Tribunal: TJES
Processo: 5051347-76.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. TEMA 1223 DO STJ. DISTINÇÃO DO TEMA 69 DO STF. LEGALIDADE DO REPASSE ECONÔMICO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença da 5
ª
Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita Estadual do Estado do Espírito Santo, no qual se discutia a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o processo deve ser suspenso em razão da possibilidade de alteração da tese fixada no Tema 1223 do STJ em grau recursal pelo STF; (ii) definir se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é constitucional e legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A suspensão do processo não se impõe, pois o STJ não determinou o sobrestamento geral dos feitos em trâmite nas instâncias ordinárias, sendo possível aplicar de imediato a tese firmada em recurso repetitivo, independentemente do trânsito em julgado.

O STJ, no REsp nº 2.091.202/SP (Tema 1223), em sede de repetitivo, fixou a tese de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o “valor da operação”, por configurarem repasse econômico.

A razão de decidir do STF no Tema 69 (RE nº 574.706/PR), que afastou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não se aplica de forma inversa, pois o ICMS não integra o patrimônio do contribuinte, enquanto o PIS e a COFINS constituem custos empresariais que compõem o preço da operação.

O art. 13, §1º, da LC nº 87/1996 estabelece que o ICMS incide sobre o valor da operação, o qual abrange todos os encargos, incluindo PIS e COFINS.

Estando a sentença em conformidade com o precedente vinculante do STJ (Tema 1223), impõe-se sua manutenção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não há necessidade de suspender processos em curso sobre a matéria do Tema 1223, salvo interposição de recurso especial ou agravo em recurso especial.

A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o “valor da operação”, por constituírem repasse econômico que integra o preço final da mercadoria.

O entendimento firmado pelo STF no Tema 69 não se aplica de forma inversa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5051347-76.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FORTLEV INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. TEMA 1223 DO STJ. DISTINÇÃO DO TEMA 69 DO STF. LEGALIDADE DO REPASSE ECONÔMICO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença da 5
ª
Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita Estadual do Estado do Espírito Santo, no qual se discutia a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o processo deve ser suspenso em razão da possibilidade de alteração da tese fixada no Tema 1223 do STJ em grau recursal pelo STF; (ii) definir se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é constitucional e legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A suspensão do processo não se impõe, pois o STJ não determinou o sobrestamento geral dos feitos em trâmite nas instâncias ordinárias, sendo possível aplicar de imediato a tese firmada em recurso repetitivo, independentemente do trânsito em julgado.

O STJ, no REsp nº 2.091.202/SP (Tema 1223), em sede de repetitivo, fixou a tese de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o “valor da operação”, por configurarem repasse econômico.

A razão de decidir do STF no Tema 69 (RE nº 574.706/PR), que afastou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não se aplica de forma inversa, pois o ICMS não integra o patrimônio do contribuinte, enquanto o PIS e a COFINS constituem custos empresariais que compõem o preço da operação.

O art. 13, §1º, da LC nº 87/1996 estabelece que o ICMS incide sobre o valor da operação, o qual abrange todos os encargos, incluindo PIS e COFINS.

Estando a sentença em conformidade com o precedente vinculante do STJ (Tema 1223), impõe-se sua manutenção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não há necessidade de suspender processos em curso sobre a matéria do Tema 1223, salvo interposição de recurso especial ou agravo em recurso especial.

A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o “valor da operação”, por constituírem repasse econômico que integra o preço final da mercadoria.

O entendimento firmado pelo STF no Tema 69 não se aplica de forma inversa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº5051347-76.2024.8.08.0024

APELANTE:
FORTLEV INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA.

APELAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação interposto por
FORTLEV INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA.
contra a sentença de Id 15490886, por meio da qual o juízo da 5
ª
Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória, em Mandado de Segurança impetrado em face de suposto ato coator do
SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais (Id 15490889), o apelante sustenta, em síntese, que:
I)
é prudente a suspensão da demanda até o trânsito em julgado do REsp nº2091202/SP (Tema 1223), ante a possibilidade de alteração da tese fixada pelo STF em grau recursal;
II)
a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS é inconstitucional e ilegal;

III)
deve ser aplicada, por analogia, a
ratio decidendi
firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (Tema 69), argumentando que o PIS e a COFINS não compõem o faturamento ou a receita da empresa, mas meros ingressos de caixa a serem repassados à União, não podendo integrar o valor da operação para fins de tributação pelo ICMS.

Contrarrazões de Id 15490892, pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo à apreciação das teses recursais aduzidas.

De início, afasto a alegada necessidade de suspensão do presente feito. Isso porque o c. Superior Tribunal de Justiça não determinou o sobrestamento geral dos feitos em tramitação nas instâncias ordinárias, mas tão somente na hipótese de interposição de Recurso Especial e/ou Agravo em Recurso Especial e, ainda que os recursos afetados ao Tema 1223 tenham sido remetidos ao Supremo Tribunal Federal, permanece cabível a aplicação imediata da tese firmada, uma vez que
"tanto os julgados do STJ quanto os do STF já firmaram entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em recurso repetitivo ou em repercussão geral”
(STJ. AgInt nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº1842390/SC. 2019/0302873-6. Órgão Julgador: Segunda Seção. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 30/05/23).

Pois bem. A matéria em questão foi objeto de análise pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do
REsp nº 2.091.202/SP (Tema 1223)
, que fixou a seguinte tese vinculante:

A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.

O referido precedente vinculante pacificou o entendimento de que a razão de decidir adotada pelo STF no Tema 69 da Repercussão Geral não se aplica à hipótese inversa. Naquela oportunidade, o Pretório Excelso entendeu que o ICMS, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, não poderia compor a base de cálculo do PIS/COFINS.

No caso dos autos, a situação é distinta. O PIS e a COFINS são custos da atividade empresarial que, inevitavelmente, são considerados na formação do preço final da mercadoria, compondo, assim, o "valor da operação", que constitui a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, da Lei Complementar nº87/96. Trata-se de um repasse econômico que integra o preço e, por conseguinte, a base de cálculo do imposto estadual.

Desse modo, a argumentação da apelante, deduzida tanto na exordial quanto em suas razões recursais, vai de encontro à tese firmada pelo c. Superior Tribunal de Justiça em precedente de observância obrigatória por este Tribunal, conforme o disposto no art.927, III, do Código de Processo Civil.

Destarte, estando a sentença em perfeita consonância com a jurisprudência vinculante do STJ, sua manutenção é medida que se impõe.

Ante o exposto,

NEGO PROVIMENTO

ao recurso.

Deixo de proceder a majoração recursal dos honorários advocatícios sucumbenciais, posto que não fixados na origem.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É como voto.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: (DESEMBARGADORA
SUBSTITUTA CHRISTINA ALMEIDA COSTA)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.