Tribunal: TJES
Processo: 0026739-42.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0026739-42.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RICKSON DA SILVA NILO, LUCAS COIMBRA MOTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. LEI DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 712/STF. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. BIS IN IDEM. TRÁFICO PRIVILEGIADO. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.

I. CASO EM EXAME

Recurso especial interposto pelo recorrente contra acórdão que negou provimento ao recurso defensivo e manteve a condenação pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com pena fixada em 3 anos e 8 meses de reclusão, além de 332 dias-multa, em regime inicial aberto.

O acórdão recorrido manteve a sentença condenatória e preservou a pena-base acima do mínimo legal, bem como a fração de 1/3 para a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com fundamento na natureza e na variedade dos entorpecentes apreendidos.

Embargos de declaração opostos pela defesa foram acolhidos apenas com efeitos integrativos, consignando-se que a quantidade e a natureza das drogas haviam sido valoradas na primeira fase da dosimetria e também na modulação da fração do redutor do tráfico privilegiado.

A defesa, no recurso especial, alegou violação aos arts. 59 e 68 do Código Penal e aos arts. 33 e 42 da Lei nº 11.343/06, sustentando indevida dupla valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria.

A Vice-Presidência do Tribunal identificou possível desconformidade entre o acórdão recorrido e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 712 da repercussão geral, determinando o retorno dos autos ao órgão julgador para eventual juízo de retratação.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber se a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser utilizadas simultaneamente para exasperar a pena-base e para limitar, na terceira fase da dosimetria, a fração da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil limita-se à verificação de eventual adequação do acórdão recorrido à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 712 da repercussão geral, sem reabrir discussão sobre capítulos estranhos à controvérsia devolvida.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 712, firmou orientação no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser consideradas em apenas uma fase do cálculo da pena, sob pena de indevido bis in idem.

O art. 42 da Lei nº 11.343/06 autoriza a valoração preponderante da natureza e da quantidade da substância entorpecente, da personalidade e da conduta social do agente sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, mas não permite a repetição do mesmo fundamento em fases distintas da dosimetria.

Constatado que o acórdão recorrido utilizou a natureza e a quantidade das drogas tanto para exasperar a pena-base quanto para limitar a fração da minorante do tráfico privilegiado, impõe-se afastar a duplicidade valorativa na terceira fase.

Mantida a valoração da natureza e da quantidade dos entorpecentes na primeira fase da dosimetria, e inexistindo fundamento autônomo para a aplicação de redutor inferior, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deve incidir na fração máxima de 2/3.

A pena-base de 6 anos de reclusão permanece inalterada; na segunda fase, mantém-se a redução de 6 meses pela atenuante da menoridade relativa, resultando pena intermediária de 5 anos e 6 meses de reclusão; na terceira fase, aplicada a fração máxima de 2/3, a pena definitiva é redimensionada para 1 ano e 10 meses de reclusão.

A pena de multa deve observar a mesma proporcionalidade da pena privativa de liberdade, sendo redimensionada para 166 dias-multa, mantido o valor unitário fixado no acórdão recorrido.

O regime inicial aberto deve ser preservado, por ser mais favorável e compatível com a pena redimensionada, permanecendo inalterados os demais capítulos do acórdão recorrido.

Jurisprudência relevante: Tema 712/STF: a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser consideradas em apenas uma fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Juízo positivo de retratação exercido, com fundamento no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, para adequar o acórdão ao Tema 712/STF, afastar a dupla valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria e aplicar ao recorrente a fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Pena definitiva redimensionada para 1 ano e 10 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, mantido o regime inicial aberto e preservados os demais termos do acórdão recorrido.

Tese de julgamento: A natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser valoradas na dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, mas não podem ser utilizadas simultaneamente para exasperar a pena-base e para limitar a fração da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem, conforme tese firmada no Tema 712/STF.

Dispositivos relevantes citados

Código Penal, arts. 59 e 68; Código de Processo Civil, art. 1.030, II; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º, e art. 42.

Jurisprudência relevante citada

STF, Tema 712 da repercussão geral.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0026739-42.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RICKSON DA SILVA NILO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0026739-42.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RICKSON DA SILVA NILO, LUCAS COIMBRA MOTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. LEI DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 712/STF. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. BIS IN IDEM. TRÁFICO PRIVILEGIADO. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.

I. CASO EM EXAME

Recurso especial interposto pelo recorrente contra acórdão que negou provimento ao recurso defensivo e manteve a condenação pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com pena fixada em 3 anos e 8 meses de reclusão, além de 332 dias-multa, em regime inicial aberto.

O acórdão recorrido manteve a sentença condenatória e preservou a pena-base acima do mínimo legal, bem como a fração de 1/3 para a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com fundamento na natureza e na variedade dos entorpecentes apreendidos.

