Tribunal: TJES
Processo: 5051403-12.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-07-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE INTIMAÇÃO REALIZADA EM NOME DIVERSO DO ADVOGADO INDICADO. APROVEITAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO. TEMA 1.223 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato imputado ao Auditor Chefe da Agência da Receita Estadual. A apelante requer: (I) o reconhecimento da nulidade da intimação da sentença, porque a comunicação não foi realizada exclusivamente em nome do patrono indicado na petição inicial; e (II) no mérito, o reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há 2 questões em discussão: (I) definir se é nula a intimação da sentença realizada em nome diverso do advogado expressamente indicado pela parte; e (II) estabelecer se é legal a inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

A intimação realizada em nome diverso do advogado expressamente indicado pela parte é nula, nos termos do art. 272, § 5º, do CPC e da jurisprudência do STJ.

O princípio do aproveitamento dos atos processuais afasta o retorno dos autos à origem, porque a apelante também impugna o mérito da demanda, o que impõe o reconhecimento da tempestividade do recurso e autoriza o exame imediato da controvérsia.

O STJ, no Tema 1.223, firma tese vinculante no sentido de que a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade quando a base de cálculo corresponde ao valor da operação, por configurar repasse econômico.

O ICMS incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, na forma do art. 155, II, da Constituição Federal, e o PIS e a COFINS, por integrarem o custo da mercadoria ou do serviço e serem embutidos no preço final, compõem o valor da operação.

O entendimento do STF no Tema 69 não se aplica ao caso, porque ali se reconhece que o ICMS não constitui receita ou faturamento do contribuinte para fins de incidência do PIS e da COFINS, ao passo que, na hipótese em exame, o PIS e a COFINS são encargos próprios da empresa repassados ao preço e, por isso, integram a base de cálculo do imposto estadual.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso parcialmente provido apenas para reconhecer a nulidade da intimação da sentença. Denegação da segurança mantida.

Tese de julgamento
:

É nula a intimação realizada em nome diverso do advogado expressamente indicado pela parte, na forma do art. 272, § 5º, do CPC. 2. O princípio do aproveitamento dos atos processuais autoriza o exame imediato do mérito da apelação quando a parte impugna a sentença e o recurso é reputado tempestivo. 3. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base de cálculo corresponde ao valor da operação, por configurar repasse econômico.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5051403-12.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ZINZANE COMERCIO E CONFECCAO DE VESTUARIO LTDA - EPP

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE INTIMAÇÃO REALIZADA EM NOME DIVERSO DO ADVOGADO INDICADO. APROVEITAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO. TEMA 1.223 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato imputado ao Auditor Chefe da Agência da Receita Estadual. A apelante requer: (I) o reconhecimento da nulidade da intimação da sentença, porque a comunicação não foi realizada exclusivamente em nome do patrono indicado na petição inicial; e (II) no mérito, o reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há 2 questões em discussão: (I) definir se é nula a intimação da sentença realizada em nome diverso do advogado expressamente indicado pela parte; e (II) estabelecer se é legal a inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

A intimação realizada em nome diverso do advogado expressamente indicado pela parte é nula, nos termos do art. 272, § 5º, do CPC e da jurisprudência do STJ.

O princípio do aproveitamento dos atos processuais afasta o retorno dos autos à origem, porque a apelante também impugna o mérito da demanda, o que impõe o reconhecimento da tempestividade do recurso e autoriza o exame imediato da controvérsia.

O STJ, no Tema 1.223, firma tese vinculante no sentido de que a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade quando a base de cálculo corresponde ao valor da operação, por configurar repasse econômico.

O ICMS incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, na forma do art. 155, II, da Constituição Federal, e o PIS e a COFINS, por integrarem o custo da mercadoria ou do serviço e serem embutidos no preço final, compõem o valor da operação.

O entendimento do STF no Tema 69 não se aplica ao caso, porque ali se reconhece que o ICMS não constitui receita ou faturamento do contribuinte para fins de incidência do PIS e da COFINS, ao passo que, na hipótese em exame, o PIS e a COFINS são encargos próprios da empresa repassados ao preço e, por isso, integram a base de cálculo do imposto estadual.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso parcialmente provido apenas para reconhecer a nulidade da intimação da sentença. Denegação da segurança mantida.

