Tribunal: TJES
Processo: 0006962-65.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE DELITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ENVOLVIMENTO DE MENOR. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA PENA E DO REGIME FECHADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pela prática de tráfico de entorpecentes no Bairro Consolação, Vitória/ES. Foram apreendidas diversas substâncias (
crack
, haxixe, maconha, cocaína e "loló"), além de rádio comunicador e anotações típicas da contabilidade do tráfico. O réu Claudiano foi condenado a 06 anos, 09 meses e 20 dias (regime fechado) e o réu João Victor a 05 anos (regime semiaberto).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) Possibilidade de absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para o crime de posse para uso próprio (art. 28); (ii) Redução da pena-base ao mínimo legal; (iii) Aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33); (iv) Cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (v) Abrandamento de regime, substituição de pena e concessão de justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Materialidade e autoria: comprovadas pelo auto de apreensão e laudo químico definitivo. Os depoimentos dos policiais militares, harmônicos e dotados de fé pública, confirmam que os réus portavam rádio sintonizado na frequência do tráfico e farta variedade de drogas, o que afasta a tese de mera posse para consumo.

Dosimetria (pena-base): A natureza altamente nociva das substâncias (
crack
e cocaína) e a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006.

Tráfico privilegiado: inaplicável a ambos os réus. A reincidência de um dos agentes e as circunstâncias do caso concreto (apreensão de rádio comunicador e anotações) demonstram dedicação a atividades criminosas, o que impede o benefício.

ANPP: incabível por não preenchimento dos requisitos legais, especialmente diante do
quantum
da pena e da natureza do delito.

Gratuidade da justiça: O pedido deve ser apreciado pelo Juízo da Execução Penal, momento adequado para aferir a real situação de miserabilidade dos condenados, conforme o art. 804, do CPP.

IV. DISPOSITIVO

Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 40, VI, e 42; Código Penal, arts. 33, § 2º, “a”, 44, I, 59 e 68; ECA, art. 244-B.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 791.630/BA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 08.05.2023; STJ, AgRg no HC 659.400/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJe 22.09.2021; STJ, REsp 1.622.781/MT; STJ, AgRg no HC 878.183/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 23.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006962-65.2023.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLAUDIANO OLIVEIRA GALDINO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE DELITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ENVOLVIMENTO DE MENOR. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA PENA E DO REGIME FECHADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pela prática de tráfico de entorpecentes no Bairro Consolação, Vitória/ES. Foram apreendidas diversas substâncias (
crack
, haxixe, maconha, cocaína e "loló"), além de rádio comunicador e anotações típicas da contabilidade do tráfico. O réu Claudiano foi condenado a 06 anos, 09 meses e 20 dias (regime fechado) e o réu João Victor a 05 anos (regime semiaberto).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) Possibilidade de absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para o crime de posse para uso próprio (art. 28); (ii) Redução da pena-base ao mínimo legal; (iii) Aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33); (iv) Cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (v) Abrandamento de regime, substituição de pena e concessão de justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Materialidade e autoria: comprovadas pelo auto de apreensão e laudo químico definitivo. Os depoimentos dos policiais militares, harmônicos e dotados de fé pública, confirmam que os réus portavam rádio sintonizado na frequência do tráfico e farta variedade de drogas, o que afasta a tese de mera posse para consumo.

Dosimetria (pena-base): A natureza altamente nociva das substâncias (
crack
e cocaína) e a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006.

Tráfico privilegiado: inaplicável a ambos os réus. A reincidência de um dos agentes e as circunstâncias do caso concreto (apreensão de rádio comunicador e anotações) demonstram dedicação a atividades criminosas, o que impede o benefício.

ANPP: incabível por não preenchimento dos requisitos legais, especialmente diante do
quantum
da pena e da natureza do delito.

Gratuidade da justiça: O pedido deve ser apreciado pelo Juízo da Execução Penal, momento adequado para aferir a real situação de miserabilidade dos condenados, conforme o art. 804, do CPP.

