Tribunal: TJES
Processo: 0010671-23.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Outras fraudes
Data de julgamento: 2026-02-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE POR INVERSÃO DA ORDEM DAS OITIVAS. PRECLUSÃO E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DE ATENUANTE. REFORMATIO IN PEJUS INEXISTENTE. PENA E MULTA MANTIDAS. CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta
contra sentença
que condenou

o
réu
, nos termos do art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, à pena de
06 anos, 03 meses e 18 dias de reclusão
, em regime inicial semiaberto, e
57 dias-multa
, à razão de 1/30 do salário-mínimo.

2. A defesa alega nulidade por inversão da ordem das oitivas, nulidade do reconhecimento pessoal por descumprimento do art. 226 do CPP, ausência de provas quanto à autoria, requerendo absolvição, redimensionamento da pena, afastamento das causas de aumento, redução da multa, concessão da justiça gratuita e direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há cinco questões em discussão:
(i) definir se há nulidade processual pela inversão da ordem das oitivas;
(ii) verificar se o reconhecimento pessoal violou o art. 226 do CPP;
(iii) avaliar a suficiência das provas para sustentar a condenação;
(iv) examinar a correção da dosimetria e da pena de multa;
(v) analisar o pedido de justiça gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A inversão da ordem das oitivas somente gera nulidade se arguida oportunamente e demonstrado prejuízo concreto à defesa. A ausência de impugnação no momento processual adequado acarreta
preclusão
, conforme o
Tema 1.114/STJ (REsp 1.933.759/PR)
.

5. O reconhecimento pessoal da vítima observou a segurança jurídica exigida, tendo sido confirmado em juízo sob o crivo do contraditório. Assim, mesmo que não rigorosamente observado o procedimento do
art. 226 do CPP
, o reconhecimento é válido por estar corroborado por outras provas, conforme precedentes do
STJ (AgRg no HC 951.061/RN)
.

6. A autoria e a materialidade estão amplamente comprovadas: o réu foi encontrado na posse do celular subtraído, e a vítima o reconheceu de forma inequívoca, em sede policial e judicial, descrevendo com detalhes a dinâmica do roubo.

7. A palavra da vítima, nos crimes patrimoniais, possui elevado valor probatório quando coerente e confirmada por outros elementos de prova.

8. A dosimetria observou os critérios legais: a pena-base foi majorada em razão das consequências do crime — abalo psicológico da vítima —, e a atenuante da menoridade relativa foi corretamente aplicada em fração inferior a 1/6, diante da proximidade do réu com os 21 anos,
conforme entendimento jurisprudencial
.

9. Mantêm-se as causas de aumento do art. 157, §2º, I e II, do CP, por comprovado o concurso de agentes e o uso de arma de fogo.

10. A fixação dos
dias-multa
respeitou os critérios do art. 59 do CP, sendo proporcional à pena privativa de liberdade, consoante orientação do
STJ (AgRg no HC 706.045/BA)
.

11. A cobrança das
custas processuais
decorre do art. 804 do CPP, cabendo ao
Juízo da execução
analisar eventual concessão de gratuidade, conforme precedentes do
TJES (Ap. Crim. 0000282-44.2022.8.08.0042)
.

12. O direito de recorrer em liberdade foi deferido na sentença, restando prejudicado o pedido recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A inversão da ordem das oitivas não gera nulidade quando não arguida no momento oportuno nem demonstrado prejuízo concreto.

2. O reconhecimento pessoal é válido quando confirmado em juízo e corroborado por outros elementos probatórios.

3. A palavra firme da vítima, corroborada por provas materiais, é suficiente para sustentar a condenação por roubo.

4. A aplicação da atenuante da menoridade em fração inferior a 1/6 é legítima quando justificada pela proximidade da maioridade penal.

