Tribunal: TJES
Processo: 5000638-27.2025.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-07-14

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVAS. ACESSO A APARELHO CELULAR. BUSCA DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.000 dias-multa. A defesa alegou nulidade das provas em razão de suposto acesso ilícito ao aparelho celular e de violação domiciliar, insuficiência probatória para a condenação, excesso na exasperação da pena-base e postulou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, além da fixação de honorários ao defensor dativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve ilicitude das provas decorrente do acesso ao aparelho celular e da busca domiciliar sem mandado judicial; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (iii) determinar se a dosimetria da pena deve ser redimensionada; e (iv) verificar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e de fixação de honorários ao defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os policiais apenas visualizaram mensagens que surgiam na tela do aparelho celular durante a abordagem, sem desbloqueio, extração de dados ou acesso ao conteúdo interno do dispositivo, inexistindo violação ao sigilo de dados.

4. A condenação não se fundamenta em conteúdo extraído do celular, mas em conjunto probatório autônomo constituído pela apreensão dos entorpecentes, laudos periciais e prova testemunhal produzida sob contraditório.

5. A entrada no domicílio mostra-se legítima porque o tráfico de drogas constitui crime permanente, havia fundadas razões para a diligência e o próprio acusado autorizou por escrito o ingresso dos policiais na residência.

6. A alegação de que a autorização para ingresso domiciliar teria sido obtida mediante coação permaneceu isolada e desacompanhada de elementos objetivos capazes de afastar a presunção de legitimidade dos atos praticados pelos agentes públicos.

7. A materialidade delitiva restou demonstrada pelos autos de apreensão e constatação, pelo laudo químico definitivo e pelos demais elementos que comprovaram a apreensão de 90 buchas de maconha e 130 pedras de crack.

8. A autoria encontra respaldo nos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais responsáveis pela prisão, corroborados pelas circunstâncias da abordagem, pela confissão informal do acusado e pela localização dos entorpecentes no imóvel por ele indicado.

9. A configuração do crime de tráfico não exige a efetiva comercialização da droga no momento da prisão, bastando a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

10. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas autorizam a valoração negativa da circunstância judicial prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, justificando a exasperação da pena-base.

11. O aumento promovido na sentença revelou-se desproporcional diante da apreensão total de 105 gramas de drogas, impondo-se a redução da pena-base para 7 anos de reclusão e 700 dias-multa.

12. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não incide quando os elementos dos autos demonstram dedicação a atividades criminosas incompatíveis com a figura do pequeno traficante.

13. A prática anterior de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas e à associação para o tráfico, aliada à gravidade concreta dos fatos e à proximidade temporal com o delito em julgamento, evidencia dedicação a atividades criminosas e afasta o tráfico privilegiado.

14. A atuação do defensor dativo em grau recursal justifica a fixação de honorários, observados os critérios de proporcionalidade, razoabilidade e apreciação equitativa previstos na legislação e na regulamentação pertinente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

15. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A mera visualização de mensagens exibidas na tela do aparelho celular durante abordagem policial, sem desbloqueio ou extração de dados, não configura violação ao sigilo de dados.

2. A busca domiciliar sem mandado judicial é válida em crime permanente de tráfico de drogas quando amparada por fundadas razões e por autorização do morador.

3. Os depoimentos policiais, quando coerentes e corroborados por outros elementos de prova, constituem meio idôneo para sustentar condenação criminal.

4. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas autorizam a exasperação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

5. A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não se aplica quando elementos concretos demonstram dedicação do agente a atividades criminosas.

6. A existência de atos infracionais graves e temporalmente próximos ao delito pode evidenciar dedicação a atividades criminosas e afastar o tráfico privilegiado.

