Tribunal: TJES
Processo: 0000397-18.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2026-04-14

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida nos autos de ação penal que julgou procedente a denúncia para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 08 anos e 09 meses de reclusão, mais 875 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, reconhecimento de atenuantes e redutor do § 4º do art. 33, modificação do regime inicial e o direito de apelar em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar se as provas nos autos autorizam a condenação pelo crime de tráfico; (ii) analisar a possibilidade de desclassificação para posse de drogas para consumo próprio; (iii) revisar a dosimetria da pena, com destaque para a legalidade dos fundamentos utilizados para exasperação da pena-base; (iv) definir sobre a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006); e (v) avaliar a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação pelo crime de tráfico de drogas encontra respaldo em prova idônea e judicializada, incluindo apreensão de substância entorpecente, dinheiro em espécie e testemunhos coerentes dos agentes responsáveis pela prisão em flagrante.

4. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, uma vez que os elementos probatórios demonstram o fim mercantil da posse da substância.

5. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base na natureza e quantidade das drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, sendo descabida a valoração negativa dos motivos do crime com fundamento na negativa de autoria pelo réu, por violar o direito constitucional ao silêncio.

6. A natureza e a quantidade das drogas constituem vetor único e indissociável para exasperação da pena-base, conforme entendimento consolidado do STF e STJ.

7. Ausente confissão qualificada, a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do CP não se aplica, nos termos da Súmula 630 do STJ.

8. Mantida a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, fixada na fração mínima de 1/6, em razão da proximidade do local do crime com estabelecimento de ensino infantil.

9. Reconhecida a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, por ausência de elementos concretos que demonstrem habitualidade delitiva ou integração a organização criminosa, sendo aplicável a fração máxima de redução (2/3).

10. Redimensionada a pena para 02 anos, 05 meses e 05 dias de reclusão, com 233 dias-multa, sendo compatível o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do CP.

11. Preenchidos os requisitos legais, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, conforme art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. É inadmissível a valoração negativa dos motivos do crime com base na negativa de autoria pelo réu, por configurar violação ao direito constitucional ao silêncio.

2. A pena-base pode ser exasperada com fundamento na natureza e quantidade da droga apreendida, analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada quando não demonstrada, por elementos concretos, a habitualidade criminosa ou integração a organização criminosa.

4. A pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, aplicada a réu primário e sem violência ou grave ameaça, admite substituição por penas restritivas de direitos, desde que presentes os demais requisitos do art. 44 do CP.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIII; CP, arts. 33, § 2º, ‘c’; 44, I a III; 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, III, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no RHC 169.343, rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no HC 637.676/MS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.09.2021; STJ, REsp 1.976.266/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 25.10.2022; STJ, HC 864.670/AM, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 2025; TJDF, APR 00047.85-35.2020.8.07.0001, rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, j. 07.07.2022; Súmulas 241, 444 e 630 do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000397-18.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS JEFERSON SOUZA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida nos autos de ação penal que julgou procedente a denúncia para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 08 anos e 09 meses de reclusão, mais 875 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, reconhecimento de atenuantes e redutor do § 4º do art. 33, modificação do regime inicial e o direito de apelar em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar se as provas nos autos autorizam a condenação pelo crime de tráfico; (ii) analisar a possibilidade de desclassificação para posse de drogas para consumo próprio; (iii) revisar a dosimetria da pena, com destaque para a legalidade dos fundamentos utilizados para exasperação da pena-base; (iv) definir sobre a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006); e (v) avaliar a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação pelo crime de tráfico de drogas encontra respaldo em prova idônea e judicializada, incluindo apreensão de substância entorpecente, dinheiro em espécie e testemunhos coerentes dos agentes responsáveis pela prisão em flagrante.

4. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, uma vez que os elementos probatórios demonstram o fim mercantil da posse da substância.

5. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base na natureza e quantidade das drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, sendo descabida a valoração negativa dos motivos do crime com fundamento na negativa de autoria pelo réu, por violar o direito constitucional ao silêncio.

6. A natureza e a quantidade das drogas constituem vetor único e indissociável para exasperação da pena-base, conforme entendimento consolidado do STF e STJ.

7. Ausente confissão qualificada, a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do CP não se aplica, nos termos da Súmula 630 do STJ.

8. Mantida a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, fixada na fração mínima de 1/6, em razão da proximidade do local do crime com estabelecimento de ensino infantil.

9. Reconhecida a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, por ausência de elementos concretos que demonstrem habitualidade delitiva ou integração a organização criminosa, sendo aplicável a fração máxima de redução (2/3).