5. O pleito de gratuidade da justiça deve ser apreciado pelo Juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 59, 65, I, 157, §2º, I e II; CPP, arts. 400, 563, 571, II, 572, 804; CPC, art. 98, §3º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp nº 1.933.759/PR (Tema 1.114), Rel. Min. Messod Azulay Neto, 3ª Seção, j. 13.09.2023;
STJ, AgRg no HC nº 951.061/RN, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 01.07.2025;
STJ, AgRg no HC nº 562.074/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 07.12.2021;
STJ, AgRg no HC nº 706.045/BA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 10.05.2022;
TJES, Ap. Crim. nº 0000540-31.2020.8.08.0040, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, j. 11.05.2023;
TJES, Ap. Crim. nº 0005760-49.2021.8.08.0048, Rel. Des. Helimar Pinto, 2ª Câmara Criminal, j. 11.04.2024;
TJSC, Emb. Infr. nº 0000167-76.2020.8.24.0000, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, 2º Grupo Crim., j. 30.10.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010671-23.2018.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE CAMPISTA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE POR INVERSÃO DA ORDEM DAS OITIVAS. PRECLUSÃO E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DE ATENUANTE. REFORMATIO IN PEJUS INEXISTENTE. PENA E MULTA MANTIDAS. CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu, nos termos do art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, à pena de 06 anos, 03 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 57 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo.

2. A defesa alega nulidade por inversão da ordem das oitivas, nulidade do reconhecimento pessoal por descumprimento do art. 226 do CPP, ausência de provas quanto à autoria, requerendo absolvição, redimensionamento da pena, afastamento das causas de aumento, redução da multa, concessão da justiça gratuita e direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há nulidade processual pela inversão da ordem das oitivas; (ii) verificar se o reconhecimento pessoal violou o art. 226 do CPP; (iii) avaliar a suficiência das provas para sustentar a condenação; (iv) examinar a correção da dosimetria e da pena de multa; (v) analisar o pedido de justiça gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A inversão da ordem das oitivas somente gera nulidade se arguida oportunamente e demonstrado prejuízo concreto à defesa. A ausência de impugnação no momento processual adequado acarreta preclusão, conforme o Tema 1.114/STJ (REsp 1.933.759/PR).

5. O reconhecimento pessoal da vítima observou a segurança jurídica exigida, tendo sido confirmado em juízo sob o crivo do contraditório. Assim, mesmo que não rigorosamente observado o procedimento do
art. 226 do CPP
, o reconhecimento é válido por estar corroborado por outras provas, conforme precedentes do
STJ (AgRg no HC 951.061/RN)
.

6. A autoria e a materialidade estão amplamente comprovadas: o réu foi encontrado na posse do celular subtraído, e a vítima o reconheceu de forma inequívoca, em sede policial e judicial, descrevendo com detalhes a dinâmica do roubo.

7. A palavra da vítima, nos crimes patrimoniais, possui elevado valor probatório quando coerente e confirmada por outros elementos de prova.

8. A dosimetria observou os critérios legais: a pena-base foi majorada em razão das consequências do crime — abalo psicológico da vítima —, e a atenuante da menoridade relativa foi corretamente aplicada em fração inferior a 1/6, diante da proximidade do réu com os 21 anos,
conforme entendimento jurisprudencial
.

9. Mantêm-se as causas de aumento do art. 157, §2º, I e II, do CP, por comprovado o concurso de agentes e o uso de arma de fogo.

10. A fixação dos
dias-multa
respeitou os critérios do art. 59 do CP, sendo proporcional à pena privativa de liberdade, consoante orientação do
STJ (AgRg no HC 706.045/BA)
.

11. A cobrança das
custas processuais
decorre do art. 804 do CPP, cabendo ao
Juízo da execução
analisar eventual concessão de gratuidade, conforme precedentes do
TJES (Ap. Crim. 0000282-44.2022.8.08.0042)
.

12. O direito de recorrer em liberdade foi deferido na sentença, restando prejudicado o pedido recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A inversão da ordem das oitivas não gera nulidade quando não arguida no momento oportuno nem demonstrado prejuízo concreto.

2. O reconhecimento pessoal é válido quando confirmado em juízo e corroborado por outros elementos probatórios.

3. A palavra firme da vítima, corroborada por provas materiais, é suficiente para sustentar a condenação por roubo.

4. A aplicação da atenuante da menoridade em fração inferior a 1/6 é legítima quando justificada pela proximidade da maioridade penal.

