Tribunal: TJES
Processo: 0000084-62.2024.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06, fixando pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa. A defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), a fixação de regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o réu faz jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06); (ii) estabelecer se o regime inicial deve ser alterado para o aberto; (iii) determinar se é possível substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A dedicação do apelante à atividade criminosa fica demonstrada pelos elementos concretos dos autos, incluindo relatos policiais, confissão extrajudicial e dinâmica organizada do tráfico, o que afasta o redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

4. A prova revela atuação habitual e estruturada do apelante no tráfico local, inclusive com mudança de domicílio para gerenciar a atividade e divisão de tarefas com adolescentes, o que caracteriza dedicação criminosa incompatível com o benefício legal.

5. O regime inicial semiaberto é mantido porque se ajusta ao montante da pena fixada, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável porque a pena ultrapassa o limite temporal previsto no art. 44, I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não se aplica quando o conjunto probatório demonstra, de forma concreta, a dedicação do agente à atividade criminosa.

2. Mantém-se o regime semiaberto quando a pena imposta supera 4 anos e não ultrapassa 8 anos, conforme art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível quando ausente o requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, e 40, VI; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, e 44, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no HC 795.727/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.08.2023; TJDFT, Apelação 0735126-66.2021.8.07.0001, Rel. Demétrius Gomes Cavalcanti, j. 19.04.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000084-62.2024.8.08.0001

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIOGO CORREIA SANTOS CAJA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06, fixando pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa. A defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), a fixação de regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o réu faz jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06); (ii) estabelecer se o regime inicial deve ser alterado para o aberto; (iii) determinar se é possível substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A dedicação do apelante à atividade criminosa fica demonstrada pelos elementos concretos dos autos, incluindo relatos policiais, confissão extrajudicial e dinâmica organizada do tráfico, o que afasta o redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

4. A prova revela atuação habitual e estruturada do apelante no tráfico local, inclusive com mudança de domicílio para gerenciar a atividade e divisão de tarefas com adolescentes, o que caracteriza dedicação criminosa incompatível com o benefício legal.

5. O regime inicial semiaberto é mantido porque se ajusta ao montante da pena fixada, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável porque a pena ultrapassa o limite temporal previsto no art. 44, I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não se aplica quando o conjunto probatório demonstra, de forma concreta, a dedicação do agente à atividade criminosa.

2. Mantém-se o regime semiaberto quando a pena imposta supera 4 anos e não ultrapassa 8 anos, conforme art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível quando ausente o requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, e 40, VI; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, e 44, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no HC 795.727/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.08.2023; TJDFT, Apelação 0735126-66.2021.8.07.0001, Rel. Demétrius Gomes Cavalcanti, j. 19.04.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CRIMINAL
Nº
0000084-62.2024.8.08.0001

APELANTE
:
DIOGO CORREIA SANTOS CAJA

APELAD
O
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interposto por
DIOGO CORREIA SANTOS CAJA

em face da sentença de ID 16391997, proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Afonso Cláudio, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de pena total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 16392004), a defesa requer, em síntese, o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) em sua fração máxima de 2/3, sustentando que o réu é tecnicamente primário, possui bons antecedentes e que a quantidade de droga apreendida é pequena, não havendo prova robusta de dedicação a atividades criminosas ou integração à organização criminosa.

Ademais, pleiteia
(i)
a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, com fulcro no art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal; e
(ii)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, no ID 16392012, pelo
desprovimento
do recurso.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de ID 17038219, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

Na origem, narra a denúncia, em síntese (ID 16391364):

“Emergem dos autos em epígrafe, que servem de base para a presente denúncia, que no dia 22 de julho de 2024, na localidade do bairro João Valim, conhecido como “Casinhas”, os adolescentes RAPHAEL PARANHOS SIMMER e THAINÃ GOMES NUNES (já representados em processo separado), em companhia do ora denunciado DIOGO e outro indivíduo, conhecido como "Menor", invadiram a residência de nº 160, localizada no Loteamento Pôr do Sol.

Na ocasião, o denunciado, na companhia dos menores, teria agredido os moradores, danificaram toda a residência e proferiram ameaças de incêndio, caso os moradores não retirassem seus pertences do imóvel até as 17hs do mesmo dia.

Durante o levantamento de informações, a equipe de policiais se dividiu, de modo que uma parte saiu do bairro e a outra se posicionou em local estratégico, objetivando realizar vigilância do entorno e posterior abordagem aos traficantes.

