Tribunal: TJES
Processo: 5000771-69.2025.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM
NA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE COM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM GRAU MÁXIMO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 630 dias-multa. A denúncia narra que o acusado foi flagrado trazendo consigo, para fins de mercancia, 501 pedras de crack (63,6 g) e 135 buchas de maconha (174,3 g). A defesa pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima, bem como a fixação de regime inicial mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a aplicação da detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) definir se é proporcional a exasperação da pena-base realizada pelo juízo de origem com fundamento nas circunstâncias do crime, à luz do art. 42 da Lei nº 11.343/2006; (ii) estabelecer se é possível afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado com fundamento na quantidade e natureza da droga já valoradas na primeira fase da dosimetria e em referências genéricas à criminalidade local; (iii) determinar as consequências do eventual redimensionamento da pena quanto ao regime inicial e à substituição da pena privativa de liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A jurisprudência admite a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrada a elevada nocividade da substância apreendida ou a quantidade expressiva de droga, circunstâncias que extrapolam os elementos típicos do delito de tráfico.

4. A apreensão de 501 pedras de crack, substância de elevado potencial lesivo, associada a 135 buchas de maconha, evidencia pluralidade de entorpecentes e quantidade relevante de porções destinadas à mercancia, circunstâncias aptas a justificar a valoração negativa das circunstâncias do crime.

5. A elevação da pena-base de 5 para 9 anos de reclusão revela-se desproporcional na ausência de fundamentação concreta que justifique fração mais severa, impondo-se a adoção de critério objetivo de incremento, como a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas.

6. A quantidade e a natureza da droga apreendida não podem ser valoradas simultaneamente na primeira fase da dosimetria e para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de bis in idem, conforme orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 712 da repercussão geral.

7. Alegações genéricas relativas à criminalidade local, a denúncias de tráfico na região ou ao conhecimento do magistrado sobre investigações e ações penais na comarca não constituem elementos idôneos para demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua integração em organização criminosa.

8. Comprovado que o réu é primário, possui bons antecedentes e inexistem elementos concretos que evidenciem dedicação habitual à atividade criminosa, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da causa de diminuição em sua fração máxima.

9. Redimensionada a pena para patamar inferior a quatro anos e sendo o réu primário, o regime inicial aberto mostra-se adequado, sendo igualmente cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.

Recurso parcialmente provido.

____________________

Tese de julgamento
: 1. A quantidade e a natureza da droga podem justificar a exasperação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, desde que observada fração proporcional e devidamente fundamentada; 2. É vedada a dupla valoração da quantidade e natureza da droga para elevar a pena-base e, simultaneamente, afastar ou modular a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; 3. Referências genéricas à criminalidade local ou a denúncias não comprovadas são fundamentos inidôneos para afastar o tráfico privilegiado; 4. Reconhecidos os requisitos legais e ausentes elementos concretos de dedicação à atividade criminosa, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada em sua fração máxima.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, I, II e III, e 65, I e III, “d”; CPP, art. 387, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 666.334/AM (Tema 712 da repercussão geral), Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, AgRg no HC nº 1.022.958/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18.11.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.841.598/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 29.04.2025; TJES, AC nº 0012122-09.2021.8.08.0035, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 24.04.2024; TJES, AC nº 0001731-03.2022.8.08.0021, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 11.03.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000771-69.2025.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARCO LUCAS NASCIMENTO EVANGELISTA

RELATOR(A): DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM
NA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE COM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM GRAU MÁXIMO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 630 dias-multa. A denúncia narra que o acusado foi flagrado trazendo consigo, para fins de mercancia, 501 pedras de crack (63,6 g) e 135 buchas de maconha (174,3 g). A defesa pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima, bem como a fixação de regime inicial mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a aplicação da detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) definir se é proporcional a exasperação da pena-base realizada pelo juízo de origem com fundamento nas circunstâncias do crime, à luz do art. 42 da Lei nº 11.343/2006; (ii) estabelecer se é possível afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado com fundamento na quantidade e natureza da droga já valoradas na primeira fase da dosimetria e em referências genéricas à criminalidade local; (iii) determinar as consequências do eventual redimensionamento da pena quanto ao regime inicial e à substituição da pena privativa de liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A jurisprudência admite a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrada a elevada nocividade da substância apreendida ou a quantidade expressiva de droga, circunstâncias que extrapolam os elementos típicos do delito de tráfico.

4. A apreensão de 501 pedras de crack, substância de elevado potencial lesivo, associada a 135 buchas de maconha, evidencia pluralidade de entorpecentes e quantidade relevante de porções destinadas à mercancia, circunstâncias aptas a justificar a valoração negativa das circunstâncias do crime.

5. A elevação da pena-base de 5 para 9 anos de reclusão revela-se desproporcional na ausência de fundamentação concreta que justifique fração mais severa, impondo-se a adoção de critério objetivo de incremento, como a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas.

6. A quantidade e a natureza da droga apreendida não podem ser valoradas simultaneamente na primeira fase da dosimetria e para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de bis in idem, conforme orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 712 da repercussão geral.

7. Alegações genéricas relativas à criminalidade local, a denúncias de tráfico na região ou ao conhecimento do magistrado sobre investigações e ações penais na comarca não constituem elementos idôneos para demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua integração em organização criminosa.

8. Comprovado que o réu é primário, possui bons antecedentes e inexistem elementos concretos que evidenciem dedicação habitual à atividade criminosa, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da causa de diminuição em sua fração máxima.

9. Redimensionada a pena para patamar inferior a quatro anos e sendo o réu primário, o regime inicial aberto mostra-se adequado, sendo igualmente cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.

Recurso parcialmente provido.

____________________

Tese de julgamento
: 1. A quantidade e a natureza da droga podem justificar a exasperação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, desde que observada fração proporcional e devidamente fundamentada; 2. É vedada a dupla valoração da quantidade e natureza da droga para elevar a pena-base e, simultaneamente, afastar ou modular a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; 3. Referências genéricas à criminalidade local ou a denúncias não comprovadas são fundamentos inidôneos para afastar o tráfico privilegiado; 4. Reconhecidos os requisitos legais e ausentes elementos concretos de dedicação à atividade criminosa, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada em sua fração máxima.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, I, II e III, e 65, I e III, “d”; CPP, art. 387, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 666.334/AM (Tema 712 da repercussão geral), Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, AgRg no HC nº 1.022.958/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18.11.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.841.598/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 29.04.2025; TJES, AC nº 0012122-09.2021.8.08.0035, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 24.04.2024; TJES, AC nº 0001731-03.2022.8.08.0021, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 11.03.2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000771-69.2025.8.08.0016

APELANTE:
MARCO LUCAS NASCIMENTO EVANGELISTA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interposto pelo
MARCO LUCAS NASCIMENTO EVANGELISTA
em face da r. sentença (id 18306227) proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES, que, na ação penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento de pena definitiva de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Em suas razões recursais (id 18306232), a defesa pleiteia, em síntese,
(i)
a redução da pena-base ao mínimo legal, alegando fundamentação genérica e inidônea na valoração negativa das circunstâncias do crime;
(ii)
o reconhecimento e a aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) em sua fração máxima, sob o argumento de que a utilização da quantidade/natureza da droga na primeira e terceira fases configura
bis in idem
; e, consequentemente,
(iii)
a fixação de regime inicial mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a aplicação da detração penal.

Contrarrazões, no id 18306236, pela manutenção integral do édito condenatório.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de id 18358929, manifestou-se pelo
conhecimento e provimento parcial
do recurso, a fim de que seja aplicado o redutor do tráfico privilegiado.

A denúncia imputou ao réu a prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. Segundo a exordial, no dia 26 de julho de 2025, o apelante foi flagrado por policiais militares trazendo consigo, para fins de mercancia, 501 (quinhentos e uma) pedras de crack e 135 (cento e trinta e cinco) buchas de maconha.

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

A materialidade e a autoria delitiva restaram incontroversas e não foram objeto de insurgência recursal, estando solidamente comprovadas pelo Auto de Apreensão, Laudo Toxicológico Definitivo nº 12296/2025 (id 18306223) e pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório.

O pleito defensivo restringe-se exclusivamente à dosimetria da pena, razão pela qual passo ao reexame da pena arbitrada pelo juízo sentenciante.

Na primeira fase, o Magistrado de origem fixou a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, valorando negativamente as
circunstâncias do crime
com base no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. O juiz fundamentou o aumento na natureza altamente lesiva do crack, na pluralidade de entorpecentes e na expressiva quantidade de porções individuais prontas para venda.

Transcrevo trecho da r. sentença neste ponto:

“Atento ao art. 42 da Lei Federal n.º 11.343/2006, que preceitua a preponderância dos critérios ali descritos sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, arbitro a pena base do delito em espeque.

A culpabilidade do acusado foi normal para o crime.

Os antecedentes do requerido não estão maculados.

Não há elementos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face à ausência de provas nos autos.

Os motivos do crime - o “lucro fácil” - são ínsitos ao tipo.

No tocante às circunstâncias do crime, essas são desfavoráveis ao acusado.

Primeiramente, verifico que a natureza da droga possuída pelo réu - popularmente conhecido “crack” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) - é de um efeito devastador sobre a sociedade, figurando como verdadeiro problema de saúde e de segurança pública, para o qual a requerida apenas contribuiu negativamente.

Ademais, o demandado encontrava-se na posse de uma pluralidade de substâncias entorpecentes, uma vez que apreendido também como a vulgar “maconha” (Cannabis sativa, contendo o princípio ativo tetrahidrocanabinol).

Ou seja, a comercialização de uma série de entorpecentes diversos só faz tornar mais reprovável seu comportamento.

Destaco que a “[...] aferição do grau de pureza é dispensável para a identificação da natureza e da quantidade da substância transportada, sendo notório que a cocaína, pelo seu alto custo, é misturada a outros produtos para aumentar o lucro dos traficantes, vários deles igualmente nocivos para a saúde pública [...]" (STJ, RHC 54.302/SP).

Com relação à quantidade da substância, entendo que o montante de 63,6 gramas de “crack” e 174,3 gramas de “maconha” apreendidas em poder do acusado, destinada à traficância, efetivamente figura como grande quantidade de droga, especialmente se considerada a realidade da Comarca (cidade do interior e de limitado poder aquisitivo de frações da comunidade local) e a quantidade de usos individuais que esse montante proporciona.

As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos.

Em razão do exposto, arbitro a pena base para o delito em questão em 9 anos de reclusão e 900 dias-multa.”

Com efeito, a jurisprudência admite a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, especialmente quando comprovada a elevada nocividade da substância entorpecente apreendida, por se tratar de circunstância que extrapola os elementos típicos do art. 33 da referida norma. Nesse sentido, destaco:

(...) Recurso do Ministério Público Estadual: 1.
De acordo com a jurisprudência, se mostra justificável a exasperação da pena-base utilizando-se o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, quando restar caracterizada a elevada nocividade da droga apreendida, eis que tal situação ultrapassa os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas. Precedentes.
2. Tendo em vista que no caso sob análise foram apreendidas substâncias com grande grau de nocividade, bem como, em quantidade expressiva, situação que ultrapassa, em muito, os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas, evidente a necessidade de majoração da pena basilar em patamar superior ao aplicado na sentença. (...) 5. Restando demonstrado não existir uma razoável proximidade temporal com o delito averiguado na presente ação penal e os atos infracionais praticados, bem como a impossibilidade de consideração da gravidade concreta dos atos pretéritos, incabível a utilização do histórico infracional para demonstrar que o réu se dedica às atividades criminosas. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, AC 0012122-09.2021.8.08.0035, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 24/04/2024)
(grifei)

_______________

(...) 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição do apelante. 3.
A pena-base foi fixada em estrito atendimento ao que encontra-se previsto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, sendo destacando o potencial lesivo da droga apreendida
.
4. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do referido dispositivo (tráfico privilegiado), o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada nos autos a dedicação do acusado à prática criminosa, vez que responde por processo de tráfico de drogas. 5.Não se acolhe o pedido de da assistência judiciária gratuita, uma vez que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como por estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitar, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recurso Improvido.

(TJES, AC 0001731-03.2022.8.08.0021, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, 11/03/2025)
(grifei)

Na hipótese vertente
,
a apreensão de 501 (quinhentas e uma) pedras de crack (pesando 63,6g), droga de altíssimo poder destrutivo e de rápida dependência, associada a 135 (cento e trinta e cinco) buchas de maconha (pesando 174,3g), justifica plenamente a exasperação da pena basilar.

Por outro lado, assiste razão à defesa quanto à desproporcionalidade da fração aplicada. A pena mínima para o delito é de 5 (cinco) anos, e o magistrado a elevou para 9 (nove) anos, representando um aumento de 4 (quatro) anos, sem apontar critério ou fundamentação concreta que justificasse tamanho rigor.

A jurisprudência consolidada, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, orienta que, à míngua de fundamentação específica que justifique uma exasperação mais severa, o Julgador deve adotar frações ideais e proporcionais, sugerindo-se o aumento de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima ou de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima para cada circunstância judicial negativada (STJ; AgRg-AREsp 2.841.598; Proc. 2025/0022546-9; DF; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 22/04/2025; DJE 29/04/2025).

