Tribunal: TJES
Processo: 0035859-89.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CHRISTINA ALMEIDA COSTA
Órgão julgador: CHRISTINA ALMEIDA COSTA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Reintegração ou Readmissão
Data de julgamento: 2026-01-16

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. APOSENTADORIA NO RGPS. PERMANÊNCIA NO CARGO PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA POSTERIOR À VACÂNCIA. FUNCIONÁRIA DE FATO. INEXIGIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM) contra sentença que, nos autos de ação ajuizada pelo Espólio de Carmezinha dos Santos, julgou improcedente o pedido de reintegração ao cargo público e procedente, em parte, o pedido de restituição das contribuições previdenciárias descontadas após a aposentadoria da servidora pelo RGPS, determinando a devolução dos valores indevidamente recolhidos ao IPAJM entre 21/09/2007 e a data em que cessaram os descontos, com correção monetária pelo IPCA a partir de cada retenção e juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a servidora pública estadual, após se aposentar pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), poderia permanecer sujeita a contribuições ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) na condição de "funcionária de fato"; e (ii) estabelecer se é cabível a restituição das contribuições previdenciárias recolhidas nesse período.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A aposentadoria da servidora pública estadual pelo RGPS, utilizando tempo de serviço público, configura hipótese de vacância do cargo público nos termos do art. 60, IV, da LC/ES nº 46/1994, extinguindo o vínculo jurídico com a Administração Pública.

4.
A permanência da servidora no exercício das funções após a aposentadoria deu-se na condição de "funcionária de fato", sem respaldo legal para manutenção do vínculo estatutário.

5.
O art. 40 da CF/1988 vincula o Regime Próprio de Previdência Social exclusivamente a servidores titulares de cargo efetivo; perdida essa condição, não subsiste a obrigatoriedade de contribuição previdenciária ao RPPS.

6.
A exigência de contribuições previdenciárias sobre período em que não havia vínculo efetivo viola o princípio da legalidade tributária e enseja a restituição dos valores recolhidos indevidamente.

7.
O argumento de que a restituição implicaria enriquecimento sem causa da autora não se sustenta, pois a ausência de fato gerador (titularidade de cargo efetivo) torna a contribuição indevida; eventual percepção de remuneração ou benefícios não convalida a exigência ilegal.

8.
A restituição deve abranger o período compreendido entre 21/09/2007 (limite quinquenal anterior ao ajuizamento da ação em 21/09/2012) e a data em que cessaram os descontos, com correção monetária desde cada retenção indevida e juros moratórios de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A aposentadoria voluntária pelo RGPS gera vacância do cargo público estadual e extingue o vínculo estatutário, ainda que o servidor permaneça indevidamente no exercício das funções.

2. O vínculo previdenciário com o RPPS exige a titularidade de cargo efetivo, sendo inexigíveis as contribuições previdenciárias recolhidas por quem atua como "funcionário de fato".

3. A ausência de fato gerador da contribuição previdenciária impõe a sua restituição, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 40, caput; LC/ES nº 46/1994, art. 60, IV; LCE/ES nº 282/2004, art. 43; Decreto-Lei nº 20.910/1932, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, RMS nº 13.582/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 24.09.2013; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024090309543, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 06.12.2016; TJES, APL nº 00309519120098080024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 13.06.2016; TJES, AI nº 24139012918, Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, j. 03.12.2013.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0035859-89.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. APOSENTADORIA NO RGPS. PERMANÊNCIA NO CARGO PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA POSTERIOR À VACÂNCIA. FUNCIONÁRIA DE FATO. INEXIGIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM) contra sentença que, nos autos de ação ajuizada pelo Espólio de Carmezinha dos Santos, julgou improcedente o pedido de reintegração ao cargo público e procedente, em parte, o pedido de restituição das contribuições previdenciárias descontadas após a aposentadoria da servidora pelo RGPS, determinando a devolução dos valores indevidamente recolhidos ao IPAJM entre 21/09/2007 e a data em que cessaram os descontos, com correção monetária pelo IPCA a partir de cada retenção e juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a servidora pública estadual, após se aposentar pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), poderia permanecer sujeita a contribuições ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) na condição de "funcionária de fato"; e (ii) estabelecer se é cabível a restituição das contribuições previdenciárias recolhidas nesse período.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A aposentadoria da servidora pública estadual pelo RGPS, utilizando tempo de serviço público, configura hipótese de vacância do cargo público nos termos do art. 60, IV, da LC/ES nº 46/1994, extinguindo o vínculo jurídico com a Administração Pública.

