Tribunal: TJES
Processo: 5000651-36.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DE DEDICAÇÃO CRIMINOSA. TEMA REPETITIVO 1.154 DO STJ. CABIMENTO DE ANPP. REMESSA À ORIGEM. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou a ré pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, postulando a defesa a aplicação da minorante do § 4º do art. 33, a fixação de regime mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade e, subsidiariamente, o cumprimento em prisão domiciliar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (ii) estabelecer se, reconhecido o tráfico privilegiado, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, consistentes em primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e inexistência de vínculo com organização criminosa.

4. A quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente, não são suficientes para afastar a incidência da minorante, conforme entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.154.

5. A dedicação a atividades criminosas não se presume apenas com base em elementos como variedade de entorpecentes, valores em dinheiro ou apreensão de rádio comunicador, sendo necessária a existência de provas concretas de atuação habitual ou vínculo com organização criminosa.

6. Ausentes elementos adicionais que evidenciem dedicação estável ao tráfico, deve ser reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/3.

7. Reconhecido o tráfico privilegiado e tratando-se de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima em abstrato inferior a 4 anos, revela-se cabível a análise do ANPP, nos termos do art. 28-A do CPP.

8. Compete ao Ministério Público avaliar, de forma motivada, o cabimento do ANPP, sendo necessária a remessa dos autos à origem para tal finalidade, conforme entendimento do STF e do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. A quantidade e a natureza da droga, isoladamente, não afastam a incidência do tráfico privilegiado.

2. A aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 exige ausência de prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado, deve-se remeter os autos ao Ministério Público para avaliar o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e da jurisprudência do STF.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º, e art. 40, VI; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, Tema Repetitivo nº 1.154; STJ, AgRg no HC 625.804/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 27.09.2022; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 15.10.2024; STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000651-36.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LETICIA FAGUNDES AMORIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DE DEDICAÇÃO CRIMINOSA. TEMA REPETITIVO 1.154 DO STJ. CABIMENTO DE ANPP. REMESSA À ORIGEM. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou a ré pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, postulando a defesa a aplicação da minorante do § 4º do art. 33, a fixação de regime mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade e, subsidiariamente, o cumprimento em prisão domiciliar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (ii) estabelecer se, reconhecido o tráfico privilegiado, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, consistentes em primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e inexistência de vínculo com organização criminosa.

4. A quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente, não são suficientes para afastar a incidência da minorante, conforme entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.154.

5. A dedicação a atividades criminosas não se presume apenas com base em elementos como variedade de entorpecentes, valores em dinheiro ou apreensão de rádio comunicador, sendo necessária a existência de provas concretas de atuação habitual ou vínculo com organização criminosa.

6. Ausentes elementos adicionais que evidenciem dedicação estável ao tráfico, deve ser reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/3.

7. Reconhecido o tráfico privilegiado e tratando-se de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima em abstrato inferior a 4 anos, revela-se cabível a análise do ANPP, nos termos do art. 28-A do CPP.

8. Compete ao Ministério Público avaliar, de forma motivada, o cabimento do ANPP, sendo necessária a remessa dos autos à origem para tal finalidade, conforme entendimento do STF e do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. A quantidade e a natureza da droga, isoladamente, não afastam a incidência do tráfico privilegiado.

2. A aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 exige ausência de prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado, deve-se remeter os autos ao Ministério Público para avaliar o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e da jurisprudência do STF.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º, e art. 40, VI; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, Tema Repetitivo nº 1.154; STJ, AgRg no HC 625.804/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 27.09.2022; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 15.10.2024; STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento para converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5000651-36.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LETICIA FAGUNDES AMORIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por

LETICIA FAGUNDES AMORIM
em face da r. sentença (ID 17740668) proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal da Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-la pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de pena total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões (ID 17740670), a Apelante pretende, em suma,
(i)
a aplicação da causa de redução de pena elencada no §4º do art. 33 da Lei de Drogas;

(ii)
a fixação de regime aberto para cumprimento da pena;
(iii)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Subsidiariamente, pugna
(iv)
o cumprimento do regime semiaberto em prisão domiciliar.

Contrarrazões (ID 17740673) pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17829936, pelo
desp
rovimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária da ré – que se encontra em liberdade –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (ID 17740426) que:

[...] na manhã de 01 de janeiro de 2024, por volta das 11h34min, na Ladeira Sargento Licínio Vieira, no bairro Itararé, nesta capital, a denuncianda Letícia Fagundes Amorim, agindo após ajuste prévio e em comunhão de vontades com o adolescente Davi Monserrah Melo do Amorim, comercializavam substâncias entorpecentes quando foram abordados por Policiais Militares.

Emerge dos autos que, na data e horário acima mencionados, Policiais Militares realizavam policiamento preventivo pelas ruas do bairro Itararé, nesta capital, na região conhecida como “Engenharia”, mais especificamente na Ladeira Sargento Licínio Vieira, próximo à “Casa do Cidadão”, momento em que avistaram um indivíduo trajando camiseta preta, posteriormente identificado como sendo o adolescente Davi Monserrah Melo do Amorim, que aparentava estar com um rádio comunicador nas mãos, tendo este ao notar presença policial se evadido em direção à quadra esportiva do bairro, sendo imediatamente perseguido pelos Policiais Militares.

Ao se aproximarem da quadra, os Policiais Militares ouviram quando um indivíduo não identificado gritou, dizendo que “tinha polícia” no local, ocasião em que o adolescente Davi entregou uma sacola que estava em suas mãos para uma mulher, posteriormente identificada como sendo a denuncianda Letícia Fagundes Amorim, que logo ao perceber a presença dos Policiais, tentou se evadir do local e arremessou a sacola em um terreno abandonado ao lado da quadra.

Diante da situação, os PMs deram voz de abordagem a Letícia e Davi, momento em que o adolescente deixou cair do seu bolso 02 (dois) “pinos de cocaína” de cor verde, devidamente embalados e preparados para a comercialização, sendo com ele encontrado ainda a quantia de R$ 444,00 (quatrocentos e quarenta e quatro reais) em espécie e em notas fracionadas.

Ato contínuo, os Militares solicitaram a Letícia que retirasse dos bolsos os objetos que portava, uma vez que não havia policial feminina na ocorrência, sendo possível constatar que ela estava na posse de 01 (um) rádio comunicador “Baoffeng”, na frequência do tráfico do local, além da quantia de R$ 298,00 (duzentos e noventa e oito reais) em espécie e em notas fracionadas

Consta ainda que, ao arrecadarem a sacola arremessada pela denuncianda Letícia, os PMs constataram que em seu interior havia, 25 (vinte e cinco) “pinos de cocaína” de cor amarela; 08 (oito) “pinos de cocaína” de cor azul; 02 (dois) “pinos de cocaína” transparentes; 03 (três) “buchas de maconha”; 02 (dois) “tubos de crack” de cor verde; 01 (um) “tubo de crack” transparente, e 01 (um) “tubo de crack” de cor vermelha, devidamente embalados e preparados para a comercialização, sendo conduzidos até a Delegacia de Polícia Civil.

Tem-se ainda que, perante a Autoridade Policial o adolescente Davi confessou a prática do crime, aduzindo ainda que estava com a denuncianda Letícia no local em que foram abordados para comercializar as drogas ilícitas apreendidas, bem como informou que a quantia em espécie apreendida na posse de ambos era proveniente da comercialização das substâncias entorpecentes. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a Recorrente na forma acima delineada.

A materialidade e a autoria do delito não foram objeto de controvérsia recursal, cingindo-se a irresignação defensiva à dosimetria da pena.

O cerne da controvérsia reside na possibilidade de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

E, neste ponto, com base nas particularidades do caso e na jurisprudência mais recente de nossos Tribunais Superiores, a razão está com a Apelante.

O artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê uma causa de diminuição de pena de um sexto a dois terços para o agente que seja
primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosa
s
nem integre organização criminosa
. Tais requisitos são cumulativos.

Na sentença recorrida, o Juízo de Primeiro Grau negou a aplicação da referida minorante sob os seguintes fundamentos:

[...] Embora se trate de prova indireta de fatos a posteriori, o teor do depoimento, aliado aos indícios concretos do flagrante (rádio, variedade, dinheiro), é suficiente para demonstrar a dedicação estável e o envolvimento da ré em atividade criminosa.

Afasto, portanto, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4 do art. 33 da Lei de Drogas. O crime cometido não se trata de um fato isolado, mas sim de atuação inserida em um contexto de atividade criminosa habitual, como evidencia o conjunto probatório. [...]

No entanto, tal fundamento não é suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado.

É cediço que a quantidade e a natureza de droga apreendida não podem, isoladamente, justificar o afastamento do privilégio. Isso porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao firmar entendimento no Tema Repetitivo nº 1.154, concluiu que
“isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença de condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.”

Nessa linha, a Corte Superior tem reiterado que a quantidade e a natureza da droga podem assumir relevo na análise do privilégio
apenas quando conjugadas com outras circunstâncias do caso concret
o que, somadas, evidenciem a dedicação do agente ao tráfico ou a sua integração a organização criminosa. Ausentes tais elementos, a simples referência à variedade, qualidade ou quantidade do entorpecente revela-se insuficiente para afastar a incidência do § 4º, podendo, quando muito, repercutir na modulação da fração de redução, dentro dos limites legais, desde que observada a vedação ao bis in idem e a coerência da fundamentação. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM . REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5.
A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena.
7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). . 9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não [...] " (AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.) - destaquei

No caso concreto, embora a quantidade de droga apreendida não seja irrelevante, não há nos autos outros elementos concretos aptos a evidenciar, com a segurança necessária, que a apelante se dedicava a atividades criminosas ou integravam organização criminosa. Assim, a mera referência a esse vetor, desacompanhada de circunstâncias indicativas de atuação reiterada ou profissional na mercancia ilícita, não autoriza o afastamento da minorante.

Assim, conclui-se que a

A
pelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
tendo em vista que, à época da prolatação da sentença, era primária, tinha bons antecedentes e não lhe eram imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Nessa linha de intelecção:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RÉU PRIMÁRIO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). CRIME SEM VIOLÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Recurso em
habeas corpus
interposto contra acórdão que denegou ordem para aplicação de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) a acusado de tráfico de entorpecentes, com base na reincidência. O Ministério Público não ofereceu o ANPP, e a defesa alegou primariedade do acusado, solicitando revisão da decisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.
A questão em discussão consiste em saber se o acusado,
considerado primário à época dos fatos
, tem direito à reavaliação da possibilidade de oferecimento do ANPP.
III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A prescrição da pretensão punitiva extingue os efeitos da condenação, não podendo ser considerada para reincidência. 5.
O ANPP pode ser oferecido até o trânsito em julgado, conforme entendimento do STF, beneficiando réus em ações penais em curso.
6.

O acusado era primário na data dos fatos, não havendo elementos que justifiquem a negativa do ANP
. IV. RECURSO EM
HABEAS CORPUS
PROVIDO, A FIM DE QUE SEJA DETERMINADA A ABERTURA DE VISTA AO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO MPDFT PARA QUE AVALIE A POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ANPP, CONSIDERANDO QUE, NA DATA DO PRIMEIRO EXAME DE ADMISSIBILIDADE DESSE BENEFÍCIO PENAL, O RÉU ERA PRIMÁRIO.

(STJ - RHC: 183364 DF 2023/0229719-2, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2024)
- destaquei

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primária ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
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Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que a ré está preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pela ré, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator para conhecer e dar provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.