Tribunal: TJES
Processo: 0000202-33.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2026-07-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000202-33.2018.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO OLIVEIRA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: DAVID METZKER DIAS SOARES - ES15848-A, ISABELA DE MARIZ PORTELLA - ES33798-A

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ILICITUDE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. DETERMINAÇÃO DE RECONHECIMENTO DA VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP PELO STJ (TEMA REPETITIVO N. 1.258). ACERVO PROBATÓRIO REMANESCENTE AUTÔNOMO E INDEPENDENTE. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM SUA INTEGRALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pela defesa contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 15 dias-multa. Conforme a exordial, no dia 04 de janeiro de 2018, na Rodovia ES-010, próximo à Aldeia Três Palmeiras, o acusado, em unidade de desígnios com outros dois indivíduos e mediante grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo, subtraiu o veículo Nissan Livina e diversos pertences da vítima. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de Agravo em Recurso Especial (AREsp n. 3126593/ES), determinou a realização de um novo julgamento do recurso para que fosse observada a orientação firmada no Tema Repetitivo n. 1.258. O apelante busca a anulação do processo por vícios formais e, subsidiariamente, a absolvição por insuficiência probatória, a desclassificação para receptação, a redução da pena-base e da fração de aumento das majorantes, além da aplicação da detração penal.

II. Questão em discussão

2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se o reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial violou o art. 226 do CPP e se possui o condão de invalidar integralmente a persecução penal; (ii) saber se o cumprimento da carta precatória para oitiva da vítima após o interrogatório do réu configura nulidade por cerceamento de defesa; (iii) saber se o indeferimento de redesignação de audiência de instrução por ausência do advogado constituído acarreta nulidade absoluta; (iv) saber se o acervo probatório remanescente, expurgado o reconhecimento fotográfico inválido, é suficiente para embasar a condenação pelo crime de roubo ou se autoriza a absolvição ou desclassificação para receptação; e (v) saber se a dosimetria da pena (pena-base e fração das majorantes) e a detração penal foram aplicadas de maneira proporcional e legal.

III. Razões de decidir

3. Em estrito cumprimento à determinação do STJ e à tese firmada no Tema Repetitivo n. 1.258, as formalidades do art. 226 do CPP são de observância obrigatória, tornando inválido o reconhecimento fotográfico realizado de forma irregular na fase policial. Contudo, a própria tese vinculante ressalva que o julgador poderá formar seu convencimento com base em provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado, não operando a absolvição automática.

4. A colheita do depoimento da vítima por carta precatória em momento posterior ao interrogatório do réu não gera nulidade processual, uma vez que o art. 222, § 1º, do CPP preceitua que a expedição da deprecata não suspende a instrução criminal. Ademais, incide o princípio do
pas nullité sans grief
(art. 563 do CPP), dependendo a anulação da efetiva demonstração de prejuízo, o que não ocorreu.

5. O pleito de nulidade da audiência de instrução resta afastado, visto que a defesa técnica do acusado esteve plenamente representada no ato por profissional habilitado. À luz da Súmula n. 523 do STF, a eiva por deficiência defensiva demanda prova de prejuízo concreto para ser reconhecida.

6. O acervo probatório remanescente é robusto, autônomo e independente do ato de reconhecimento eivado de nulidade. A autoria delitiva está comprovada pela diligência objetiva que localizou o veículo roubado acidentado, em contexto que vincula diretamente a fuga do condutor ao apelante, pela apreensão de materiais compatíveis com a execução do roubo (toucas ninja) e pela comprovação testemunhal e judicializada de que o acusado revendeu o aparelho celular subtraído da vítima para um terceiro pelo valor de R$ 300,00, inviabilizando a absolvição ou desclassificação para receptação.