5. O pleito de gratuidade da justiça deve ser apreciado pelo Juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 59, 65, I, 157, §2º, I e II; CPP, arts. 400, 563, 571, II, 572, 804; CPC, art. 98, §3º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp nº 1.933.759/PR (Tema 1.114), Rel. Min. Messod Azulay Neto, 3ª Seção, j. 13.09.2023;
STJ, AgRg no HC nº 951.061/RN, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 01.07.2025;
STJ, AgRg no HC nº 562.074/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 07.12.2021;
STJ, AgRg no HC nº 706.045/BA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 10.05.2022;
TJES, Ap. Crim. nº 0000540-31.2020.8.08.0040, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, j. 11.05.2023;
TJES, Ap. Crim. nº 0005760-49.2021.8.08.0048, Rel. Des. Helimar Pinto, 2ª Câmara Criminal, j. 11.04.2024;
TJSC, Emb. Infr. nº 0000167-76.2020.8.24.0000, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, 2º Grupo Crim., j. 30.10.2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por
PAULO HENRIQUE CAMPISTA SANTOS
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES que condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 57 (cinquenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais (ID nº 14368441), nas quais a Defensoria Pública sustenta a nulidade do feito em razão da inversão da ordem das oitivas na instrução, a nulidade do reconhecimento pessoal, ante a inobservância do art. 226 do CPP, restando ausente lastro mínimo de demonstração da autoria, razão pela qual pleiteia a absolvição do réu por ausência de provas. Requer, ainda, o redimensionamento da pena-base, o afastamento das causas de aumento de pena e a redução da sanção pecuniária. Por fim, pleiteia o direito de recorrer em liberdade e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões da Acusação, no ID nº 14368442, pugnando seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 16103811).

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
PAULO HENRIQUE CAMPISTA SANTOS
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES que condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 57 (cinquenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais, nas quais a Defensoria Pública sustenta a nulidade do feito em razão da inversão da ordem das oitivas na instrução, a nulidade do reconhecimento pessoal, ante a inobservância do art. 226 do CPP, restando ausente lastro mínimo de demonstração da autoria, razão pela qual pleiteia a absolvição do réu por ausência de provas.

Requer, ainda, o redimensionamento da pena-base, o afastamento das causas de aumento de pena e a redução da sanção pecuniária. Por fim, pleiteia o direito de recorrer em liberdade e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Inicialmente, quanto à tese defensiva de nulidade do feito a partir da instrução probatória, em razão da inversão da ordem das oitivas, registro o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que “
o interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu
” (Tema nº 1.114),
in verbis
:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TEMA 1.114. INVERSÃO DA ORDEM NO INTERROGATÓRIO DO RÉU. ART. 400 DO CPP. NULIDADE QUE SE SUJEITA À PRECLUSÃO TEMPORAL. ART. 571, INCISO II E ART. 572, AMBOS DO CPP E À DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA - ART. 563 DO CPP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA EXTENSÃO PROVIDO. I - Em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo. II - Os parâmetros em aparente oposição são, portanto, o artigo 222, § 1°, do CPP e o art. 400 do mesmo diploma legal. Ao que se pode enfeixar a controvérsia, coloca-se em ponderação os princípios da celeridade processual e do devido processo legal, especialmente na sua dimensão da ampla defesa. III - A audiência de instrução e julgamento é o principal ato do processo, momento no qual se produzirão as provas, sejam elas testemunhais, periciais ou documentais, ao fim da qual, a decisão será proferida. Por esta razão, o art. 400 determina que a oitiva da vítima, das testemunhas arroladas pela acusação e depois pela defesa, nesta ordem, eventuais esclarecimentos de peritos, acareações, ou reconhecimento de coisas ou pessoas e, por fim, o interrogatório. Tal artigo, introduzido no ordenamento pela Lei n. 11.719, de 2008, significou a consagração e maximização do devido processo legal, notadamente na dimensão da ampla defesa e do contraditório, ao deslocar o interrogatório para o final da instrução probatória. IV - Na moderna concepção do contraditório, segundo a qual, a defesa deve influenciar a decisão judicial, somente se mostra possível a referida influência quando a resposta da defesa se embasar no conhecimento pleno das provas produzidas pela acusação. Somente assim se pode afirmar a observância ao devido processo legal na sua face do contraditório. V - Sob outro enfoque,
ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, tal como dispõe o art. 572 e incisos, do CPP.
VI - No caso concreto, observa-se que o primeiro momento em que a defesa apontou a nulidade pela violação do art. 400 do CPP foi em razões de apelação. Isso porque, ao que se observa nos autos, não é difícil notar a insuficiência da defesa exercida por advogado dativo. As nomeações de advogados dativos para o ato de interrogatório, bem como para a apresentação de defesa prévia e alegações finais (cujos termos são idênticos, conforme fls. 170/172 e 256/258, respectivamente) parecem não ter suprido minimamente o direito à defesa enunciado pela Constituição da República. VII - Em sendo assim, é possível se reconhecer que, no primeiro momento em que o réu estava sendo representado por um advogado, foi arguida a nulidade. Esta deve ser reconhecida, notadamente nesta hipótese em exame, em que a prova é exclusivamente oral, uma vez que os Laudo de Exame de Conjunção Carnal e de Exame de Ato Libidinoso não corroboram os fatos e tampouco o Relatório Psicológico é categórico sobre a veracidade da versão narrada pela vítima. Por tal razão, deve ser reconhecida a nulidade arguida, determinando-se que o réu seja novamente ouvido, em atenção ao art. 400, do CPP. VIII -
Tese jurídica: “O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu”
. Recurso parcialmente conhecido e nesta extensão provido para reconhecer a nulidade do interrogatório que, realizado antes da oitiva das testemunhas, violou a norma do art. 400 do CPP, razão pela qual os autos devem ser devolvidos para a realização de novo interrogatório. Prejudicados os demais pedidos recursais relativamente à ausência de prova da autoria delitiva. (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023.) (grifo nosso)