10. Redimensionada a pena para 02 anos, 05 meses e 05 dias de reclusão, com 233 dias-multa, sendo compatível o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do CP.

11. Preenchidos os requisitos legais, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, conforme art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. É inadmissível a valoração negativa dos motivos do crime com base na negativa de autoria pelo réu, por configurar violação ao direito constitucional ao silêncio.

2. A pena-base pode ser exasperada com fundamento na natureza e quantidade da droga apreendida, analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada quando não demonstrada, por elementos concretos, a habitualidade criminosa ou integração a organização criminosa.

4. A pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, aplicada a réu primário e sem violência ou grave ameaça, admite substituição por penas restritivas de direitos, desde que presentes os demais requisitos do art. 44 do CP.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIII; CP, arts. 33, § 2º, ‘c’; 44, I a III; 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, III, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no RHC 169.343, rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no HC 637.676/MS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.09.2021; STJ, REsp 1.976.266/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 25.10.2022; STJ, HC 864.670/AM, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 2025; TJDF, APR 00047.85-35.2020.8.07.0001, rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, j. 07.07.2022; Súmulas 241, 444 e 630 do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Peço vista

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000397-18.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS JEFERSON SOUZA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente narrado, Cuidam os autos de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por
MATHEUS JEFERSON SOUZA DE JESUS
em face da r. sentença de ID 13920875 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, sob o regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 13920878, o apelante sustenta que (i) deve ser absolvido, ante a inexistência de provas acerca dos fatos; (ii) subsidiariamente, é necessária a desclassificação do crime imputado para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (iii) a pena-base deve ser aplicada em seu mínimo legal; (iv) devem ser reconhecidas a atenuante da confissão e a redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com a fixação do regime inicial diverso do fechado; e (v) faz jus ao direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões, ao ID 13921094, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14033276, pelo desprovimento do recurso.

Em sessão de julgamento virtual de 28/07/2025 a 01/08/2025 (ID 15202560), esta Colenda Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso para reconhecer a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e, em conformidade com o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913/DF), determinou a remessa dos autos à instância de origem para que o Ministério Público se manifestasse sobre a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ao Apelante.

Retornados os autos ao Juízo de Primeiro Grau, o representante do Ministério Público (ID 18035480), em sua manifestação, recusou a proposta do ANPP, alegando, em síntese, a inadequação do momento processual e a insuficiência da medida para reprovação e prevenção do crime.

Diante da recusa ministerial, os autos retornaram a esta Relatoria para a continuidade do julgamento, com a consequente fixação da pena.

Pois bem.

Com a devida vênia ao posicionamento ministerial, cumpre ressaltar que a decisão desta Câmara se alinhou ao entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 185.913/DF, que pacificou a possibilidade de oferecimento do ANPP mesmo em processos em andamento, desde que antes do trânsito em julgado, como é o caso dos autos. A fase recursal, portanto, não constitui óbice à análise do benefício, conforme expressamente delineado pela Suprema Corte.

Contudo, uma vez manifestada a recusa pelo órgão ministerial, e considerando que a análise de mérito acerca do preenchimento dos requisitos subjetivos para o acordo é de atribuição do Ministério Público, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se nessa seara sob pena de violação ao princípio acusatório, resta-nos prosseguir com a dosimetria da pena, conforme determinado no v. Acórdão.

Procedo, assim, a uma nova análise do cálculo dosimétrico, valendo-me da ampla profundidade do efeito devolutivo que caracteriza o recurso de apelação em matéria criminal, o qual autoriza a revisão integral da matéria decidida, ainda que não tenha sido objeto de insurgência específica da defesa.

O processo de individualização da pena, regido pelo sistema trifásico do artigo 68 do Código Penal, confere ao julgador uma discricionariedade vinculada para, à luz das circunstâncias do artigo 59 do mesmo diploma, fixar uma reprimenda justa e proporcional ao caso concreto.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal não constitui ilegalidade, desde que devidamente fundamentada em elementos que extrapolem o tipo penal.

Na primeira fase, o Juízo de 1º Grau, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa:

[...] A
culpabilidade
diz respeito à maior ou menor censurabilidade da conduta do agente. Assim, “quanto mais reprovável a conduta, maior será a exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria” (SCHMITT, 2014, p. 114).
No caso dos autos, observo que o grau de culpabilidade é moderado, inerente ao tipo penal, visto que fora encontrado com o réu droga e quantia em dinheiro
.