7. A elevação da pena-base na primeira fase encontra-se idoneamente fundamentada na gravidade concreta das consequências do crime, haja vista o expressivo prejuízo patrimonial suportado pela vítima, avaliado em cerca de R$ 20.000,00. Na terceira fase, a majoração na fração de 1/2 (metade) justifica-se pelo modus operandi e gravidade qualificada da conduta — praticada por três agentes, todos armados, de forma coordenada e com coberturas faciais —, em estrita harmonia com a Súmula n. 443 do STJ. A detração penal deve ser relegada ao Juízo da Execução Penal, dado que o tempo de prisão provisória não possui o condão de alterar o regime inicial semiaberto fixado.

IV. Dispositivo

8. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso conhecido e desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000202-33.2018.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO OLIVEIRA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000202-33.2018.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO OLIVEIRA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: DAVID METZKER DIAS SOARES - ES15848-A, ISABELA DE MARIZ PORTELLA - ES33798-A

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ILICITUDE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. DETERMINAÇÃO DE RECONHECIMENTO DA VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP PELO STJ (TEMA REPETITIVO N. 1.258). ACERVO PROBATÓRIO REMANESCENTE AUTÔNOMO E INDEPENDENTE. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM SUA INTEGRALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pela defesa contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 15 dias-multa. Conforme a exordial, no dia 04 de janeiro de 2018, na Rodovia ES-010, próximo à Aldeia Três Palmeiras, o acusado, em unidade de desígnios com outros dois indivíduos e mediante grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo, subtraiu o veículo Nissan Livina e diversos pertences da vítima. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de Agravo em Recurso Especial (AREsp n. 3126593/ES), determinou a realização de um novo julgamento do recurso para que fosse observada a orientação firmada no Tema Repetitivo n. 1.258. O apelante busca a anulação do processo por vícios formais e, subsidiariamente, a absolvição por insuficiência probatória, a desclassificação para receptação, a redução da pena-base e da fração de aumento das majorantes, além da aplicação da detração penal.

II. Questão em discussão

2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se o reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial violou o art. 226 do CPP e se possui o condão de invalidar integralmente a persecução penal; (ii) saber se o cumprimento da carta precatória para oitiva da vítima após o interrogatório do réu configura nulidade por cerceamento de defesa; (iii) saber se o indeferimento de redesignação de audiência de instrução por ausência do advogado constituído acarreta nulidade absoluta; (iv) saber se o acervo probatório remanescente, expurgado o reconhecimento fotográfico inválido, é suficiente para embasar a condenação pelo crime de roubo ou se autoriza a absolvição ou desclassificação para receptação; e (v) saber se a dosimetria da pena (pena-base e fração das majorantes) e a detração penal foram aplicadas de maneira proporcional e legal.

III. Razões de decidir

3. Em estrito cumprimento à determinação do STJ e à tese firmada no Tema Repetitivo n. 1.258, as formalidades do art. 226 do CPP são de observância obrigatória, tornando inválido o reconhecimento fotográfico realizado de forma irregular na fase policial. Contudo, a própria tese vinculante ressalva que o julgador poderá formar seu convencimento com base em provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado, não operando a absolvição automática.

4. A colheita do depoimento da vítima por carta precatória em momento posterior ao interrogatório do réu não gera nulidade processual, uma vez que o art. 222, § 1º, do CPP preceitua que a expedição da deprecata não suspende a instrução criminal. Ademais, incide o princípio do
pas nullité sans grief
(art. 563 do CPP), dependendo a anulação da efetiva demonstração de prejuízo, o que não ocorreu.

5. O pleito de nulidade da audiência de instrução resta afastado, visto que a defesa técnica do acusado esteve plenamente representada no ato por profissional habilitado. À luz da Súmula n. 523 do STF, a eiva por deficiência defensiva demanda prova de prejuízo concreto para ser reconhecida.

