Tribunal: TJES
Processo: 5003938-75.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-06-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADIS 7.066, 7.070 E 7.078 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível em mandado de segurança impetrado por empresa importadora visando afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais destinadas a não contribuintes durante o exercício de 2022, sob a alegação de necessidade de observância da anterioridade anual após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir o marco temporal para o início da cobrança do ICMS-DIFAL regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, especificamente se deve ser observada a anterioridade anual (efeitos em 2023) ou a anterioridade nonagesimal (efeitos em 2022).

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093 (RE 1.287.019/DF), estabelece a necessidade de lei complementar federal para a cobrança do DIFAL, validando as leis estaduais preexistentes, desde que sua eficácia fique suspensa até a superveniência da norma federal.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, cumpre o requisito de regulamentação federal, permitindo a eficácia da Lei Estadual nº 11.181/2020, que já instituíra a cobrança no Estado do Espírito Santo.

O Plenário do STF, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconhece a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, firmando o entendimento de que a cobrança deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, tornando-se exigível após 90 dias da publicação da lei complementar.

Consequentemente, a exação é indevida apenas no período compreendido nos primeiros 90 dias contados da publicação da LC nº 190/2022, sendo legítima a cobrança a partir de 05 de abril de 2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A cobrança do ICMS-DIFAL regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme decidido pelo STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078.

É legítima a exigência do tributo a partir de 05 de abril de 2022, respeitado o prazo de 90 dias da publicação da norma federal, afastando-se a necessidade de espera pelo exercício financeiro seguinte (anterioridade anual) quando há lei estadual anterior válida.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, 'b' e 'c'; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022, art. 3º; Lei Estadual/ES nº 11.181/2020.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes (Relator dos acórdãos), Plenário, j. 29.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5003938-75.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: INTERFOOD IMPORTACAO LTDA
APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO
Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
V O T O

Consoante relatado, cuida-se de apelação cível interposta por
INTERFOOD IMPORTAÇÃO LTDA
contra a r. sentença proferida pela 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde - Juízo de Vitória/ES que, em sede de Mandado de Segurança impetrado em face de ato do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada, que visava afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais destinadas a não contribuintes durante todo o exercício financeiro de 2022.

Irresignada, a apelante sustenta, em síntese, que:
(i)
a Lei Complementar nº 190, destinada a regulamentar a cobrança do DIFAL conforme exigido pelo STF (Tema 1093), foi publicada apenas em 05 de janeiro de 2022;
(ii)
a cobrança no mesmo ano de publicação viola o Princípio da Anterioridade Anual (art. 150, III, 'b', da CF), devendo a exação produzir efeitos apenas a partir de 01/01/2023;
(iii)
o Estado do Espírito Santo não poderia exigir o tributo com base em legislação estadual anterior à LC 190/2022 sem observar as regras de vigência da nova lei complementar .

Pugna, assim, pela reforma da sentença para que seja concedida a segurança, afastando-se a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no Estado do Espírito Santo durante o ano de 2022.

Após percuciente exame dos autos, tenho que a r. sentença merece parcial reforma.

Explico.

Como cediço, no bojo do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, o E. STF julgou o Tema nº 1.093 da Repercussão Geral, tendo entendido que, mesmo após a EC nº 87/2015, faz-se necessária a edição de lei complementar federal, veiculando normas gerais, para que se pudesse cobrar o Diferencial de Alíquota do ICMS.

Entendeu-se, portanto, que a regulamentação apenas por meio do Convênio CONFAZ nº 93/2015 possui duplo vício formal, quais sejam: a) usurpação de competência da União, considerando que compete ao ente federal editar norma geral nacional sobre o tema; e b) inadequação do instrumento escolhido para regulamentar o tema, ou seja, um convênio.

Contudo, o Pretório Excelso consignou que “são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1.093).

Sobreleva frisar que o Pretório Excelso modulou os efeitos para que esta decisão produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data daquele julgamento.

