Tribunal: TJES
Processo: 0000048-97.2024.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. QUANTIDADE DIMINUTA DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que, nos autos de ação penal, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa requer a absolvição por insuficiência probatória, sustentando tratar-se de mero usuário, e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as provas constantes dos autos são suficientes para a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, bem como a possibilidade de avaliação da celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito resta comprovada pelo auto de apreensão, auto de constatação de substância entorpecente, boletim de ocorrência e laudo toxicológico definitivo que atestam a natureza ilícita das substâncias apreendidas.

4. A autoria delitiva se evidencia pelos depoimentos firmes e harmônicos dos policiais militares responsáveis pela abordagem, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os quais relataram que o acusado foi visto saindo de terreno baldio em atitude suspeita, sendo encontrado em sua posse entorpecentes e dinheiro, além de outras drogas e balança de precisão ocultadas no local.

5. A jurisprudência consolidada reconhece que o testemunho de policiais constitui meio de prova idôneo para embasar a condenação quando coerente e corroborado por outros elementos probatórios.

6. O próprio acusado, em interrogatório judicial, admitiu ter repassado drogas a usuários no local, circunstância que se amolda a um dos verbos nucleares do tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

7. A mera quantidade ou diversidade de drogas apreendidas, bem como a presença de balança de precisão, desacompanhadas de elementos concretos que demonstrem habitualidade delitiva ou integração a organização criminosa, não são suficientes para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

8. A apreensão de pequena quantidade de entorpecentes (4,6 g de crack e 5,4 g de maconha), aliada à ausência de prova de dedicação a atividades criminosas e à primariedade do agente, autoriza o reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima de redução de 2/3.

9. Reconhecida a modalidade privilegiada do delito, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos e tratando-se de crime sem violência ou grave ameaça, mostra-se possível a avaliação da celebração de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP, devendo o Ministério Público manifestar-se motivadamente acerca de seu cabimento, conforme orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A palavra de policiais, quando coerente e corroborada por outros elementos probatórios produzidos sob o contraditório, constitui meio idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A quantidade reduzida de entorpecentes e a apreensão de balança de precisão, isoladamente, não demonstram dedicação a atividades criminosas apta a afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado e sendo a infração penal sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a quatro anos, deve o Ministério Público manifestar-se acerca da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.497.938/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.02.2024; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000048-97.2024.8.08.0040

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FLORISMAGNO GIGANTE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. QUANTIDADE DIMINUTA DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que, nos autos de ação penal, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa requer a absolvição por insuficiência probatória, sustentando tratar-se de mero usuário, e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as provas constantes dos autos são suficientes para a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, bem como a possibilidade de avaliação da celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito resta comprovada pelo auto de apreensão, auto de constatação de substância entorpecente, boletim de ocorrência e laudo toxicológico definitivo que atestam a natureza ilícita das substâncias apreendidas.

4. A autoria delitiva se evidencia pelos depoimentos firmes e harmônicos dos policiais militares responsáveis pela abordagem, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os quais relataram que o acusado foi visto saindo de terreno baldio em atitude suspeita, sendo encontrado em sua posse entorpecentes e dinheiro, além de outras drogas e balança de precisão ocultadas no local.

5. A jurisprudência consolidada reconhece que o testemunho de policiais constitui meio de prova idôneo para embasar a condenação quando coerente e corroborado por outros elementos probatórios.

6. O próprio acusado, em interrogatório judicial, admitiu ter repassado drogas a usuários no local, circunstância que se amolda a um dos verbos nucleares do tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

7. A mera quantidade ou diversidade de drogas apreendidas, bem como a presença de balança de precisão, desacompanhadas de elementos concretos que demonstrem habitualidade delitiva ou integração a organização criminosa, não são suficientes para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

8. A apreensão de pequena quantidade de entorpecentes (4,6 g de crack e 5,4 g de maconha), aliada à ausência de prova de dedicação a atividades criminosas e à primariedade do agente, autoriza o reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima de redução de 2/3.