6. O acervo probatório remanescente é robusto, autônomo e independente do ato de reconhecimento eivado de nulidade. A autoria delitiva está comprovada pela diligência objetiva que localizou o veículo roubado acidentado, em contexto que vincula diretamente a fuga do condutor ao apelante, pela apreensão de materiais compatíveis com a execução do roubo (toucas ninja) e pela comprovação testemunhal e judicializada de que o acusado revendeu o aparelho celular subtraído da vítima para um terceiro pelo valor de R$ 300,00, inviabilizando a absolvição ou desclassificação para receptação.

7. A elevação da pena-base na primeira fase encontra-se idoneamente fundamentada na gravidade concreta das consequências do crime, haja vista o expressivo prejuízo patrimonial suportado pela vítima, avaliado em cerca de R$ 20.000,00. Na terceira fase, a majoração na fração de 1/2 (metade) justifica-se pelo modus operandi e gravidade qualificada da conduta — praticada por três agentes, todos armados, de forma coordenada e com coberturas faciais —, em estrita harmonia com a Súmula n. 443 do STJ. A detração penal deve ser relegada ao Juízo da Execução Penal, dado que o tempo de prisão provisória não possui o condão de alterar o regime inicial semiaberto fixado.

IV. Dispositivo

8. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso conhecido e desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CARLOS EDUARDO OLIVEIRA ALVES,
contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no
artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal
, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

A defesa, no id.
4161479
, pugna em sede preliminar: (i) O reconhecimento da nulidade de todos os atos processuais derivados do procedimento de reconhecimento fotográfico efetuado em sede policial, sob a alegação de manifesta inobservância das formalidades estipuladas pelo artigo 226 do Código de Processo Penal; (ii) O reconhecimento da nulidade do interrogatório do acusado e de todos os atos posteriores e dele derivados, argumentando a ocorrência de cerceamento de defesa e violação do direito à ampla defesa pelo fato de a oitiva da vítima, por meio de carta precatória, ter sido realizada após o interrogatório do réu; (iii) O reconhecimento da nulidade da audiência de instrução e julgamento e de todos os atos processuais subsequentes, alegando manifesto cerceamento de defesa, em decorrência do indeferimento do requerimento defensivo de redesignação do ato judicial, cujo pedido baseou-se na indisponibilidade justificada por conflito de pautas do advogado contratado; (iv) No mérito, pugna pelo provimento do recurso de apelação, para reformar a sentença condenatória e absolver o acusado, com base na insuficiência probatória em relação à autoria delitiva, com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal; (v) Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta imputada para o crime de receptação, previsto no artigo 180,
caput
, do Código Penal, sustentando que apenas restou demonstrado estar o acusado na condução de veículo de origem ilícita; (vi) A reforma do cálculo da dosimetria penal na primeira fase, para afastar a valoração negativa da vetorial referente às consequências do crime, promovendo a fixação da pena-base no seu mínimo legal devido à ausência de prova documental do efetivo prejuízo patrimonial sofrido pela vítima; (vii) A alteração da fração de aumento na terceira fase da dosimetria penal, sustentando que o número de agentes e armas não constitui fundamento idôneo, para amparar a aplicação da fração máxima de 1/2 (metade), requerendo a aplicação do patamar mínimo legal de 1/3 (um terço), consoante as disposições do artigo 68 do Código Penal e; (viii) A aplicação da detração penal referente ao lapso temporal, em que o recorrente permaneceu privado de sua liberdade em regime de prisão preventiva, visando à consequente modificação do regime inicial de cumprimento da pena, para um patamar menos gravoso.

Contrarrazões, no id.
4291391
, pelo não provimento do recurso.

Decisão do Superior Tribunal de Justiça, no id.
19172304
, determinando novo julgamento da apelação com observação ao Tema Repetitivo 1.258/STJ.