Embargos de declaração opostos pela defesa foram acolhidos apenas com efeitos integrativos, consignando-se que a quantidade e a natureza das drogas haviam sido valoradas na primeira fase da dosimetria e também na modulação da fração do redutor do tráfico privilegiado.

A defesa, no recurso especial, alegou violação aos arts. 59 e 68 do Código Penal e aos arts. 33 e 42 da Lei nº 11.343/06, sustentando indevida dupla valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria.

A Vice-Presidência do Tribunal identificou possível desconformidade entre o acórdão recorrido e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 712 da repercussão geral, determinando o retorno dos autos ao órgão julgador para eventual juízo de retratação.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber se a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser utilizadas simultaneamente para exasperar a pena-base e para limitar, na terceira fase da dosimetria, a fração da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil limita-se à verificação de eventual adequação do acórdão recorrido à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 712 da repercussão geral, sem reabrir discussão sobre capítulos estranhos à controvérsia devolvida.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 712, firmou orientação no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser consideradas em apenas uma fase do cálculo da pena, sob pena de indevido bis in idem.

O art. 42 da Lei nº 11.343/06 autoriza a valoração preponderante da natureza e da quantidade da substância entorpecente, da personalidade e da conduta social do agente sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, mas não permite a repetição do mesmo fundamento em fases distintas da dosimetria.

Constatado que o acórdão recorrido utilizou a natureza e a quantidade das drogas tanto para exasperar a pena-base quanto para limitar a fração da minorante do tráfico privilegiado, impõe-se afastar a duplicidade valorativa na terceira fase.

Mantida a valoração da natureza e da quantidade dos entorpecentes na primeira fase da dosimetria, e inexistindo fundamento autônomo para a aplicação de redutor inferior, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deve incidir na fração máxima de 2/3.

A pena-base de 6 anos de reclusão permanece inalterada; na segunda fase, mantém-se a redução de 6 meses pela atenuante da menoridade relativa, resultando pena intermediária de 5 anos e 6 meses de reclusão; na terceira fase, aplicada a fração máxima de 2/3, a pena definitiva é redimensionada para 1 ano e 10 meses de reclusão.

A pena de multa deve observar a mesma proporcionalidade da pena privativa de liberdade, sendo redimensionada para 166 dias-multa, mantido o valor unitário fixado no acórdão recorrido.

O regime inicial aberto deve ser preservado, por ser mais favorável e compatível com a pena redimensionada, permanecendo inalterados os demais capítulos do acórdão recorrido.

Jurisprudência relevante: Tema 712/STF: a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser consideradas em apenas uma fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Juízo positivo de retratação exercido, com fundamento no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, para adequar o acórdão ao Tema 712/STF, afastar a dupla valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria e aplicar ao recorrente a fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Pena definitiva redimensionada para 1 ano e 10 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, mantido o regime inicial aberto e preservados os demais termos do acórdão recorrido.

Tese de julgamento: A natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser valoradas na dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, mas não podem ser utilizadas simultaneamente para exasperar a pena-base e para limitar a fração da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem, conforme tese firmada no Tema 712/STF.

Dispositivos relevantes citados

Código Penal, arts. 59 e 68; Código de Processo Civil, art. 1.030, II; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º, e art. 42.

Jurisprudência relevante citada

STF, Tema 712 da repercussão geral.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, exercer juízo positivo de retratação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de análise de juízo de retratação determinado pela Vice-Presidência deste Tribunal, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, em recurso especial interposto por Lucas Coimbra Mota, contra acórdão proferido por esta 1ª Câmara Criminal, que negou provimento ao recurso defensivo e manteve a condenação pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

O recorrente foi condenado à pena de 3 anos e 8 meses de reclusão, além de 332 dias-multa, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas.

O acórdão recorrido manteve a sentença condenatória e, no ponto relativo à dosimetria, preservou a pena-base acima do mínimo legal, bem como a fração de 1/3 para a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, considerando, para tanto, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos.

Opostos embargos de declaração, o órgão julgador integrou o acórdão, sem efeitos infringentes, consignando, quanto à alegação de bis in idem, que a quantidade e a natureza das drogas haviam sido valoradas na primeira fase da dosimetria e também na modulação da fração do redutor do tráfico privilegiado, mas reputou tal utilização compatível com a jurisprudência então invocada.

No recurso especial, a defesa sustentou, entre outras teses, violação aos arts. 59 e 68 do Código Penal e aos arts. 33 e 42 da Lei nº 11.343/06, alegando indevida dupla valoração da natureza e quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria, com consequente necessidade de aplicação da fração máxima de redução pelo tráfico privilegiado.

