Tribunal: TJES
Processo: 0002246-11.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsa identidade; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINARES DE NULIDADE DAS PROVAS E DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. DENÚNCIA ANÔNIMA CORROBORADA POR DILIGÊNCIAS DE INTELIGÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. CADEIA DE CUSTÓDIA PRESERVADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS QUANTO AO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO PARCIAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por três réus contra sentença que os condenou pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, bem como, em relação a um dos acusados, pelos delitos de falsa identidade e resistência, em razão da apreensão de aproximadamente 8 kg de maconha transportados em veículo automotor, após abordagem policial precedida de diligências de inteligência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) definir se é nula a prova obtida em busca pessoal e veicular realizada sem fundada suspeita; (ii) estabelecer se houve quebra da cadeia de custódia da prova material; (iii) determinar se estão comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas; (iv) definir se restou caracterizado o crime de associação para o tráfico; (v) estabelecer a correta dosimetria das penas, inclusive quanto à incidência do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A busca pessoal e veicular é legítima quando precedida de denúncia anônima corroborada por diligências prévias de inteligência, aliada a elementos objetivos constatados no momento da abordagem.

A existência de fundada suspeita afasta a alegação de subjetivismo policial, legitimando a revista nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244, do Código de Processo Penal.

A quebra da cadeia de custódia exige demonstração concreta de adulteração ou interferência indevida na prova, não bastando alegações genéricas desacompanhadas de prejuízo.

A materialidade do crime de tráfico de drogas resta comprovada por autos de apreensão, laudos de constatação e laudos toxicológicos definitivos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório, constituem meio de prova idôneo quando harmônicos e coerentes com o conjunto probatório.

O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, prescindindo da comprovação de atos de mercancia, bastando a prática de qualquer dos núcleos do tipo sem autorização legal.

O crime de associação para o tráfico exige prova de vínculo estável e permanente entre os agentes, não se configurando a partir de concurso eventual ou de atuação pontual.

A ausência de elementos concretos que demonstrem estabilidade, permanência e divisão de tarefas impõe a absolvição quanto ao art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

A dosimetria da pena observa a discricionariedade vinculada do julgador, sendo legítima a exasperação da pena-base quando fundada em culpabilidade, antecedentes, circunstâncias do crime e quantidade de droga.

A causa de diminuição do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, sendo afastada quando evidenciada dedicação a atividades criminosas ou reincidência.

A aplicação do redutor em seu patamar máximo é cabível quando a quantidade de droga já foi valorada na primeira fase da dosimetria, em observância ao Tema 712.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, § 2º, 244, 386, VII, 563, 804; CP, arts. 59, 68, 69, 307, 329; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 35, 42, 63; CF/1988, art. 243, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 832.727/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15.08.2023; STJ, AgRg no HC nº 846.197/GO, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 04.12.2023; STJ, AgRg no HC nº 818.830/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 23.10.2023; STJ, AgRg no HC nº 759.876/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.08.2022; TJES, APCr nº 0007237-72.2017.8.08.0008, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 16.02.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002246-11.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIELE DA COSTA FERREIRA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINARES DE NULIDADE DAS PROVAS E DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. DENÚNCIA ANÔNIMA CORROBORADA POR DILIGÊNCIAS DE INTELIGÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. CADEIA DE CUSTÓDIA PRESERVADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS QUANTO AO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO PARCIAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por três réus contra sentença que os condenou pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, bem como, em relação a um dos acusados, pelos delitos de falsa identidade e resistência, em razão da apreensão de aproximadamente 8 kg de maconha transportados em veículo automotor, após abordagem policial precedida de diligências de inteligência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) definir se é nula a prova obtida em busca pessoal e veicular realizada sem fundada suspeita; (ii) estabelecer se houve quebra da cadeia de custódia da prova material; (iii) determinar se estão comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas; (iv) definir se restou caracterizado o crime de associação para o tráfico; (v) estabelecer a correta dosimetria das penas, inclusive quanto à incidência do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A busca pessoal e veicular é legítima quando precedida de denúncia anônima corroborada por diligências prévias de inteligência, aliada a elementos objetivos constatados no momento da abordagem.

A existência de fundada suspeita afasta a alegação de subjetivismo policial, legitimando a revista nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244, do Código de Processo Penal.

A quebra da cadeia de custódia exige demonstração concreta de adulteração ou interferência indevida na prova, não bastando alegações genéricas desacompanhadas de prejuízo.

A materialidade do crime de tráfico de drogas resta comprovada por autos de apreensão, laudos de constatação e laudos toxicológicos definitivos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório, constituem meio de prova idôneo quando harmônicos e coerentes com o conjunto probatório.

O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, prescindindo da comprovação de atos de mercancia, bastando a prática de qualquer dos núcleos do tipo sem autorização legal.

O crime de associação para o tráfico exige prova de vínculo estável e permanente entre os agentes, não se configurando a partir de concurso eventual ou de atuação pontual.

A ausência de elementos concretos que demonstrem estabilidade, permanência e divisão de tarefas impõe a absolvição quanto ao art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

A dosimetria da pena observa a discricionariedade vinculada do julgador, sendo legítima a exasperação da pena-base quando fundada em culpabilidade, antecedentes, circunstâncias do crime e quantidade de droga.

A causa de diminuição do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, sendo afastada quando evidenciada dedicação a atividades criminosas ou reincidência.

A aplicação do redutor em seu patamar máximo é cabível quando a quantidade de droga já foi valorada na primeira fase da dosimetria, em observância ao Tema 712.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, § 2º, 244, 386, VII, 563, 804; CP, arts. 59, 68, 69, 307, 329; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 35, 42, 63; CF/1988, art. 243, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 832.727/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15.08.2023; STJ, AgRg no HC nº 846.197/GO, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 04.12.2023; STJ, AgRg no HC nº 818.830/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 23.10.2023; STJ, AgRg no HC nº 759.876/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.08.2022; TJES, APCr nº 0007237-72.2017.8.08.0008, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 16.02.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002246-11.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIELE DA COSTA FERREIRA, KATHLEN AZEREDO DA SILVA SANTOS, PEDRO LEANDRO ROSSMANN JANDOSO

Advogado(s) do reclamante: ANDERSON ALVES DE MELO, SAMANTA BIANCONI TAVELLA, MAYARA REINOSO DE LIMA, RODRIGO NOGUEIRA, MICHEL AUGUSTO FLEGLER AMARAL, OJANA ESPINDOLA BORGES NOGUEIRA, BRUNO WON DOELINGER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA – NULIDADE DAS PROVAS

Antes de adentrar ao mérito da causa, impõe-se a análise da preliminar de nulidade da prova suscitada pela defesa do acusado, sob o argumento de que esta teria sido obtida mediante busca pessoal realizada em desacordo com o artigo 244, do Código de Processo Penal, por ausência de fundada suspeita.

Não obstante, adianto-me em dizer que não merece acolhimento a preliminar defensiva.

Conforme se depreende dos autos, restou consignado através dos depoimentos prestados pelos policiais militares que a guarnição recebeu informações de que haveria uma negociação de entorpecentes no estacionamento do supermercado “Sempre Tem”. Diante da notícia, foi acionado o Serviço de Inteligência da Polícia Militar (P2), que se deslocou ao local e identificou o veículo Citroen C3 que seria utilizado pelos indivíduos. A equipe de inteligência passou a monitorar o veículo e, quando este saiu do estacionamento, a guarnição ostensiva foi acionada para proceder à abordagem.

Durante a abordagem, os policiais imediatamente visualizaram, no banco do carona, uma mala de cor rosa semiaberta, que exalava forte odor de maconha. Ato contínuo, o apelante PEDRO empreendeu fuga, resistiu à prisão e forneceu nome falso aos agentes.

Dessa forma, vislumbra-se que a abordagem policial não se deu em razão de meras suspeitas, mas em decorrência de fundadas razões de que naquele local estava ocorrendo a flagrante prática do crime permanente de tráfico de drogas, tornando lícita a conduta dos militares. A denúncia anônima foi corroborada por diligências preliminares de inteligência, que confirmaram a presença do veículo e dos suspeitos no local indicado, justificando a ação subsequente.

Assim, as circunstâncias da abordagem deixam claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representam o mero subjetivismo policial, eis que demonstra a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

A jurisprudência pátria tem se posicionado pela legalidade de abordagens que, embora iniciadas por denúncia anônima, são seguidas de atos investigativos que confirmam a suspeita. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FLAGRANTE EM VIA PÚBLICA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. MODIFICAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS DELINEADAS PELA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. MATÉRIA PRÓPRIA DE SER SUSCITADA NO BOJO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL EM CURSO NA ORIGEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. ALEGADA OMISSÃO NA DECISÃO EMBARGADA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, em matéria de busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal. Assim, nos moldes do art. 244 do CPP, a busca pessoal/veicular é legítima se amparada em fundadas suspeitas, devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. Na hipótese, conforme entendimento da Corte local proferido em sede de habeas corpus, estava presente a fundada suspeita da posse de objeto constitutivo de corpo de delito para abordagem e revista do paciente e do automóvel, motivada por denúncia anônima especificada, oriunda de investigações pretéritas pela Polícia Civil do Estado de São Paulo sobre o tráfico de drogas na região. Com efeito, de posse dessas precisas informações, policiais civis se dirigiram para o local e passaram a monitorar o veículo, realizando campana velada, oportunidade na qual lograram êxito em abordar um indivíduo com as mesmas características e conduzindo o mesmo veículo da notícia acima. Na abordagem, identificaram o indivíduo condutor do veículo como sendo o ora paciente e, em busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado em seu poder ou posse. Todavia, no interior do veículo, após minuciosas buscas, os policiais civis localizaram 7,641 kg de cocaína, 8,545 kg de maconha, 3500 pedras de crack, aproximadamente 620 frascos de lança-perfume e 5,300 kg de uma substância não identificada. Nesse panorama, a denúncia anônima foi minimamente confirmada, sendo que a busca pessoal/veicular (revista) traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características pessoais relatadas na denúncia apócrifa. 3. Ressalta-se, ademais, que entender de modo contrário ao estabelecido pela Corte local acarretaria, inevitavelmente, o aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, o que é sabidamente impróprio na via do habeas corpus, notadamente nos autos de ação penal que ainda se encontra em curso perante o Juízo singular, oportunidade na qual as alegações defensivas poderão ser examinadas ao longo da instrução processual, ambiente adequado para o exame aprofundado das provas coligidas durante a instrução criminal. 4. Noutro lado, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, é cabível a oposição de embargos de declaração quando houver, no acórdão ou na decisão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Conforme destacado na decisão que rejeitou os embargos de declaração, a defesa utilizou-se, indevidamente, dos aclaratórios para apontar a suposta omissão na decisão monocrática, visto que o tema foi trazido somente por ocasião dos embargos, não tendo sido ventilado na inicial do mandamus, configurando-se hipótese de inovação recursal, 5. Portanto, tem-se que a matéria foi decidida com a devida e clara fundamentação, inexistindo quaisquer dos vícios que permitam o manejo dos aclaratórios, ressaltando-se que não é omisso o julgado que deixa de analisar matéria suscitada originariamente nesta Corte Superior, por supressão de instância, pois até mesmo o habeas corpus, que demanda prova constituída, requer a análise da matéria pelas instâncias antecedentes, ainda que se trate de nulidade absoluta. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no HC n. 832.727/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023).

Dessa forma, restando demonstrado que a abordagem e a revista pessoal se deram em razão de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos, e não em mera intuição desprovida de qualquer lastro, a legalidade da medida resta evidenciada.

Assim sendo, a prova obtida é perfeitamente lícita e apta a sustentar a condenação, razão pela qual
rejeito
a preliminar de nulidade das provas suscitada pela defesa técnica.

É como voto.

VOTO - PRELIMINAR DE NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

A defesa requer, outrossim, seja reconhecida a nulidade do feito por suposta quebra da cadeia de custódia, alegando ausência de rigor no registro e acondicionamento das provas.

O instituto da cadeia de custódia, previsto nos artigos 158-A e seguintes, do Código de Processo Penal, consiste no conjunto de procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que o referido instituto “consiste no caminho idôneo a ser percorrido pela prova até a sua análise pelo expert, de modo que a ocorrência de qualquer interferência indevida durante a sua tramitação pode resultar em imprestabilidade para o processo de referência. Precedentes”. [...] (AgRg no HC n. 846.197/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023).

Desse modo, para que se reconheça a quebra da cadeia de custódia, a defesa deve demonstrar indícios de adulteração da prova ou de interferência indevida em seu caminho, sem o que não há que se falar em imprestabilidade da prova.

Confira-se, no ponto, a iterada jurisprudência sobre o tema:

[...] 1. De acordo com as instâncias ordinárias, não se verificou no caso a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, pois em nenhum momento foi demonstrado qualquer indício de adulteração da prova, ou de alteração da ordem cronológica da conversa de WhatsApp obtida através dos prints da tela do aparelho celular da vítima. Nota-se, ainda, que a própria defesa desistiu da realização da perícia no celular da vítima, diligência que, inclusive, havia sido deferida pelo Magistrado. 2. Consoante consignado no acórdão impugnado, as capturas de tela, as quais não foram sequer mencionadas na sentença, não foram os únicos elementos probatórios a respaldar a condenação do agravante, tendo sido valorado o comprovante de depósito feito na conta corrente da esposa do acusado, além das palavras da vítima e das testemunhas. Ainda, se as instâncias ordinárias compreenderam que não foi constatado qualquer comprometimento da cadeia de custódia ou ilegalidade da prova, o seu reconhecimento, neste momento processual, demandaria amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, o que, como é sabido, não é possível na via eleita. [...] 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 826.476/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023).

[...] 3. O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade. 4. Na espécie, não há falar em nulidade, tendo em vista que o Tribunal de origem asseverou que, "além de não haver quaisquer indicativos de que tenha havido a quebra da cadeia de custódia, nem de que a prova foi adulterada, sequer se pode falar em demonstração de prejuízos à defesa (art. 563 do CPP pas nullité sans grief) ante o reconhecimento da prática do ato infracional pelo adolescente". De fato, desconstituir tal entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na via eleita do habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 818.830/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023).

No presente caso, a defesa não trouxe qualquer elemento concreto apto a demonstrar a adulteração da prova. Longe disso, a rastreabilidade do vestígio foi devidamente observada, conforme se verifica no Formulário de Cadeia de Custódia (fls. 58/61 - ID 14727390), no Auto de Apreensão (fls. 54/55), no Auto de Constatação Provisório (fl. 56) e nos Laudos Toxicológicos Definitivos (fls. 317/319), que atestaram a natureza e a quantidade da substância entorpecente.

Não há, portanto, qualquer indício de violação que comprometa a integridade da prova material. As simples alegações genéricas de quebra da cadeia de custódia, desacompanhadas de comprovação de adulteração ou de prejuízo, não são suficientes para anular a condenação.

Assim sendo, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

VOTO - MÉRITO

Superada a análise das preliminares, passo à análise do mérito dos recursos interpostos.

Tenho sob exame recursos de apelação criminal interpostos por
GABRIELE DA COSTA FERREIRA, KATHLEN AZEREDO DA SILVA SANTOS e PEDRO LEANDRO ROSSMANN JANDOSO
, inconformados com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares (ID 14727728).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, em resumo, que no dia 22 de junho de 2022, por volta das 16h39, na Avenida Cachoeiro de Itapemirim, em Linhares/ES, os denunciados PEDRO LEANDRO ROSSMANN JANDOSO, KATHLEN AZEREDO DA SILVA SANTOS e GABRIELE DA COSTA FERREIRA, em comunhão de vontades, tinham em depósito, transportavam e traziam consigo, para fins de tráfico, 09 (nove) tabletes de maconha, além de uma bucha da mesma substância. Narra ainda que se associaram de forma estável para a prática do tráfico, e que o denunciado PEDRO resistiu à prisão e atribuiu-se falsa identidade.

Diante dos fatos, e após regular instrução processual, o magistrado de primeiro grau condenou:

– o apelante PEDRO LEANDRO ROSSMANN JANDOSO pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, c/c art. 35, caput, ambos da Lei n.º 11.343/06, c/c art. 307, caput, c/c art. 329, caput, na forma do art. 69, caput, todos do Código Penal, aplicando-lhe as penas definitivas de 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, 01 (um) ano, 01 (um) mês e 11 (onze) dias de detenção e 1.760 (mil, setecentos e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado;

– a apelante GABRIELE DA COSTA FERREIRA pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, c/c art. 35, caput, ambos da Lei n.º 11.343/06, fixando a pena definitiva em 10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.090 (mil e noventa) dias-multa, em regime inicial fechado; e

– a apelante KATHLEN AZEREDO DA SILVA SANTOS pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, c/c art. 35, caput, ambos da Lei n.º 11.343/06, estabelecendo a pena definitiva em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 920 (novecentos e vinte) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, a defesa de KATHLEN AZEREDO DA SILVA SANTOS (ID 15205370) pugna pela absolvição do crime de tráfico, aduzindo erro de tipo, e do crime de associação para o tráfico, por ausência de vínculo estável e permanente. Subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria, com a aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

A defesa de GABRIELE DA COSTA FERREIRA apresentou razões recursais no ID 15256062, em que pleiteia a absolvição do crime de associação para o tráfico, a aplicação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do tráfico privilegiado, o direito de recorrer em liberdade, a restituição do veículo apreendido e a concessão da justiça gratuita.

Já a defesa de PEDRO LEANDRO ROSSMANN JANDOSO (ID 15294927), mo mérito, busca a absolvição de todos os crimes imputados. Subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal. Pugna, outrossim, pela readequação da fração quanto à reincidência, bem como seja aplicado o tráfico privilegiado, argumentando que a quantidade de drogas já foi utilizada para majorar a pena-base. Requer, também, seja afastado o perdimento do bem, bem como revogada a ordem de destruição dos celulares. Pugna, ainda, pela redução dos dias-multa e fixação do valor unitário conforme a capacidade do apelante, pela aplicação da detração e seja concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Já o crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Depreende-se que a conduta descrita no dispositivo acima consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34, da Lei de Tóxicos.

Por esse motivo, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para que haja a prática da associação para o tráfico de drogas, pois é necessário que o vínculo associativo seja estável, duradouro e prévio.