4.
A permanência da servidora no exercício das funções após a aposentadoria deu-se na condição de "funcionária de fato", sem respaldo legal para manutenção do vínculo estatutário.

5.
O art. 40 da CF/1988 vincula o Regime Próprio de Previdência Social exclusivamente a servidores titulares de cargo efetivo; perdida essa condição, não subsiste a obrigatoriedade de contribuição previdenciária ao RPPS.

6.
A exigência de contribuições previdenciárias sobre período em que não havia vínculo efetivo viola o princípio da legalidade tributária e enseja a restituição dos valores recolhidos indevidamente.

7.
O argumento de que a restituição implicaria enriquecimento sem causa da autora não se sustenta, pois a ausência de fato gerador (titularidade de cargo efetivo) torna a contribuição indevida; eventual percepção de remuneração ou benefícios não convalida a exigência ilegal.

8.
A restituição deve abranger o período compreendido entre 21/09/2007 (limite quinquenal anterior ao ajuizamento da ação em 21/09/2012) e a data em que cessaram os descontos, com correção monetária desde cada retenção indevida e juros moratórios de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A aposentadoria voluntária pelo RGPS gera vacância do cargo público estadual e extingue o vínculo estatutário, ainda que o servidor permaneça indevidamente no exercício das funções.

2. O vínculo previdenciário com o RPPS exige a titularidade de cargo efetivo, sendo inexigíveis as contribuições previdenciárias recolhidas por quem atua como "funcionário de fato".

3. A ausência de fato gerador da contribuição previdenciária impõe a sua restituição, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 40, caput; LC/ES nº 46/1994, art. 60, IV; LCE/ES nº 282/2004, art. 43; Decreto-Lei nº 20.910/1932, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, RMS nº 13.582/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 24.09.2013; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024090309543, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 06.12.2016; TJES, APL nº 00309519120098080024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 13.06.2016; TJES, AI nº 24139012918, Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, j. 03.12.2013.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação cível interposto por
ESPÓLIO DE CARMEZINHA DOS SANTOS
e
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da
“Ação pelo procedimento comum” ajuizada por ESPÓLIO DE CARMEZINHA DOS SANTOS em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente os pedidos iniciais com relação à reintegração e a restituição da alíquota do Imposto de Renda e julgou procedente em parte o pedido de devolução das parcelas contributivas a partir de 2000, condenando o IPAJM a restituir os valores indevidamente descontados dos vencimentos da Autora, a título de contribuição previdenciária, a partir de 21/09/2017 (observada a prescrição), até a data em que cessados os descontos. Por conseguinte, determinou a incidência de correção monetária, a contar de cada uma das retenções indevidas, observado o IPCA (Art. 43, da LCE n. 282/2004) e juros de mora a partir do trânsito em julgado, à razão de 1% ao mês e 12% ao ano. Por fim, considerando a subumbência mínima por parte dos requeridos, condenou a parte autora ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, no importe de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais, para o patrono de cada réu.

Em suas razões,
ESPÓLIO DE CARMEZINHA DOS SANTOS
alega, em suma, que: (i) A sentença deve ser reformada quanto aos pedidos de reintegração ao cargo e pagamento das remunerações vencidas e vincendas, pois a aposentadoria voluntária pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS/INSS) não implica automaticamente a vacância do cargo público estatutário; (ii) A aposentadoria se deu com base no tempo de contribuição do emprego público anterior (celetista), não do cargo público atual (estatutário), o que afastaria a hipótese de vacância prevista no art. 60, IV, da LC nº 46/94; (iii) A Administração Pública violou a segurança jurídica ao permitir a continuidade do vínculo por anos após a aposentadoria pelo INSS e depois exonerar a servidora com base em mudança de entendimento; (iv) A devolução das contribuições previdenciárias deve retroagir ao ano de 2000 (data da vinculação ao regime próprio) e não apenas a 21/09/2007 (marco prescricional fixado na sentença); (v) Cita jurisprudência do TJES que entende pela possibilidade de manutenção do vínculo estatutário após aposentadoria pelo RGPS e pela ausência de acumulação ilícita de proventos e remuneração; (vi) A condenação em honorários deve ser revista, pois a autora não sucumbiu minimamente, devendo os requeridos arcar integralmente com a verba.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da sentença, a fim de que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos da inicial.