Parecer ministerial, no id.
19912212
, por intermédio do Procurador Benedito Leonardo Senatore, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000202-33.2018.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO OLIVEIRA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: DAVID METZKER DIAS SOARES - ES15848-A, ISABELA DE MARIZ PORTELLA - ES33798-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

(...)Consta do inquérito policial em anexo, que serve de base a presente que no dia 04 de janeiro de 2018, por volta das 21h, na Rodovia ES 010, próximo a Aldeia Três Palmeiras, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, na companhia de outros dois indivíduos (ainda não identificados) nos autos, mediante grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo, subtraíram para si, 01 (um) celular da marca Motorola, modelo moto G, da cor preto, 01 (uma) bicicleta infantil da marca Monarck MBX de cor vermelha e preta, 01 (uma) bicicleta média da marca Caloi da cor branca com detalhes rosa, 01 (uma) mochila da cor preta, 01 (um) data show da marca Epson da cor cinza, 01 (um) netbook da marca LG da cor branco e preto, peças de roupas, 01 (um) aparelho respiratório da cor preto, 01 (um) GPS garmim da cor amarelo, modelo etrex, 01 (um) HD externo da marca Samsung da cor preto, 01 (uma) carteira contendo documentos pessoais, cartões de crédito, cheques, 01 (um) tênis da marca Nike da cor vermelho, chaves, cadeiras de praia, produtos químicos e 01 (uma) furadeira com homogeneizador e 01 (um) veículo, da marca Nissan Livina 16s de cor cinza, placa ODF 2029, pertencente a vítima Rogério Texeira Coffler.

Emerge que no dia dos fatos, a vítima estava trafegando com seu veículo, quando, ao reduzir a velocidade para passar em um quebra-molas, foi abordado pelo denunciado e outros dois indivíduos armados.

Segundo consta, o denunciado e os comparsas estavam com tocas ninjas e bonés. O denunciado portava uma arma de fogo, enquanto o outro indivíduo portava uma escopeta caseira e o terceiro um revolver.

Ato contínuo, mediante o emprego de arma de fogo, o denunciado determinou que a vítima saísse do veículo, momento em que o denunciado e os demais entraram no veículo, subtraíram o bem e empreenderam fuga, em sentido a Praia Grande.

Após o ocorrido, a vítima prosseguiu até a delegacia de polícia, registrando o boletim de ocorrência de n.° 34975195. Passados dez dias, a vítima foi informada que seu veículo havia sido recuperado, após o condutor ter se envolvido em um acidente, na localidade de Putiri.

Segundo registrado, policiais que atenderam a ocorrência sobre o acidente de trânsito envolvendo o veículo da vítima, esclareceram que o motorista havia se evadido do local, em um veículo VW Gol, placa MTP-2438, que estava no pronto socorro da Barra do Sahy.

Em diligência, policiais prosseguiram até ao pronto socorro, local em que o denunciado foi identificado como autor do acidente. Dentro do veículo, guiado pelo denunciado, foram encontrados 01 (um) sapatênis, materiais de trabalho e chaves da residência da vítima, sendo ainda apreendidos toucas ninjas, lenços e bonés utilizados no dia do roubo do automóvel, conforme fotografias de fls. 46/48.

Durante as investigações, restou apurado que o celular roubado da vítima foi vendido pelo denunciado Carlos Eduardo para o cidadão Ronaldo Sezenando, pela quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) conforme fls. 98/99.

Na delegacia, a vítima reconheceu o denunciado, por fotografia, afirmando ter feito o emprego de arma de fogo, sendo o responsável por determinar que a vítima saísse do veículo.

Materialidade e autoria suficientemente demonstradas, especialmente pelo auto de apreensão às fls. 17 com recuperação de pertences da vítima no interior do veículo junto aos materiais utilizados no dia do roubo, bem como pelo reconhecimento do denunciado realizado pela vítima.

(...)