7. Os honorários do defensor dativo devem ser fixados com base em critérios de proporcionalidade, razoabilidade e apreciação equitativa do trabalho realizado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, § 4º, 42 e 28, § 2º; Código Penal, art. 33, § 3º; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; Resolução CNJ nº 618/2025, art. 5º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616/RO (Tema 280 da Repercussão Geral); STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.051.500/PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 16.09.2025; STJ, AgRg no HC nº 706.528/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 07.12.2021; STJ, REsp nº 2.058.116/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, REsp nº 1.329.088/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 13.03.2013; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Terceira Seção; STJ, REsp nº 2.049.987/ES, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no HC nº 908.373/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, Tema Repetitivo nº 984; TJES, Apelação Criminal nº 012190085485, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, j. 16.02.2022; TJES, Apelação Criminal nº 0000394-76.2022.8.08.0021, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, pub. 09.07.2024; TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27.10.2021; TJES, Apelação Cível nº 5001492-84.2021.8.08.0008, Rel. Des. Fabio Brasi Nery, Segunda Câmara Cível, j. 22.04.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000638-27.2025.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PEDRO HENRIQUE DA SILVA THEODORICO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVAS. ACESSO A APARELHO CELULAR. BUSCA DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.000 dias-multa. A defesa alegou nulidade das provas em razão de suposto acesso ilícito ao aparelho celular e de violação domiciliar, insuficiência probatória para a condenação, excesso na exasperação da pena-base e postulou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, além da fixação de honorários ao defensor dativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve ilicitude das provas decorrente do acesso ao aparelho celular e da busca domiciliar sem mandado judicial; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (iii) determinar se a dosimetria da pena deve ser redimensionada; e (iv) verificar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e de fixação de honorários ao defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os policiais apenas visualizaram mensagens que surgiam na tela do aparelho celular durante a abordagem, sem desbloqueio, extração de dados ou acesso ao conteúdo interno do dispositivo, inexistindo violação ao sigilo de dados.

4. A condenação não se fundamenta em conteúdo extraído do celular, mas em conjunto probatório autônomo constituído pela apreensão dos entorpecentes, laudos periciais e prova testemunhal produzida sob contraditório.

5. A entrada no domicílio mostra-se legítima porque o tráfico de drogas constitui crime permanente, havia fundadas razões para a diligência e o próprio acusado autorizou por escrito o ingresso dos policiais na residência.

6. A alegação de que a autorização para ingresso domiciliar teria sido obtida mediante coação permaneceu isolada e desacompanhada de elementos objetivos capazes de afastar a presunção de legitimidade dos atos praticados pelos agentes públicos.

7. A materialidade delitiva restou demonstrada pelos autos de apreensão e constatação, pelo laudo químico definitivo e pelos demais elementos que comprovaram a apreensão de 90 buchas de maconha e 130 pedras de crack.

8. A autoria encontra respaldo nos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais responsáveis pela prisão, corroborados pelas circunstâncias da abordagem, pela confissão informal do acusado e pela localização dos entorpecentes no imóvel por ele indicado.

9. A configuração do crime de tráfico não exige a efetiva comercialização da droga no momento da prisão, bastando a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

10. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas autorizam a valoração negativa da circunstância judicial prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, justificando a exasperação da pena-base.

11. O aumento promovido na sentença revelou-se desproporcional diante da apreensão total de 105 gramas de drogas, impondo-se a redução da pena-base para 7 anos de reclusão e 700 dias-multa.

12. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não incide quando os elementos dos autos demonstram dedicação a atividades criminosas incompatíveis com a figura do pequeno traficante.

13. A prática anterior de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas e à associação para o tráfico, aliada à gravidade concreta dos fatos e à proximidade temporal com o delito em julgamento, evidencia dedicação a atividades criminosas e afasta o tráfico privilegiado.

14. A atuação do defensor dativo em grau recursal justifica a fixação de honorários, observados os critérios de proporcionalidade, razoabilidade e apreciação equitativa previstos na legislação e na regulamentação pertinente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

15. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A mera visualização de mensagens exibidas na tela do aparelho celular durante abordagem policial, sem desbloqueio ou extração de dados, não configura violação ao sigilo de dados.

2. A busca domiciliar sem mandado judicial é válida em crime permanente de tráfico de drogas quando amparada por fundadas razões e por autorização do morador.

3. Os depoimentos policiais, quando coerentes e corroborados por outros elementos de prova, constituem meio idôneo para sustentar condenação criminal.

4. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas autorizam a exasperação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

5. A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não se aplica quando elementos concretos demonstram dedicação do agente a atividades criminosas.

6. A existência de atos infracionais graves e temporalmente próximos ao delito pode evidenciar dedicação a atividades criminosas e afastar o tráfico privilegiado.

