Tribunal: TJES
Processo: 5036573-12.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2026-03-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 5036573-12.2022.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
WAL MART BRASIL LTDA

JUÍZO PROLATOR:
1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PRIVATIVA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA - DR. JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATOR:
DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRESUNÇÃO LEGAL DE SAÍDA TRIBUTÁVEL POR FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE NOTAS DE ENERGIA ELÉTRICA. VALIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO E DAS CDA’S. MULTA PUNITIVA. LIMITAÇÃO AO PATAMAR DE 100%. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO TEMA 1076/STJ E DO ART. 85, §3º, DO CPC. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível e Remessa Necessária interpostas pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedentes embargos à execução fiscal opostos por Wal Mart Brasil Ltda., anulando as CDA’s nº 12036/2021 e 12037/2021, derivadas dos Autos de Infração nº 5.063.213-3 e nº 5.063.218-8, lavrados pela falta de escrituração de notas fiscais de aquisição de energia elétrica, com presunção de saída tributável para fins de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se houve violação ao princípio da dialeticidade;
(ii) estabelecer se a falta de escrituração de notas de energia elétrica autoriza, por presunção legal, a constituição do ICMS;
(iii) determinar se as CDA’s são válidas e suficientes como título executivo;
(iv) verificar se a multa aplicada possui caráter confiscatório e se deve ser reduzida ao limite de 100% do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O recurso atende ao princípio da dialeticidade porque impugna de forma específica os fundamentos da sentença e demonstra a intenção de reforma.

A legislação estadual (RICMS/ES, art. 3º, §4º, I; Lei nº 7.000/2001, art. 76, VII) estabelece presunção legal de saída tributável quando há falta de escrituração de nota fiscal de entrada, sendo desnecessária a prova de revenda efetiva.

A ausência de escrituração impede a rastreabilidade das operações e autoriza o lançamento de ofício nos termos do art. 149 do CTN, recaindo sobre o contribuinte o ônus de ilidir a presunção, o que não ocorreu.

O laudo pericial não vincula o julgador, cabendo ao magistrado formar convencimento motivado à luz do arcabouço normativo aplicável.

As CDA’s impugnadas contêm os elementos exigidos pelo art. 2º, §5º, da LEF, sendo válidas para aparelhar a execução fiscal.

Nos termos do entendimento consolidado pelo STF, multas punitivas superiores a 100% do valor do tributo devido possuem natureza confiscatória, devendo a multa imposta no Auto nº 5.063.218-8 ser reduzida a esse limite.

A fixação dos honorários deve observar obrigatoriamente os percentuais escalonados do art. 85, §3º, I e II, do CPC, conforme tese firmada no Tema 1076/STJ, sendo inaplicável a equidade diante do elevado proveito econômico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Sentença reformada em sede de remessa necessária, tão-somente quanto à adequação dos honorários advocatícios e inversão de sucumbência.

Tese de julgamento:

A falta de escrituração de nota fiscal de aquisição de energia elétrica autoriza a presunção legal de saída tributável prevista no RICMS/ES e na Lei nº 7.000/2001, impondo-se ao contribuinte o ônus de ilidir a presunção.

O laudo pericial não afasta presunção legal expressa nem vincula o julgador, que decide mediante livre convencimento motivado.

Multas punitivas superiores a 100% do valor do tributo devido violam o art. 150, IV, da CF e devem ser limitadas a esse patamar.

Em causas com elevado proveito econômico e presença da Fazenda Pública, a fixação dos honorários sucumbenciais é obrigatoriamente realizada pelos percentuais escalonados previstos no art. 85, §3º, do CPC, conforme o Tema 1076/STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, arts. 149 e 142; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º, e 373, II; LEF, art. 2º, §5º; RICMS/ES, art. 3º, §4º, I; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 76, VII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 2.148.065/MS (2025); STJ, AgInt no AREsp 2.580.528/SP (2024); STF, ARE 1.341.246/PR (2021); STJ, Tema 1076; TJES, diversos precedentes mencionados no voto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5036573-12.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WAL MART BRASIL LTDA

RELATOR(A): DES. ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 5036573-12.2022.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
WAL MART BRASIL LTDA

