Tribunal: TJES
Processo: 5021849-32.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2026-03-16

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por MARCELLA PEREIRA DE OLIVEIRA contra sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação ordinária proposta em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA. A autora, aprovada em cadastro de reserva no concurso público regido pelo Edital nº 02/2019 para o cargo de Técnico em Higiene Dental, sustenta que a posterior abertura de processo seletivo simplificado (Edital nº 027/2022) para contratação temporária configura preterição arbitrária e convola sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. Requer a reforma da sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de terceiros pela Administração Pública, durante o prazo de validade do concurso, configura preterição arbitrária apta a transformar a expectativa de direito da candidata aprovada em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Conforme fixado no Tema 784 da Repercussão Geral do STF (RE 837.311/PI), a aprovação em cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito à nomeação, a qual pode ser convolada em direito subjetivo nas hipóteses de preterição arbitrária ou imotivada, especialmente diante do surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a vigência do certame anterior.

A contratação temporária, prevista no art. 37, IX, da CF/1988, tem por finalidade atender a necessidades transitórias e excepcionais da Administração Pública, não se confundindo com provimento de cargos efetivos e, por si só, não configura preterição ou burla ao concurso público.

Para que a contratação precária configure preterição, é imprescindível que o candidato comprove, de forma robusta, que tais contratações foram utilizadas para preencher cargos efetivos vagos de forma reiterada e injustificada, o que não se demonstrou no caso concreto.

A apelante não logrou comprovar a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar sua posição na lista de classificação, nem demonstrou que as contratações temporárias realizadas pelo Município tinham finalidade diversa daquela autorizada por lei municipal, tampouco configuraram desvio de finalidade ou fraude à regra do concurso.

A jurisprudência do STF e do STJ é pacífica no sentido de que, ausente comprovação cabal de arbitrariedade ou desvio de finalidade nas contratações temporárias, não há direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital.

O ato de nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva insere-se no juízo discricionário da Administração Pública, vinculado à conveniência, oportunidade, disponibilidade orçamentária e interesse público, não cabendo ao Judiciário impor a nomeação sem demonstração inequívoca de ilegalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aprovação em cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação, que somente se convola em direito subjetivo mediante prova cabal de preterição arbitrária ou desvio de finalidade na atuação da Administração.

A contratação temporária, autorizada pelo art. 37, IX, da CF/1988, não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas do concurso público.

O candidato aprovado em concurso não possui direito subjetivo à nomeação quando não comprova a existência de cargos efetivos vagos compatíveis com sua classificação e a utilização das contratações precárias para supri-los de forma arbitrária.

A nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva está sujeita à discricionariedade administrativa, não podendo ser imposta judicialmente sem violação ao princípio da separação dos poderes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 837.311/PI (Tema 784 da RG);

STF, RE 1354409/MG, Rel. Min. Nunes Marques, j. 19.12.2023, DJe 27.02.2024;

STJ, AgInt no RMS 69958/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.03.2023, DJe 04.04.2023;

STJ, AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 01.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021849-32.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCELLA PEREIRA DE OLIVEIRA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por MARCELLA PEREIRA DE OLIVEIRA contra sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação ordinária proposta em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA. A autora, aprovada em cadastro de reserva no concurso público regido pelo Edital nº 02/2019 para o cargo de Técnico em Higiene Dental, sustenta que a posterior abertura de processo seletivo simplificado (Edital nº 027/2022) para contratação temporária configura preterição arbitrária e convola sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. Requer a reforma da sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de terceiros pela Administração Pública, durante o prazo de validade do concurso, configura preterição arbitrária apta a transformar a expectativa de direito da candidata aprovada em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Conforme fixado no Tema 784 da Repercussão Geral do STF (RE 837.311/PI), a aprovação em cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito à nomeação, a qual pode ser convolada em direito subjetivo nas hipóteses de preterição arbitrária ou imotivada, especialmente diante do surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a vigência do certame anterior.

A contratação temporária, prevista no art. 37, IX, da CF/1988, tem por finalidade atender a necessidades transitórias e excepcionais da Administração Pública, não se confundindo com provimento de cargos efetivos e, por si só, não configura preterição ou burla ao concurso público.

Para que a contratação precária configure preterição, é imprescindível que o candidato comprove, de forma robusta, que tais contratações foram utilizadas para preencher cargos efetivos vagos de forma reiterada e injustificada, o que não se demonstrou no caso concreto.

A apelante não logrou comprovar a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar sua posição na lista de classificação, nem demonstrou que as contratações temporárias realizadas pelo Município tinham finalidade diversa daquela autorizada por lei municipal, tampouco configuraram desvio de finalidade ou fraude à regra do concurso.

A jurisprudência do STF e do STJ é pacífica no sentido de que, ausente comprovação cabal de arbitrariedade ou desvio de finalidade nas contratações temporárias, não há direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital.

O ato de nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva insere-se no juízo discricionário da Administração Pública, vinculado à conveniência, oportunidade, disponibilidade orçamentária e interesse público, não cabendo ao Judiciário impor a nomeação sem demonstração inequívoca de ilegalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aprovação em cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação, que somente se convola em direito subjetivo mediante prova cabal de preterição arbitrária ou desvio de finalidade na atuação da Administração.

A contratação temporária, autorizada pelo art. 37, IX, da CF/1988, não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas do concurso público.

O candidato aprovado em concurso não possui direito subjetivo à nomeação quando não comprova a existência de cargos efetivos vagos compatíveis com sua classificação e a utilização das contratações precárias para supri-los de forma arbitrária.

A nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva está sujeita à discricionariedade administrativa, não podendo ser imposta judicialmente sem violação ao princípio da separação dos poderes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 837.311/PI (Tema 784 da RG);

STF, RE 1354409/MG, Rel. Min. Nunes Marques, j. 19.12.2023, DJe 27.02.2024;

STJ, AgInt no RMS 69958/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.03.2023, DJe 04.04.2023;

STJ, AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 01.09.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto
p
o
r

MARCELLA PEREIRA DE OLIVEIRA

contra a sentença
ID 16432065,
proferida pel
o
Ju
ízo
de Direito
da

5
ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente
e
Saúde
de Vitória,
que,
na Ação Ordinária ajuizada em

face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, julgou improcedentes as pretensões autorais. Nesses termos, condenou
a
apelante ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em
10% sobre o valor
atualizado
da causa
, observada, entretanto, a assistência judiciária gratuita concedida
a est
a
.

A

apelante

argumenta em suas razões
ID 16432067,
em suma,
que
(1)
a contratação precária de servidores para exercer funções de cargo efetivo, em detrimento de candidatos aprovados, demonstra a preterição e a burla ao concurso público;
(2)
a abertura de processo seletivo transforma a expectativa em direito líquido e certo
. Nesses termos, pede a reforma da sentença apelada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal e considerando que
a
apelante deix
ou
de recolher o preparo por estar amparad
a
pela assistência judiciária gratuita, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Na origem, a ora
a
pelante alegou ter sido aprovada em concurso público (Edital nº 02/2019) para o cargo de Técnico em Higiene Dental, figurando em Cadastro de Reserva. Sustentou que, durante o prazo de validade do certame, o Município de Vitória publicou novo edital (nº 027/2022) para contratação temporária (Processo Seletivo Simplificado) para a mesma função. Argumentou que tal conduta demonstra a existência de vagas e a necessidade do serviço, configurando preterição arbitrária e convolando sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

A sentença a
pelada
rejeitou a pretensão, fundamentando-se no Tema 785 do STF (RE 837.311), consignando que a aprovação em cadastro de reserva gera mera expectativa de direito e que a
ora recorrente
não comprovou a preterição arbitrária ou imotivada, nem a existência de cargos efetivos vagos que alcançassem sua classificação.

A controvérsia cinge-se em verificar se a contratação temporária de terceiros pela Administração Pública, durante o prazo de validade de concurso público, gera direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada em cadastro de reserva, classificada fora do número de vagas previsto no edital.

De acordo com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), com repercussão geral reconhecida, a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação. Essa expectativa, contudo, pode se convolar em direito subjetivo à nomeação em hipóteses excepcionais, como quando há preterição do candidato por não observância da ordem de classificação, ou quando surgem novas vagas ou é aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorre preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

No que tange à contratação temporária, o STF e o STJ têm entendimento consolidado de que a admissão de temporários, fundamentada no art. 37, IX, da Constituição Federal, visa atender a necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos.