Por sua vez, o
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IPAJM)
alega, em suma, que: (i) A sentença deve ser reformada quanto à condenação à restituição das contribuições previdenciárias, pois a autora permaneceu trabalhando após a aposentadoria pelo RGPS e, portanto, estava sujeita à contribuição obrigatória para o Regime Próprio (RPPS) enquanto exerceu o cargo público; (ii) Não há ilegalidade nos descontos efetuados, pois decorreram da permanência da autora no serviço público após a aposentadoria pelo RGPS, situação que, embora irregular do ponto de vista do vínculo, gerava a obrigação contributiva enquanto perdurou a prestação de serviços e o recebimento de remuneração; (iii) A restituição configuraria enriquecimento ilícito da autora, que se beneficiou dos serviços públicos prestados pela autarquia (como assistência médica, por exemplo) durante o período em que contribuiu.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja julgado improcedente o pedido de restituição das contribuições previdenciárias ou, subsidiariamente, que sejam aplicados os consectários legais na forma defendida.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
às fls. 513-518, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pelo Espólio de Carmezinha dos Santos.

Contrarrazões apresentadas pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IPAJM)
às fls. 526-537, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pelo Espólio de Carmezinha dos Santos.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESPÓLIO DE CARMEZINHA DOS SANTOS
às fls. 538-540, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IPAJM).

Despacho lançado no Id n. 12930646 determinando a intimação do
ESPÓLIO DE CARMEZINHA DOS SANTOS
para que, no prazo de 5 (cinco) dias, comprovasse a situação de miserabilidade.

Decisão lançada no Id n. 14173903, indeferindo a gratuidade de justiça pleiteada por ESPÓLIO DE CARMEZINHA DOS SANTOS.

Decisão monocrática lançada no Id n. 15073695 não conhecendo do recurso interposto pelo ESPÓLIO DE CARMEZINHA DOS SANTOS, por deserção.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuida-se de recursos de apelação cível interposto por
ESPÓLIO DE CARMEZINHA DOS SANTOS
e
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vista ao reexame da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da
“Ação pelo procedimento comum” ajuizada por ESPÓLIO DE CARMEZINHA DOS SANTOS em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente os pedidos iniciais com relação à reintegração e a restituição da alíquota do Imposto de Renda e julgou procedente em parte o pedido de devolução das parcelas contributivas a partir de 2000, condenando o IPAJM a restituir os valores indevidamente descontados dos vencimentos da Autora, a título de contribuição previdenciária, a partir de 21/09/2017 (observada a prescrição), até a data em que cessados os descontos. Por conseguinte, determinou a incidência de correção monetária, a contar de cada uma das retenções indevidas, observado o IPCA (Art. 43, da LCE n. 282/2004) e juros de mora a partir do trânsito em julgado, à razão de 1% ao mês e 12% ao ano. Por fim, considerando a subumbência mínima por parte dos requeridos, condenou a parte autora ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, no importe de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais, para o patrono de cada réu.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do mérito.

Na origem, trata-se de ação ordinária ajuizada por servidora pública estadual (posteriormente sucedida por seu espólio) que ingressou no serviço público em 1990 sob regime celetista e, com a LC nº 187/2000, teve seu regime convertido para estatutário, passando a contribuir para o IPAJM . Em 10/03/2009, a servidora aposentou-se pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS/INSS), utilizando o tempo de serviço anterior à conversão, mas permaneceu laborando no cargo estatutário. Em 09/07/2012, foi exonerada, com efeitos retroativos à data da aposentadoria, sob o fundamento de que esta gerou vacância do cargo. A autora pleiteou, principalemente, a anulação da exoneração e sua reintegração, e, subsidiariamente, a devolução das contribuições previdenciárias vertidas ao IPAJM desde 2000.

Em sua inicial , a parte autora narrou, em síntese, a situação fática da conversão de regime, da aposentadoria pelo RGPS e da posterior exoneração, sustentando a ilegalidade desta última por entender que a aposentadoria no RGPS não extinguiria o vínculo estatutário e invocando a segurança jurídica. Subsidiariamente, argumentou pela devolução das contribuições ao IPAJM.

