Tribunal: TJES
Processo: 0000213-13.2020.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE INIMPUTABILIDADE. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. LAUDO PERICIAL. IMPUTABILIDADE RECONHECIDA. TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO APLICADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/2006. MANUTENÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença que condenou os réus pela prática dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, em razão de prisão em flagrante por guarda, transporte e mercancia de drogas em local público próximo a estabelecimento de ensino, com apreensão de maconha, cocaína e crack, além de dinheiro em espécie.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da inimputabilidade penal de um dos réus; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) determinar se os fatos autorizam a desclassificação do tráfico para uso pessoal; (iv) verificar a configuração do crime de associação para o tráfico; (v) analisar a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006; (vi) definir a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e o redimensionamento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A imputabilidade penal é aferida com base na capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato e de autodeterminação ao tempo da conduta, nos termos do art. 26, do Código Penal.

O laudo pericial produzido em incidente de insanidade mental regularmente instaurado conclui pela plena capacidade do acusado à época dos fatos, inexistindo prova técnica em sentido contrário.

A condição de pessoa com deficiência ou o recebimento de benefício assistencial não se confundem com o conceito jurídico-penal de inimputabilidade.

O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e de perigo presumido, bastando a prática de um dos núcleos do tipo, sem necessidade de comprovação de atos de mercancia.

A materialidade delitiva é comprovada por autos de apreensão, laudos periciais e boletim de ocorrência que atestam a natureza e quantidade das drogas apreendidas.

A autoria é demonstrada por depoimentos firmes e harmônicos de policiais militares prestados sob o crivo do contraditório, aliados às circunstâncias do flagrante e às confissões parciais dos acusados.

O depoimento de agentes públicos possui especial relevância probatória quando coerente e em consonância com os demais elementos de prova.

A desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal é inviável diante da variedade de entorpecentes, do local conhecido pela traficância, das denúncias prévias e da tentativa de se desfazer do material ilícito.

O crime de associação para o tráfico exige vínculo estável, permanente e prévio entre os agentes, não se configurando com a mera atuação conjunta em um único contexto fático.

A prova dos autos não demonstra habitualidade, divisão de tarefas ou permanência do liame associativo, impondo a absolvição pelo art. 35, da Lei nº 11.343/2006, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

A prática do delito nas proximidades de estabelecimento de ensino autoriza a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006.

Condenação transitada em julgado por fato posterior ao delito não pode ser considerada para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de violação à presunção de não culpabilidade.

Ausentes outros óbices legais, é cabível a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com redução da pena no patamar máximo.

O pedido de gratuidade da justiça deve ser apreciado pelo juízo da execução penal, momento adequado para aferição da condição econômica do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000213-13.2020.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DENNIS DE CARVALHO BERTOLDI e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

VOTO -
PRELIMINAR DE
INIMPUTABILIDADE DO RECORRENTE HELDER FERREIRA MENDITI

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise da preliminar suscitada pela defesa do recorrente
Helder Ferreira Menditi,
quanto à suposta incapacidade do recorrente em compreender o caráter ilícito de sua conduta e de determinar-se de acordo com tal entendimento.

Para tanto, a defesa aponta especificamente que o recorrente é pessoa com graves problemas mentais (pessoa com deficiência), sendo, inclusive, beneficiário de Benefício de Prestação Continuada (BPC LOAS), situação essa que lhe caracterizaria como sujeito inimputável, a quem deveria ser imposta sanção diversa.

Não obstante os argumentos defensivos, tenho que a insurgência não merece guarida.

Inicialmente, saliento que, em primeiro grau, fora instaurado incidente de insanidade mental, com o fim de que fosse aferida a capacidade do recorrente em determinar-se conforme a ilicitude de sua conduta (Autos de nº 0000745-50.2021.8.08.0032).

No caso, fora homologado o laudo pericial apresentado, com o entendimento de que “(...)
na data do crime, o acusado não demonstrava qualquer sinal de que estava incapacitado
(...)”.

Ressalte-se que a conclusão pericial é expressa ao avaliar a condição do recorrente ao tempo dos fatos, critério juridicamente relevante para a aferição da imputabilidade penal, inexistindo nos autos qualquer elemento técnico que indique incapacidade mental contemporânea à conduta delituosa.

Dito isso, constatada a regularidade do procedimento instaurado e a observância dos primados do contraditório e da ampla defesa quando da homologação do laudo pericial, não visualizo qualquer razão para afastamento de tal conclusão.

Cumpre destacar, ademais, que a percepção de eventual deficiência intelectual ou o fato de o recorrente ser beneficiário de prestação assistencial não se confundem com o conceito jurídico-penal de inimputabilidade, o qual exige demonstração técnica inequívoca de incapacidade total de compreensão do caráter ilícito do fato ou de autodeterminação ao tempo da conduta, nos termos do artigo 26, do Código Penal.

Sendo assim, na esteira do entendimento exarado em primeiro grau, lastreado em prova pericial regularmente produzida, entendo que as circunstâncias narradas não afastam a legalidade ou apontam qualquer vício ao incidente de insanidade mental do recorrente
Helder Ferreira Menditi,
não havendo que se falar em impossibilidade de compreensão do caráter ilícito de sua conduta ou de autodeterminação conforme esse entendimento.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar aventada, passo ao exame do mérito do recurso interposto.

Conforme relatado, cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Helder Ferreira Menditi
e
Dennis de Carvalho Bertoldi
, inconformados com a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Mimoso do Sul (id. 11907970).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual (fls. 02/02v – autos digitalizados no id. 11907959) narra os seguintes fatos:

“Em 18/02/2020, por volta das 22h, na Praça das Mangueiras, neste município, os denunciados Helder Ferreira Menditi e Dennis de Carvalho Bertoldi, de forma livre e consciente, em comunhão e unidade de desígnios, de forma associada, guardava, traziam consigo e vendiam drogas em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Conforme apurado, na data e local mencionados, guarnição da Polícia Militar, em ronda próxima à Antiga Estação, identificou os denunciados em atividade de traficância na companhia de um terceiro, usuário de droga.

Após perceberem a presença dos policiais, Helder se desfez de uma pochete e tentou empreender fuga, sem êxito. Dentro da pochete havia 07 buchas de maconha, 01 pino de cocaína, 01 pedra de crack e R$162,00 (cento e sessenta e dois reais), entorpecentes traficados por ambos os denunciados.

Inquiridos, os acusados confessaram que as drogas e o valor encontrado eram divididos entre eles. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e com o regular desenvolvimento do processo, a magistrada
a quo
condenou os apelantes nas sanções do
art
igo
33,
caput
,
e
artigo
35,
da Lei nº 11.343/2006
, aplicando para
Helder Ferreira Menditi
a pena de
05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 992 (novecentos e noventa e dois) dias-multa
, a ser cumprido inicialmente em
regime semiaberto
, e para
Dennis de Carvalho Bertoldi
a pena de
12 (doze) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 1600 (um mil e seiscentos) dias-multa
, a ser cumprido inicialmente em
regime fechado
.

Em suas
razões recursais
(id. 11311556), a defesa de
Helder Ferreira Menditi
pugna, no mérito, pela absolvição dos crimes pelos quais o acusado foi condenado por insuficiência probatória. Subsidiariamente, na hipótese de manutenção da condenação, requer o afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006.

Já nas
razões recursais
(id. 15292929) de
Dennis de Carvalho Bertoldi
, a defesa pugna pela absolvição do recorrente quanto aos crimes pelos quais foi condenado, sob o argumento de insuficiência probatória. Alternativamente, requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas pela conduta estabelecida no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, na hipótese de manutenção da condenação, requer o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado e o deferimento da gratuidade da Justiça.

Pois bem.

Inicialmente, quanto ao
pleito de absolvição
d
o crime de tráfico de droga
s
, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no tipo penal.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou devidamente evidenciada por meio do Boletim Unificado de fls. 31/33, do Auto de Apreensão de fls. 34/34v, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 35/35v, do Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fls. 47/47v, todos constantes nos autos digitalizados inclusos no id. 11907959, que atestam a apreensão de 12,2 g (doze vírgula dois gramas) de maconha, 1,9 g (um vírgula nove grama) de cocaína e 0,1 g (um décimo de grama) de
crack
.

Quanto à
autoria
, mostra-se igualmente inconteste por meio da prova testemunhal produzida em sede investigativa e judicial.

