Tribunal: TJES
Processo: 0000048-74.2025.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-01-29

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA EX OFFICIO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime semiaberto. A defesa postulou: (i) o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006); (ii) a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal); e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); (ii) verificar se houve erro na aplicação da atenuante da confissão espontânea; e (iii) determinar se é possível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a ausência de dedicação a atividades criminosas e de vínculo com organização criminosa. No caso, tais requisitos não estão presentes, tendo em vista a confissão do réu de que recebia semanalmente para armazenar drogas em sua residência, aliada à diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, à apreensão de balança de precisão e à demonstração de temor ao revelar o fornecedor, indicando sua inserção em estrutura criminosa organizada.

4. A atenuante da confissão espontânea foi corretamente reconhecida na sentença. Contudo, a fração de redução aplicada (1 ano) não observa o parâmetro jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que adota 1/6 como fração padrão para atenuantes, salvo fundamentação em sentido contrário, o que não ocorreu no caso. Assim, ex officio, foi redimensionada a pena intermediária para 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, pois a pena aplicada supera o limite legal de 4 anos exigido pelo art. 44, I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido, com redimensionamento da pena ex officio.

Tese de julgamento
:

1. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a demonstração da ausência de dedicação a atividades criminosas, sendo lícito o seu afastamento com base em elementos concretos dos autos.

2. A confissão espontânea deve ser considerada na dosimetria da pena, observando-se a fração de 1/6, salvo fundamentação específica em sentido diverso.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível quando a pena aplicada supera o limite de 4 anos previsto no art. 44, I, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º; Código Penal, arts. 44, I, e 65, III, "d".

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 1.033.819/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 04.11.2025; STJ, AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 22.05.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000048-74.2025.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RIAN ATHAYDES SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA EX OFFICIO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime semiaberto. A defesa postulou: (i) o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006); (ii) a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal); e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); (ii) verificar se houve erro na aplicação da atenuante da confissão espontânea; e (iii) determinar se é possível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a ausência de dedicação a atividades criminosas e de vínculo com organização criminosa. No caso, tais requisitos não estão presentes, tendo em vista a confissão do réu de que recebia semanalmente para armazenar drogas em sua residência, aliada à diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, à apreensão de balança de precisão e à demonstração de temor ao revelar o fornecedor, indicando sua inserção em estrutura criminosa organizada.

4. A atenuante da confissão espontânea foi corretamente reconhecida na sentença. Contudo, a fração de redução aplicada (1 ano) não observa o parâmetro jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que adota 1/6 como fração padrão para atenuantes, salvo fundamentação em sentido contrário, o que não ocorreu no caso. Assim, ex officio, foi redimensionada a pena intermediária para 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, pois a pena aplicada supera o limite legal de 4 anos exigido pelo art. 44, I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido, com redimensionamento da pena ex officio.

Tese de julgamento
:

1. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a demonstração da ausência de dedicação a atividades criminosas, sendo lícito o seu afastamento com base em elementos concretos dos autos.

2. A confissão espontânea deve ser considerada na dosimetria da pena, observando-se a fração de 1/6, salvo fundamentação específica em sentido diverso.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível quando a pena aplicada supera o limite de 4 anos previsto no art. 44, I, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º; Código Penal, arts. 44, I, e 65, III, "d".

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 1.033.819/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 04.11.2025; STJ, AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 22.05.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento e, ex officio, redimensionar a pena do réu, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000048-74.2025.8.08.0004

APELANTE:
RIAN ATHAYDES SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
RIAN ATHAYDES SANTOS

contra a r. sentença de ID 16585214, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções do art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusão e o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de ID 16585232, requer o apelante, em síntese,
(i)

o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 (“tráfico privilegiado”);
(ii)
a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’ do Código Penal; e
(
iii
)
a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 16585234, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça de ID 16737340 pelo
desprovimento
do recurso.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise das razões recursais.

Narra a denúncia que (ID 16584481):

[...] Revelam os autos do inquérito policial que serve de base à presente denúncia, que no dia 10 de março de 2025, por volta de 18:30, na Rua Emílio dos Santos Souza, s/nº, segundo andar, na rua ao lado do lavador “Tudo Limpo”, no Bairro Justiça II, na comarca de Anchieta/ES, o denunciado RIAN ATHAYDES SANTOS, agindo de forma livre e consciente, transportava 02 (dois) pinos da droga comumente conhecida como “cocaína”, que contém a substância Benzoilmetilecgonina ou éster metílico de benzoilecgonina; 01 (uma) bucha da droga vulgarmente conhecida como “maconha” e 01 (uma) unidade da droga conhecida popularmente como “haxixe”, ambas contendo a substância tetrahidrocannabinol (THC), bem como guardava ou tinha em depósito, na sua residência, 48 (quarenta e oito) pinos de “cocaína”; 01 (uma) porção e 05 (cinco) tiras de “maconha”, cujo uso é proscrito no Brasil, podendo causar dependência, nos termos da Portaria SVS/MS n° 344/98 e atualizações posteriores, destinadas a serem vendidas, fornecidas ou entregues a consumo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente acostado à p. 17, Auto de Apreensão à p. 19, imagens das drogas apreendidas às pp. 37/39 e Formulário de Cadeira de Custódia à pp. 40/41, todos de Id 65167395.

Apurou-se que na data e local acima mencionados, durante patrulhamento, a guarnição policial avistou um veículo Fiat Siena, conduzido pelo denunciado RIAN ATHAYDES SANTOS, que ao cruzar com a viatura apresentou grande nervosismo, tendo olhado pra trás e acelerado o veículo, evadindo-se no sentido contrário.

Diante da fundada suspeita, o referido automóvel foi abordado, tendo sido identificado que o seu condutor era o denunciado e havia um passageiro, Ronisson Simões da Silva. Embora em busca pessoal nada tenha sido encontrado, realizadas buscas no veículo foram localizados 02 (dois) pinos de “cocaína”, 01 (uma) bucha de “maconha” e 01 bola de “haxixe”, acondicionados em uma pequena bolsa, cuja posse, com exceção da cocaína, foi admitida pelo denunciado.

Ao ser indagado, o denunciado informou que possuía mais drogas em sua residência, onde, diante das fundadas razões e da autorização do denunciado e da sua esposa, foram encontrados 48 (quarenta e oito) pinos de “cocaína” idênticos aos pinos encontrados no veículo conduzido pelo denunciado, 01 (um) pedaço de tablete e 05 (cinco) tiras de “maconha”, além de 01 (uma) balança de precisão.

Ao ser interrogado na esfera policial e na presença de seu advogado, o denunciado afirmou que recebe a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) para guardar as drogas em sua residência (p. 11 de Id 65167395). [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o apelante foi condenado na forma mencionada acima.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Inicialmente, a parte recorrente pleiteia o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Acerca do chamado
“tráfico privilegiado”,
assevero que trata-se de um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos:
(i)
ser primário;
(ii)
ter bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar à atividade criminosa; e
(iv)
não integrar organização criminosa.

A aplicação da referida minorante foi afastada ao argumento de que o réu se dedica a atividades criminosas e integra organização criminosa, vejamos:

“[...]A causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) não é aplicável, pois, embora o réu seja primário, os indícios de integração a organização criminosa (pagamento para guardar drogas, quantidade significativa e temor ao ser questionado sobre o nome do fornecedor das drogas) afastam o benefício. Assim, mantenho a pena em 06 (seis) anos de reclusão. [...]”

A análise do caso concreto revela que não se trata de um “traficante eventual” ou “de primeira viagem”. A materialidade apreendida—que compreende não apenas uma quantidade significativa de entorpecentes, mas também uma diversidade de substâncias (cocaína, maconha e haxixe) e uma balança de precisão — já seria um indicativo robusto da habitualidade.

Todavia, o elemento mais contundente que impede o reconhecimento do privilégio é a própria confissão do apelante. Em seu interrogatório, o réu não apenas admitiu a posse, mas detalhou o
modus operandi
de sua participação no esquema criminoso, afirmando categoricamente que “recebe a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) para guardar as drogas em sua residência”, e que recebia tal valor “por semana”.

Ora, aquele que, mediante pagamento semanal, armazena entorpecentes para terceiros, inserindo-se na logística do tráfico, demonstra plena dedicação à atividade ilícita. O verbo “guardar” é um dos núcleos do tipo penal do art. 33,
caput
, e, quando exercido de forma remunerada e habitual, descaracteriza completamente a figura do traficante ocasional que a lei buscou beneficiar.

Ademais, a própria sentença ressaltou que o apelante, ao ser questionado sobre quem realizava o pagamento, demonstrou temor pela sua segurança e de sua família, o que reforça sua inserção em uma estrutura criminosa organizada e hierarquizada.

Acerca do tema, vejamos:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS. AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se buscava o reconhecimento do tráfico privilegiado e a adequação dos consectários legais, especialmente a pena acessória de multa. 2. Fato relevante. O agravante foi condenado por tráfico de drogas, com afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob fundamento de dedicação a atividades criminosas, corroborado por elementos como quantidade e variedade de drogas apreendidas, vínculo estável com fornecedores e compradores, e envolvimento em organização criminosa. 3. Decisões anteriores. A decisão agravada manteve o afastamento do tráfico privilegiado, considerando que a fundamentação das instâncias ordinárias estava em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se o afastamento do tráfico privilegiado, com base na dedicação do agravante a atividades criminosas e em elementos concretos como quantidade e variedade de drogas apreendidas, é válido e fundamentado. III. Razões de decidir 5. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de requisitos, incluindo a ausência de dedicação a atividades criminosas.
6. A dedicação a atividades criminosas foi demonstrada por elementos concretos, como a quantidade e variedade de drogas apreendidas, vínculo estável com fornecedores e compradores, e envolvimento em organização criminosa
.
7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça valida o afastamento do tráfico privilegiado com base em elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas, desde que não se baseie exclusivamente na quantidade de drogas
. 8. O revolvimento do conjunto fático-probatório para desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias é inviável na via estreita do habeas corpus. lV. Dispositivo e tese 9. Resultado do julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de requisitos, incluindo a ausência de dedicação a atividades criminosas. 2. O afastamento do tráfico privilegiado pode ser fundamentado em elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas, desde que não se baseie exclusivamente na quantidade de drogas apreendidas. 3. O revolvimento do conjunto fático-probatório para desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias é inviável na via estreita do habeas corpus. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "b". Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG no HC 1.016.962/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, quinta turma, julgado em 05.08.2025; STJ, AGRG no HC 991.147/PR, Rel. Min. Og fernandes, sexta turma, julgado em 18.06.2025.

(STJ; AgRg-HC 1.033.819; Proc. 2025/0341960-4; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 04/11/2025)
- destaquei

Considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, o apelante requer a aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, ‘d’ do Código Penal.

Todavia, inexiste interesse recursal neste tópico, tendo em vista que a sentença reconheceu a presença da atenuante, vejamos: “
Na segunda fase, aplico a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), reduzindo a pena em 1 (um) ano, resultando em 06 (seis) anos de reclusão.
”.

Apesar disso, verifico que a fração redutora aplicada está em dissonância com o entendimento do C. STJ de que “[...]
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017).

Dessa forma, corrijo, de ofício, a dosimetria da pena para aplicar a fração de 1/6 (um sexto) na atenuação da pena. Diante da fixação da pena base em 7 (sete) anos de reclusão, fixo a pena intermediária em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, ante a inexistência de causas de aumento ou diminuição, torno-a definitiva.

Outrossim, o recorrente pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. De acordo com o art. 44 do Código Penal, tal substituição é permitida quando:
(i)
não houve violência ou ameaça no cometimento do crime,
(ii)
a pena aplicada não for maior do que 4 anos, ou para crimes culposos, independente da pena;
(
ii
i
)
o réu não for reincidente em crime doloso; e
(
iv
)
o réu não tiver maus antecedentes.

Observa-se que o réu foi condenado a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, de modo que não atende à condição estabelecida no inciso I da legislação penal, o que impede a substituição pleiteada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para

NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
e,
ex officio,
redimensionar a pena definitiva d
o
ré
u
para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o preclaro Relator.