Dito isso, no caso em tela, a materialidade do crime de tráfico de drogas restou inconteste, por meio do Boletim Unificado (fls. 14/19), do Auto de Apreensão (fls. 54/55), do Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 56) e dos Laudos Toxicológicos Definitivos (fls. 317/319), que atestaram se tratar de mais de 08 kg (oito quilos) de Cannabis sativa L. (maconha).

Quanto à autoria do crime de tráfico de drogas, passo a tecer algumas considerações.

Todavia, constato que a versão apresentada pelos acusados é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os policiais militares Welton Carlos Silva Campos e Jhonnatan Seidel Candeias descreveram as diligências que culminaram na apreensão das substâncias entorpecentes.

Ouvido em juízo, o policial Welton Carlos Silva Campos reafirmou o conteúdo de suas declarações, narrando que, após receberem denúncia de que ocorreria uma negociação de drogas no estacionamento do supermercado "Sempre Tem", o Serviço de Inteligência identificou o veículo Citroen C3 e passou a monitorá-lo. Com a saída do veículo, a guarnição ostensiva procedeu à abordagem, momento em que o réu PEDRO tentou fugir e as rés permaneceram no carro, sendo que GABRIELE, a condutora, tentou evadir-se com o veículo. No interior do automóvel, foi encontrada a mala semiaberta no banco do carona, exalando forte odor de maconha.

Nessa linha, em relação ao valor probatório dos depoimentos dos policiais militares que participaram da apreensão da droga, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça. Confira-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO. \[...\] 3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AGRG no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) \[...\] (STJ; AgRg-AREsp 2.129.808; Proc. 2022/0148996-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/12/2022; DJE 14/12/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ACUSADO PREJUDICADO. 1. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes desta Corte. [...] (TJES; APCr 0019573-89.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Julg. 08/03/2023; DJES 30/03/2023).

Os interrogatórios dos réus, por outro lado, são repletos de contradições. PEDRO negou a ciência da droga e apresentou versões conflitantes sobre seu encontro com as corrés. KATHLEN e GABRIELE, embora tenham confessado o transporte da droga de Serra para Linhares, tentaram, em alguns momentos, isentar PEDRO de responsabilidade, mas KATHLEN chegou a afirmar em sede policial que a droga se destinava a "esse menino que veio preso com a gente", referindo-se a PEDRO. GABRIELE, em juízo, confessou ter convidado KATHLEN para realizar o transporte a pedido de um terceiro. A alegação de Kathlen de que apenas "desconfiava" do conteúdo da mala, diante do pagamento de R$ 500,00 e das circunstâncias da apreensão, não é suficiente a afastar a materialidade do tipo penal, porquanto há prova nos autos de que a apelante participou do transporte da droga.

Assim, entendo que o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação dos recorrentes no crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não podendo prosperar o pleito absolutório.

Além disso, a condenação de PEDRO LEANDRO ROSSMANN JANDOSO pelos crimes de falsa identidade (art. 307, do CP) e resistência (art. 329, do CP) também deve ser mantida.

O próprio apelante confessou ter se identificado com nome falso para ocultar sua condição de foragido do sistema prisional. Tal conduta amolda-se perfeitamente ao tipo penal do art. 307, do CP, sendo irrelevante a alegação de autodefesa, conforme entendimento consolidado na Súmula 522, do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”.

Quanto à resistência, os depoimentos policiais são claros ao afirmar que o réu "deu um solavanco" e entrou em "luta corporal" com os militares para evitar a prisão, sendo necessário o uso de força para contê-lo. Tal comportamento extrapola a mera tentativa de fuga e configura a violência elementar do tipo do art. 329, do CP.

Prosseguindo, analisadas as provas dispostas no caderno processual, com a devida vênia ao magistrado sentenciante, entendo que não restou inconteste a associação para o tráfico de drogas entre os apelantes. Explico.

O crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, exigindo para sua configuração que duas ou mais pessoas se associem de forma estável e permanente com o objetivo de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos nos arts. 33 e 34, da referida lei.

Por esse motivo, não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para que haja a prática da associação para o tráfico, pois é necessário que o vínculo associativo seja estável, duradouro e com o propósito deliberado de traficar.

Dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência, não se depreende com a certeza necessária para uma condenação no crime em comento, que os apelantes eram associados de forma estável, permanente e com divisão de tarefas. Isso porque, os policiais narraram tão somente a situação específica e pontual que deu causa a esta ação penal, na qual os três foram flagrados no contexto da apreensão das drogas, fato que, por si só, não é suficiente para ensejar a condenação no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.

