Tribunal: TJES
Processo: 0035037-28.2012.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2026-07-13

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ISS. SUBITEM 14.05 DA LC Nº 116/2003. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. FASE INTERMEDIÁRIA DO CICLO PRODUTIVO. TEMA Nº 816/STF. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível em face de sentença que julgou improcedente pedido de declaração de inexigibilidade de crédito tributário de ISSQN incidente sobre atividades de industrialização por encomenda de fertilizantes (manipulação e mistura de matérias-primas) realizadas em favor de terceiros. Os autos retornaram para juízo de retratação em razão de divergência entre o acórdão recorrido e tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a incidência do ISS sobre a industrialização por encomenda (subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/2003) é constitucional quando a atividade constitui etapa intermediária do ciclo econômico, com o retorno do objeto à industrialização ou comercialização posterior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema nº 816), fixou o entendimento de que a industrialização por encomenda, quando destinada à posterior etapa de industrialização ou comercialização, representa apenas uma fase do ciclo econômico do encomendante.

4. A incidência do ISS sobre tais operações desvirtua o critério material do imposto, uma vez que o serviço prestado possui natureza industrial e integra a cadeia produtiva sujeita ao IPI ou ICMS.

5. A ausência de ressalva na Lei Complementar nº 116/2003 quanto aos bens destinados à industrialização ou comercialização configura usurpação da competência tributária da União e gera efeito cumulativo indevido na tributação sobre a produção.

6. Verificada a incompatibilidade do acórdão anterior com o precedente vinculante da Corte Suprema, impõe-se a reforma do julgado para adequação ao art. 1.030, II, do Código de Processo Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido em juízo de retratação.

Tese de julgamento: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.”

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 927, III, 1.030, II, e 1.040, II; LC nº 116/2003, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 882.461/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 26.02.2025 (Tema 816); STJ, Ag nº 1.360.188-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 19.08.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0035037-28.2012.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: YARA BRASIL FERTILIZANTES S/A

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ISS. SUBITEM 14.05 DA LC Nº 116/2003. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. FASE INTERMEDIÁRIA DO CICLO PRODUTIVO. TEMA Nº 816/STF. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível em face de sentença que julgou improcedente pedido de declaração de inexigibilidade de crédito tributário de ISSQN incidente sobre atividades de industrialização por encomenda de fertilizantes (manipulação e mistura de matérias-primas) realizadas em favor de terceiros. Os autos retornaram para juízo de retratação em razão de divergência entre o acórdão recorrido e tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a incidência do ISS sobre a industrialização por encomenda (subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/2003) é constitucional quando a atividade constitui etapa intermediária do ciclo econômico, com o retorno do objeto à industrialização ou comercialização posterior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema nº 816), fixou o entendimento de que a industrialização por encomenda, quando destinada à posterior etapa de industrialização ou comercialização, representa apenas uma fase do ciclo econômico do encomendante.

4. A incidência do ISS sobre tais operações desvirtua o critério material do imposto, uma vez que o serviço prestado possui natureza industrial e integra a cadeia produtiva sujeita ao IPI ou ICMS.

5. A ausência de ressalva na Lei Complementar nº 116/2003 quanto aos bens destinados à industrialização ou comercialização configura usurpação da competência tributária da União e gera efeito cumulativo indevido na tributação sobre a produção.

6. Verificada a incompatibilidade do acórdão anterior com o precedente vinculante da Corte Suprema, impõe-se a reforma do julgado para adequação ao art. 1.030, II, do Código de Processo Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido em juízo de retratação.

Tese de julgamento: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.”

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 927, III, 1.030, II, e 1.040, II; LC nº 116/2003, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 882.461/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 26.02.2025 (Tema 816); STJ, Ag nº 1.360.188-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 19.08.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade, em juízo de retratação, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de reanálise do v. acórdão de fls. 862/862v, integrado pelo acórdão de fl. 913, diante da r. decisão proferida no evento 16901505, em que o douto Desembargador Vice-Presidente desta colenda Corte, após análise dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário interpostos por
YARA BRASIL FERTILIZANTES S/A
, determinou o retorno dos autos a esta colenda Segunda Câmara Cível para eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão colegiada, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil.

Segundo a decisão emanada da Vice-Presidência há divergência entre a decisão proferida e a decisão unânime firmada pelo plenário do excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 882.461/MG (Tema nº 816), no qual foram firmadas as seguintes teses:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 816. Direito tributário. ISS. Subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do imposto na industrialização por encomenda. Materiais fornecidos pelo contratante. Etapa intermediária de ciclo produtivo de mercadoria. Impossibilidade. Fixação do limite de 20% do valor do débito tributário como teto da multa moratória. 1. A solução da controvérsia quanto à incidência do ISS, nos termos do subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03, na industrialização por encomenda realizada em materiais fornecidos pelo contratante, passa pela identificação do papel que essa atividade tem na cadeia econômica. Se o objeto retorna à circulação ou à industrialização após a industrialização por encomenda, essa atividade representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, sujeita ao ISS. 2. As multas tributárias moratórias decorrem do simples atraso no pagamento do tributo. À luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, adota-se o patamar de 20% do valor do débito tributário como teto da multa moratória. 3. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 816:
“1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.
4. Recurso extraordinário provido. 5. Modulação dos efeitos da decisão nos termos da ata de julgamento. (RE 882461, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 29-04-2025 PUBLIC 30-04-2025)

A Lei Complementar nº 116/03 retirou a ressalva “
de objetos não destinados à industrialização ou comercialização
”, anteriormente prevista em normas, de modo que essa alteração permitiu aos Municípios exigir o Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre atividades como corte, beneficiamento e pintura, mesmo quando o material processado se destinava à industrialização.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal considerou essa extensão inconstitucional, pois compreendeu que tal medida deturpou a própria definição de “
serviço
” para abranger atividades que, em sua natureza, são industriais. Para a Corte Suprema, ao não excetuar os bens que seriam submetidos a industrialização ou comercialização no subitem 14.05, a Lei Complementar nº 116/03 desvirtuou o critério material do ISS e usurpou a competência tributária da União (que incide sobre produtos industrializados), gerando um efeito cascata (cumulativo) significativo no imposto sobre a produção.

A tese fixada se amolda perfeitamente à hipótese dos autos, já que a controvérsia central desta ação reside na verificação da validade da incidência do ISSQN sobre as atividades de industrialização por encomenda de fertilizantes, realizadas pela apelante
YARA BRASIL FERTILIZANTES S/A
em favor de terceiros.

Impende destacar que no v. acórdão de fls. 862/862v, integrado pelo acórdão de fl. 913, consignei expressamente que ainda não havia definição da matéria pela Corte Constitucional, mas que, com base na jurisprudência deste egrégio Tribunal e do colendo Superior Tribunal de Justiça, havia permissão na aplicação do ISSQN sobre os serviços de manipulação e mistura de matérias-primas para a produção de fertilizantes.

Nota-se, pois, que há incompatibilidade entre o entendimento encampado no v. acórdão e o referido precedente vinculante, visto que o excelso STF concluiu que a operação de industrialização por encomenda não pode ser tributada pelo ISSQN, se for comprovado que o bem retorna ao ciclo de circulação ou será objeto de nova e subsequente industrialização, visto que este processo industrial constitui apenas uma etapa dentro do ciclo econômico da empresa que fez a encomenda.

Nesse contexto, é evidente que deve ser reformulado o posicionamento do v. acórdão deste colendo órgão colegiado, na medida em que os tribunais ostentam o dever de observar os acórdãos proferidos nos julgamentos de recursos extraordinários repetitivos, nos ditames do art. 927, inciso III, do CPC.

Aliás, pontuo que o próprio STJ
1
adequou o seu posicionamento por conta da definição do tema em sede de repercussão geral, no sentido de afastar definitivamente a cobrança de ISSQN pela municipalidade nos casos de serviços de industrialização por encomenda.

Pelo exposto
,
em juízo de retratação, nos termos do que dispõe o artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil,
CONHEÇO
do recurso de apelação manejado por
YARA BRASIL FERTILIZANTES S/A
e, no mérito,
D
O
U
-LHE PROVIMENTO
para
REFORMAR
a sentença, no sentido de declarar a nulidade do crédito tributário constituído nos Autos de Infração nº 066.483/2009 e 034.990/2010, dada a incidência do ICMS sobre as operações descritas na inicial e, por conseguinte, a competência tributária estadual sobre os referidos fatos geradores, em fiel observância ao precedente do STF (RE 882.461/MG, tema 816).

Por conseguinte, inverto os ônus da sucumbência fixados na r. sentença, para condenar o Município de Serra ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, o qual corresponde ao montante depositado pela empresa.

Por fim, remetam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte, com as homenagens desta Câmara, para fins de juízo de prelibação do recurso especial e do recurso extraordinário interpostos nestes autos.

É como voto.

1
STJ. 1ª Turma.Ag 1.360.188-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 19/8/2025, Info 859.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)