Tribunal: TJES
Processo: 0000747-32.2021.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-01

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. PROVA DA MERCANCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO FIXADA EM 1/2. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. PENA DE MULTA E CUSTAS. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a conduta deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para uso pessoal; (ii) saber se é cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo de 2/3; (iii) saber se é possível a substituição da pena por apenas uma restritiva de direitos ou a concessão do sursis penal; (iv) saber se é cabível a isenção da pena de multa e das custas processuais em razão da alegada hipossuficiência econômica.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A apreensão de diversidade de drogas (crack e maconha), acondicionadas para venda, aliada à presença de balança de precisão, material para embalo e à confissão do réu quanto à prática da mercancia, afasta a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.
4. A condição de usuário não exclui a caracterização do tráfico, sendo suficiente a prática de um dos núcleos do tipo previsto no art. 33 da Lei de Drogas.
5. A fixação da fração de redução do tráfico privilegiado em 1/2 mostra-se adequada diante da quantidade e diversidade dos entorpecentes e das circunstâncias da apreensão.
6. Inexiste interesse recursal quanto à substituição da pena, já realizada na sentença, e é inviável a concessão do sursis penal, diante do quantum da pena aplicada.
7. A análise sobre eventual isenção da pena de multa e das custas processuais compete ao Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
“1. A apreensão de drogas diversas, associada a instrumentos típicos da traficância e à confissão do agente, afasta a desclassificação do crime de tráfico para o delito de uso pessoal.
2. A definição da fração de redução do tráfico privilegiado deve observar as circunstâncias concretas do caso, inserindo-se no âmbito da discricionariedade motivada do julgador.”

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, e 33, caput e §4º; Código Penal, arts. 33, §2º, “c”, e 77.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659, Tema 506, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000747-32.2021.8.08.0028

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLAUDIONE SIMOES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. PROVA DA MERCANCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO FIXADA EM 1/2. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. PENA DE MULTA E CUSTAS. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a conduta deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para uso pessoal; (ii) saber se é cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo de 2/3; (iii) saber se é possível a substituição da pena por apenas uma restritiva de direitos ou a concessão do sursis penal; (iv) saber se é cabível a isenção da pena de multa e das custas processuais em razão da alegada hipossuficiência econômica.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A apreensão de diversidade de drogas (crack e maconha), acondicionadas para venda, aliada à presença de balança de precisão, material para embalo e à confissão do réu quanto à prática da mercancia, afasta a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.
4. A condição de usuário não exclui a caracterização do tráfico, sendo suficiente a prática de um dos núcleos do tipo previsto no art. 33 da Lei de Drogas.
5. A fixação da fração de redução do tráfico privilegiado em 1/2 mostra-se adequada diante da quantidade e diversidade dos entorpecentes e das circunstâncias da apreensão.
6. Inexiste interesse recursal quanto à substituição da pena, já realizada na sentença, e é inviável a concessão do sursis penal, diante do quantum da pena aplicada.
7. A análise sobre eventual isenção da pena de multa e das custas processuais compete ao Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
“1. A apreensão de drogas diversas, associada a instrumentos típicos da traficância e à confissão do agente, afasta a desclassificação do crime de tráfico para o delito de uso pessoal.
2. A definição da fração de redução do tráfico privilegiado deve observar as circunstâncias concretas do caso, inserindo-se no âmbito da discricionariedade motivada do julgador.”

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, e 33, caput e §4º; Código Penal, arts. 33, §2º, “c”, e 77.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659, Tema 506, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.06.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0000747-31.2021.8.08.0028

APELANTE:

CLAUDIONE SIMÕES DE SOUZA

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
CLAUDIONE SIMÕES DE SOUZA

em face da r. Sentença proferida pel
o
MM. Juiz de Direito da

2ª Vara de Iúna
/ES

(
ID nº
16841643
),
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime inicial aberto (art. 33, §2º, “c”, do Código Penal), além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. Por fim, substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos.

Em suas razões recursais (ID nº 16841651), a Defesa sustenta em síntese: (i) a desclassificação da conduta para o crime de posse para uso pessoal, alegando ausência de prova inequívoca da mercancia; (ii) subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços); (iii) a substituição da pena por apenas uma restritiva de direitos ou a concessão do sursis penal; (iv) a isenção da pena de multa e das custas processuais em razão da hipossuficiência econômica do réu.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 16841653 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 17434289).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, no dia 01 de novembro de 2021, por volta de 17h03min, na Rua Astrogildo Silveira, bairro Quilombo, no município de Iúna, Claudione Simões de Souza, vulgo “Tigrinho”, foi flagrado trazendo consigo 12 (doze) pedras de crack, além de manter em depósito, com o fim de traficância ilícita, 09 (nove) buchas de maconha (cannabis sativa provida de tetraidrocanabinol), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na ocasião dos fatos, a Polícia Militar recebeu informações de que o denunciado realizava tráfico de drogas na localidade supracitada.

Emerge-se dos autos, que ao chegar ao local, a guarnição logo procedeu à abordagem do acusado, e, ao realizarem busca pessoa, localizaram 12 (doze) pedras de crack, prontas para serem comercializadas, além da quantia de R$ 64,00 (sessenta e quatro) reais em espécie.

Ao ser questionado sobre a origem dos entorpecentes, o denunciado assumiu sua propriedade e relatou que realizava a venda desses por não ter trabalho, bem como afirmou que em sua residência haviam outras drogas.

Diante dos fatos, os agentes da lei seguiram para a residência de Claudione, onde foram recebidos pela Sra. Elza Maria Simões Souza, sua genitora, que franqueou a entrada dos policiais e acompanhou as buscas no local.

Emerge-se do caderno inquisitivo que, no quarto do denunciado, os militares encontraram 09 (nove) buchas de maconha, além de 01 (uma) balança de precisão, material para embalo dos entorpecentes e 01 (um) simulacro de arma de fogo (revólver).

Pois bem.

Primeiramente, a d. Defesa requer a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

A tese defensiva não merece prosperar, carecendo de respaldo nos elementos probatório coligidos sob o crivo do contraditório.

Para a distinção entre o tráfico e a posse para consumo pessoa, o §2º do art. 28 da Lei de Drogas estabelece que o juiz deve considerar a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

No caso em tela, a materialidade e autoria restaram sobejamente demonstradas pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apreensão e Laudo Pericial Definitivo. O acervo probatório revela elementos que indicam, de forma inequívoca, a finalidade comercial da droga: (i) foram apreendidas 12 (doze) pedras de crack e 09 (nove) buchas de maconha. A diversidade de entorpecentes e a presença de crack (substância de altíssimo potencial lesivo e viciante) constituem vetores que fortalecem a tipificação do tráfico; (ii) a apreensão de uma balança de precisão no quarto do apelante é elemento probatório de suma relevância, pois sua utilidade reside na pesagem exata das substâncias para fracionamento da venda; (iii) as drogas estavam embaladas de forma padronizada, prontas para a mercancia. Ademais, os policiais militares relataram a existência de diversas denúncias prévias de que o apelante, conhecido como “Tigrinho”, realizava tráfico de drogas próximo à sua residência; (iv) tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, o acusado admitiu que as substâncias lhe pertenciam e que comercializavam as drogas para sustentar seu próprio vício.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a condição de usuário não exclui, por si só, a de traficante, sendo frequente que dependentes utilizem o comércio de drogas para financiar o próprio consumo. Ademais, o tipo penal do Art. 33 é de conteúdo variado e ação múltipla, bastando a prática de um dos núcleos — como
"trazer consigo
" ou
"ter em depósito"
— para a consumação do delito, independentemente da efetiva prova de ato de mercancia no momento da prisão.

Por fim, o entendimento do STF no
Tema 506
ressalva que a presunção de usuário é relativa e pode ser afastada quando houver elementos que indiquem o intuito de venda, tais como a forma de acondicionamento e a apreensão de instrumentos como balança de precisão, exatamente como verificado nestes autos.

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes. (RE 635659 (Tema nº 506); Órgão julgador: Tribunal Pleno; Relator(a): Min. GILMAR MENDES; Julgamento: 26/06/2024; Publicação: 27/09/2024)

Assim, mantenho a condenação pelo crime de tráfico

A Defesa contesta a aplicação da minorante do Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar intermediário de 1/2 (metade), requerendo a redução máxima de 2/3.

Contudo, a fixação do redutor é pautada na discricionariedade motivada do magistrado. No caso, a escolha da fração de 1/2 justifica-se pela quantidade e diversidade das drogas, além da apreensão de instrumentos (balança de precisão) que demonstram certa recalcitrância na atividade ilícita. Conforme o Superior Tribunal de Justiça, as circunstâncias da apreensão legitimam a aplicação da minorante em patamar mais restrito.

Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, o réu carece de
interesse recursal
, uma vez que a r. Sentença já procedeu à substituição por duas penas restritivas.

Relativamente ao sursis penal
(Art. 77, CP), o pleito é juridicamente inviável, pois a pena aplicada (02 anos e 06 meses) excede o limite legal de 02 (dois) anos para a concessão do benefício.

Por fim, o pleito de isenção da pena de multa e das custas processuais em razão de hipossuficiência econômica deve ser direcionado ao Juízo da Execução Penal, que é o órgão competente para avaliar a real situação financeira do sentenciado no momento da cobrança.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
NEGAR-LHE
provimento.

É como voto.

8

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.

É como voto.