Logo, a meu sentir, muito embora existam indícios de concurso eventual dos apelantes para a prática delituosa, considerando que foram abordados no mesmo contexto, entendo que não constam nos autos provas suficientes para evidenciar que estavam associados previamente, de forma duradoura, com hierarquia e divisão de tarefas, para a prática do crime de tráfico de drogas.

Sendo assim, é de se ressaltar ainda que, no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do in dubio pro reo, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas.

Por oportuno, colaciono, ainda, julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça no mesmo sentido. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS. \[...\] 2. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento e qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico. [...]. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES; APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados. Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião. 2. [...]. (TJES; APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam plenamente suficientes para ensejar a condenação dos réus na sanção do crime de tráfico de drogas, não implicam em certeza a respeito da estabilidade e permanência de vínculo associativo, razão pela qual ABSOLVO GABRIELE DA COSTA FERREIRA, KATHLEN AZEREDO DA SILVA SANTOS e PEDRO LEANDRO ROSSMANN JANDOSO da sanção do artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Prosseguindo, passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

De início, as defesas dos apelantes GABRIELE DA COSTA FERREIRA e PEDRO LEANDRO ROSSMANN JANDOSO pleiteiam o redimensionamento das penas-bases ao patamar mínimo previsto na legislação.

Pois bem. No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo esta sempre se pautar em motivação idônea.

No presente caso, em relação ao réu PEDRO LEANDRO ROSSMANN JANDOSO, na primeira fase da dosimetria, o magistrado de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Drogas, fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas em 09 (nove) anos de reclusão, valorando negativamente a culpabilidade (diante da prática de novo crime enquanto evadido do sistema prisional), antecedentes (prévia condenação na Ação Penal nº 0031727-18.2014.8.08.0024, com trânsito em julgado em 19/08/2015), circunstâncias do crime (“o tráfico de drogas vinha sendo cometido por volta das 16h39min, ou seja, em plena luz do dia, e em via pública (em frente a um Bar), isto é, local de grande fluxo e circulação de pessoas, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente”), e a quantidade de drogas (diante da apreensão de 08 kg de maconha).

Ainda quanto ao apelante Pedro, em relação ao crime do art. 307,
caput
, do Código Penal, foi fixada a pena-base em 06 (seis) meses e 11 (onze) dias de detenção, valorando negativamente a culpabilidade, antecedentes (pelos mesmos fundamentos do tráfico de drogas) e os motivos do crime (eis que praticado com a finalidade de ludibriar os policiais e ocultar seus antecedentes).

No que concerne ao crime do art. 329,
caput
, do Código Penal, a pena-base foi fixada em 07 (sete) meses de detenção, com base na culpabilidade e nos antecedentes (pelos mesmos fundamentos do tráfico de drogas).

Já em relação à acusada Gabriele, foi fixada a pena-base de 07 (sete) anos de reclusão quanto ao crime de tráfico de drogas, pela valoração negativa das circunstâncias do crime e quantidade de drogas, nos mesmos termos da dosimetria referente ao acusado Pedro.

Assentadas essas premissas, verifico que deve ser mantida a valoração negativa da culpabilidade quanto ao acusado Pedro, porquanto a prática de novo crime durante a evasão do sistema prisional evidencia que o agente é indiferente aos ditames legais e ao próprio compromisso assumido em razão do cumprimento da pena anterior. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. AUMENTO SUCESSIVO PELAS MAJORANTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A culpabilidade dos agentes foi considerada desfavorável por meio de fundamentos concretos. No caso, os réus cometeram o novo crime enquanto cumpriam pena em regime aberto por outros delitos, o que aumenta a reprovabilidade da conduta. 2. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na culpabilidade, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem para reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. 4. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal visa garantir ao condenado a aplicação individualizada da pena, de forma proporcional e razoável. Exige-se, para o aumento cumulativo, fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula 443 do STJ, situação ocorrida nos autos. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 839.005/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 20/12/2023).

Assim, mantenho a negativação da culpabilidade quanto ao acusado Pedro.

Prosseguindo, também deve ser mantido o reconhecimento dos maus antecedentes do apelante, diante da existência de condenação transitada em julgado por fatos anteriores.

Já em relação às circunstâncias do crime, o magistrado fundamentou adequadamente a sua negativação para todos os acusados, diante da prática do crime em local de grande circulação, o que potencializa a prática do crime e evidencia a sua audácia na prática de crimes. Lado outro, apesar de não ter sido utilizado na sentença, tem-se que os acusados transportaram a droga por um trajeto longo, de Serra para Linhares, o que denota a maior ousadia na prática do crime.

Prosseguindo, no que concerne à quantidade de drogas, valorada negativamente quanto a todos os apelantes, tem-se que com os acusados foram apreendidos 08 (oito) kg de maconha.

