Tribunal: TJES
Processo: 0014443-17.2006.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CHRISTINA ALMEIDA COSTA
Órgão julgador: CHRISTINA ALMEIDA COSTA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2026-02-11

Ementa:
EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ICMS. JULGAMENTO DO STF (TEMA 816). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação de consignação em pagamento proposta por contribuinte que prestava serviços de beneficiamento de rochas ornamentais de terceiros (industrialização por encomenda), com o objetivo de quitar o tributo devido, diante da divergência entre a exigência de ICMS pelo Estado do Espírito Santo e a de ISSQN pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim. A sentença declarou a competência municipal e determinou o recolhimento do ISS, decisão mantida por acórdão anterior desta Corte.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se a atividade de beneficiamento de rochas ornamentais de terceiros, com destinação industrial ou comercial, deve ser tributada pelo ISS ou pelo ICMS, à luz da tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da repercussão geral).

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O STF fixou a tese de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda destinada à industrialização ou comercialização (Tema 816, RE 882.461/MG).
4. Constatado que os serviços prestados pela consignante são voltados à industrialização de produtos de terceiros, impõe-se a aplicação do precedente vinculante, com afastamento da incidência do ISS e reconhecimento da competência estadual para cobrança do ICMS.
5. Juízo de retratação necessário, com alteração do acórdão anterior, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
6. Inversão da sucumbência, com condenação do Município ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Juízo de retratação exercido. Acórdão anterior reformado para dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, reconhecendo-lhe a titularidade dos valores consignados e afastando a incidência do ISS.

Tese de julgamento: 1. É inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda destinadas à industrialização ou comercialização. 2. Nessas hipóteses, a competência tributária é do Estado para exigência de ICMS.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II; LC nº 116/2003, item 14.05; CPC/2015, art. 1.030, II.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE nº 882.461/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 30.04.2025 (Tema 816); STJ, AI 1.360.188, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJE 11.09.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014443-17.2006.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ICMS. JULGAMENTO DO STF (TEMA 816). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação de consignação em pagamento proposta por contribuinte que prestava serviços de beneficiamento de rochas ornamentais de terceiros (industrialização por encomenda), com o objetivo de quitar o tributo devido, diante da divergência entre a exigência de ICMS pelo Estado do Espírito Santo e a de ISSQN pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim. A sentença declarou a competência municipal e determinou o recolhimento do ISS, decisão mantida por acórdão anterior desta Corte.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se a atividade de beneficiamento de rochas ornamentais de terceiros, com destinação industrial ou comercial, deve ser tributada pelo ISS ou pelo ICMS, à luz da tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da repercussão geral).

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O STF fixou a tese de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda destinada à industrialização ou comercialização (Tema 816, RE 882.461/MG).
4. Constatado que os serviços prestados pela consignante são voltados à industrialização de produtos de terceiros, impõe-se a aplicação do precedente vinculante, com afastamento da incidência do ISS e reconhecimento da competência estadual para cobrança do ICMS.
5. Juízo de retratação necessário, com alteração do acórdão anterior, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
6. Inversão da sucumbência, com condenação do Município ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Juízo de retratação exercido. Acórdão anterior reformado para dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, reconhecendo-lhe a titularidade dos valores consignados e afastando a incidência do ISS.

Tese de julgamento: 1. É inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda destinadas à industrialização ou comercialização. 2. Nessas hipóteses, a competência tributária é do Estado para exigência de ICMS.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II; LC nº 116/2003, item 14.05; CPC/2015, art. 1.030, II.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE nº 882.461/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 30.04.2025 (Tema 816); STJ, AI 1.360.188, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJE 11.09.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e de Apelo Adesivo do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª VARA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REG. PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM que, nos autos da presente Ação de Consignação em pagamento promovida por MULTIROCHAS INDUSTRIA E COMERCIO DE MARMORES E GRANITOS LTDA, referente à tributação sobre “
serviços de beneficiamento de rochas para terceiros
” (o Estado exigia o ICMS e o Município o ISSQN), declarou ser do Município a titularidade para receber o imposto (ISSQN) sobre a chamada “
industrialização por encomenda
”, entendendo que tal operação não está sujeita à cobrança de ICMS.

O apelante sustenta, em síntese, que a competência tributária é do Estado do Espírito Santo através do ICMS, aduzindo que se trata de fato gerador daquele imposto e o Município, em seu apelo adesivo, pugna pela majoração dos honorários de sucumbência.

Este E. TJES, em acórdão lavrado sob a relatoria do Desembargador Manoel Alves Rabelo, cuja vaga passei a ocupar nesta Corte em razão de sua aposentadoria, conheceu do recurso do ESTADO para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, bem como
DEU PROVIMENTO
ao apelo do MUNICÍPIO, alterando os honorários sucumbenciais para 10% (dez por cento) sobre o valor total depositado em Juízo pela parte requerente.

Interposto
Recurso Extraordinário
, em razão do julgamento pelo STF do RE 882461 (TEMA 816) o Vice-Presidente deste E. Tribunal de Justiça, diante da aparente contrariedade do
decisum
aqui impugnado ao precedente vinculante, fez cessar o sobrestamento do feito e determinou a remessa dos autos à Quarta Câmara Cível para exame acerca da pertinência do juízo de retratação, na forma do inciso II, do art. 1.130, do CPC.

Assim, cabe a este Colegiado analisar a necessidade de eventual juízo de retratação, em face da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repetitividade recursal (Tema 816).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 03 de novembro de 2025.

DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

RELATORA

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014443-17.2006.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATORA: DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

VOTO

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e de Apelo Adesivo do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª VARA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REG. PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM que, nos autos da presente Ação de Consignação em pagamento promovida por MULTIROCHAS INDUSTRIA E COMERCIO DE MARMORES E GRANITOS LTDA, referente à tributação sobre “
serviços de beneficiamento de rochas para terceiros
” (o Estado exigia o ICMS e o Município o ISSQN), declarou ser do Município a titularidade para receber o imposto (ISSQN) sobre a chamada “
industrialização por encomenda
”, entendendo que tal operação não está sujeita à cobrança de ICMS.

O apelante sustenta, em síntese, que a competência tributária é do Estado do Espírito Santo através do ICMS, aduzindo que se trata de fato gerador daquele imposto e o Município, em seu apelo adesivo, pugna pela majoração dos honorários de sucumbência.

Este E. TJES, em acórdão lavrado sob a relatoria do Desembargador Manoel Alves Rabelo, cuja vaga passei a ocupar nesta Corte em razão de sua aposentadoria, conheceu do recurso do ESTADO para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, bem como
DEU PROVIMENTO
ao apelo do MUNICÍPIO, alterando os honorários sucumbenciais para 10% (dez por cento) sobre o valor total depositado em Juízo pela parte requerente.

Interposto
Recurso Extraordinário
, em razão do julgamento pelo STF do RE 882461 (TEMA 816) o Vice-Presidente deste E. Tribunal de Justiça, diante da aparente contrariedade do
decisum
aqui impugnado ao precedente vinculante, fez cessar o sobrestamento do feito e determinou a remessa dos autos à Quarta Câmara Cível para exame acerca da pertinência do juízo de retratação, na forma do inciso II, do art. 1.130, do CPC.

Assim, cabe a este Colegiado analisar a necessidade de eventual juízo de retratação, em face da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repetitividade recursal (Tema 816).

O acórdão deste E. TJES, lavrado pelo Desembargador Manoel Alves Rabelo, foi assim ementado:

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA - CARÁTER DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - INCIDÊNCIA DO ISSQN – BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS DE TERCEIROS – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – VALOR DA CAUSA IRRISÓRIO – FIXAÇÃO SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO - RECURSO DO ESTADO IMPROVIDO – RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Consignação em Pagamento na qual a requerente pretende depositar o maior valor que apurar, seja relativo ao ICMS, seja ao ISS, tendo em vista que cada ente público requerido vem exigindo o pagamento de um imposto diverso. 2. A matéria em questão já se encontra pacificada no âmbito desta Corte Estadual que, inclusive, editou a Súmula 17 acerca do tema, in verbis: “A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento - corte, recorte e/ou polimento - sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”. 3. De acordo com tal entendimento este Tribunal, assim como o C. STJ vêm reafirmando de forma sistemática que as atividades de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore consubstanciam prestação de serviços sujeitas, pois, à incidência do ISS e não do ICMS, como pretende o Estado apelante. Precedentes. 4. De acordo com a sistemática do CPC/15, a fixação de honorários sucumbenciais nos processos em que for parte a Fazenda pública deve seguir os critérios fixados pelo §3º do artigo 85, que prioriza o valor da condenação e o proveito econômico em detrimento do valor da causa, que será utilizado de forma subsidiária. 5. Os honorários sucumbenciais devem ser fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido, que, in casu, corresponde ao valor total depositado em juízo pela parte requerente, em conformidade com o inciso I do §3º do artigo 85 do CPC/15. Ainda, na forma do §11 do artigo 85, devem ser majorados para 11%. 6. Recurso do Estado do Espírito Santo improvido. Recurso do Município de Cachoeiro do Itapemirim provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0014443-17.2006.8.08.0011, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/08/2019)

Pois bem, como se pode observar, nos exatos termos da decisão ID 16040601, os autos foram encaminhados à esta Turma Julgadora para a realização do juízo de conformidade à luz da tese fixada no julgamento do RE nº 882.461/MG.

Com efeito, o acórdão proferido, por votação unânime, entendeu, tal como o Juízo de origem, ser cabível a cobrança de ISSQN referente as operações de
“industrialização por encomenda”
realizadas pela parte autora, qual seja, o beneficiamento de rochas ornamentais de terceiros.

