Tribunal: TJES
Processo: 5013962-65.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2026-05-05

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OMISSÃO QUANTO AO DIREITO À RESTITUIÇÃO E À REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECONHECIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento à Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo, para reformar parcialmente a sentença concessiva de segurança, a fim de limitar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, nos termos do art. 3º da LC nº 190/2022, sem se manifestar sobre o pedido de restituição de valores indevidamente recolhidos e sobre a redistribuição dos ônus sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de apreciar o pedido de reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos; e (ii) estabelecer se houve omissão quanto à necessária readequação dos ônus sucumbenciais após a reforma parcial da sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Reconhece-se que os Embargos de Declaração possuem fundamentação vinculada às hipóteses do art. 1.022 do CPC, sendo cabíveis quando houver omissão sobre questão relevante suscitada pelas partes ou apreciável de ofício.

Verifica-se que o acórdão, ao limitar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL ao período de 01/01/2022 a 04/04/2022, deixou de se manifestar acerca da manutenção do direito à restituição administrativa dos valores eventualmente recolhidos indevidamente nesse interregno.

Reconhecida a ilegalidade da cobrança no período mencionado, impõe-se o reconhecimento do direito à recuperação do indébito, por restituição na via administrativa, em consonância com a orientação do STJ (EREsp 1.770.495/RS), sem afronta à Súmula 271 do STF, por se tratar de provimento declaratório.

Conclui-se que também houve omissão quanto à redistribuição dos ônus sucumbenciais, pois a redução do período de inexigibilidade implica sucumbência recíproca, devendo ser readequadas as custas processuais na proporção de 75% para a impetrante e 25% para o Estado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido, com efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

Configura omissão sanável por embargos de declaração a ausência de manifestação sobre o direito à restituição administrativa de valores indevidamente recolhidos, quando reconhecida a inexigibilidade parcial do tributo.

A reforma parcial da sentença impõe a readequação proporcional dos ônus sucumbenciais, observada a vedação de honorários advocatícios no mandado de segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013962-65.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OMISSÃO QUANTO AO DIREITO À RESTITUIÇÃO E À REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECONHECIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento à Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo, para reformar parcialmente a sentença concessiva de segurança, a fim de limitar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, nos termos do art. 3º da LC nº 190/2022, sem se manifestar sobre o pedido de restituição de valores indevidamente recolhidos e sobre a redistribuição dos ônus sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de apreciar o pedido de reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos; e (ii) estabelecer se houve omissão quanto à necessária readequação dos ônus sucumbenciais após a reforma parcial da sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Reconhece-se que os Embargos de Declaração possuem fundamentação vinculada às hipóteses do art. 1.022 do CPC, sendo cabíveis quando houver omissão sobre questão relevante suscitada pelas partes ou apreciável de ofício.

Verifica-se que o acórdão, ao limitar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL ao período de 01/01/2022 a 04/04/2022, deixou de se manifestar acerca da manutenção do direito à restituição administrativa dos valores eventualmente recolhidos indevidamente nesse interregno.

Reconhecida a ilegalidade da cobrança no período mencionado, impõe-se o reconhecimento do direito à recuperação do indébito, por restituição na via administrativa, em consonância com a orientação do STJ (EREsp 1.770.495/RS), sem afronta à Súmula 271 do STF, por se tratar de provimento declaratório.

Conclui-se que também houve omissão quanto à redistribuição dos ônus sucumbenciais, pois a redução do período de inexigibilidade implica sucumbência recíproca, devendo ser readequadas as custas processuais na proporção de 75% para a impetrante e 25% para o Estado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido, com efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

Configura omissão sanável por embargos de declaração a ausência de manifestação sobre o direito à restituição administrativa de valores indevidamente recolhidos, quando reconhecida a inexigibilidade parcial do tributo.

A reforma parcial da sentença impõe a readequação proporcional dos ônus sucumbenciais, observada a vedação de honorários advocatícios no mandado de segurança.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaracao, com efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
Nº5013962-65.2022.8.08.0024

EMBARGANTE:
ELETROZEMA S/A

EMBARGAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por
ELETROZEMA S/A

contra o v. acórdão de Id 12589028, por meio do qual esta Egrégia Terceira Câmara Cível, à unanimidade, conheceu e
deu parcial provimento ao apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
ora embargado, para reformar, em parte, a sentença recorrida e conceder parcialmente a segurança pleiteada,
“de maneira que a cobrança do ICMS-DIFAL se efetive apenas a partir de 05 de abril de 2022, nos termos do art. 3º da LC nº 190/2022”.

Em suas razões recursais de Id 13666244, a embargante alega, em síntese, que

o acórdão recorrido foi omisso, por:
I)
não apreciar o pedido autoral de declaração do direito à restituição do tributo indevidamente pago;
II)
não reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca.

Contrarrazões de Id 17413032, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a analisá-lo.

Dito isso, sabe-se que os Embargos de Declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela Lei Processual Civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC).

Consoante lição doutrinária,
1

a omissão é o defeito mais relevante dentre aqueles que ensejam embargos declaratórios, sendo uma decisão omissa quando questões de fato e de direito, relevantes para o julgamento e suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício, não tenham sido apreciadas pelo magistrado.