9. Reconhecida a modalidade privilegiada do delito, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos e tratando-se de crime sem violência ou grave ameaça, mostra-se possível a avaliação da celebração de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP, devendo o Ministério Público manifestar-se motivadamente acerca de seu cabimento, conforme orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A palavra de policiais, quando coerente e corroborada por outros elementos probatórios produzidos sob o contraditório, constitui meio idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A quantidade reduzida de entorpecentes e a apreensão de balança de precisão, isoladamente, não demonstram dedicação a atividades criminosas apta a afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado e sendo a infração penal sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a quatro anos, deve o Ministério Público manifestar-se acerca da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.497.938/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.02.2024; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000048-97.2024.8.08.0040

APELANTE: FLORISMAGNO GIGANTE OLIVEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
FLORISMAGNO GIGANTE OLIVEIRA
contra a r. sentença de ID 18769095 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais (ID 18769100), a defesa pugna, em síntese,
(i)
a absolvição do apelante sob o pálio da insuficiência probatória, invocando o princípio
in dubio pro reo
, argumentando que o réu é mero usuário e que não há provas seguras da traficância; e
(ii)
subsidiariamente, o reconhecimento e a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), sustentando que o apelante é primário, de bons antecedentes e não integra organização criminosa.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, no ID 18769102, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de ID 18947802, pelo
não
provimento
do recurso.

Na origem, narra a denúncia (ID 18768906):

“No dia 15 de maio de 2024, por volta das 10h00min, na Rua Defensores da colina, no bairro Colina, neste Município, durante o patrulhamento, a Polícia Militar avistou um indivíduo saindo de um lote abandonado e ao perceber a presença da guarnição, mostrou bastante nervosismo, mudando-se de direção e dispensando algo no interior do terreno baldio.

Diante disso, os agentes militares realizaram a devida abordagem, tendo constatado que o indivíduo se tratava do denunciado Florismagno Gigante Oliveira e em sua posse, havia 11 (onze) buchas de maconha, além de R$ 294,00 (Duzentos e noventa e quatro reais) em espécie.

Ademais, foram realizadas buscas no terreno aonde o denunciado havia dispensado o material, sendo encontrado 30 (trinta) pedras de substância análoga à crack e 01 (uma) balança de precisão.

Importante destacar que o terreno onde o acusado dispensou o material ilícito já foi alvo de diversos mandados de busca, bem como já houve várias apreensões de entorpecentes. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

I
. Da absolvição por insuficiência probatória.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada, notadamente,
(i)
do Auto de Apreensão (ID 18768896, pp. 9),
(ii)
do Auto de constatação de substância entorpecente (ID 18768896, pp. 11);
(i
i
i)
do Boletim Unificado (ID 18768896, pp. 16/19); e
(iv)
do Laudo Toxicológico Definitivo (ID 18768928), que atestou a natureza das substâncias.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
–
destaquei.

No caso vertente, os depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, CB/PMES Rafael Coimbra e SD/PMES Menandro Araújo Avelino, revelam-se coesos e harmoniosos ao descreverem a dinâmica fática, relatando que avistaram o acusado saindo de um lote abandonado em atitude suspeita e que, após a abordagem, localizaram as buchas de maconha e o dinheiro em sua posse direta, encontrando posteriormente o restante dos entorpecentes (
crack
) e a balança de precisão ocultados sob um tijolo no exato local de onde ele havia saído. Vejamos:

CB/PMES Rafael Coimbra

“(...) Que participou dessa diligência e confirma que os fatos se deram conforme narrados; que o réu é conhecido no bairro Colina por comercializar entorpecente; que já abordou o réu em outras vezes (...)”

SD/PMES Menandro Araújo Avelino

“(...) Que participou dessa diligência; que confirma os fatos narrados na denúncia e complementa que: estavam realizando patrulhamento no bairro colina e durante diligências por ter ocorrido um homicídio no bairro há pouco tempo,
passaram em frente um terreno baldio e visualizaram o denunciado saindo do terreno baldio sendo que ao notar a presença da guarnição, tentou retornar e se esconder, porém, a guarnição realizou a abordagem e localizou com o denunciado a quantidade de entorpecente e dinheiro citados e ao vasculharem o terreno, localizaram embaixo de um tijolo mais uma porção de drogas;
que já conheciam o acusado por seu envolvimento no tráfico de drogas; que já tinha informações do serviço de inteligência que ele estaria realizando o tráfico de entorpecentes naquele bairro com outros indivíduos, porém, nunca tinham logrado êxito em localizá-lo com algo (...)”