JUÍZO PROLATOR:
1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PRIVATIVA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA - DR. JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATOR:
DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRESUNÇÃO LEGAL DE SAÍDA TRIBUTÁVEL POR FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE NOTAS DE ENERGIA ELÉTRICA. VALIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO E DAS CDA’S. MULTA PUNITIVA. LIMITAÇÃO AO PATAMAR DE 100%. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO TEMA 1076/STJ E DO ART. 85, §3º, DO CPC. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível e Remessa Necessária interpostas pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedentes embargos à execução fiscal opostos por Wal Mart Brasil Ltda., anulando as CDA’s nº 12036/2021 e 12037/2021, derivadas dos Autos de Infração nº 5.063.213-3 e nº 5.063.218-8, lavrados pela falta de escrituração de notas fiscais de aquisição de energia elétrica, com presunção de saída tributável para fins de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se houve violação ao princípio da dialeticidade;
(ii) estabelecer se a falta de escrituração de notas de energia elétrica autoriza, por presunção legal, a constituição do ICMS;
(iii) determinar se as CDA’s são válidas e suficientes como título executivo;
(iv) verificar se a multa aplicada possui caráter confiscatório e se deve ser reduzida ao limite de 100% do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O recurso atende ao princípio da dialeticidade porque impugna de forma específica os fundamentos da sentença e demonstra a intenção de reforma.

A legislação estadual (RICMS/ES, art. 3º, §4º, I; Lei nº 7.000/2001, art. 76, VII) estabelece presunção legal de saída tributável quando há falta de escrituração de nota fiscal de entrada, sendo desnecessária a prova de revenda efetiva.

A ausência de escrituração impede a rastreabilidade das operações e autoriza o lançamento de ofício nos termos do art. 149 do CTN, recaindo sobre o contribuinte o ônus de ilidir a presunção, o que não ocorreu.

O laudo pericial não vincula o julgador, cabendo ao magistrado formar convencimento motivado à luz do arcabouço normativo aplicável.

As CDA’s impugnadas contêm os elementos exigidos pelo art. 2º, §5º, da LEF, sendo válidas para aparelhar a execução fiscal.

Nos termos do entendimento consolidado pelo STF, multas punitivas superiores a 100% do valor do tributo devido possuem natureza confiscatória, devendo a multa imposta no Auto nº 5.063.218-8 ser reduzida a esse limite.

A fixação dos honorários deve observar obrigatoriamente os percentuais escalonados do art. 85, §3º, I e II, do CPC, conforme tese firmada no Tema 1076/STJ, sendo inaplicável a equidade diante do elevado proveito econômico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Sentença reformada em sede de remessa necessária, tão-somente quanto à adequação dos honorários advocatícios e inversão de sucumbência.

Tese de julgamento:

A falta de escrituração de nota fiscal de aquisição de energia elétrica autoriza a presunção legal de saída tributável prevista no RICMS/ES e na Lei nº 7.000/2001, impondo-se ao contribuinte o ônus de ilidir a presunção.

O laudo pericial não afasta presunção legal expressa nem vincula o julgador, que decide mediante livre convencimento motivado.

Multas punitivas superiores a 100% do valor do tributo devido violam o art. 150, IV, da CF e devem ser limitadas a esse patamar.

Em causas com elevado proveito econômico e presença da Fazenda Pública, a fixação dos honorários sucumbenciais é obrigatoriamente realizada pelos percentuais escalonados previstos no art. 85, §3º, do CPC, conforme o Tema 1076/STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, arts. 149 e 142; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º, e 373, II; LEF, art. 2º, §5º; RICMS/ES, art. 3º, §4º, I; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 76, VII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 2.148.065/MS (2025); STJ, AgInt no AREsp 2.580.528/SP (2024); STF, ARE 1.341.246/PR (2021); STJ, Tema 1076; TJES, diversos precedentes mencionados no voto.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 5036573-12.2022.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
WAL MART BRASIL LTDA

JUÍZO PROLATOR:
1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PRIVATIVA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA - DR. JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATOR:
DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

V O T O

Antes de adentrar ao mérito recursal, convém analisar a preliminar suscitada pela apelada em suas contrarrazões.