In casu
, da leitura dos autos, depreende-se que o defensor do acusado não se opôs ao interrogatório antes da oitiva da testemunha, tampouco se insurgiu quanto a esta inversão na audiência de instrução seguinte, razão pela qual ocorreu a preclusão.

Ainda que assim não fosse, a defesa não logrou êxito em comprovar prejuízo concreto sofrido pelo réu a ensejar a nulidade do ato.

Com relação ao pleito absolutório pela fragilidade probatória ante a nulidade do reconhecimento pessoal previsto no art. 226 do CPP, a título de contextualização, importa citar os fatos narrados na inicial acusatória, a saber:

(...) no dia 26 de novembro de 2017, por volta das 13h 20min, nas proximidades da Escola Mundo Moderno, no bairro Boa Sorte, neste município, o denunciado Paulo Henrique Campista Santos e um indivíduo até o momento não identificado, conscientemente e em comunhão de vontades, mediante violência e grave ameaça, efetivada pelo uso de uma arma de fogo, subtraíram 01 (um) celular Samsung J7 Prime, da vítima Ana Carolina Pião, conforme autos de apreensão e entrega de fls. 09 e 10.

Consta dos autos que a vítima estava caminhando pela rua, quando o denunciado e o indivíduo até o momento não identificado se aproximaram, ocasião em que Paulo desceu da moto e anunciou o “assalto” dizendo “me dá o seu celular”, tendo a vítima informado que não possuía nenhum aparelho telefônico. Ato contínuo, Paulo apontou a arma de fogo para a vítima, exigiu que lhe entregasse o celular, tendo a mesma obedecido, e após empreendeu fuga juntamente com seu comparsa para lugar incerto.

Afloram os autos que, Policiais Civis, após diligências, lograram êxito em localizar e deter o denunciado Paulo Henrique na posse do celular da vítima, encaminhando-o à presença da Autoridade Policial (...)

Da leitura dos autos, entendo que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática do crime de roubo.

Além da materialidade dos delitos, evidenciada pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão e demais documentos acostados aos autos, a autoria imputada ao apelante encontra-se consubstanciada pela prova oral coligida.

A vítima, sob o crivo do contraditório, descreveu a dinâmica dos fatos, narrando, em síntese, que, ao conduzir sua sobrinha à escola, foi abordada por dois indivíduos em uma motocicleta de cor preta, sendo que o garupa, portando arma de fogo, anunciou o assalto. Relata que, diante da negativa da vítima em entregar o aparelho celular, o agente passou a agredi-la fisicamente e a apalpá-la na tentativa de localizá-lo, vindo a subtraí-lo em seguida, dizendo que ficaria com o celular para si após ver o telefone. Afirmou a declarante, ainda, que, durante a prática do roubo, o assaltante estava com um capacete que não cobria sua face, motivo pelo qual pode ver o seu rosto.

Posteriormente, ao ser informada pela autoridade policial acerca da prisão de um indivíduo com características semelhantes às do autor do delito e em poder de seu aparelho celular, a vítima informou que compareceu à delegacia e reconheceu de forma imediata e inequívoca o réu como sendo o autor do roubo. Ressaltou, ainda, que o celular apreendido continha imagem da motocicleta utilizada na ação delituosa, confirmando a autoria.