Nada obstante, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Somando-se a isso, o próprio apelante, em seu interrogatório judicial, embora tenha tentado se esquivar da imputação principal alegando ser mero usuário, acabou por confessar parcialmente a prática espúria, admitindo expressamente que "
chegou a passar a droga para alguns usuários que passavam no local, tendo vendido para eles
", circunstância esta que, por si só, amolda-se a um dos múltiplos núcleos verbais previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, caracterizando o tráfico ilícito de entorpecentes.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se
constata
no presente caso
.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Portanto, mantenho a condenação pelo crime de tráfico de drogas, restando isolada a tese de absolvição por insuficiência de provas.

Ultrapassada a tese absolutória, procede-se à análise do pleito subsidiário formulado pela defesa, que requer a incidência da causa especial de diminuição de pena encartada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Sabe-se que a aplicação da redutora do
tráfico privilegiado
necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

O magistrado sentenciante, ao afastar a referida benesse, fundamentou que as provas do caderno processual não corroborariam a alegação de que o réu não se dedicava a atividades criminosas, ancorando-se precipuamente na quantidade e variedade das drogas apreendidas, além da presença de uma balança de precisão e dinheiro fracionado. A ver:

“(...) Noutro giro, em que pese os argumentos da douta defesa em relação ao acusado, em sede de alegações finais, não encontro presentes os requisitos para reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas.

Isso porque, as provas do caderno processual não corroboram a alegação de que o réu não se dedicava a atividades criminosas, especialmente pelo tempo de prática da conduta criminosa e pela quantidade de droga apreendida, isto é, 11 (onze) buchas de maconha, 30 (trinta) pedras de substância análoga à crack e 01 (uma) balança de precisão, além de R$ 294,00 (Duzentos e noventa e quatro reais) em espécie, o que justifica, por si só, a fixação do regime prisional mais gravoso, obstando, portanto, a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (STJ: AgRg-HC 651.271, Proc. 2021/0072320-7 – SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Julg. 22/06/2021, DJE 24/06/2021; STJ: AgRg 7773.113, Proc. 2022/0302159-5 – SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Julg. 04/10/2022, DJE 10/10/2022). (...)”

Ocorre que, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente assentado que a mera quantidade ou diversidade da droga apreendida, ou a simples apreensão de petrechos como balança de precisão, quando desacompanhadas de outros elementos fáticos probatórios consistentes que evidenciem uma rotina delitiva, não são suficientes, por si sós, para presumir a dedicação do agente a atividades criminosas ou a sua participação em organizações voltadas para o crime. A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE DE ARMA DE USO RESTRITO. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. MINORANTE. AFASTADA SEM DEMONSTRAÇÃO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cumpre ao agravante impugnar especificamente todos os fundamentos estabelecidos na decisão agravada (Súmula 182 do STJ). 2. Neste agravo regimental, a defesa deixa de impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida. 3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar a dosimetria penal. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
4. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa"
(AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel . Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).
5. A mera referência à pequena quantidade de drogas, à denúncia anônima e à apreensão de balança de precisão, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que ele se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, bem como para justificar a escolha da fração da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
6. Considerando a quantidade de drogas apreendidas (7g de crack), de rigor o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo. 7. Agravo regimental não provido . Concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado e reduzir a pena.

(STJ - AgRg no AREsp: 2497938 SP 2023/0397243-9, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2024) – destaquei.

Com efeito, em análise ao Laudo Pericial definitivo (ID 18768928), constata-se a quantidade diminuta de droga apreendida. O material ilícito restringiu-se a parcos 4,6 gramas de pedras de
crack
e 5,4 gramas de maconha.

Assim, nota-se que a apreensão dessa diminuta quantidade de entorpecentes (4,6g de crack e 5,4g de maconha), mesmo acompanhada de uma balança de precisão, perfaz um contexto de mercancia ilícita rudimentar e isolada, não havendo nos autos comprovação cabal de que o apelante atue de maneira habitual e estruturada na criminalidade, tampouco foram colacionados indícios robustos de sua efetiva integração a uma facção criminosa.

Impõe-se, destarte, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo (2/3), por refletir a medida mais justa e proporcional ao caso concreto.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

(...) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)

– destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) – destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) – destaquei

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023) –
destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO
, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços).

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo legal.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu,
retornem
os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho
o Eminente Relator.

É como voto.