Ocorre que somente em 04/01/22 foi editada a Lei Complementar nº 190, com publicação em 05/01/2022, legislação que alterou a Lei Kandir (LC 87/1996) para enfim regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A propósito, a LC nº 190/2022, no seu art. 3º, expressamente condicionou a sua vigência ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, veja-se:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, a Lei Complementar nº 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo ao que decidiu a Corte Suprema no Tema nº 1.093, ficando estabelecida a necessidade de edição de lei complementar federal para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

No Estado do Espírito Santo, todavia, a cobrança do ICMS-DIFAL já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, de modo que cumpriu à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação,
não se exigindo desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Isto posto, como bem consignado na sentença
a quo
, a legislação não majorou ou instituiu um novo tributo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta c. 2ª Câmara Cível, sob minha relatoria, valendo conferir, por todos, o seguinte aresto:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SENTENÇA QUE ENTENDEU PELA INEXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA APENAS AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL A PARTIR DE 5 DE ABRIL DE 2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022. 2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.
3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093). 4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Data: 12/Aug/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5005684-75.2022.8.08.0024, Magistrado: HELOISA CARIELLO, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

A respeito da discussão, destaca-se que E. STF, ao apreciar as ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022 (eficácia a partir de noventa dias a contar da publicação) e, consequentemente, pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 05 de abril de 2022.

As aludidas decisões restaram assim delineadas pelo Pretório Excelso:

Decisão ADI 7.066: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.070: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.078: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Corroborando esse entendimento, impende registrar que o Supremo Tribunal Federal, em recentíssimo julgamento finalizado em outubro de 2025, ao apreciar o
Tema 1.266 da Repercussão Geral
, reafirmou a tese da validade da cobrança do DIFAL. Naquela assentada, a Corte Suprema fixou a tese de que é constitucional o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e reconheceu a validade das leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da norma complementar federal, determinando que estas produzem efeitos a partir da vigência da LC 190/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal, validando-se a cobrança a partir de 04 de abril de 2022.

Nesse contexto, a reforma parcial da sentença impugnada é medida que se impõe, eis que, ao denegar integralmente a segurança, o juízo
a quo
dissentiu da interpretação constitucional fixada pelo C. STF em regime de repercussão geral.

Assim, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal, merece ser acolhida, em parte, a irresignação recursal de
INTERFOOD IMPORTACAO LTDA
, para que a inexigibilidade de recolhimento do tributo se dê apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022
.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pela
INTERFOOD IMPORTAÇÃO LTDA
e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando a r. sentença,
CONCEDER EM PARTE A SEGURANÇA
, a fim de declarar o direito das impetrantes de não se submeterem ao recolhimento do ICMS-DIFAL, nos termos da Lei Complementar nº 190/2022, sobre os fatos geradores ocorridos no período de 90 (noventa) dias contados da publicação da referida lei.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512 do STF).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes Pares,

Por determinação exarada na sessão pretérita pelo eminente Presidente deste colegiado, Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, vieram-me os autos para análise de questão de ordem suscitada pelo douto Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda.

Rememoro cuidar de
apelação
cível
por meio da qual pretende,
Interfood
Importação Ltda
, ver reformada a r. sentença (Id. 3508967), que denegou a ordem postulada no mandado de segurança impetrado em face do
Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
, por entender que não há contrariedade ao princípio da anterioridade tributária.

O

preclaro

R
elator

negou

provimento ao recurso,
sob o fundamento, em suma, de que “
[...] a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige dessa a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.”

Na sequência, o culto
Desembargador
Substituto
Rodrigo Ferreira Miranda

inaugurou divergência,
a fim de suscitar questão de ordem e propor o sobrestamento do feito até o julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, pelo Supremo Tribunal Federal.

Pois bem.

De plano, com a devida vênia ao entendimento sufragado pelo eminente Relator, anuncio que acompanharei a divergência.

De fato, o tema é objeto de três ações diretas de inconstitucionalidade com julgamento em curso no Pretório Excelso e, até o momento, 05 Ministros votaram pela necessidade de observância dos princípios da
anterioridade

anual e da
anterioridade

nonagesimal (alíneas
b
e
c
do inciso III do art. 150 da CF).

Dessarte, prudente o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento no STF, a teor da alínea
a
do inciso V do art. 313 do CPC, evitando-se, assim, a prolação de decisão conflitante.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao eminente Relator,
acompanho a divergência,

para

acolher a questão de ordem suscitada
.

É como voto.