Tribunal: TJES
Processo: 5051404-94.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-06-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE PIS E COFINS. LEGALIDADE. TEMA 1.223 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que, em sede de Mandado de Segurança, julgou liminarmente improcedente o pedido de exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o reconhecimento do direito à repetição do indébito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão cinge-se em estabelecer se a inclusão de tais contribuições no "valor da operação" encontra amparo na Lei Complementar nº 87/96 e na jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende ao princípio da legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico integrante do preço.

4. O conceito de "valor da operação" previsto no artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996 e no Regulamento do ICMS estadual abrange o preço total da mercadoria, incluindo encargos e tributos incorporados ao custo de produção e comercialização.

5. A controvérsia acerca da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS possui natureza infraconstitucional, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.446, o que ratifica a aplicação do entendimento firmado pelo STJ sob o rito dos recursos repetitivos.

6. A ausência de previsão legal para a exclusão pretendida e a consolidação da matéria em sede de recursos repetitivos (Tema 1.223/STJ) impõem a manutenção da sentença de improcedência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5051404-94.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: KSB BRASIL LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE PIS E COFINS. LEGALIDADE. TEMA 1.223 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que, em sede de Mandado de Segurança, julgou liminarmente improcedente o pedido de exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o reconhecimento do direito à repetição do indébito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão cinge-se em estabelecer se a inclusão de tais contribuições no "valor da operação" encontra amparo na Lei Complementar nº 87/96 e na jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende ao princípio da legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico integrante do preço.

4. O conceito de "valor da operação" previsto no artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996 e no Regulamento do ICMS estadual abrange o preço total da mercadoria, incluindo encargos e tributos incorporados ao custo de produção e comercialização.

5. A controvérsia acerca da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS possui natureza infraconstitucional, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.446, o que ratifica a aplicação do entendimento firmado pelo STJ sob o rito dos recursos repetitivos.

6. A ausência de previsão legal para a exclusão pretendida e a consolidação da matéria em sede de recursos repetitivos (Tema 1.223/STJ) impõem a manutenção da sentença de improcedência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, cuida-se de apelação cível interposta por
KSB BRASIL LTDA.
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 33ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em sede de Mandado de Segurança impetrado em face do
SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou liminarmente improcedente a pretensão autoral, denegando a segurança que visava à exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o reconhecimento do direito à repetição do indébito.

Em suas razões ID 19250940, a apelante sustenta, em síntese: (i) que a inclusão das referidas contribuições na base de cálculo do imposto estadual afronta o conceito de "valor da operação" previsto na Lei Complementar nº 87/96; (ii) violação aos princípios constitucionais da legalidade, capacidade contributiva, não confisco e isonomia, devendo a controvérsia ser examinada também sob esse prisma; e (iv) a existência de risco de revisão da matéria pelo Supremo Tribunal Federal sob o viés constitucional. Pugna, assim, pela reforma integral do julgado.

Segundo se depreende, a empresa impetrante, ora apelante, objetiva o reconhecimento do direito líquido e certo de excluir os valores devidos a título de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS por ela recolhido, bem como a repetição do indébito tributário respectivo.

O Juízo
a quo
, por intermédio da sentença recorrida, ao julgar liminarmente improcedente o pedido, denegou a segurança, sob o fundamento de que a inclusão dessas contribuições na base do imposto estadual é legítima, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Pois bem. Após examinar com acuidade das teses deduzidas no presente recurso, concluo que o recurso não merece provimento.

Isso porque, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada sob o rito dos recursos repetitivos no
Tema 1.223
(REsp 2.091.202/SP), "
a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico
".

Como se depreende, a conclusão externada no precedente baseia-se na interpretação literal do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que estabelece que a base de cálculo do imposto é o "valor da operação", conceito que abrange o preço total da mercadoria, incluindo todos os encargos e tributos incorporados ao custo de produção e comercialização, valendo conferir,
in litteris
:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;

a) o valor da operação, na hipótese da alínea a;

b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b;

V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas:

a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14;

b) imposto de importação;

c) imposto sobre produtos industrializados;

d) imposto sobre operações de câmbio;

e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;

VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente;

VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada;

IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar:

a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado;

b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado;

X - nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino.

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

III - a partir de 1º de janeiro de 2027, o valor correspondente ao Imposto Seletivo a que se refere o inciso VIII do caput do art. 153 da Constituição Federal.

2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos.

É de se dizer que o legislador optou por uma base abrangente, que engloba não apenas o preço líquido da mercadoria, mas todos os elementos financeiros que compõem o negócio jurídico.

No mesmo sentido, é o que prevê o art. 63 do RICMS (Decreto n. 1.090-R/2002),
in verbis
:

Art. 63. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista no art. 3.º, I, III e IV, o valor da operação;

II - na hipótese do art. 3.º, II, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

III - na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

IV - no fornecimento de que trata o art. 3.º, VIII:

a) o valor da operação, na hipótese da alínea a
; ou

b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b;

V - nas hipóteses do art. 3.º, IX e XI, a soma das seguintes parcelas:

a) o valor da mercadoria ou do bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 64;

b) Imposto de Importação;

c) IPI;

d) Imposto sobre Operações de Câmbio;

e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras.

f) Revogada.

VI - na hipótese do art. 3.º, X, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;

VII - no caso do art. 3.º, XII, o valor da operação, acrescido do valor do Imposto de Importação e do IPI e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente;

VIII - na hipótese do art. 3.º, XIII, a, aplica-se o disposto no art. 194;

IX - na hipótese do art. 3.º, XIII, b, aplica-se:

a) o disposto no art. 246, tratando-se de petróleo, inclusive lubrificantes líquidos e gasosos dele derivados; ou

b) o disposto no inciso I, tratando-se de energia elétrica;

X - na hipótese do art. 3.º, XIII, c, aplica-se o disposto no art. 346;

Inciso XI - Revogado.

Inciso XII - Revogado.

XIII - nas operações com os combustíveis relacionados no art. 3º-A, específica, por unidade de medida prevista em convênio, conforme art. 155, § 5º da Constituição Federal;

XIV - nas hipóteses dos incisos XIV e XV do caput do art. 3°:

a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, acrescido do valor do IPI, quando for o caso, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; e

b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado;

XV - nas hipóteses dos incisos XVI e XVI-A do caput do art. 3°, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino.

§ 1º Integram a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, XIV e XV do caput:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; e

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

§ 2.º Não integram a base de cálculo do imposto:

I - o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos; e

II - o valor correspondente à gorjeta incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, observado o seguinte (Convênios ICMS 125/11 e 70/12):

Assim, o PIS e a COFINS, incidentes sobre a receita do vendedor, são componentes indissociáveis do custo operacional repassado ao adquirente no preço final, integrando, assim, a dimensão econômica do "valor da operação" prevista na legislação suso mencionada.

Ademais, importante salientar que o princípio da capacidade contributiva não resta violado, visto que a tributação ocorre sobre o valor da transação mercantil efetivada.

Inexiste, outrossim, o alegado vício de legalidade, pois o artigo 13, § 1º, da LC 87/96 é taxativo ao incluir na base de cálculo o montante do próprio imposto e de outras importâncias pagas, excluindo expressamente apenas o IPI em situações específicas.

