Tribunal: TJES
Processo: 5018283-50.2024.8.08.0000
Classe: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2026-03-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL CONDICIONADO A ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL LOCALIZADO NO ESTADO. DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DECRETO ESTADUAL COM DENSIDADE NORMATIVA PRIMÁRIA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ADMISSÍVEL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

Incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado pela Quarta Câmara Cível, nos autos de apelação cível interposta em mandado de segurança impetrado por Rio Branco Alimentos S/A, para exame da constitucionalidade do art. 70, inciso LXXI, e do § 16 do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, com redações conferidas pelos Decretos nº 3.986-R/2016, nº 3.991-R/2016 e nº 3.998-R/2016. A controvérsia decorre de benefício fiscal de ICMS consistente na redução da base de cálculo nas operações internas com carnes e derivados, restrito a estabelecimentos industriais localizados no Estado do Espírito Santo. A impetrante sustenta que a norma cria discriminação tributária em razão da procedência dos produtos, em afronta ao art. 152 da Constituição da República.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se os dispositivos do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, ao instituírem benefício fiscal e respectivas condicionantes, possuem caráter normativo primário e se submetem ao controle de constitucionalidade; (ii) estabelecer se a restrição do benefício fiscal de ICMS a estabelecimentos industriais localizados no Estado do Espírito Santo viola a vedação de discriminação tributária em razão da procedência dos bens, prevista no art. 152 da Constituição da República; e (iii) determinar se, reconhecida a inconstitucionalidade, é cabível a modulação dos efeitos da decisão por razões de segurança jurídica e excepcional interesse social.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os dispositivos impugnados, embora formalmente inseridos em decreto regulamentar, inovam originariamente na ordem jurídica ao instituir benefício fiscal e estabelecer condicionantes materiais à sua fruição, razão pela qual ostentam densidade normativa primária e se submetem ao controle de constitucionalidade.

A exigência de que o estabelecimento industrial esteja localizado no Estado do Espírito Santo para fruição da carga tributária reduzida estabelece tratamento tributário mais favorável a mercadorias industrializadas em território capixaba, em detrimento de produtos idênticos oriundos de outras unidades da federação, o que afronta diretamente o art. 152 da Constituição da República.

A restrição geográfica contida na norma configura discriminação tributária em razão da procedência e representa prática incompatível com a unidade político-econômica nacional, com a livre circulação de mercadorias e com o pacto federativo.

O argumento de que a distinção decorre da função econômica do contribuinte, e não da origem da mercadoria, não afasta a inconstitucionalidade, porque a limitação do benefício a estabelecimento industrial reproduz, em termos práticos, a vedada diferenciação tributária por procedência.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal repele normas estaduais que concedem benefícios fiscais de ICMS favorecendo mercadorias produzidas ou industrializadas no próprio Estado, inclusive quando a discriminação é formulada sob a aparência de distinção funcional entre industrialização e comercialização.

A declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroativa, no caso, compromete a segurança jurídica e o excepcional interesse social, pois a norma vigorou por longo período sob presunção de constitucionalidade, reforçada por decisões judiciais, e orientou a atuação de contribuintes que organizaram suas operações de boa-fé.

A modulação dos efeitos para atribuir eficácia
ex nunc
à decisão preserva a estabilidade das relações jurídicas consolidadas e evita a formação de passivo tributário imprevisível e socialmente gravoso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Incidente procedente.

Tese de julgamento
:

1. Decreto estadual que institui benefício fiscal e define, de forma autônoma, suas condicionantes possui natureza normativa primária e pode ser submetido ao controle de constitucionalidade.

2. Viola o art. 152 da Constituição da República a norma estadual que condiciona benefício fiscal de ICMS, em operações internas, ao fato de o produto ser industrializado por estabelecimento localizado no próprio Estado.

3. A distinção fundada na condição de estabelecimento industrial, quando utilizada para favorecer mercadorias produzidas no território estadual em detrimento de mercadorias provenientes de outras unidades da federação, configura discriminação tributária em razão da procedência.

4. É cabível a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com eficácia
ex nunc
, quando a norma impugnada produziu efeitos por longo período sob presunção de validade e a retroação da decisão compromete a segurança jurídica e o excepcional interesse social.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 97 e 152; Lei nº 9.868/99, art. 27; Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, art. 70, inciso LXXI, e § 16; Decretos nº 3.986-R/2016, nº 3.991-R/2016 e nº 3.998-R/2016.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 5609/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 07.12.2020, pub. 04.02.2021; STF, ADI nº 3389/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa; STF, ADI nº 7476/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 17.02.2025, pub. 21.02.2025; STF, Rcl nº 77366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; STF, ADI nº 3936/PR, Rel. Min. Rosa Weber; STF, ADI nº 6479/PA, segundos embargos de declaração, Rel. Min. Cármen Lúcia.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018283-50.2024.8.08.0000

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL (216)

ARGUINTE: DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

ARGUIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL CONDICIONADO A ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL LOCALIZADO NO ESTADO. DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DECRETO ESTADUAL COM DENSIDADE NORMATIVA PRIMÁRIA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ADMISSÍVEL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

Incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado pela Quarta Câmara Cível, nos autos de apelação cível interposta em mandado de segurança impetrado por Rio Branco Alimentos S/A, para exame da constitucionalidade do art. 70, inciso LXXI, e do § 16 do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, com redações conferidas pelos Decretos nº 3.986-R/2016, nº 3.991-R/2016 e nº 3.998-R/2016. A controvérsia decorre de benefício fiscal de ICMS consistente na redução da base de cálculo nas operações internas com carnes e derivados, restrito a estabelecimentos industriais localizados no Estado do Espírito Santo. A impetrante sustenta que a norma cria discriminação tributária em razão da procedência dos produtos, em afronta ao art. 152 da Constituição da República.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se os dispositivos do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, ao instituírem benefício fiscal e respectivas condicionantes, possuem caráter normativo primário e se submetem ao controle de constitucionalidade; (ii) estabelecer se a restrição do benefício fiscal de ICMS a estabelecimentos industriais localizados no Estado do Espírito Santo viola a vedação de discriminação tributária em razão da procedência dos bens, prevista no art. 152 da Constituição da República; e (iii) determinar se, reconhecida a inconstitucionalidade, é cabível a modulação dos efeitos da decisão por razões de segurança jurídica e excepcional interesse social.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os dispositivos impugnados, embora formalmente inseridos em decreto regulamentar, inovam originariamente na ordem jurídica ao instituir benefício fiscal e estabelecer condicionantes materiais à sua fruição, razão pela qual ostentam densidade normativa primária e se submetem ao controle de constitucionalidade.

A exigência de que o estabelecimento industrial esteja localizado no Estado do Espírito Santo para fruição da carga tributária reduzida estabelece tratamento tributário mais favorável a mercadorias industrializadas em território capixaba, em detrimento de produtos idênticos oriundos de outras unidades da federação, o que afronta diretamente o art. 152 da Constituição da República.

A restrição geográfica contida na norma configura discriminação tributária em razão da procedência e representa prática incompatível com a unidade político-econômica nacional, com a livre circulação de mercadorias e com o pacto federativo.

O argumento de que a distinção decorre da função econômica do contribuinte, e não da origem da mercadoria, não afasta a inconstitucionalidade, porque a limitação do benefício a estabelecimento industrial reproduz, em termos práticos, a vedada diferenciação tributária por procedência.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal repele normas estaduais que concedem benefícios fiscais de ICMS favorecendo mercadorias produzidas ou industrializadas no próprio Estado, inclusive quando a discriminação é formulada sob a aparência de distinção funcional entre industrialização e comercialização.

A declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroativa, no caso, compromete a segurança jurídica e o excepcional interesse social, pois a norma vigorou por longo período sob presunção de constitucionalidade, reforçada por decisões judiciais, e orientou a atuação de contribuintes que organizaram suas operações de boa-fé.

A modulação dos efeitos para atribuir eficácia
ex nunc
à decisão preserva a estabilidade das relações jurídicas consolidadas e evita a formação de passivo tributário imprevisível e socialmente gravoso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Incidente procedente.

Tese de julgamento
:

1. Decreto estadual que institui benefício fiscal e define, de forma autônoma, suas condicionantes possui natureza normativa primária e pode ser submetido ao controle de constitucionalidade.

2. Viola o art. 152 da Constituição da República a norma estadual que condiciona benefício fiscal de ICMS, em operações internas, ao fato de o produto ser industrializado por estabelecimento localizado no próprio Estado.

3. A distinção fundada na condição de estabelecimento industrial, quando utilizada para favorecer mercadorias produzidas no território estadual em detrimento de mercadorias provenientes de outras unidades da federação, configura discriminação tributária em razão da procedência.

4. É cabível a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com eficácia
ex nunc
, quando a norma impugnada produziu efeitos por longo período sob presunção de validade e a retroação da decisão compromete a segurança jurídica e o excepcional interesse social.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 97 e 152; Lei nº 9.868/99, art. 27; Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, art. 70, inciso LXXI, e § 16; Decretos nº 3.986-R/2016, nº 3.991-R/2016 e nº 3.998-R/2016.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 5609/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 07.12.2020, pub. 04.02.2021; STF, ADI nº 3389/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa; STF, ADI nº 7476/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 17.02.2025, pub. 21.02.2025; STF, Rcl nº 77366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; STF, ADI nº 3936/PR, Rel. Min. Rosa Weber; STF, ADI nº 6479/PA, segundos embargos de declaração, Rel. Min. Cármen Lúcia.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar procedente a ação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5018283-50.2024.8.08.0000

ARGUENTE: EGRÉGIA QUARTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

INTERESSADO: RIO BRANCO ALIMENTOS S/A

INTERESSADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, c
uida-se de
incidente de arguição de inconstitucionalidade
suscitado pela egrégia Quarta Câmara Cível deste Sodalício, nos termos do artigo 97 da Constituição da República (Cláusula de Reserva de Plenário), no bojo do julgamento da apelação cível nº 0034495-09.2017.8.08.0024, visando a análise da constitucionalidade de dispositivos do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002 (Regulamento do ICMS do Espírito Santo – RICMS/ES), notadamente o seu
artigo 70, inciso LXXI
, e do respectivo
§ 16
, com a redação conferida pelos Decretos nº 3.986-R/2016, nº 3.991-R/2016 e nº 3.998-R/2016.

O referido órgão fracionário, em acórdão de relatoria da eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira (id. 11063151), entendeu que as referidas normas, ao restringirem um benefício fiscal de ICMS (redução de carga tributária) apenas a
"estabelecimentos industriais localizados neste Estado"
, incorrem em manifesta violação ao artigo 152 da Constituição da República, que veda a discriminação tributária entre bens e serviços em razão de sua procedência ou destino.

A ação originária (id. 11063151) consiste em mandado de segurança impetrado por
Rio Branco Alimentos S/A
em razão de ato do
Subsecretário de Estado da Receita
e do
Gerente de Arrecadação e Cadastro
do Estado do Espírito Santo.

Em síntese, a impetrante alegou possuir um Centro de Distribuição (CD) no Município de Serra, sendo que o art. 70, LXXI, do RICMS/ES, ao conceder a redução da base de cálculo do ICMS (para uma carga efetiva de 7%) nas operações internas com carnes e derivados, restringindo sua aplicação, por força do § 16, apenas aos
"estabelecimentos industriais localizados neste Estado"
, criou tratamento discriminatório e inconstitucional.

Argumentou que, embora seu produto (industrializado em outras unidades da federação e revendido a partir de seu CD capixaba) concorra com os produtos de indústrias locais, é obrigado a suportar carga tributária mais gravosa, em clara violação ao art. 152 da CFRB.

Postulou, assim, pela concessão da segurança, mediante interpretação conforme a Constituição, para que seu Centro de Distribuição fosse equiparado a estabelecimento industrial para fins de fruição do benefício, com direito à compensação do indébito.

O Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória deferiu a medida liminar em 26/01/2018, entendendo plausível a ocorrência de afronta ao art. 152 da Constituição da República.

Contra essa decisão, o Estado do Espírito Santo interpôs o agravo de instrumento nº 0004237-79.2018.8.08.0024 (id. 11063151). O eminente Relator, Des. Manoel Alves Rabelo, deferiu o efeito suspensivo e, posteriormente, a egrégia Quarta Câmara Cível, em 11/06/2018, deu provimento ao recurso do Estado.

O acórdão (id. 11063151) fixou o entendimento de que a impetrante, por ser um Centro de Distribuição, não se enquadrava na literalidade da norma (estabelecimento industrial) e que seria vedado ao Judiciário atuar como legislador positivo para estender o benefício.

Em 07/04/2022, sobreveio a sentença (id. 11063151), que, adotando a
ratio decidendi
do acórdão proferido no aludido agravo de instrumento, julgou improcedente o pedido e
denegou a segurança
.

A impetrante interpôs apelação, reiterando a tese de violação ao art. 152 da Carta Magna e o pedido de interpretação conforme a Constituição.

Ao apreciar o apelo, a egrégia Quarta Câmara Cível, em nova composição e revendo seu posicionamento anterior, acolheu o argumento de manifesta inconstitucionalidade da norma, suscitando o presente incidente.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça (id. 12646032) opinou pela procedência do incidente.

Fundamentou seu parecer na violação direta ao art. 152 da Constituição Federal e na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, citando, em especial, o precedente firmado na ADI 7.476/RJ, que julgou caso "idêntico" e fixou tese de que
"É inconstitucional a diferenciação tributária baseada na procedência das mercadorias..."
.

O Estado do Espírito Santo se manifestou pela improcedência do incidente.

Sustentou, em suma, que a norma é constitucional, pois a restrição do benefício não se dá em razão da
origem
(geográfica) da mercadoria, mas sim da
função econômica
do contribuinte (industrialização vs. mera comercialização).

Alegou tratar-se de legítimo instrumento de fomento ao desenvolvimento industrial local.

Pois bem.

Para a correta delimitação da controvérsia, transcrevo os dispositivos questionados, que conferiram o benefício fiscal aqui debatido:

Art. 70.
A base de cálculo será reduzida:

LXXI
- nas operações internas,
promovidas por estabelecimento industrial
, com os produtos a seguir relacionados, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento, devendo os créditos relativo às aquisições destes produtos ou dos insumos utilizados para a sua fabricação serem estornados na sua integralidade:

a) carne de gado bovino, ovino e bufalino e produtos comestíveis resultantes de sua matança:

[...]

d) carnes e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, em salmoura, simplesmente temperados, secos ou defumados, resultantes do abate de aves e de suínos.

e) enchidos (embutidos) e produtos semelhantes, de carne, de miudezas ou sangue; salsicha, linguiça; mortadela;

[...]

§ 16.
A fruição do benefício previsto no inciso LXXI fica condicionada a que o estabelecimento
industrial esteja localizado neste Estado
, e possua registro no SIF ou SIE, nos termos da Lei n.º 10.541, de 2016.
[grifos inexistentes no original]

A questão constitucional posta em análise consiste em verificar se um Estado-membro pode conceder benefício fiscal (redução de base de cálculo) de ICMS, em operações internas, condicionado ao fato de o produto ter sido industrializado em seu próprio território.

Diante deste cenário, de maneira inicial, antes de adentrar no exame da matéria constitucional de fundo, cumpre evidenciar a admissibilidade do controle de constitucionalidade em face dos referidos atos normativos impugnados.

Em regra, atos normativos secundários, como são os decretos regulamentares, não se submetem à jurisdição constitucional abstrata, uma vez que sua eventual desconformidade com o ordenamento jurídico se resolveria no plano da legalidade, e não da constitucionalidade.

Contudo, a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal excepciona dessa regra os chamados "decretos autônomos" ou aqueles que, a pretexto de regulamentar, extrapolam seus limites e
inovam originariamente na ordem jurídica
, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigações, comportando-se como verdadeiros atos normativos primários.

A propósito:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO ESTADUAL, DE NATUREZA AUTÔNOMA, QUE ESTABELECE VINCULAÇÃO DE REMUNERAÇÕES DE SERVIDORES PÚBLICOS. RESERVA DE LEI E EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. 1.
É cabível ação direta de inconstitucionalidade contra decreto executivo quando este assume feição flagrantemente autônoma, como é o caso presente, pois o decreto impugnado não regulamenta lei, apresentando-se, ao contrário, como ato normativo independente que inova na ordem jurídica, criando, modificando ou extinguindo direitos e deveres
. Precedentes. [...] (STF - ADI: 5609 DF, Relator.: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 07/12/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/02/2021)

É exatamente o que ocorre na hipótese dos autos.

O Decreto nº 1.090-R/2002, ao instituir, em seu art. 70, LXXI, um benefício fiscal de redução de base de cálculo de ICMS e, em seu § 16, condicionar a fruição desse benefício a que o "estabelecimento industrial esteja localizado neste Estado", não está meramente explicitando os contornos de uma lei estadual prévia. Ao contrário, está estabelecendo, por si só, os elementos centrais de um incentivo fiscal, matéria que detém inequívoca densidade normativa primária.