7. Os honorários do defensor dativo devem ser fixados com base em critérios de proporcionalidade, razoabilidade e apreciação equitativa do trabalho realizado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, § 4º, 42 e 28, § 2º; Código Penal, art. 33, § 3º; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; Resolução CNJ nº 618/2025, art. 5º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616/RO (Tema 280 da Repercussão Geral); STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.051.500/PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 16.09.2025; STJ, AgRg no HC nº 706.528/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 07.12.2021; STJ, REsp nº 2.058.116/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, REsp nº 1.329.088/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 13.03.2013; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Terceira Seção; STJ, REsp nº 2.049.987/ES, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no HC nº 908.373/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, Tema Repetitivo nº 984; TJES, Apelação Criminal nº 012190085485, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, j. 16.02.2022; TJES, Apelação Criminal nº 0000394-76.2022.8.08.0021, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, pub. 09.07.2024; TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27.10.2021; TJES, Apelação Cível nº 5001492-84.2021.8.08.0008, Rel. Des. Fabio Brasi Nery, Segunda Câmara Cível, j. 22.04.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
PEDRO HENRIQUE DA SILVA THEODORICO
em face da Sentença proferida no ID nº
19625612
pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES, que condenou o acusado pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos de reclusão, no regime fechado, e 1.000 (mil) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais (ID nº
19625627
), nas quais a Defesa suscita a nulidade das provas produzidas, em razão da ilegalidade do acesso ao aparelho celular do apelante e da irregularidade da busca domiciliar, bem como a insuficiência probatória para amparar a condenação, postulando sua absolvição.

Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, ao argumento de ausência de fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, ou, alternativamente, a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) para cada vetor desfavorável. Pleiteia, ainda, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo.

Por fim, requer a fixação de honorários ao defensor dativo e, em caso de acolhimento dos pedidos, a adequação do regime prisional e a expedição de alvará de soltura.

Contrarrazões da Acusação para que seja negado provimento ao apelo (ID nº
19625633
).

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº
19637860
).

Intimada a Procuradoria do Estado do Espírito Santo, esta manifestou-se pelo arbitramento dos honorários de acordo com os limites fixados no Decreto nº 2811-R/2011 (ID nº
19660307
).

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
PEDRO HENRIQUE DA SILVA THEODORICO
em face da Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES, que condenou o acusado pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos de reclusão, no regime fechado, e 1.000 (mil) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a Defesa suscita a nulidade das provas produzidas, em razão da ilegalidade do acesso ao aparelho celular do apelante e da irregularidade da busca domiciliar, bem como a insuficiência probatória para amparar a condenação, postulando sua absolvição.

Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, ao argumento de ausência de fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, ou, alternativamente, a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) para cada vetor desfavorável. Pleiteia, ainda, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo.

Por fim, requer a fixação de honorários ao defensor dativo e, em caso de acolhimento dos pedidos, a adequação do regime prisional e a expedição de alvará de soltura.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

A Procuradoria do Estado de Espírito Santo manifestou-se pelo arbitramento dos honorários de acordo com os limites fixados no Decreto nº 2811-R/2011.

Pois bem.

A inicial acusatória narra os fatos da seguinte forma:

(...) Extrai-se dos autos da peça informativa que instrui a presente que no dia 27 de junho de 2025, por volta das 21h00min, no município de Conceição do Castelo/ES, o denunciado em epígrafe foi abordado por policiais militares armazenando substância análoga ao crack e à maconha, para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tudo conforme relato ao BU de fls. 03/07, auto de apreensão de fls. 17/18, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 19 e cadeia de custódia de fls. 32 do IP.

Aflora dos autos que, na data acima referida, durante patrulhamento da Força Tática da Polícia Militar, o denunciado foi visualizado portando volume característico de arma de fogo em sua cintura, ensejando a abordagem policial.

Cabe mencionar que o denunciado é apontado em investigações como integrante da facção criminosa denominada Terceiro Comando Puro (TCP), com ramificação no município de Cachoeiro de Itapemirim, local de sua origem.

Em revista pessoal foi constatado que o objeto que o denunciado trazia em sua cintura tratava-se de um aparelho celular, além de ter sido encontrado em seu poder a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie.