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
CARLOS EDUARDO OLIVEIRA ALVES,
contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no
artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal
, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

A defesa, no id. 4161479, pugna em sede preliminar: (i) O reconhecimento da nulidade de todos os atos processuais derivados do procedimento de reconhecimento fotográfico efetuado em sede policial, sob a alegação de manifesta inobservância das formalidades estipuladas pelo artigo 226 do Código de Processo Penal; (ii) O reconhecimento da nulidade do interrogatório do acusado e de todos os atos posteriores e dele derivados, argumentando a ocorrência de cerceamento de defesa e violação do direito à ampla defesa, pelo fato de a oitiva da vítima, por meio de carta precatória, ter sido realizada após o interrogatório do réu; (iii) O reconhecimento da nulidade da audiência de instrução e julgamento e de todos os atos processuais subsequentes, alegando manifesto cerceamento de defesa, em decorrência do indeferimento do requerimento defensivo de redesignação do ato judicial, cujo pedido baseou-se na indisponibilidade justificada por conflito de pautas do advogado contratado; (iv) No mérito, pugna pelo provimento do recurso de apelação, para reformar a sentença condenatória e absolver o acusado com base na insuficiência probatória, em relação à autoria delitiva, com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal; (v) Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta imputada para o crime de receptação, previsto no artigo 180,
caput
, do Código Penal, sustentando que apenas restou demonstrado estar o acusado na condução de veículo de origem ilícita; (vi) A reforma do cálculo da dosimetria penal na primeira fase, para afastar a valoração negativa da vetorial referente às consequências do crime, promovendo a fixação da pena-base no seu mínimo legal devido à ausência de prova documental do efetivo prejuízo patrimonial sofrido pela vítima; (vii) A alteração da fração de aumento na terceira fase da dosimetria penal, sustentando que o número de agentes e armas não constitui fundamento idôneo, para amparar a aplicação da fração máxima de 1/2 (metade), requerendo a aplicação do patamar mínimo legal de 1/3 (um terço), consoante as disposições do artigo 68 do Código Penal e; (viii) A aplicação da detração penal referente ao lapso temporal, em que o recorrente permaneceu privado de sua liberdade em regime de prisão preventiva, visando à consequente modificação do regime inicial de cumprimento da pena para um patamar menos gravoso.

Pois bem.

1. CONTEXTUALIZAÇÃO E CUMPRIMENTO DE DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Trata-se de reanálise do Recurso de Apelação Criminal interposto por Carlos Eduardo Oliveira Alves, em estrito cumprimento à determinação proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ).

No julgamento do Agravo em Recurso Especial (AREsp) n. 3126593/ES, da relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, a Corte Superior deu parcial provimento ao recurso para reconhecer a violação do art. 226 do Código de Processo Penal (CPP).

O STJ determinou, expressamente, a realização de um novo julgamento desta Apelação Criminal, com a obrigatoriedade de se observar a orientação firmada no Tema Repetitivo n. 1.258.

Feito esse introito, passo à análise detida das teses defensivas, amparando-me no robusto acervo probatório remanescente e no judicioso parecer da Procuradoria de Justiça Criminal.

2. DAS PRELIMINARES

2.1. Da Nulidade do Reconhecimento Fotográfico (Aplicação do Tema 1.258 do STJ)

A defesa pleiteia a nulidade de todos os atos processuais derivados do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, sustentando a inobservância do art. 226 do CPP.

Em estrita obediência ao Tema 1.258 do STJ, afasta-se a antiga compreensão de que o art. 226 do CPP consistiria em mera recomendação.

O entendimento vinculante é o de que as formalidades ali previstas são de observância obrigatória, sob pena de invalidade do reconhecimento destinado à demonstração da autoria delitiva.

Dessa forma, o reconhecimento fotográfico realizado na fase policial é declarado inválido e não pode ser utilizado como fundamento autônomo, principal, ou suplementar para a condenação.

Contudo, a tese fixada no Tema 1.258/STJ ressalva, expressamente, em seu item 4, que o julgador poderá formar convencimento condenatório, com base em provas ou evidências independentes, desde que não guardem relação de causa e efeito com o reconhecimento inválido.

Sendo exatamente essa a hipótese dos autos, a exclusão desta prova não conduz à absolvição automática.