A ofendida confirmou integralmente, em juízo, o teor de seu depoimento prestado na fase policial, reconhecendo novamente o ora apelante como autor do roubo, bem como relatou ter se submetido a tratamento psicológico em decorrência dos fatos.

Assim, não há que se falar em inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal como defende o recorrente, porquanto a vítima reconheceu sem dúvida o apelante como o autor do delito, tendo confirmado tal reconhecimento na seara judicial.

Não desconheço o entendimento jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca do referido procedimento, no sentido de que, atualmente, “
o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
”, a saber:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADES. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO ANCORADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REVISÃO FÁTICO E PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias entenderam suficientemente comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, uma vez que amparadas em robustos elementos probatórios, razão pela qual se mostrava inviável o reconhecimento da nulidade perseguida. Não se descuida que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do CPP e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (AgRg no HC 631.240/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2021, DJe 20/9/2021). 2. No caso concreto, em que pese a alegação da defesa de que o reconhecimento fotográfico do réu foi efetuado de forma precária, é certo que foram apresentados outros elementos informativos e probatórios suficientes, por si sós, para sustentar a condenação do ora paciente. Sublinhado no acórdão recorrido que a vítima identificou pessoalmente o réu durante a audiência de instrução, bem como comprovada a autoria, ainda, pelo depoimento da outra vítima, prestado na fase do inquérito. Destacou-se, outrossim, as conversas obtidas judicialmente do aparelho celular do acusado, as quais confirmam a prática delitiva. Tais circunstâncias reforçam a constatação da autoria e materialidade do delito e justificam a condenação do réu. É de sabença que "a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos e apreensão de parte do produto do roubo na residência do réu, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 5/3/2021). Nesse contexto, revela-se inevitável reconhecer o distinguishing em relação ao acórdão paradigma que modificou o entendimento desta Corte sobre a matéria, tornando-se inviável, no caso, o acolhimento do pleito absolutório. 3. O TJRN concluiu que todos os atos praticados durante a investigação, inclusive a apreensão dos aparelhos celulares, foram acompanhados e autorizados pelo Juízo, caso em que, inexistente mácula às provas dos autos, a condenação seria medida de rigor. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo relativo à alegação de que houve quebra na cadeia de custódia, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 951.061/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025)

Ademais, no caso em voga, como alhures exposto, a autoria delitiva não apresentou como único elemento de prova o reconhecimento pessoal, mas também, fora determinada com base na prova oral colhida pelo crivo do contraditório e no reconhecimento pessoal realizado durante a audiência de instrução e julgamento, o que afasta a declaração de nulidade pleiteada pela defesa, razão pela qual é descabida a tese de absolvição, por ausência de provas.

No mesmo sentido, a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça, consoante os julgados abaixo ementados:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. FALSA IDENTIDADE. CORRUPÇÃO DE MENOR. (ART. 157, § 2º, INCISO II, E § 2º-A, INCISO I, E ART. 307, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, E ART. 244-B, DO ECRIAD, NA FORMA DO ARTIGO 69, DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. DESVALORAÇÃO CULPABILIDADE EM RAZÃO DA PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTO IDÔNEO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico. Os indícios de autoria em desfavor do apelante não se baseiam exclusivamente no reconhecimento realizado pela vítima na esfera policial, mas também no reconhecimento pessoal realizado durante a audiência de instrução e julgamento. Além disso, o denunciado foi preso em flagrante delito, na posse da res furtiva. Desta feita, todos esses elementos traduzem-se, inequivocamente, em indícios suficientes para demonstrar a autoria delitiva, razão pela qual não há que se falar em nulidade do reconhecimento fotográfico. Preliminar rechaçada. 2. Nos crimes patrimoniais, a exemplo do roubo, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos. Precedentes STJ. 3. A premeditação do delito demonstra a maior reprovabilidade da conduta, permitindo a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade. Precedentes STJ. 4. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 5. Recurso a que se nega provimento. (TJES, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Número: 0005760-49.2021.8.08.0048, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Relator: HELIMAR PINTO, Data: 11/Apr/2024)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CONFIRMADO PELA VÍTIMA EM JUÍZO. VALIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS DE DATIVO DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência atual do STJ é no sentido de que “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.235.904/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023). 2. In casu, observa-se que no reconhecimento pessoal e por fotografia realizado pela vítima em sede policial, fora observado, por analogia, o procedimento previsto no art. 226 do CPP, e que o ofendido, em Juízo, reconheceu o réu e ratificou as declarações e o reconhecimento do réu realizados em sede inquisitiva, o que demonstra a regularidade do procedimento. 3. Em relação à absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria delitiva, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto, como já mencionado neste voto, restou ela corroborada pela prova oral coligida, em especial os depoimentos da vítima prestados tanto em esfera policial quanto em sede judicial, os quais apontam o ora apelante como autor do roubo pelo qual foi condenado. 4. Diante dos serviços efetivamente prestados pelo defensor dativo nomeado em grau recursal, necessária a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária, e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Número: 0000540-31.2020.8.08.0040, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, Relatora: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Data: 11/May/2023)