Essa constatação foi realizada pela egrégia Quarta Câmara Cível, no voto condutor que suscitou o presente incidente, onde a eminente Relatora consignou expressamente:

"De saída, registro que, in casu, não obstante cuidar-se de Decreto que institui Regulamento, faz-se mister notar que a solução da questão perpassa, necessariamente, pelo juízo de inconstitucionalidade, não se podendo cogitar de mero vício de ilegalidade. Isso porque o referido ato normativo
ultrapassou o caráter meramente regulamentar, inovando no ordenamento jurídico ao criar hipótese de benefício fiscal
."
[não existe grifo no original]

Na mesma linha, a Procuradoria de Justiça, no parecer lançado no id. 12646032, reforçou a tese ao asseverar:

"Inicialmente, necessário pontuar que mesmo se tratando de decreto que institui Regulamento, pertinente a análise de juízo de constitucionalidade, já que
o ato normativo em questão criou hipótese de benefício fiscal, e, portanto, inovou no ordenamento jurídico
, ultrapassando sua natureza regulamentar."
[não existe grifo no original]

Portanto, restando claro que os dispositivos impugnados possuem caráter normativo primário, inovando na ordem jurídica ao criar benefício fiscal e suas condicionantes, resta plenamente cabível o processamento e julgamento do presente incidente de arguição de inconstitucionalidade.

1. Da Violação Direta ao Art. 152 da Constituição da República

A egrégia Quarta Câmara Cível, ao suscitar o incidente, e a douta Procuradoria de Justiça, no referido parecer, apontaram a mácula central da norma: a ofensa ao princípio da não discriminação tributária em razão da procedência ou destino, insculpido no art. 152 da Carta Magna:

Art. 152.

É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino
.

Com efeito, as normas do RICMS/ES, ao exigirem que o
"estabelecimento industrial"
esteja
"localizado neste Estado"
para a fruição da carga tributária reduzida de 7%, criam, por via direta, uma discriminação inconstitucional.

Estabelece, na verdade, tratamento privilegiado aos produtos industrializados em solo capixaba em detrimento dos mesmos produtos industrializados em outras unidades da federação (como os da impetrante) e revendidos internamente no Espírito Santo.

Trata-se de uma clássica e vedada prática de "guerra fiscal", que estabelece um óbice econômico à livre circulação de mercadorias, ferindo a unidade político-econômica nacional e o pacto federativo.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é sólida no sentido de rechaçar normas estaduais que possuam exatamente este teor.

No julgamento da
ADI 3.389/RJ
(Rel. Min. Joaquim Barbosa), o Plenário do STF analisou Decreto do Rio de Janeiro que concedia redução da carga tributária de ICMS para 7% nas saídas internas de café, desde que
"produzido em estabelecimento industrial
localizado neste Estado
"
.

O Supremo Tribunal julgou a ação
procedente
, fixando que a norma afrontava ao art. 152 da Constituição.

No voto condutor, o eminente Relator refutou o argumento (também utilizado pelo Estado do Espírito Santo nestes autos) de que a norma visava o
"incremento do consumo de bens produzidos na unidade federada"
, afirmando que tal justificativa
"apenas confirma a ofensa ao princípio da unidade político-econômica nacional"
.