Durante a entrevista informal, várias mensagens chegavam no celular de Pedro Henrique, em razão disso ele admitiu que estava aguardando um usuário que havia encomendado entorpecente e confessou que em sua residência havia drogas armazenadas para fins de comercialização.

Com autorização para ingresso no domicílio devidamente assinada às fls. 30, foi realizada a busca na residência do denunciado, com auxílio da cadela de faro Yarin, sendo encontrados, embaixo de um colchão, 130 (cento e trinta) pedras de substância análoga ao crack e 90 (noventa) buchas de substância análoga à maconha. (...)

O apelante pretende seja reconhecida a nulidade das provas colhidas, seja pela ilegalidade do acesso ao seu aparelho celular, seja por suposta violação de domicílio. Sem razão, contudo.

Com relação ao acesso ao aparelho celular, ressalto que não há elementos que evidenciem violação indevida ao sigilo de dados do acusado. Conforme apurado, mormente na prova oral coligida, os policiais apenas visualizaram mensagens que surgiam na tela do telefone durante a abordagem, sem notícia de desbloqueio do dispositivo, extração de dados ou acesso ao conteúdo interno do celular.

Não prospera, igualmente, a alegação de nulidade decorrente da ausência de perícia no aparelho celular. A condenação não se fundamentou no conteúdo de mensagens eletrônicas, mas em conjunto probatório autônomo e suficiente, composto pela apreensão dos entorpecentes, pelos laudos periciais e pela prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório.

No que se refere à suposta violação de domicílio, importa registrar que “
o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022), a saber:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de recurso especial, aplicando as Súmulas 7 e 83/STJ. 2. Fato relevante. A defesa sustenta a nulidade das provas obtidas com a entrada de policiais na residência dos agravantes, alegando ausência de justa causa para a violação do domicílio sem mandado judicial. Subsidiariamente, busca o afastamento da valoração negativa da quantidade e natureza da droga na dosimetria da pena. 3. Decisão anterior. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manteve a condenação dos agravantes pelo crime de tráfico de drogas, justificando a entrada policial com base na fuga de um dos suspeitos e na observação da entrega de um objeto. A dosimetria da pena foi fundamentada na quantidade e natureza das drogas apreendidas. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a entrada policial na residência sem mandado judicial, baseada na fuga de suspeito e na entrega de objeto, configura justa causa; e (ii) saber se a quantidade e natureza das drogas podem ser utilizadas na dosimetria da pena sem incorrer em bis in idem. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência do STJ admite a entrada policial em domicílio sem mandado judicial em casos de flagrante delito, desde que haja elementos objetivos que indiquem fundadas razões para a medida, como a fuga de suspeito e a entrega de objeto, conforme analisado no caso concreto. 6. A revisão da conclusão do Tribunal de origem sobre a existência de justa causa para a busca domiciliar exigiria reexame de matéria fática e probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. (...) IV. Dispositivo e tese 10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A entrada policial em domicílio sem mandado judicial é válida em casos de flagrante delito, desde que haja elementos objetivos que indiquem fundadas razões para a medida. 2. A natureza e quantidade da droga podem ser utilizadas na dosimetria da pena, tanto para exasperar a pena-base quanto para modular a fração de redução do tráfico privilegiado, desde que não haja bis in idem. 3. O reexame de matéria fática e probatória é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. (...) (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.500/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025.)

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. ARTIGO 1º, DA LEI Nº 9 .613/98. VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. ESTADO FLAGRANCIAL. TRÁFICO DE DROGAS . PRECEDENTES. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE . AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE . POSSIBILIDADE. ELEMENTARES DO TIPO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 . “O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses. Precedentes. Agravo regimental desprovido .” (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel . Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023). Preliminar rejeitada . 2. Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé. 3. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11 .343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. 4. Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 5 . “Elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base.” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161) . In casu, as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da personalidade do agente, bem como dos motivos e das consequências do crime foram valoradas negativamente ao réu sem fundamentação idônea para tanto. Lado outro, os antecedentes do apelante devem prevalecer em seu desfavor, visto que este possui condenação anterior com trânsito em julgado, bem como a expressiva quantidade e lesiva natureza das drogas apreendidas, considerando os ditames do artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Logo, a pena-base deve ser reduzida, mas não ao mínimo legal . 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00003947620228080021, Relator.: EDER PONTES DA SILVA, 1ª Câmara Criminal, pub. 09/07/2024)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DA MEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. No julgamento do RE n.º 603.616/RO (Tema 280/STF), em matéria de repercussão geral, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.2. Hipótese em que há justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar, pois, após denúncias de que um indivíduo estaria vendendo drogas em seu estabelecimento comercial, o paciente foi abordado em frente ao local, isto é, em via pública, e após revista pessoal, com ele foram localizados duas buchas de maconha. Em continuidade às diligências, foram encontrados, já no imóvel, 141g de maconha e instrumentos comumente utilizados na comercialização da droga (um rolo de papel filme e uma balança de precisão). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 706.528/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

No caso em comento, os elementos dos autos revelam que a diligência foi realizada diante de fundadas razões da ocorrência de crime permanente, com autorização por escrito do ora recorrente, culminando na localização de significativa quantidade de drogas no interior do imóvel. A versão de que a autorização teria sido obtida mediante coação permaneceu isolada, desacompanhada de qualquer elemento objetivo apto a infirmar a presunção de legitimidade dos atos praticados pelos agentes públicos.

Assim, sendo o tráfico de drogas crime classificado como permanente, aquele cuja consumação se protrai no tempo, e considerando os fatos supracitados, não há que se falar em obtenção de provas por meio ilícito.

Com relação ao pleito de absolvição pela insuficiência probatória, ressalto que a materialidade dos delitos restou evidenciada pelo Auto de Apreensão, pelo Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas, pelo Laudo de Exame Químico Definitivo e pelos demais documentos acostados aos autos, nos quais ficou constatado que os objetos apreendidos no local do crime consistiam em 90 (noventa) buchas de maconha e 130 (cento e trinta) pedras de crack.

Por sua vez, a autoria imputada ao acusado encontra-se consolidada pelos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu em juízo (STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES [DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO], SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021).

O policial militar Jefferson Bento Ferreira relatou, sob o crivo do contraditório, que o apelante já era conhecido pela guarnição em razão de informações anteriores relacionadas ao comércio ilícito de entorpecentes na região e que, durante a abordagem, recebeu mensagens de terceiros solicitando drogas. Acrescentou que, ao ser indagado, o acusado acabou admitindo que aguardava um usuário e informou a existência de substâncias entorpecentes no interior do imóvel, circunstância que ensejou a realização das diligências que culminaram na apreensão dos materiais ilícitos.

Nesse contexto, destaco a jurisprudência desta Corte, de que “
os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Por sua vez, o réu, em seu interrogatório judicial, negou a prática delitiva, versão esta, todavia, isolada e desamparada de qualquer elemento probatório apto a afastar o conjunto de evidências produzido pela acusação. Ao contrário, o próprio acusado admitiu ser usuário de drogas e declarou que se dirigia ao encontro de pessoa que estaria comercializando entorpecentes, circunstâncias que, longe de infirmarem a narrativa acusatória, reforçam sua vinculação ao contexto fático apurado.

Desse modo, a palavra da testemunha policial, corroborada pela localização dos entorpecentes no imóvel indicado pelo próprio apelante e pelas circunstâncias da abordagem, formam um conjunto probatório seguro e suficiente para demonstrar a autoria delitiva, afastando a pretensão absolutória.

Registre-se que é desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Quanto à dosimetria da pena, verifico que o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa pelas circunstâncias do delito, em razão da quantidade, variedade e natureza da droga.

Compulsando os autos, depreende-se que foram apreendidos com o réu 90 (noventa) buchas de maconha e 130 (cento e trinta) pedras de crack, com peso total de 105g (cento e cinco gramas).

Com efeito, a
exasperação mostra-se devidamente fundamentada e encontra amparo no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual a natureza e a quantidade da droga devem preponderar na fixação da pena, sendo proporcional ao volume de substância apreendida.

Com o mesmo entendimento, orienta o C. STJ que “
a exasperação da pena-base em razão da quantidade e natureza da droga apreendida é compatível com o art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo esta uma circunstância preponderante e suficiente para justificar o aumento
” (REsp n. 2.058.116/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024).

