Tribunal: TJES
Processo: 0001772-63.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-07-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. CONFISSÃO JUDICIAL. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. QUANTIDADE ÍNFIMA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto. A defesa arguiu nulidade da condenação por suposta violação ao art. 155 do CPP, requereu absolvição por insuficiência probatória, subsidiariamente a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas e, ainda, o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 4 questões em discussão: (i) definir se a condenação se baseou exclusivamente em elementos informativos produzidos na fase inquisitorial, em afronta ao art. 155 do CPP; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (iii) determinar se a conduta deve ser desclassificada para o delito de porte de drogas para consumo pessoal; e (iv) verificar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração da natureza e da quantidade dos entorpecentes na primeira fase.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação encontra amparo em prova produzida sob o contraditório judicial, notadamente na confissão do próprio acusado em juízo, afastando a alegação de violação ao art. 155 do CPP.

4. A defesa anui com o prosseguimento da instrução sem a oitiva das testemunhas policiais, razão pela qual não pode posteriormente invocar nulidade decorrente de situação para a qual contribuiu, nos termos do art. 565 do CPP.

5. Os elementos informativos colhidos na fase policial podem ser utilizados para corroborar as provas produzidas judicialmente, desde que não constituam fundamento exclusivo da condenação.

6. A materialidade delitiva é demonstrada pelos autos de apreensão, boletim de ocorrência, auto de constatação, auto de prisão em flagrante e laudo pericial definitivo que confirmou a natureza ilícita das substâncias apreendidas.

7. A autoria resta comprovada pela confissão judicial do acusado e pelas circunstâncias da prisão, consistentes na tentativa de dispensar recipiente contendo crack, na indicação do local onde estavam ocultadas outras porções de drogas e na apreensão de numerário em espécie.

8. O crime de tráfico de drogas prescinde da demonstração de efetiva comercialização, bastando a prática de qualquer dos verbos nucleares previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

9. As circunstâncias da apreensão, o fracionamento dos entorpecentes, o local conhecido pela traficância e a admissão de comercialização evidenciam a destinação mercantil da droga, inviabilizando a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

10. A condição de usuário não exclui, por si só, a possibilidade de configuração simultânea da prática do tráfico de drogas.

11. A natureza e a quantidade dos entorpecentes devem ser avaliadas conjuntamente para aferição da lesividade concreta da conduta, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

12. A apreensão de apenas 2 g de cocaína e 4,8 g de crack revela quantidade reduzida, insuficiente para justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

13. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida de ofício, em conjunto com a menoridade relativa, sem possibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ e ao Tema 158 do STF.

14. Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, aplica-se a fração máxima de redução de 2/3, mantida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A confissão judicial do acusado constitui elemento probatório apto a sustentar a condenação e afasta a alegação de violação ao art. 155 do CPP quando corroborada pelos demais elementos dos autos.

2. A parte não pode suscitar nulidade decorrente de ato processual para o qual contribuiu ou com o qual anuiu expressamente.

3. A desclassificação do tráfico de drogas para o porte para consumo pessoal exige compatibilidade entre as circunstâncias do caso concreto e os critérios previstos no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006.

4. A natureza e a quantidade das drogas devem ser examinadas conjuntamente na dosimetria da pena, não sendo admissível a exasperação da pena-base quando a quantidade apreendida é ínfima e não revela maior lesividade concreta.