Mais recentemente, no julgamento da
ADI 7.476/RJ
(Rel. Min. Alexandre de Moraes), citado pelo MPES, a Suprema Corte analisou caso semelhante ao dos autos, concluindo, ao tratar do benefício fiscal fluminense sobre água, laticínios e bebidas alcoólicas, o seguinte:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 2.657/1996 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. REDAÇÃO DA LEI 9.428/2021. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
OPERAÇÕES INTERNAS ENVOLVENDO ÁGUA, LATICÍNIOS E BEBIDAS ALCOÓLICAS. DIFERENCIAÇÃO EM FUNÇÃO DA PROCEDÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
. I. CASO EM EXAME 1. Ação Direta proposta contra lei estadual que previu a suspensão da aplicação de regime de substituição tributária no recolhimento do ICMS em operações de circulação interna de determinadas mercadorias quando produzidas por estabelecimentos situados no Estado do Rio de Janeiro. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Averiguar se a diferenciação no regime jurídico de recolhimento do ICMS, com base na origem do produto, ofende princípios constitucionais tributários, como o princípio da isonomia (art. 5º, caput, e art. 150, II, CF). III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
Os princípios da isonomia, da não-discriminação em razão de procedência ou destino e da neutralidade fiscal constituem balizas constitucionais para os regime jurídicos de tributação, e têm por objetivo promover a cooperação entre os entes, prevenir conflitos federativos e impedir a criação de aduanas internas
. 4.
A legislação estadual não poderá criar vantagem competitiva por meio de técnica de recolhimento do tributo de modo a favorecer mercadoria oriunda de determinado estado-membro. Precedentes.
IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “localizados no Estado do Rio de Janeiro”, contida no art. 22, parágrafo único, I, da Lei 2.657/1996, do Estado do Rio de Janeiro.
Tese de julgamento: “É inconstitucional a diferenciação tributária baseada na procedência das mercadorias, por meio da dispensa de regime de substituição tributária no recolhimento do ICMS”
. Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 146-A, art. 152, art. 155, § 2º, XII, “g”; Lei 2.657/1996 do Estado do Rio de Janeiro. Jurisprudência revelante citada: ADI 2.157, Rel. Min. MOREIRA ALVES (2000); ADI 2.377, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE (2001); ADI 2.376-MC, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA (2001); ADI 2.357-MC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO (2001); ADI 3.796, Rel. Min. GILMAR MENDES (2017); ADI 4.276, Rel. Min. LUIZ FUX (2014); ADI 4.635 MC-AgR-Ref, Rel. Min. CELSO DE MELLO (2014); ADI 286-MC, Rel. Min. PAULO BROSSARD (1990); ADI 3.389, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA (2008); ADI 6.222, Rel. Min. GILMAR MENDES (2020); ADI 6.479, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA (2021). (ADI 7476, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 17-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-02-2025 PUBLIC 21-02-2025)

Fica claro, portanto, que a restrição geográfica contida no § 16 do art. 70 do RICMS/ES padece de vício de inconstitucionalidade material.

2. Da Tese de Distinção por "Função Econômica"

O Estado do Espírito Santo, em sua defesa (id. 15045012), alega que a distinção não é pela origem (geográfica), mas pela função econômica do contribuinte, de modo que o benefício visaria fomentar a industrialização local, não sendo aplicável à impetrante, que realiza mera comercialização (Centro de Distribuição).

Todavia, este argumento também já foi expressamente rechaçado pelo Pretório Excelso, que o identificou como tentativa de contornar a afronta ao art. 152 da CFRB.

No julgamento da
Rcl 77.366/MG
(Rel. Min. Dias Toffoli), restou verificado que o Estado de Minas Gerais, após ter sua norma restritiva geográfica ("produzidos no Estado") declarada inconstitucional (
ADI 5.363/MG
), editou novo decreto restringindo o mesmo benefício apenas às operações
"promovidas pelo
estabelecimento industrializador
"
.

A Segunda Turma entendeu que esta nova restrição, baseada na
função econômica
,
"reintroduziu, embora com outras palavras, norma declarada inconstitucional"
.

Assim, concluiu que limitar o benefício ao
"estabelecimento industrializador"
(ou "industrial", como no caso deste incidente) é, na prática, a própria discriminação por procedência, pois impede que estabelecimentos comerciais (como o centro de distribuição da impetrante) usufruam do benefício ao revender produtos idênticos industrializados em outros Estados.

Confira-se trecho do inteiro teor do voto:

“Com efeito, à luz do decreto ora questionado, o benefício fiscal de redução de base de cálculo do ICMS em alusão no citado art. 33 só se aplica aos produtos indicados em seus incisos I a III nas ‘operações internas
promovidas pelo estabelecimento industrializador
’
[grifo existente no original]
.
Trata-se de clara distinção tributária em razão da procedência
, com vistas a proteger o mercado interno do estado mineiro em detrimento do direito fundamental à alimentação. Note-se, por exemplo, que
estabelecimentos comerciais de Minas Gerais, como empresas varejistas, que adquirem mesmos produtos oriundos de outros estados e os revendem internamente no estado mineiro não poderão gozar do benefício, em razão de tal restrição
”
. [grifos inexistentes no original]

A tese do ente público, portanto, não se sustenta. A restrição contida no inciso LXXI ("promovidas por estabelecimento industrial") e a exigência do § 16 ("localizado neste Estado") são, para fins de análise do art. 152 da Constituição da República, a manifestação de um mesmo vício. A norma foi concebida de forma a violar o pacto federativo, e seu vício de origem, por ser material, é insanável.

A declaração de inconstitucionalidade integral dos dispositivos que criaram o benefício fiscal viciado é, portanto, medida que se impõe.

