Tribunal: TJES
Processo: 5014450-79.2025.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2026-07-13

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014450-79.2025.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RECORRIDO: DIOGO FAVARATO LOUREIRO
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO CÍVEL N°:
5014450-79.2025.8.08.0035

RECORRENTE:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RECORRIDO:
DIOGO FAVARATO LOUREIRO

RELATOR:
JUIZ THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

EMENTA:

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE VILA VELHA. CARGO DE CIRURGIÃO DENTISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO LOCAL (DECRETO N° 11/2015). SÚMULA VINCULANTE N° 4 DO STF. VEDAÇÃO AO PODER JUDICIÁRIO PARA ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO PELO VENCIMENTO-BASE VIA DECISÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DA TESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA ABSOLUTA. PRECEDENTES ESPECÍFICOS DO STF ENVOLVENDO O MUNICÍPIO (RCL 64.743/ES). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS.

CASO EM EXAME: Recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que julgou procedente o pedido formulado por servidor municipal (Cirurgião Dentista) para alterar a base de cálculo do adicional de insalubridade do salário mínimo vigente para o vencimento-base de seu cargo, com o consequente pagamento de diferenças retroativas.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO: A controvérsia consiste em definir se, diante da inconstitucionalidade da vinculação do salário mínimo como indexador (Súmula Vinculante nº 4 do STF), é lícito ao Poder Judiciário afastar a aplicação do Decreto Municipal nº 11/2015 e determinar a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo vencimento-base do servidor, ou se tal ato configura atuação indevida como legislador positivo, bem como se o caso atrai a incidência da tese jurisprudencial aplicável às hipóteses de absoluta omissão legislativa.

RAZÕES DE DECIDIR: 3.1. O adicional de insalubridade no âmbito do Município de Vila Velha é regulamentado pela Lei Complementar nº 006/2002 e pelo Decreto Municipal nº 11/2015, cujo art. 5º, parágrafo único, expressamente elege o salário mínimo vigente como base de cálculo. 3.2. A Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, embora reconheça a inconstitucionalidade do uso do salário mínimo como indexador de vantagem a servidor, veda expressamente a sua substituição por decisão judicial. 3.3. A alteração da base de cálculo pelo Poder Judiciário, à míngua de lei municipal que a autorize, configura indevida atuação como legislador positivo, incorrendo em patente violação ao Princípio da Separação dos Poderes. 3.4.
O precedente invocado pela parte recorrida, que autoriza a fixação judicial do vencimento básico por suposta omissão legislativa (Rcl 36.134-AgR), é inaplicável à hipótese, visto que pressupõe vácuo normativo total. No Município de Vila Velha, há legislação expressa definindo a base de cálculo, tratando-se apenas de norma materialmente incompatível com o atual entendimento sumulado. 3.5. Conforme jurisprudência pacificada do STF, inclusive em decisão recente proferida especificamente contra decisão originária desta Comarca de Vila Velha (Reclamação nº 64.743/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes), até que sobrevenha nova legislação editada pelo ente público competente disciplinando a matéria de forma diversa, a base de cálculo estabelecida na norma não recepcionada (salário mínimo) deve ser temporariamente mantida.

DISPOSITIVO E TESE: Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos da inicial. Sem condenação em custas e honorários advocatícios, face ao provimento do recurso (art. 55 da Lei nº 9.099/95). Tese de julgamento: A Súmula Vinculante nº 4 do STF veda a substituição do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial. Inexistindo omissão legislativa absoluta, visto haver legislação municipal vigente (ainda que estipule índice inconstitucional), não cabe ao Poder Judiciário eleger o vencimento-base como novo indexador, sob pena de atuar indevidamente como legislador positivo, devendo ser mantidos os critérios da legislação local até ulterior alteração pelo Poder Legislativo.

RELATÓRIO

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança ajuizada por DIOGO FAVARATO LOUREIRO em face do MUNICÍPIO DE VILA VELHA. O autor narra que é servidor efetivo municipal, ocupante do cargo de Cirurgião Dentista, e que percebe adicional de insalubridade calculado sobre o salário mínimo, conforme o Decreto Municipal nº 11/2015. Argumenta que referida indexação viola a Súmula Vinculante nº 4 do STF, razão pela qual requereu a adoção do seu vencimento-base como indexador, além do pagamento das diferenças retroativas. O juízo
a quo
proferiu sentença julgando PROCEDENTES os pedidos iniciais, sob o fundamento de que a estipulação do salário mínimo fere a Constituição Federal e de que, em casos de omissão legislativa prolongada, o STF admitiria a fixação da base de cálculo pelo Judiciário. Assim, condenou o ente municipal a adotar o vencimento efetivo do autor como base de cálculo e a pagar as diferenças desde o ajuizamento da ação. Inconformado, o MUNICÍPIO DE VILA VELHA interpôs o presente Recurso Inominado. Em suas razões, sustenta que, muito embora a jurisprudência reconheça a inconstitucionalidade da vinculação, a própria Súmula Vinculante nº 4 proíbe a substituição por decisão judicial. Defende que o Judiciário não pode atuar como "legislador positivo" e colaciona jurisprudência do STF, com destaque para a Reclamação nº 64.743/ES, julgada pelo Min. Gilmar Mendes, que cassou decisão idêntica proferida contra o Município de Vila Velha. Em contrarrazões, o recorrido pugna pela manutenção da sentença, alegando que passados 15 anos da edição da Súmula, há patente omissão legislativa que justifica a atuação integrativa do Poder Judiciário para resguardar os princípios da isonomia e da proteção à saúde do trabalhador, citando precedentes do STF que versam sobre a temática (Rcl 36.134 PR). É a síntese do necessário.

VOTO DO RELATOR

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, sendo tempestivo e isento de preparo (art. 1.007, § 1º, do CPC), motivo pelo qual o recebo. No mérito, assiste razão ao Município recorrente, devendo a r. sentença de primeiro grau ser reformada. Analisando detidamente os autos, verifico que a pretensão do autor, ocupante do cargo de Cirurgião Dentista, é a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade do salário mínimo vigente para o seu vencimento-base. O adicional de insalubridade, no âmbito do Município de Vila Velha, foi instituído pelo artigo 98 da Lei Complementar nº 006/2002 e encontra-se regulamentado pelo Decreto Municipal nº 11/2015. O parágrafo único do artigo 5º do referido Decreto estabelece expressamente que
"O valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o salário mínimo vigente"
. É inconteste que a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso IV, veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Tal diretriz foi cristalizada pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante nº 4, que dispõe:
"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Como se vê, a parte final da referida súmula é clara ao impedir a atuação do magistrado para criar um novo critério de cálculo. A jurisprudência da Suprema Corte firmou o sólido entendimento de que, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional ao salário mínimo, é peremptoriamente vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário. Adotar o vencimento-base do servidor como indexador em substituição ao salário mínimo, à míngua de expressa previsão legislativa municipal nesse sentido, configura atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, conduta rechaçada por ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes.

A parte recorrida invoca precedente do STF (a exemplo da Rcl 36.134-AgR, Rel. Min. Edson Fachin) sob a premissa de que haveria "omissão legislativa" do ente público, o que, em sua tese, legitimaria a fixação judicial do vencimento-base em prol do princípio da inafastabilidade da jurisdição. O precedente invocado pela recorrida, contudo, não se aplica ao caso vertente e refoge por completo à hipótese dos autos. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, em caráter excepcionalíssimo, autoriza a fixação do vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade pressupõe a existência de omissão legislativa absoluta – isto é, a total e completa ausência de norma municipal disciplinando a matéria e conferindo exequibilidade ao direito reclamado. Somente na hipótese de vácuo normativo pleno o STF autoriza a aplicação subsidiária de outros parâmetros normativos, sem que isso configure substituição do legislador. No caso dos autos, todavia, inexiste omissão legislativa absoluta. Pelo contrário, há expressa e clara disciplina normativa local regulando a benesse: a Lei Complementar Municipal nº 006/2002, regulamentada pelo Decreto Municipal nº 11/2015, cujo art. 5º, parágrafo único, elegeu de forma explícita o salário mínimo como base de cálculo. Trata-se, portanto, de norma existente, posta no ordenamento jurídico e perfeitamente válida quanto à sua formação, muito embora seja materialmente incompatível com o atual paradigma jurisprudencial da Súmula Vinculante nº 4 quanto ao índice escolhido. A pretendida equiparação – formulada pela parte autora – entre "omissão legislativa absoluta" e "omissão quanto à adequação de uma norma já existente à súmula vinculante", não encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte e configura, em verdade, indevida reinterpretação ampliativa de precedentes para burlar a parte final do enunciado sumular limitativo.

Existindo a norma de regência, a controvérsia amolda-se com exatidão aos precedentes específicos do STF aplicáveis às situações de leis locais ativas que estipulam o salário mínimo (a exemplo do ARE 913503 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, e Rcl 61425 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin), os quais determinam de forma categórica que as normas que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas e aplicadas de forma "congelada" até que nova legislação seja editada pelo ente público competente. Cumpre destacar, de forma peremptória, que os autos foram instruídos pelo Município com a íntegra da Decisão proferida na Reclamação nº 64.743/ES (Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgada em 11/04/2024). Trata-se de precedente que não poderia ser mais específico e atual: refere-se a caso rigorosamente idêntico, originário dos Juizados Especiais Fazendários da Comarca de Vila Velha/ES, versando sobre a mesma legislação municipal (Decreto nº 11/2015), no qual o STF cassou o acórdão da Turma Recursal que havia deferido o pagamento da insalubridade sobre o vencimento-base, restabelecendo o salário mínimo como indexador provisório. Destaco o irretocável trecho da referida decisão da Suprema Corte:

(...) "Dessa forma, entendo que a determinação de indexação do vencimento do cargo ocupado pelo servidor para o pagamento do referido adicional, ofende ao enunciado da Súmula Vinculante 4 deste STF, porquanto permite a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade sem fundamento normativo. Repiso que este Tribunal assentou o entendimento segundo o qual não cabe ao Poder Judiciário estabelecer nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo, de forma que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada devem ser preservados até que sobrevenha nova disciplina normativa." (STF - Rcl 64.743/ES)

Portanto, em estrita observância à jurisprudência vinculante e específica da Suprema Corte, devidamente enfrentados os argumentos suscitados na impugnação, tem-se que a pretensão exordial esbarra em inafastável impossibilidade de acolhimento jurisdicional substitutivo.

DISPOSITIVO

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto pelo Município e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar integralmente a r. sentença de primeiro grau e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos formulados na inicial, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Juiz de Direito - Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)