Tese de julgamento
:

É nula a intimação realizada em nome diverso do advogado expressamente indicado pela parte, na forma do art. 272, § 5º, do CPC. 2. O princípio do aproveitamento dos atos processuais autoriza o exame imediato do mérito da apelação quando a parte impugna a sentença e o recurso é reputado tempestivo. 3. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base de cálculo corresponde ao valor da operação, por configurar repasse econômico.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.
5051403-12.2024.8.08.0024
.

APELANTE
: ZINZANE COM
É
RCIO E CONFEC
ÇÃ
O DE VESTU
Á
RIO LTDA. - EPP

APELADO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

A a
pelante busca a reforma da sentença que denegou a
ordem por ela postulada no
m
andado de
s
egurança
que impetrou contra ato
alegado
coator imputado ao
senhor
A
uditor
C
hefe

da Agência da Receita Estadual
.

Nas razões recursais
ela
sustentou, em síntese, a nulidade da intimação da sentença,
uma vez que a
comunicação não foi realizada exclusivamente em nome d
o p
atrono
dela
, conforme expressamente requerido na petição inicial;
e, quanto ao
mérito,
alegou a
inconstitucionalidade e
a
ilegalidade da inclusão
dos valores referentes ao
PIS e
à
COFINS na base de cálculo do ICMS.

Quanto
à
alegação de nulidade da intimação, d
e fato o entendimento consolidado na jurisprudência pátria é no sentido de que “
é
nula a intimação realizada em nome diverso do advogado indicado expressamente pela parte, nos termos do art. 272, § 5º, do CPC. (
STJ,
REsp n. 2.148.152/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma,
data do julgamento:
16-12-2025,
data da publicação/fonte:
DJEN de 19-12-2025.)

Assim
, não há dúvida quanto
à
nulidade da intimação da impetrante da sentença.

Contudo,
em atenção ao princípio do aproveitamento dos atos processuais
deixo de determinar o retorno do
processo
ao Juízo de origem
para supressão de tal irregularidade
uma vez que n
a
apelação
(que em razão de tal irregularidade reputo tempestivo)
a
impetrante
abordou
também o mérito da demanda,
que, então, passo a apreciar
.

A
controvérsia
consiste em definir a
(i)
legalidade da inclusão
dos valores
das contribuições para o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.223, firmou tese vinculante sobre a matéria, estabelecendo que "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico."

A tese
assim assentada
é clara ao reconhecer a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS
quando
configurem repasse
s
econômico
s
e a base de cálculo seja o valor da operação. Este entendimento baseia-se na premissa de que o ICMS, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias.

Nesse contexto, as contribuições para o PIS e a COFINS, embora sejam tributos federais, compõem os custos inerentes à mercadoria ou ao serviço e, consequentemente, são embutidas no preço final. Ao serem partes integrantes do valor total da transação comercial, elas se configuram como um "repasse econômico" e, portanto, legitimamente compõem o valor da operação para fins de apuração do ICMS.

É fundamental distinguir o presente caso daquele analisado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral. Naquele julgado, o STF decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que o ICMS não constitui receita ou faturamento do contribuinte, mas sim um valor transitório que é repassado ao Fisco estadual.

Ou seja, enquanto o ICMS é uma verba de terceiros que apenas transita pela empresa, o PIS e a COFINS são obrigações da própria empresa que ela repassa ao preço cobrado do consumidor e como o ICMS deve incidir sobre o valor total da operação, e o PIS/COFINS integram esse valor de venda, eles continuam na base de cálculo do imposto estadual.

Diante do exposto, a manutenção da sentença que denegou a segurança é medida que se impõe.

Posto isso, dou parcial provimento ao recurso apenas para reconhecer a nulidade da intimação da sentença e a tempestividade do recurso, ficando deste modo mantida a sentença denegatória da segurança.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator.