Tribunal: TJES
Processo: 0000921-76.2023.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIMENTO MANTIDO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelos réus contra sentença da 1ª Vara Criminal de Itapemirim/ES que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, absolvendo-os quanto ao delito do art. 35, caput, da mesma lei. A pena imposta foi de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa para um acusado; e 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 167 dias-multa para o outro.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível o direito de recorrer em liberdade a um dos réus; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação de ambos os apelantes pelo crime de tráfico de drogas;
(iii) determinar se deve ser aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) ao réu Kaique; (iv) avaliar a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) após o reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A manutenção da prisão preventiva é devida quando o réu respondeu preso durante toda a instrução e persistem os fundamentos da segregação cautelar, tais como a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência consolidada do STJ (AgRg-HC 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 06.03.2024).

4. A prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório, especialmente os depoimentos harmônicos dos policiais militares que presenciaram a venda da droga e efetuaram a apreensão, constitui meio de prova idôneo e suficiente para sustentar o decreto condenatório, conforme entendimento pacífico do STJ (AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 17.03.2023).

5. A negativa de autoria e as alegações de contradições nos depoimentos policiais não afastam a consistência do conjunto probatório, sobretudo diante da apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes e da coerência entre os relatos testemunhais e os autos de apreensão e laudos periciais.

6. O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) deve ser reconhecido quando presentes cumulativamente os requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e ausência de vínculo com organização criminosa. O afastamento da redutora com base em ações penais sem trânsito em julgado ou em meras suposições de reiteração delitiva viola o entendimento vinculante do Tema 1.139/STJ, segundo o qual “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06”.

7. Reconhecida a figura do tráfico privilegiado, o patamar mínimo de pena situa-se abaixo de 4 anos, o que torna cabível, em tese, a proposição do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme o entendimento firmado pelo STF no HC 185.913/DF (Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.09.2024) e reiterado por diversos Tribunais Estaduais.

8. A remessa dos autos à origem é necessária para que o Ministério Público se manifeste motivadamente sobre a viabilidade de oferecer o ANPP, observando-se o art. 28-A do CPP e a Súmula 337/STJ, aplicada por analogia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso de Luiz Fernando desprovido. Recurso de Kaique parcialmente provido.

__________________

Tese de julgamento
:

1. É legítima a manutenção da prisão preventiva do réu que respondeu preso durante a instrução, persistindo os fundamentos do art. 312 do CPP.

2. O depoimento de policiais é meio de prova idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas quando harmônico com os demais elementos probatórios.

3. A existência de inquéritos ou ações penais em curso não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06).

4. Reconhecido o tráfico privilegiado e verificada a pena mínima inferior a quatro anos, é cabível a análise de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e do entendimento fixado no HC 185.913/DF (STF).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV e LVII; CPP, arts. 28-A e 312; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 06.03.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 17.03.2023; STJ, Tema 1.139 (REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 01.07.2021); STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 18.09.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.800.241/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 23.09.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000921-76.2023.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KAIQUE DE ABREU PASSOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIMENTO MANTIDO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas pelos réus contra sentença da 1ª Vara Criminal de Itapemirim/ES que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, absolvendo-os quanto ao delito do art. 35, caput, da mesma lei. A pena imposta foi de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa para um acusado; e 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 167 dias-multa para o outro.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível o direito de recorrer em liberdade a um dos réus; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação de ambos os apelantes pelo crime de tráfico de drogas;
(iii) determinar se deve ser aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) ao réu Kaique; (iv) avaliar a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) após o reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A manutenção da prisão preventiva é devida quando o réu respondeu preso durante toda a instrução e persistem os fundamentos da segregação cautelar, tais como a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência consolidada do STJ (AgRg-HC 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 06.03.2024).

4. A prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório, especialmente os depoimentos harmônicos dos policiais militares que presenciaram a venda da droga e efetuaram a apreensão, constitui meio de prova idôneo e suficiente para sustentar o decreto condenatório, conforme entendimento pacífico do STJ (AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 17.03.2023).

5. A negativa de autoria e as alegações de contradições nos depoimentos policiais não afastam a consistência do conjunto probatório, sobretudo diante da apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes e da coerência entre os relatos testemunhais e os autos de apreensão e laudos periciais.

6. O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) deve ser reconhecido quando presentes cumulativamente os requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e ausência de vínculo com organização criminosa. O afastamento da redutora com base em ações penais sem trânsito em julgado ou em meras suposições de reiteração delitiva viola o entendimento vinculante do Tema 1.139/STJ, segundo o qual “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06”.

7. Reconhecida a figura do tráfico privilegiado, o patamar mínimo de pena situa-se abaixo de 4 anos, o que torna cabível, em tese, a proposição do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme o entendimento firmado pelo STF no HC 185.913/DF (Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.09.2024) e reiterado por diversos Tribunais Estaduais.

8. A remessa dos autos à origem é necessária para que o Ministério Público se manifeste motivadamente sobre a viabilidade de oferecer o ANPP, observando-se o art. 28-A do CPP e a Súmula 337/STJ, aplicada por analogia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso de Luiz Fernando desprovido. Recurso de Kaique parcialmente provido.

__________________

Tese de julgamento
:

1. É legítima a manutenção da prisão preventiva do réu que respondeu preso durante a instrução, persistindo os fundamentos do art. 312 do CPP.

2. O depoimento de policiais é meio de prova idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas quando harmônico com os demais elementos probatórios.

3. A existência de inquéritos ou ações penais em curso não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06).

4. Reconhecido o tráfico privilegiado e verificada a pena mínima inferior a quatro anos, é cabível a análise de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e do entendimento fixado no HC 185.913/DF (STF).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV e LVII; CPP, arts. 28-A e 312; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 06.03.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 17.03.2023; STJ, Tema 1.139 (REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 01.07.2021); STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 18.09.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.800.241/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 23.09.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos para, no mérito, negar provimento ao recurso de Luiz Fernando e dar parcial provimento ao recurso de Kaique, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CRIMINAL
Nº
0000921-76.2023.8.08.0026

APELANTE
S
:
KAIQUE DE ABREU PASSOS E LUIZ FERNANDO FREITAS DA SILVA

APELAD
O
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois
recursos de
KAIQUE DE ABREU PASSOS
e
LUIZ FERNANDO FREITAS DA SILVA

em face da r. sentença de ID 14776726, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Itapemirim/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-los pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, Lei nº 11.343/2006, e absolvê-los da imputação do delito previsto no art. 35,
caput
, Lei nº 11.343/2006.

A r. sentença, então, impôs aos réus o cumprimento das seguintes penas:

(i) a
KAIQUE DE ABREU PASSOS
, a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa;

(ii) a
LUIZ FERNANDO FREITAS DA SILVA
, a pena de 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e o pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Inconformada, a defesa de
KAIQUE DE ABREU PASSOS
,

no ID 14776785, pugna, em síntese,
(i)
pelo direito de recorrer em liberdade;
(ii)
pela absolvição do réu diante da insuficiência probatória;
(iii)
a reforma da dosimetria para a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e, por fim,
(iv)
a concessão da gratuidade da justiça.

Por sua vez, nas razões apresentadas no ID 16354590, o apelante
LUIZ FERNANDO FREITAS DA SILVA
, requer, em resumo, sua absolvição.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 14776796 e ID 16354591, pelo
desprovimento
dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 16398847), no mesmo sentido.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que consta da denúncia (ID 14775876) que:

“[...] Emerge-se dos autos do Inquérito Policial que, no dia 18 de dezembro de 2023, por volta das 17:55h, na localidade de Graúna, região das casas populares, neste município de Itapemirim, os denunciados KAIQUE DE ABREU PASSOS e LUIS FERNANDO FREITAS DA SILVA, agindo de forma livre, consciente e voluntária, mantinham sob sua guarda, para fins de venda no varejo, substância entorpecente, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, estando, ainda, associados, para o fim de praticar o comércio de drogas no local.

Emerge-se das peças de informação, que Policiais Militares receberam informações que no lugar conhecido como “Casinhas Populares”, Graúna, nesta cidade, indivíduos estariam comercializando substâncias entorpecentes, escondendo-as em uma vegetação próxima dos fatos para não ser descobertos, razão pela qual dirigiram-se ao local e montaram vigilância, por aproximadamente 40 (quarenta) minutos.

Registra-se que, em decorrência da vigilância realizada pelos policiais militares, verificou-se quando um indivíduo não identificado, a bordo de uma motocicleta se aproximou do denunciado KAIQUE e lhe entregou “dinheiro”, colocando-o dentro de uma pochete preta que ele portava. Paralelamente, LUIS FERNANDO dirigiu-se a pé até as proximidades da vegetação, pegou a droga e entregou ao mesmo indivíduo, que se evadiu.

Em virtude de tais fatos e diante da fundada suspeita, foi realizada a abordagem dos denunciados, sendo encontrado em poder de KAIQUE 01 (uma) bola de haxixe e a quantia de R$ 72,00 (setenta e dois) reais em espécie, já com LUIS FERNANDO foi encontrado 01 (uma) bucha de maconha.

Em buscas no local da vegetação onde havia se deslocado o denunciado LUIZ FERNANDO, foi apreendida 01 (uma) sacola contendo 46 (quarenta e seis) pinos de “cocaína”, 18 (dezoito) pedras de “crack” e 01 (uma) tira de “maconha”, de propriedade dos denunciados.

Diante do Boletim Unificado, do Exame Provisório de Substância Entorpecente e dos depoimentos colacionados aos autos (ID 35747732), resta evidenciado que os denunciados, em associação, portavam entorpecentes, com a finalidade de venda no varejo.

Por fim, insta registrar que o denunciado KAIQUE DE ABREU PASSOS é vezeiro em crimes da mesma espécie.

Ante o exposto, estão os denunciados KAIQUE DE ABREU PASSOS e LUIS FERNANDO FREITAS DA SILVA
incursos nas iras do artigo 33, “caput”, e artigo 35, “caput”, ambos da Lei 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal.
[...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Pois bem.

I. Do direito de recorrer em liberdade

A defesa do apelante Kaique de Abreu Passos postula, prefacialmente, a concessão do direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade, argumentando, para tanto, que a decisão que manteve sua custódia cautelar na sentença condenatória carece de fundamentação idônea, baseando-se em justificativa genérica e violando o princípio da presunção de não culpabilidade.

Contudo, ao examinar detidamente os autos, verifica-se que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução processual, sendo-lhe negado o direito de apelar em liberdade na sentença condenatória, justamente por persistirem os motivos que ensejaram a sua segregação cautelar.

Aliás, é o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do réu após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 3.
Por ocasião da sentença condenatória, não se exige do Magistrado que apresente fundamentação exaustiva ou fatos novos para manutenção da medida extrema quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sendo suficiente apontar que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso em apreço.
4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, como primariedade, residência fixa e emprego lícito, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ; AgRg-HC 832.888/SP 2023/0213830-6; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Quinta Turma; DJe: 06.03.2024) –
destaquei

No mesmo sentido, vem este egrégio Tribunal se posicionando:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006, E ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). LIBERDADE PROVISÓRIA. RECORRER EM LIBERDADE. PACIENTE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. PRESENTES REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. ORDEM DENEGADA.
1. Caso em que não se vislumbram motivos para a revogação da prisão preventiva do paciente, que se encontra devidamente fundamentada na garantia da ordem pública (artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal) e, consoante ficou consignado em sentença, permanecem presentes os requisitos autorizadores de sua custódia cautelar, como forma de garantir a ordem pública, diante o risco de reiteração delitiva, porquanto estava exercendo a comercialização de entorpecentes há três meses, conforme confessado em Juízo, demonstrando que medidas cautelares diversas da prisão são insuficientes à garantia da ordem pública. 2. O paciente respondeu ao processo preso, inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência do STJ. Precedentes.
3. Condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. Precedentes STJ. S4. À luz do princípio da confiança no Juiz da causa, não se pode olvidar da relevância do posicionamento do Juízo primevo quanto à manutenção da prisão, eis que, por estar mais próximo dos fatos, das partes envolvidas e dos elementos probatórios, este reúne melhores condições de analisar com maior segurança a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. 5. Ordem denegada.

(TJES; HCCrim nº 5014915-67.2023.8.08.0000; Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos; Segunda Câmara Criminal; Publ. 25.01.2024) –
destaquei

O magistrado sentenciante, ao negar o direito de recorrer em liberdade, reafirmou os fundamentos da decisão que decretou a prisão preventiva, ressaltando que “
se faz presente a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, não havendo nos autos qualquer notícia que afaste a sua manutenção
”.

Dessa forma, tendo o apelante respondido ao processo custodiado, e subsistindo os fundamentos da prisão preventiva, agora reforçados pela sentença condenatória, a manutenção da segregação é medida que se impõe, não havendo que se falar em direito de recorrer em liberdade.

II
.
Do pedido absolutório

Superada a questão prefacial, passo ao exame do mérito dos recursos, que, por versarem sobre teses defensivas semelhantes – negativa de autoria e insuficiência probatória –, serão analisados em conjunto.

Ambos os apelantes, Kaique de Abreu Passos e Luiz Fernando Freitas da Silva, pleiteiam a absolvição, argumentando, em síntese, a fragilidade do conjunto probatório.