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal.

Com relação à dosimetria da pena, verifico que o magistrado sentenciante exasperou a pena-base em 09 (nove) meses em razão da negativação das consequências do crime, conforme os fundamentos abaixo transcritos:

As consequências do crime
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, não foram graves quanto ao patrimônio da ofendida, já que o aparelho celular foi recuperado e restituído, porém não se pode perder de vista o caráter traumático que resulta para a vítima, ainda mais quando não há evidências de que tenham contribuído para a conduta delituosa.

Reputo razoável e proporcional a fundamentação utilizada, especialmente pelo fato de que a vítima relatou, na seara judicial, que necessitou ser submetida a tratamento psicológico em decorrência dos fatos.

Na segunda fase dosimétrica, o Juízo
a quo
reconheceu a atenuante da menoridade relativa e aplicou-a em fração inferior à ideal de 1/6, sem trazer justificativa concreta para tanto.

No entanto, reputo possível a realização de reforço de argumentação, quanto à fração utilizada pelo sentenciante, desde que não haja agravamento da pena imposta ao réu, situação na qual não se constata
reformatio in pejus
, nos termos da orientação jurisprudencial, conforme ementas abaixo transcritas:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO DITO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO AO AGRAVANTE MÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS INDICADORAS DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA DOS AUTOS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO MENOR DO QUE 1/6 NA SEGUNDA ETAPA, PELA CONFISSÃO REALIZADA PELO AGRAVANTE MOACIR. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 3. No que se refere à segunda etapa do cálculo da pena, “o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 pelo reconhecimento de atenuante exige motivação concreta e idônea” (HC 606.589/PB, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 16/10/2020). 4. No caso, o Tribunal de origem, ao confirmar a redução de pena na segunda fase no patamar de 6 meses, destacou não prosperar o argumento de “aplicação tabelada” da fração de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, notadamente porque a reprimenda final ficou próxima ao mínimo legal, e estabelecida de forma correspondente com a gravidade dos fatos e suas circunstâncias. Assim, não houve flagrante ilegalidade na dosimetria, no ponto, devendo-se destacar que, na apreciação de recurso de apelação exclusivo da defesa, a Corte estadual não está impedida de manter a sentença recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que respeitados a imputação apresentada pelo titular da ação penal, a extensão cognitiva da sentença combatida e os limites de pena impostos na origem, como no caso. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 562.074/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO. 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO RAZOÁVEL. CABIMENTO. 4. RECURSO DESPROVIDO. 1. O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33, da Lei no 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que a recorrente tinha em depósito substância entorpecente destinada à comercialização, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva, não havendo que se falar em absolvição, tampouco na desclassificação para o art. 28, da Lei de Tóxicos. 2. É inidôneo valorar negativamente circunstâncias judiciais mediante fundamentação genérica ou utilizando a estrutura do tipo penal. No entanto, não configura reformatio in pejus o reforço de argumentação que não altera o apenamento imposto. 3. A causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas deve observar as circunstâncias da prática delitiva que denotam maior grau de imersão na traficância para definir a fração a ser aplicada. 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190006667, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/09/2021, Data da Publicação no Diário: 24/09/2021)

Assim, fixada essa premissa, no tocante à atenuante da menoridade relativa, a doutrina ensina que “
em várias de suas passagens, o Código Penal se preocupa em dar um tratamento diferenciado aos agentes em razão da idade. Cuida de modo especial daqueles que, ao tempo da ação ou da omissão, eram menores de 21 anos, uma vez que ainda não estão completamente amadurecidos e vivem umas das fases mais complicadas do desenvolvimento humano que é a adolescência
” (GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal. Vol I. 19a Ed., 2017).