Preliminar de Violação ao Princípio da Dialeticidade

A apelada suscitou preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade (ID 17382967), alegando que a Apelante não teria atacado especificamente os fundamentos da sentença que se baseou no laudo pericial.

Quanto ao tema, o C. Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a repetição de argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não configura impedimento ao conhecimento do recurso de apelação nem ofensa ao princípio da dialeticidade. Vejamos:

CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. PMCMV. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA POR VÍCIOS CONSTRUTIVOS EM IMÓVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL.

[...]

3. Segundo a jurisprudência desta Corte, a mera circunstância de terem sido reiteradas, na apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso, porquanto a repetição dos argumentos não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. Todavia, é essencial que as razões recursais sejam capazes de infirmar os fundamentos da sentença.

4. Na hipótese, alterar o decidido no acórdão recorrido em relação à alegação de ausência de dialeticidade da apelação exige o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, por força da Súmula 7/STJ.

5. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado, quando suficiente para a manutenção da decisão quanto ao ponto, impede o conhecimento do recurso especial. Súmula 283/STF.

[...]

(AgInt no REsp n. 2.148.065/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/2/2025, DJEN de 27/2/2025.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS. INTENÇÃO DE REFORMA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 568 DO STJ. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO MANTIDA.

1. "Consoante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença" (AgInt no AREsp n. 2.255.154/SP, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 27/4/2023). Incidência da Súmula n. 568/STJ.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.580.528/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal:

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MULTA POR RESCISÃO ANTECIPADA DE CONTRATO DE TELEFONIA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ÔNUS DA PROVA DA OPERADORA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA MULTA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido formulado em Ação Declaratória de Rescisão Contratual c/c Declaração de Inexistência de Débito, na qual a Apelante busca a exclusão de multa contratual de R$ 11.000,00 aplicada em razão da rescisão antecipada de contrato de telefonia móvel e internet. Alega que a rescisão decorreu de falha na prestação do serviço pela operadora. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se o recurso atende ao princípio da dialeticidade e deve ser conhecido; (ii) definir se a operadora pode exigir multa contratual pela rescisão antecipada, diante da alegada falha na prestação do serviço. III. RAZÕES DE DECIDIR O princípio da dialeticidade exige que o recurso exponha os fundamentos do pedido de reforma da decisão recorrida, permitindo a formação do contraditório. A repetição de argumentos da petição inicial não configura, por si só, ofensa a esse princípio, desde que as razões recursais indiquem o motivo da insurgência e permitam a compreensão do pedido de reexame. [...] IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: O princípio da dialeticidade não é violado quando as razões recursais, ainda que reiterem argumentos da petição inicial, permitem a compreensão do pedido de reforma da decisão. Nos contratos de telefonia, a operadora tem o ônus de demonstrar a regular prestação do serviço quando o consumidor alega falha na cobertura, por se tratar de fato negativo. A exigência de multa por rescisão antecipada é indevida quando a operadora não comprova a efetiva prestação do serviço contratado. (TJES - Apelação Cível nº 5015626-98.2022.8.08.0035; Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 07.04.2025)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS CONSTANTES NAS ALEGAÇÕES FINAIS E NA PETIÇÃO INICIAL QUE NÃO CONSISTE EM HIPÓTESE DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO MÉRITO. LOCAÇÃO VERBAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA RELAÇÃO LOCATÍCIA. RELAÇÃO JURÍDICA DISTINTA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Caso em exame: 1. Apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente a pretensão autoral de despejo e de pagamento de aluguéis em razão da ausência de comprovação da relação locatícia. II. Questão em discussão: 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se há violação ao Princípio da Dialeticidade quando o apelante limita-se em repetir argumentos expostos nas alegações finais e na petição inicial; e (ii) saber se entre as partes há relação locatícia que autoriza o manejo da ação de despejo e o acolhimento do pedido autoral. III. Razões de decidir: 3. A repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que as razões da apelação permitam a compreensão dos motivos que justificariam o pedido de reforma ou anulação da decisão recorrida. 4. Da análise das razões recursais, embora haja repetição de argumentos elencados na petição inicial e nas alegações finais, esses são suficientes para impugnar o comando sentencial, de modo que é possível compreender os motivos que, no entender da apelante, deveriam ensejar a reforma da sentença. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada. [...] IV. Dispositivo 9. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada. Recurso conhecido e desprovido. (TJES - Apelação Cível nº 0004019-56.2019.8.08.0011; Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 20.09.2024)

Examinando as razões recursais (ID 17382964), a Apelante se
insurge expressamente contra a conclusão do juízo
, defendendo que a autuação é legítima. Ataca, ainda, o mérito e os encargos (multa e honorários), o que demonstra a intenção de reformar o julgado.