O Estado do Espírito Santo e o IPAJM apresentaram contestações, defendendo a legalidade da exoneração em razão da vacância do cargo decorrente da aposentadoria (art. 60, IV, LC nº 46/94 ), a unicidade do vínculo funcional, a impossibilidade de dupla aposentadoria, a regularidade do processo administrativo que precedeu a exoneração e, quanto às contribuições, argumentaram que eram devidas enquanto houve a prestação de serviços e o recebimento de remuneração.

Seguindo o iter procedimental, sobreveio a sentença recorrida, julgando improcedente o pedido de reintegração, por entender que a aposentadoria no RGPS, utilizando tempo de serviço público, efetivamente gerou a vacância do cargo, mas julgou parcialmente procedente o pedido subsidiário de restituição das contribuições ao IPAJM, por considerar que, após a vacância, a autora perdeu a condição de servidora efetiva, requisito essencial para a vinculação obrigatória ao Regime Próprio (RPPS), nos termos do art. 40 da Constituição Federal.

A sentença reconheceu, ainda, a regularidade formal do ato de exoneração, pois precedido de processo administrativo com contraditório.

Em suas razões recursais, o IPAJM pugna pela reforma da sentença no capítulo que determinou a restituição das contribuições previdenciárias, sustentando, em suma, que: (i) as contribuições eram devidas enquanto a autora permaneceu trabalhando como "funcionária de fato", recebendo remuneração e usufruindo da condição de segurada; (ii) a restituição configuraria enriquecimento ilícito.

Contrarrazões apresentadas pelo ESPÓLIO DE CARMEZINA DOS SANTOS (Fls. 538-540), pugnando pelo desprovimento do recurso do IPAJM.

Pois bem.

Passo à análise do recurso interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, considerando que o recurso interposto por
ESPÓLIO DE CARMEZINHA DOS SANTOS
não foi conhecido por meio da decisão monocrática lançada no Id n. 15073695.

A controvérsia trazida a essa instância cinge-se a verificar a exigibilidade das contribuições previdenciárias destinadas ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), administrado pelo IPAJM, no período em que a servidora originária permaneceu em atividade após ter se aposentado voluntariamente pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), utilizando tempo de serviço prestado à Administração Pública Estadual, bem como analisar a correção dos consectários legais aplicados na condenação à restituição.

Conforme corretamente pontuado pela sentença recorrida, a aposentadoria da servidora no cargo que ocupava, ainda que concedida por regime previdenciário diverso (RGPS), configura hipótese de vacância do cargo público estatutário, nos termos do art. 60, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/1994. Este entendimento encontra respaldo na jurisprudência, inclusive do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que esclarece que "a aposentadoria a que se refere a lei, ao tratar da vacância, é no cargo que a servidora ocupa" (RMS 13.582/BA, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 24/09/2013).

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça também se firmou nesse sentido, como demonstra o julgado colacionado na própria sentença:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSSA NECESSÁRIA – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – PRAZO QUINQUENAL – PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES À CINCO ANOS DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – MÉRITO – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – PERMANÊNCIA NO CARGO PÚBLICO – POSTERIOR DECLARAÇÃO DE VACÂNCIA DO CARGO EM RAZÃO DA APOSENTADORIA – LEGALIDADE – EXTINÇÃO DO VÍNCULO JURÍDICO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INCABÍVEL A REINTEGRAÇÃO – DEVIDA A RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – IMPOSTO DE RENDA – PLEITO INCABÍVEL – CORREÇÃO E JUROS – ÔNUS SUCUMBENCIAIS DISTRIBUIDOS E COMPENSADOS – DEVIDA CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO EM CUSTAS E HONORÁRIOS – SERVENTIA NÃO OFICIALIZADA – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO IPAJM E DO AUTOR CONHECIDOS E IMPROVIDOS – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Prejudicial de mérito de prescrição – Não se aplica ao caso o prazo prescricional estatuído pelo artigo 206, §3º, do Código de Processo Civil, notadamente porque, em se tratando de dívida da Fazenda Pública, seja qual for a sua natureza, aplica-se a legislação especial, consubstanciada no artigo 1º, do Decreto nº 20.910⁄1932, que fixa o prazo prescricional em cinco anos, contados a partir da data ou fato de que se originou o direito ou ação. Impõe-se manter a sentença que entendeu pelo prazo quinquenal de prescrição e consignou ¿incidente a prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, ou seja, a antes de 05⁄10⁄2004.¿ Preliminar rejeitada. 2. Mérito – O autor ingressou no serviço público estadual sem prévio concurso público, e, após a sua aposentadoria pelo RGPS (em 11⁄04⁄2007), que se efetivou já sob a égide da Constituição Federal de 1988, permaneceu no serviço público, exercendo as mesmas funções desenvolvidas até o momento de sua aposentadoria. 3. Da aposentadoria resulta a vacância do cargo público, porque essa constitui causa de extinção do vínculo mantido entre servidor e a Administração Pública. Não há relevância, nesse caso, que a aposentadoria do autor tenha sido concedida pelo INSS, pois a lei de regência não distinguiu os diversos regimes previdenciários ao prever a inativação do servidor como hipótese geradora da vacância do cargo. 4. O rompimento do vínculo do autor com o Estado do Espírito Santo é consectário lógico e imediato da aposentadoria voluntária obtida junto ao INSS, a permitir o convencimento de que com o afastamento do servidor se opera de forma automática. 5. Não se verifica ilegalidade na declaração da vacância do cargo do demandante por meio da Portaria n.º 346-S, não havendo que se falar em direito adquirido do servidor em permanecer no cargo ou de ser reintegrado nesse, merecendo reforma a sentença em relação a esse aspecto.
6. Por outro lado, deve-se observar que após a aposentadoria, não era possível a permanência do autor no cargo público. Assim, entende-se que o demandante permaneceu laborando na condição de “funcionário de fato” e, após a aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social, não devia ter figurado como participante do regime previdenciário, de caráter contributivo e solidário, eis que não mais detinha a condição de servidor efetivo, razão pela qual é devida a restituição das quantias recolhidas para o IPAJM no período compreendido entre a aposentadoria do autor e a sua exoneração, observado o prazo prescricional imediatamente anterior ao ajuizamento da demanda, sob pena de propiciar o enriquecimento ilícito do IPAJM.
7. Não merece prosperar a tese autoral de que faz jus a indenização relativa a eventual diferença entre a alíquota do Imposto de Renda que deveria ter incidido sobre o montante, caso não tivesse sido descontado de seus vencimentos, e a atual alíquota que incidirá sobre a restituição, isto porque o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil determina que cabe ao autor fazer prova do fato constitutivo de seu direito. Deste modo, caberia ao autor demonstrar a diferença entre a alíquota que incidiria à época e àquela que incidiria no caso de ser julgado procedente o seu pedido. Não é possível verificar que ao autor tenha decorrido prejuízo em razão da referida situação a ensejar a indenização pleiteada. Ademais, somente agora com a declaração de que lhe é devida a restituição, surge o direito ao autor de receber os respectivos valores, não sendo possível a argumentação relativa a supostos prejuízos advindos da alíquota que incidirá sobre a restituição.
8. Deve ser reformada a sentença recorrida, para determinar ao IPAJM, que proceda a restituição dos valores descontados do autor a título de contribuição previdenciária, da data de sua aposentadoria ocorrida em 11⁄04⁄2007, até a declaração de vacância de seu cargo e consequente desligamento do serviço público ocorrida em 22⁄06⁄2009, observado o prazo prescricional quinquenal imediatamente anterior ao ajuizzamento da demanda e a incidência do imposto de renda. 9. Acerca dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária que deverão ser restituídos ao requerente, em razão da natureza tributária da contribuição previdenciária, deve incidir juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado (art. 161, §1º, CTN).
A correção monetária é devida a partir de cada retenção indevida, consoante assentado na Súm. 162, do STJ, pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma da Lei Estadual nº 6.556⁄2000. 10. Com o parcial provimento do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, impõe-se reconhecer a sucumbência recíproca das partes, distribuindo-se as custas processuais na proporção de 2⁄3 (dois terços) para o autor e 1⁄3 (um terço) para os demandados. Os honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação serão distribuídos e compensados entre os sucumbentes na mesma fração. Observando-se em relação ao autor a gratuidade judiciária (fl.31). 11. O processo em análise tramitou na 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, à qual é não-oficializada, subsumindo-se, pois, a exata dicção do artigo 20, §1º, da Lei Estadual nº 9.974⁄13, de modo que Estados e Autarquias sucumbentes responderão pelas custas processuais. 12. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e parcialmente provido. Recursos do IPAJM e do autor conhecidos e improvidos. Remessa necessária prejudicada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024090309543, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2016, Data da Publicação no Diário: 15/12/2016)

"[...] A alteração do destinatário da contribuição previdenciária (do INSS para o IPAJM), o que ocorreu, no caso, após a mudança do regime celetista para o estatutário, implementada pela Lei Complementar Estadual nº 187/2000, não altera a natureza do cargo público então ocupado (antes emprego público), concernente às mesmas funções, que, com a aposentadoria, fica vago, por expressa disposição legal (art. 60, IV, da LCE nº 46/1994), de modo que o servidor não pode pretender nele permanecer, salvo se se submeter ao concurso público [...]"
(in TJES, Agravo de Instrumento 24139012918, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 03/12/2013, Publicação: 11/12/2013).

