Tribunal: TJES
Processo: 5000024-94.2026.8.08.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 1/2. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. As defesas requerem o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, com fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Subsidiariamente, postulam a redução da pena-base ao mínimo legal. Consta dos autos que os acusados foram flagrados na posse de 69 pinos de cocaína, 41 buchas de maconha, R$ 680,00 em espécie e material de embalo adquirido via internet.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os apelantes preenchem os requisitos para a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; e (ii) estabelecer se, reconhecida a modalidade privilegiada do tráfico, é cabível a remessa dos autos à origem para manifestação ministerial acerca da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os apelantes são tecnicamente primários e possuem bons antecedentes, circunstâncias reconhecidas na própria sentença condenatória.

4. A quantidade e diversidade de drogas apreendidas, a apreensão de dinheiro fracionado e de material de embalo, quando analisadas isoladamente, não constituem fundamentos suficientes para demonstrar dedicação habitual a atividades criminosas, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

5. A inexistência de elementos autônomos e concretos indicativos de habitualidade delitiva ou vínculo estável com organização criminosa impede o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

6. O contexto fático revela atuação típica de traficantes de varejo inseridos na base do comércio ilícito, hipótese compatível com a finalidade do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

7. A quantidade de entorpecentes apreendidos — 93 gramas de cocaína e 43 gramas de maconha —, aliada ao elevado potencial lesivo da cocaína, afasta a aplicação da fração máxima de redução, autorizando a fixação da minorante em patamar intermediário.

8. A fração de redução de 1/2 mostra-se proporcional e suficiente à reprovação e prevenção do delito, sem incorrer em bis in idem, nos termos da jurisprudência do STJ.

9. Reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, a pena mínima abstrata passa a ser inferior a 4 anos, tornando cabível, em tese, a análise da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

10. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF, firmou entendimento vinculante no sentido de que, nos processos em andamento sem trânsito em julgado, o Ministério Público deve se manifestar motivadamente sobre o cabimento do ANPP quando presentes os requisitos legais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
: 1. A quantidade, natureza ou diversidade das drogas apreendidas, bem como a apreensão de dinheiro fracionado e material de embalo, não afastam, por si sós, a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 2. A ausência de prova concreta de dedicação habitual a atividades criminosas ou de integração em organização criminosa impõe o reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. A quantidade e natureza dos entorpecentes podem justificar a fixação de fração intermediária de redução na terceira fase da dosimetria, sem configuração de bis in idem. 4. Reconhecido o tráfico privilegiado em processo sem trânsito em julgado, deve o Ministério Público manifestar-se acerca da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e do entendimento firmado pelo STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e §4º, 40, VI, 42 e 43; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019; Lei nº 9.099/95, art. 89; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp nº 2.497.938/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.02.2024, DJe 01.03.2024; STJ, REsp nº 2.076.613/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024, DJe 06.01.2025; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; TJSP, ApCrim nº 1501176-26.2024.8.26.0542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, j. 13.11.2024; TJMG, ApCrim nº 0016159-96.2023.8.13.0188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, j. 13.11.2024; TJSC, ApCrim nº 0001449-93.2019.8.24.0030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 05.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000024-94.2026.8.08.0013

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ FELIPE DA SILVA SOUZA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 1/2. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. As defesas requerem o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, com fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Subsidiariamente, postulam a redução da pena-base ao mínimo legal. Consta dos autos que os acusados foram flagrados na posse de 69 pinos de cocaína, 41 buchas de maconha, R$ 680,00 em espécie e material de embalo adquirido via internet.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os apelantes preenchem os requisitos para a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; e (ii) estabelecer se, reconhecida a modalidade privilegiada do tráfico, é cabível a remessa dos autos à origem para manifestação ministerial acerca da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os apelantes são tecnicamente primários e possuem bons antecedentes, circunstâncias reconhecidas na própria sentença condenatória.

4. A quantidade e diversidade de drogas apreendidas, a apreensão de dinheiro fracionado e de material de embalo, quando analisadas isoladamente, não constituem fundamentos suficientes para demonstrar dedicação habitual a atividades criminosas, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

5. A inexistência de elementos autônomos e concretos indicativos de habitualidade delitiva ou vínculo estável com organização criminosa impede o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

6. O contexto fático revela atuação típica de traficantes de varejo inseridos na base do comércio ilícito, hipótese compatível com a finalidade do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

7. A quantidade de entorpecentes apreendidos — 93 gramas de cocaína e 43 gramas de maconha —, aliada ao elevado potencial lesivo da cocaína, afasta a aplicação da fração máxima de redução, autorizando a fixação da minorante em patamar intermediário.

8. A fração de redução de 1/2 mostra-se proporcional e suficiente à reprovação e prevenção do delito, sem incorrer em bis in idem, nos termos da jurisprudência do STJ.

9. Reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, a pena mínima abstrata passa a ser inferior a 4 anos, tornando cabível, em tese, a análise da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

10. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF, firmou entendimento vinculante no sentido de que, nos processos em andamento sem trânsito em julgado, o Ministério Público deve se manifestar motivadamente sobre o cabimento do ANPP quando presentes os requisitos legais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
: 1. A quantidade, natureza ou diversidade das drogas apreendidas, bem como a apreensão de dinheiro fracionado e material de embalo, não afastam, por si sós, a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 2. A ausência de prova concreta de dedicação habitual a atividades criminosas ou de integração em organização criminosa impõe o reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. A quantidade e natureza dos entorpecentes podem justificar a fixação de fração intermediária de redução na terceira fase da dosimetria, sem configuração de bis in idem. 4. Reconhecido o tráfico privilegiado em processo sem trânsito em julgado, deve o Ministério Público manifestar-se acerca da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP e do entendimento firmado pelo STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e §4º, 40, VI, 42 e 43; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019; Lei nº 9.099/95, art. 89; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp nº 2.497.938/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.02.2024, DJe 01.03.2024; STJ, REsp nº 2.076.613/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024, DJe 06.01.2025; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; TJSP, ApCrim nº 1501176-26.2024.8.26.0542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, j. 13.11.2024; TJMG, ApCrim nº 0016159-96.2023.8.13.0188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, j. 13.11.2024; TJSC, ApCrim nº 0001449-93.2019.8.24.0030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 05.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos para, no mérito, dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 5000024-94.2026.8.08.0013

APELANTES: LUIZ FELIPE DA SILVA SOUZA E MATHEUS TORRES GARCIA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois recursos
de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
LUIZ FELIPE DA SILVA SOUZA
e
MATHEUS TORRES GARCIA

contra a r. sentença de ID 19592092 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, para ambos os réus.

Em suas razões recursais (ID 19592098), a defesa de
LUIZ FELIPE DA SILVA SOUZA
requer, em síntese, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima, com a consequente fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Argumenta, para tanto, que o apelante é primário, possui bons antecedentes e que a quantidade de drogas apreendida não é suficiente, por si só, para presumir a dedicação a atividades criminosas.

Em igual sentido, a defesa de
MATHEUS TORRES GARCIA
(ID 19592093) apresentou razões recursais pleiteando a aplicação do tráfico privilegiado, sob o argumento de que o réu preenche todos os requisitos legais. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal, além da fixação de regime aberto e substituição da pena.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, no ID 19592107, pelo
des
provimento
dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de ID 19754264, pelo
não
provimento
dos recursos.

Na origem, narra a exordial acusatória que, no dia 08 de janeiro de 2026, por volta das 20h31, no Bairro Niterói, Município de Castelo/ES, os acusados foram flagrados na posse e mercancia de entorpecentes. Na ocasião, os policiais militares apreenderam 67 (sessenta e sete) pinos de cocaína, 41 (quarenta e uma) buchas de maconha, a quantia de R$ 680,00 (seiscentos e oitenta reais) em espécie e material de embalo adquirido via internet.

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou os réus na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes recursos, aos quais se procede a análise.

Pois bem. A controvérsia cinge-se, essencialmente, ao preenchimento dos requisitos para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, pretendida por ambos os recorrentes.

Sabe-se que a aplicação da redutora do
tráfico privilegiado
necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, o juízo sentenciante negou a aplicação da redutora sob o argumento de que a quantidade de entorpecentes apreendida (69 pinos de cocaína e 41 buchas de maconha) e a existência de material de embalo e dinheiro fracionado denotariam a dedicação dos réus a atividades criminosas.

Além disso, consignou, especificamente em relação ao réu Matheus, que “
o réu se revezava na venda dos entorpecentes em um imóvel que funcionava como estruturado ponto de tráfico (boca de fumo), o que evidencia inequívoca dedicação a atividades criminosas, obstando a concessão da benesse
”. Aliás, vejamos:

“(...) No tocante ao réu LUIZ FELIPE DA SILVA SOUZA, a autoria emerge límpida de sua própria confissão judicial, corroborada pelos demais elementos dos autos.

(...)

Por oportuno, rechaço a tese da Defesa que pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Sabe-se que a aplicação do referido benefício não é automática, exigindo o preenchimento cumulativo de quatro requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa. O objetivo do legislador foi beneficiar exclusivamente o traficante neófito, ocasional, que não faz do crime o seu meio de vida.

No caso em apreço, embora o acusado seja tecnicamente primário e ostente bons antecedentes, os elementos fáticos e objetivos extraídos dos autos demonstram, de forma inconteste, a sua dedicação a atividades criminosas.

A apreensão de 67 pinos cocaína e 41 buchas maconha, bem como de quantia em dinheiro trocado (R$ 680,00), somada ao fato incontroverso de que o réu planejou a infração ao adquirir antecipadamente, por meio da internet, material de endolação, denotam evidente estruturação, logística comercial e premeditação. Tais circunstâncias evidenciam que o acusado possuía uma engrenagem voltada para a difusão ilícita de entorpecentes, cenário que afasta por completo a figura do traficante eventual, inviabilizando a concessão da benesse.

Assim, o conjunto probatório é firme e idôneo não apenas para lastrear o decreto condenatório nas sanções do art. 33, caput, da Lei de Drogas, mas também para afastar o privilégio postulado pela defesa técnica.

Em relação ao réu MATHEUS TORRES GARCIA, a tese absolutória defensiva de desconhecimento do ilícito é inverossímil e deve ser rechaçada in totum.

(...)

De igual modo, indefiro o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º). A dinâmica fática comprovou que o réu se revezava na venda dos entorpecentes em um imóvel que funcionava como estruturado ponto de tráfico (boca de fumo), o que evidencia inequívoca dedicação a atividades criminosas, obstando a concessão da benesse
. (...)”
- destaquei.

Compulsando detidamente os autos, constata-se que os apelantes são tecnicamente primários e possuem bons antecedentes, fatos reconhecidos pela própria sentença condenatória.

O argumento, em essência, que sustentou a negativa do benefício foi a suposta dedicação a atividades criminosas, baseada estritamente nas circunstâncias da prisão em flagrante (quantidade de drogas, dinheiro, material para embalo e o
modus operandi
).

Ocorre que, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a quantidade, a natureza ou a diversidade das drogas apreendidas no contexto do flagrante, bem como a apreensão de petrechos do comércio (como balanças, embalagens ou dinheiro fracionado), não constituem fundamentos idôneos e suficientes, se considerados de forma isolada, para amparar a presunção de que os agentes se dedicam habitualmente à criminalidade, exigindo-se, para tal afastamento, a demonstração de elementos autônomos e prévios que atestem o tirocínio e a habitualidade delitiva estável. A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE DE ARMA DE USO RESTRITO. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. MINORANTE. AFASTADA SEM DEMONSTRAÇÃO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cumpre ao agravante impugnar especificamente todos os fundamentos estabelecidos na decisão agravada (Súmula 182 do STJ). 2. Neste agravo regimental, a defesa deixa de impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida. 3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar a dosimetria penal. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
4. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa"
(AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel . Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).
5. A mera referência à pequena quantidade de drogas, à denúncia anônima e à apreensão de balança de precisão, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que ele se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, bem como para justificar a escolha da fração da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
6. Considerando a quantidade de drogas apreendidas (7g de crack), de rigor o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo. 7. Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado e reduzir a pena.

(STJ – AgRg no AREsp: 2497938 SP 2023/0397243-9, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/02/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2024) – destaquei.

No presente caso, embora a apreensão abarque drogas de naturezas distintas e material de endolação, não há nos autos elementos probatórios consistentes que demonstrem de forma inequívoca a habitualidade delitiva ou o vínculo estável com organizações criminosas.

Trata-se, em verdade, do típico cenário de traficantes de varejo inseridos na base do comércio ilícito, exatamente a figura que a lei buscou beneficiar com a criação do §4º.

Desse modo, não havendo provas robustas que desnaturem a condição de traficantes ocasionais, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida de rigor.

Nada obstante, “
a jurisprudência do STJ admite a modulação da fração de redução com base na quantidade e na natureza das drogas, desde que esses elementos sejam sopesados exclusivamente na terceira fase da dosimetria, sem gerar bis in idem
” (STJ – REsp: 2076613 SP 2023/0193163-2, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/01/2025).

Na situação em tela, foram apreendidos 93 gramas de cocaína (distribuídos em 69 pinos) e 43 gramas de maconha (em 41 buchas). A quantidade dos entorpecentes apreendidos, aliada ao elevado poder deletério da cocaína, inviabiliza a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) pretendida pelas defesas, por não se revelar proporcional à gravidade concreta da conduta.

Sob essa ótica, entendo que a fração de 1/2 (metade) se mostra adequada, proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, sopesando o fato de não se tratar de quantidade exorbitante, mas tampouco ínfima.

Desta forma,
reconheço
o tráfico privilegiado, adotando a
fração
intermediária
de redução de
1/2
(
metade
)
, como medida proporcional e suficiente para a prevenção e reprovação do crime em análise.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agentes primários ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

(...) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)

– destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) – destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) – destaquei

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023) –
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Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, os réus eram primários, de bons antecedentes, não lhes imputam indícios concretos de que integram organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta aos acusados do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
DOU-
LHE
S
PARCIAL PROVIMENTO
, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 1/2 (metade).

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal aos réus no prazo legal.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo
s
réu
s
,
retornem
os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o voto do relator.