva-se, no entanto, que a referida discricionariedade do julgador ao realizar a dosimetria da pena deve se pautar em motivação idônea, e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida. Para tanto, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Dito isso, verifico que o ilustre sentenciante, ao analisar na primeira fase as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo Código, e considerando que a pena do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa, fixou a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, considerando em desfavor do réu os seus antecedentes criminais (duas condenações utilizadas nesta fase) e com base no art. 42, da Lei nº 11.343/06 (natureza e quantidade).

A esse respeito, reputo que assiste razão à defesa, diante da pequena quantidade de droga apreendida, qual seja, 11 (onze) pedras de
crack
(3,4 g).

A jurisprudência tem se orientado no sentido de que quantidades não expressivas, mesmo de drogas de natureza mais deletéria, não extrapolam os elementos ínsitos ao tipo penal, não autorizando o aumento da reprimenda inicial.

Nesse ponto, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema Repetitivo 1.262/STJ, firmou a tese de que “
na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art
igo
42 da Lei nº 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza
”.

No presente caso, em que pese o
crack
seja um entorpecente de alto poder lesivo, tem-se que a quantidade total apreendida não se revela expressiva a ponto de justificar, isoladamente, a exasperação da pena-base.

Assim,
afasto a valoração negativa fundada no ar
tigo
42, da Lei nº 11.343/2006
.

Além disso, remanesce a circunstância judicial desfavorável relativa aos antecedentes, uma vez que o apelante ostenta duas condenações definitivas anteriores aos fatos destes autos, legitimamente consideradas na primeira fase da dosimetria.

Prosseguindo, a defesa ainda se insurge contra o
quantum
de incremento de pena para cada vetor negativado.

Cabe registrar que não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento ideal de pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum
extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador (que corresponde a 01 ano e 03 três meses de reclusão para cada vetor negativado no crime de tráfico de drogas) ou da fração de 1/6 da pena mínima em abstrato cominada ao delito (que corresponde a 10 meses de reclusão para cada circunstância judicial também quanto crime em questão).

Todavia, as aludidas frações cuidam de patamares meramente norteadores, que buscam garantir a segurança jurídica e dar orientação quanto à fixação da pena, de modo que é plenamente facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu.

É justamente nesse sentido que tem entendido o colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. 5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

No presente caso, vislumbro que o magistrado aplicou 01 (um) ano para cada circunstância judicial, ou seja, utilizou-se de patamar intermediário entre as frações sugeridas pela jurisprudência pátria, não havendo desproporcionalidade no
quantum
de pena aplicado.

Dessa forma, redimensiono a pena-base para
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, a qual
torno definitiva
, diante da ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento e de diminuição a serem consideradas.

Conforme preceitua o artigo 33, §§ 2°, alíneas “a” e “b”, c/c § 3º, do Código Penal, preservo o regime inicial fechado para cumprimento inicial da pena, dada a reincidência específica do apelante.

Feitas as considerações,
CONHEÇO
e

DOU
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, a fim de
redimensionar a pena
do réu para
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
,
em regime inicial fechado
.

É como voto.

Vitória, 12 de fevereiro de 2026

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso.