Tribunal: TJES
Processo: 0006575-17.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-14

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE ENTORPECENTES EM VIA PÚBLICA. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA AFASTADA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE USO PESSOAL. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença penal condenatória que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para condenar a recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), fixando a pena em 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos. A defesa postulou, em síntese, a absolvição por atipicidade da conduta e insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se as provas constantes dos autos são insuficientes para embasar a condenação; (ii) analisar se a conduta se enquadra como porte para consumo pessoal de drogas; (iii) definir se é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova da materialidade do delito se estabelece por meio do boletim de ocorrência, auto de apreensão e laudo pericial, aliados aos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com o restante do conjunto probatório.

4. Os relatos policiais indicam que a recorrente foi vista reiteradamente com o adolescente em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, ocasião em que foram encontradas substâncias entorpecentes (maconha e cocaína) e dinheiro em espécie, circunstâncias que reforçam a caracterização da prática de tráfico, e não de simples porte para uso pessoal.

5. A tese de atipicidade da conduta, com base no julgamento do RE 635.659 (Tema 506/STF), não prospera no caso concreto, pois o contexto fático afasta a presunção relativa de uso pessoal, sendo evidenciada a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos.

6. Reconhecidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação ao crime e não participação em organização criminosa), impõe-se a aplicação do redutor na fração máxima de 2/3, diante da ausência de fundamentação concreta para a fixação em patamar inferior e da quantidade de drogas apreendida (43,2g de cocaína e 3,9g de maconha), que não justifica, por si só, menor redução.

7. Redimensionada a pena definitiva para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, mantido o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas pode se sustentar com base em depoimentos de policiais colhidos sob contraditório e corroborados por outros elementos de prova.

2. O reconhecimento de uso pessoal de entorpecentes não se presume apenas pela quantidade, devendo-se considerar o contexto fático da apreensão.

3. A aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 exige fundamentação concreta para fixação em fração inferior ao máximo legal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 40, VI; Código Penal, art. 33, § 2º, ‘c’; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes, j. 01.02.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.044.306/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 28.08.2023; STJ, HC nº 401.121/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27.06.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006575-17.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: AMANDA DE OLIVEIRA MENEZES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE ENTORPECENTES EM VIA PÚBLICA. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA AFASTADA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE USO PESSOAL. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença penal condenatória que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para condenar a recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06), fixando a pena em 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos. A defesa postulou, em síntese, a absolvição por atipicidade da conduta e insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se as provas constantes dos autos são insuficientes para embasar a condenação; (ii) analisar se a conduta se enquadra como porte para consumo pessoal de drogas; (iii) definir se é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova da materialidade do delito se estabelece por meio do boletim de ocorrência, auto de apreensão e laudo pericial, aliados aos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com o restante do conjunto probatório.

4. Os relatos policiais indicam que a recorrente foi vista reiteradamente com o adolescente em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, ocasião em que foram encontradas substâncias entorpecentes (maconha e cocaína) e dinheiro em espécie, circunstâncias que reforçam a caracterização da prática de tráfico, e não de simples porte para uso pessoal.

5. A tese de atipicidade da conduta, com base no julgamento do RE 635.659 (Tema 506/STF), não prospera no caso concreto, pois o contexto fático afasta a presunção relativa de uso pessoal, sendo evidenciada a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos.

6. Reconhecidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação ao crime e não participação em organização criminosa), impõe-se a aplicação do redutor na fração máxima de 2/3, diante da ausência de fundamentação concreta para a fixação em patamar inferior e da quantidade de drogas apreendida (43,2g de cocaína e 3,9g de maconha), que não justifica, por si só, menor redução.

7. Redimensionada a pena definitiva para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, mantido o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas pode se sustentar com base em depoimentos de policiais colhidos sob contraditório e corroborados por outros elementos de prova.

2. O reconhecimento de uso pessoal de entorpecentes não se presume apenas pela quantidade, devendo-se considerar o contexto fático da apreensão.

3. A aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 exige fundamentação concreta para fixação em fração inferior ao máximo legal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 40, VI; Código Penal, art. 33, § 2º, ‘c’; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes, j. 01.02.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.044.306/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 28.08.2023; STJ, HC nº 401.121/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27.06.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0006575-17.2019.8.08.0048

APELANTE:
AMANDA DE OLIVEIRA MENEZES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
AMANDA DE OLIVEIRA MENEZES

em face da r. sentença de ID 62119073 que, nos autos da
A
ção
P
enal
, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar a apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena definitiva de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, com regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Em suas razões de ID 12648629, a apelante requer, em síntese, a sua absolvição, seja pela alegada atipicidade da conduta, seja pela ausência de demonstração que tenha concorrido para as infrações penais que lhe foram atribuídas. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima (2/3).