Dessa forma, rejeita-se a preliminar.

DO MÉRITO

DA AUTUAÇÃO POR PRESUNÇÃO DE REVENDA DE MERCADORIA E INCIDÊNCIA DO ICMS

Inicialmente, o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

A controvérsia devolvida a esta instância cinge-se à análise da legalidade dos Autos de Infração nº 5.063.213-3 e nº 5.063.218-8, que fundamentaram a inscrição das CDA’s nº 12036/2021 e 12037/2021, emitidas contra a empresa WAL MART BRASIL LTDA, para cobrança de ICMS e multa decorrentes de falta de escrituração de notas fiscais de aquisição de energia elétrica, resultando na presunção legal de saída tributável, nos termos da legislação estadual.

A sentença julgou procedentes os embargos à execução fiscal, reputando nulos os lançamentos sob o argumento principal de que o laudo pericial concluiu inexistir incidência tributária nas operações autuadas, além de considerar incorreta a presunção utilizada pelo Fisco.

No Sistema Tributário Nacional, tem-se que o lançamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) se opera por homologação, ao menos como regra, uma vez que a legislação estadual (art. 155, II, da Constituição Federal) pode definir situações em que a omissão do contribuinte autoriza o lançamento de ofício (art. 149 do CTN) e a presunção de ocorrência do fato gerador, especialmente quando a falta de escrituração impedir a rastreabilidade das operações.

Nesse mister, o Regulamento do ICMS, RICMS/ES (DECRETO N.º 1.090-R, DE 25 DE OUTUBRO DE 2002) prevê que a falta de escrituração de nota fiscal de entrada autoriza a presunção de saída tributável,
in verbis
:

Art. 3.º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§ 4.º Considera-se saída do estabelecimento:

I - a mercadoria ou bem que nele tenham entrado desacompanhados de documento fiscal ou acompanhados de documento fiscal inidôneo ou ainda cuja entrada não tenha sido regularmente escriturada;

A norma regulamentar é clara ao qualificar como “saída”, portanto, fato gerador do ICMS, a situação de entrada de mercadoria ou bem cuja nota fiscal não tenha sido lançada na escrita fiscal, criando uma presunção legal de circulação.

Trata-se de típica hipótese em que a legislação presume a ocorrência do fato gerador
diante de conduta omissiva do contribuinte no cumprimento de obrigações acessórias
, presunção esta fundada na dificuldade probatória
gerada pela própria omissão do contribuinte
.

Por sua vez, a Lei Estadual nº 7.000/2001, que disciplina o ICMS, reforça tal presunção:

Art. 76. Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

(...)

VII - falta de registro, na escrita fiscal, de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil.

Da conjugação desses dispositivos depreende-se que a falta de escrituração fiscal de notas de aquisição traduz,
por imposição legal
, presunção de ocorrência do fato gerador do imposto, consistente na saída tributável de mercadoria.

Nesse cenário, a circunstância fática de a Apelada não ter como objeto social a comercialização de energia elétrica, atuando no varejo como supermercado, não possui o condão de, isoladamente, afastar a incidência da norma. A presunção legal do art. 76 da Lei 7.000/01 opera de forma objetiva diante da omissão de escrituração: a lei converte a 'entrada não registrada' em 'saída tributada' independentemente da atividade-fim do contribuinte. Logo, para ilidir a cobrança, não basta alegar a impossibilidade lógica de revenda em razão do ramo de atividade; é imprescindível comprovar, materialmente, que aquela energia específica omitida foi integralmente consumida pelo estabelecimento, ônus do qual a recorrida não se desincumbiu.

Assim, em que pese a parte apelada e a sentença afirmarem que “a irregularidade não se presume”, repiso que a natureza dessa presunção é eminentemente jurídica, decorrendo diretamente do comando normativo, e não de qualquer inferência contábil, razão pela qual não pode ser afastada por laudo pericial, que cinge-se a constatar que a empresa não exerceria atividade de revenda de energia elétrica ou que, no cotidiano de sua operação, seria consumidora final.

O fato incontroverso nos autos, qual seja a ausência de escrituração das notas fiscais de aquisição de energia elétrica pela embargante, é suficiente, por força dos dispositivos acima transcritos, para atrair a presunção legal de ocorrência do fato gerador.

In casu
, caberia à empresa, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, produzir prova idônea que elidisse a presunção, demonstrando, de forma clara, segura e documentalmente comprovada, que a totalidade da energia adquirida e não escriturada foi consumida em seus estabelecimentos ou que houve erro material de registro. Contudo, não há nos autos qualquer documento contábil robusto, demonstrativo energético, laudo técnico independente ou elemento fiscal hábil a infirmar a presunção legislativa.
A ausência de escrituração permanece, assim,
como fato gerador da presunção legal
, não desconstituída pela contribuinte
.

A sentença, ao adotar inteiramente a conclusão pericial e reputar afastada a incidência tributária pelo simples fato de o estabelecimento normalmente não revender energia elétrica, incorreu em equívoco, pois a legislação estadual não exige prova de revenda efetiva para configurar o fato gerador;
exige apenas a ausência de escrituração, sendo esta suficiente para caracterizar a “saída presumida
”.

