Tribunal: TJES
Processo: 0014470-97.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-03

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA ÍNFIMA DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou, com base no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, em regime inicial aberto. O apelante busca (i) a fixação da pena-base no mínimo legal, afastando-se a valoração negativa da quantidade e natureza das drogas apreendidas, e (ii) a aplicação da fração máxima da minorante prevista no art. 33, § 4º, da mesma lei (“tráfico privilegiado”).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a elevação da pena-base acima do mínimo legal; e (ii) estabelecer se é cabível aplicar a fração máxima (2/3) da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, diante da ausência de fundamentação concreta na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A elevação da pena-base, com fundamento na natureza e quantidade das drogas apreendidas, exige fundamentação idônea e proporcional, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e a jurisprudência consolidada do STJ.

4. A quantidade apreendida — 53,1g de cocaína, 3,9g de crack, 0,7g de maconha e 6,2g de haxixe — é inexpressiva, não sendo suficiente para justificar a exasperação da pena-base, conforme entendimento reiterado do STJ (v.g. AgRg no AREsp 2.617.112/AL, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 13.08.2024) e o Tema Repetitivo nº 1.262, que veda o aumento da pena-base por ínfima quantidade de droga.

5. Assim, afasta-se a valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes, fixando-se a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

6. Na aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º), a sentença deixou de fundamentar a escolha da fração redutora intermediária de 1/2, em violação ao dever de motivação imposto pelo art. 93, IX, da Constituição Federal.

7. Diante da ausência de fundamentos concretos para modulação inferior ao máximo legal, impõe-se a aplicação da fração de 2/3, nos termos da jurisprudência do STJ (v.g. AgRg no HC 762.057/RN, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, j. 22.11.2022).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e a natureza ínfima de entorpecentes apreendidos não justificam a exasperação da pena-base, devendo esta ser fixada no mínimo legal.

2. A ausência de fundamentação concreta impede a fixação da fração intermediária da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, impondo-se a aplicação do redutor no patamar máximo de dois terços.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 93, IX; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 14.11.2017; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.112/AL, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 13.08.2024; STJ, REsp nº 2.077.224/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Terceira Seção, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.044.306/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 28.08.2023; STJ, AgRg no HC nº 762.057/RN, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, j. 22.11.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014470-97.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THALLYSON SILVA BRUM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA ÍNFIMA DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou, com base no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, em regime inicial aberto. O apelante busca (i) a fixação da pena-base no mínimo legal, afastando-se a valoração negativa da quantidade e natureza das drogas apreendidas, e (ii) a aplicação da fração máxima da minorante prevista no art. 33, § 4º, da mesma lei (“tráfico privilegiado”).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a elevação da pena-base acima do mínimo legal; e (ii) estabelecer se é cabível aplicar a fração máxima (2/3) da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, diante da ausência de fundamentação concreta na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A elevação da pena-base, com fundamento na natureza e quantidade das drogas apreendidas, exige fundamentação idônea e proporcional, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e a jurisprudência consolidada do STJ.

4. A quantidade apreendida — 53,1g de cocaína, 3,9g de crack, 0,7g de maconha e 6,2g de haxixe — é inexpressiva, não sendo suficiente para justificar a exasperação da pena-base, conforme entendimento reiterado do STJ (v.g. AgRg no AREsp 2.617.112/AL, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 13.08.2024) e o Tema Repetitivo nº 1.262, que veda o aumento da pena-base por ínfima quantidade de droga.

5. Assim, afasta-se a valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes, fixando-se a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

6. Na aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º), a sentença deixou de fundamentar a escolha da fração redutora intermediária de 1/2, em violação ao dever de motivação imposto pelo art. 93, IX, da Constituição Federal.

7. Diante da ausência de fundamentos concretos para modulação inferior ao máximo legal, impõe-se a aplicação da fração de 2/3, nos termos da jurisprudência do STJ (v.g. AgRg no HC 762.057/RN, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, j. 22.11.2022).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e a natureza ínfima de entorpecentes apreendidos não justificam a exasperação da pena-base, devendo esta ser fixada no mínimo legal.