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, ao ID 17369332, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17791037, pelo
não provimento
do recurso.

Narra a denúncia, em síntese, que (fls. 02/02-v do ID 17369318):

“[...] Noticiam os autos do presente Inquérito Policial que, no dia 26 de março de 2019, por volta das 10h30min, na Av. Goiania, Serra Dourada II, Serra/ES, a denunciada, em associação com um adolescente, trazia consigo 20 (vinte) pinos de cocaína e 04 (quatro) buchas de maconha, em típica atividade de tráfico de drogas, conforme auto de apreensão de fl. 21 e laudo pericial de fl. 90).

Narra a peça informativa que o CIODES recebeu informações de populares acerca de individuos que estariam praticando tráfico de drogas na Av. Belo Horizonte, Serra Dourada II, em frente à Padaria Lopes, local conhecido pelo seu intenso tráfico de drogas, dessa forma, os policiais militares prosseguiram até o local e se depararam com um casal, momento em que o nacional Fernando Rodrigues de França (17 anos) correu até a frente de um comércio e dispensou uma sacola, retornando para perto da denunciada a abraçando diante desta atitude suspeita, os policiais os abordaram e encontraram com a denunciada 04 (quatro) buchas de maconha e R$185,00 (cento e oitenta e cinco reais) em espécie, já na sacola dispensada por Fernando foi encontrado 20 (vinte) pinos de cocaina.

Ato contínuo, o nacional Fernando afirmou aos policiais que estava traficando drogas desde cedo e que Amanda estaria ali, pois estava precisando de dinheiro.

Diante dos fatos, a denunciada foi encaminhada à DEPOL para as providências cabíveis, e, em oitiva, declarou que estava namorando com o nacional Fernando há quatro dias e que aceitou a ajuda dele, porque precisava sustentar sua filha.

Ante o exposto, a autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas e pela vítima, bem pelo conjunto probatório anexado aos autos e pelas condições que se desenvolveram a ação delituosa.

Assim agindo, a denunciada AMANDA DE OLIVEIRA MENEZES infringiu a norma do art. 33, caput, e art. 35, caput, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06, na forma do art. 70, do CPB [...] ”

Em razão do quadro fático e após a devida instrução processual, o Juízo de primeiro grau, como já mencionado, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a recorrente pelo crime de tráfico de drogas.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem.

I. Do pleito absolutório

I.1 Da alegação de insuficiência probatória

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada pelo
(i)
Boletim Unificado n. 38960233 (fls. 08/11),
(ii)
Auto de apreensão (fls. 24/25),
(iii)
Laudo Pericial n. 7.989/2019 (fl. 93/93-v) e depoimentos das testemunhas ouvidas ao longo do feito.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
–
destaquei.

No caso vertente, os
P
oliciais Militares
Leandro Rodrigues dos Santos
e
Jean Franco Pereira Santos
foram harmônicos ao relatar que o casal foi visualizado reiteradas vezes no mesmo ponto (por volta de 06h, 09h e 10h), circunstância que, somada às informações repassadas pelo CIODES acerca de tráfico no local, despertou a fundada suspeita. Narraram, ainda, que o adolescente dispensou uma sacola ao perceber a aproximação da guarnição, na qual foram encontrados os entorpecentes, e que, no momento da abordagem, houve relato de que ambos estariam traficando juntos, além de menção à necessidade de dinheiro.. Senão vejamos os trechos dos depoimentos na esfera judicial (fl. 120):

PMES Leandro Rodrigues dos Santos

“[...] que, até hoje, o local (próximo a padaria) “dá trabalho”, pois fica próximo a praça de Serra Dourada, conhecida como “Praça do Capitão”; que assim é conhecida pelo fato de a gangue que age ali, usar o símbolo do “Capitão América” nas drogas; que o CIODES “passou” que o indivíduo estaria lá, para fazer a averiguação; que, ao se aproximarem, o indivíduo jogou a sacola no chão; que o indivíduo fez de forma “ostensiva” e não teve como “justificar”; que “ficou muito na cara”; que ao olharem a sacola, havia drogas; que não sabe se foi estratégia deles; que geralmente o menor sempre assume por “ter uma pena mais branda”; que o adolescente assumiu que a droga era dele e quem estava traficando era ele; que o depoente confirma o depoimento prestado às fls. 20/21; que o casal relatou “isso no local” para a guarnição, no momento da abordagem, ou seja, que “ambos estariam traficando juntos”; [...] “

PMES
Jean Franco Pereira Santos

“[...] que se recorda da abordagem, do casal, do fato de o indivíduo ter dispensado a sacola; que o local onde o casal foi encontrado, a região da Padaria Lopes, perto da praça de Serra Dourada II, é um dos “maiores” pontos de venda de drogas naquela região de Serra Dourada e, talvez, até na Serra; que existe uma escola perto do local, aproximadamente a 10 a 15 metros; que o tráfico ocorre o dia inteiro; que é costumeiro os traficantes entregarem uma “carga de drogas” diária a um usuário ou morador de rua, para que este comercialize os entorpecentes; que essa carga do dia, é distribuída em pequenas quantidades, pois caso seja perdida, a perda seja “pouca”; [...] que os dois alegaram que estavam ali; que a acusada disse que tinha uma filha, ou um filho, algo do tipo, e que precisava de dinheiro; que o adolescente foi “recrutado” pelo tráfico; que os dois estavam traficando juntos; que um casal chama menos atenção; que o casal foi visto naquele local por muito tempo; que o casal foi visto pelo guarnição às 06 horas, 09 horas e 10 horas da manhã, no mesmo ponto; que isso começa a levantar suspeitas; que, ao perceber que seria abordado, o adolescente tentou se livrar da carga; que isso ficou bem nítido; [...]
”

Em contrapartida, a versão apresentada pelo réu em seu interrogatório carece de verossimilhança e destoa do conjunto probatório.

Nada obstante, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Diante disso, conclui-se que as provas constantes dos autos são suficientes para amparar a condenação, razão pela qual não merece acolhida o pleito absolutório por insuficiência probatória.

Assim, mantenho a condenação da apelante pelo crime de tráfico de drogas, restando isolada a tese defensiva de absolvição.

I.
2
. Da tipicidade da conduta

A defesa sustenta a atipicidade da conduta relativa à maconha, invocando o julgamento do RE 635.659 (Tema 506) pelo Supremo Tribunal Federal.

De fato, o STF assentou que o porte de cannabis sativa para consumo pessoal não configura infração penal, estabelecendo critério quantitativo (até 40g ou 6 plantas-fêmeas) como presunção relativa de uso pessoal, passível de afastamento diante das circunstâncias do caso concreto.

Ocorre, porém, que a distinção entre
uso pessoal
e
tráfico
não se esgota no critério da quantidade, devendo ser apreciado o
contexto fático-probatório
da apreensão, notadamente a forma de acondicionamento, o local, a dinâmica dos fatos e os demais elementos colhidos na instrução.

No caso vertente, a conduta imputada à apelante
não se compatibiliza
com a hipótese de mera posse para consumo, porquanto houve apreensão
simultânea de substâncias diversas
(inclusive
cocaína
, em pinos), além de
dinheiro em espécie
, em
local conhecido por intenso comércio de entorpecentes
, e com
envolvimento de adolescente
, circunstâncias que, em seu conjunto,
afastam
a presunção de uso pessoal e evidenciam, em juízo de certeza, a destinação mercantil.

Destarte,
mantenho a tipificação
da conduta no
art. 33 da Lei nº 11.343/2006
, rejeitando a tese defensiva de atipicidade.

II. Do tráfico privilegiado

A defesa insurge-se contra a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) na terceira fase da dosimetria, argumentando que a ré preenche todos os requisitos legais e que a quantidade de drogas não deveria impedir a aplicação do redutor máximo de 2/3 (dois terços).

Sabe-se que o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas estabelece que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A escolha da fração, dentro deste intervalo legal,
não é um ato de pura discricionariedade
, mas que exige do magistrado a exposição de fundamentos concretos que a justifiquem, tendo como norte os vetores do art. 42 da mesma lei – a natureza e a quantidade da droga – e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (9,5 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA EM 1/2. PLEITO DE CONCESSÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
1. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não estabelece parâmetros para a fixação do quantum de redução da pena, mas apenas os requisitos para incidência da minorante no delito de tráfico de drogas. Assim, fica a cargo do julgador,
no âmbito da discricionariedade fundamentada
, determinar a fração de redução adequada ao caso concreto.
1.1. O fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) - destaquei.

Aliás, “
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.
” (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

No caso em tela, o Juízo sentenciante, ao proceder à primeira fase da dosimetria e à análise das circunstâncias judiciais e dos artigos 42 e 43 da Lei nº 11.343/06, fixou a pena-base no seu patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Todavia, ao chegar à terceira fase, embora tenha reconhecido a incidência do redutor do § 4º do art. 33, aplicou-o em fração
inferior ao máximo
, limitando-se a consignar, de modo genérico, que “
a par da quantidade de drogas apreendidas no contexto delitivo
”, a minorante deveria incidir em patamar menor,
sem
indicar elementos concretos e individualizados que, de fato, justificassem o afastamento do redutor máximo.