Após a saída de parte das equipes do local, os traficantes retornaram da mata, oportunidade em que os militares os identificaram como sendo RAPHAEL PARANHOS SIMMER, vulgo “BUNDINHA” (16 anos), THAINÃ GOMES NUNES (15 anos), Diego de Souza Oliveira, vulgo “Menor” e Diogo Correia Santos Cajá, vulgo “Cajá”, ora denunciado. Os três primeiros já são conhecidos pelas equipes policiais por atuarem ativamente no tráfico de entorpecentes do bairro João Valim, enquanto o último (Denunciado DIOGO), conforme informações do servido de inteligência, é oriundo da Grande Vitória e chegou na semana dos fatos para gerenciar o tráfico no bairro.

Enquanto estavam em campana, os policiais visualizaram os nacionais acima citados se deslocando em direção à residência nº 160, arremessando pedras nas janelas e no telhado e gritando que iriam atear fogo no imóvel, intimidando os moradores locais para não acionarem a Polícia Militar.

Ato contínuo, os nacionais já identificados se posicionaram nas proximidades da mata e começaram a comercializar entorpecentes, de forma associada e com divisão de tarefas. Na oportunidade, o adolescente THAINÃ GOMES NUNES portava uma sacola de cor rosa, contendo as drogas. Quando chegava algum usuário, este passava a droga para o denunciado DIOGO que a entregava para os usuários e recebia a quantia em dinheiro, guardando consigo os valores. Ressalta-se que a ação se repetiu inúmeras vezes enquanto os militares estavam em campana.

Enquanto o menor THAINÃ e o ora denunciado realizavam a venda direta dos entorpecentes, RAPHAEL PARANHOS SIMMER e o nacional Diego, vulgo “Menor” se posicionaram do outro lado da rua, vigiando a entrada do bairro, a fim de avisarem os comparsas sobre a aproximação de viaturas policiais.

Diante dos fatos visualizados por parte da equipe, a outra parte foi acionada, realizando uma incursão a pé pela mata, ao passo que os militares em campana se aproximaram de forma simultânea, a fim de realizar um cerco aos traficantes que, ao avistarem os policiais, empreenderam fuga.

O adolescente RAPHAEL e o nacional Diego, vulgo “Menor”, se evadiram pelo bairro, enquanto o adolescente THAINÃ e o denunciado DIOGO se evadiram em direção a mata, sendo detidos pelos militares que realizaram a incursão.

Com o adolescente THAINÃ foi encontrada uma sacola de cor rosa, contendo em seu interior 45 (quarenta e cinco) buchas de substância similar à maconha, 03 (três) pedras de substância análoga à crack e 02 (dois) pedaços maiores de substância similar à maconha medindo aproximadamente 10cm x 10cm.

Com o denunciado DIOGO foi apreendida a quantia de R$ 310 (trezentos e dez reais) em espécie. Em seguida, as equipes realizaram buscas no bairro, visando localizar os outros dois envolvidos que empreenderam fuga, todavia não obtiveram êxito. Após a saída dos militares do bairro, o serviço de inteligência da Polícia Militar recebeu diversas informações dando conta que os traficantes haviam retornado à residência de nº 160, dessa vez, portanto um galão de gasolina para atear fogo no imóvel.

Imediatamente, as equipes retornaram ao local e novamente os traficantes se evadiram. O adolescente RAPHAEL, vulgo “BUNDINHA” se deslocou para a residência de sua genitora, Sra. Rosilene Paranhos da Silva. Após as buscas realizadas na residência, “BUNDINHA” foi localizado escondido debaixo do sofá, ocasião em que tentou evadir-se novamente, sendo necessário o uso de força para contê-lo.

Assim, o denunciado corrompeu os menores Raphael e Thainã com eles praticando o crime de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico de drogas. (...)”

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise das razões recursais.

Pois bem. Como dito, o cerne da irresignação defensiva reside na pretensão de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, com os consequentes reflexos no regime prisional e na substituição da pena.

Destaco que o chamado “
tráfico privilegiado
” é uma causa de diminuição de pena, aplicável, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e tampouco integrar organização criminosa.

No caso em apreço, em que pese a primariedade técnica do apelante, a análise detida do conjunto probatório revela, de forma inequívoca, a dedicação do acusado à atividade criminosa, circunstância que obsta a aplicação do redutor.

Extrai-se dos autos que a ação policial não foi aleatória ou fortuita, mas decorreu de informações precisas e observação
in loco
de uma dinâmica delitiva organizada.

Os policiais militares relataram que o apelante, oriundo da Grande Vitória, chegou ao município de Afonso Cláudio com o propósito específico de gerenciar o tráfico de drogas no “
Conjunto Habitacional Pôr do Sol
”. Tal informação foi confirmada pelo próprio acusado em sede policial e corroborada pelo
modus operandi
adotado. Vejamos os trechos destacados em sentença:

“(...) No presente caso não estão presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Antidrogas, eis que o conjunto probatório deste caderno processual, conforme acima exposto, é firme no sentido de que o réu DIOGO CORREIA SANTOS CAJÁ se dedicava às atividades criminosas relativas ao tráfico de substâncias entorpecentes no Conjunto Habitacional Pôr do Sol, nesta cidade.