A técnica do lançamento por presunção é plenamente aceita na jurisprudência pátria, especialmente quando o comportamento omissivo do contribuinte impede a rastreabilidade e a aferição regular do fluxo econômico-tributável, conforme se extrai dos seguintes julgados deste c. Tribunal Estadual:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO FISCAL DE OMISSÃO DE RECEITA . AUSÊNCIA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. LEGITIMIDADE DA PRESUNÇÃO. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação anulatória de débito fiscal objetivando desconstituir o Auto de Infração nº 1.975 .575-8, lavrado pelo Fisco Estadual em razão da ausência de registro de notas fiscais de entrada no Livro Registro de Entradas, o que resultou na presunção de saídas tributáveis não registradas, configurando omissão de receita. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se a sentença é nula por julgamento citra petita, em razão da ausência de enfrentamento da inconstitucionalidade dos dispositivos estaduais e do pedido de dedução de créditos de ICMS; (ii) analisar a constitucionalidade dos artigos 3º, § 4º, inciso I, e 76, inciso VII, da Lei Estadual nº 7 .000/2001, que fundamentaram a presunção fiscal; (iii) avaliar se houve fato gerador do ICMS no caso concreto; e (iv) determinar se o princípio da não-cumulatividade assegura o direito à dedução dos créditos de ICMS em face das obrigações acessórias não cumpridas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A sentença não é nula por julgamento citra petita, pois enfrentou, ainda que implicitamente, os argumentos de inconstitucionalidade e o pedido de dedução de créditos, ao reafirmar a legalidade da autuação e a ausência de provas suficientes para afastar a presunção fiscal . 4.
Os artigos 3º, § 4º, inciso I, e 76, inciso VII, da Lei Estadual nº 7.000/2001 são constitucionais, pois não inovam ou redefinem o conceito de circulação de mercadorias, mas estabelecem presunções fiscais legítimas, proporcionais e razoáveis, vinculadas à ausência de registro de documentos fiscais obrigatórios, em conformidade com o poder regulamentar dos Estados previsto no art. 155, II, da CF/1988 e na Lei Complementar nº 87/96 . 5. A presunção fiscal de saídas tributáveis não registradas é relativa, cabendo ao contribuinte o ônus de desconstituí-la mediante provas robustas, o que não ocorreu no caso concreto, já que a prova pericial não vinculou de forma concreta as mercadorias a destinações não tributáveis ou que afastassem a hipótese de incidência do ICMS
.
6. O princípio da não-cumulatividade, consagrado no art . 155, § 2º, I, da CF/1988, depende do cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação tributária, especialmente o registro das operações no Livro Registro de Entradas. A ausência de tais registros compromete a rastreabilidade das mercadorias, inviabilizando a dedução de créditos de ICMS
. IV. DISPOSITIVO E TESE 7 . Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.
A presunção fiscal de saídas tributáveis não registradas, prevista nos artigos 3º, § 4º, inciso I, e 76, inciso VII, da Lei Estadual nº 7.000/2001, é legítima, proporcional e razoável, estando de acordo com o poder regulamentar dos Estados e as normas gerais da Lei Complementar nº 87/96
. 2. A ausência de registro das operações no Livro Registro de Entradas inviabiliza a dedução de créditos de ICMS, pois compromete a rastreabilidade das mercadorias e o controle da regularidade das operações tributáveis. 3. O princípio da não-cumulatividade do ICMS não se aplica de forma absoluta, sendo condicionado ao cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação tributária . Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 155, II, e § 2º, I; CTN, arts. 110 e 142, parágrafo único; Lei Complementar nº 87/1996, art. 12, I; Lei Estadual nº 7 .000/2001, arts. 3º, § 4º, I, e 76, VII. Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Cível nº 0021812-71.2020 .8.08.0011, Rel. Des . Ewerton Schwab Pinto Junior, 1ª Câmara Cível, j. 25/04/2024. TJES, Apelação Cível nº 0029752-19.2018 .8.08.0024, Rel. Des . Aldary Nunes Junior, 1ª Câmara Cível, j. 04/07/2024. TJES, Apelação Cível nº 5001209-52.2017 .8.08.0024, Rel. Des . Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, j. 02/06/2021. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00085822620108080006, Relator.: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 1ª Câmara Cível, publicado em 31/03/2025)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA . ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL. NATUREZA DA INFRAÇÃO CLARAMENTE IDENTIFICADA. MERO ERRO MATERIAL. IDÊNTICA SANÇÃO APLICÁVEL EM RAZÃO DA OMISSÃO DE RECEITA QUE GERA PRESUNÇÃO A OPERAÇÃO OU PRESTAÇÃO TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA . ARTIGO 138, § 2º, DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. AUTO DEVIDAMENTE MOTIVADO. ACOLHIMENTO DE INSUBSISTÊNCIA PARCIAL NA SEARA ADMINISTRATIVA . REDUÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APÓS EXCLUSÃO DE NOTAS FISCAIS CUJAS MERCADORIAS FORAM DEVOLVIDAS. DIREITO DE DEFESA ASSEGURADO. CDA LAVRADA POSTERIORMENTE. AUSÊNCIA DE DUPLICIDADE PELA AUTUAÇÃO EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA . DEIXAR DE ESCRITURAR. INFRAÇÕES DISTINTAS. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO NO CASO DE DOCUMENTOS NÃO REGISTRADOS PELO CONTRIBUINTE NA ENTRADA DA MERCADORIA. ARTIGO 84 DO RICMS/2002 . LAVRATURA DE OUTRO AUTO DE INFRAÇÃO COM PRESUNÇÃO LEGAL DISTINTA. DIFERENTE NO MOVIMENTO DA CONTA DE MERCADORIAS. NÃO COMPROVADA EVENTUAL DUPLICIDADE. MULTA LIMITADA A 100% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO . AFASTADO CARÁTER CONFISCATÓRIO. ACOLHIMENTO DO PEDIDO AUTORAL APENAS PARA REDUZIR O VALOR DA MULTA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO . REMESSA PREJUDICADA. 1. Apesar de o auto de infração apontar o inciso V, ao invés do inciso VII do artigo 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001, é perfeitamente possível identificar a natureza da infração atribuída ao sujeito passivo, o que atrai a conclusão de se tratar de simples erro material, que não autoriza a nulidade pretendida . 2.
A autuação questionada refere-se precisamente à especificidade do referido inciso VII, enquadrada erroneamente no inciso V, ambos relativos à omissão de receita que gera a presunção da operação ou prestação tributável não registrada, cuja sanção é precisamente a mesma, devidamente descrita no auto de infração, conforme § 1º do artigo 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001
. [...] 14. Recurso conhecido e em parte provido. Remessa prejudicada . (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0024018-53.2019.8.08 .0024, Relator.: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª Câmara Cível, publicado em 28/06/2023)

Assim, a atuação fiscal está afinada com o art. 142 do CTN, não havendo vício algum a macular a constituição do crédito tributário.

Caberia à Apelada ter comprovado que todos os itens omitidos no registro estavam integralmente abrangidos por não incidência tributária, o que não ocorreu.

Ademais, o laudo pericial não vincula o julgador, que forma seu convencimento de maneira livre e motivada. Segundo entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, magistrado não está adstrito às conclusões técnicas do perito, sobretudo quando contrárias ao comando legal expresso:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO . FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA E NOMEAÇÃO DE NOVO PERITO. POSSIBILIDADE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR PARA EXAMINAR AS PROVAS DOS AUTOS . O JUIZ NÃO ESTÁ VINCULADO ÀS CONCLUSÕES DO LAUDO PERICIAL. REVISÃO DAS CONCLUSÕES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ . 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2 .
Segundo entendimento desta Corte, "O magistrado é o destinatário das provas, cabendo-lhe apreciar livremente aquelas que lhe foram apresentadas, sem estar adstrito a qualquer laudo pericial, devendo apenas fundamentar os motivos que formaram seu convencimento.Precedentes"
. 3. Também, "consoante entendimento desta egrégia Corte Superior, a apuração da necessidade de produção de prova pericial demanda reexame de aspectos fático- probatórios, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ" . 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1996096 RJ 2021/0384778-6, Relator.: BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 22/05/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2023)

Assim,
data vênia
ao nobre julgador
a quo
, a afirmação de que “não há incidência de ICMS” na operação dos autos não se sustenta diante da presunção legal prevista no RICMS/ES e na Lei nº 7.000/2001.

A apelada sustenta, ainda, que as CDA’s carecem dos elementos necessários à exigibilidade do crédito, mas tal afirmação não se confirma. Os títulos executivos contêm a origem, fundamento legal, valores discriminados e identificação completa do débito, atendendo plenamente às exigências do art. 2º, §5º, da Lei de Execuções Fiscais

Desta forma, a decisão de 1º grau que se baseou na conclusão do laudo para anular integralmente os AIIMs, sob o argumento de "mera presunção", desconsiderou que, no caso, a presunção é expressamente legal, prevista no Art. 76, VII, da Lei nº 7.000/2001, e plenamente aplicável diante da falta de escrituração comprovada. Ao ignorar a força normativa dessa presunção e o conjunto probatório constante dos autos, o juízo
a quo
incorreu em
error in judicando
, impondo-se, portanto, a reforma da sentença.

DA TESE DE CONFISCATORIEDADE DA MULTA

Com a manutenção do crédito tributário (ICMS), a discussão acerca da multa fiscal se torna crucial. O princípio do não confisco, previsto no Art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, constitui um limite material à atuação do poder de tributar, englobando também as multas de caráter punitivo:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado à União
, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV -
utilizar tributo com efeito de confisco
;

O Supremo Tribunal Federal, em reiterados julgamentos, firmou a orientação de que multas fiscais punitivas que superem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do débito principal são manifestamente confiscatórias, desvirtuando a função punitiva e assumindo caráter arrecadatório excessivo, em clara ofensa à vedação constitucional:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1 .021, § 1º, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA . CARÁTER CONFISCATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam especificadamente o fundamento da decisão agravada, consoante determina o art. 1 .021, § 1º, do Novo Código de Processo Civil. Incidência da Súmula 284/STF. II –
Consideram-se confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido
. Precedentes . III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015).(STF - ARE: 1341246 PR 0061927-79 .2015.8.16.0014, Relator.: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 18/12/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 27/01/2022)