3. Da Modulação dos Efeitos

Resta, por fim, analisar a eficácia temporal desta decisão, nos termos do art. 27, da Lei nº 9.868/99.

A regra no controle de constitucionalidade é a eficácia retroativa (
ex tunc
).

O próprio STF, na
ADI 3.936/PR
(Rel. Min. Rosa Weber), negou a modulação em um caso de "guerra fiscal", sob o fundamento de que a eficácia
ex nunc
(não retroativa) consistiria em "incentivo à guerra fiscal".

Contudo, o mesmo Supremo Tribunal Federal reconhece que tal regra deve ser excepcionada por "razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social".

No julgamento dos segundos embargos de declaração na
ADI 6.479/PA
(Rel. Min. Cármen Lúcia), a Corte analisou benefício fiscal do Pará, [
incentivo fiscal de ICMS às indústrias paraenses de produtos industrializados derivados de farinha de trigo (massas, biscoitos, bolachas, pães)
], também editado no contexto da "guerra fiscal" e vigente por muitos anos.

O STF, reconhecendo que a anulação retroativa (
ex tunc
) importaria na "oneração de produtores que, de boa-fé, sustentaram custos e realizaram investimentos", ameaçando o "arranjo da produção" e a "economia local",
acolheu o pedido de modulação
para conferir eficácia
ex nunc
(a partir da data do julgamento de mérito).

No caso em tela, a norma vigora desde 2016. Embora a liminar tenha sido deferida em 2018, ela foi imediatamente suspensa e, ao final, cassada pela 4ª Câmara Cível no agravo de instrumento nº 0004237-79.2018.8.08.0024. A sentença de improcedência, posteriormente proferida, reforçou a presunção de validade da norma.

Portanto, o ato normativo produziu efeitos de forma contínua, sob o manto da presunção de constitucionalidade, reforçada por decisões deste próprio Tribunal.

A aplicação de efeitos retroativos (
ex tunc
) neste momento, declarando integralmente nulo o benefício desde 2016, geraria grave insegurança jurídica, criando um passivo tributário imprevisível e de difícil reparação para inúmeros contribuintes que, agindo de boa-fé, estruturaram suas operações com base na norma vigente.

Assim, por razões de excepcional interesse social e segurança jurídica, alinho-me ao precedente da ADI 6.479/PA entendendo por essencial a modulação de efeitos.

Pelo exposto, julgo
PROCEDENTE
este incidente de arguição de inconstitucionalidade para:

1)
Declarar a
inconstitucionalidade
do
a
rtigo 70, inciso LXXI
e
§ 16
, do Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES), com as redações conferidas pelos Decretos nº 3.986-R/2016, nº 3.991-R/2016 e nº 3.998-R/2016, por violação material ao art. 152 da Constituição da República.

2)
Modular os efeitos desta decisão, nos termos do art. 27, da Lei nº 9.868/99, para que ela produza eficácia
ex nunc
(não retroativa), a contar da data da publicação da ata de julgamento deste incidente de arguição de inconstitucionalidade.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de JULGAR
PROCEDENTE
este incidente de arguição de inconstitucionalidade para:
1)
Declarar a
inconstitucionalidade
do
a
rtigo 70, inciso LXXI
e
§ 16
, do Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES), com as redações conferidas pelos Decretos nº 3.986-R/2016, nº 3.991-R/2016 e nº 3.998-R/2016, por violação material ao art. 152 da Constituição da República.
2)
Modular os efeitos desta decisão, nos termos do art. 27, da Lei nº 9.868/99, para que ela produza eficácia
ex nunc
(não retroativa), a contar da data da publicação da ata de julgamento deste incidente de arguição de inconstitucionalidade.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.03.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão de 02.03.2026.

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 02/03/2026 - 06/03/2026:

Acompanho o E. Relator.

VOTO COM O RELATOR

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de julgar
PROCEDENTE
o incidente de arguição de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 70, LXXI, §16, do Decreto n. 1.090-R/2002,
com as redações conferidas pelos Decretos nº 3.986-R/2016, nº 3.991-R/2016 e nº 3.998-R/2016, em afronta ao artigo 152 da Constituição da República Federativa do Brasil (1988), atribuindo efeito "
ex nunc
".

Acompanho o voto de relatoria.

Acompanho o judicioso voto de relatoria.

Acompanho o voto do relator.