Neste contexto, restou definitivamente comprovado que o réu DIOGO CORREIA SANTOS CAJÁ estava exercendo a traficância de drogas de forma habitual, fazendo da prática delitiva seu meio de vida, o que inviabiliza a concessão da causa especial de diminuição de pena.

Destaco que o réu confessou em juízo que estava comercializando entorpecentes no momento de sua prisão, sendo que na seara policial confessou que é morador de Vitória e que estava na cidade de Afonso Cláudio para atuar no tráfico de drogas.

Por sua vez, os militares inquiridos em juízo declararam que tinham ciência que o réu mudou-se da Grande Vitória para Afonso Cláudio para gerenciar o tráfico de drogas no Conjunto Habitacional Pôr do Sol, nesta cidade.

Neste sentido: boletim de ocorrência; depoimentos dos policiais militares Fábio Pinto Brandão e Maciel da Costa Cosmi na seara policial e em juízo; depoimento do policial militar Adilson Petter Veloso em juízo; declarações do adolescente TAINÃ GOMES NUNES; confissões do réu DIOGO CORREIA SANTOS CAJÁ na esfera policial e em juízo; auto de apreensão e laudo pericial de exame químico.

Sendo assim, não estão presentes os requisitos legais para a configuração do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). (...)”

Não se trata, portanto, de um traficante eventual, a quem a norma visa beneficiar. O apelante atuava em concurso de agentes, arregimentando e coordenando a ação de adolescentes para a comercialização espúria.

Ainda, a divisão de tarefas era clara e hierarquizada, enquanto um adolescente vigiava a aproximação policial e o outro guardava os entorpecentes, cabia ao apelante a função de gerência local, recebendo o dinheiro e autorizando a entrega da droga.

Com efeito, a jurisprudência majoritária é pacífica no sentido de que elementos concretos dos autos são idôneos para afastar o tráfico privilegiado, se evidenciada a dedicação do agente às atividades criminosas, como é o presente caso. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não prospera a tese de desclassificação da conduta. Com efeito, a prática do tráfico ilícito de entorpecentes foi devidamente comprovada nos autos pela quantidade de drogas apreendidas (700 (setecentos) gramas de maconha), de dinheiro, calculadora, balança de precisão e apetrechos relacionados à venda de narcóticos, além dos depoimentos testemunhais dos agentes estatais, das declarações da genitora do Réu, bem como da sua confissão extrajudicial.
Outrossim, não há que se falar em tráfico privilegiado, porquanto a dedicação às atividades criminosas também foi comprovada pelas circunstâncias do caso concreto acima expostas.
(...) 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg nos EDcl no HC: 795727 SP 2023/0000905-1, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023) – destaquei.

______________________________

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral ( RE 603616/RO), definiu que o ingresso forçado em domicílio, sem o devido mandado judicial, apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas no caso concreto, que indiquem ocorrer, no interior da residência, evidente situação de flagrante delito. 1.1. No caso, a entrada dos policiais na residência do réu se deu em decorrência de fundados indícios da prática de crime de tráfico de drogas. Preliminar rejeitada.
2. Conquanto não mais se admita a utilização de ações penais em curso para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), nos termos da decisão firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos (Tema 1139),

a dedicação a atividades criminosas foi demonstrada pelos elementos de provas dos autos, que evidenciaram que o réu fazia do tráfico o seu meio de vida, conforme monitoramento policial, apreensão de drogas fracionadas e petrechos típicos de tráfico, declaração de testemunhas e confissão do réu.
3. Recurso desprovido.

(TJ-DF 07351266620218070001 1690876, Relator.: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 19/04/2023, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 27/04/2023) – destaquei.

No caso vertente, a apreensão de variedade de entorpecentes (45 buchas de maconha, 03 pedras de crack e 02 pedaços maiores de maconha), somada à quantia de R$ 310,00 em espécie e, crucialmente, à informação dos policiais militares e a confissão extrajudicial sobre a mudança de domicílio para atuar na gerência do tráfico de Afonso Cláudio, formam um arcabouço probatório robusto que demonstra a dedicação à atividade criminosa.

Portanto, agiu com acerto o Magistrado sentenciante ao indeferir a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Quanto ao regime prisional, mantenho o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, considerando o
quantum
de pena aplicado.

Pela mesma razão, resta prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o requisito objetivo temporal previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal não foi preenchido.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.