Tribunal: TJES
Processo: 0000630-61.2019.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-07-10

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANÁLISE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ANPP. ART. 28-A DO CPP. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE ABSTRATA DE EXAME DO INSTITUTO EM PROCESSOS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. HC 185.913/STF. TEMA 1.098/STJ. FUNDAMENTO CRONOLÓGICO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERADO. CASO CONCRETO, CONTUDO, COM ÓBICE LEGAL EXPRESSO. BENEFÍCIO DESPENALIZADOR NO QUINQUÊNIO ANTERIOR. ART. 28-A, §2º, III, DO CPP. REMESSA INÚTIL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO JUDICIAL DE COMERCIALIZAÇÃO HABITUAL DE ENTORPECENTES COMO FONTE DE RENDA E MEIO DE SUSTENTO DO VÍCIO. MAIOR ENVOLVIMENTO COM A TRAFICÂNCIA. MANUTENÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – Caso em exame

Apelação criminal interposta por
HERIK PAULI GUISOLFI
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Teresa/ES, Juízo de São Roque do Canaã, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, reconhecendo a causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar de
1/6
.

II – Questões em discussão

Discute-se:
a) se é cabível suspender o processo e remeter os autos ao Ministério Público para avaliação de proposta de ANPP;
b) se a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser elevada da fração mínima de 1/6 para a fração máxima de 2/3.

III – Razões de decidir

O entendimento mais recente dos Tribunais Superiores admite a análise do ANPP em processos ainda não transitados em julgado, inclusive após sentença condenatória, quando preenchidos os requisitos legais, em razão da natureza híbrida do art. 28-A do CPP e da retroatividade da norma penal benéfica.

No caso, porém, há impedimento legal expresso à celebração do acordo, pois consta dos autos que o apelante foi beneficiado, nos 5 anos anteriores ao fato, por institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95, incidindo a vedação do art. 28-A, §2º, III, do CPP.

A fração máxima do tráfico privilegiado não é automática. A modulação do redutor deve considerar as circunstâncias concretas do caso e o grau de envolvimento do agente com o tráfico.

A confissão judicial do apelante, no sentido de que comercializava drogas com habitualidade para auferir renda e sustentar o vício, demonstra maior inserção na traficância e impede a elevação da minorante ao patamar máximo de 2/3.

Embora tal circunstância pudesse, em tese, suscitar discussão mais gravosa sobre o próprio cabimento da minorante, a sentença já reconheceu o benefício, sendo inviável afastá-lo em recurso exclusivo da defesa.

IV – Dispositivo

Recurso conhecido e desprovido.

V – Tese de julgamento

A superveniência de sentença condenatória não impede, por si só, a análise de ANPP em processo sem trânsito em julgado, à luz do HC 185.913/STF e do Tema 1.098/STJ; contudo, a remessa dos autos ao Ministério Público é desnecessária quando houver óbice legal manifesto à celebração do acordo.

O benefício anterior de transação penal ou suspensão condicional do processo, no quinquênio anterior ao fato, impede a celebração de ANPP, nos termos do art. 28-A, §2º, III, do Código de Processo Penal.

A confissão judicial de comercialização habitual de entorpecentes como fonte de renda constitui fundamento idôneo para manter a fração mínima de 1/6 do tráfico privilegiado, impedindo a aplicação do redutor máximo de 2/3.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, em
CONHECER
do recurso e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000630-61.2019.8.08.0044

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HERIK PAULI GUISOLFI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DESEMBARGADOR LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANÁLISE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ANPP. ART. 28-A DO CPP. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE ABSTRATA DE EXAME DO INSTITUTO EM PROCESSOS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. HC 185.913/STF. TEMA 1.098/STJ. FUNDAMENTO CRONOLÓGICO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERADO. CASO CONCRETO, CONTUDO, COM ÓBICE LEGAL EXPRESSO. BENEFÍCIO DESPENALIZADOR NO QUINQUÊNIO ANTERIOR. ART. 28-A, §2º, III, DO CPP. REMESSA INÚTIL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO JUDICIAL DE COMERCIALIZAÇÃO HABITUAL DE ENTORPECENTES COMO FONTE DE RENDA E MEIO DE SUSTENTO DO VÍCIO. MAIOR ENVOLVIMENTO COM A TRAFICÂNCIA. MANUTENÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – Caso em exame

