Tribunal: TJES
Processo: 5004049-93.2025.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2026-04-30

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por BANCO AGIBANK S/A contra sentença da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por MARIA ALVES DE SOUZA, declarando a inexistência de débito referente a cartão de crédito consignado (RMC), condenando o banco à restituição em dobro dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da autora, ao pagamento de R$ 3.000,00 a título de danos morais, bem como ao pagamento de custas e honorários fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se houve contratação válida do cartão de crédito consignado com reserva de margem (RMC). (ii) determinar se os descontos realizados no benefício previdenciário da autora são legítimos; (iii) verificar a possibilidade de restituição em dobro dos valores descontados; (iv) avaliar a existência de dano moral indenizável; (v) examinar o pedido de redução do valor da indenização por danos morais; (vi) apurar a eventual ocorrência de litigância de má-fé por parte da autora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A instituição financeira não comprova a existência de contratação válida, uma vez que o suposto termo de consentimento do cartão consignado não contém assinatura física nem eletrônica identificável, tampouco há prova da efetiva entrega do cartão ou do recebimento de valores pela consumidora.

4. A ausência de prova da contratação autoriza o reconhecimento da inexigibilidade do débito, tornando ilegítimos os descontos realizados no benefício previdenciário da autora.

5. A restituição em dobro de valores descontados indevidamente prescinde da prova de má-fé do fornecedor, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC e da jurisprudência do STJ (EAREsp 676.608/RS).

6. A indevida subtração de valores de benefício previdenciário de pessoa presumidamente hipossuficiente configura dano moral in re ipsa, sendo desnecessária a prova de abalo psíquico específico, nos termos da jurisprudência consolidada.

7. O valor da indenização por danos morais (R$ 3.000,00) mostra-se proporcional e adequado às peculiaridades do caso concreto, não sendo cabível sua redução.

8. Inexistem nos autos elementos que evidenciem alteração da verdade dos fatos ou outra conduta dolosa da parte autora, não se configurando litigância de má-fé.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Cabe à instituição financeira comprovar a regularidade da contratação do cartão de crédito consignado, especialmente quando impugnada a autenticidade do contrato.

2. A ausência de prova da contratação torna ilegítimos os descontos realizados em benefício previdenciário.

3. A restituição em dobro dos valores descontados indevidamente independe de comprovação de má-fé da instituição financeira.

4. O desconto indevido em benefício previdenciário configura dano moral in re ipsa, ensejando reparação sem necessidade de prova específica.

5. Não configura litigância de má-fé a impugnação legítima de débito cuja contratação não foi comprovada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts. 6º, VIII; 14; 42, parágrafo único; CPC, arts. 373, I e II, 81.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EAREsp nº 676.608/RS; AC nº 5012963-74.2021.8.08.0048, Relª Desª Janete Vargas Simões, j. 13.05.2025; TJES, AC nº 5000599-39.2021.8.08.0026, Rel. Des. Fabio Brasil Nery, j. 04.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004049-93.2025.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO AGIBANK S.A

APELADO: MARIA ALVES DE SOUZA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por BANCO AGIBANK S/A contra sentença da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por MARIA ALVES DE SOUZA, declarando a inexistência de débito referente a cartão de crédito consignado (RMC), condenando o banco à restituição em dobro dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da autora, ao pagamento de R$ 3.000,00 a título de danos morais, bem como ao pagamento de custas e honorários fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se houve contratação válida do cartão de crédito consignado com reserva de margem (RMC). (ii) determinar se os descontos realizados no benefício previdenciário da autora são legítimos; (iii) verificar a possibilidade de restituição em dobro dos valores descontados; (iv) avaliar a existência de dano moral indenizável; (v) examinar o pedido de redução do valor da indenização por danos morais; (vi) apurar a eventual ocorrência de litigância de má-fé por parte da autora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A instituição financeira não comprova a existência de contratação válida, uma vez que o suposto termo de consentimento do cartão consignado não contém assinatura física nem eletrônica identificável, tampouco há prova da efetiva entrega do cartão ou do recebimento de valores pela consumidora.

