Tribunal: TJES
Processo: 0015089-85.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-20

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES DE SEGURANÇA. ATENUANTE DA CONFISSÃO QUALIFICADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença condenatória que o julgou responsável pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena definitiva de 05 anos e 02 meses de reclusão, além de 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante da confissão e a redução da multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta deve ser desclassificada do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) para a conduta de porte para uso pessoal (art. 28); (ii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea na modalidade qualificada, com repercussão na dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova da materialidade se comprova pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisória e Laudo Pericial definitivo.

4. Os depoimentos dos agentes de segurança, colhidos sob contraditório, constituem prova idônea e coerente, em conformidade com a jurisprudência do STJ e deste Tribunal, sobretudo quando harmônicos com o restante do conjunto probatório.

5. A autoria se confirma pelos relatos firmes dos guardas municipais, que observaram o réu dispensar embalagem contendo 14 pinos de cocaína, além de encontrarem consigo outros 4 pinos e dinheiro fracionado, circunstâncias típicas da mercancia.

6. A desclassificação para o art. 28 se mostra inviável diante do contexto fático: local conhecido pelo tráfico, tentativa de fuga, quantidade e forma de acondicionamento da droga, dinheiro fracionado e conduta do réu, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06.

7. A alegação de que o réu seria apenas usuário não afasta a prática de tráfico, sendo possível a coexistência de ambas as condições, conforme jurisprudência do TJES.

8. A atenuante da confissão espontânea se reconhece, ainda que qualificada, quando o réu admite a posse da droga, conforme orientação da nova redação da Súmula 630 do STJ.

9. A redução decorrente da confissão qualificada deve ser aplicada em patamar inferior ao da confissão plena, justificando a fração de 1/12 sobre a pena-base.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A presença de elementos indicativos da mercancia – tais como fuga, dispensa de droga, local conhecido pelo tráfico, quantidade e forma de acondicionamento do entorpecente e dinheiro fracionado – afasta a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06.

2. A confissão qualificada, quando contribui para a formação do convencimento judicial, autoriza o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, “d”, do CP, aplicável em fração reduzida conforme Súmula 630 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Código Penal, art. 65, III, “d”; CP, art. 33, § 2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015089-85.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLAUDINEI PEREIRA DE PINHO JUNIOR e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES DE SEGURANÇA. ATENUANTE DA CONFISSÃO QUALIFICADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença condenatória que o julgou responsável pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena definitiva de 05 anos e 02 meses de reclusão, além de 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante da confissão e a redução da multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta deve ser desclassificada do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) para a conduta de porte para uso pessoal (art. 28); (ii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea na modalidade qualificada, com repercussão na dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova da materialidade se comprova pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisória e Laudo Pericial definitivo.

4. Os depoimentos dos agentes de segurança, colhidos sob contraditório, constituem prova idônea e coerente, em conformidade com a jurisprudência do STJ e deste Tribunal, sobretudo quando harmônicos com o restante do conjunto probatório.

5. A autoria se confirma pelos relatos firmes dos guardas municipais, que observaram o réu dispensar embalagem contendo 14 pinos de cocaína, além de encontrarem consigo outros 4 pinos e dinheiro fracionado, circunstâncias típicas da mercancia.

6. A desclassificação para o art. 28 se mostra inviável diante do contexto fático: local conhecido pelo tráfico, tentativa de fuga, quantidade e forma de acondicionamento da droga, dinheiro fracionado e conduta do réu, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06.

7. A alegação de que o réu seria apenas usuário não afasta a prática de tráfico, sendo possível a coexistência de ambas as condições, conforme jurisprudência do TJES.

8. A atenuante da confissão espontânea se reconhece, ainda que qualificada, quando o réu admite a posse da droga, conforme orientação da nova redação da Súmula 630 do STJ.

9. A redução decorrente da confissão qualificada deve ser aplicada em patamar inferior ao da confissão plena, justificando a fração de 1/12 sobre a pena-base.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A presença de elementos indicativos da mercancia – tais como fuga, dispensa de droga, local conhecido pelo tráfico, quantidade e forma de acondicionamento do entorpecente e dinheiro fracionado – afasta a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06.

2. A confissão qualificada, quando contribui para a formação do convencimento judicial, autoriza o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, “d”, do CP, aplicável em fração reduzida conforme Súmula 630 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Código Penal, art. 65, III, “d”; CP, art. 33, § 2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0015089-85.2021.8.08.0048

APELANTE: CLAUDINEI PEREIRA DE PINHO JUNIOR

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
CLAUDINEI PEREIRA DE PINHO JUNIOR
contra a r. sentença de ID 15895370 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 15914938), a defesa do apelante pugna, em síntese, pela desclassificação da conduta imputada para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, argumentando que a quantidade de droga apreendida seria pequena e compatível com o consumo pessoal, além de inexistirem provas concretas de atos de mercancia.

Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação por tráfico, requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do CP), alegando que o réu confessou a posse da droga em sede policial, ainda que para uso, e pleiteia a redução da pena de multa para o patamar mínimo legal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 16851064, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, no ID 17261206, no mesmo sentido.

Narra a denúncia, em síntese (fls. 02/03, ID 15895363):

“Segundo o Inquérito Policial em anexo, no dia 04 de novembro de 2021, por volta das 13h:30min, Agentes da Guarda Civil Municipal da Serra realizavam patrulhamento preventivo pelas ruas do Bairro Parque Jacaraípe, neste município e comarca, quando ao passarem pelas imediações do "campo do grêmio", local conhecido como "Terereco", tiveram suas atenções voltadas para um indivíduo, posteriormente identificado como Claudinei Pereira de Pinho Junior, já que este, ao observar a aproximação dos AGCMS, jogou um objeto no chão e passou a empreender fuga do local.