Nesse particular, os policiais militares, ouvidos em juízo (
link
para acesso à mídia audiovisual no id. 11907959), reiterando seus depoimentos em sede investigativa (fls. 07/08v - autos digitalizados no id. 11907959), informaram a motivação para a abordagem dos acusados e o encontro, no interior de uma pochete dispensada por eles, das substâncias entorpecentes apreendidas. Vejamos:

Policial Militar – Cassiano Coqui

“[...]
que os seguranças da escola reclamavam que estava tendo comércio de drogas no local;
que no dia da prisão receberam denúncias e foram até o local e conseguiram realizar a abordagem
;

que se recorda que um dos acusados tentou se desfazer de uma pochete, que acha que era Helder
;
que na data dos fatos receberam denúncias que tinham pessoas no local realizando o tráfico de drogas;
que confirma o inteiro teor de seu depoimento em sede policial;
que no local da apreensão haviam muitos marmitex e embalagens de lanche, o que dava a entender que os acusados ficavam bastante tempo no local;
que não dava pra entende de quem era a pochete, porque um jogava a culpa no outro, mas acredita que era de Helder;

que não recebiam muitas denúncias sobre Helder; mas como estavam juntos, acredita que estavam trabalhando juntos; que as denúncias recebidas sobre Dennis eram de forma informal;
que não há registros oficiais sobre as denúncias;
que as drogas encontradas estavam dentro da pochete;
que no momento da abordagem Helder tentou se evadir;
que alguns colegas do depoente já abordaram Dennis anteriormente;
[...]
” (transcrição extraída da sentença – grifos e supressões próprias).

Policial Militar – José Lucas Guedes Chanca

“
[...]

que recebiam informações de que Dennis estaria comercializando drogas na cidade
;
[...]
que confirma se depoimento prestado em sede policial; que a apreensão foi próximo a AABB, próximo da linha do trem;
que a polícia militar já haviam recebido informações de pessoas que trabalham na escola próximo ao local, que tinham pessoas próximo ao vagão realizando o tráfico de drogas; que as denúncias falavam a respeito de Dennis;

que durante a abordagem Helder dispensou uma pochete;
que não se recorda de ter apreendido apetrechos para uso de maconha; que não tinha conhecimento que Helder estava comercializando drogas; que as denúncias indicavam o nome de Dennis; que não se recorda de ter ouvido o nome de Helder envolvido no tráfico de drogas;
que as denúncias feitas pelos seguranças que trabalhavam na escola próximo ao local indicavam o uso e a comercialização de entorpecentes;

[...]
que recebiam denúncias de que Dennis estaria comercializando drogas na cidade; que as denúncias eram feitas por meio de pessoas de bem, que não podem indicar o nome das pessoas porque temem pela vida.”

(transcrição extraída da sentença – grifos e supressões próprias).

Nesse contexto, cabe ressaltar que, em relação ao valor probatório dos depoimentos dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, o entendimento que sigo, em consonância com o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabonem os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto aos apelantes, quando interrogados em juízo (
link
para acesso à mídia audiovisual no id. 11907959), confessaram a propriedade das drogas mas, contraditoriamente, afirmaram se tratar de entorpecentes para consumo (alegações do acusado Dennis) e para a mercancia (alegações do acusado Helder). Confira-se:

Helder Ferreira Menditi

“[...]
que Dennis chamava o interrogado para fazerem uso de maconha juntos;
[...]
que uma vez Dennis chamou o interrogado para vender droga para Dennis e o interrogado aceitou;
que marcavam ponto no local onde foram apreendidos; que a droga apreendida estava dentro da pochete de Dennis, que estava com o interrogado; que a droga e o dinheiro era tudo de Dennis; que era Dennis quem abordava os alunos da escola próximo ao local;
que estavam usando aquele ponto há 03 meses;
[...]
que era usuário de drogas, mas não usa mais; que na época dos fatos não tinha condições financeiras para comprar drogas;
[...]
que usava droga com Dennis com frequência na época dos fatos; que usavam droga juntos no local onde foram apreendidos; que não se recorda da quantidade de droga apreendida; que atualmente considera Dennis como inimigo, porque a droga era de Dennis e a culpa recaiu sobre o interrogado; que a droga não era do interrogado.”
(transcrição extraída da sentença – grifos e supressões próprias).

Dennis de Carvalho Bertoldi

“
Que na data dos fatos não estava na companhia de Helder para vender droga; que a droga era um pouco de Helder e um pouco do interrogado; que estavam ali para usarem drogas;
que o interrogado ia ao local apenas para usar droga; que ia local diariamente usar droga; que na época dos fatos o interrogado trabalhava com ‘bicos’; que a droga não servia para complementar a renda do interrogado; que o dinheiro era do interrogado mas era fruto de serviço; que a droga foi comprada pelo interrogado;
[...]
que estavam no local apenas para usar a droga.”
(transcrição extraída da sentença – grifos e supressões próprias).

Não obstante, em que pese a versão apresentada, mais ainda diante dos relatos contraditórios apresentados pelos acusados, os depoimentos prestados pelos policiais militares, tanto em sede investigativa quanto em juízo, são uníssonos e harmônicos no sentido de que, ao realizarem patrulhamento e após denúncias, encontraram com os recorrentes, em local conhecidamente de intenso tráfico de entorpecentes, todo o material ilícito apreendido.

Ainda que as denúncias pretéritas mencionassem com maior frequência o nome de
Dennis de Carvalho Bertoldi
, a autoria delitiva de
Helder Ferreira Menditi
resta também suficientemente comprovada pelo contexto do flagrante, especialmente pela apreensão conjunta das substâncias entorpecentes, pela confissão parcial quanto à prática da mercancia e pela atuação conjunta no mesmo ponto de venda, circunstâncias que, analisadas em conjunto, afastam a tese de mera presença fortuita.

Pelo exposto, tenho que restou cabalmente comprovado que os apelantes praticavam a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o pleito absolutório requerido pelas defesas não merece prosperar
, devendo ser mantida a condenação dos réus nos termos da sentença.

Igualmente, apesar de restar configurado o tráfico de drogas para todos os recorrentes, é sabido que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Sendo assim, nada impede que o recorrente
Dennis de Carvalho Bertoldi
, cuja defesa pleiteia a desclassificação para o consumo pessoal,

seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, ainda que seja para sustentar seu vício.

Nessa linha, as circunstâncias da apreensão de variedade de drogas (três espécies de entorpecentes) além da localidade da apreensão (região de intenso tráfico), das denúncias prévias quanto à traficância e da tentativa de dispensa do material apreendido, demonstram o intuito comercial dos acusados.

Por essa razão, conforme ampla argumentação em que reconheço o delito do tráfico de entorpecentes, entendo que
pleito de desclassificação do recorrente

Dennis de Carvalho Bertoldi
quanto ao crime de tráfico para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006,
não merece prosperar
.

Quanto à condenação no delito de associação para o tráfico previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, as defesas dos recorrentes sustentam que não foi comprovado o “
animus
associativo” entre os recorrentes.

Sustentam, outrossim, ser incorreta a vinculação da relação entre os corréus com a comprovação da união de vontades para a traficância e a consequente divisão de tarefas e repartição de lucros, característicos dessa conduta.

No ponto, esclareço que tal delito encontra-se assim tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/2006:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: [...].

Depreende-se que a conduta descrita no dispositivo acima consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34, da referida lei.

Por tal motivo, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para que haja a prática da associação para o tráfico de drogas, pois é necessário que o vínculo associativo seja estável, duradouro e prévio.

Dito isso, rememoro, por oportuno, os depoimentos dos policiais militares, já analisados e transcritos acima, que apenas informam as denúncias e informações direcionadas ao acusado
Dennis de Carvalho Bertoldi
, não tendo jamais ouvido falar ou abordado do acusado
Helder Ferreira Menditi.

Sendo assim, ao analisar com acuidade as provas dispostas no caderno processual, especialmente quando verificada a ausência de relatos quanto à habitualidade, constância e continuidade das atividades dos recorrentes, entendo que, a despeito de existir indícios de um eventual concurso de agentes, constata-se que as provas carreadas não implicam em certeza do vínculo associativo estável e duradouro entre eles para que pudessem, de fato, viabilizar a prática do crime de tráfico de drogas.

Sob tal enfoque, nada obstante em esfera investigativa e judicial os agentes que diligenciaram o caso tenham narrado a prática do crime de tráfico de entorpecentes em relação aos apelantes
Helder Ferreira Menditi
e

Dennis de Carvalho Bertoldi
, no que concerne ao crime de associação para o tráfico, entendo que os depoimentos dos agentes públicos não se mostraram suficientes para sustentar a condenação.

Ressalto que tal conclusão se aplica indistintamente a ambos os recorrentes, porquanto inexistem nos autos elementos concretos que demonstrem a estabilidade e permanência do vínculo associativo, sendo insuficiente, para tanto, a mera atuação conjunta em um único contexto fático.

Nesse viés, quanto ao crime de associação para o tráfico, deve ser aplicado o princípio
in dubio pro reo
e, por consequência, viabilizar a absolvição dos apelantes neste delito.

Na sequência, passo à análise dos pedidos referentes à redução das penas, especialmente no que concerne ao afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, para o acusado
Helder Ferreira Menditi,
e ao reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) para o recorrente
Dennis de Carvalho Bertoldi
.

Nesse particular, no que diz respeito ao questionamento do acusado
Helder Ferreira Menditi,
nenhuma correção deve ser feita na sentença, na medida em que o crime fora praticado nas proximidades de estabelecimento de ensino, circunstância essa que, além de ser objetivamente constatada, é expressamente indicada tanto pelo próprio acusado quanto pelos policiais ouvidos em juízo.