4. A ausência de prova da contratação autoriza o reconhecimento da inexigibilidade do débito, tornando ilegítimos os descontos realizados no benefício previdenciário da autora.

5. A restituição em dobro de valores descontados indevidamente prescinde da prova de má-fé do fornecedor, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC e da jurisprudência do STJ (EAREsp 676.608/RS).

6. A indevida subtração de valores de benefício previdenciário de pessoa presumidamente hipossuficiente configura dano moral in re ipsa, sendo desnecessária a prova de abalo psíquico específico, nos termos da jurisprudência consolidada.

7. O valor da indenização por danos morais (R$ 3.000,00) mostra-se proporcional e adequado às peculiaridades do caso concreto, não sendo cabível sua redução.

8. Inexistem nos autos elementos que evidenciem alteração da verdade dos fatos ou outra conduta dolosa da parte autora, não se configurando litigância de má-fé.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Cabe à instituição financeira comprovar a regularidade da contratação do cartão de crédito consignado, especialmente quando impugnada a autenticidade do contrato.

2. A ausência de prova da contratação torna ilegítimos os descontos realizados em benefício previdenciário.

3. A restituição em dobro dos valores descontados indevidamente independe de comprovação de má-fé da instituição financeira.

4. O desconto indevido em benefício previdenciário configura dano moral in re ipsa, ensejando reparação sem necessidade de prova específica.

5. Não configura litigância de má-fé a impugnação legítima de débito cuja contratação não foi comprovada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts. 6º, VIII; 14; 42, parágrafo único; CPC, arts. 373, I e II, 81.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EAREsp nº 676.608/RS; AC nº 5012963-74.2021.8.08.0048, Relª Desª Janete Vargas Simões, j. 13.05.2025; TJES, AC nº 5000599-39.2021.8.08.0026, Rel. Des. Fabio Brasil Nery, j. 04.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de apelação interposto por
BANCO AGIBANK S/A
contra a r. sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação movida por
MARIA ALVES DE SOUZA
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, declarando a inexistência de débito e condenando o requerido, ora apelante, a restituir, em dobro, à requerente/apelada todos os valores descontados de seu benefício previdenciário, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), além de honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o proveito econômico obtido pela apelada e custas processuais.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em suma: (i) a existência de contratação válida, acompanhada de documentos assinados pela apelada, especialmente o Termo de Consentimento Esclarecido do Cartão de Crédito Consignado – RMC; (ii) a inexistência de vício de consentimento, defendendo que houve prestação suficiente das informações contratuais exigidas pela Instrução Normativa nº 100/2018 do INSS, art. 21-A; (iii) a legalidade da cobrança e da modalidade contratual, com fundamento na Lei nº 10.820/2003; (iv) a inviabilidade da repetição do indébito em dobro, ante a ausência de má-fé da instituição financeira; (v) a inexistência de dano moral indenizável, por ausência de provas concretas e de nexo de causalidade; (vi) alternativamente, requer a redução do quantum indenizatório a título de danos morais, sob alegação de desproporcionalidade; (vii) subsidiariamente, pleiteia compensação dos valores efetivamente creditados à apelada; (viii) e, por fim, a condenação da apelada por litigância de má-fé, com aplicação do art. 81 do CPC, diante da alegada alteração da verdade dos fatos.

Contrarrazões nas quais a apelada pugna pela manutenção integral da sentença proferida pelo juízo a quo, com a condenação do apelante nas verbas de sucumbência recursal.

Primeiramente, pontua-se que, ao analisar o pedido de tutela provisória de urgência, o julgador de origem não identificou a presença de todos os pressupostos legais, sobretudo porque o
“
histórico de crédito ID 67093918, apesar de comprovar a ocorrência de descontos atinentes a um cartão de crédito com RMC, não demonstra, de forma inequívoca, que eles estão sendo efetuados pelo requerido”.

Além disso, o juízo a quo também registrou que os
“descontos atinentes a diversos contratos consignados estão sendo realizados no benefício da autora”,
o que foi mantido por este julgador na análise do pedido de urgência do agravo de instrumento interposto pela consumidora, posteriormente julgado prejudicado pelo advento da sentença ora atacada.

Veja-se que a consumidora afirmou na inicial, ajuizada em 14/04/2025, que estava sofrendo desconto em seu benefício previdenciário, no valor de R$ 105,28 (cento e cinco reais e vinte e oito centavos), desde 06/2021, a título de cartão de crédito com reserva de margem consignável, que, segundo aduziu, não contratou, não recebeu e nem desbloqueou qualquer cartão de crédito RMC.

Na petição inicial, também foi mencionado que a instituição financeira nunca informou sobre essa modalidade da contratação, cujos juros são elevados quando comparados ao empréstimo consignado.

A consumidora colacionou à exordial o seu histórico de créditos do INSS do período de 01/02/2021 a 28/02/2025, sendo que, no mais recente, estão lançados 10 (dez) descontos a título de consignação de empréstimos bancários (rubrica 216), 1 (um) desconto a título de empréstimo sobre a RMC (rubrica 217) e 1 (um) desconto a título de consignação – cartão (rubrica 268).

O desconto ora impugnado, relativo à rubrica 217, no valor mais atual de R$ 105,28 (cento e cinco reais e vinte e oito centavos), está lançado desde fevereiro de 2021, com diferentes valores, que variaram ao longo de mais de quatro anos.

O referido extrato, juntado ao ID 67093918, não apontou a instituição financeira beneficiária dos diversos descontos consignados, inclusive em relação ao impugnado empréstimo sobre a reserva de margem consignável, em relação ao qual a consumidora, em março de 2025, firmou declaração de que
“
nunca tive
a intenção de fazer empréstimo pela modalidade cartão de crédito e que não faço ou já fiz uso de cartão de crédito da instituição financeira requerida”
(ID 67093916).

A apelada não juntou aos autos o extrato de seus empréstimos consignados, comprovando que o empréstimo impugnado foi lançado pelo apelante – em que pese este ter sido o banco em que a apelada recebeu seu benefício previdenciário entre agosto/2022 a fevereiro/2025 (ID 67093918).

Após a contestação, porém, a instituição financeira apresentou defesa no sentido de que houve operação de crédito regularmente contratada e obtenção de recursos financeiros mediante um saque realizado com o cartão de crédito consignado, juntando apontado histórico de faturas e termo de consentimento esclarecido de cartão de crédito consignado.

Ocorre que o termo de consentimento de cartão de crédito consignado apresentado pelo apelante (ID 68778111), datado de 30/04/2021, não contém assinatura física da parte requerente/apelada, tampouco assinatura eletrônica que permita identificar o seu signatário. O documento se limita a indicar genericamente que teria sido assinado eletronicamente “por meio do Presencial”, sem que seja possível verificar, por qualquer meio técnico, a identificação inequívoca da apelada como signatária do contrato.

Ademais, inexiste nos autos qualquer comprovante de saque em benefício da apelada, tampouco se demonstra que a quantia prevista para saque no termo de consentimento de 2021 tenha efetivamente ingressado na conta bancária da apelada.

Outro dado que lança dúvida substancial sobre a suposta regularidade da relação jurídica reside na divergência entre o endereço de domicílio da consumidora e aquele lançado nas faturas do cartão acostadas aos autos. Inexistindo qualquer prova de que o cartão foi efetivamente disponibilizado e utilizado pela consumidora.

Tal como assentado na sentença,
“
pela inversão do ônus da prova e pela impossibilidade material da construção de prova negativa no caso em voga, o ônus de demonstrar a veracidade do contrato era unicamente da parte requerida”
, e
“como a única prova produzida por ela não merece fé (...) conclui-se que o contrato juntado à peça de defesa não se mostra como suficiente à demonstração da existência da contratação”.

Identificada a ausência de regularidade da contratação e a inexigibilidade do débito, sobre a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da consumidora, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp nº 676.608/RS, definiu que independe do elemento volitivo do fornecedor.
1

Destaca-se que, no caso, a instituição financeira não comprovou a regularidade da contratação, e muito menos a efetiva disponibilização do valor do noticiado saque à apelada, promovendo, sem respaldo, os descontos no benefício previdenciário da consumidora, o que viola a boa-fé objetiva.

A privação indevida de valores de benefício previdenciário de pessoa presumidamente hipossuficiente, ainda que sem a demonstração de abalo psíquico específico, também é causa bastante para ensejar reparação moral.

Segundo já se manifestou este eg. Colegiado, o
“empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido em benefício previdenciário (...), é caso típico de dano in re ipsa, pois não há necessidade de comprovação do dano sofrido pela vítima”
(TJES; Apl 0018701-55.2011.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 28/05/2019).

No caso concreto, o valor fixado, no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), revela-se adequado às peculiaridades do caso concreto, à capacidade econômica das partes e ao caráter compensatório e pedagógico da medida, não se justificando a sua redução.

Sobre o tema, confira-se:

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS. INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. REPETIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A relação jurídica estabelecida entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo aplicável a responsabilidade objetiva das instituições financeiras pelos danos causados em razão de defeitos na prestação do serviço (art. 14 do CDC). 2. Cabe à instituição financeira o ônus da prova da autenticidade da assinatura aposta no contrato, nos termos da tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 1061. 3. Inexistente a contratação de cartão de crédito consignado, são indevidos os descontos efetuados no benefício previdenciário do consumidor, impondo-se a devolução dos valores cobrados. 4. A repetição em dobro dos valores descontados indevidamente somente é cabível após a modulação dos efeitos da decisão da Corte Especial do STJ, ocorrida em 30/03/2021, devendo a restituição ocorrer de forma simples até essa data. 5. O
desconto indevido em benefício previdenciário de aposentado por invalidez, privando-o de recursos essenciais à sua subsistência, configura dano moral indenizável, cuja fixação deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso, o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) revela-se condizente.
6. Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 5012963-74.2021.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Publ. 13/05/2025)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ASSINATURA QUESTIONADA PELA CONSUMIDORA. PROVA DA AUTENTICIDADE NÃO REALIZADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEMA 1.061 DO STJ. RECONHECIMENTO DE FRAUDE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS DO BENEFÍCIO DA RECORRENTE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RESP Nº 1.413.542. OBSERVÂNCIA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. ASTREINTES. INCIDÊNCIA POR EVENTO E NÃO DIARIAMENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa pela ausência de produção de prova testemunhal, haja vista a inviabilidade desta em se comprovar a alegada fraude na contratação de empréstimo bancário. 2. O c. STJ, por ocasião do Tema Repetitivo 1.061, firmou a tese de que na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II), o que in casu não ocorreu. 3. Na hipótese em que efetuados descontos indevidos em benefício previdenciário, é devida a restituição, observado o julgamento dos Embargos de Divergência no RESP nº 1.413.542. 4.
Com relação aos danos morais, verifica-se o abalo experimentado, tendo a consumidora sido submetida a desconto ilegal em seus proventos de aposentadoria.
5.
Considerando as circunstâncias do caso concreto, o valor da indenização por danos morais deve ser arbitrado no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), em consonância aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da vedação ao enriquecimento ilícito
. 6. Acerca das astreintes fixadas no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) diários, limitados a R$5.000,00 (cinco mil reais), mostram-se desarrazoadas, não pelo valor, mas pela forma estipulada, porquanto deveriam ter sido arbitradas por cada desconto indevidamente realizado. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 5000599-39.2021.8.08.0026; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Brasil Nery; Publ. 04/11/2024)

Por fim, não há que se falar em litigância de má-fé à apelada, não havendo nos autos qualquer indício de conduta processualmente ímproba de sua parte.

Posto isso, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo-se integralmente a r. sentença objurgada.

Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, majora-se a verba honorária em mais 5% sobre o proveito econômico da apelada.

É como voto.

1
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.

1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.

3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).

4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).

5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.

6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.

7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.

8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.

9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.

10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.

12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.

13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos:

Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Presencial - 14/04 - 22/04:

Acompanho o E. Relator.