IV. DISPOSITIVO

Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 40, VI, e 42; Código Penal, arts. 33, § 2º, “a”, 44, I, 59 e 68; ECA, art. 244-B.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 791.630/BA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 08.05.2023; STJ, AgRg no HC 659.400/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJe 22.09.2021; STJ, REsp 1.622.781/MT; STJ, AgRg no HC 878.183/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 23.10.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0006962-65.2023.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLAUDIANO OLIVEIRA GALDINO, JOAO VICTOR DOS SANTOS AMON

Advogado(s) do reclamante: DENISE DUBBERSTEIN, TIAGO FERREIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Tenho sob exame recursos de apelação criminal, interpostos por
CLAUDIANO OLIVEIRA GALDINO
E JOAO VICTOR DOS SANTOS AMON
, inconformados com a r. sentença prolatada pela MM. Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória (ID 12568274).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual no id. 12567699 narra, em resumo, o seguinte:

“[...] Narram as peças informativas anexas que, no dia 10 de outubro de 2023, por volta de 20h:26min, na Escadaria João Belato Filho, no bairro Consolação, nesta capital, os denunciados Claudiano Oliveira Galdino e João Victor Santos Amón traziam consigo 47 (quarenta e sete) “pinos de crack”, 03 (três) “pedras de crack”, 38 (trinta e oito) “pinos de haxixe”, 31 (trinta e uma) “buchas de maconha”, 02 (dois) “cigarros de maconha”, 22 (vinte e dois) “pinos de cocaína”, 13 (treze) “pinos de haxixe tipo pac”, 10 (dez) “frascos de loló”, além da quantia de R$254,00 (duzentos e cinquenta e quatro reais) em espécie, substâncias as quais, pelas circunstâncias da apreensão, denotavam serem destinadas à comercialização, e o dinheiro fruto desta venda.

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam policiamento preventivo pela região do bairro Consolação em razão da denominada “Operação Aparecida”, quando ao passarem próximo à Escadaria João Belato Filho, local conhecido como ponto de intenso tráfico de drogas, avistaram os denunciados Claudiano Oliveira Galdino e João Victor Santos Amón, os quais, ao perceberem a aproximação dos PMs, tentaram se evadir pela escadaria, sendo ambos imediatamente alcançados e abordados.

Procedida a revista pessoal ao denunciado Claudiano, foram apreendidos em sua posse 01 (uma) “bucha de maconha”, 01 (um) “cigarro de maconha”, R$180,00 (cento e oitenta reais) em espécie e um rádio comunicador Baofeng, sintonizado na frequência “430.431.156.120”, utilizada pela organização criminosa que comanda o tráfico de entorpecentes na região.

Por sua vez, procedida a revista pessoal ao denunciado João Victor, foi apreendida em sua posse uma bolsa branca contendo em seu interior 47 (quarenta e sete) “pinos de crack”, 03 (três) “pedras de crack”, 38 (trinta e oito) “pinos de haxixe”, 30 (trinta) “buchas de maconha”, 01 (um) “cigarro de maconha”, 22 (vinte e dois) “pinos de cocaína”, 13 (treze) “pinos de haxixe tipo pac”, 10 (dez) “frascos de loló”, uma folha com anotações referentes ao tráfico de drogas e R$74,00 (setenta e quatro reais) em espécie, conforme auto de apreensão e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas juntados ao documento de nº 32356848.

Pelas circunstâncias retratadas nos autos, aliadas à natureza, à quantidade e à variedade da droga apreendida, bem como a apreensão de rádio comunicador e anotações de contabilidade, denota-se que os entorpecentes eram destinados à venda.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos.

Assim agindo, encontram-se os denunciados CLAUDIANO OLIVEIRA GALDINO e JOÃO VICTOR SANTOS AMÓN incursos na sanção penal descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeira instância condenou o recorrente nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, imputando ao acusado CLAUDIANO a pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e ao réu JOÃO VICTOR, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

Nas razões recursais, sediadas no ID 12568286, a defesa do réu CLAUDIANO postula (i) a absolvição do acusado por insuficiência probatória; (ii) a desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006; (iii) e, subsidiariamente, (iv) a redução da pena-base ao patamar mínimo legal, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, em grau máximo (2/3).

No ID 17226990, a defesa do acusado JOÃO VICTOR, pugna pela (i) aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, em grau máximo (2/3); (ii) caso reconhecida a causa de diminuição de pena, que sejam os autos remetidos ao Ministério Público, para fins da análise do oferecimento do instituto previsto pelo art. 28-A, do Código de Processo Penal, ante a possibilidade de aplicação retroativa; (iii) subsidiariamente, aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e não sendo oferecido o ANPP, que seja aplicada a redução da pena-base ao patamar mínimo legal, com consequente abrandamento de regime; (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (v) a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo abstrato, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a materialidade do crime de tráfico de drogas restou inconteste por meio do Auto de Apreensão, pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, ambos juntados no ID 12567696, pelo Laudo Químico (ID 12568267), que atestou a presença de tetrahidrocannabinol, éster metílico da benzoilecgonina e diclorometano e tricloroetileno, sendo 43 unidades de maconha, pesando 256,5 gramas; 22 unidades de cocaína, com peso de 53,5 gramas; foram analisados 50 unidades de crack, com peso de 44 gramas; 38 unidades de haxixe, com peso de 21,7 gramas e 10 frascos de loló que pesaram 333,5 gramas.

Quanto à autoria, também entendo que restou devidamente comprovada pela prova testemunhal produzida em juízo.

Observa-se que os agentes públicos responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ao prestar depoimento em juízo (ID 12568262), o Policial Militar Adriano Moreira da Costa relatou o ocorrido da seguinte forma:

“[...] que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que na época da ocorrência estava acontecendo uma guerra entre as duas facções criminais no município de Vitória, o TCP e o PCV; que houve um homicídio naquele dia e começaram a fazer um patrulhamento nesse dia; que quando começaram a subir a escada, já viu alguém correndo em direção à rua; que estava subindo e o indivíduo estava correndo descendo e um rádio transmitindo uma mensagem; que conseguiu abordar os dois indivíduos com o material, e o arrecadaram; que quando ouviu o barulho de rádio ligado, viu que os dois acusados estavam descendo a escadaria; que a sua patrulha era de três policiais; que foi ele quem fez a busca pessoal em ambos os acusados, sendo que no Claudiano foi encontrado um pouco de dinheiro em espécie, um cigarro de maconha e uma bucha de maconha, além do rádio comunicador; que como acusado João Vitor estava com uma mochila nas costas e tinha um quantitativo de droga e dinheiro e, acha, que mais uma anotação do tráfico; [...] que não se recorda de ter conversado com os acusados, nem de ter feito algum questionamento; que fizeram até uma varredura no local, mas não encontraram mais nada além do que foi mencionado; que não se recorda se na data dos fatos tiveram outras pessoas presas pela operação; [...] que, na época, no rádio comunicador era transmitido pelos réus falavam sempre de forma recorrente a palavra “visão”, e significa a posição onde está o policial ou o local onde está, se tem alguém passando; que o rádio comunicador foi apreendido por ele em posse do acusado Claudiano; que reconhece os acusados Claudiano e João Victor presente na sala de audiência; [...] que era uma quantia que geralmente o tráfico usa; que, por causa do horário era provavelmente a troca de plantão do tráfico, então era o quantitativo que geralmente tem mesmo, pode ser mais, pode ser menos; que não conhecia os réus [...]”.

No mesmo sentido, o depoimento do Policial Militar Bruno Stefano de Andrade (ID 12568262), que em juízo corroborou a dinâmica dos fatos, nos seguintes termos:

“[...] que se recorda dos fatos narrados na denúncia; [...] que, em dado momento, começaram a ouvir os passos dos acusados, e quando continuaram progredindo no beco, na escadaria subindo, os réus vieram correndo em direção aos policias; que conseguiram ouvir o radinho também do movimento sintonizado no canal, e ouviram algumas frases; [...] que pelo lado contrário ao dele tinha também; que tinha muita polícia no morro; que se recorda que no rádio comunicador os acusados falavam “lombrou”, geralmente utilizado para dizer que tem polícia no morro; que estavam descendo o morro só os dois acusados visualizados por ele; que com os réus, de ilícito tinha drogas; que, num primeiro momento, o que despertou a atenção dos policiais foi a correria, com o radinho na mão, gritando “lombrou”, e eles descendo muito rápido, sendo que quase bateram de frente com os policiais; que fizeram a abordagem dos acusados, sendo encontrado droga pouca quantidade de droga com réu que estava com o radinho na mão, mas não se recorda o nome dele, bem como dinheiro; que com o outro acusado estava uma mochila, uma beguezinha de colocar chuteira, sendo que nesta tinha uma quantidade maior de drogas variadas, pontas para vender; que fizeram buscar no local, mas nada mais de ilícito foi encontrado, só o que estava com os acusados mesmo foi relacionado na ocorrência; que o réu que estava com o radinho é o Claudiano [...]”.

