Tribunal: TJES
Processo: 0000451-96.2024.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-14

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. INSUFICIÊNCIA, ISOLADAMENTE, PARA AFASTAR A MINORANTE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão e 760 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a revisão da dosimetria, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o afastamento ou a redução da condenação por danos morais coletivos e da pena de multa, bem como a análise da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal e a realização de detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, consideradas isoladamente, autorizam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (ii) estabelecer se, reconhecida a incidência da referida causa de diminuição, deve o feito retornar à origem para manifestação do Ministério Público acerca do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A natureza e a quantidade do entorpecente, quando consideradas isoladamente, não bastam para afastar a minorante do tráfico privilegiado, conforme a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.154.

4. A exclusão do benefício do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige elementos concretos adicionais que demonstrem dedicação do agente a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

5. A simples referência à variedade e à quantidade das drogas apreendidas, sem indicação de circunstâncias concretas reveladoras de atuação criminosa habitual ou vínculo estável com organização criminosa, não comprova a dedicação a atividades criminosas.

6. O réu preenche os requisitos legais da minorante, pois é primário, possui bons antecedentes e não há elementos concretos suficientes, na fundamentação adotada, para afastar o tráfico privilegiado.

7. Reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, a pena mínima abstrata, considerada a fração máxima de redução, torna-se compatível com a análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal, em crime cometido sem violência ou grave ameaça.

8. Compete ao Ministério Público avaliar, de forma motivada, o preenchimento dos requisitos para a celebração do ANPP, cabendo a remessa dos autos à instância de origem para essa manifestação, antes do trânsito em julgado, nos termos da orientação do Supremo Tribunal Federal e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

9. Diante da necessidade de remessa dos autos ao órgão ministerial para apreciação do ANPP, fica postergada a fixação definitiva da pena para momento posterior, caso o acordo não seja oferecido, não seja aceito ou não venha a ser homologado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A natureza e a quantidade da droga apreendida, isoladamente, não autorizam o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. O afastamento do tráfico privilegiado exige elementos concretos, além da apreensão do entorpecente, que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado em crime sem violência ou grave ameaça, deve o Ministério Público ser intimado para avaliar motivadamente o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal antes do trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1.154; STJ, AgRg no HC nº 625.804/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 27.09.2022, DJe 30.09.2022; STJ, RHC nº 183.364/DF, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 05.11.2024, DJe 11.11.2024; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC nº 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024, DJe 12.11.2024; TJES, Apelação Criminal nº 0001231-07.2019.8.08.0064, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal; TJSP, Apelação Criminal nº 1501176-26.2024.8.26.0542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, j. 13.11.2024; TJMG, Apelação Criminal nº 0016159-96.2023.8.13.0188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, j. 13.11.2024; TJSC, Apelação Criminal nº 0001449-93.2019.8.24.0030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 05.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000451-96.2024.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VINICIUS DA CRUZ VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. INSUFICIÊNCIA, ISOLADAMENTE, PARA AFASTAR A MINORANTE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão e 760 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a revisão da dosimetria, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o afastamento ou a redução da condenação por danos morais coletivos e da pena de multa, bem como a análise da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal e a realização de detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, consideradas isoladamente, autorizam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (ii) estabelecer se, reconhecida a incidência da referida causa de diminuição, deve o feito retornar à origem para manifestação do Ministério Público acerca do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A natureza e a quantidade do entorpecente, quando consideradas isoladamente, não bastam para afastar a minorante do tráfico privilegiado, conforme a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.154.

4. A exclusão do benefício do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige elementos concretos adicionais que demonstrem dedicação do agente a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

5. A simples referência à variedade e à quantidade das drogas apreendidas, sem indicação de circunstâncias concretas reveladoras de atuação criminosa habitual ou vínculo estável com organização criminosa, não comprova a dedicação a atividades criminosas.

6. O réu preenche os requisitos legais da minorante, pois é primário, possui bons antecedentes e não há elementos concretos suficientes, na fundamentação adotada, para afastar o tráfico privilegiado.

7. Reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, a pena mínima abstrata, considerada a fração máxima de redução, torna-se compatível com a análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal, em crime cometido sem violência ou grave ameaça.

8. Compete ao Ministério Público avaliar, de forma motivada, o preenchimento dos requisitos para a celebração do ANPP, cabendo a remessa dos autos à instância de origem para essa manifestação, antes do trânsito em julgado, nos termos da orientação do Supremo Tribunal Federal e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

9. Diante da necessidade de remessa dos autos ao órgão ministerial para apreciação do ANPP, fica postergada a fixação definitiva da pena para momento posterior, caso o acordo não seja oferecido, não seja aceito ou não venha a ser homologado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A natureza e a quantidade da droga apreendida, isoladamente, não autorizam o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. O afastamento do tráfico privilegiado exige elementos concretos, além da apreensão do entorpecente, que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado em crime sem violência ou grave ameaça, deve o Ministério Público ser intimado para avaliar motivadamente o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal antes do trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1.154; STJ, AgRg no HC nº 625.804/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 27.09.2022, DJe 30.09.2022; STJ, RHC nº 183.364/DF, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 05.11.2024, DJe 11.11.2024; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC nº 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024, DJe 12.11.2024; TJES, Apelação Criminal nº 0001231-07.2019.8.08.0064, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal; TJSP, Apelação Criminal nº 1501176-26.2024.8.26.0542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, j. 13.11.2024; TJMG, Apelação Criminal nº 0016159-96.2023.8.13.0188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, j. 13.11.2024; TJSC, Apelação Criminal nº 0001449-93.2019.8.24.0030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 05.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por maioria, dar provimento para converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000451-96.2024.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VINICIUS DA CRUZ VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por

MARCOS VINICIUS DA CRUZ VIEIRA

em face da r. sentença (ID 17131783) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar a Apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, sob o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

Em suas razões (ID 17704069), o Apelante pretende, em suma,
(i)
a aplicação da causa de redução de pena elencada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas;

(ii)
a fixação da pena-base no mínimo legal, alegando
bis in idem
na utilização da natureza e quantidade de drogas para exasperar a pena e afastar o privilégio;
(iii)
a aplicação da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6;
(iv)
o afastamento ou redução da condenação por danos morais coletivos e da pena de multa, face à hipossuficiência do réu e
(v)
a oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) e a realização de detração penal.

Contrarrazões (ID 17879478) pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17914497, pelo
desp
rovimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (ID 17131735) que:

[...] Consta dos autos que serve de base para o oferecimento da presente denúncia que, no dia 17 de maio de 2024, por volta das 07h19min, na Rua Projetada, Zona Rural, distrito do Chapadão do Quinze, Linhares/ES, o denunciado MARCOS VINICIUS DA CRUZ VIEIRA, com vontade livre e consciente, tinha em depósito, guardava, armazenava, vendia e expunha a venda drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Não bastasse, associou-se de forma estável com Bruno dos Santos Coutinho, vulgo “Bruno Lasca” e os indivíduos apenas identificados como “Caio Bolis e Frank” para o fim de praticarem o tráfico de drogas, havendo emprego de arma de fogo e envolvimento de adolescente.

Emerge dos autos que, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão1 expedido em desfavor do denunciado MARCOS VINICIUS DA CRUZ VIEIRA, uma equipe da Força Tática se deslocou ao endereço alvo localizado à CASA MURADA NO FINAL DA RUA PROJETADA, ZONA RURAL, DISTRITO DO CHAPADÃO DO QUINZE, EM LINHARES/ES, localidade conhecida como “Fazendinha” e com intenso tráfico de drogas.

No local, os policiais realizaram um cerco, ocasião em que foram recebidos pelo morador da residência, ora denunciado MARCOS VINICIUS DA CRUZ VIEIRA que franqueou a entrada dos militares.

Ato contínuo, o denunciado foi indagado se havia materiais ilícitos na sua residência, ocasião em que MARCOS VINICIUS DA CRUZ VIEIRA informou que, em um dos quartos, ao lado de um colchão, havia um pote contendo R$100,00 (cem reais) em notas fracionadas; 02 (duas) buchas de substância análoga à maconha; 16 (dezesseis) pedras de substância análoga à crack; 22 (vinte e dois) pinos de substância análoga à cocaína, dentre estes, 02 (dois) pedaços maiores.

Prosseguindo as buscas no imóvel, os agentes públicos lograram êxito em encontrar na geladeira 18 (dezoito) buchas de substância análoga à haxixe, sendo 01 (um) pedaço maior. [...]

Evidenciou-se nos autos que, após a prisão de Bruno dos Santos Coutinho, vulgo “Bruno Lasca”2, chefe do tráfico de entorpecentes na região de Santa Fé, Chapadão do XV, o denunciado MARCOS VINICIUS DA CRUZ VIEIRA, juntamente com os indivíduos apenas identificados como “Caio Bolis e Frank”, tornou-se responsável pelo tráfico de drogas na região. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima delineada.

A materialidade e a autoria do delito não foram objeto de controvérsia recursal, cingindo-se a irresignação defensiva à dosimetria da pena.

O cerne da controvérsia reside na possibilidade de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

E, neste ponto, com base nas particularidades do caso e na jurisprudência mais recente de nossos Tribunais Superiores, a razão está com o Apelante.

O artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê uma causa de diminuição de pena de um sexto a dois terços para o agente que seja
primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosa
s
nem integre organização criminosa
. Tais requisitos são cumulativos.

Na sentença recorrida, o Juízo de Primeiro Grau negou a aplicação da referida minorante sob os seguintes fundamentos:

[...] Noutro giro, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que o acusado guardava grande quantidade de drogas, além da diversidade por cerca de 02 (dois) meses, evidenciando, claramente, que não se tratava de um tráfico de drogas eventual por parte dos réus. Nesse sentido, vale colacionar o seguinte julgado [...]

No entanto, tal fundamento não é suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado.

É cediço que a quantidade e a natureza de droga apreendida não podem, isoladamente, justificar o afastamento do privilégio. Isso porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao firmar entendimento no Tema Repetitivo nº 1.154, concluiu que
“isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença de condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.”

Nessa linha, a Corte Superior tem reiterado que a quantidade e a natureza da droga podem assumir relevo na análise do privilégio
apenas quando conjugadas com outras circunstâncias do caso concret
o que, somadas, evidenciem a dedicação do agente ao tráfico ou a sua integração a organização criminosa. Ausentes tais elementos, a simples referência à variedade, qualidade ou quantidade do entorpecente revela-se insuficiente para afastar a incidência do § 4º, podendo, quando muito, repercutir na modulação da fração de redução, dentro dos limites legais, desde que observada a vedação ao bis in idem e a coerência da fundamentação. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM . REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5.
A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena.
7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). . 9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não [...] " (AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.) - destaquei

No caso, em que pese a quantidade das drogas, a mera referência a estes vetores, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que o recorrente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

Assim, conclui-se que o

A
pelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista que, à época da prolatação da sentença, era primário, tinha bons antecedentes e não lhe eram imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Nessa linha de intelecção:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RÉU PRIMÁRIO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). CRIME SEM VIOLÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Recurso em
habeas corpus
interposto contra acórdão que denegou ordem para aplicação de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) a acusado de tráfico de entorpecentes, com base na reincidência. O Ministério Público não ofereceu o ANPP, e a defesa alegou primariedade do acusado, solicitando revisão da decisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.
A questão em discussão consiste em saber se o acusado,
considerado primário à época dos fatos
, tem direito à reavaliação da possibilidade de oferecimento do ANPP.
III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A prescrição da pretensão punitiva extingue os efeitos da condenação, não podendo ser considerada para reincidência. 5.
O ANPP pode ser oferecido até o trânsito em julgado, conforme entendimento do STF, beneficiando réus em ações penais em curso.
6.

O acusado era primário na data dos fatos, não havendo elementos que justifiquem a negativa do ANP
. IV. RECURSO EM
HABEAS CORPUS
PROVIDO, A FIM DE QUE SEJA DETERMINADA A ABERTURA DE VISTA AO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO MPDFT PARA QUE AVALIE A POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ANPP, CONSIDERANDO QUE, NA DATA DO PRIMEIRO EXAME DE ADMISSIBILIDADE DESSE BENEFÍCIO PENAL, O RÉU ERA PRIMÁRIO.

(STJ - RHC: 183364 DF 2023/0229719-2, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2024)
- destaquei

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primária ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
– destaquei

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Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
– destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
– destaquei

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que o réu está preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator em conceder provimento ao recurso.

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Pedi vista dos presentes autos com a finalidade de melhor refletir acerca da dosimetria penal, após detida análise do judicioso voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Marcos Valls Feu Rosa.

Não obstante o brilho do voto que me precedeu, entendo imperiosa a manutenção da sentença penal condenatória de piso no tocante ao afastamento da referida causa de diminuição de pena.

O Eminente Relator entendeu por aplicar a minorante baseando-se na inidoneidade da valoração isolada da quantidade e natureza das drogas.

Sob prisma diverso, sustento que o contexto fático-probatório revela contornos concretos de dedicação a atividades criminosas, obstando a benesse.

Em análise exauriente dos elementos probatórios colacionados aos autos, atesta-se a apreensão de entorpecentes de naturezas diversas e alto potencial lesivo, fracionados e embalados para comercialização: 16 (dezesseis) pedras de
crack
, 22 (vinte e dois) pinos de cocaína, 18 (dezoito) buchas de haxixe e 02 (duas) buchas de maconha, além de R$ 100,00 (cem reais) em notas trocadas e aparelho celular. A peculiaridade reside não apenas na expressiva nocividade e variedade das substâncias, mas no fracionamento minucioso, típico da mercancia direta ao consumidor final.

Além disso, a confissão judicial, longe de demonstrar traficância eventual, corrobora a atuação reiterada, considerando a admissão de guarda de drogas por período contínuo de 02 (dois) meses, atrelada à rotina diária de repasse de entorpecentes a terceiro nominado "Frankin", o que alinha-se perfeitamente ao Relatório de Inteligência Policial (ID 17131740), fortalecendo a tese de dedicação sistêmica à mercancia ilícita.

Nessa ordem de ideias, é imperioso realizar o devido
distinguishing
frente ao entendimento consolidado no Tema 1.154 do Superior Tribunal de Justiça.

A jurisprudência pátria orienta que quantidade e natureza de drogas, isoladamente, não afastam o privilégio.

Contudo, o enquadramento jurídico das provas nestes autos demonstra elementos concretos e adicionais que atestam a dedicação do agente a atividades criminosas.

O Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo pacificaram o entendimento de que a apreensão de considerável diversidade de drogas de alta nocividade, aliada a indicativos de habitualidade e estabilidade na guarda dos entorpecentes para organização criminosa, constituem fundamentos concretos e idôneos para a denegação da minorante do tráfico privilegiado.

Senão vejamos:

“
(..) Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes.(...) (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Conforme o arcabouço probatório delineado, constatam-se fatores impeditivos à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em especial, a
duração da conduta
, evidenciada pela confissão de atuação ininterrupta por cerca de 60 (sessenta) dias como depositário do tráfico local, bem como a
logística operacional
empregada
, considerando a descrição de rotina de distribuição diária de entorpecentes a comparsas.

Além disso, destaca-se a i
nteligência policial e conhecimento prévio
, apontando a ascensão na hierarquia do tráfico local após prisão de antigo líder.

E, por fim, também pode ser considerada, a
variedade e nocividade
, atestada pela apreensão simultânea de quatro naturezas distintas de entorpecentes (incluindo
crack
e cocaína), evidenciando estrutura incompatível com traficante ocasional ou neófito.

Tais elementos, sopesados em conjunto, formam arcabouço probatório suficiente para afastar o requisito legal
"não se dedique às atividades criminosas"
, obstando a concessão do benefício.

Arrimado nas considerações ora tecidas, entendo que a fundamentação do juízo sentenciante reveste-se de total idoneidade quanto ao afastamento da benesse.

Posto isso, rogando vênia ao Eminente Relator para inaugurar a divergência, voto no sentido de
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto por MARCOS VINICIUS DA CRUZ VIEIRA, mantendo incólume a r. sentença penal condenatória, inclusive no que pertine ao afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e indeferimento de remessa dos autos para fins de ANPP.

É como voto.