A defesa de Kaique de Abreu Passos, sobretudo, sustenta, a ausência de provas de autoria e a existência de contradições nos depoimentos dos policiais militares, o que, em sua visão, tornaria o conjunto probatório insuficiente para um decreto condenatório, devendo ser aplicado o princípio
in dubio pro reo
.

As teses defensivas, contudo, não encontram respaldo nos elementos de prova amealhados ao longo da persecução penal.

A
materialidade
delitiva restou sobejamente comprovada pelo

(i)
Boletim Unificado nº 53189665 (págs. 9/16),

(ii)
Auto de Apreensão em Flagrante Delito (pág. 04),

(iii)
Auto de Apreensão (págs. 26/27),

(iv)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (págs. 28/29), todos ao ID 14775874; e, de forma definitiva, pelo Laudo de Exame Químico (ID 14776698), que atestou a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, incluindo crack, maconha e cocaína.

No que se refere à
autoria
do delito, as provas carreadas são suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído aos recorrentes, notadamente as declarações prestadas pelos policiais militares que realizaram o flagrante, os quais ratificaram os termos da denúncia em Juízo.

Em sede judicial, o PMES Renan Aquino Ribeiro (transcrição de mídia do ID 14776701), confirmou os fatos narrados na denúncia e no seu depoimento prestado na fase policial. Senão vejamos o que narrou:

[...]
Renan Ribeiro:
Esse evento de denúncia, né, nas casas populares que sempre ocorre tráfico de drogas. Porém, várias vezes nós fazemos patrulhamentos e não localizamos a droga. Dessa vez a gente resolveu fazer um patrulhamento diferente. Pegamos uma estrada de chão onde a gente tinha o visual, porque o local onde eles ficam é um local privilegiado, então veem a viatura chegando. A gente resolveu fazer um patrulhamento diferente, pegamos uma rua de trás lá, uma estrada de chão onde a gente tinha o visual de todas as casinhas.
Foi possível
visualizar aí a venda, a gente visualizou uma venda, e o local onde eles estavam guardando, porque o
modus operandi
dele,
deles né, é
nunca fica
r
com flagrante, sempre fica próximo. Sempre quando a gente
completa um
a abordagem, a gente verifica o entorno, pra ver se acha algumas drogas. Algumas vezes achamos, outras não. Dessa vez a gente visualizou onde eles estavam escondendo, e o momento aí que a gente conseguiu visualizar até uma venda, foi o que cons
ta aí no BU
.
Aí, depois de visualizar essa situação, esses fatos,
fo
mos até o local, fizemos a abordagem, verificamos o material, que era uma sacola que estava lá, próxima a e
les
[...] demos voz de prisão aos indivíduos, os dois abordados. Tinha um outro, mas a gente liberou, ele não participou. E encaminhamos pra delegacia. No momento em que demos voz de prisão né, ao kaique, o mesmo resistiu à abordagem, não quis ser conduzido, no caso a gente teve que usar o uso moderado da força. Inclusive, eu machuquei o meu punho, minha mão né, teve escoriações, consta também, no BU, e conseguimos encaminhá-lo para delegacia para os procedimentos de praxe. [...]

Juiz de Direito:
Conhece os dois de outras ocorrências, Renan?

Renan Ribeiro:
Doutor, e
le tem, se não me engano,
quatro passagens por tráf
ic
o e dois por
por
te. Pelo menos de cinco ocorr
ências eu já participei
.

Juiz de Direito:
Qual deles? O Kaique ou o Luiz Fernando?

Renan Ribeiro:
O Kaique. [...]
O
Kaique
é bem conhecido aí das
guarni
ções. Inclusive, uma vez
n
o
porte em
que ele foi
pego,
ele entrou em luta corporal militar também. Foi difícil
de
levá-lo. Sempre ocasiona esse tipo de situação. Entra em luta corporal, resistência.
Então, dificulta mais o nosso trabalho. Mas, das quatro passagens por tráfico que a gente conduziu ele né, eu participei de três e os dois portes que ele tem.

Juiz de Direito:
Tá certo. E o Luiz Fernando, você conhecia?

Renan Ribeiro:
O Luiz Fernando tem apenas uma passagem por tráf
ic
o. E uma por 1
55, seria furto né.
Ele é um cara mais tranquilo. Pelo jeito, ali ele ag
iu né
como avião
né
. Busca
a
droga
e
entrega. O
Kaique
é o mais administrador das drogas ali
. [...]

Juiz de Direito:
O que você viu comercializando efetivamente ali, foi o Luiz Fernando ou o Kaique? Na hora lá, você lembra?

Renan Ribeiro:
A ma
n
do do
Kaique
, o Luiz Fernando foi até o local buscar a droga pra entregar ao rapaz de motocicleta que se evadiu.
[...] - destaquei

Adicionalmente, o PMES Wallace Lenin da Rosa Pereira, que também participou da diligência, corroborou com os fatos acima delineados (transcrição de mídia do ID 14776718):

[...]
Wallace Pereira:
A gente recebeu uma informação de moradores lá, né? De vez em quando temos alguns colaboradores lá que passam algumas coisas pra gente, que tinha uns indivíduos fazendo uma, uma mercância de droga ali, lá nas casinhas populares. Só que a dinâmica do local, quando a gente chega de viatura, é fácil deles visualizarem e correr. Aí, nesse dia, a gente fez uma patrulha. [...] a gente foi a pé, na verdade. Mais fácil de entender. A gente chegou a pé e acessou a uma distância lá, né? No mato e ficou observando, pra ver se configurava.

Ministério Público
: Quarenta minutos, então?

Wallace Pereira
: Mais ou menos, é. Ficou um tempo bom lá.

Ministério Público
: O senhor estava observando quem?

Wallace Pereira
:
O local que a pessoa indicou
onde
tinha um tráfico. Aí, quando a gente chegou lá, a gente viu vários
os
indivíduos, três indivíduos.
[...]
E mais uma outra pessoa.

Ministério Público
: Teve mais de dois indivíduos?

Wallace Pereira
: Sim, sim. Aí, a gente observou eles lá.
Teve um motociclista que chegou e comprou,
e
ntregou alguma coisa para o
Kaique. [...
]
Não sei o nome,

deslocou até uma vegetação, um mato lá. Pegou alguma coisa. Pela distância que a gente estava, só d
ava
pra observar a movimentação deles, né? Aí, ele retornou,
e
ntregou
ao Kaique e o Kaique
entregou
à
pessoa que estava na moto e a pessoa foi embora. A gente desceu, saiu do mato, fez a abordagem.
Não,
a gente retornou, pegou
as viaturas
e fez a abordagem. Quando a gente fez a abordagem neles,
aí
configurou essa situação. O
Kaique
estava com a pochete, com o dinheiro, mais uma bola de
haxixe
e o
Luiz Fernando
com
um
a b
ucha
de maconha. A gente continuou a diligência, fez o mesmo trajeto e foi no mesmo local que o
Luiz Fernando
havia ido
e
localizamos
uma sa
cola, com mais
ent
orpecen
tes
.
Tivemos a voz de prisão neles e o Kaique resistiu. Foi necessário usar força moderada com ele. [...]

Ministério Público
: Já conhecia eles?

Wallace Pereira
:
Já havia participado em outras prisões deles.
[...] - destaquei

Nota-se que ambos os policiais relatam que, após receberem uma denúncia anônima sobre tráfico de drogas na localidade de “Casinhas Populares”, a equipe se dirigiu ao local e realizou uma vigilância prévia.

Nesse período, puderam observar claramente o apelante Kaique receber dinheiro de um indivíduo em uma motocicleta e, em seguida, determinar que o corréu Luiz Fernando buscasse a droga, que estava escondida em uma vegetação próxima, para entregar ao comprador.

Após a abordagem, foram encontradas com Kaique uma bola de haxixe e a quantia de R$ 72,00 (setenta e dois reais), e com Luiz Fernando, uma bucha de maconha; o restante dos entorpecentes foi localizado no local onde os policiais haviam visualizado Luiz Fernando buscar o material ilícito.

É evidente que a defesa tenta descredibilizar os depoimentos dos agentes públicos, apontando supostas contradições, contudo, tais divergências são de somenos importância e não possuem o condão de macular a essência dos relatos, que são uníssonos e harmônicos no que diz respeito ao núcleo da imputação: a observação da traficância e a posterior apreensão dos entorpecentes.

Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) adota o entendimento de que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/03/2023, DJe de 17/03/2023).

De igual forma:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Observa-se que a ação de buscas no domicílio do réu foi realizada com o devido amparo de fundadas razões ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas, conforme depoimento dos policiais colacionados nos autos. Precedentes do STJ.
2. Não há que se falar em absolvição por ausência de provas, ou mesmo de “desconsideração do depoimento policial”, pois a palavra dos Agentes Policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade
3. A autoria está comprovada pelos depoimentos dos policiais e pela prova de confissão do réu, que inclusive foi devidamente valorada na dosimetria, como atenuante (art. 65, III, alínea d) do CP). 4. Dosimetria readequada para neutralizar a circunstância “culpabilidade” para evitar bis in idem, e para neutralizar a circunstância “antecedentes”, em revisão à Súmula nº 444 do STJ. 5.Recurso conhecido e não provido.

(TJES, Apelação Criminal nº 0003552-95.2021.8.08.0047, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Relator: Des. Marcos Valls Feu Rosa, data de julgamento: 03/09/2024) –
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Da mesma forma, não há nos autos elementos que maculem a credibilidade dos testemunhos dos agentes públicos.

Noutro giro, as versões apresentadas pelas testemunhas de defesa, de que a droga teria sido “plantada” por uma policial feminina, além de inverossímeis, mostraram-se isoladas no contexto probatório, não encontrando nenhum respaldo nos autos.

Ademais, a confissão do corréu Luiz Fernando, que assumiu a propriedade de toda a droga e tentou isentar Kaique de qualquer responsabilidade, é uma estratégia defensiva comum em casos de coautoria, visando a beneficiar o comparsa, e, portanto, deve ser recebida com reservas, especialmente quando contraria as demais provas.

Diante de tal cenário, o acervo probatório é robusto e suficiente para afastar qualquer dúvida razoável acerca da autoria do crime de tráfico de drogas por parte dos apelantes, não havendo que se falar em aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

III. Da aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas

Além do exposto, a defesa de Kaique de Abreu, subsidiariamente, pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, conhecida como “
tráfico privilegiado
”.

A aplicação da redutora do tráfico privilegiado necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese vertente, o magistrado afastou tal benefício, nos seguintes termos (ID 14776726):
“O fato de o réu KAIQUE ter sido condenado nos autos de n.º 0000120-63.2023.8.08.0026, ainda que sem o trânsito em julgado, e, posteriormente, ter sido preso em flagrante nestes autos, evidencia que ele faz do tráfico de drogas um meio de subsistência e se dedica a atividades criminosas. Assim, resta inviabilizada a aplicação das benesses previstas para o tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006.”

Assim, embora haja uma condenação em face do apelante nos autos de nº 0000120-63.2023.8.08.0026, tal decisão ainda não transitou em julgado. Por isso, vale rememorar o Tema 1.139 firmado em sede de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual dispõe:
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”

Adicionalmente:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1º, DO CPC/15. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.[...] A quantidade e a natureza da droga apreendida (1 kg de cocaína) foram consideradas idôneas para justificar o aumento da pena-base, limitando-se, contudo, o aumento a 1/6, em conformidade com precedentes jurisprudenciais.
4. A minorante do tráfico privilegiado foi aplicada, pois a ré é primária e possui bons antecedentes, sendo vedada a utilização de informações sobre práticas anteriores de tráfico não comprovadas judicialmente para excluir o benefício, conforme entendimento consolidado no Tema 1139 do STJ.
5. Agravo regimental não conhecido 6. Habeas corpus concedido, de ofício, para redimensionar a pena para 6 anos, 5 meses e 23 dias, em regime fechado, e 646 dias-multa.

(STJ AgRg no AREsp n. 2.800.241/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025.)-
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AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, através do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que "[a] utilização supletiva desses elementos [natureza e da quantidade da droga apreendida] para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".
3. Inquéritos policiais e/ou ações penais em curso tampouco constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor em questão, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
4. Agravo regimental não provido.

(STJ AgRg no HC n. 1.005.037/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 26/8/2025.) -
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Logo, verifico que o acusado se enquadra nos requisitos para obter tal benesse, e com isso, a reforma nesse ponto é medida que se impõe.

IV. Oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

(...) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) –
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) –
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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023) –
destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

V.
D
o benefício da gratuidade da justiça

Por fim, quanto ao benefício da justiça gratuita, ressalto que
“(...) É de competência do Juízo da Execução Penal a cobrança das despesas processuais e consequentemente a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para pedidos de isenção das custas ou compensação. (...)”
(TJES; ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035; Rel. Des. Willian Silva; DJe: 14/12/2021).

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
LUIZ FERNANDO FREITAS DA SILVA
, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do
KAIQUE DE ABREU PASSOS
para reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF, antes da fixação da pena do

KAIQUE DE ABREU PASSOS
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo legal.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso de Luiz Fernando a dar parcial provimento ao recurso de Kaique de Abreu Passos.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.