2. A ausência de fundamentação concreta impede a fixação da fração intermediária da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, impondo-se a aplicação do redutor no patamar máximo de dois terços.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 93, IX; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 14.11.2017; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.112/AL, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 13.08.2024; STJ, REsp nº 2.077.224/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Terceira Seção, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.044.306/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 28.08.2023; STJ, AgRg no HC nº 762.057/RN, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, j. 22.11.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0014470-97.2021.8.08.0035

APELANTE:
THALLYSON SILVA BRUM

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
THALLYSON SILVA BRUM

contra a r. sentença de ID 15315646 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções do art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de ID 15315659, requer o apelante, em síntese,
(i)
a reforma da dosimetria da pena, fixando a pena-base no mínimo legal previsto para o crime em comento; e
(ii)
a aplicação da fração da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 15315661, pelo
provimento parcial
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça de ID 16420809, pelo
provimento parcial

do apelo para reformar a fração aplicada à causa de diminuição de pena.

Na origem, trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor do ora recorrente, onde narra que (fls. 02/03, ID 15315644):

“[...] Segundo o Inquérito Policial em anexo, no dia 12 de outubro de 2021, por volta das 16h00, na Praça Assis Chateaubriand, Bairro Ibes, Município de Vila Velha/ES, o denunciado THALLYSON SILVA BRUM, guardava, com o intuito de venda, 04 (quatro) unidades de bolas de haxixe, 16 (dezesseis) pedras de crack, 01 (uma) bucha de maconha e 27 (vinte e sete) pinos de cocaína.

Consta dos autos que, no dia e horário dos fatos, Autoridades Policiais que realizam patrulhamento a pé pela Praça Assis Chateaubriand, Bairro Ibes, Município de Vila Velha/ES, foram informados por uma moradora que dois indivíduos estariam realizando a venda de entorpecentes.

Seguindo as indicações apontadas os policiais localizaram os dois indivíduos na Praça, esses posteriormente identificados como THALLYSON SILVA BRUM, ora Denunciado, e o adolescente J. C. A. D. S..

Durante a observação aos indivíduos foi possível visualizar o momento em que o Denunciado THALLYSON esconde uma sacola na parte superior do pneu de um ônibus que estava estacionado na Praça.

Os policiais prosseguiram até o local e constataram que no interior do saco plástico havia 06 (seis) pinos de substância similar a cocaína. [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o apelante foi condenado na forma mencionada acima.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise das razões recursais.

A defesa almeja a reforma da dosimetria da pena, fixando a pena no mínimo legal previsto para o delito em comento e aplicando a fração máxima da minorante do “
tráfico privilegiado
”.

A sentença vergastada condenou o apelante a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Sabe-se que a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na primeira etapa dosimétrica da pena, restou negativada a circunstância judicial da

quantidade e natureza das substâncias apreendidas
, pelos seguintes fundamentos:

[...] Culpabilidade evidenciada. Não obstante a quantidade, variedade e nocividade de drogas apreendidas, tenho por não valorá-la na espécie, para o fim de considerar tais circunstâncias balizadoras de pena na forma do art. 42 da Lei 11.343/06; quanto aos seus antecedentes, verifica do processo de execução penal nº 2000594-88.2024.8.08.0050, embora o réu possua guia de execução definitiva naqueles autos, tal condenação é posterior aos fatos em apuração neste processo, razão pela qual não pode ser considerado reincidente; sem notícias da conduta social, pois não foram ouvidas testemunhas de defesa; sem elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, haja vista que tal circunstância se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de sua índole, seu temperamento, e para avaliar tal circunstância, deve-se mergulhar no interior do agente, tarefa impossível, ou melhor, tecnicamente inviável tão somente ao julgador; os motivos do crime não foram revelados; as circunstâncias do delito são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as consequências do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a vítima em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; a situação econômica do acusado não está comprovada nos autos.

Ante a análise precedida, considerando ainda o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, observo a natureza e quantidade das drogas apreendidas – 27 pinos de cocaína (53,1g), 16 pedras de crack (3,9g), 01 porção de maconha (0,7g) e 04 porções de haxixe (6,2g), conforme Laudo Pericial nº 8867/2021 – o que justifica a fixação da pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, esta fixada no valor unitário mínimo legal.
[...] – destaquei

No momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade.
3. [...].

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017)
– destaquei

Em relação à
quantidade e natureza
, assevero que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Na hipótese, verifica-se que, em verdade, a quantidade apreendida é relativamente inexpressiva (53,1g de
cocaína
, 3,9g de
crack
, 0,7g de
maconha
e 6,2g de
haxixe
), conforme as balizas utilizadas pelo c. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO JUSTIFICA O AUMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Na espécie, a pequena quantidade de drogas apreendidas – 30g (trinta gramas) de maconha e 10g (dez gramas) de crack
, ainda que lesiva a natureza desse último entorpecente, não justifica a elevação da pena básica, entendimento que se coaduna com precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.112/AL, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 13.08.2024) -
destaquei

_________________________________

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (6 INVÓLUCROS DE MACONHA, 25 PINOS DE COCAÍNA E 50 PEDRAS DE CRACK) PARA EXASPERAR A PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso Especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a exasperação da pena-base em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas. 2. O recorrente sustenta que a ínfima quantidade de drogas não justificaria o aumento da pena-base, alegando violação ao art. 42 da Lei n. 11.343/06.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a exasperação da pena-base, em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, é proporcional e razoável, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/06.III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A Terceira Seção do STJ, em harmonia com o STF, entende que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados na fixação da pena-base, mas a exasperação deve ser proporcional e razoável.
5. No caso, a quantidade e natureza das drogas apreendidas (6 invólucros de maconha, 25 pinos de cocaína e 50 pedras de crack) não justifica a exasperação aplicada, sendo desproporcional ao tipo penal.
IV. Recurso Especial PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE AO PATAMAR DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO, MAIS O PAGAMENTO DE 583 DIAS-MULTA.

(STJ; REsp 2.077.224; Proc. 2023/0197034-2; PR; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 17/12/2024; DJE 23/12/2024)
- destaquei

Ademais, destaco o recente entendimento fixado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, sob Tema Repetitivo nº 1.262: “
Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza
”.

Dessa forma, afasto a valoração negativa da referida circunstância. Assim, diante da inexistência de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, fixo a
pena base
no mínimo legal previsto para o delito, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, foram reconhecidas duas atenuantes em sentença, no entanto, deixo de aplicá-las em respeito à Súmula 231 do STJ “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal
.”.

Na terceira etapa dosimétrica
,
o apelante pretende a aplicação da fração máxima prevista na causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Sabe-se que o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas estabelece que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A escolha da fração, dentro deste intervalo legal, não é um ato de pura discricionariedade, mas que exige do magistrado a exposição de fundamentos concretos que a justifiquem, tendo como norte os vetores do art. 42 da mesma lei – a natureza e a quantidade da droga – e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (9,5 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA EM 1/2. PLEITO DE CONCESSÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
1. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não estabelece parâmetros para a fixação do quantum de redução da pena, mas apenas os requisitos para incidência da minorante no delito de tráfico de drogas. Assim, fica a cargo do julgador,
no âmbito da discricionariedade fundamentada
, determinar a fração de redução adequada ao caso concreto.
1.1. O fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) -
destaquei

Aliás, “
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.
” (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Todavia, no caso vertente, o Juízo sentenciante, ao chegar à terceira fase, para justificar a aplicação da fração redutora de 1/2 (metade) e não no máximo legal, omitiu qualquer fundamentação.

Com efeito, a decisão se limitou a aplicar o redutor sem expor as razões de sua escolha, o que viola o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal.

Aliás, a mera existência de circunstâncias que poderiam, em tese, justificar uma redução menor não supre a necessidade de que o julgador efetivamente as pondere e externe em sua decisão.

Desta feita, ausente fundamentação concreta e idônea para a aplicação de redutor inferior ao máximo, a reforma da sentença neste ponto é medida de rigor,
para fazer incidir a causa de diminuição em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços)
. Deste juízo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR FIXADO EM 1/6.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante.
III - In casu, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar mínimo de um sexto ocorreu sem a devida fundamentação concreta. Desse modo, ausentes fundamentos que justifiquem sua incidência na menor fração, deve a diminuição de pena, na terceira etapa dosimétrica, ocorrer no patamar máximo de dois terços.
Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 762.057/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.)
- destaquei

Desta forma, procedo a redução da pena em 2/3 (dois terços) e fixo a
pena definitiva
em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE
PROVIMENTO
para
redimensionar a pena definitiva do réu para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator em conceder provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.