2.2. Da Nulidade por Cerceamento de Defesa (Inversão na Ordem de Oitiva)

A defesa alega cerceamento de defesa, sob o argumento de que a vítima foi ouvida por carta precatória após o interrogatório do réu.

A preliminar deve ser rejeitada.

O artigo 222, §1º, do Código de Processo Penal dispõe que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal.

A continuidade dos atos processuais enquanto pendente o cumprimento da deprecata não configura nulidade.

Ademais, o processo penal brasileiro adota o princípio do
pas nullité sans grief
(art. 563 do CPP), não havendo a declaração de nulidade de ato processual, sem a demonstração de efetivo prejuízo, o qual não foi comprovado pela defesa.

2.3. Da Nulidade da Audiência de Instrução e Julgamento

Alegou-se nulidade decorrente da negativa de redesignação da audiência de instrução, ocasião em que o advogado constituído não pôde comparecer.

Não prospera a alegação.

Conforme consta nos autos, a defesa técnica esteve devidamente representada no ato por profissional habilitado, tendo o causídico participado de toda a audiência realizada e exercido regularmente o contraditório.

A jurisprudência consolidada, à luz da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal, exige a demonstração de prejuízo concreto, em casos de alegada deficiência defensiva, o que não se verificou no presente caso.

3. DO MÉRITO: AUTORIA, MATERIALIDADE E DESCLASSIFICAÇÃO

Superadas as preliminares, a defesa pugna pela absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, pela desclassificação para o crime de receptação (art. 180, caput, do CP).

A materialidade do delito está sobejamente demonstrada, pelos Boletins Unificados, autos de apreensão, bem como pela recuperação do veículo e do aparelho celular da vítima.

No tocante à autoria, mesmo excluindo-se integralmente o reconhecimento fotográfico do acervo valorável, subsiste uma cadeia probatória lógica, autônoma e convergente.

A condenação sustenta-se em conjunto probatório independente:

A Palavra da Vítima e o
Modus Operandi
:
A vítima Rogério Teixeira Coffler descreveu, em juízo, que trafegava na Rodovia ES-010 quando, ao reduzir em um quebra-molas, foi abordado por três indivíduos. Eles estavam armados (espingarda, pistola e revólver). Agiram de forma coordenada, ordenando que saísse do carro, e fugiram levando o veículo Nissan Livina e diversos pertences.

A Recuperação do Veículo e a Fuga do Réu:
O veículo Nissan Livina foi recuperado, em contexto diretamente vinculado ao apelante, após um acidente automobilístico na localidade de Putiri. A testemunha PMES Shirley Francielly Fonseca relatou que a guarnição constatou que o carro acidentado possuía restrição de furto/roubo e obteve informações de que o condutor fugira do local socorrido por um veículo VW Gol. O apelante foi localizado e impedido de deixar o pronto-socorro da Barra do Sahy. Essa circunstância não deriva do reconhecimento fotográfico, mas de diligência objetiva policial.

Apreensão de Objetos do Crime:
No contexto da localização do veículo e diligências subsequentes, foram encontrados objetos compatíveis com a execução do crime, como toucas ninja, lenços e bonés, corroborando a narrativa da vítima sobre o uso de coberturas faciais pelos criminosos.

A Venda da
Res Furtiva
:
A investigação demonstrou que o aparelho celular subtraído da vítima foi vendido pelo próprio apelante a um terceiro, Ronaldo Sezenando, pela quantia de R$ 300,00. O PCES Valdemar Nascimento confirmou, em juízo, que o comprador informou ter adquirido o telefone das mãos de Carlos Eduardo, e a vítima reconheceu o celular como sendo seu.

Esses elementos, examinados conjuntamente, formam um arcabouço sólido e inquebrantável.

A recuperação do veículo acidentado pelo apelante, aliada à apreensão de balaclavas e à venda direta do celular da vítima pelo acusado a um terceiro, superam em muito a tese absolutória.