Verifica-se, portanto, que o objetivo do legislador, ao conceber a agravante, foi de beneficiar os menores de 21 (vinte e um) anos, em razão de seu desenvolvimento incompleto e maior suscetibilidade a influências externas.

Logo, a meu ver, a modulação da fração realizada na origem, em patamar inferior a 1/6, justifica-se, no caso concreto, pela proximidade da maioridade penal do acusado à época dos fatos, prestes a completar 21 (vinte e um) anos.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria entende que “
o agente que está prestes a sair do âmbito de incidência da menoridade relativa deve sofrer uma modulação diferente daquele que conta 18 anos de idade à época do crime, prestigiando, assim, o princípio da individualização da pena
”, consoante julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a saber:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. PRETENSÃO DE ACOLHIMENTO DO VOTO VENCIDO. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MAGISTRADO A QUO QUE VALOROU NEGATIVAMENTE AS 'CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME' EM RAZÃO DA NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS, UTILIZANDO A TEORIA DO 'TERMO MÉDIO'. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO PODE FICAR ADSTRITA A CRITÉRIO PURAMENTE MATEMÁTICO. MAJORAÇÃO, NO ENTANTO, QUE SE MOSTRA ADEQUADA AO CASO CONCRETO EM QUE A ABORDAGEM POLICIAL E PRISÃO EM FLAGRANTE OCORRERAM APÓS DENÚNCIAS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, CULMINANDO NA APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS CONHECIDAS COMO MDMA, MACONHA E COCAÍNA, BEM COMO BALANÇA DE PRECISÃO E RÁDIOS COMUNICADORES. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DO AUMENTO DA PENA-BASE COM A ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. INADMISSIBILIDADE. MAJORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA EM RAZÃO DE AMBAS QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS. EMBARGANTE, ADEMAIS, QUE CONTAVA COM VINTE ANOS DE IDADE. PRETENSÕES REJEITADAS PORTE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO ( ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A ATIPICIDADE DA CONDUTA DECORRENTE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. OUTROSSIM, DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO PARA O CRIME DE PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/03) EM RAZÃO DAS ALTERAÇÕES ADVINDAS COM O DECRETO N. 9.847/2019 E PORTARIA N. 1.222/2019 DO COMANDO DO EXÉRCITO BRASILEIRO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (ART. 2o, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS 'CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME'. ARMA MUNICIADA. MANUTENÇÃO. DELITO QUE ABSORVE O PORTE DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E ELEVA A PRONTA LESIVIDADE DO ARMAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. DESCLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO PARA DE USO PERMITIDO. (TJSC, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0000167-76.2020.8.24.0000, da Capital, rel. Ernani Guetten de Almeida, Segundo Grupo de Direito Criminal, j. 30-10-2020).

Destarte, reputo adequada a redução da pena na segunda fase, realizada pelo magistrado
a quo
, em fração inferior a 1/6, restando proporcional e razoável a pena intermediária fixada, ressaltando que sequer fora objeto recursal.

Não merece prosperar, outrossim, o pleito relativo ao afastamento das causas de aumento, considerando que, diferentemente do que sustenta a defesa, restou demonstrado nos autos, através da prova oral coligida, que o réu praticou o delito em concurso de agentes, estando ele na garupa da motocicleta que era conduzida por terceiro.

No que se refere à insurgência acerca da pena de multa, conforme orienta o STJ, “
a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
” (AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022), o que se verificou no caso em comento, não merecendo reparo a sanção pecuniária arbitrada.

Por fim, quanto ao pedido de dispensa do pagamento das custas processuais, saliento que o art. 804 do CPP é expresso ao impor a condenação do réu ao pagamento de custas processuais, sendo norma específica aplicada ao processo penal.

Outrossim, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente impõe a suspensão da exigibilidade no caso de beneficiário da gratuidade da justiça:

Art. 98 (...) § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

De toda sorte, é entendimento reiterado desta Corte que o “
pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria
” (TJES, APELAÇÃO CRIMINAL 0000282-44.2022.8.08.0042, Relator: DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão Julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2023).

Julgo prejudicado o pleito referente ao direito do réu de recorrer em liberdade, considerando que já foi deferido na sentença vergastada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.