A mera contratação de servidores temporários, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas,
de modo que p
ara que a expectativa de direito se transforme em direito subjetivo, é imprescindível que se comprove a existência de cargos efetivos vagos e que a contratação temporária foi realizada para suprir tais cargos, em preterição aos candidatos do concurso, e não para atender a uma necessidade temporária legítima.

Nesse sentido,

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DE CANDIDATA PELA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA.
1. Conforme tese fixada pelo Plenário do Supremo (Tema n. 784/RG), o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando, havendo surgido novas vagas no período de validade do certame, ocorrer preterição de forma arbitrária e imotivada pela Administração [...].
(STF - RE: 1354409 MG, Relator.: Min. Nunes Marques, Data de Julgamento: 19/12/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: Processo Eletrônico DJe-s/n DIVULG 26-02-2024 PUBLIC 27-02-2024).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.
1. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 2. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.” (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.

3. No que tange à contratação precária, “o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos
. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52 .353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016.” (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017). 4. “A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos.” (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021)
[...].
(STJ - AgInt no RMS: 69958 SC 2022/0323367-9, Relator.: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 27/03/2023, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 04/04/2023).

É fundamental distinguir a contratação temporária, autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal para “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, da investidura em cargo ou emprego público efetivo, que exige aprovação prévia em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Carta Magna. São regimes distintos, com finalidades e pressupostos diversos. A contratação temporária visa suprir demandas emergenciais e transitórias (como substituições por licenças, afastamentos, etc.), não implicando, necessariamente, a existência de cargos efetivos vagos a serem providos.

Para que a contratação temporária configure preterição do candidato aprovado em concurso vigente, é imprescindível a demonstração cabal – ônus que incumbe ao candidato – de que houve desvio de finalidade ou arbitrariedade por parte da Administração. Isso ocorreria, por exemplo, se ficasse comprovado que as contratações precárias foram realizadas para preencher cargos efetivos vagos, de forma continuada e injustificada, com o intuito deliberado de burlar a regra do concurso público.

No caso dos autos, a apelante apenas apontou a existência das contratações temporárias durante a validade do certame, mas não produziu prova robusta da existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar sua classificação (21ª posição na listagem geral e 4ª posição na listagem de cotas), nem demonstrou o alegado desvio de finalidade ou a arbitrariedade na conduta da Administração Municipal. A necessidade temporária que justifica as contratações precárias não se confunde com a necessidade permanente que ensejaria a nomeação de servidores efetivos.

Conforme bem pontuado pelo Município apelado, as contratações temporárias realizadas (no total de 06) visaram suprir necessidades transitórias, amparadas pela Lei Municipal nº 7.534/2008. A apelante não se desincumbiu do ônus de provar que essas contratações eram fraudulentas ou que visavam preencher cargos efetivos criados por lei e vagos em definitivo.

Nesse contexto, ausente a comprovação cabal da preterição arbitrária e imotivada, requisito indispensável nos termos da tese fixada no Tema 784 da Repercussão Geral do STF, a apelante não logrou demonstrar a violação ao seu direito, permanecendo sua condição de aprovada fora do número de vagas, com mera expectativa de direito à nomeação, a qual não se concretizou durante o prazo de validade do certame, já expirado.

Por fim, o ato de nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva insere-se no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública (discricionariedade), ponderando-se a disponibilidade orçamentária e a necessidade do serviço.

O Poder Judiciário não pode substituir o Administrador para determinar nomeações fora das vagas do edital sem a comprovação cabal de arbitrariedade, sob pena de violação ao Princípio da Separação dos Poderes. Não restou comprovado ato imotivado ou arbitrário, uma vez que o Município justificou a opção pela contratação temporária baseada na transitoriedade da demanda.

Portanto, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto.

Na forma do
§11 do art. 85 do CPC/15,
majoro os honorários sucumbenciais para
12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa
, considerando a complexidade e duração da demanda e o trabalho adicional realizado nessa instância recursal,
observada a assistência judiciária gratuita
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É como voto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.