Tribunal: TJES
Processo: 5017699-80.2024.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2026-04-06

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, CPC). TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. TEMA 1.139 DO STJ. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ABSOLVIÇÃO NO PROCESSO UTILIZADO COMO ÓBICE. REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1.
Embargos infringentes submetidos a juízo de retratação após interposição de Recurso Especial, em face de acórdão que negou a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. O indeferimento da minorante fundamentou-se na existência de ação penal em curso, interpretada como evidência de dedicação a atividades criminosas. O recorrente busca a reforma da decisão para adequação ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1.139.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.
As questões jurídicas centrais consistem em: (I) definir se a pendência de inquéritos ou ações penais sem trânsito em julgado constitui fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado; (II) verificar a necessidade de reforma do julgado diante do Tema 1.139 do STJ e da superveniente absolvição do réu no processo utilizado como óbice à redução.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o Tema Repetitivo 1.139, estabelece ser vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

4.
A presunção de inocência resguarda o estado de liberdade e os direitos subjetivos do réu até o trânsito em julgado, impedindo que processos em curso subsidiem o agravamento da pena ou o afastamento de benefícios legais.

5.
A utilização de investigações em andamento para caracterizar habitualidade criminosa configura vício jurídico por amparar-se em fatos ainda sob litígio.

6.
O esvaziamento do fundamento de "dedicação a atividades criminosas" torna-se absoluto quando a ação penal que servia de óbice resulta em absolvição do acusado.

7.
A aplicação do redutor no patamar de 1/6 revela-se proporcional às circunstâncias do caso concreto, ensejando o redimensionamento da reprimenda e a manutenção do regime semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento: Recurso parcialmente provido, em juízo de retratação.

Tese de julgamento:

1. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 (Tema 1.139/STJ).

2. O desfecho absolutório em processo anteriormente utilizado para fundamentar a dedicação a atividades criminosas reforça o direito do réu à aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código de Processo Civil, art. 1.030, II; Código Penal, art. 33, § 2º, "b".

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.977.027/PR, Terceira Seção, rel. Min. Laurita Vaz, j. 10.08.2022 (Tema 1.139). STF, RE n. 635.659/SP, Plenário (Tema 506).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017699-80.2024.8.08.0000
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
EMBARGANTE: FLAVIO BARBOSA FILHO e outros
EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA
Ementa: DIREITO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, CPC). TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. TEMA 1.139 DO STJ. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ABSOLVIÇÃO NO PROCESSO UTILIZADO COMO ÓBICE. REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1.
Embargos infringentes submetidos a juízo de retratação após interposição de Recurso Especial, em face de acórdão que negou a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. O indeferimento da minorante fundamentou-se na existência de ação penal em curso, interpretada como evidência de dedicação a atividades criminosas. O recorrente busca a reforma da decisão para adequação ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1.139.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.
As questões jurídicas centrais consistem em: (I) definir se a pendência de inquéritos ou ações penais sem trânsito em julgado constitui fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado; (II) verificar a necessidade de reforma do julgado diante do Tema 1.139 do STJ e da superveniente absolvição do réu no processo utilizado como óbice à redução.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o Tema Repetitivo 1.139, estabelece ser vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

4.
A presunção de inocência resguarda o estado de liberdade e os direitos subjetivos do réu até o trânsito em julgado, impedindo que processos em curso subsidiem o agravamento da pena ou o afastamento de benefícios legais.

5.
A utilização de investigações em andamento para caracterizar habitualidade criminosa configura vício jurídico por amparar-se em fatos ainda sob litígio.

6.
O esvaziamento do fundamento de "dedicação a atividades criminosas" torna-se absoluto quando a ação penal que servia de óbice resulta em absolvição do acusado.

7.
A aplicação do redutor no patamar de 1/6 revela-se proporcional às circunstâncias do caso concreto, ensejando o redimensionamento da reprimenda e a manutenção do regime semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento: Recurso parcialmente provido, em juízo de retratação.

Tese de julgamento:

1. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 (Tema 1.139/STJ).

2. O desfecho absolutório em processo anteriormente utilizado para fundamentar a dedicação a atividades criminosas reforça o direito do réu à aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código de Processo Civil, art. 1.030, II; Código Penal, art. 33, § 2º, "b".

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.977.027/PR, Terceira Seção, rel. Min. Laurita Vaz, j. 10.08.2022 (Tema 1.139). STF, RE n. 635.659/SP, Plenário (Tema 506).

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 5017699-80.2024.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

EMBARGANTE: FLAVIO BARBOSA FILHO, LUIZ FERNANDO ANDRADE VIANA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Recurso Especial interposto por
LUIZ FERNANDO ANDRADE VIANA
, contra o acórdão (ID 14573160, integralizado no ID 16284407), lavrado por este Egrégio 1º Grupo de Câmaras Criminais Reunidas, que negou provimento aos Embargos Infringentes interpostos pelo recorrente supramencionado.

Ao realizar o juízo de admissibilidade do excepcional (ID 16975105), o Eminente Desembargador Vice-Presidente determinou o seu retorno a este órgão para os fins do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, cessando o sobrestamento do feito e considerando aparente divergência com o entendimento firmado no julgamento do Recurso Especial nº 1.977.027/PR, do Superior Tribunal de Justiça – Tema 1.139.

Assim, inclua-se em pauta para nova apreciação do feito.

Intimem-se as partes.

No exercício do juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, verifico imperiosa necessidade de adequação deste julgado à orientação vinculante do Superior Tribunal de Justiça, firmada sob o rito dos recursos repetitivos.

A controvérsia jurídica central reside na exegese dos requisitos para concessão da minorante do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

A jurisprudência defensiva e o voto vencido sustentam que o registro de ações penais ou inquéritos em curso não constitui fundamento idôneo para obstar tal benefício. Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, conforme fixado no Tema 1.139.

Tese de julgamento:

1. É vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 2. A confissão extrajudicial do acusado, não confirmada em juízo e sem provas concretas que a corroborem, não impede a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 3. Atos infracionais pretéritos podem ser considerados para afastar a minorante do tráfico privilegiado apenas em circunstâncias excepcionais, devidamente fundamentadas, que demonstrem a gravidade dos atos e a razoável proximidade temporal com o crime em apuração. Dispositivos relevantes citados:

Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 33, art. 65, III, "d";

CRFB, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada:STJ, EREsp 1916596/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08.09.2021; STJ, REsp 1.977.027/PR, Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10.08.2022.

(AgRg no AREsp n. 2.948.699/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/12/2025, DJEN de 24/12/2025.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

5. A jurisprudência do STF e do STJ firmou entendimento de que é inadmissível a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em respeito ao princípio da presunção de inocência.

Tese de julgamento:

1. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2.

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve observar os requisitos legais, sendo vedado ao magistrado instituir outros requisitos além dos previstos em lei. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito é cabível, desde que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Dispositivos relevantes citados:

Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CR/1988, art. 5º, LVII; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", § 3º, e 44.

Jurisprudência relevante citada:STJ, REsp 1977027/PR, Min. Laurita Vaz, julgado em 10.08.2022; STJ, AgRg no HC 807651/SP, Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24.04.2023; STJ, AgRg no HC 842419/RS, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22.08.2023; STJ, HC 379.637/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16.02.2017; STJ, HC 377.765/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06.06.2017.

(AgRg no HC n. 1.046.327/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025.)

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o Tema Repetitivo 1.139, estabeleceu tese jurídica de observância obrigatória: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
". Esta orientação superou entendimento anterior da Terceira Seção daquela Corte, consolidado no ERESP nº 1.431.091/SP.

A fundamentação adotada pelo acórdão majoritário, ora em reexame, baseou-se na premissa de que investigações em curso evidenciariam habitualidade criminosa e dedicação a atividades ilícitas. Tal raciocínio, contudo, vai de encontro ao Tema em análise.

Conforme destacou a Terceira Seção do STJ no REsp nº 1.977.027/PR, a responsabilidade penal permanece em estado de litígio até o trânsito em julgado, não oferecendo segurança jurídica para subsidiar a dosimetria da pena ou afastar direitos subjetivos do réu.

Assim, considerar processos sem resultado definitivo como prova de dedicação ao crime constitui vício epistemológico.

No caso concreto, o óbice à minorante sustentou-se primordialmente na existência da ação penal nº 0000304-92.2022.8.08.0013.

Todavia, ainda, sobreveio decisão judicial naquele feito operando a desclassificação para o crime de uso (art. 28 da Lei 11.343/06), com subsequente reconhecimento de atipicidade e absolvição fundamentada no Tema 506 do STF.

O esvaziamento do fundamento fático que amparava a tese de "habitualidade" é flagrante. Se o processo utilizado para caracterizar a dedicação criminosa resultou em absolvição, a manutenção do afastamento do redutor configuraria grave injustiça e violação direta à garantia de primariedade e bons antecedentes do recorrente.

Portanto, além da violação ao Tema 1.139 do STJ, a ação penal nº 0000304-92.2022.8.08.0013, utilizada para negar o benefício, resultou na desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e na absolvição do recorrente por atipicidade (Tema 506 do STF). Tal desfecho esvazia o fundamento de habitualidade criminosa antes empregado para obstar a minorante.

Reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, passo à aplicação da fração de redução.

Ante a aplicação da minorante, fixo o redutor no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), preservando a proporcionalidade necessária diante das circunstâncias da apreensão.

A pena definitiva, anteriormente fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão, após a incidência da minorante de 1/6, resta estabelecida em 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, além de 487 dias-multa.

Mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, em observância ao artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, visto que o
quantum
de pena é superior a quatro anos e as circunstâncias judiciais foram sopesadas favoravelmente na sentença.

Ante o exposto, em juízo de retratação,
REFORMULO O MEU ENTENDIMENTO
externado no acórdão recorrido para adequá-lo à tese jurídica vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no
Tema Repetitivo 1.139
e, por conseguinte, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PRO
CEDÊNCIA
para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, redimensionando a reprimenda imposta a
LUIZ FERNANDO ANDRADE VIANA
para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho a integralidade do voto de relatoria.
Acompanho
o Eminente Relator.

É como voto.
Acompanho a integralidade do voto de relatoria.