Sobre os
antecedentes
, deve-se registrar que a Súmula 444, do STJ, suprimiu o debate a respeito da possibilidade de inquéritos policiais e ações penais em curso serem considerados como maus antecedentes. De outro lado, “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial” (Súmula 241, do STJ).
No caso dos autos, vê-se que o réu é tecnicamente primário
.

A
conduta social
refere-se ao comportamento do agente no seio da sociedade, seja no âmbito profissional, familiar ou na comunidade onde reside.
Todavia, neste caso, não há o que se falar, diante da ausência de depoimentos de testemunhas de defesa
.

A
respeito da personalidade
, esta deve ser verificada conforme a índole e o perfil psicológico/moral do agente. Contudo, há quem sustente que a consideração da personalidade do agente, como circunstância judicial, deveria demandar, como regra, a elaboração de laudo criminológico, firmado por profissional com habilitação suficiente para diagnosticar a efetiva tendência do autor do fato à prática de crimes. A bem da verdade, trata-se de circunstância afeta muito mais aos ramos da psicologia e da psiquiatria, do que à ciência do direito.
De qualquer forma, in casu, não existem elementos para a valoração da personalidade do réu
.

Os motivos do crime
são os precedentes que constituíram a origem propulsora da vontade criminosa. No caso em questão, os motivos são injustificáveis, visto que o réu nega a prática do delito.

As circunstâncias
referem-se ao
modus operandi
, ou seja, aos instrumentos utilizados para a prática do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, comportamento do acusado em relação à vítima, local da infração, etc.
Na hipótese, não há o que se falar
.

Consequências
são os resultados da ação criminosa. Quanto maior for o dano causado à vítima, a terceiros ou à sociedade, maior deve ser a pena. Nas palavras de Nucci (2014, p. 190), “o mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena”.
In casu, penso que as consequências não são graves, uma vez que todo o material foi apreendido
.

Em relação
ao comportamento da vítima
, nas palavras de Capez (2011, p. 483), “há estudos de vitimologia a demonstrar que as vítimas muitas vezes contribuem para a eclosão do ato criminoso”. Nestes casos, “se o juiz verificar que o comportamento da vítima de alguma maneira estimulou a prática do crime ou influenciou negativamente o agente, deve levar em conta tal circunstância para que a pena seja reduzida”.
Contudo, no caso em discussão, a vítima em nada contribuiu para a ação do agente
.

Por fim,
a situação econômica
do réu é boa.

Diante deste cenário, após apreciadas as oito circunstâncias judiciais, e atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como levando em consideração a necessidade de reprovação e prevenção do crime,
quanto ao crime disposto no art. 33, Caput, da Lei 11.343/06
, considerando que 02 (três) (sic) são os vetores negativos, utilizo de 1/8, por circunstância judicial, para majorar a pena base, partindo do mínimo, eis que fixo a pena-base, em relação ao delito em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
. [...] - destaques no original

O magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, valorou negativamente os motivos do crime sob o seguinte argumento:
"No caso em questão, os motivos são injustificáveis, visto que o réu nega a prática do delito".

Tal fundamentação é manifestamente inidônea. O direito ao silêncio e à não autoincriminação, corolário da ampla defesa, assegura ao acusado a faculdade de negar a imputação que lhe é feita, sem que o exercício desse direito constitucional possa acarretar qualquer prejuízo em sua esfera jurídica, notadamente a exasperação de sua pena.

Utilizar a negativa de autoria como fundamento para majorar a pena-base constitui constrangimento ilegal e penalização indevida do réu por exercer um direito que lhe é garantido. Assim, afasto a valoração negativa dos motivos do crime.

Nada obstante, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

A natureza das drogas apreendidas é, de fato, de elevada nocividade e possui alto poder de causar dependência, justificando uma maior reprovabilidade da conduta. A quantidade também não pode ser considerada ínfima, indicando um grau de envolvimento que transcende o pequeno traficante eventual em início de carreira.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Portanto, malgrado o argumento trazido pela defesa, é razoável e legal a fundamentação do Magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento na diversidade das drogas e no grau lesivo à saúde humana em relação aos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA PARA CONDENAR O RÉU. 1. Recurso defensivo pleiteando: A ¿ Redução da pena-base, aduzindo, em síntese, ser inidônea a fundamentação para exasperar a pena-base fundada na natureza nociva de uma das drogas apreendidas (Crack); B - Prequestionamento. 2. O magistrado sentenciante exacerbou a pena-base com fundamento na potencialidade nociva do Crack à saúde humana e à sociedade, vejamos: ¿A pena deverá posicionar-se acima do mínimo abstratamente cominado à norma penal em exame, pois entendo que como foram apreendidas pedras de crack as consequências são mais graves. O crack é droga extremamente nociva, provavelmente a mais perigosa, pois causa a dependência imediatamente, muitas vezes; logo no primeiro contato. Seu uso, na sua grande maioria, leva ao óbito em poucos meses, seja por overdose, seja em decorrência de outras doenças por força do sistema imunológico afetado. Desse modo entendo que é muito mais gravoso para a sociedade o crime de tráfico de substância como o crack se comparado a qualquer outra droga. Com fulcro em tais razões, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. 3.
Em que pese o argumento trazido pela defesa, entendo ser razoável e legal a fundamentação do magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento no grau lesivo à saúde humana em relação a um dos entorpecentes apreendidos (Crack). Isso porque, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, a natureza da droga é fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base na primeira fase da dosimetria.
4. Não há alteração a ser feita em relação ao quantum aplicado para exacerbar a pena-base. 5. Mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 6. Inexiste qualquer violação às normas constitucionais e infraconstitucionais suscitadas. Desprovimento ao recurso.

(TJ-RJ - APL: 01071766920198190001 202205013724, Relator: Des(a). PAULO CESAR VIEIRA C. FILHO, Data de Julgamento: 31/01/2023, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/02/2023)
- destaquei

Quanto ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas
, cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
- destaquei

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022).

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022)
– destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
– destaquei

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis, como já pacificado pela jurisprudência, o que não ocorreu no caso em análise.

Feitos esses apontamentos, considerando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena legalmente prevista e o vetor valorado negativamente (natureza e quantidade da droga), redimensiono a pena-base em
0
6
(
seis
) anos e
03
(
três
) meses de reclusão e
600
(
seiscentos
) dias-multa
.

Na segunda fase, ausente circunstâncias atenuantes ou agravantes. Destaca-se que a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula 630 do STJ).

Na terceira fase, mantém-se a aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, pois o crime foi praticado nas imediações de uma creche. Elevo a pena na fração mínima de 1/6, totalizando 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Por fim, o Magistrado afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), sob os seguintes fundamentos:

[...] Registro que, não aplico o benefício do privilégio ao caso em tela, pois o local que o réu foi apreendido é conhecido por ser área de intenso tráfico de drogas dominada por facção criminosa, considerando ainda a variedade de entorpecentes (maconha, crack, cocaína), é evidente que ele se dedica à atividades criminosas. [...]

Conforme já decidido por esta Câmara, a fundamentação se revela inidônea para afastar a incidência do benefício legal. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que a dedicação a atividades criminosas, como requisito negativo para a concessão do privilégio, deve ser comprovada por elementos concretos que demonstrem a habitualidade delitiva do agente, não podendo ser presumida.

O fato de o crime ter sido praticado em local conhecido pela traficância, ainda que dominado por uma facção, é uma circunstância objetiva do local do crime e não prova, por si só, que o Apelante se dedique a atividades ilícitas ou integre tal organização.

Da mesma forma, a quantidade e a variedade de drogas, embora expressivas, não são elementos suficientes, isoladamente, para demonstrar a habitualidade criminosa, servindo, isto sim, como critério para a modulação da fração de redução.

No que tange à integração em organização criminosa, a prova se resume à informação trazida pelo policial militar em seu depoimento. Tal dado, embora relevante para o contexto investigativo, não foi corroborado por outras provas robustas que demonstrassem um vínculo estável e estruturado do Apelante com a facção "PCV". Para afastar um direito subjetivo do réu, exige-se mais do que uma informação genérica, sendo necessária prova contundente da efetiva integração.

Ademais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e em respeito à Súmula 444/STJ, ações penais em curso, por si sós, não podem ser utilizadas para presumir a habitualidade delitiva e afastar o redutor. Nessa linha de intelecção, a ação penal nº 0005211-44.2022.8.08.0035 instaurada em desfavor do Recorrente não autoriza o afastamento do tráfico privilegiado.

Assim, considerando que o Apelante é primário, não possui maus antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas de forma habitual ou integre organização criminosa, a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
é medida que se impõe, como forma de materializar plenamente o benefício legal.

Torno, assim, a pena do Apelante definitiva em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa.

Em razão do
quantum
da pena final (inferior a 04 anos) e da primariedade do Apelante, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Por fim, preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal — pena não superior a 04 anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça, réu não reincidente em crime doloso e circunstâncias judiciais que indicam ser a substituição suficiente (art. 44, I, II e III, do CP) —, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para reformar a r. Sentença e redimensionar a pena de
MATHEUS JEFERSON SOUZA DE JESUS
, 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente peço vista

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.