Apelação criminal interposta por
HERIK PAULI GUISOLFI
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Teresa/ES, Juízo de São Roque do Canaã, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, reconhecendo a causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar de
1/6
.

II – Questões em discussão

Discute-se:
a) se é cabível suspender o processo e remeter os autos ao Ministério Público para avaliação de proposta de ANPP;
b) se a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser elevada da fração mínima de 1/6 para a fração máxima de 2/3.

III – Razões de decidir

O entendimento mais recente dos Tribunais Superiores admite a análise do ANPP em processos ainda não transitados em julgado, inclusive após sentença condenatória, quando preenchidos os requisitos legais, em razão da natureza híbrida do art. 28-A do CPP e da retroatividade da norma penal benéfica.

No caso, porém, há impedimento legal expresso à celebração do acordo, pois consta dos autos que o apelante foi beneficiado, nos 5 anos anteriores ao fato, por institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95, incidindo a vedação do art. 28-A, §2º, III, do CPP.

A fração máxima do tráfico privilegiado não é automática. A modulação do redutor deve considerar as circunstâncias concretas do caso e o grau de envolvimento do agente com o tráfico.

A confissão judicial do apelante, no sentido de que comercializava drogas com habitualidade para auferir renda e sustentar o vício, demonstra maior inserção na traficância e impede a elevação da minorante ao patamar máximo de 2/3.

Embora tal circunstância pudesse, em tese, suscitar discussão mais gravosa sobre o próprio cabimento da minorante, a sentença já reconheceu o benefício, sendo inviável afastá-lo em recurso exclusivo da defesa.

IV – Dispositivo

Recurso conhecido e desprovido.

V – Tese de julgamento

A superveniência de sentença condenatória não impede, por si só, a análise de ANPP em processo sem trânsito em julgado, à luz do HC 185.913/STF e do Tema 1.098/STJ; contudo, a remessa dos autos ao Ministério Público é desnecessária quando houver óbice legal manifesto à celebração do acordo.

O benefício anterior de transação penal ou suspensão condicional do processo, no quinquênio anterior ao fato, impede a celebração de ANPP, nos termos do art. 28-A, §2º, III, do Código de Processo Penal.

A confissão judicial de comercialização habitual de entorpecentes como fonte de renda constitui fundamento idôneo para manter a fração mínima de 1/6 do tráfico privilegiado, impedindo a aplicação do redutor máximo de 2/3.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1ª CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº:
0000630-61.2019.8.08.0044
APELANTE:
HERIK PAULI GUISOLFI

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
HERIK PAULI GUISOLFI
, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Teresa/ES, Juízo de São Roque do Canaã, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Conforme se extrai da sentença, a materialidade e a autoria delitivas foram reconhecidas com fundamento na prisão em flagrante, nos laudos periciais de apreensão de substância entorpecente e na confissão prestada pelo réu em juízo, tendo o magistrado singular aplicado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar mínimo de
1/6 (um sexto)
.

Em suas razões recursais, a defesa suscita, em preliminar, a suspensão do processo e a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação de proposta de
Acordo de Não Persecução Penal – ANPP
, ao argumento de que o reconhecimento do tráfico privilegiado teria redimensionado os parâmetros punitivos da imputação, tornando em tese cabível o instituto do art. 28-A do Código de Processo Penal.

No mérito, pugna pela revisão da dosimetria, sustentando que a causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deveria incidir em grau máximo, isto é, na fração de
2/3 (dois terços)
, e não no patamar mínimo fixado na origem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso.

Passo ao exame da preliminar.

PRELIMINAR – REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANÁLISE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

A defesa requer a suspensão do processo e a remessa dos autos ao Ministério Público para eventual oferecimento de acordo de não persecução penal, ao fundamento de que a incidência do tráfico privilegiado conduziria a pena mínima abstratamente considerada a patamar inferior a 4 anos.

A matéria exige ajuste de perspectiva à luz do entendimento mais recente dos Tribunais Superiores.

Com efeito, não subsiste, em termos absolutos, a compreensão de que a simples prolação de sentença condenatória impediria, por si só, a análise do ANPP.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC 185.913/DF
, em 18 de setembro de 2024, fixou orientação no sentido de admitir a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal aos processos em curso quando da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que inexistente condenação definitiva.

Na mesma linha, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no
Tema 1.098
, consolidou quatro teses sobre o instituto, reconhecendo a natureza híbrida do ANPP e a incidência da retroatividade da norma penal benéfica, sendo cabível sua celebração nos processos em andamento quando da entrada em vigor do Pacote Anticrime, ainda que ausente confissão até aquele momento, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da condenação.

O STJ também assentou que, nos processos em andamento em 18 de setembro de 2024, nos quais o acordo seria cabível em tese e não tenha havido oferta ou justificativa idônea para não oferecimento, o Ministério Público deverá se manifestar motivadamente na primeira oportunidade em que falar nos autos.

Portanto, a existência de sentença condenatória não constitui, isoladamente, limite temporal intransponível.

No entanto, o reconhecimento dessa orientação jurisprudencial não conduz, automaticamente, à remessa dos autos ao órgão ministerial. O ANPP permanece submetido ao preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal.

No caso de tráfico de drogas, a análise deve considerar que, uma vez reconhecida a figura privilegiada do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a pena mínima, computada a causa de diminuição em abstrato, pode ficar abaixo do limite de 4 anos previsto no art. 28-A do CPP. O próprio STJ já advertiu que a recusa ministerial não pode se apoiar apenas na gravidade abstrata do tráfico ou na sua natureza hedionda, pois o tráfico privilegiado reduz a pena mínima a patamar inferior a 4 anos e afasta a hediondez.

Nada obstante, a hipótese concreta apresenta obstáculo legal direto.

Conforme consta da Certidão de Antecedentes Criminais acostada ao ID 18453668, o apelante foi beneficiado, no quinquênio anterior à prática do fato em exame, por institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95.

Tal circunstância atrai a vedação expressa do art. 28-A, §2º, III, do Código de Processo Penal, segundo o qual não será cabível o acordo de não persecução penal quando o agente tiver sido beneficiado, nos 5 anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo.

Cuida-se de óbice normativo objetivo.

Desse modo, ainda que se reconheça, em abstrato, a possibilidade de exame do ANPP em fase recursal quando ausente trânsito em julgado, a providência se revela inútil quando o próprio quadro processual evidencia causa legal impeditiva do acordo.

Também não se pode perder de vista que o ANPP não se traduz em direito subjetivo absoluto do acusado à formulação de proposta. Trata-se de negócio jurídico processual penal cuja iniciativa compete ao Ministério Público, embora submetida a controle de legalidade e fundamentação.

O STJ tem afirmado que a recusa injustificada ou ilegalmente motivada do Ministério Público pode ser controlada judicialmente; todavia, a margem de atuação ministerial subsiste quanto à aferição dos requisitos legais e da suficiência do acordo para reprovação e prevenção do crime.

Na espécie, não há recusa arbitrária a ser submetida a reexame. Há impedimento legal manifesto.

Assim, a preliminar deve ser rejeitada, não pela mera existência de sentença condenatória, mas pela incidência concreta da vedação prevista no art. 28-A, §2º, III, do Código de Processo Penal.

No mérito, a defesa pretende a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
.

A pretensão, de igual forma, não merece acolhimento.

O art. 33, §4º, da Lei de Drogas prevê que, nos delitos definidos no caput e no §1º do art. 33, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

A minorante, portanto, possui dupla dimensão.

De um lado, representa verdadeiro direito subjetivo do acusado quando demonstrado o preenchimento cumulativo dos requisitos legais. De outro, a definição da fração de redução não decorre de automatismo matemático.

Ao contrário, depende de fundamentação concreta, extraída das circunstâncias do caso, da natureza e quantidade da droga, do grau de envolvimento do agente com a traficância e de elementos que indiquem maior ou menor proximidade com o núcleo ordinário do comércio ilícito.

O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem repelido a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado. No
Tema 1.139/STJ
, fixou-se a tese de que é vedado utilizar inquéritos ou ações penais pendentes para impedir a redução de pena, pois tais elementos não se prestam a demonstrar, com segurança, dedicação a atividades criminosas.

Esse entendimento, contudo, não impede que o julgador valore elementos concretos produzidos nos próprios autos, especialmente quando extraídos da prova judicializada.

Também é firme a orientação do STJ no sentido de que a quantidade e a natureza da droga podem ser consideradas para modular a fração do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria para elevar a pena-base.

A Terceira Seção assentou que tais elementos podem ser empregados tanto na fixação da pena-base quanto na modulação da minorante, vedada apenas a dupla valoração no mesmo cálculo dosimétrico.

No caso concreto, a sentença aplicou a minorante no patamar mínimo de
1/6
, por entender que as circunstâncias do fato revelaram envolvimento mais intenso do acusado com a traficância, incompatível com redução mais expressiva.

Da análise do acervo probatório, especialmente da mídia de ID 18453666 e do parecer da Procuradoria de Justiça de ID 18837285, consta que o próprio apelante, em interrogatório judicial, admitiu que vinha comercializando substâncias entorpecentes com habitualidade, como meio de auferir renda e sustentar o vício, sobretudo diante de quadro de desemprego.
A relevância desse dado não é pequena.

Não se está diante de simples apreensão isolada de droga, nem de presunção construída a partir de registros policiais pretéritos, inquéritos em andamento ou ações penais sem trânsito em julgado.

A modulação do redutor decorre da própria narrativa judicial do acusado, colhida sob contraditório, na qual a mercancia ilícita foi apresentada como prática reiterada e fonte de subsistência.

Essa circunstância afasta a imagem do agente ocasional, surpreendido em episódio absolutamente isolado e desconectado de atividade mercantil anterior. Também impede equiparar a situação do apelante àquela do infrator de mínima inserção na cadeia do tráfico, para quem a redução máxima de 2/3 encontra campo ordinário de incidência.

É certo que a confissão de habitualidade poderia, em tese, suscitar discussão até mais rigorosa quanto ao próprio cabimento da minorante. Todavia, como o recurso é defensivo e a sentença já reconheceu o tráfico privilegiado, não se cogita de afastar a benesse, sob pena de indevida reformatio in pejus.

O que se afirma é diverso: os elementos concretos dos autos, sobretudo a confissão judicial de comercialização reiterada, legitimam a manutenção da fração mínima já aplicada, impedindo a elevação pretendida pela defesa.

A fração máxima de 2/3 deve ser reservada a hipóteses em que o conjunto probatório revele mínima vinculação do agente ao tráfico, ausência de estrutura mercantil, circunstâncias reduzidas de difusão da droga e efetivo caráter episódico da conduta.
Não é esse o quadro dos autos.

A sentença, portanto, encontra amparo na prova judicial e nos parâmetros jurisprudenciais atuais ao fixar a redução em
1/6
.

Assim, mantém-se a dosimetria.

Ante o exposto,
CONHEÇO

do recurso de apelação interposto por
HERIK PAULI GUISOLFI

e

NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo

integralmente a sentença condenatória.

É como voto.