Tribunal: TJES
Processo: 0011951-13.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-09

Ementa:
EMENTA: Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Pretensão absolutória por insuficiência de provas e desclassificação para posse para consumo (art. 28). Validade da prova testemunhal policial. Destinação mercantil evidenciada pelo contexto fático-probatório. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta por Jhennyfer Flora Nascimento contra sentença que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa, absolvendo-a do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), com fundamento no art. 386, II, do CPP.

Consta dos autos que, em 31/07/2021, por volta de 04h, no Município da Serra/ES, a apelante foi presa em flagrante na companhia do corréu, após abordagem policial, sendo apreendidos em sua residência 30 pinos de cocaína, 39 pedras de crack e 03 buchas de maconha, além de R$ 79,50, com laudo toxicológico confirmando a natureza entorpecente das substâncias.

II. Questão em discussão

Há três questões em discussão: (i) saber se há prova suficiente da destinação mercantil das substâncias entorpecentes para fins de absolvição (art. 386, VII, do CPP) ou desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006; (ii) saber se os depoimentos dos policiais militares constituem prova idônea para embasar o decreto condenatório; e (iii) saber se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, diante do reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006).

III. Razões de decidir

O crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 é de tipo misto alternativo, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares descritos no dispositivo, sendo dispensável a comprovação de venda efetiva, bastando a demonstração de posse com finalidade de mercancia, inferida a partir do conjunto probatório.

No caso concreto, a quantidade, a diversidade e o fracionamento dos entorpecentes, aliados ao local conhecido como ponto de tráfico e ao contexto da abordagem, constituem elementos suficientes para evidenciar a destinação comercial, afastando a tese de uso pessoal e inviabilizando a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

Os depoimentos dos policiais militares, quando prestados sob contraditório e em harmonia com os demais elementos dos autos, possuem validade e eficácia probatória, não havendo impedimento legal à sua utilização como fundamento para condenação, inexistindo motivo idôneo para desqualificá-los unicamente pela condição funcional dos depoentes.

Reconhecido o tráfico privilegiado pelo juízo de origem, e fixada reprimenda inferior a 04 anos, em regime aberto, com circunstâncias judiciais favoráveis, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução, em consonância com o art. 44 do CP e orientação jurisprudencial quanto à possibilidade de substituição no tráfico privilegiado.

A análise do pedido de gratuidade de justiça deve ser realizada na fase de execução penal, momento adequado para aferição da efetiva hipossuficiência econômica da condenada.

IV. Dispositivo e tese

Recurso parcialmente provido, para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, mantida, no mais, a condenação pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, afastadas as teses de absolvição e desclassificação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011951-13.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHENNYFER FLORA NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

EMENTA: Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Pretensão absolutória por insuficiência de provas e desclassificação para posse para consumo (art. 28). Validade da prova testemunhal policial. Destinação mercantil evidenciada pelo contexto fático-probatório. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta por Jhennyfer Flora Nascimento contra sentença que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa, absolvendo-a do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), com fundamento no art. 386, II, do CPP.

Consta dos autos que, em 31/07/2021, por volta de 04h, no Município da Serra/ES, a apelante foi presa em flagrante na companhia do corréu, após abordagem policial, sendo apreendidos em sua residência 30 pinos de cocaína, 39 pedras de crack e 03 buchas de maconha, além de R$ 79,50, com laudo toxicológico confirmando a natureza entorpecente das substâncias.

II. Questão em discussão

Há três questões em discussão: (i) saber se há prova suficiente da destinação mercantil das substâncias entorpecentes para fins de absolvição (art. 386, VII, do CPP) ou desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006; (ii) saber se os depoimentos dos policiais militares constituem prova idônea para embasar o decreto condenatório; e (iii) saber se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, diante do reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006).

III. Razões de decidir

O crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 é de tipo misto alternativo, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares descritos no dispositivo, sendo dispensável a comprovação de venda efetiva, bastando a demonstração de posse com finalidade de mercancia, inferida a partir do conjunto probatório.

No caso concreto, a quantidade, a diversidade e o fracionamento dos entorpecentes, aliados ao local conhecido como ponto de tráfico e ao contexto da abordagem, constituem elementos suficientes para evidenciar a destinação comercial, afastando a tese de uso pessoal e inviabilizando a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

Os depoimentos dos policiais militares, quando prestados sob contraditório e em harmonia com os demais elementos dos autos, possuem validade e eficácia probatória, não havendo impedimento legal à sua utilização como fundamento para condenação, inexistindo motivo idôneo para desqualificá-los unicamente pela condição funcional dos depoentes.

Reconhecido o tráfico privilegiado pelo juízo de origem, e fixada reprimenda inferior a 04 anos, em regime aberto, com circunstâncias judiciais favoráveis, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução, em consonância com o art. 44 do CP e orientação jurisprudencial quanto à possibilidade de substituição no tráfico privilegiado.

A análise do pedido de gratuidade de justiça deve ser realizada na fase de execução penal, momento adequado para aferição da efetiva hipossuficiência econômica da condenada.

IV. Dispositivo e tese

Recurso parcialmente provido, para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, mantida, no mais, a condenação pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, afastadas as teses de absolvição e desclassificação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0011951-13.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHENNYFER FLORA NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE CLEMENTINO RISSO - ES24411

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia:

Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base a presente denúncia que, no dia 31 de julho de 2021, por volta das 03h:58min, na Rua Rio Doce, Bairro Hélio Ferraz, Município da Serra/ES, os ora denunciados MATHEUS EUGENIO TAGARRO DOS SANTOS e JHENNYFER FLORA NASCIMENTO foram presos em flagrantes por, conscientes, voluntariamente e associados para fim de mercancia, trazerem consigo 39 (trinta e nove) pedras de "crack", 03 (três) buchas de "maconha*' 30 (trinta) pinos de "cocaína", tudo desautorizado e em desacordo determinação legal e regulamentar, sendo apreendida, também, a quantia de R$ 79,50 (setenta e nove reais e cinquenta centavos) tudo conforme descrito no Boletim Unificado às fls. 04/07, Auto de Apreensão à fl. 20 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 21.[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado, foi a apelante condenada pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa, com a absolvição pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas), com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Consta da denúncia que, no dia 31 de julho de 2021, por volta das 4h, na Rua Rio Doce, bairro Hélio Ferraz, município de Serra/ES, a apelante foi flagrada, na companhia do corréu Matheus Eugênio Tagarro dos Santos, trazendo consigo substâncias entorpecentes consistentes em 30 pinos de cocaína, 39 pedras de crack e 03 buchas de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A droga foi apreendida no interior da residência da apelante, após abordagem inicial em via pública, conforme registrado no auto de prisão em flagrante.

Durante a instrução processual, o corréu Matheus Eugênio negou envolvimento com os fatos, afirmando que não sabia da existência das substâncias.

Por sua vez, a ré Jhennyfer Flora, interrogada em juízo sob contraditório, admitiu que a droga estava em sua residência, mas negou que fosse para fins de tráfico, afirmando que havia apenas acompanhado o corréu e que não tinha qualquer intenção de comercializar os entorpecentes.

Entretanto, os policiais militares responsáveis pela prisão, também ouvidos em juízo e de forma coerente entre si, relataram que estavam em patrulhamento no bairro, conhecido como ponto de tráfico, quando avistaram os acusados em atitude suspeita.

Após a abordagem, dirigiram-se à residência da ré, onde localizaram, dentro do imóvel, a droga apreendida. Afirmaram ainda que os acusados já eram conhecidos da guarnição por envolvimento com a traficância naquela região, havendo, portanto, histórico prévio da prática delitiva.

O laudo toxicológico produzido nos autos confirmou que as substâncias apreendidas se tratavam efetivamente de entorpecentes, sendo as quantidades fracionadas e acondicionadas de modo típico para comercialização.

A defesa sustenta, em sede recursal, a ausência de prova da destinação mercantil das substâncias, argumentando que não foram apreendidos valores em dinheiro, balanças de precisão ou outros instrumentos comumente associados ao tráfico.

Requer, por isso, a absolvição da acusada, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas (posse para consumo pessoal).

De forma ainda subsidiária, postula a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão da gratuidade de justiça.

As teses defensivas, todavia, não merecem acolhimento.

O tipo penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 é de natureza mista alternada, abrangendo diversas condutas, sendo suficiente que o agente incorra em qualquer delas para a consumação do delito.

Assim, não é necessária a comprovação da venda efetiva da droga, bastando a posse com destinação à mercancia, a qual pode ser extraída de elementos indiciários seguros e coerentes.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal tem reconhecido que, ainda que ausente flagrante de venda ou instrumentos típicos do tráfico, a prática do crime se configura quando presentes circunstâncias contextuais indicativas de finalidade comercial, como a diversidade e quantidade de entorpecentes, o local da apreensão, a forma de acondicionamento e a reincidência do local ou do agente na prática delitiva.

No caso dos autos, tais elementos estão todos presentes.

A droga apreendida estava fracionada, acondicionada em porções individualizadas, e localizada em região conhecida como ponto de venda, sendo a ré já mencionada como envolvida com o tráfico pela guarnição policial, elementos que reforçam a conclusão pela traficância.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares são válidos e revestem-se de presunção de veracidade, sobretudo quando prestados sob contraditório judicial e de forma harmônica com os demais elementos dos autos, como ocorre no presente feito.

Conforme jurisprudência reiterada, não há qualquer impedimento legal à sua consideração como prova idônea, não se podendo desqualificá-los pelo simples fato de os depoentes exercerem função policial.

A alegação de que os verbos nucleares utilizados na denúncia (trazer consigo, guardar) exigiriam prova de mercancia também não merece prosperar.

O próprio art. 33, caput, da Lei de Drogas, tipifica tais condutas como autônomas e suficientes à configuração do tipo penal, prescindindo da demonstração da venda direta.

Eventual semelhança com os verbos do art. 28 não é suficiente para afastar a caracterização do tráfico, quando o contexto probatório aponta claramente para a finalidade comercial, como no presente caso.

No tocante ao pedido de substituição da pena, verifica-se que o juízo a quo aplicou corretamente a causa de diminuição do § 4º do art. 33, reconhecendo que a ré é primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, razão pela qual reduziu a pena em 2/3, fixando reprimenda em 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto.

Conforme orientação firmada pelo STF, a proibição genérica da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para condenados por tráfico privilegiado é inconstitucional, e a decisão judicial deve avaliar, caso a caso, a presença dos requisitos subjetivos e objetivos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.

No caso concreto, entendo que não há óbice à substituição, considerando o quantum da pena, o regime fixado e as circunstâncias judiciais favoráveis.

Assim, reconheço ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Por fim, quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, conforme bem decidido na sentença, a análise acerca da hipossuficiência econômica do réu deve ser feita na fase de execução penal, ocasião em que será possível verificar a real situação financeira da apelante.

Diante do exposto,
dou parcial provimento
ao recurso.

É como voto.

*Este documento foi elaborado com auxílio de algoritmo.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a íntegra do voto da Eminente Relatora.

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO.