Tribunal: TJES
Processo: 0000858-21.2022.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-07

Ementa:
Ementa
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE (ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006). 1. PRELIMINAR DE NULIDADE: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. FUNDADAS RAZÕES E FLAGRANTE DELITO CONFIGURADOS. 2. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS E TESTEMUNHAS. 3. DOSIMETRIA: PENA-BASE NO MÍNIMO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. 4. ATENUANTES: SÚMULA 231, DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO NA SEGUNDA FASE. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º, ART. 33): RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA APENAS PARA MODULAR A FRAÇÃO (1/6). 6. REGIME PRISIONAL: MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, 'B', CP). 7. GRATUIDADE DE JUSTIÇA: COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática de tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente. O apelante foi flagrado em sua residência após denúncias anônimas, onde foram apreendidas vultosas quantidades de
crack
, cocaína e maconha, além de dinheiro em espécie e balança de precisão. A defesa busca a nulidade das provas por invasão de domicílio e, no mérito, a absolvição ou a reforma da dosimetria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) A legalidade da entrada dos policiais na residência sem mandado judicial; (ii) Se o acervo probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico; (iii) A possibilidade de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, anteriormente negada pelo juízo de primeiro grau com base apenas na quantidade de entorpecentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Preliminar: A proteção constitucional à casa não é absoluta. Havendo fundadas razões (fuga dos suspeitos, descarte de drogas e indicação de local de armazenamento), o ingresso é legítimo, conforme tese fixada pelo STF no RE 603.616.

Mérito: A autoria e materialidade são inequívocas. O depoimento de policiais, quando harmônico com as provas, possui especial valor probatório. A versão da defesa restou isolada frente aos fatos e ao depoimento de testemunha que confirmou a residência como ponto de venda.

Dosimetria: O réu preenche os requisitos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. Segundo o STF (Tema 712), a quantidade de droga não pode, isoladamente, afastar o privilégio se o réu é primário, devendo ser usada para modular a fração de redução. Aplicada a fração de 1/6 dada a expressividade da apreensão.

Execução: Mantém-se o regime semiaberto em razão do quantum da pena e da natureza das substâncias. A análise de custas processuais compete ao Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcial provimento.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, 33, § 4º, 40, VI; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, 44, I, 65, I e III, “d”; Código de Processo Penal, arts. 3, 387, § 2º, 804; Jurisprudência (STF e STJ), RE 603.616 (STF), Tema 712 (STF), Súmula 231 (STJ).

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 791.630/BA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 08.05.2023; STJ, AgRg no HC 659.400/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJe 22.09.2021; STJ, REsp 1.622.781/MT; STJ, AgRg no HC 878.183/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 23.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000858-21.2022.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE MORAES SERAFIM e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE (ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006). 1. PRELIMINAR DE NULIDADE: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. FUNDADAS RAZÕES E FLAGRANTE DELITO CONFIGURADOS. 2. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS E TESTEMUNHAS. 3. DOSIMETRIA: PENA-BASE NO MÍNIMO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. 4. ATENUANTES: SÚMULA 231, DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO NA SEGUNDA FASE. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º, ART. 33): RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA APENAS PARA MODULAR A FRAÇÃO (1/6). 6. REGIME PRISIONAL: MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, 'B', CP). 7. GRATUIDADE DE JUSTIÇA: COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática de tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente. O apelante foi flagrado em sua residência após denúncias anônimas, onde foram apreendidas vultosas quantidades de
crack
, cocaína e maconha, além de dinheiro em espécie e balança de precisão. A defesa busca a nulidade das provas por invasão de domicílio e, no mérito, a absolvição ou a reforma da dosimetria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) A legalidade da entrada dos policiais na residência sem mandado judicial; (ii) Se o acervo probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico; (iii) A possibilidade de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, anteriormente negada pelo juízo de primeiro grau com base apenas na quantidade de entorpecentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Preliminar: A proteção constitucional à casa não é absoluta. Havendo fundadas razões (fuga dos suspeitos, descarte de drogas e indicação de local de armazenamento), o ingresso é legítimo, conforme tese fixada pelo STF no RE 603.616.

Mérito: A autoria e materialidade são inequívocas. O depoimento de policiais, quando harmônico com as provas, possui especial valor probatório. A versão da defesa restou isolada frente aos fatos e ao depoimento de testemunha que confirmou a residência como ponto de venda.

Dosimetria: O réu preenche os requisitos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. Segundo o STF (Tema 712), a quantidade de droga não pode, isoladamente, afastar o privilégio se o réu é primário, devendo ser usada para modular a fração de redução. Aplicada a fração de 1/6 dada a expressividade da apreensão.

Execução: Mantém-se o regime semiaberto em razão do quantum da pena e da natureza das substâncias. A análise de custas processuais compete ao Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcial provimento.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, 33, § 4º, 40, VI; Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”, 44, I, 65, I e III, “d”; Código de Processo Penal, arts. 3, 387, § 2º, 804; Jurisprudência (STF e STJ), RE 603.616 (STF), Tema 712 (STF), Súmula 231 (STJ).

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 791.630/BA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 08.05.2023; STJ, AgRg no HC 659.400/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJe 22.09.2021; STJ, REsp 1.622.781/MT; STJ, AgRg no HC 878.183/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 23.10.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000858-21.2022.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE MORAES SERAFIM

Advogado(s) do reclamante: MONICA BARREIRA VASCONCELOS DALA BERNARDINA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

DA
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Inicialmente, a defesa suscita a nulidade das provas, em razão de suposta ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante do apelante, especialmente no que diz respeito à entrada na residência sem autorização judicial para tanto.

Pois bem.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. [...] XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, nessa hipótese, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva, conforme preceitua o Supremo Tribunal Federal,
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (
RE 603.616
, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

Dito isso, no caso em análise, verifica-se a existência de fundadas razões que indicavam que dentro da residência alvo da abordagem ocorria situação de flagrante delito.

Isso porque, conforme consta dos depoimentos prestados pelos policiais militares que participaram da ocorrência, a entrada na residência foi precedida de fundadas suspeitas e situação de flagrante delito.

Os militares relataram que, após denúncias de tráfico no local, avistaram indivíduos em atitude típica de comercialização, os quais empreenderam fuga e descartaram entorpecentes ao notar a presença policial.

Além disso, a prisão do primeiro suspeito com drogas e a posterior indicação voluntária pelo proprietário, José Moraes Serafim, sobre a localização de mais entorpecentes enterrados no quintal e no interior do imóvel, configuram o estado de flagrância que autoriza o ingresso domiciliar.

Nesse sentido, tem-se entendimento jurisprudencial em caso análogo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. [...] É entendimento deste Sodalício que "o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (AgRg no HC 678.069/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/9/2021).
No caso dos autos, a situação observada pelos policiais autorizava a realização da diligência policial, haja vista que, após informações de que a referida residência serviria de local para armazenamento de drogas, os policiais passaram a realizar campana no local, quando observaram o paciente chegar em uma motocicleta e sair do local com uma sacola na mão, o que motivou sua abordagem, oportunidade na qual verificou se que a referida sacola continha entorpecentes
. Diante das evidências, os policiais ingressaram no interior do imóvel, onde encontraram os demais entorpecentes [...]. Dada a demonstração de fundadas razões acerca da ocorrência do narcotráfico, não há falar em nulidade por violação de domicílio na hipótese. (AgRg no HC n. 791.630/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023).

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar de nulidade suscitada.

É como voto.

VOTO- MÉRITO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal, interposto por
JOSÉ MORAES SERAFIM,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo da 2ª Vara da Comarca de Conceição da Barra (fls. 280/282v.).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03v. narra, em resumo, o seguinte:

“[...] No dia 25 de novembro de 2022, por volta das 19 horas, na Rua Vista Verde, São José, Conceição da Barra/ES, os denunciados, agindo em comunhão de desígnios, traziam consigo e guardavam drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Na data e horário supracitados, os policiais militares, após receberem denúncia de que na Rua Verde, em uma casa de portão de madeira, ao lado de um prédio amarelo, estaria ocorrendo um intenso tráfico de entorpecentes, intensificaram o policiamento na região.

Ato contínuo, ao se deslocarem para o local, os militares avistaram 02 indivíduos, onde ao perceberem a presença dos militares, tentaram empreender fuga para o fundo da residência, pelo quintal, deixando cair no chão 02 pinos de cocaína.

Posteriormente, os militares identificaram um dos indivíduos como Diego Conceição nascimento (menor de idade) e o outro indivíduo como José Moraes Serafim.

Ao ser abordado, o denunciado José Moraes Serafim apontou para os militares o local onde estaria enterrado uma certa quantidade de drogas, onde os militares lograram êxito encontrando uma sacola com vasta quantidade de maconha, cocaína e crack, além da quantia de R$ 500,00.

Após, os militares realizaram buscas no interior da residência, encontrando mais algumas pedras de crack em um armário e a quantia de R$ 1.113,00.

O denunciado José informou para os militares que as drogas pertenciam ao WIRMERSON LEONARDO BRILHANTE, vulgo “Léo do Créo”, sendo que ambos agiram em comunhão de desígnios, bem como envolvendo adolescente na empreitada criminosa.

As circunstâncias da prisão e a quantidade das substâncias apreendidas (1.116 pedras de crack, 120 pinos de cocaína, 56 buchas de maconha) evidenciam que as drogas não se destinavam ao consumo pessoal, mas sim à comercialização.

A materialidade delitiva e os indícios suficientes autoria exsurgem do boletim unificado de nº 49507825; declarações dos agentes policiais; auto de apreensão de fls. 27; auto de constatação de substância entorpecente de fls. 36, e demais elementos de convicção carreados aos autos.

Isto posto, JOSÉ MORAES SERAFIM E WIRMERSON LEONARDO BRILHANTE, incorreram nos crimes do artigo 33, c/c 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância condenou o recorrente nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de
0
5
(
cinco
) anos
e

1
0 (
dez
) meses de reclusão
em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas razões recursais, sediadas às fls. 294/309, a Defesa pleiteia a absolvição do acusado por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer: (i) a fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, 'd', CP); (iii) a aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º, art. 33, Lei nº 11.343/2006) em seu patamar máximo; (iv) a detração penal; e (v) o direito de recorrer em liberdade. Pugna, ainda, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o redimensionamento da pena de multa e a concessão da gratuidade de justiça.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo abstrato, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou inconteste por meio do Auto de Apreensão (fls. 13/13v.), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 16v.), Boletim Unificado (fls. 21v./24), Fotografias (fls. 24v./25v.), Relatório Final de Inquérito Policial (fls. 32/35) e, principalmente, do Laudo de Exame Químico (fls. 146/146v.), que atestou a natureza das substâncias apreendidas: maconha (Tetrahidrocanabinol - THC), com massa de 330,1g;
crack
(éster metílico da benzoilecgonina), com 163,1g; e cocaína, com 133,8g.

Quanto à
autoria
, também entendo que restou devidamente comprovada pela prova testemunhal produzida em juízo.

Observa-se que os agentes públicos responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal narraram os fatos com riqueza de detalhes.

De início, destacam-se os depoimentos colhidos em sede inquisitorial dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante. Veja, em especial, o do CB/PMES Carlos Henrique Batista Graça, fl. 07v./08:

“[...] QUE: que confirma os fatos narrados no boletim nos seguintes termos: "
Na presente data e horário o militar CB HENRIQUE recebeu uma denúncia de um cidadão que preferiu não se identificar com medo de represálias, pois mora na mesma região da denúncia, que na rua vista verde em uma casa de portão de madeira ao lado de um prédio amarelo, estaria ocorrendo um intenso tráfico de entorpecentes.
Diante do relato os militares CB HENRIQUE e SD MOTA abordo da Rp 5161 juntamente com os militares SD VASCONCELOS e SD MOURÃO abordo da Rp 4953, intensificaram o policiamento na região, e no momento em que as guarnições chegaram na esquina da rua manoel gomes de oliveira com rua vista verde,
visualizou dois indivíduos na frente da citada residência, sendo que um deles parecia entregar algo para o outro, no momento em que estes avistaram a equipe policial, ambos correram para os fundos da residência pelo quintal deixando cair algo no chão.
Neste momento os militares SD HENRIQUE e SD VASCONCELOS foram no encalço dos suspeitos, sendo que lograram êxito em abordar um dos indivíduos, posteriormente identificado como Diego Conceição Nascimento, e que o outro suspeito conseguiu se evadir pelos fundos da residência que é um mangue,
foi realizado a abordagem e a busca pessoal, sendo encontrado no bolso de sua bermuda 06 (seis) pinos de substância análoga a cocaína, 08 pedras de substância análoga a crack e R$ 20,00 (vinte reais). Ao retornar na entrada da residência foi encontrado dois pinos de substância análoga a cocaína jogados ao chão.
Questionado sobre os entorpecentes encontrados Diego disse que estava em busca de trabalho quando José Moraes Serafim, proprietário dessa residência o chamou para trabalhar de ajudante de pedreiro, porém ao chegar na residência JOSÉ induziu-o a comercializar entorpecentes e que este ficou com medo de negar e por isso realizava a prática delituosa.
Diego
ainda disse que o indivíduo que correu era usuário e teria ido ao local para comprar "pó", ainda
afirmou que no quintal teria mais drogas enterradas, mas que quem sabia o local era José.
Concomitantemente o SD MOTA e SD RAVI visualizaram um indivíduo dentro da residência que tentou correr mas rapidamente
foi abordado e identificado como José Moraes Serafim, foi então realizado a busca pessoal em José e encontrado em seu bolso uma quantia de R$ 214,00 (duzentos e quatorze reais). Perguntado a José sobre os entorpecentes enterrados, este se prontificou a apontar o local, onde foi desenterrado uma sacola contendo grande quantidade de substância análoga a maconha, cocaína e crack e uma quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais). Diante do flagrante delito realizamos mais buscas no interior da residência onde foi encontrado mais algumas pedras de crack em um armário e uma quantia de R$ 1113,00 (um mil cento e treze reais).
José disse que as drogas eram de Wimerson Leonardo Brilhantes, vulgo Léo do Créu, mas este não poderia saber que José passou tal informação pois teme pela sua vida. Após diligências os envolvidos foram acomodados no compartimento de segurança da viatura a fim de garantir a integridade física dos envolvidos e evitar o risco de fuga, e então encaminhados sem lesões a 18ª Delegacia Regional de São Mateus, onde foram entregues juntamente com material apreendido. Informo em tempo que Diego Conceição Nascimento tem 16 anos e este não conseguimos localizar seus parentes, como também tentamos contato com o conselho tutelar, mas sem sucesso." que Wirmerson Leonardo Brilhante foi apontado pelo conduzido e pelo apreendido como sendo o dono das drogas encontradas na residência; que a guarnição recebeu uma denúncia anônima e foi até a residência onde encontraram o conduzido e o apreendido; que o apreendido estava com as drogas no bolso e o conduzido havia escondido as drogas mas depois revelou a guarnição onde estavam; que o conduzido é o dono da casa.[...]”.

Em juízo (fls. 222/223 e mídia de fl. 224), os agentes confirmaram integralmente os fatos narrados na fase inquisitorial.

Nesse particular, o CB PMES Carlos Henrique Batista Graça, conforme transcrição constante na r. sentença (id. 14006947), relatou que:

“[...] que os dois réus foram presos em momentos distintos. Informou
que havia recebido denúncias de que atividades relacionadas à traficância estavam ocorrendo na casa do réu José Moraes Serafim.
Prosseguiu informando que, chegando em frente a residência do referido réu, dois indivíduos empreenderam fuga.
Disse que estes mesmos indivíduos deixaram certa quantidade de drogas em frente à referida casa. Prosseguiu informando que um dos indivíduos era um adolescente que foi apreendido com certa quantidade de drogas, o qual disse traficar para o réu José Serafim.
Relatou ainda que o réu José Serafim, quando questionado sobre as atividades que ocorriam em sua casa, disse que traficava para uma pessoa de alcunha “Léo do Créo”. Prosseguiu informando o depoente que posteriormente descobriu que “Léo do Créo” se tratava do réu Wirmerson Leonardo Brilhante;
que prenderam o Wimerson, pois quando ele avistou a viatura dispensou uma quantidade de droga;
que não se recorda quais eram as drogas dispensadas; que tinha um menor envolvido, e este foi conduzido no dia; que foi encontrada droga e balança enterrada no quintal do
acusado José; que perguntado novamente sobre as drogas acha que crack e maconha; que foi localizado na residência mais de R$ 1.000,00 (mil reais) em notas fracionadas
;
que o próprio acusado José, era o proprietário da residência; [...]” (mídia audiência id. 18904254).

No mesmo sentido, o PMES Lucas Mota Alvarenga ratificou o depoimento supra (mídia id. 14006947), ressalvando apenas que não presenciou o momento da prisão do réu Wirmerson, nos seguintes termos:

“[...]
que se recorda da prisão do José Serafim; que
receberam uma
denúncia anônima
de que havia uma residência no bairro São José realizando tráfico de entorpecentes;
que ao realizar patrulhamento visualizaram indivíduos em frente a mencionada residência aparentemente entregando algo; que ao visualizarem a presença policial, correram;
que foi encontrado entorpecentes após buscas; que caiu algo no chão no momento que correram, que identificaram sem entorpecentes; que encontraram o restante dos entorpecentes, uma parte com um dos abordados e outra parte enterrada;
[...];
que a pessoa que foi abordada posteriormente também se encontrava com substâncias entorpecentes;
que entrou na residência quando viu um indivíduo dentro da residência tentando se evadir, o qual foi identificado como José Serafim;
[...] que com o acusado José também foi encontrado dinheiro em espécie, não se recordando o valor exato; que foi encontrado balança de precisão na residência; que se recorda que as drogas enterradas eram crack, cocaína e maconha; [...] que José Serafim no ato da abordagem informou está traficando para o corréu Wimerson; que não participou da prisão do corréu Wimerson; [...]; que o José que mostrou o local onde as drogas estavam enterradas; [...]”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos agentes públicos, meu entendimento é o de que o depoimento desses servidores ganha especial importância, possibilitando avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos. Para que se desabone tais depoimentos, é preciso evidenciar interesse particular na investigação, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos são harmônicos e gozam de fé pública.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] II – No caso concreto... os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos... (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 22/09/2021).

Ademais, em consonância com os relatos dos agentes de segurança pública, a testemunha Keilane Gonçalves Novais, conforme transcrição constante na r. sentença (mídia id. 14006947), alegou que:

“[...] que conhece apenas o réu José Moraes (desde os 11 anos); [...]; Informou que foi morar na casa do réu após sair da cadeia e estar trabalhando em Itaúnas/ES, tendo José Moraes lhe oferecido abrigo, pelo que passou a ali residir junto com seus 2 filhos, tendo posteriormente começado a construir sua casa nos fundos do quintal. Prosseguiu informando
que o dinheiro utilizado para a construção de sua casa era proveniente da venda de drogas por ambos, acrescentando que as drogas pertenciam à própria depoente e ao réu José Moraes Serafim.
[...]”.

Quanto ao acusado, em juízo, negou a traficância. Logo, a versão do acusado é contrária aos depoimentos dos policiais militares e às circunstâncias da apreensão.

Depreende-se dos autos que o apelante (juntamente com o corréu Wirmerson) trazia consigo e guardava expressiva quantidade e variedade de drogas, quais sejam: 1.116 (mil cento e dezesseis) pedras de
crack
, com massa total de 163,1 gramas; 120 (cento e vinte) pinos de cocaína, com massa total de 133,8 gramas; 56 (cinquenta e seis) buchas de maconha, com massa total de 330,1 gramas; além de balança com capacidade para 10 kg e R$ 1.847,00 (mil, oitocentos e quarenta e sete reais) em espécie.

Portanto, diante dos suficientes elementos probatórios coligidos, restou comprovada a prática delituosa, razão pela qual
não merece acolhimento o pedido de absolvição
.

Prosseguindo, a defesa almeja o
redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

A esse respeito, reputo que falta interesse recursal, uma vez que a sanção já foi fixada no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em relação ao pleito de aplicação da
atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal
(maior que 70 anos), nota-se que, embora reconhecida na r. sentença, a reprimenda não foi reduzida em observância à Súmula 231 do STJ, a qual veda a fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria.

Pela mesma razão, o pleito referente à
confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP)
não merece prosperar. Primeiramente, verifica-se que não houve confissão por parte do acusado.

Ademais, ainda que tivesse ocorrido, o óbice da mencionada Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, impediria qualquer redução adicional.

Quanto à terceira fase da dosimetria da pena, a defesa requer seja aplicada a causa de diminuição do
§ 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006
, em sua fração máxima, salientando que o magistrado
a quo
afastou a sua incidência considerando o quantitativo de drogas e as circunstâncias do crime. Sustenta, ademais, que o apelante
possui residência fixa, é pastor evangélico, aposentado,
possui bons antecedentes e não
se dedica a atividades criminosas
.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de
bons antecedentes
, n
ão se dedicar a atividades ilícitas
e
nem participar de organização criminosa.

No caso em tela, observa-se que o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena pautando-se, exclusivamente, na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos. Todavia, tais elementos, bem como as circunstâncias do crime narradas, não se prestam a afastar a incidência do tráfico privilegiado por si sós.

De igual modo, é pacífico o entendimento de que a utilização isolada da quantidade e diversidade de drogas não é fundamento idôneo para obstar o reconhecimento da minorante. Confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

4. A quantidade e variedade de drogas, isoladamente, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor do tráfico privilegiado, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 5. A fundamentação utilizada pelo Tribunal para afastar o redutor não foi idônea, pois se baseou exclusivamente na quantidade e variedade de drogas, sem outros elementos que justificassem a não aplicação do redutor.
IV. Dispositivo e tese

6. Habeas Corpus não conhecido e ordem concedida de ofício para aplicar o redutor do tráfico privilegiado, reduzir a pena imposta ao paciente e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. [...] (HC n. 974.619/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025).

Logo, trata-se de réu tecnicamente primário e não existem nos autos outras circunstâncias suficientes a afastar o tráfico privilegiado.

Assim, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, verifico que não há óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
aplico a minorante do tráfico privilegiado
ao recorrente.

No que concerne à fração a ser aplicada, destaco que os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena, como ocorrido no presente caso.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de mérito em sede de repercussão geral (Tema 712), assentando que
“
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

Também é esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO JUSTIFICA A APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÍNIMA E A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Reconhecida a hipótese de aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a pena provisória foi reduzida na fração de 1/6, ante a grande quantidade das drogas apreendidas - 11.650,4g de maconha -, elementos que reclamam uma maior resposta estatal no momento da realização da dosimetria da pena, nos moldes já assentados na jurisprudência desta Corte Superior.
2. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, consideradas as circunstâncias do caso que resultou na apreensão de quase 12 kg de maconha, nos moldes firmados no acórdão recorrido, em consonância com a orientação jurisprudencial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.258.560/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023).

In casu
, entendo ser adequada a aplicação da fração de 1/6 (um sexto), fundada na expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas (120 pinos de cocaína, 1.116 pedras de
crack
e 56 buchas de maconha), elementos que não foram valorados na primeira fase da dosimetria.

Diante disso, considerando que a pena intermediária foi fixada a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, bem como consideradas as causas de aumento e de diminuição acima referidas, estabeleço a pena definitiva do apelante em
04
(quatro) anos,
10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e ao pagamento de
4
86
(quatrocentos e
oitenta e seis
)
dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ainda, pugnou a defesa do apelante José Moraes Serafim pela

redução ou
isenção do pagamento da pena de multa
. Sem razão ao recorrente.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa,
s
e revela proporcional ao
quantum
de reprimenda corporal, em relação ao crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade de redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE.
Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade.
[...]. PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

[...].
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.
[...]. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Logo, mantenho a pena de multa fixada em desfavor do apelante
JOSÉ MORAES SERAFIM
.

Com relação ao pedido de
recorrer em liberdade
, compulsando os autos, verifica-se que encontra-se prejudicado. Conforme assentada da audiência de instrução e julgamento (fls. 222/223), o réu já foi posto em liberdade, condição devidamente ratificada por consulta ao Sistema INFOPEN.

Em relação ao pedido de
detração penal
, considerando o tempo de custódia cautelar e o montante da pena aplicada, verifico que o tempo de prisão do apelante não importará em alteração do regime prisional, de modo que mantenho o regime semiaberto estabelecido na sentença.

Quanto ao pleito de
substituição da pena
, é incabível, uma vez que a pena definitiva permanece fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos, razão pela qual não se encontram preenchidos os requisitos objetivos previstos no art. 44, inciso I, do Código Penal.

Por fim, a defesa pugna pela
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, tenho que o mesmo também não merece ser acolhido.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas dos apenados após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

À luz do exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para redimensionar a pena do apelante para
04
(quatro) anos,
10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e ao pagamento de
4
86
(quatrocentos e
oitenta e seis
)
dias-multa
, em regime semiaberto, mantendo a r. sentença em seus demais termos.

É como voto.

Vitória, 27 de março de 2026

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)