Tribunal: TJES
Processo: 0005162-86.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-03-17

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFISSÃO JUDICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO INVIÁVEL. DOSIMETRIA BEM FUNDAMENTADA. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE E NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06, à pena de 07 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão em regime semiaberto, além de 740 dias-multa, e o absolveu quanto ao crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) saber se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(ii) verificar a possibilidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06;
(iii) analisar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33);
(iv) examinar a correção da dosimetria da pena e a possibilidade de substituição da pena ou fixação de regime mais brando.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação pelo crime de tráfico de drogas encontra respaldo em prova testemunhal coesa e confissão do réu em juízo, além de elementos materiais como apreensão de droga embalada para venda, dinheiro fracionado e local de conhecida atuação criminosa.
4. A desclassificação para uso próprio foi corretamente afastada, em razão do conjunto probatório e da confissão de mercancia.

5. Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, ante elementos que demonstram dedicação habitual à atividade criminosa e participação em grupo organizado.
6. A dosimetria da pena foi realizada com fundamentação idônea e proporcional, nos termos do art. 68 do CP, com correta valoração negativa das circunstâncias judiciais e aplicação da majorante do art. 40, IV.

7. Regime inicial semiaberto mantido, em conformidade com o art. 33, §2º, “b”, do CP.
8. Inviável a substituição da pena por restritivas de direitos ou suspensão condicional, diante do quantum da pena e das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

“A confissão judicial, aliada à prova testemunhal firme e à apreensão de drogas embaladas para venda, autoriza a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes.”

“A não incidência do tráfico privilegiado é possível quando demonstrada a dedicação habitual à atividade criminosa ou a atuação em grupo organizado.”

"É válida a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, quando comprovada a prática do crime nas imediações de estabelecimento de ensino."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei 11.343/06, arts. 33, caput, § 4º, e 40, IV;

Código Penal, arts. 44, I; 59; 68; 33, §2º, “b”;

Código de Processo Penal, art. 386, VI.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC 861764/PR, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 10/06/2024, DJe 20/06/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005162-86.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DERISVALDO DO NASCIMENTO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFISSÃO JUDICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO INVIÁVEL. DOSIMETRIA BEM FUNDAMENTADA. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE E NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06, à pena de 07 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão em regime semiaberto, além de 740 dias-multa, e o absolveu quanto ao crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) saber se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(ii) verificar a possibilidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06;
(iii) analisar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33);
(iv) examinar a correção da dosimetria da pena e a possibilidade de substituição da pena ou fixação de regime mais brando.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação pelo crime de tráfico de drogas encontra respaldo em prova testemunhal coesa e confissão do réu em juízo, além de elementos materiais como apreensão de droga embalada para venda, dinheiro fracionado e local de conhecida atuação criminosa.
4. A desclassificação para uso próprio foi corretamente afastada, em razão do conjunto probatório e da confissão de mercancia.

5. Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, ante elementos que demonstram dedicação habitual à atividade criminosa e participação em grupo organizado.
6. A dosimetria da pena foi realizada com fundamentação idônea e proporcional, nos termos do art. 68 do CP, com correta valoração negativa das circunstâncias judiciais e aplicação da majorante do art. 40, IV.

7. Regime inicial semiaberto mantido, em conformidade com o art. 33, §2º, “b”, do CP.
8. Inviável a substituição da pena por restritivas de direitos ou suspensão condicional, diante do quantum da pena e das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

“A confissão judicial, aliada à prova testemunhal firme e à apreensão de drogas embaladas para venda, autoriza a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes.”

“A não incidência do tráfico privilegiado é possível quando demonstrada a dedicação habitual à atividade criminosa ou a atuação em grupo organizado.”

"É válida a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, quando comprovada a prática do crime nas imediações de estabelecimento de ensino."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei 11.343/06, arts. 33, caput, § 4º, e 40, IV;

Código Penal, arts. 44, I; 59; 68; 33, §2º, “b”;

Código de Processo Penal, art. 386, VI.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC 861764/PR, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 10/06/2024, DJe 20/06/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar

VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0005162-86.2020.8.08.0030

APELANTE: DERISVALDO DO NASCIMENTO DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
DERISVALDO DO NASCIMENTO DA SILVA
contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06, fixando-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 740 (setecentos e quarenta) dias-multa. O réu foi absolvido da imputação relativa ao crime do art. 14 da Lei 10.826/03, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal.

Em suas razões recursais de ID nº 16387255, o apelante pleiteia, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso de substâncias ilícitas, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, sob o argumento de inexistirem elementos que comprovem a mercancia. De forma alternativa, requer o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), o afastamento da majorante do art. 40, inciso IV, a fixação da pena no mínimo legal, a aplicação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

As contrarrazões ministeriais, devidamente apresentadas sob o ID nº 16387260, pugnam pelo desprovimento do apelo, sustentando a suficiência e robustez do conjunto probatório. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça, acostado ao ID nº 17258103, que opina pela manutenção integral da sentença condenatória.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a apreciar
os argumentos nele contidos.

I – DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO

A defesa técnica do apelante sustenta a inexistência de provas seguras quanto à autoria do delito de tráfico de drogas, pugnando pela aplicação do art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal. Contudo, o pedido absolutório não se sustenta diante do acervo probatório constante dos autos.

A materialidade delitiva está claramente demonstrada por meio do Auto de A preensão (fl. 23) e, sobretudo, pelo Laudo Toxicológico Definitivo Nº 6974/2020 (fl. 82), que atesta a presença de 30 pedras de crack e 05 buchas de maconha, substâncias ilícitas que se encontravam embaladas individualmente e comumente associadas à mercância.