No caso em apreço, tem-se que a sentença originalmente recorrida (Id 9702726), concedeu totalmente a segurança pleiteada
a)

“para, em relação à Impetrante, reconhecer o direito de não ser obrigada a recolher, ao Fisco Estadual, ICMS-DIFAL atinente a todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022, cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo”
e
b) reconhecer
“o direito da Impetrante de obter a restituição tributária administrativamente, perante o Fisco Estadual, de eventual crédito tributário recolhido indevidamente”.

O acórdão embargado (Id 12589028), por sua vez, conheceu e deu parcial provimento ao apelo do
ESTADO
para reformar, em parte, a sentença recorrida e conceder parcialmente a segurança pleitada,
“de maneira que a cobrança do ICMS-DIFAL se efetive apenas a partir de 05 de abril de 2022, nos termos do art. 3º da LC nº 190/2022”,
bem como julgar prejudicada a remessa necessária.

Não houve, contudo, qualquer manifestação a respeito da manutenção, ou não, do reconhecimento do direito da impetrante à restituição administrativa de eventual crédito tributário relativo ao período estabelecido (01/01/22 a 04/04/22),

configurando, portanto, uma omissão, tendo em vista a necessidade de apreciação da matéria não apenas em razão do recurso voluntário, mas também do reexame necessário.

Pois bem. Uma vez reconhecida a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL relativa ao período de 01/01/22 a 04/04/22, deve também ser reconhecido o direito à recuperação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente aos cofres do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
pela restituição na via administrativa, tal como estabelecido em sentença.

Isso porque “
o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante”
(STJ. EREsp n. 1.770.495/RS. Relator: Ministro Gurgel de Faria. Primeira Seção. DJe: 17/12/2021).

Em outros termos,
“
o
c. Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de ser possível o reconhecimento do direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição. É dizer, conquanto não seja possível a prolação de sentença condenatória, a Corte Superior entende como viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição”
(TJ/ES. Apelação Cível nº0003287-65.2021.8.08.0024. Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Quarta Câmara Cível. Data de Julgamento: 21/05/2023).

Nesse mesmo sentido já se manifestou esta c. Terceira Câmara Cível, em julgamento de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/01/2022. EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

5. Voltando-se a pretensão autoral apenas ao exercício de 2022, há para a impetrante o direito a não se ver sujeita à exigência do ICMS-DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022,
bem como de obter a restituição ou compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/02022, observando-se, para tanto, a sistemática dos Capítulos IX e XII, do RICMS/ES.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança parcialmente concedida. (TJ/ES. Apelação Cível nº5004664-49.2022.8.08.0024. Terceira Câmara Cível. Relator: Des. Sérgio Ricardo de Souza. Data de Julgamento: 04/07/24). (grifo nosso)

Do mesmo modo, com relação aos ônus sucumbenciais, verifica-se que, embora alterada a sucumbência com a redução do período reconhecido como de cobrança indevida, não realizou o acórdão a sua consequente readequação.

Nesse sentido, nota-se que a recorrente pretendia, inicialmente, a declaração de ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL em todo o ano de 2022, sustentando ser cabível a exação apenas a partir de 01/01/2023. Nesse passo, ao ver reconhecido o direito a não se sujeitar à exigência do ICMS-DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022 (3 meses e 4 dias), a recorrente foi vencedora em apenas 25% (vinte e cinco por cento) do pedido, sucumbindo em 75% (setenta e cinco por cento).

Portanto, deverá o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ressarcir 25% (vinte e cinco por cento) das custas processuais adiantadas pela impetrante.

Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, por força do disposto no art.25 da Lei nº12.016/2009.

Ante todo o exposto,
DOU PROVIMENTO
aos Embargos de Declaração (Id 13666244), com efeitos infringentes, e REFORMO, EM PARTE, o acórdão de Id 12589028, para, sanando as omissões apontadas: a) reconhecer o direito da impetrante à restituição de eventuais valores recolhidos indevidamente entre as datas de 01/01/2022 e 04/04/2022, na via administrativa e b) readequar os ônus sucumbenciais a fim de que a impetrante
ELETROZEMA S/A
arque com 75% (setenta e cinco por cento) e o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO arque com 25% (vinte e cinco por cento) das custas processuais, nos termos da fundamentação supra, que passa integrar o acórdão embargado.

É como voto.

1
ALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda.
Comentários ao código de processo civil
– 3. ed. Rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1064.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
DAR-LHES PROVIMENTO
para REFORMAR EM PARTE o acórdão de Id 12589028, para, sanando as omissões apontadas: a) reconhecer o direito da impetrante à restituição de eventuais valores recolhidos indevidamente entre as datas de 01/01/2022 e 04/04/2022, na via administrativa e b) readequar os ônus sucumbenciais a fim de que a impetrante ELETROZEMA S/A arque com 75% (setenta e cinco por cento) e o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO arque com 25% (vinte e cinco por cento) das custas processuais, nos termos da fundamentação supra, que passa integrar o acórdão embargado.

Acompanho a integralidade do voto do Eminente Relator.