Por outro lado, entendo que o patamar de exasperação restou desproporcional diante da quantidade de droga apreendida (105g), razão pela qual fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes da reprimenda.

Na terceira fase, o recorrente busca a concessão do benefício do tráfico privilegiado, disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo supracitado deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

Nesse sentido, inaplicável tal benesse quando as circunstâncias demonstrarem que o acusado não condiz com a imagem do “pequeno traficante”, quem é o verdadeiro destinatário da benesse.

O magistrado sentenciante afastou o referido benefício, em suma, em razão do suposto envolvimento do acusado com organização criminosa.

Nesse ponto, entendo possível a realização de reforço de argumentação para a não concessão da causa de diminuição de pena, desde que não haja agravamento da pena imposta ao réu, situação na qual não se constata
reformatio in pejus
, nos termos da orientação jurisprudencial do C. STJ, conforme ementas abaixo transcritas:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. VETORIAIS VALORADAS DE FORMA IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE REFORÇO ARGUMENTATIVO. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. NECESSIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO para redimensionar a pena do réu para 02 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 15 dias-multa, no valor unitário mínimo. 1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do Recorrente à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 14 da Lei nº 10.826/03. 2. A Defesa alega violação aos artigos 33, 59 e 68 do Código Penal, bem como aos artigos 3º e 617 do Código de Processo Penal, buscando a fixação da pena-base no mínimo legal ou sua redução, além do estabelecimento do regime aberto para início do cumprimento da pena, argumentando ocorrência de reformatio in pejus e ausência de fundamentação idônea para a exasperação. 3. A questão em discussão consiste em saber se a exasperação da pena-base, com base em circunstâncias judiciais negativadas, foi devidamente fundamentada e se houve reformatio in pejus ao não se reduzir proporcionalmente a pena-base após o afastamento de duas circunstâncias judiciais negativas. 4. Outra questão em discussão é a possibilidade de fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena, considerando a reincidência do Recorrente. 5. O Tribunal a quo fundamentou a exasperação da pena-base em elementos concretos e idôneos, como a culpabilidade acentuada e as circunstâncias do crime, que extrapolam o ordinário à espécie delitiva. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o mero reforço de argumentação não caracteriza reformatio in pejus, mas o Tribunal local deveria ter reduzido proporcionalmente a pena-base ao afastar duas das quatro circunstâncias judiciais negativadas. 7. A condição de reincidente do Recorrente impede a fixação do regime aberto, sendo o regime semiaberto o mais brando legalmente admitido, conforme o art. 33, § 2º, "c" do Código Penal e a Súmula 269 do STJ. O fato de o réu ter confessado e ter havido compensação entre a confissão e a reincidência não altera essa conclusão. 8. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena do Recorrente para 2 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 18 dias-multa, no valor unitário mínimo. (REsp n. 2.049.987/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CONSUMADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. FRAÇÃO RAZOÁVEL E ADEQUADA AO CASO CONCRETO. REANÁLISE DA PENA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CONFISSÃO QUALIFICADA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. FRAÇÃO DE 1/12. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2. Não há impedimento a que um fato discutido nos autos, nos termos dos debates orais em Plenário, seja considerado pelo Magistrado na fixação da pena, a fim de sopesar circunstância judicial prevista no art. 59 do CP, pois a referida análise não se circunscreve à decisão dos jurados. A menção ao fato de que a vítima teria sido surpreendida e agredida enquanto dormia, embora não tenha sido tipificada como qualificadora, pode ser validamente citada para exasperar a pena-base, por ultrapassar as elementares do tipo penal em comento. 3. O Tribunal a quo justificou motivadamente a negativação dos vetores referentes à culpabilidade e aos maus antecedentes e a aplicação da fração que entendeu cabível para majorar as duas circunstâncias judiciais negativadas, sendo que a jurisprudência desta Corte Superior permite a utilização de critério diverso de 1/6 ou de 1/8 entre a diferença do mínimo e do máximo da pena utilizada a fim de delimitar a fração a ser aplicada. No caso, a reprimenda básica foi fixada com a fração inferior a 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato, o que não destoa da jurisprudência desta Corte de Justiça. 4. É possível a reanálise da dosimetria pelo Tribunal de origem, não se configurando reformatio in pejus quando, em recurso exclusivo da defesa, houve simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já considerada desfavorável na sentença. 5. A confissão qualificada não deve ter o mesmo valor que a confissão espontânea plena, em respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, motivo pelo qual devida é a compensação parcial da confissão qualificada com a agravante da reincidência, aplicando-se a fração de 1/12 para agravar a pena. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 908.373/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

Não desconheço a tese firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

No entanto, no mesmo julgado, destacou-se que “
se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso
”.

Por sua vez, a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp nº 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

Em consulta ao E-jud pude verificar que, nos autos tombados sob o nº 0003168-46.2021.8.08.0011, foram reconhecidas as práticas dos atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico pelo ora apelante, sendo, na ocasião, apreendidos com ele “
8 (oito) ‘porções’ de substância semelhante a ‘crack’, 51 (cinquenta e um) pinos de ‘cocaína’, 259 (duzentos e cinquenta e nove) ‘pedras de crack’, 203 (duzentas e três) buchas de substância análoga a ‘maconha’, 2 (duas) balanças de precisão, 1 (uma) embalagem plástica contendo diversas sacolas plásticas transparentes, R$ 427,00 (quatrocentos e vinte sete reais) em espécie, 1 (um) caderno contendo anotações referente ao tráfico
”, motivo pelo qual foram aplicadas a ele as medidas socioeducativa de liberdade assistida e de prestação de serviço à comunidade, ambos pelo prazo de 06 (seis) meses.

Destaco, outrossim, conforme os autos da execução da medida protetiva (nº 0004575-87.2021.8.08.0011), que a execução fora extinta em abril de 2023, o que demonstra a proximidade temporal, bem como a gravidade da conduta pretérita.

Assim, não merece prosperar o pedido de concessão do benefício do tráfico privilegiado ao apelante.

Mantenho o regime inicial fechado, não obstante a reprimenda arbitrada, com fulcro no art. 33, 3º, do Código Penal.

Por fim, considerando a atuação de defensor dativo em grau recursal, há necessidade de arbitramento de honorários a serem custeados pelo Estado.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema nº 984) firmou entendimento no sentido de que: “
1ª) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado; 2ª) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor
”.

Da mesma forma, este eg. Tribunal possui entendimento no sentido de que o as “
tabelas da OAB e os decretos estaduais possuem caráter meramente orientador, não vinculando o magistrado na fixação da verba honorária. A fixação dos honorários do defensor dativo deve observar os critérios do art. 85, §2º, do CPC, garantindo proporcionalidade entre o serviço prestado e a remuneração arbitrada
” (TJES, 5001492-84.2021.8.08.0008, Classe: Apelação Cível, Relator: Desembargador Fabio Brasi Nery, Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível, Data de julgamento: 22/04/2025).

Portanto, para fins de arbitramento, deve-se utilizar, por analogia, o Código de Processo Civil, em especial o disposto no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, que estabelece que os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado levando em consideração: 1) grau de zelo do profissional; 2) o lugar de prestação do serviço; 3) natureza e a importância da causa e 4) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço.

No mesmo sentido, o art. 5º da Resolução CNJ nº 618/2025 dispõe que os honorários devem ser fixados de acordo com os seguintes critérios: i) o nível de especialização e complexidade do trabalho para o qual a advogada ou advogado dativo foi designado; ii) o grau do zelo profissional; iii) a natureza e a importância da causa; iv) o trabalho realizado pela advogada ou advogado; v) o tempo de tramitação do processo; e vi) o lugar da prestação do serviço, observando se o ato foi praticado presencialmente ou de forma remota.

Diante disso, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC e observando o princípio da proporcionalidade, fixo honorários ao advogado dativo na ordem de R$ 900,00 (novecentos reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos apelos para, no mérito,
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de reduzir a reprimenda do recorrente para 07 (sete) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, bem como para fixar honorários em favor do defensor dativo na ordem de R$ 900,00 (novecentos reais).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Adiro a revisão anteriormente apresentada e acompanho o voto da E. relatora.