Seguindo esse entendimento, os tribunais pátrios têm igualmente reconhecido o caráter confiscatório de multas que excedem o valor do tributo, aplicando de forma uniforme a orientação da Suprema Corte para limitar a penalidade ao patamar máximo de 100%. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - MULTA PUNITIVA - VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - TEMA 863 – NÃO APLICABILIDADE. 1.
O Supremo Tribunal Federal tem orientação jurisprudencial consolidada de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
2 .
Hipótese em que a multa punitiva foi fixada em percentual superior ao máximo de 100% (cem por cento) do valor do débito tributário admitido pela jurisprudência, qualificando-se, portanto, como confiscatória
. 3. O paradigma de repercussão geral (Tema 863) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada, prevista no § 1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9 .430/1996, que disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais. 4. Recurso desprovido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50008997420248080000, Relator.: LUIZ GUILHERME RISSO, 2ª Câmara Cível, publicado em 06/09/2024)

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA PUNITIVA. Possibilidade da utilização da exceção para discutir o caráter confiscatório da multa punitiva. Discussão referente à multa confiscatória que é matéria consolidada pela jurisprudência, de forma que não demanda dilação probatória . Consonância com a Súmula 393 do STJ. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade para reduzir a multa a 100% do valor do imposto. Inadmissibilidade.
Multa punitiva pelo descumprimento da legislação tributária que se revela confiscatória, por superar o valor do tributo
. Multa calculada sobre o valor da operação. Precedentes do STF reconhecendo como confiscatória a multa que supera 100% do valor do imposto.
Redução que se impõe
. Decisão reformada . HONORÁRIOS. Exceção de pré-executividade acolhida. Devida a fixação dos honorários. Observância do Tema 1076 do STJ . Honorários fixados sobre o valor reduzido, devendo ser observado o art. 85, § 3º e § 5º do CPC. Decisão alterada. Recurso provido . (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 22451349520248260000 Diadema, Relator.: Claudio Augusto Pedrassi, Data de Julgamento: 05/09/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/09/2024)

Da análise dos autos, verifica-se que apenas o Auto de Infração nº 5.063.218-8 excedeu o limite de 100% do imposto devido, pois nele foi imposta multa de R$ 491.153,59 sobre tributo de R$ 277.548,59, atingindo aproximadamente 177%. Já no Auto nº 5.063.213-3 a penalidade corresponde a cerca de 64% do imposto lançado, não ultrapassando, portanto, o patamar de equivalência entre multa e tributo.

Dessa forma, a reforma da sentença é a medida adequada, para que a multa aplicada no Auto de Infração nº 5.063.218-8 seja reduzida ao limite de 100% do valor do tributo exigido.

DA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A Apelada passa a ser sucumbente, e cabe redefinir a base de cálculo dos honorários, uma vez que o Apelante (Estado do ES) requereu a fixação por equidade (art. 85, § 3º, do CPC).

O valor do proveito econômico obtido pelo Estado (manutenção do crédito tributário) corresponde ao valor dos Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIMs), valor que se considera elevado.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.076 (REsp n. 1.877.883/SP), estabeleceu de forma taxativa a obrigatoriedade de observar os percentuais legais nos casos de valor elevado:

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido ; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Assim, a regra de equidade só se aplica quando o proveito econômico for irrisório, inestimável ou o valor da causa for muito baixo. Sendo o valor superior a 200 Salários Mínimos e inferior a 2.000 Salários Mínimos, aplica-se o Art. 85, § 3º, inciso I e II, do CPC.

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

Portanto, rejeita-se a tese do Apelante quanto à fixação por equidade, devendo os honorários de sucumbência devidos pela Apelada ao Apelante observar o escalonamento previsto no art. 85, § 3º, do CPC, aplicando-se os patamares mínimos de cada faixa, de modo que incidirão 10% sobre o valor atualizado do proveito econômico até o limite de 200 salários-mínimos (Art. 85, § 3º, I, do CPC), e 8% sobre a parcela que exceder esse limite até 2.000 salários-mínimos (Art. 85, § 3º, II, do CPC).

Diante de tais considerações,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, com o restabelecimento das CDA’s exequendas, determinando, ainda, a redução da multa do Auto nº 5.063.218-8 ao limite de 100% do tributo devido.

Em
SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA
inverto a sucumbência, fixando os honorários advocatícios em favor do Estado do Espírito Santo, nos termos do escalonamento estabelecido no Art. 85,§ 3º, inciso I e II, do Código de Processo Civil, observados os patamares indicados na fundamentação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 02/03/2026 - 06/03/2026:

Acompanho o E. Relator.