Observa-se que os depoimentos dos policiais militares foram coerentes e harmônicos, uma vez que ambos relataram que os réus estava comercializando os entorpecentes apreendidos, bem como confirmaram que ambos portavam drogas, sendo que o réu Claudiano estava segurando o rádio comunicador e o acusado João Victor portava a bolsa com grande parte das drogas apreendidas, dinheiro e anotações do tráfico.

Ademais, o policial Bruno, acrescentou que foi possível ouvir que o rádio estava sintonizado no canal usado pelo tráfico de drogas, quando alertava a presença dos policiais na região.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos agentes públicos, meu entendimento é o de que o depoimento desses servidores ganha especial importância, possibilitando avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos. Para que se desabone tais depoimentos, é preciso evidenciar interesse particular na investigação, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos são harmônicos e gozam de fé pública.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] II – No caso concreto... os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos... (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 22/09/2021).

Quanto aos acusados, em juízo (ID 12568262), apresentaram versões contraditórias entre si e dissonantes em parte das provas acostadas aos autos.

No ponto, João Victor confessou o tráfico de drogas, salientando que estava no final do plantão. Na ocasião, registrou que havia pedido para Claudiano segurar o rádio, a quem teria vendido drogas, quando então foram abordados pela polícia militar.

Já Claudiano alegou ser apenas usuário, afirmando que estava no local para adquirir entorpecentes. Questionado acerca da razão pela qual portava o rádio comunicador, salientou que o aparelho estava, em verdade, no chão e teria sido dispensado por terceira pessoa, versão, portanto, contrária àquela narrada por seu corréu.

Não obstante a alegação de Claudiano de que seria apenas usuário, ambos os policiais afirmaram que seria ele quem segurava o rádio comunicador e avisava que “lombrou”, expressão utilizada para indicar a chegada de policiais militares na região.

Ademais, depreende-se dos autos que os apelantes traziam consigo expressiva quantidade e variedade de drogas, totalizando 47 (quarenta e sete) pinos de
crack
, 03 (três) pedras de crack, 38 (trinta e oito) pinos de haxixe, 31 (trinta e uma) buchas de maconha, 02 (dois) cigarros de maconha, 22 (vinte e dois) pinos de cocaína, 13 (treze) pinos de haxixe tipo pac, 10 (dez) frascos de loló, além da quantia de R$ 254,00 (duzentos e cinquenta e quatro reais) em espécie, 01 (um) rádio comunicador Baofeng, sintonizado na frequência, e 01 (uma) folha contendo anotações do tráfico de drogas local, circunstâncias incompatíveis com o mero uso.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que os apelantes praticavam a traficância de entorpecentes, razão pela qual não merece prosperar o pleito absolutório, tampouco o pedido de desclassificação para o artigo 28, da Lei de Drogas, formulado pela defesa de Claudiano.

Ademais, mesmo que o acusado seja usuário, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, utilizando o lucro para sustentar o vício.

Prosseguindo, as defesas almejam o redimensionando a pena-base ao patamar mínimo legal.

Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.

Ressalva-se, no entanto, que a referida discricionariedade do julgador ao realizar a dosimetria da pena deve se pautar em motivação idônea, e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida. Para tanto, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Dito isso, verifico que o ilustre sentenciante, ao analisar na primeira fase as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo código, e considerando que a pena do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa, fixou a pena-base para ambos em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, valorando negativamente a quantidade e variedade de drogas apreendidas.

A esse respeito, sabe-se que o artigo 42, da Lei de Drogas, prevê que
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, de forma que se mostra perfeitamente idônea a fundamentação utilizada pelo Magistrado
a quo
para exasperar a pena-base do recorrente, que se fundou na expressiva quantidade de entorpecente apreendido e na natureza das substâncias - 43 unidades de maconha, pesando 256,5 gramas; 22 unidades de cocaína, com peso de 53,5 gramas; foram analisados 50 unidades de
crack
, com peso de 44 gramas; 38 unidades de haxixe, com peso de 21,7 gramas e 10 frascos de loló que pesaram 333,5 gramas -, sendo o
crack
e a cocaína de notório alto poder viciante, o que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime, fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que “os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”. Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021.)

Dessa forma, mantenho a pena-base fixada.

Prosseguindo, as defesas requerem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, [...] desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Nessa senda, quanto ao apelante Claudiano, vejo que o privilégio foi afastado em decorrência da reincidência específica no crime de tráfico de drogas, conforme condenação definitiva anterior (Ação Penal nº 0038574-64.2013.8.08.0024), ainda em cumprimento junto ao juízo de execução (ID. 12568270), o que impede, de imediato, a concessão a referida benesse. Nesse sentido:

[...]. 5. A reincidência do réu impede o reconhecimento do tráfico privilegiado e justifica o regime prisional mais gravoso. [...] (STJ; AgRg-HC 878.183; Proc. 2023/0456938-7; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; DJE 23/10/2024).

Diante da reincidência do réu Claudiano, não há dúvidas quanto à impossibilidade de reconhecimento da referida causa de diminuição.

Já em relação ao apelante João Victor, tem-se que a prova acostada aos autos evidencia que o fato ora apurado não foi um ato isolado em sua trajetória, havendo elementos nos autos que evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas, especialmente considerado o
modus operandi
empregado, sendo relevante anotar a apreensão com o apelante e seu corréu de
anotações do tráfico de drogas e
de um
rádio comunicador na frequência do tráfico de drogas da região.

A propósito, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

[...] A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado é aplicável quando o apenado for réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique ao crime e nem integre organização criminosa, conforme previsão do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
As instâncias ordinárias firmaram o entendimento de que o agravante praticaria o tráfico com habitualidade, destacando as circunstâncias do flagrante, quando houve a apreensão de petrechos usualmente empregados na prática profissional da mercancia ilícita (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, embalagens, rolos de plástico, quantia elevada em dinheiro)
. Para se reformar a conclusão a que se chegou na origem, impõe-se aprofundado reexame do quadro fático-probatório, ao qual a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.536/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes (‘boca de fumo’), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.
2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.
3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Dessa forma, a prova encartada nos autos também foi suficiente a evidenciar que o acusado João Vitor se dedica a atividades criminosas, também não sendo o caso de aplicação do benefício do tráfico privilegiado em seu favor.

Prosseguindo, a defesa do apelante João Victor, requer o abrandamento de regime prisional para o aberto.

No ponto, o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, disciplina que poderá cumprir pena, desde o início, em regime semiaberto “
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito)”.

Considerando que a pena do acusado João Victor foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, se mostra acertada a fixação do regime semiaberto, não havendo reparo a ser feito nesse particular.

Da mesma forma, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que a pena final é superior a 4 (quatro) anos, não preenchendo o requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

A defesa do réu João Victor também requer a remessa dos autos ao Ministério Público para o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), considerando o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 973119/SP e pelo Supremo Tribunal Federal no HC 185.913.

Não obstante a possibilidade de aplicação retroativa do referido instituto reconhecida pelos Tribunais Superiores, deixo de remeter o feito ao Ministério Público para oferecimento do ANPP, uma vez que o apelante não cumpriu o requisito objetivo previsto no art. 28-A,
caput,
do Código de Processo Penal, em decorrência da aplicação de pena superior a 04 (quatro) anos no presente caso.

Nesse sentido,
“
O entendimento do Tribunal de origem está alinhado à jurisprudência do STJ, que admite a recusa do ANPP quando ausentes os requisitos objetivos previstos em lei, cabendo ao juízo avaliar a pertinência da remessa dos autos à instância superior do Ministério Público.[...
]
(AgRg no REsp n. 2.111.521/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 17/11/2025)”.

Por derradeiro, indefiro o pedido de gratuidade da justiça, uma vez que este não preenche os requisitos necessários para o seu acolhimento.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas dos apenados após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto, mantendo-se incólumes os termos da r. sentença.

É como voto.

Vitória, 10 de março de 2026

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)