Tribunal: TJES
Processo: 5011144-13.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Classificação e/ou Preterição; Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2026-03-16

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO FENOTÍPICO. DIVERGÊNCIA DE AVALIAÇÃO. DÚVIDA RAZOÁVEL. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por Julio Cesar Paraíso Filho contra decisão que indeferiu pedido liminar para manutenção em concurso público para Guarda Municipal de Vitória, nas vagas reservadas a candidatos negros, após exclusão pela comissão de heteroidentificação sob o fundamento de não atendimento aos critérios fenotípicos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da exclusão do candidato da lista de cotas raciais, considerando a discrepância entre a avaliação da comissão de heteroidentificação e as características físicas apresentadas, à luz do princípio
in dubio pro candidato
e da existência de dúvida razoável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, na ADC 41/DF, reconheceu a constitucionalidade da utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, utilizando-se exclusivamente o critério fenotípico.

A motivação da comissão avaliadora, ao descrever o candidato como possuidor de "tom de pele claro, cabelos lisos e olhos claros", apresenta dissonância com as provas documentais (fotografias) acostadas aos autos, as quais indicam pele parda, cabelos ondulados e olhos de coloração escura.

A análise do conjunto de características físicas do candidato permite o estabelecimento de dúvida razoável quanto ao enquadramento fenotípico como pessoa parda, especialmente considerando a miscigenação e o padrão médio de identificação social no Brasil.

O § 2º do art. 3º da Portaria Normativa nº 4/2018 estabelece que a presunção de veracidade da autodeclaração deve prevalecer nos casos em que houver dúvida razoável a respeito do fenótipo do candidato, motivada no parecer da comissão.

A eliminação do candidato baseada em critérios subjetivos e contraditórios gera risco de dano irreparável, impondo-se a manutenção no certame na condição de cotista ou, subsidiariamente, na ampla concorrência, conforme previsão do item 8.6 do Edital nº 002/2024.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

A heteroidentificação em concursos públicos deve pautar-se exclusivamente no fenótipo do candidato, sendo ilegítima a exclusão quando as características físicas apresentadas contradizem a motivação da banca examinadora.

A existência de dúvida razoável quanto ao fenótipo do candidato, decorrente de traços físicos condizentes com a condição de pardo, enseja a prevalência da autodeclaração, em aplicação do princípio
in dubio pro candidato
.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.990/2014. Portaria Normativa nº 4/2018, caput do art. 9º e § 2º do art. 3º. Edital nº 002/2024, itens 8.4.2, 8.5.2 e 8.6.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 08.06.2017; STJ, AgInt no RMS 66917/RS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011144-13.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JULIO CESAR PARAISO FILHO

AGRAVADO: FUNDACAO GETULIO VARGAS e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO FENOTÍPICO. DIVERGÊNCIA DE AVALIAÇÃO. DÚVIDA RAZOÁVEL. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por Julio Cesar Paraíso Filho contra decisão que indeferiu pedido liminar para manutenção em concurso público para Guarda Municipal de Vitória, nas vagas reservadas a candidatos negros, após exclusão pela comissão de heteroidentificação sob o fundamento de não atendimento aos critérios fenotípicos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da exclusão do candidato da lista de cotas raciais, considerando a discrepância entre a avaliação da comissão de heteroidentificação e as características físicas apresentadas, à luz do princípio
in dubio pro candidato
e da existência de dúvida razoável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, na ADC 41/DF, reconheceu a constitucionalidade da utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, utilizando-se exclusivamente o critério fenotípico.

A motivação da comissão avaliadora, ao descrever o candidato como possuidor de "tom de pele claro, cabelos lisos e olhos claros", apresenta dissonância com as provas documentais (fotografias) acostadas aos autos, as quais indicam pele parda, cabelos ondulados e olhos de coloração escura.

A análise do conjunto de características físicas do candidato permite o estabelecimento de dúvida razoável quanto ao enquadramento fenotípico como pessoa parda, especialmente considerando a miscigenação e o padrão médio de identificação social no Brasil.

O § 2º do art. 3º da Portaria Normativa nº 4/2018 estabelece que a presunção de veracidade da autodeclaração deve prevalecer nos casos em que houver dúvida razoável a respeito do fenótipo do candidato, motivada no parecer da comissão.

A eliminação do candidato baseada em critérios subjetivos e contraditórios gera risco de dano irreparável, impondo-se a manutenção no certame na condição de cotista ou, subsidiariamente, na ampla concorrência, conforme previsão do item 8.6 do Edital nº 002/2024.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

A heteroidentificação em concursos públicos deve pautar-se exclusivamente no fenótipo do candidato, sendo ilegítima a exclusão quando as características físicas apresentadas contradizem a motivação da banca examinadora.

A existência de dúvida razoável quanto ao fenótipo do candidato, decorrente de traços físicos condizentes com a condição de pardo, enseja a prevalência da autodeclaração, em aplicação do princípio
in dubio pro candidato
.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.990/2014. Portaria Normativa nº 4/2018, caput do art. 9º e § 2º do art. 3º. Edital nº 002/2024, itens 8.4.2, 8.5.2 e 8.6.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 08.06.2017; STJ, AgInt no RMS 66917/RS.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011144-13.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: JULIO CESAR PARAÍSO FILHO

AGRAVADOS: FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS E MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado,
JULIO CESAR PARAÍSO FILHO
em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória, que, nos autos da Ação Ordinária nº 5027031-62.2025.8.08.0024, indeferiu o pleito liminar que visava à sua manutenção no Concurso Público para o cargo de Guarda Municipal do Município de Vitória (Edital nº 002/2024), seja nas vagas reservadas a candidatos negros, seja na ampla concorrência.

O caso dos autos volta-se à legalidade do ato de exclusão do Agravante do certame, notadamente da lista de candidatos que concorrem às vagas destinadas às cotas raciais, sob o fundamento de não preenchimento dos critérios fenotípicos exigidos.

Sobre a matéria vertida nos autos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, asseverou a constitucionalidade da reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

No referido julgamento, a Suprema Corte também estabeleceu a tese vinculante no sentido que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
.
”

A validade do procedimento de heteroidentificação, portanto, não está em debate. O que se discute é a sua aplicação no caso concreto, especificamente no que tange aos critérios e à fundamentação adotados pela comissão avaliadora.

Analisado o caso concreto, destaca-se que o indeferimento do enquadramento do Candidato-Agravante como “
negro
”, dada sua
autodeclaração como “parda”
, baseou-se, exclusivamente no critério fenótipo, o que, por si só, não revela ilegalidade aparente, pois assim prevê o edital do certame em suas cláusulas 8.4.2 e 8.5.2.

8.4.2 A autodeclaração goza de presunção relativa de veracidade e não dispensa a efetiva correspondência da identidade fenotípica do candidato com a de pessoas identificadas socialmente como negras.

8.5.2 O candidato deverá comparecer ao procedimento da verificação de autodeclaração de negros/indígenas munido do formulário preenchido de autodeclaração publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia). As cópias serão retidas pela comissão. Informações adicionais constarão da convocação para a verificação de autodeclaração de negros/indígenas.

Essa é, também, a previsão do
caput
do artigo 9º, da Portaria Normativa nº 4 de 06 de abril de 2018, que regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos, nos termos da Lei n°12.990, de 9 de junho de 2014.

Art. 9º A comissão de heteroidentificação utilizará
exclusivamente o critério fenotípico
para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público.

§ 1º Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.

§ 2º Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

Fixadas essas premissas, as razões da Comissão de Heteroidentificação ao recursar a autodeclaração do Agravante foram, expressamente: “
O candidato não possui no conjunto de suas características aquelas que o coloquem com pessoa negra, traços finos, apesar do nariz alargado, tom de pele claro, cabelos lisos e olhos claros
”.

Nesse contexto, é preciso se ter em mente que a fenotipagem consiste na “
manifestação visível das características físicas da pessoa
” (AgInt no RMS 66917/RS).

Assim sendo, conforme asseverei em minha manifestação inicial nestes autos, vejo aparente dissonância entre o ato da Comissão de Heteroidentificação, ao recusar a autodeclaração do Agravante, de tal sorte a, ao menos, estabelecer
dúvida razoável
, o que me é permitido vislumbrar do fenótipo da Parte, segundo a prova dos autos, dadas suas características aparentes de
pessoa parda
.

De plano, chama a atenção, a alegação de que o candidato possui “
tom de pele claro,

cabelos lisos e olhos claros
”, quando as fotos acostadas revelam
pele parda
, ainda que em tom claro,
cabelos que podem ser tomados,
no mínimo,
como ondulados e olhos que não me parecem poder ser tidos como claros, eis que de coloração escura
.

Portanto, está a me parecer que o Candidato apresenta traços fenotípicos, no seu conjunto, que permitem, ao menos, o estabelecimento de
dúvida razoável
.

Portanto, na perspectiva da existência de
dúvida razoável
, tenho por certo que se torno imprescidível a devida instrução do feito para melhor definição sobre o tema, contexto no qual, a terminante eliminação do candidato geraria danos irreparáveis.

Nesse particular, a Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que regulamenta o procedimento de heteroidentificação, dispõe no §2º, de seu art. 3º, com solar clareza:

“
Art. 3º [...] .

§ 2º A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato
prevalecerá
em caso de
dúvida razoável
a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação.”

A referida norma estabelece uma diretriz hermenêutica fundamental:
a dúvida razoável milita em favor do candidato (
in dubio pro candidato
)
.

Trata-se de prescrição normativa com finalidade protetiva, que busca impedir que o mecanismo de heteroidentificação se transforme em instrumento de exclusão arbitrária de candidatos, especialmente aqueles cujos traços fenotípicos se situam na chamada
"zona cinzenta"
, realidade tão comum na sociedade brasileira, marcada pela miscigenação.

Ao examinar as fotografias acostadas aos autos pelo Recorrente, constata-se que o candidato apresenta traços fenotípicos que
não afastam
, de forma segura e inequívoca, sua identificação como pardo, considerando o padrão médio de identificação social no Brasil.

Sua coloração de pele, em tons pardos, associada a traços faciais como o nariz com asas mais alargadas e os cabelos ondulados, permite, no mínimo, uma
razoável dúvida técnica e social quanto ao seu enquadramento
.

A decisão administrativa que o excluiu, por outro lado, pautou-se em justificativa genérica, em contraste com o que se observa nas imagens, partindo de critérios subjetivos e focados em características isoladas, sem considerar a totalidade dos elementos fenotípicos e o contexto social no qual o indivíduo se reconhece e é reconhecido.

Com efeito, se há margem para dúvida fundada – e não irrelevante – sobre o fenótipo do candidato, impõe-se, em respeito à norma vigente, o reconhecimento da prevalência da autodeclaração, não como mero formalismo, mas como instrumento de concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade material, que são os pilares da política de cotas.

A finalidade da heteroidentificação é coibir a fraude deliberada, e não promover uma caça a fenótipos que não se enquadrem em um padrão idealizado e, muitas vezes, estereotipado.

Diante desse cenário, e certa da necessidade de melhor instrução do feito, a manutenção do ato administrativo impugnado com a definitiva exclusão do candidato do certame, representaria uma violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de contrariar a norma expressa que determina a prevalência da autodeclaração em caso de dúvida.

Não vejo, ainda, o risco de dano grave de difícil reparação imposto ao Município ou à organizadora do certame, tratando-se de medida plenamente reversível, existindo, de outro lado, para o Autor-Agravante, o risco de dano inverso, manifesto e claro na possibilidade de imediata eliminação do certame.

Por fim, cumpre observar, que o edital em sua cláusula 8.6 (parte final), é expresso em determinar que o candidato não adimitido como cotista, deverá ser enquadrado dentre os candidatos da ampla concorrência.

Nestas condições, entendo presentes os requisitos ensejadores da antecipação da tutela recursal, razão pela qual conheço o presente recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO,
a determinar que o Agravante
(i)
seja considerado como “pardo” para efeito de sua admissão dentre os candidatos cotistas,
(ii)
seguindo para a fase posterior do certame se sua colocação classificatória assim o permitir e se presente
os demais requisitos previstos no
E
dital respectivo,
devendo ainda, (iii) se for o caso, atentar para a parte final da clausula 8.6 do Edital, submetendo o Agravante aos critérios da ampla concorrência, a fim de determinar sua classificação ou não para a próxima etapa do concurso.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011144-13.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: JULIO CESAR PARAISO FILHO

AGRAVADO: FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS E OUTROS

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO DIVERGENTE

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
JULIO CESAR PARAISO FILHO
em razão da decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da

4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória, que, nos autos da ação ordinária, indeferiu o pleito liminar que visava à sua manutenção no Concurso Público para o cargo de Guarda Municipal de Vitória (Edital nº 002/2024), seja nas vagas reservadas a candidatos negros, seja na ampla concorrência.

O eminente Relator, Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, deu provimento ao recurso para determinar que o agravante
(i) seja considerado como “pardo” para efeito de sua admissão dentre os candidatos cotistas, (ii) seguindo para a fase posterior do certame se sua colocação classificatória assim o permitir e se presente
s
os demais requisitos previstos no Edital respectivo, devendo ainda, (iii) se for o caso, atentar para a parte final da clausula 8.6 do Edital, submetendo o agravante aos critérios da ampla concorrência, a fim de determinar sua classificação ou não para a próxima etapa do concurso.

Acerca do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, assim dispunha o edital do certame em discussão:

8.2. Consideram-se negras as pessoas de raça ou cor:

8.2.1. Preta, para a pessoa que assim se identificar ou que se autodeclarar, sem prejuízo de comprovação posterior nos termos do Art. 6º do Decreto nº 23.185/2023.

8.2.2.
Parda,

para a pessoa que assim se identificar ou que se autodeclarar
, sem prejuízo de comprovação posterior nos termos do Art. 6º do Decreto nº 23.185/2023

(...)

8.3.1. Na caracterização do negro/indígena observar-se-á o quesito cor ou raça, usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e previsto na Lei Federal n° 12.288, de 20 de julho de 2010 (Estatuto da Igualdade Racial) e na Lei Federal n° 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio)

8.4.2.
A autodeclaração goza de presunção relativa de veracidade e não dispensa a efetiva correspondência da identidade fenotípica do candidato com a de pessoas identificadas socialmente como negras.

8.5. Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros ou indígenas e que forem convocados por meio de Edital a ser publicado no endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/guardavitoria24,
deverão participar de procedimento de verificação de autodeclaração de negros/indígenas, ocasião em que será analisada a veracidade das condições declaradas pelos candidatos.

8.5.1 Serão convocados em Edital próprio para a realização do procedimento de verificação de autodeclaração de negros/indígenas os candidatos aprovados e não eliminados no Exame Médico, conforme item 14 deste Edital.

8.5.2 O candidato deverá comparecer ao procedimento da verificação de autodeclaração de negros/indígenas munido do formulário preenchido de autodeclaração publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia ou apenas cópia autenticada). As cópias serão retidas pela comissão. Informações adicionais constarão da convocação para a verificação de autodeclaração de negros/indígenas.

8.5.3. Será enquadrado como negro/indígena o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da comissão designada pela FGV.

8.6. Não será enquadrado na condição de negro/indígena o candidato que recursar-se a ser filmado e/ou não submeter ao procedimento; não apresentar registro administrativo de índio ou a certidão de registro civil, acompanhado da declaração de indígena aldeado, expressa pela liderança indígena reconhecida ou órgão indigenista e/ou histórico escolar emitido por uma escola indígena, não comparecer ao Procedimento de Heteroidentificação ou não ser enquadrado pela Comissão; e prestar declaração falsa, passando o candidato a constar apenas na lista de ampla concorrência.

Como se verifica, o certame previu a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Relembro que a Suprema Corte, ao julgar a ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, ao se manifestar sobre os critérios supracitados, citou a doutrinadora Daniela Ikawa
[1]
, nos seguintes termos:

A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.
Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como:
(1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5)
a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).
Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência
; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”

E, valendo-se das mesmas razões de decidir, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.
É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

Sob tais premissas, verifico que, no caso concreto, o indeferimento foi assim justificado pela banca examinadora:

“
o candidato não possui no conjunto de suas características aquelas que o coloquem como pessoa negra, traços finos, apesar do nariz alargado, tom de pele claro, cabelos lisos e olhos claros.”

Conforme venho me posicionando em casos análogos, não cabe ao Poder Judiciário, em regra, substituir a conclusão alcançada pela comissão de heteroidentificação, cuja avaliação presencial e técnica detêm presunção de legitimidade.

Todavia, em casos em que a decisão da comissão não se encontra devidamente fundamentada, tenho acolhido parcialmente a pretensão dos candidatos, impondo a realização de novo exame, a fim de evitar inadequada ingerência do Poder Judiciário no ato administrativo.

No caso dos autos, a decisão que não confirmou a autodeclaração do candidato está fundamentada, ainda que sucintamente, nas características fenotípicas dele.

Há, aqui, manifestação expressa da comissão de que o candidato não reúne características fenotípicas, em especial no que diz respeito à cor da pele e aos aspectos faciais, não permitindo a leitura social como pessoa negra/parda.

Esclareço, assim, que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

Assim, é indevida a anulação do ato administrativo por simples comparação da foto do apelado, porquanto a análise do fenótipo do candidato pela comissão de heteroidentificação do concurso público constitui mérito do ato administrativo, fato que impõe a sindicabilidade por parte do Poder Judiciário tão somente quanto à sua legalidade, sendo-lhe vedado interferir na valoração feita pelo avaliador, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, constitucionalmente consagrado.

A comissão de heteroidentificação, devidamente constituída nos termos do edital, concluiu, por unanimidade, que o candidato não apresentava traços fenotípicos predominantes que o identificassem como pertencente ao grupo racial negro (preto ou pardo), o que se encontra dentro do âmbito de sua discricionariedade técnica.

Em casos análogos, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA .
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E STJ. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

IV. O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

V.
Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ́"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
" (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020.

(...) (AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022).

No mesmo sentido, a Primeira Turma:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA. PROVIMENTO NEGADO.
1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019.
2. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato
. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas.
4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade
(Aglnt nos EDCL no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-EDcl-RMS 69.978; Proc. 2022/0327028-1; BA; Primeira Turma; Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; DJE 25/10/2023)

De conseguinte,
DIVIRJO
do posicionamento adotado para negar provimento ao recurso.

É como voto.

[1]
IKAWA, Daniela. Ações Afirmativas em Universidades, cit. pp. 129-130