No tocante à autoria, a prova testemunhal é coesa e consistente, uma vez que os policiais militares HERON PEREIRA DE SOUZA e GLAUCO PHELIPE MENDES DE SOUZA, ouvidos sob o crivo do contraditório, relataram de forma uníssona que o réu, ao avistar a guarnição, tentou se desfazer de uma bolsa em um terreno baldio. Na busca pessoal, foram localizadas 2 pedras de crack e R$ 105,00 em espécie, enquanto a varredura no local resultou na apreensão do restante da droga e de uma arma de fogo calibre 12 municiada.

Além disso, importa ressaltar que o próprio réu, em juízo, confessou a prática do tráfico, admitindo que as substâncias eram destinadas à venda e que portava a arma para sua defesa, sendo que tal confissão, aliada aos depoimentos firmes e convergentes dos agentes públicos, bem como à apreensão de dinheiro fracionado e de entorpecentes embalados para venda, reforça o juízo condenatório.

Diante desse cenário, não há nenhuma dúvida razoável sobre a existência do crime e a autoria por parte do réu, razão pela qual a absolvição é incabível, devendo a condenação ser mantida como foi estabelecida na sentença.

II – DA PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06

A defesa requer, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para o delito de uso próprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, sob o fundamento de que não restou comprovada a destinação mercantil da droga.

Entretanto, como já delineado, a dinâmica dos fatos, o local da apreensão (bairro Salvador, Sooretama/ES, conhecido por intensa atividade criminosa), a forma de acondicionamento das substâncias, o valor em dinheiro fracionado e, sobretudo, a confissão do réu quanto à finalidade de venda, afastam a tese defensiva.

Ressalte-se que o tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas é de mera conduta, sendo desnecessária a demonstração de ato de venda para sua configuração, bastando a prática de qualquer uma das ações descritas no caput do referido artigo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao afirmar que
“para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente”
(STJ – AgRg no HC: 861764 PR 2023/0375832-8, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 10/06/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2024).

Diante disso, a pretensão de desclassificação não encontra amparo no conjunto probatório, razão pela qual deve ser rejeitada.

III – DA DOSIMETRIA DA PENA

Superada a análise da materialidade e da autoria delitivas, ambas suficientemente comprovadas pelos elementos constantes dos autos e rejeitadas as teses absolutórias e desclassificatórias, passo à apreciação das demais pretensões recursais formuladas pela defesa, centradas na revisão da dosimetria da pena, na exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, e na concessão de benefícios penais, como o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

No presente caso, verifica-se que a reprimenda imposta ao réu seguiu rigorosamente o modelo trifásico estabelecido pelo artigo 68 do Código Penal, tendo a Magistrada sentenciante observado as diretrizes do artigo 59 do mesmo diploma, bem como o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, com a devida fundamentação das circunstâncias judiciais.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 08 (oito) anos de reclusão, com destaque para os seguintes fundamentos.
A conduta social
do réu foi valorada negativamente, pois, conforme relatado nos autos (fls. 16/17 e 18/19), Derisvaldo era conhecido no meio policial como um dos líderes do tráfico de drogas em sua localidade e integrante de grupo criminoso atuante.
As circunstâncias do crime
também foram desfavoráveis, por ter sido o tráfico praticado em plena via pública, durante o dia, por volta das 09h48min, o que, segundo a sentença, revela audácia, prepotência e confiança na impunidade.
A natureza da droga
, especialmente pela presença do crack, substância de alto poder destrutivo e viciante, foi expressamente destacada como elemento negativo. Por fim, as demais circunstâncias judiciais foram analisadas de forma neutra ou não foram consideradas desfavoráveis, conforme registrado expressamente.

Na segunda fase, ausente qualquer circunstância agravante, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. O juízo
a quo
não apenas reconheceu formalmente a confissão, mas atribuiu-lhe plena eficácia atenuante, reduzindo a pena-base de 08 (oito) anos para 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, o que representa uma redução concreta e significativa da pena, ou seja, em sua extensão máxima permitida, conforme o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a redução deve ser livremente valorada pelo julgador conforme os elementos do caso.

Na terceira fase, não havendo causa de diminuição, pois o juízo fundamentou de forma adequada o não reconhecimento do tráfico privilegiado, em razão da dedicação habitual do réu à atividade criminosa e sua atuação em grupo organizado, foi aplicada a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que o crime ocorreu nas imediações de estabelecimento de ensino. A majorante foi aplicada na fração de 1/6, de forma moderada e proporcional, resultando na pena definitiva de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, fixados à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, foi corretamente fixado o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, em razão da pena fixada ser superior a 4 anos, mas não superior a 8 anos, além da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente a conduta social e as circunstâncias do crime.

Também foi indeferida, de forma correta, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, diante do óbice legal previsto no art. 44, I, do Código Penal, já que a pena ultrapassou o limite de 4 anos. Igualmente inaplicável a suspensão condicional da pena (sursis), conforme art. 77 do Código Penal, tanto pelo
quantum
da reprimenda quanto pelas circunstâncias judiciais negativas.

Dessa forma, verifica-se que todas as fases da dosimetria foram conduzidas com regularidade técnica, fundamentação adequada e proporcionalidade, não havendo nenhuma ilegalidade, excesso ou omissão a ser sanada por esta instância revisora. Verifica-se que a pena imposta atende aos princípios da individualização da pena, da legalidade e da proporcionalidade, razão pela qual deve ser mantida integralmente.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo integralmente a sentença recorrida.

Além disso, fixo honorários advocatícios recursais em favor da advogada dativa Drª. LETYCIA VIAL PEREIRA (OAB/ES 36.070), no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), por sua atuação em Segunda Instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o voto do E. Relator para

negar provimento ao Recurso.

É como voto.