Quanto ao pleito de reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado para o recorrente
Dennis de Carvalho Bertoldi
, verifico que a pena-base fora fixada em
06
(
seis
)
anos,
09
(
nove
) meses
e 20 (vinte) dias
de reclusão,
além de 600 (seiscentos
) dias-multa
,
por expressa negativação dos vetores da culpabilidade e da natureza e quantidade das drogas.

Ato contínuo
,
na segunda fase da dosimetria da pena,
não foram reconhecidas
quaisquer
circunstâncias atenuantes e agravantes,
razão pela qual,
fixou-se como intermediária a pena-base estabelecida
.

Para a terceira fase, esclareço que a condenação relativa ao crime julgado na Ação Penal nº 0000006-72.2024.8.08.0032, com trânsito em julgado em 16/07/2025,
refere-se a fato posterior ao delito ora em julgamento
e

não pode ser valorada
nem a título de reincidência, nem como maus antecedentes
, muito menos
como impeditivo do reconhecimento da causa de diminuição pretendida
, sob pena de contrariedade à presunção de inocência e à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesses termos:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. [...] III. Razões de decidir
4. A jurisprudência desta corte e do Supremo Tribunal Federal não admite que ações penais em andamento ou condenações por fatos posteriores sejam consideradas para afastar a minorante do tráfico privilegiado, em respeito ao princípio da presunção de não-culpabilidade. 5. A condenação transitada em julgado por fato posterior ao que está em apuração na ação penal não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, pois no momento da prática do delito essa dedicação não existia.
IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A condenação por fato posterior ao delito dos autos não afasta a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 2. A presunção de não-culpabilidade impede que ações penais em andamento ou condenações por fatos posteriores sejam consideradas como maus antecedentes. [...] (STJ; AgRg-HC 1.005.815; Proc. 2025/0185553-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 08/09/2025).

Dito isso,
afastado o óbice
reconhecido em sentença para a aplicação da
causa de diminuição
, bem como
diante da absolvição dos
recorrentes quanto ao crime
de associação para o tráfico (artigo 35, da Lei nº 11.343/2006),
outra restrição que impossibilita
ria
a aplicação do benefício,
necessário se faz
o reconhecimento

d
a
benesse
e,
nesse sentido
,
reduzo a pena intermediária em 2/3 (dois terços), para 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

Em seguida, reconhecida a causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, fixo a
pena em
02
(
dois)
ano
s
,
07
(
sete
) meses
e
23
(
vinte e três
) dias de reclusão, além de
233
(
duzentos e trinta e três
) dias-multa,
a qual torno definitiva
ante a ausência de outras causas de diminuição ou aumento da pena.

Diante do
quantum
da sanção fixada, estabeleço o regime aberto para cumprimento da pena, na forma do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, tendo em vista a manutenção da negativação do vetor da culpabilidade, conforme expressamente limita o artigo 44, inciso III, do Código Penal.

Por fim, incabível a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça em favor do recorrente
Dennis de Carvalho Bertoldi
. Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado os apelantes ao pagamento das custas processuais, na forma do artigo 804, do Código de Processo Penal, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas dos apenados após a data da condenação. Nesse sentido:

[...]
A concessão da gratuidade de justiça deve ser analisada pelo juízo da execução penal, momento adequado para aferir a condição financeira do condenado.
[...] (TJES; APCr 0000047-84.2017.8.08.0064; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Publ. 02/04/2025).

[...]
O pedido de gratuidade de justiça foi corretamente indeferido, pois a condenação ao pagamento das custas processuais decorre da sentença penal condenatória. Eventual impossibilidade de pagamento poderá ser analisada em sede de execução penal.
[...]
A condenação ao pagamento de custas processuais é consequência natural da sentença penal condenatória, podendo ser revisada em sede de execução penal.
[...] (TJES; APCr 0000073-61.2024.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa; Publ. 19/03/2025).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência dos condenados, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do Código de Processo Civil, vez que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira dos apelantes, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Civil.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito, dou

PARCIAL
PROVIMENTO
, para absolver ambos os recorrentes pela prática do crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, e para redimensionar apenas a pena imposta ao acusado
Dennis de Carvalho Bertoldi,
quanto ao crime estipulado no artigo 33, § 4º, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006,

para
02
(
dois)
ano
s
,
07
(
sete
) meses
e
23
(
vinte e três
) dias de reclusão, além de
233
(
duzentos e trinta e três
) dias-multa
, a ser cumprida em regime aberto, mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.

Vitória, 14 de janeiro de 2026

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)