Pelas mesmas razões, rechaça-se o pleito desclassificatório para o crime de receptação (art. 180, CP).

Estabelecer vínculo apenas com a posse posterior ignoraria o liame fático da venda do bem pessoal da vítima (celular) pelo réu e a localização de vestimentas utilizadas na execução do roubo, evidenciando que Carlos Eduardo concorreu efetivamente para a prática do roubo majorado, descrito na exordial.

A manutenção da condenação, portanto, não vulnera o Tema 1.258/STJ, pois preserva a decisão com lastro em provas autônomas e independentes.

4. DA DOSIMETRIA DA PENA E REGIME INICIAL

A defesa insurge-se contra as frações aplicadas nas primeira e terceira fases da dosimetria, bem como requer a detração penal.

4.1. Pena-base (1ª Fase):
O magistrado valorou negativamente as consequências do crime e exasperou a reprimenda em 09 (nove) meses.

Tal elevação encontra amparo, pois a vítima declarou, em juízo, ter experimentado um alto prejuízo patrimonial financeiro decorrente do crime, avaliado em cerca de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Não há, portanto, direito subjetivo à fixação da pena-base no mínimo legal, quando as circunstâncias revelam maior reprovabilidade da conduta e ofensa patrimonial expressiva não recuperada na totalidade.

A pena-base estabelecida atende às finalidades de reprovação do delito.

4.2. Causas de Aumento (3ª Fase):
O juízo sentenciante aplicou a majoração na fração máxima de 1/2 (metade), em virtude do concurso de pessoas e emprego de arma de fogo. A defesa alega violação ao art. 68 do CP e pleiteia a fixação no mínimo legal de 1/3 (um terço).

Sem razão a insurgência defensiva.

A majoração não decorreu de mera contagem aritmética das causas de aumento (o que violaria a Súmula nº 443 do STJ), mas da gravidade concreta e exacerbada da empreitada criminosa.

O roubo foi praticado por 03 (três) agentes, atuando em coordenação com divisão de tarefas, empregando pluralidade de armas de fogo (espingarda, pistola e revólver) e toucas ninjas, surpreendendo a vítima à noite em via pública.

Tais fundamentos idôneos e qualitativos justificam perfeitamente o aumento na fração adotada pelo magistrado.

4.3. Detração Penal e Regime Inicial:
No que tange ao art. 387, § 2º, do CPP, a detração deve ser realizada pelo Juízo sentenciante, apenas quando o período de custódia provisória for capaz de alterar o regime inicial de cumprimento da pena.

No caso concreto, o período em que o apelante esteve preso provisoriamente, não se revela suficiente matematicamente para modificar o regime inicial semiaberto imposto na sentença, para um mais brando.

Sendo assim, o cômputo e eventual progressão deverão ser apreciados pelo Juízo da Execução Penal, que possui a competência adequada para a fiscalização da reprimenda.

E, ainda, o Juízo da Execução Penal é o competente para verificar se o apelante atende os pressupostos subjetivos para a progressão do regime de pena.

5. DISPOSITIVO

Ante o exposto, em plena harmonia com o Parecer da Procuradoria de Justiça Criminal, CONHEÇO do presente Recurso de Apelação e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Em cumprimento à determinação oriunda do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo n. 1.258), declaro a inaptidão do reconhecimento fotográfico policial, para fins probatórios de autoria, mas MANTENHO INTEGRALMENTE a r. sentença penal condenatória prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES.

A autoria delitiva encontra-se irrefutavelmente ancorada no farto e autônomo conjunto probatório, coligido sob o crivo do contraditório (apreensão do veículo com o réu, venda da
res furtiva
a terceiros e apreensão de vestimentas utilizadas na consecução do crime).

Preservo a condenação do apelante Carlos Eduardo Oliveira Alves pela prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, bem como mantenho a pena definitiva fixada em 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

É como voto.

*Este texto foi redigido com auxílio de algoritmo.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)