A Procuradoria de Justiça Recursal apresentou contrarrazões, defendendo a manutenção do acórdão impugnado e sustentando que a pretensão recursal exigiria reexame do conjunto fático-probatório, além de afirmar a adequação dos fundamentos adotados para fixação da pena e modulação da fração redutora. A manifestação foi subscrita pela Procuradora de Justiça Maria Beatriz Renoldi Murad Vervloet.

Ao examinar o recurso especial, a Vice-Presidência identificou possível desconformidade entre o acórdão recorrido e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 712 da repercussão geral, determinando o retorno dos autos ao órgão julgador para eventual juízo de retratação, nos limites da controvérsia relativa à utilização da natureza e quantidade da droga em mais de uma fase da dosimetria.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0026739-42.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RICKSON DA SILVA NILO, LUCAS COIMBRA MOTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, limitado ao exame de eventual adequação do acórdão desta 1ª Câmara Criminal à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 712 da repercussão geral.

A controvérsia devolvida pela Vice-Presidência não abrange o capítulo relativo à validade do ingresso policial em domicílio, tampouco reabre discussão sobre materialidade, autoria, desclassificação, regime inicial ou demais pontos já enfrentados no julgamento da apelação e dos embargos de declaração.

O exame deve se restringir à dosimetria da pena de Lucas Coimbra Mota, especificamente à possibilidade de utilização da natureza e quantidade da droga tanto para exasperar a pena-base quanto para modular, na terceira fase, a fração da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 712, firmou orientação no sentido de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida devem ser consideradas em apenas uma fase do cálculo da pena, sob pena de indevido
bis in idem
.

Essa diretriz vincula o presente julgamento.

No caso concreto, o acórdão recorrido manteve a pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na natureza e na quantidade dos entorpecentes apreendidos. Na terceira fase, ao examinar a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, manteve a fração de 1/3, também com apoio na natureza e na quantidade das drogas.

Tal circunstância foi expressamente reconhecida no acórdão dos embargos de declaração, no qual se consignou que a quantidade e a natureza das drogas foram valoradas na fixação da pena-base e também na modulação da fração do redutor do tráfico privilegiado. Naquela oportunidade, entendeu-se pela compatibilidade da dupla valoração com orientação jurisprudencial então adotada.

Contudo, à luz da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 712, essa duplicidade não pode subsistir.

O art. 42 da Lei nº 11.343/06 autoriza que o julgador considere, com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. Todavia, a utilização desses elementos deve ocorrer sem repetição valorativa no mesmo cálculo penal.

Em outras palavras, natureza e quantidade da droga podem justificar recrudescimento da pena-base ou modulação da fração redutora do tráfico privilegiado, mas não podem ser empregadas sucessivamente em ambas as fases.

No caso, a pena-base já foi fixada acima do mínimo legal em razão da natureza e quantidade das drogas. Preservada essa valoração na primeira fase, impõe-se afastar o mesmo fundamento da terceira fase, sob pena de dupla punição pelo mesmo dado empírico.

Não há, no acórdão recorrido, fundamento autônomo remanescente que autorize a manutenção da fração de 1/3 para a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Quanto a Lucas Coimbra Mota, reconheceu-se a incidência do tráfico privilegiado. Ausente fundamento independente para redução inferior, a fração deve ser elevada ao patamar máximo de 2/3.

Passo ao redimensionamento da pena.

Na primeira fase, mantém-se a pena-base em 6 anos de reclusão, nos termos já fixados no acórdão recorrido, diante da valoração negativa da natureza e quantidade dos entorpecentes.

Na segunda fase, preserva-se a redução de 6 meses pela atenuante da menoridade relativa, resultando pena intermediária de 5 anos e 6 meses de reclusão.

Na terceira fase, reconhecida a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aplica-se a fração máxima de 2/3, diante da impossibilidade de nova utilização da natureza e quantidade da droga para limitar o redutor.

A pena definitiva fica, portanto, redimensionada para 1 ano e 10 meses de reclusão.

Quanto à pena de multa, observada a mesma proporcionalidade aplicada à pena corporal e preservados os critérios do acórdão recorrido, redimensiono-a para 166 dias-multa, mantido o valor unitário já fixado.

Permanece o regime inicial aberto, já estabelecido no julgamento anterior, por ser mais favorável e compatível com a pena ora redimensionada.

Os demais capítulos do acórdão permanecem inalterados, inclusive quanto à validade das provas, à condenação pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, ao reconhecimento da causa especial de diminuição e aos fundamentos não abrangidos pela devolução determinada pela Vice-Presidência.

Ante o exposto, exerço juízo positivo de retratação, com fundamento no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, para adequar o acórdão ao Tema 712/STF e afastar a dupla valoração da natureza e quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria, aplicando a Lucas Coimbra Mota a fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, redimensionando a pena definitiva para 1 ano e 10 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, mantido o regime inicial aberto e preservados os demais termos do acórdão recorrido.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de exercer o
juízo positivo de retratação
, redimensionando a pena.