5. A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 155 e 565. CP, art. 65, III, “d”, e art. 33, § 2º, “c”. Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput, 33, § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp nº 2.789.926/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04.02.2025, DJe 13.02.2025. TJAP, ACr nº 0005521-56.2023.8.03.0002, Rel. Des. Carlos Tork, DJAP 11.02.2025. TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023. TJES, AC nº 0012122-09.2021.8.08.0035, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 24.04.2024. TJES, AC nº 0001731-03.2022.8.08.0021, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 11.03.2025. STJ, Súmula 231. STF, Tema 158 da Repercussão Geral.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001772-63.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO CARLOS FORTUNATO PEREIRA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. CONFISSÃO JUDICIAL. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. QUANTIDADE ÍNFIMA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto. A defesa arguiu nulidade da condenação por suposta violação ao art. 155 do CPP, requereu absolvição por insuficiência probatória, subsidiariamente a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas e, ainda, o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 4 questões em discussão: (i) definir se a condenação se baseou exclusivamente em elementos informativos produzidos na fase inquisitorial, em afronta ao art. 155 do CPP; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (iii) determinar se a conduta deve ser desclassificada para o delito de porte de drogas para consumo pessoal; e (iv) verificar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração da natureza e da quantidade dos entorpecentes na primeira fase.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação encontra amparo em prova produzida sob o contraditório judicial, notadamente na confissão do próprio acusado em juízo, afastando a alegação de violação ao art. 155 do CPP.

4. A defesa anui com o prosseguimento da instrução sem a oitiva das testemunhas policiais, razão pela qual não pode posteriormente invocar nulidade decorrente de situação para a qual contribuiu, nos termos do art. 565 do CPP.

5. Os elementos informativos colhidos na fase policial podem ser utilizados para corroborar as provas produzidas judicialmente, desde que não constituam fundamento exclusivo da condenação.

6. A materialidade delitiva é demonstrada pelos autos de apreensão, boletim de ocorrência, auto de constatação, auto de prisão em flagrante e laudo pericial definitivo que confirmou a natureza ilícita das substâncias apreendidas.

7. A autoria resta comprovada pela confissão judicial do acusado e pelas circunstâncias da prisão, consistentes na tentativa de dispensar recipiente contendo crack, na indicação do local onde estavam ocultadas outras porções de drogas e na apreensão de numerário em espécie.

8. O crime de tráfico de drogas prescinde da demonstração de efetiva comercialização, bastando a prática de qualquer dos verbos nucleares previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

9. As circunstâncias da apreensão, o fracionamento dos entorpecentes, o local conhecido pela traficância e a admissão de comercialização evidenciam a destinação mercantil da droga, inviabilizando a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

10. A condição de usuário não exclui, por si só, a possibilidade de configuração simultânea da prática do tráfico de drogas.

11. A natureza e a quantidade dos entorpecentes devem ser avaliadas conjuntamente para aferição da lesividade concreta da conduta, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

12. A apreensão de apenas 2 g de cocaína e 4,8 g de crack revela quantidade reduzida, insuficiente para justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

13. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida de ofício, em conjunto com a menoridade relativa, sem possibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ e ao Tema 158 do STF.

14. Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, aplica-se a fração máxima de redução de 2/3, mantida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A confissão judicial do acusado constitui elemento probatório apto a sustentar a condenação e afasta a alegação de violação ao art. 155 do CPP quando corroborada pelos demais elementos dos autos.

2. A parte não pode suscitar nulidade decorrente de ato processual para o qual contribuiu ou com o qual anuiu expressamente.

3. A desclassificação do tráfico de drogas para o porte para consumo pessoal exige compatibilidade entre as circunstâncias do caso concreto e os critérios previstos no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006.

4. A natureza e a quantidade das drogas devem ser examinadas conjuntamente na dosimetria da pena, não sendo admissível a exasperação da pena-base quando a quantidade apreendida é ínfima e não revela maior lesividade concreta.

5. A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 155 e 565. CP, art. 65, III, “d”, e art. 33, § 2º, “c”. Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput, 33, § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp nº 2.789.926/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04.02.2025, DJe 13.02.2025. TJAP, ACr nº 0005521-56.2023.8.03.0002, Rel. Des. Carlos Tork, DJAP 11.02.2025. TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023. TJES, AC nº 0012122-09.2021.8.08.0035, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 24.04.2024. TJES, AC nº 0001731-03.2022.8.08.0021, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 11.03.2025. STJ, Súmula 231. STF, Tema 158 da Repercussão Geral.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0001772-63.2023.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO CARLOS FORTUNATO PEREIRA DE JESUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
JOÃO CARLOS FORTUNATO PEREIRA DE JESUS

contra a r. sentença de ID 19898471 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, nos autos da
Ação Penal
em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, com regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 19898541), o apelante pugna, preliminarmente,
(i)
o reconhecimento da nulidade da condenação sob o argumento de flagrante violação ao artigo 155 do Código de Processo Penal. No mérito, requer
(
ii
)
sua absolvição por insuficiência de provas, devendo prevalecer o princípio
in dubio pro reo
.

Subsidiariamente, pleiteia
(
i
i
i
)
pela desclassificação da conduta para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento de ser mero usuário;
(i
ii
)
o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 19898547, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, de ID 20234480, no mesmo sentido.

Narra a denúncia, em síntese (fl. 02 do ID 17564913):

“[...] Revela o inquérito policial junto que no dia 02 de junho de 2023, por volta das 20h45min, na rua Antônio Contarini, bairro Comarama, nesta urbe, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo e guardando as drogas vulgarmente conhecidas como “cocaína” e “crack”, com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fl. 17 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 18.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que no dia dos fatos policiais militares estavam em patrulhamento tático motorizado pelo endereço supracitado, local já conhecido pela guarnição face outras apreensões em decorrência da prática do crime de tráfico de drogas, ocasião em que visualizaram um indivíduo que ao perceber a aproximação da viatura dispensou uma garrafa pet atrás de uma árvore na calçada e seguiu em sentido diverso.

Diante dos fatos os agentes policiais realizaram a abordagem ao indivíduo, posteriormente identificado como sendo JOÃO CARLOS FURTADO PEREIRA DE JESUS, ora Denunciado, e em busca pessoal localizaram a quantia de R$ 114,00 (cento e quatorze reais) em espécie. Ato contínuo, prosseguiram até o local em que visualizaram o Denunciado dispensar um objeto e apreenderam uma garrafa transparente contendo 10 (dez) pedras de substância análoga a “crack” em seu interior.

Outrossim, durante conversa com os militares o Denunciado informou que há aproximadamente 10 (dez) metros do local em que estavam haveria outros entorpecentes escondidos. Em prosseguimento os agentes da lei seguiram até o ponto indicado, que se tratava de uma área de vegetação, e lograram êxito em encontrar outras 15 (quinze) pedras de substância similar a “crack” e 03 (três) papelotes de substância análoga a “cocaína”.

Assim procedendo está o Denunciado incurso nas iras do crime previsto no
art. 33,
capu
t
, da Lei n
º 1
1.343/06.
[...]

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu nos moldes acima mencionados.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem.

Em sede preliminar, a defesa suscita a nulidade absoluta do feito, sustentando que a condenação se baseou exclusivamente em elementos produzidos no inquérito policial, em violação ao artigo 155 do Código de Processo Penal, uma vez que as testemunhas de acusação não foram ouvidas sob o crivo do contraditório judicial.

Contudo, verifico que tal alegação da defesa não procede, isto porque a condenação foi plenamente amparada em elementos produzidos em sede judicial, sob o manto do contraditório e ampla defesa, principalmente no depoimento judicial do próprio apelante que confessou a prática delitiva.

Da análise dos autos, verifica-se que os policiais militares não compareceram à audiência e que, diante da manifestação prévia da defesa acerca da intenção do acusado de confessar os fatos, o Ministério Público concordou com a dispensa das testemunhas, prosseguindo-se diretamente ao interrogatório do réu.

Assim, não é cabível que a defesa, após anuir com o regular prosseguimento do feito, suscite nulidade decorrente de situação para a qual concorreu, incidindo, na hipótese, a vedação prevista no artigo 565 do Código de Processo Penal, segundo o qual nenhuma das partes pode arguir nulidade a que tenha dado causa ou para a qual tenha contribuído.

Isso posto, não há que se falar em violação do art. 155 CPP, posto que os elementos probatórios produzidos em sede policial também podem ser invocados para corroborar as provas produzidas em juízo. A ver:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. NULIDADES. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO MANTIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM COM FUNDAMENTO EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 4. Na hipótese vertente, o Tribunal a quo asseverou que as provas dos autos permitem concluir que a autoria dos crimes recai sobre o ora recorrente e os corréus, apontando, para tanto, não apenas o reconhecimento efetuado pela vítima, na fase inquisitiva (e-STJ fls. 619/620), mas outras circunstâncias do caso concreto, como (I) o fato de a guarnição policial, em patrulhamento, ter recebido, via rádio, as características dos autores do delito e dos bens subtraídos, vindo, na sequência, a avistar 3 (três) indivíduos, em atitude suspeita, com fisionomias e vestes compatíveis com os perfis relatados pelo ofendido, tendo um deles dispensado o telefone no chão, oportunidade em que foram abordados e com eles localizados os bens subtraídos (e-STJ fls. 622/623); (II) o fato de o ora recorrente ter sido preso em flagrante delito, interceptado instantes após os fatos, trajando vestes compatíveis com as utilizadas na prática delitiva, segundo descrição do ofendido, e na posse da Res furtiva e, tendo, em seguida, sido reconhecido pessoalmente pela vítima, que compareceu ao local e indicou, ainda, de que forma teria se dado a participação de cada um dos indivíduos na prática delitiva (e-STJ fls. 619/623); e (III) a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, consistente no depoimento dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante (e-STJ fl. 623). Incidência do óbice da Súmula n. 83/STJ. 5.
Ademais, no que diz respeito à aduzida impossibilidade de condenação fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos na fase inquisitiva, extrai-se do acórdão recorrido que a condenação não foi prolatada com fundamento unicamente em elementos colhidos em sede policial, mas também com esteio nas demais provas produzidas na fase judicial, notadamente, a prova testemunhal, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155 do CPP.
Precedentes. 6. Nesse contexto, tendo o Tribunal de origem asseverado existirem provas robustas da prática do delito de roubo pelo recorrente, utilizando-se não apenas do reconhecimento e do depoimento da vítima mas também de outras circunstâncias concretas descritas no acórdão, desconstituir tal premissa para acolher a pretensão defensiva de absolvição, com base na alegada insuficiência de provas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de Recurso Especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 7. Agravo regimental não provido.

(
STJ; AgRg-AREsp 2.789.926; Proc. 2024/0416926-0; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 04/02/2025; DJE 13/02/2025
) - destaquei

Portanto, rejeito a preliminar de nulidade arguida

A defesa sustenta a fragilidade probatória, contudo, ao contrário do que fora arguido, o acervo probatório coligido aos autos revela-se seguro, fornecendo os elementos necessários para a manutenção do édito condenatório pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir
(i)
do Boletim de Ocorrência Unificado de nº 51345852 (IP fls. 14/15-v);
(ii)
do Auto de Apreensão (IP fl. 17);
(iii)
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (IP fl. 18),
(i
v
)
do Relatório Parcial de Inquérito Policial (IP fls. 30/31);
(
v
)
do Auto de Prisão em Flagrante Delito (IP fl. 34-v), todos acostados ao ID 19898436.

Por fim,
(v)
o Laudo Pericial definitivo ao ID 19898468, que confirmou a natureza ilícita das substâncias.

A
autoria
, por sua vez, encontra sólido respaldo nos depoimento testemunhal do próprio apelante, que confessou a prática delitiva. Vejamos (ID 19898472):

Juiz de Direito:
São verdadeiros os fatos?

João Carlos Fortunato:
Sim, senhor.

Juiz de Direito:
Então, o senhor tem qual idade?

João Carlos Fortunato:
Eu tenho 20. [...]

Juiz de Direito:
O senhor está preso por qual motivo hoje?

João Carlos Fortunato:
Tráfico de droga de novo. [...] -destaquei

Depreende-se que o conjunto probatório produzido nos autos é firme e coerente, evidenciando que o recorrente foi abordado em local conhecido pela prática do tráfico de drogas, ocasião em que tentou dispensar uma garrafa plástica contendo 10 (dez) pedras de
crack
.

Na sequência, admitiu aos policiais que comercializava entorpecentes e indicou o local onde mantinha outras 15 (quinze) pedras da mesma substância e 03 (três) papelotes de cocaína, além de portar R$ 114,00 (cento e quatorze reais) em notas fracionadas, circunstâncias que evidenciam a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

in verbis
, o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir,
vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito,

transportar,

trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...). - destaquei

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do mencionado dispositivo, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO. NÃO CONCESSÃO DE ANPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. INCABÍVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CONTEXTO DE TRÁFICÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. 1) Caso em exame. 1.1) Cuida-se de Apelação Criminal contra sentença que condenou o apelante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e art. 14 da Lei nº 10.826/2003). 2) Questão em discussão. 2.1) As teses defensivas consistem: (I) preliminarmente a nulidade da sentença por ausência de proposição de ANPP em consequência da Súmula nº 337 do STJ, além de quebra da cadeia de custódia. (II) A absolvição do apelante diante da quebra na cadeia de custódia das provas; ou ainda, diante da ausência de provas suficientes à condenação. (III) No mérito, sustenta a ausência de provas quanto à traficância. (IV) Pleiteia a desclassificação para o crime de uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). (V) Requer a aplicação do princípio da insignificância quando o crime de porte ilegal de arma de fogo/munição de uso permitido. 3) Razões de decidir. 3.1) Ausentes os requisitos para concessão do Acordo de Não Persecução Penal, não se vislumbra ilegalidades na sua não concessão, na medida em que o apelante não confessou o delito que lhe foi imputado. 3.2) No caso dos autos a cadeia de prova foi iniciada com a denúncia que direcionou a equipe policial ao local dos crimes, resultando na apreensão das drogas e munição, junto ao recorrente. E a partir de então houve, a documentação formal dos elementos probatórios, constando junto ao IP (-01) o Auto de Exibição e Apreensão (fl. 10) e o Laudo de Constatação de Droga (fls. 14), bem como, o Laudo de Exame Para Identificação de Substância Entorpecente Nº 45183/2023 (-69),
constatando tratar-se de 06 (seis) porções acondicionadas em saco plástico transparente, pesando 2,9g (dois vírgula nove gramas), sendo o material POSITIVO para MACONHA
e Laudo de Exame em Arma de Fogo e Munições Nº 45182/2023 (-69) que identificou 03 (três) munições calibre 12. 3.3) Pacífico a orientação jurisprudencial no sentido do depoimento do policial que efetua o flagrante revestir-se de eficácia probatória para prolação de sentença condenatória, considerando gozar de fé pública, desde que em consonância com os demais elementos de prova. Precedentes TJAP. 3.4)
Em especial no caso dos autos, em que cotejando as peculiaridades do §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, observa-se que o material era destinado a traficância dado o contexto fático, a forma como a droga estava porcionada
, destacando-se ainda ao visualizar a equipe policial, o recorrente empreendeu fuga e jogou os objetos (munição e droga) no lago, em tentativa de ocultação, além, ainda, do fato de que populares haviam realizado denúncias de que no local haviam pessoas comercializando drogas e exibindo armas de fogo. 3.5) Quanto ao princípio da insignificância, a sua incidência depende do reconhecimento do reduzido grau de reprovabilidade da conduta, o que não é o caso dos autos, em que as munições, mesmo em pequena quantidade e desacompanhadas de armamento, foram apreendidas no contexto do tráfico de entorpecentes. Precedentes STJ. 3.6) A gratuidade judiciária deve ser analisada pelo juízo da execução. Precedentes TJAP. 4) Dispositivo. 4.1) Apelo não provido. Dispositivos relevantes: Art. 33 da Lei nº 11.343/2006; art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

(TJAP; ACr 0005521-56.2023.8.03.0002; Câmara Única; Rel. Des. Carlos Tork; DJAP 11/02/2025; pág. 27) –

destaquei

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023).

Nesse cenário, as provas dispostas são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Dessa forma, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, tampouco o absolutório, devendo ser mantida a condenação.

Noutro giro, a defesa requer o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal.

Extrai-se da r. sentença (ID 19898471):

“[...] Na primeira fase da dosimetria, a
culpabilidade
deve ser valorada negativamente considerando a
quantidade e natureza das drogas
. Com isso, fixo a pena em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa. Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes. Presentes as atenuantes da menoridade relativa (18anos na data dos fatos) e a confissão. Com isso, atenuo a pena ao mínimo legal. Não há causa de aumento. Presente a causa de diminuição, prevista no §4º (privilégio), uma vez que o acusado é primário, com bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas ou integra associação criminosa. Assim, diminuo a pena em 2/3 (dois terços). Fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Fixo o regime Aberto. [...]

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada em 01 (um) ano e 03 (três) meses acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa da
culpabilidade
, fundamentada na natureza e na quantidade dos entorpecentes apreendidos, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

Com efeito, a jurisprudência tem admitido a exasperação da pena-base em tal fundamento, especialmente quando comprovada a elevada nocividade da substância entorpecente apreendida, por se tratar de circunstância que extrapola os elementos típicos do art. 33 da referida norma. Nesse sentido, destaco:

(...) Recurso do Ministério Público Estadual: 1.
De acordo com a jurisprudência, se mostra justificável a exasperação da pena-base utilizando-se o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, quando restar caracterizada a elevada nocividade da droga apreendida, eis que tal situação ultrapassa os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas. Precedentes.
2. Tendo em vista que no caso sob análise foram apreendidas substâncias com grande grau de nocividade, bem como, em quantidade expressiva, situação que ultrapassa, em muito, os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas, evidente a necessidade de majoração da pena basilar em patamar superior ao aplicado na sentença. (...) 5. Restando demonstrado não existir uma razoável proximidade temporal com o delito averiguado na presente ação penal e os atos infracionais praticados, bem como a impossibilidade de consideração da gravidade concreta dos atos pretéritos, incabível a utilização do histórico infracional para demonstrar que o réu se dedica às atividades criminosas. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, AC 0012122-09.2021.8.08.0035, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 24/04/2024)
-destaquei

______________________________________________________________________________________________________________________________

(...) 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição do apelante. 3.
A pena-base foi fixada em estrito atendimento ao que encontra-se previsto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, sendo destacando o potencial lesivo da droga apreendida
. 4. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do referido dispositivo (tráfico privilegiado), o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada nos autos a dedicação do acusado à prática criminosa, vez que responde por processo de tráfico de drogas. 5.Não se acolhe o pedido de da assistência judiciária gratuita, uma vez que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como por estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitar, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recurso Improvido.

(TJES, AC 0001731-03.2022.8.08.0021, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, 11/03/2025)
-destaquei

Todavia, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características
indissociáveis
do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Na hipótese, o recorrente foi surpreendido na posse de 2 g (duas gramas) de cocaína e 4,8 g (quatro gramas e oito decigramas) de
crack
, quantidade considerada ínfima, que não justifica o recrudescimento da reprimenda. Evidencia-se, portanto, a necessidade de neutralizar tal vetorial.

Feitas tais considerações,

fixo a pena-base no mínimo legal, quer seja 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, impõe-se, de ofício, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, uma vez que o apelante João Carlos Furtado Pereira de Jesus admitiu, em juízo, a prática delitiva e prestou esclarecimentos relevantes para a elucidação dos fatos. Concorre, ainda, a atenuante da menoridade relativa, inexistindo circunstâncias agravantes a serem consideradas.

Todavia, a incidência das referidas atenuantes conduz apenas à redução da pena intermediária até o mínimo legal, sendo inviável sua fixação em patamar inferior, em razão do entendimento consolidado na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo cominado em lei, orientação igualmente reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 158 da Repercussão Geral.

Na terceira fase, presente a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, aplica-se a fração máxima de 2/3 (dois terços),

fixando-se a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Conforme a previsão do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal, fixo o regime
aberto
para início do cumprimento da reprimenda.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para conduzir a pena-base ao mínimo legal e, de ofício, reconhecer a atenuante de confissão espontânea disposta no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.