Diante da atitude suspeita de Claudinei, os AGCMS passaram a persegui-lo, logrando êxito em alcançá-lo e abordá-lo.

Durante a abordagem, foi realizada revista pessoal sendo encontrado em poder de Claudinei, 04 (quatro) "pinos de cocaína" e R$ 147,00 (cento e quarenta e sete reais) em espécie. Em ato contínuo, os AGCMS localizaram o objeto dispensado por Claudinei, verificando se tratar de uma embalagem contendo em seu interior 14 (quatorze) "pinos de cocaína".

Pelas circunstâncias, todas as substâncias entorpecentes apreendidas eram de propriedade de Claudinei e eram destinadas a mercancia.

(...)

Assim agindo, infringiu o denunciando a norma contida no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, devendo ser citado para responder aos termos da presente, sob pena de revelia, para, ao final, ser o presente pedido julgado procedente. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Consoante relatado, a defesa insurge-se contra a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, pleiteando a desclassificação para a conduta de usuário e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena pela confissão.

Pois bem. De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
Boletim Unificado, do
(ii)
Auto de Apreensão, do
(iii)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas e, por fim, do
(iv)
Laudo Pericial definitivo (fl. 117).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

– destaquei.

No caso dos autos, segundo os depoimentos firmes e coerentes dos agentes Leonne Francis Doelinger dos Santos e Gabriel Paulino da Silva, ao avistar a guarnição, o apelante dispensou um objeto ao solo e empreendeu fuga, sendo alcançado logo em seguida.

Na revista pessoal, foram encontrados em seu bolso 04 (quatro) pinos de cocaína e a quantia de R$ 147,00 (cento e quarenta e sete reais) em espécie, distribuídos em notas diversas. Ao verificarem o objeto dispensado, os agentes constataram tratar-se de uma embalagem contendo outros 14 (quatorze) pinos de substância idêntica àquela encontrada no bolso do réu. A ver:

Leonne Francis Doelinger dos Santos

“Me recordo da ocorrência; estávamos em patrulhamento no bairro Jacaraipe, sempre passamos por essa área devido a intensa aglomeração; esse indivíduo é muito conhecido pela nossa guarnição; quando nos aproximamos do campo, esse indivíduo dispensou um material e correu, mas conseguimos alcançá-lo em seguida; durante abordagem foi encontrado com ele pinos de drogas, dinheiro e era idêntico aquele que ele tinha dispensado; ele resistiu a prisão, foi necessário três agentes para contê-lo; ele incitou a população, a nossa viatura teve o farol quebrado; o nosso relato foi informal, o que foi passado para mim era que ele teria uma ficha policial extensa; ele já foi abordado várias vezes; com ele foi encontrado entorpecentes”.

Gabriel Paulino da Silva

“Me recordo de esta passando pelo campo do grêmio, na região de Jacaraipe; quando a viatura estava próximo daquela área, o indivíduo nos viu e jogou a bolsa; não me recordo quem realizou o busca pessoal no acusado, ainda conseguiu encontrar materiais entorpecentes e objeto que ele jogou foi encontrado; no momento que ele estava sendo conduzindo para regional, ele ofereceu resistência e agrediu um agente; aquele ponto é conhecido como local de tráfico; não me recordo do indivíduo; confirmo o meu depoimento na esfera policial; toda vez que realizamos o patrulhamento, encontrávamos esses indivíduo no ponto de drogas as vezes com drogas e dinheiro trocado, eles tentam se evadir”.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos agentes de segurança, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos dos guardas são harmônicos com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, a tese defensiva de que a droga destinava-se exclusivamente ao consumo pessoal esbarra na análise contextual dos fatos, conforme preconiza o § 2º do art. 28 da Lei 11.343/06.

Com efeito, o local da abordagem é conhecido pela traficância, a atitude do réu de dispensar a droga e fugir denota a ilicitude da posse com fins mercantis e, crucialmente, a forma como o dinheiro estava fracionado é típica da comercialização de entorpecentes no varejo.

Ademais, a quantidade apreendida (18 pinos, em média 27,7g), embora a defesa a qualifique como “
pequena
”, não é insignificante e, somada às demais circunstâncias, é perfeitamente compatível com a destinação comercial.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são mais do que suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido desclassificatório.

Contudo, no tocante à dosimetria da pena, o recurso merece provimento.

A sentença fixou a
pena-base
em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 dias-multa, valorando negativamente os antecedentes criminais do réu. Mantenho esta análise na primeira fase, visto que escorreita.

Na segunda fase, todavia, impõe-se a revisão do julgado para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, ainda que em sua modalidade qualificada.

O réu, ao admitir a posse da droga (mesmo que alegando destinação diversa, para uso), contribuiu para a elucidação da autoria delitiva, fato que atrai a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal.

Neste ponto, vale ressaltar a nova redação da Súmula 630 do STJ, que passou a orientar: “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.
”

Dessa forma, reconheço a atenuante, mas aplico-a no patamar de 1/12 (um doze avos) sobre a pena-base, dada a negativa da traficância.

Assim, fixo a
pena intermediária
em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, em estrita observância à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, torno a
pena definitiva
em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Mantenho o regime inicial
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do CP.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena definitiva do réu para
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o voto do relator.