A esse respeito, sabe-se que o artigo 42, da Lei de Drogas, prevê que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”, de forma que se mostra perfeitamente idônea a fundamentação utilizada pelo magistrado a quo para exasperar a pena-base dos recorrentes, que se fundou na expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos com os apelantes, o que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime, fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que “os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”. Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021).

Assim, mantenho a negativação da quantidade de drogas para todos os apelantes.

Diante do exposto, não há qualquer mácula na exasperação das penas-bases dos apelantes, devendo ser mantidas as penas fixadas na sentença.

Na segunda fase da dosimetria, observo que o apelante Pedro postula a readequação da fração aplicada quanto à reincidência.

Nesse ponto, não há qualquer mácula no cálculo procedido pelo juízo de origem, uma vez que a pena foi aumentada na fração de 1/6 (um sexto), patamar recomendado pela jurisprudência pátria.

Já na terceira fase da dosimetria, vejo que as defesas dos três apelantes almejam a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, o magistrado a quo afastou a causa de diminuição do tráfico privilegiado em relação aos três apelantes diante da condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, destacando que o apelante Pedro possui condenações transitadas em julgado, enquanto a apelante Gabriele possui condenação pelo crime de tráfico de drogas na Ação Penal nº 0025292-14.2018.8.08.0048.

Considerando que os apelantes foram absolvidos das imputações do art. 35, da Lei de Drogas, passo a reanalisar a possibilidade de aplicação da referida causa de diminuição.

Em relação à acusada Gabriele, em que pese a condenação na Ação Penal nº 0025292-14.2018.8.08.0048 somente tenha transitado em julgado após a sentença ora combatida – de modo a incidir o disposto no Tema Repetitivo de n° 1139 –, tem-se que na ocasião de sua prisão nos presentes autos, a apelante se encontrava em situação de liberdade provisória concedida na Ação Penal nº 0025292-14.2018.8.08.0048, ainda em audiência de custódia (datada de 1º/11/2018), o que enseja óbice ao reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, por demonstrar a habitualidade da ré na prática de crimes.

Nesse sentido, colaciono arestos no âmbito do entendimento firmado pela colenda Corte e pela jurisprudência pátria,
in verbis:

Quanto à não aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 ao paciente Paulo Henrique, o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a sua decisão, ao considerar que o paciente demonstrava envolvimento habitual com a atividade criminosa, uma vez que foi preso em flagrante enquanto estava em liberdade provisória por responder a outro processo por tráfico de drogas.6. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a habitualidade criminosa, evidenciada pela quantidade de droga apreendida e outras circunstâncias fáticas, afasta a incidência do tráfico privilegiado. IV. HABEAS CORPUS DENEGADO. (HC n. 832.316/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 11/11/2024).

[...]. 3. A aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 depende da comprovação de que o réu é primário, de bons antecedentes, e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. A benesse possui caráter excepcional e deve ser analisada conforme os elementos probatórios do caso. 4. No presente caso, o Tribunal de origem considerou que o réu se dedicava ao tráfico de forma habitual, com base em elementos como a quantidade significativa de entorpecentes apreendidos, a posse de anotações de contabilidade do tráfico e a reincidência na prática delitiva enquanto estava em liberdade provisória. Esses elementos são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 5. No que diz respeito ao regime inicial de cumprimento da pena, a jurisprudência desta Corte estabelece que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedada a imposição de regime mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito. A Súmula nº 440/STJ determina que, nessa hipótese, o regime inicial deve ser fixado de acordo com a quantidade da pena aplicada e as circunstâncias concretas do caso. 6. Considerando que as circunstâncias fáticas do caso não são suficientes para justificar a imposição do regime fechado, impõe-se a alteração do regime inicial para o semiaberto, em observância ao disposto na Súmula nº 440/STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO Recurso Especial PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. (STJ; AREsp 2.511.105; Proc. 2023/0414545-0; SP; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 03/12/2024; DJE 17/12/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Réu confesso, preso em flagrante na posse de entorpecentes. Circunstâncias que evidenciam o comércio ilegal de drogas. Condenação mantida. Dosimetria mitigada. Quantidade de entorpecentes utilizada na primeira e na terceira fases da dosimetria configura bis in idem. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Apreensão de anotações de contabilidade. Apelante que se encontrava em liberdade provisória pela prática de delito da mesma natureza e atos infracionais análogos ao tráfico de drogas. Elementos aptos a evidenciarem dedicação a atividades criminosas. Regime prisional inicial abrandado para o semiaberto em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Recurso parcialmente provido. (TJSP; ACr 1501516-19.2023.8.26.0537; Ac. 17309818; São Bernardo do Campo; Décima Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno; Julg. 31/10/2023; DJESP 16/11/2023; Pág. 3392).

Assim, a prisão em flagrante da apelante enquanto se encontrava em liberdade provisória em outra ação penal por tráfico de drogas demonstra que a acusada se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional.

Dessa forma, ainda que por fundamentação diversa da constante na sentença, não deve ser concedida a causa de diminuição do tráfico privilegiado à apelante Gabriele, mantida a pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 590 (seiscentos e oitenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Estabeleço à apelante Gabriele o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.

Quanto à apelante KATHLEN, diante da sua absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, verifico que não existem circunstâncias que obstam a concessão da referida benesse em seu favor.

Lado outro, considerando que a quantidade de droga já foi valorada na primeira fase da dosimetria, em respeito à tese de mérito em repercussão geral fixada no Tema 712 (que prevê que “As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”), reduzo a pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Tendo em vista o quantum de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena quanto à apelante KATHLEN, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal.

Além disso, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.

Em relação ao acusado Pedro, verifica-se que o privilégio também foi afastado pelo fato de o apelante não ser mais primário, diante da existência de duas condenações transitadas em julgado, o que impede, de imediato, a concessão da referida benesse. Nesse sentido:

[...]. 5. A reincidência do réu impede o reconhecimento do tráfico privilegiado e justifica o regime prisional mais gravoso. 6. Não há ilegalidade ou teratologia a ser corrigida de ofício nesta instância. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STJ; AgRg-HC 878.183; Proc. 2023/0456938-7; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; DJE 23/10/2024).

Assim, revela-se incabível a aplicação do tráfico privilegiado ao acusado Pedro, mantendo-se a pena fixada em seu desfavor quanto ao crime de tráfico de drogas, qual seja, de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.060 (mil e sessenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Prosseguindo, pugnou a defesa do apelante Pedro pela redução ou isenção do pagamento da pena de multa. Sem razão ao recorrente.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu
, a quantidade de dias-multa, se revela proporcional ao quantum de reprimenda corporal, em relação ao crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade de redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. [...]. PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

[...]. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. [...]. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Logo, mantenho a pena de multa fixada em desfavor do apelante Pedro.

Diante do concurso material de crimes e considerando a absolvição do apelante Pedro quanto ao crime do art. 35, da Lei de Drogas, procedo à nova soma dos crimes, fixando a pena total de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 01 (um) ano, 01 (um) mês e 11 (onze) dias de detenção, além do pagamento de 1.060 (mil e sessenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Diante do
quantum
de pena e da reincidência do apelante, mantenho o regime fechado para o início do cumprimento de pena.

Além disso, diante da reincidência dos réus, tampouco é o caso de acolhimento do pedido de detração. Nesse sentido, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

5. A aplicação da detração penal não induz automaticamente ao abrandamento do regime inicial, que pode ser mais gravoso se as circunstâncias justificarem, como no caso da reincidência. [...] (REsp n. 2.059.972/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025).

Prosseguindo, não conheço do pedido de recorrer em liberdade formulado pelos acusados Gabriele e Pedro, uma vez que, além dos apelantes estarem soltos, conforme consulta ao INFOPEN, tem-se que tal medida já foi concedida em favor do apelante Pedro pelo juízo de primeiro grau.

Por fim, observo que as defesas de Gabriele e Pedro postulam pela restituição do carro e celulares apreendidos.

Sem maiores delongas, registro que a jurisprudência pátria já pacificou o entendimento de que
“[...] O perdimento de bens utilizados no tráfico de drogas é efeito decorrente da condenação, conforme previsto no art. 243, parágrafo único, da Constituição da República e no art. 63 da Lei de Drogas. [e que] [...] O Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que é possível o confisco de qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de comprovar a habitualidade do uso do bem para tal finalidade. [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.797.156; Proc. 2024/0432609-3; DF; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 11/02/2025; DJE 18/02/2025)”.

Sendo assim, restando devidamente provada a utilização do veículo apreendido e dos celulares para a prática do crime de tráfico desenvolvido pelos apelantes, incabível a restituição pretendida.

Por fim, passo à análise dos pedidos de assistência judiciária gratuita formulados pelos apelantes Gabriele e Pedro.

Observo que não assiste razão às defesas no pleito de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ante a hipossuficiência dos apelantes.

Isso porque, o art. 804 ,do Código de Processo Penal, dispõe que: “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”. Diante disso, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Portanto, cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos art. 98, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido:

[...] 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Precedentes. (TJES; APCr 0002878-72.2014.8.08.0012; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 13/04/2022; DJES 02/05/2022).

Assim, indefiro, por ora, o pedido de concessão da assistência judiciária gratuita.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para absolver os apelantes da conduta tipificada no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.

É como voto.

Vitória, 16 de janeiro de 2026

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.