Não obstante, em 30/04/2025, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese por ocasião do julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema nº 816 da repercussão geral):

“1.
É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização
;

2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário” (g.n.).

Em face dessa decisão, é forçoso o acolhimento de seus termos, na medida em que, como Corte máxima na análise de matéria constitucional, o acatamento de suas decisões proferidas em sede de julgamento de tema com repercussão geral é medida que se impõe, não restando, com isso, hipótese para qualquer discussão sobre a matéria.

De sorte que, considerando que as operações da MULTIROCHAS INDUSTRIA E COMERCIO DE MARMORES E GRANITOS LTDA eram destinadas à industrialização, o acórdão deve ser alterado para
dar provimento ao recurso do ESTADO
, para afastar a cobrança do ISSQN, atribuído ao mesmo a titularidade sobre os valores consignados nos autos.

Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. ISSQN. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. JULGAMENTO DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O SIGNO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 816/STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELO PRÓPRIO STJ. ADEQUAÇÃO AO QUANTO DECIDIDO PELO STF. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 882.461/MG (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/4/2025), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "[é] inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização" (Tema n. 816/STF), a cuja compreensão se deve adequar o pretérito e contrário entendimento do STJ. 2. Juízo de retratação exercido nestes autos (art. 1.040, II, do CPC), a fim de se conhecer do agravo para dar provimento ao Recurso Especial de Usiagro Metalúrgica Eireli. (STJ; AI 1.360.188; Proc. 2010/0184283-0; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; Julg. 19/08/2025; DJE 11/09/2025)

APELAÇÃO. Juízo de readequação. Ação Anulatória. ISS. Industrialização por encomenda (item 14.05 da LC 116/03). Acórdão anterior que manteve a improcedência da demanda. Retorno dos autos para juízo de retratação (art. 1.030, II, CPC) em face do julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral pelo STF. Readequação do julgado que se impõe. Atividade que constitui etapa de industrialização por encomenda, sujeita ao ICMS. Inconstitucionalidade da incidência do ISS reconhecida pela Suprema Corte. Aplicação ex nunc da tese. Modulação de efeitos que ressalvou as ações ajuizadas até 04/03/2025. Demanda proposta em 2018. Nulidade dos lançamentos fiscais reconhecida. Sentença reformada para julgar procedente a ação. Condenação do Município ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios. RECURSO PROVIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (TJSP; Apelação Cível 1017643-64.2018.8.26.0602; Relator (a): Henrique Harris Júnior; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/10/2025; Data de Registro: 02/10/2025) (TJSP; AC 1017643-64.2018.8.26.0602; Sorocaba; Décima Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Henrique Harris Júnior; Julg. 02/10/2025)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA Nº 816 DO STF. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS. ALTERAÇÃO DO JULGAMENTO ANTERIOR PARA APLICAR O PRECEDENTE VINCULANTE. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em Exame 1. Trata-se de ação anulatória proposta contra o Município de Itu, em que se impugna a cobrança de ISS sobre a atividade de industrialização por conta e ordem de terceiro, referente ao auto de infração nº 056.2019, que foi julgada improcedente. 2. Após a interposição de recurso extraordinário contra o acórdão que deu provimento à apelação, os autos retornaram para juízo de readequação ao Tema nº 816 do STF. II. Questão em Discussão3. A questão em discussão consiste em determinar se a atividade de industrialização por encomenda está sujeita à tributação do ISS ou do ICMS, considerando a tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816). III. Razões de Decidir4. O acórdão deu provimento à apelação para manter a cobrança de ISS, conforme item 14.05 da lista de serviços da LC nº 116/03.5. Consoante tese fixada no Tema 816 do STF, é inconstitucional a incidência do ISS sobre serviços destinados à industrialização ou comercialização. 6. O acórdão deve ser alterado para acatar a orientação do STF, negando provimento ao recurso da Municipalidade. lV. Dispositivo e Tese7. Julgamento anterior modificado para negar provimento ao recurso. 8. Tese de julgamento: É inconstitucional a incidência do ISS sobre operações destinados à industrialização ou comercialização. Legislação Citada: LC nº 116/03. Jurisprudência Citada: STF, RE nº 882.461/MG, Rel. Min. Eutálio Porto, Plenário, j. 30.04.2025. (TJSP; Apelação Cível 1001263-46.2015.8.26.0286; Relator (a): Eutálio Porto; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Itu - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/10/2025; Data de Registro: 06/10/2025) (TJSP; AC 1001263-46.2015.8.26.0286; Itu; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eutálio Porto; Julg. 06/10/2025)

Face ao exposto, altera-se o acórdão para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, reconhecendo sua titularidade sobre os valores consignados nos autos, e invertendo-se, por conseguinte, a sucumbência estipulada, de forma que esta seja de responsabilidade do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
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