Ocorre que, no caso concreto, não se verifica quantidade de entorpecentes apta, por si só, a evidenciar maior reprovabilidade ou dedicação habitual ao tráfico a ponto de justificar a redução em patamar inferior ao mais benéfico. Trata-se de 04 (quatro) buchas de maconha, com massa total de 3,9 g, e 20 (vinte) pinos de cocaína, com massa total de 43,2 g.

Dessa forma, ausente fundamentação concreta e idônea para a aplicação de fração redutora inferior ao máximo legal, impõe-se a reforma da sentença, para fazer incidir a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar de 2/3 (dois terços). Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFIQUEM A MODULAÇÃO. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Diante da pequena quantidade das drogas apreendidas, consistente em 2,15g de cocaína, 1,68g de crack e 8,90g de maconha, bem como da ausência de outras circunstâncias concretas, resta autorizada a fixação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2460970 RN 2023/0321363-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2024)
- destaquei

Procedo, pois, ao redimensionamento da pena.

Partindo da pena-base fixada no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, inalterada na segunda fase, passa-se à terceira etapa.

Reconhecida a causa de aumento do
art
igo
40, inciso VI
, da Lei nº 11.343/06, mantenho a majoração da reprimenda em
1/6 (um sexto)
, resultando na pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Sobre essa reprimenda, aplica-se, por fim, a causa especial de diminuição prevista no
§ 4º do art. 33
da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de
2/3 (dois terços)
, resultando a pena definitiva em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
.

Mantém-se o regime inicial
aberto
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo competente Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), e redimensionar a pena definitiva do réu para
1 (um) ano,
11
(
onze
) meses
e 10 (dez) dias
de reclusão e 1
94
(cento e noventa e quatro) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator em conceder parcial provimento ao recurso.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006575-17.2019.8.08.0048
APELANTE: AMANDA DE OLIVEIRA MENEZES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO DIVERGENTE

Peço vênia ao Eminente Relator para
divergir parcialmente
de seu judicioso voto, especificamente no que tange à
modulação da fração redutora do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06)
, a fim de que a r. sentença de piso seja mantida incólume quanto à aplicação do redutor no patamar de
1/2 (metade)
.

De início, cumpre assentar que, diversamente do que sustenta a Defesa,
a modulação da fração de redução não deve se pautar exclusivamente pelo peso bruto das substâncias apreendidas
, mas sim pela conjugação dos vetores previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/06, o qual impõe a preponderância da natureza e da quantidade da droga sobre as demais circunstâncias judiciais. No caso em exame, foram apreendidos 20 (vinte) pinos de cocaína e 4 (quatro) buchas de maconha, sendo certo que a natureza altamente nociva e o elevado poder viciante da cocaína autorizam resposta penal mais gravosa, afastando a incidência da benesse em seu grau máximo (2/3).

Ademais,
as circunstâncias concretas evidenciam que a apelante não exercia o tráfico de forma eventual ou amadora
. O acervo probatório, especialmente os depoimentos judiciais dos Policiais Militares Leandro Rodrigues dos Santos e Jean Franco Pereira Santos, revela que o casal foi avistado no ponto de venda em três momentos distintos, aproximadamente às 6h, 9h e 10h da manhã. Tal permanência reiterada no local, assemelhando-se a uma verdadeira escala de trabalho, demonstra dedicação estruturada à mercancia ilícita ao menos naquele dia.

A dinâmica da abordagem também reforça a maior gravidade da conduta.
Restou evidenciada a divisão de tarefas
, na medida em que a apelante portava a quantia de R$ 185,00 em espécie e as buchas de maconha, enquanto o adolescente Fernando Rodrigues de França detinha a sacola contendo a cocaína. Soma-se a isso a estratégia de tentativa de impunidade, consistente na conduta do adolescente de dispensar a droga de forma ostensiva ao perceber a aproximação da viatura policial, expediente comumente utilizado para afastar do maior de idade a posse direta da substância de maior potencial lesivo.

Não se pode olvidar, ainda, a gravidade social da conduta e o local de sua prática.
O delito era perpetrado nas imediações da denominada “Padaria Lopes”
, ponto indicado por populares como área de intenso tráfico de drogas e de ameaças a moradores, situado, ademais,
a poucos metros de estabelecimentos de ensino
. A utilização de menor de idade para o repasse de entorpecentes em ambiente próximo a escolas eleva a reprovabilidade da conduta para além do ordinário.

Diante desse contexto,
considerando a natureza da droga apreendida, notadamente a cocaína, bem como o grau de organização evidenciado pela permanência reiterada no local e pela divisão estratégica de tarefas
, entendo que a fração de
1/2 (metade)
, aplicada pelo magistrado a quo, mostra-se razoável, proporcional e devidamente fundamentada nas peculiaridades do caso concreto.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos, conforme fixado na r. sentença.

É como voto.