Em arremate, é de se dizer que este é o posicionamento adotado por este e. Tribunal de Justiça, conforme atestam os recentes julgados em casos análogos,
in verbis
:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. APLICAÇÃO DO TEMA 1223/STJ. RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DO CÔMPUTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que denegou o pleito mandamental, cujo objetivo era afastar a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, sob a alegação de inexistência de materialidade tributária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO As questões em discussão são as seguintes: (i) analisar se o entendimento firmado no Tema 69/STF é aplicável para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS;(ii) verificar a legitimidade da inclusão das contribuições na base de cálculo do imposto estadual com base na legislação vigente e precedentes jurisprudenciais. III. RAZÕES DE DECIDIR O Tema 69/STF não se aplica ao caso, uma vez que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e não do inverso. Aplica-se ao caso o que foi decidido em sede de recurso repetitivo no STJ, tema 1.223, autorizando a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. A base de cálculo do ICMS é definida na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), incluindo quaisquer outros impostos e contribuições que componham o valor da operação, sendo legítima a inclusão do PIS e COFINS. O STJ possui jurisprudência pacífica sobre a legalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, entendendo que se trata de repasse econômico integrado ao valor da operação. A ausência de fundamentos legais e constitucionais que afastem a inclusão das contribuições na base do imposto estadual reforça a improcedência do pedido do apelante. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O Tema 69/STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, não se aplica para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. É legítima a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme definido pela Lei Complementar nº 87/1996 e pacificado pela jurisprudência do STJ, tema 1.223. (TJES, Apelação Cível n. 5008969-08.2024.8.08.0024, 4ª Câmara Cível, Relatora: Desa. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. em 24.09.2025)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS A PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO INVERSA DO TEMA 69 DO STF. REPASSE ECONÔMICO. LEGALIDADE DA BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O valor da operação, base de cálculo do ICMS, compreende todos os encargos incorporados ao preço final da mercadoria, inclusive tributos como PIS e COFINS, na condição de repasse econômico, conforme dispõe o art. 13 da Lei Complementar nº 87/96. 2. O entendimento firmado no Tema 69 do STF (RE 574.706), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, não é aplicável de forma inversa, por envolver base de cálculo e materialidade distintas. 3. Recurso desprovido. (TJES, Apelação Cível n. 5007527-07.2024.8.08.0024, 1ª Câmara Cível, Relator: DEs. Júlio César Costa de Oliveira, j. em 14.05.2025)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. EXCLUSÃO INDEVIDA. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. TEMA 1223/STJ. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE DA INCLUSÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. VALOR DA OPERAÇÃO. LEI KANDIR. DECRETO ESTADUAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou mandado de segurança objetivando a exclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, com pedido de restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. A sentença fundamentou-se na ausência de previsão legal para a exclusão pretendida e na inaplicabilidade do Tema 69 do STF à hipótese inversa, com apoio em jurisprudência consolidada do STJ quanto à legitimidade da inclusão das contribuições no valor da operação tributável pelo ICMS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o entendimento firmado pelo STF no Tema 69, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é aplicável de forma inversa para excluir essas contribuições da base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS encontra respaldo na legislação vigente e na jurisprudência dominante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Tema 69 do STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não pode ser aplicado de forma inversa para excluir as contribuições da base de cálculo do ICMS, por ausência de identidade fática e normativa entre as hipóteses. 4. A base de cálculo do ICMS é definida como o valor da operação, nos termos do art. 13 da LC nº 87/1996 e do art. 63 do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, os quais incluem contribuições e encargos financeiros no montante a ser tributado, com exceção do IPI em determinadas hipóteses. 5. A inclusão do PIS e da COFINS no valor da operação para fins de cálculo do ICMS encontra amparo legal e se coaduna com o princípio da legalidade tributária, sendo vedado ao intérprete afastar tal incidência com base em analogia ou extensão de entendimento jurisprudencial que trata de hipótese distinta. 6. O STJ, ao julgar o Tema 1223 em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento vinculante no sentido da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, considerando que tais valores representam repasse econômico que integra o valor da operação. 7. A jurisprudência do TJES também reconhece a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, consolidando a tese segundo a qual não há previsão legal para a exclusão pretendida. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. O Tema 69 do STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. 2. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme disposto na LC nº 87/1996 e reafirmado pelo STJ no Tema 1223. (TJES, Apelação Cível n. 5051472-44.2024.8.08.0024, 1ª Câmara Cível, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, j. em 24.09.2025)

Noutro viés, no que tange à alegada natureza constitucional da lide, registre-se que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o
ARE 1.551.512 (Tema 1446)
, reconheceu, por unanimidade, a inexistência de repercussão geral da questão, assentando, na oportunidade, que a controvérsia sobre a inclusão do PIS/COFINS na base do ICMS possui
natureza infraconstitucional
, aplicando-se os efeitos da ausência de repercussão geral. Eis a tese de julgamento:
"É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, controvérsia sobre a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de mercadorias"
.

Posto isso,
CONHEÇO
da apelação cível interposta pelo e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Incabível a majoração de honorários advocatícios em sede recursal (art. 85, § 11, do CPC), dada a vedação legal em sede de Mandado de Segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512 do STF).

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)