Com a vacância do cargo, extinguiu-se o vínculo estatutário regular entre a servidora e a Administração Pública. A sua permanência em atividade após 10/03/2009 deu-se, portanto, de forma precária, na condição de "funcionária de fato", como bem reconhecido pela jurisprudência em casos análogos.

Nesse cenário, a questão central reside em saber se, nessa condição de "funcionária de fato", subsistia a obrigação de contribuir para o Regime Próprio de Previdência Social (IPAJM).

A resposta, conforme acertadamente decidiu o juízo a quo, é negativa.

O artigo 40, caput, da Constituição Federal estabelece que o Regime Próprio de Previdência Social é assegurado aos "servidores titulares de cargos efetivos". Perdida essa condição em razão da vacância decorrente da aposentadoria, cessa a compulsoriedade da vinculação ao RPPS e, consequentemente, a obrigatoriedade do recolhimento da respectiva contribuição previdenciária.

O fato de a servidora ter continuado a exercer as funções e a receber remuneração (o que é devido como contraprestação pelo trabalho efetivamente prestado, ainda que em situação irregular) não tem o condão de restabelecer o vínculo previdenciário específico com o RPPS, que pressupõe a titularidade de cargo efetivo. Manter a exigibilidade da contribuição nesse período seria admitir uma vinculação previdenciária sem o preenchimento do requisito constitucional.

Nesse exato sentido, colaciono precedente desta e. Quarta Câmara Cível sobre o mesmo tema:

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CIVIL EM AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO – APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL – EXTINÇÃO DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO - PERMANÊNCIA NO CARGO APÓS A APOSENTADORIA – CONTRIBUIÇÃO PARA O REGIME ESPECIAL – DESCABIMENTO – RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES [...]. 1 – Considerando que a Autora se aposentou pelo regime geral, restou extinto o vínculo jurídico estabelecido entre a mesma e a Administração Pública e no tempo que permaneceu no cargo, após esta data, a ocupação se deu de forma irregular, em razão da necessidade de concurso público.
[...] 4 – Se a Autora laborou na condição de “funcionária de fato” não poderia ter figurado como participante do regime previdenciário dos servidores públicos, eis que não mais detinha a condição de servidora efetiva, na forma exigida pelo art. 40, da Constituição da Republica, impondo-se a restituição das contribuições vertidas a tal título. [.
..] 7 - Recursos desprovidos. Sentença mantida. (TJ-ES - APL: 00309519120098080024, Relator.: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 13/06/2016, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/06/2016)

O argumento do IPAJM de que a restituição configuraria enriquecimento ilícito da parte autora não prospera, pois o que se discute é a própria legalidade da exigência da contribuição. Uma vez reconhecida como indevida por ausência do fato gerador (qualidade de servidora titular de cargo efetivo), a restituição é medida que se impõe para evitar o enriquecimento sem causa da autarquia previdenciária, que recebeu valores sem a correspondente obrigação legal. Eventuais benefícios assistenciais usufruídos no período não convalidam a contribuição previdenciária indevida.

Portanto, irretocável a sentença ao determinar a restituição dos valores descontados a título de contribuição previdenciária após a data da aposentadoria no RGPS (10/03/2009), observada a prescrição quinquenal (contada retroativamente da data do ajuizamento da ação, 21/09/2012), o que resultou no marco inicial fixado em 21/09/2007.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação Cível interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença recorrida.

Considerando que a sentença originária já havia condenado a parte autora (Espólio), em razão da sucumbência mínima dos réus, ao pagamento de honorários em favor dos patronos do IPAJM e do Estado, e tendo sido negado provimento ao recurso do IPAJM, não há base para aplicação do art. 85, §11, do CPC em desfavor do IPAJM.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar