Tribunal: TJES
Processo: 5008171-47.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Substituição Tributária
Data de julgamento: 2026-06-08

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE APARELHOS CELULARES. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO PELO REMETENTE. RESPONSABILIDADE DO DESTINATÁRIO. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. TEMA 456 DO STF. MULTA DE 100%. NÃO CONFISCO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por Air Place Phone Ltda contra sentença que, nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou improcedentes os pedidos e revogou tutela antecipada, mantendo hígido o Auto de Infração nº 5.077.364-4, lavrado em razão da ausência de recolhimento do ICMS na entrada de aparelhos celulares adquiridos de fornecedores situados no Estado de São Paulo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a ausência de adesão do Estado de São Paulo ao Convênio ICMS nº 135/2006 invalida a cobrança do ICMS do destinatário capixaba; (ii) estabelecer se houve violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica pela fundamentação da sentença na sistemática de antecipação tributária; (iii) determinar se o recolhimento do ICMS pelo regime ordinário nas saídas subsequentes afasta ou invalida o auto de infração; e (iv) verificar se a multa de 100% sobre o valor do imposto possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de adesão do Estado remetente ao Convênio ICMS nº 135/2006 não invalida a exigência fiscal perante o adquirente, mas apenas desloca a responsabilidade pelo recolhimento ao destinatário, nos termos da legislação estadual.

O art. 210 do RICMS/ES impõe ao estabelecimento destinatário a obrigação de recolher o imposto não retido pelo remetente nas hipóteses de mercadorias sujeitas à substituição tributária, preservando a higidez do lançamento.

Os arts. 3º-A e 37, X, da Lei Estadual nº 7.000/2001 instituem a antecipação parcial do ICMS nas aquisições interestaduais para comercialização, em conformidade com o art. 128 do CTN e com a tese firmada pelo STF no Tema 456 (RE 598.677/RS), que reconhece a constitucionalidade da antecipação tributária sem substituição quando prevista em lei estadual.

O regime de antecipação ou substituição tributária constitui obrigação principal exigível no momento da entrada da mercadoria no território estadual, não sendo afastado pelo recolhimento posterior do imposto pelo regime ordinário de débito e crédito.

O eventual aproveitamento de créditos ou compensação de valores recolhidos de forma diversa da prevista na legislação exige observância do procedimento administrativo próprio, conforme arts. 137 e 142 do RICMS/ES, não sendo possível desconstituir o auto de infração na via judicial com base em recolhimento inadequado.

A multa aplicada no percentual de 100% encontra fundamento no art. 75-A, §1º, I, “c”, da Lei Estadual nº 7.000/2001 e não configura efeito confiscatório, pois a jurisprudência do STF admite multas punitivas até o limite de 100% do valor do tributo devido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A ausência de adesão do Estado remetente a convênio de substituição tributária não afasta a responsabilidade do destinatário pelo recolhimento do ICMS, quando prevista em lei estadual. 2. É constitucional a cobrança de ICMS por antecipação tributária sem substituição, desde que instituída por lei estadual. 3. O recolhimento do ICMS pelo regime ordinário em momento posterior não invalida auto de infração fundado na falta de pagamento na entrada da mercadoria. 4. Multa punitiva fixada em até 100% do valor do tributo não possui caráter confiscatório.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, art. 128; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 3º-A, 37, X, e 75-A, §1º, I, “c”; RICMS/ES, arts. 137, 142 e 210; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598.677/RS, Tema 456 da Repercussão Geral; STF, AI 838302 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 25.02.2014; TJES, Apelação Cível nº 100190035954, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, Primeira Câmara Cível, j. 22.09.2020; TJES, Apelação Cível nº 047180002132, Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, Terceira Câmara Cível, j. 27.10.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5008171-47.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AIR PLACE PHONE LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE APARELHOS CELULARES. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO PELO REMETENTE. RESPONSABILIDADE DO DESTINATÁRIO. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. TEMA 456 DO STF. MULTA DE 100%. NÃO CONFISCO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por Air Place Phone Ltda contra sentença que, nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou improcedentes os pedidos e revogou tutela antecipada, mantendo hígido o Auto de Infração nº 5.077.364-4, lavrado em razão da ausência de recolhimento do ICMS na entrada de aparelhos celulares adquiridos de fornecedores situados no Estado de São Paulo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a ausência de adesão do Estado de São Paulo ao Convênio ICMS nº 135/2006 invalida a cobrança do ICMS do destinatário capixaba; (ii) estabelecer se houve violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica pela fundamentação da sentença na sistemática de antecipação tributária; (iii) determinar se o recolhimento do ICMS pelo regime ordinário nas saídas subsequentes afasta ou invalida o auto de infração; e (iv) verificar se a multa de 100% sobre o valor do imposto possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de adesão do Estado remetente ao Convênio ICMS nº 135/2006 não invalida a exigência fiscal perante o adquirente, mas apenas desloca a responsabilidade pelo recolhimento ao destinatário, nos termos da legislação estadual.

O art. 210 do RICMS/ES impõe ao estabelecimento destinatário a obrigação de recolher o imposto não retido pelo remetente nas hipóteses de mercadorias sujeitas à substituição tributária, preservando a higidez do lançamento.

Os arts. 3º-A e 37, X, da Lei Estadual nº 7.000/2001 instituem a antecipação parcial do ICMS nas aquisições interestaduais para comercialização, em conformidade com o art. 128 do CTN e com a tese firmada pelo STF no Tema 456 (RE 598.677/RS), que reconhece a constitucionalidade da antecipação tributária sem substituição quando prevista em lei estadual.

O regime de antecipação ou substituição tributária constitui obrigação principal exigível no momento da entrada da mercadoria no território estadual, não sendo afastado pelo recolhimento posterior do imposto pelo regime ordinário de débito e crédito.

O eventual aproveitamento de créditos ou compensação de valores recolhidos de forma diversa da prevista na legislação exige observância do procedimento administrativo próprio, conforme arts. 137 e 142 do RICMS/ES, não sendo possível desconstituir o auto de infração na via judicial com base em recolhimento inadequado.

A multa aplicada no percentual de 100% encontra fundamento no art. 75-A, §1º, I, “c”, da Lei Estadual nº 7.000/2001 e não configura efeito confiscatório, pois a jurisprudência do STF admite multas punitivas até o limite de 100% do valor do tributo devido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A ausência de adesão do Estado remetente a convênio de substituição tributária não afasta a responsabilidade do destinatário pelo recolhimento do ICMS, quando prevista em lei estadual. 2. É constitucional a cobrança de ICMS por antecipação tributária sem substituição, desde que instituída por lei estadual. 3. O recolhimento do ICMS pelo regime ordinário em momento posterior não invalida auto de infração fundado na falta de pagamento na entrada da mercadoria. 4. Multa punitiva fixada em até 100% do valor do tributo não possui caráter confiscatório.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, art. 128; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 3º-A, 37, X, e 75-A, §1º, I, “c”; RICMS/ES, arts. 137, 142 e 210; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598.677/RS, Tema 456 da Repercussão Geral; STF, AI 838302 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 25.02.2014; TJES, Apelação Cível nº 100190035954, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, Primeira Câmara Cível, j. 22.09.2020; TJES, Apelação Cível nº 047180002132, Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, Terceira Câmara Cível, j. 27.10.2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008171-47.2024.8.08.0024

APELANTE: AIR PLACE PHONE LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível interposta por Air Place Phone Ltda contra a sentença proferida nos autos da presente “Ação Anulatória de Débito Fiscal”, que julgou improcedentes os pedidos autorais e revogou a tutela antecipada anteriormente concedida. A ação objetivava a anulação do Auto de Infração nº 5.077.364-4, lavrado em virtude da ausência de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na entrada de aparelhos celulares oriundos do Estado de São Paulo.

Em suas razões recursais (ID 16648985) a Apelante busca a reforma integral da sentença, alegando, em síntese:

(i)
a inaplicabilidade do regime de substituição tributária, uma vez que o Estado de São Paulo não é signatário do Convênio ICMS nº 135/2006;

(ii)
a violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica, sustentando que a sentença inovou ao fundamentar a cobrança na sistemática de antecipação tributária, divergindo do auto de infração original;

(iii)
o recolhimento integral do tributo pelo regime ordinário de débito e crédito nas operações de saída subsequentes, o que configuraria bitributação caso o auto de infração seja mantido sem o devido abatimento; e

(iv)
o caráter confiscatório e desproporcional da multa aplicada no patamar de 100% (cem por cento) sobre o valor do imposto exigido.

Presentes os pressupostos recursais, passo à análise do recurso de apelação.

Pois bem. A controvérsia central dos autos consiste em verificar a validade do Auto de Infração nº 5.077.364-4, lavrado pelo Fisco Estadual em face da Apelante, por não ter recolhido o ICMS no momento da entrada, em seu estabelecimento, de aparelhos celulares adquiridos de fornecedores situados no Estado de São Paulo.

Inicialmente, a Apelante argumenta que a cobrança é nula, pois o Estado de origem das mercadorias (São Paulo) não aderiu ao Convênio ICMS nº 135/2006. Contudo, a ausência de adesão pelo Estado remetente não invalida a exigência fiscal perante o adquirente capixaba, mas apenas desloca a responsabilidade pelo recolhimento.

A legislação tributária do Estado do Espírito Santo é expressa ao determinar que, caso o remetente não realize a retenção do imposto (justamente por ausência de convênio), a responsabilidade é transferida de forma automática e obrigatória para o destinatário da mercadoria. É o que dispõe o artigo 210 do Regulamento do ICMS (RICMS/ES), ao estabelecer que o estabelecimento que receber mercadorias sujeitas ao regime, sem a retenção pelo remetente, fica obrigado ao recolhimento do imposto não retido.

Art. 210.
O estabelecimento que receber mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, sem a retenção do imposto pelo remetente, salvo disposição expressa em contrário, fica obrigado ao recolhimento do imposto não retido, no mesmo prazo estabelecido para as suas próprias operações, utilizando DUA em separado.

Parágrafo único.
O disposto no caput não retira do remetente a condição de contribuinte substituto nem o exime das penalidades cabíveis pela não retenção do imposto.

Além disso, a Lei Estadual nº 7.000/2001, em seus artigos 3º-A e 37, inciso X, fornece base legal sólida em sentido estrito para a cobrança, instituindo a antecipação parcial do imposto nas aquisições interestaduais para fins de comercialização.

Tal sistemática está em absoluta conformidade com o artigo 128 do Código Tributário Nacional (CTN) e foi validada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 456 da Repercussão Geral (RE 598.677/RS), que firmou a tese de que é constitucional a cobrança do ICMS com base no regime de antecipação tributária sem substituição, desde que prevista em lei estadual. Não há, portanto, ofensa aos princípios da legalidade ou da segurança jurídica.
No que tange à alegação de que a empresa já teria promovido o recolhimento do ICMS por meio do regime ordinário de compensação (débito e crédito) nas operações subsequentes de saída das mercadorias, a justificativa não autoriza a anulação do auto de infração.

O regime de substituição ou antecipação tributária possui regras e prazos de recolhimento específicos, constituindo a obrigação principal no exato momento da entrada da mercadoria no território estadual. O fato de o contribuinte ter optado, por sua própria conta e risco, por recolher os valores de maneira contrária à norma aplicável não tem o condão de desconstituir o lançamento fiscal originário. Admitir o refazimento dos cálculos diretamente nesta via judicial, como pretende a Apelante, significaria validar uma conduta contrária à legislação de regência e enfraquecer o sistema de arrecadação.

Eventual aproveitamento de créditos ou abatimento de valores recolhidos de forma inadequada pelo regime ordinário exige a observância do procedimento administrativo próprio, mediante a reconstituição da escrita fiscal, conforme impõem os artigos 137 e 142 do RICMS/ES. Logo, o auto de infração permanece hígido e legítimo.

Por fim, no tocante à alegação de que a multa de 100% (cem por cento) aplicada sobre o valor do imposto possui caráter confiscatório, a tese recursal também não merece prosperar.

A penalidade foi aplicada com fundamento expresso no artigo 75-A, §1º, inciso I, alínea “c”, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

O Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência pacificada no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória.

Desse modo, a abusividade e o efeito confiscatório apenas se revelam nas multas arbitradas em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Estando a sanção fixada exatamente no limite admitido pela Suprema Corte, não há configuração de confisco ou desproporcionalidade na punição decorrente da infração praticada.

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONVERSÃO DE REAL PARA REAL. INEXISTÊNCIA. MERA CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 2º. LEI MUNICIPAL 5.428/00. IPCA-E. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MULTA RAZOÁVEL E PROPOCIONAL. 30%. AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...]
2. Quanto à alegação de natureza confiscatória da multa, a Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV, estabelece ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco, ou seja, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a referida norma, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. Considerando que a multa fora aplicada no patamar de 30% (trinta por cento) do crédito, não há se falar em natureza confiscatória, eis que inferior a 100% (cem por cento).
3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100190035954, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 16/11/2020)

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE PARCIAL INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA DE OFÍCIO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA EXECUÇÃO AFASTADA. RECHAÇADA A TESE DE MULTA MORATÓRIA CONFISCATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA ARBITRADOS SEGUNDO PARÂMETRO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, NA EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE, IMPROVIDO. [...]
6) Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória, consoante entendimento jurisprudencial do STF, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (AI 838302 AgR, Relator: Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, J 25/02/2014, DJ 31/03/2014)
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 047180002132, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 04/12/2020)

Destarte, a sentença de primeiro grau promoveu a correta aplicação do direito aos fatos, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Face o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Tendo em vista o desprovimento do apelo, majoro os honorários sucumbenciais, anteriormente fixados em 10% (dez por cento), para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.