Dessa forma, considerando a presença de uma circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime), aplico a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito, e redimensiono a
pena-base para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, o Magistrado reconheceu acertadamente a incidência das atenuantes da menoridade relativa, visto que o réu contava com 19 (dezenove) anos na data do fato, e da confissão espontânea (art. 65, I e III, “d”, do CP).

Aplicando-se a redução pelas referidas atenuantes sobre a pena-base ora redimensionada, a reprimenda retornaria a patamar inferior ao mínimo legal. Contudo, em estrita observância à Súmula nº 231 do STJ, conduzo a pena intermediária ao mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, a defesa e o parecer da D. Procuradoria de Justiça pugnam pela aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento que sentença incorreu em
bis in idem
ao utilizar a quantidade e natureza das drogas tanto na primeira fase quanto para afastar a minorante nesta terceira fase.

Na r. sentença, o juízo de origem afastou a minorante utilizando, de forma simultânea, o fundamento da expressiva quantidade de drogas – já sopesada na primeira fase – e a existência de constantes denúncias de tráfico de drogas na região, aliada ao panorama de criminalidade em Conceição do Castelo/ES. Veja-se:

“Pelo contexto, todavia, não vejo como aplicar a minorante ao acusado.

O §4º do art. 33 do indigitado diploma legal visa beneficiar apenas aquele cujo envolvimento criminoso se mostrou fugaz, mínimo, inicial. Sua incidência não pode ocorrer ao alvedrio dos princípios constitucionais referentes ao mandato de criminalização do tráfico ou mesmo ao princípio da proibição da proteção insuficiente, como preconizado por Luciano Feldens.

No caso concreto, como já dito, em que pese a ausência de circunstâncias que maculem os antecedentes do acusado, não há elementos que assegurem o envolvimento mínimo e fugaz do réu, haja vista a relevante quantia de droga apreendida e as constantes denúncias de tráfico de drogas na região.

Neste ponto, é de pleno conhecimento deste magistrado a pluralidade de medidas cautelares e ações penais envolvendo o tráfico de drogas na região dessa Comarca de Conceição do Castelo/ES, com constantes operações policiais e diversas apreensões, além dos crimes graves cometidos em decorrência do tráfico (homicídios, roubos, furtos e etc), que significativamente tem aumentado nos últimos tempos, clamando a sociedade local por uma resposta dos entes públicos.

Destaco que, por ocasião do julgamento do EREsp 1.431.091/SP, a Terceira Seção do Sodalício concluiu que o magistrado sentenciante pode se valer de todos os dados existentes no momento da prolação do édito condenatório para avaliar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no REsp 1758144/RS).

Na esteira do entendimento do STJ, “[...] o crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente [...]”.”

Ocorre que, além de genérica, a fundamentação adotada pelo juízo sentenciante esbarra em duas vedações jurisprudenciais distintas.

Primeiro, o Supremo Tribunal Federal, ao pacificar a matéria no Tema 712 da Repercussão Geral (ARE 666.334/AM), fixou a tese de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Ou seja, se utilizadas para recrudescer a pena-base na primeira etapa, não podem servir de lastro para justificar a não incidência do privilégio na terceira fase. No caso em apreço, constata-se que a quantidade de drogas foi valorada negativamente em ambos os momentos processuais.

Nessa linha, e em situação semelhante ao caso vertente, cito:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECURSO IMPROVIDO. (...) III. Razões de decidir 3. A jurisprudência dos tribunais superiores considera insuficiente a quantidade de droga apreendida, por si só, para afastar o redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário a indicação de outros elementos ou circunstâncias que demonstrem a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa. 4.
A decisão recorrida corretamente aplicou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo, uma vez que a quantidade de droga já foi considerada na pena-base, sendo vedada nova valoração na terceira etapa do cálculo penal, sob pena de bis in idem
. lV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. 2.
É vedada a dupla aferição da quantidade de droga para elevar a pena-base e modular a fração de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; tema 1.139 desta corte. Jurisprudência relevante citada: STF, are 666.334/AM Rel. Ministro gilmar Mendes, DJ 6/5/2014; STJ, AGRG no RESP 1.866.691/SP, Rel. Min. Jorge mussi, quinta turma, dje 19/5/2020; STJ, AGRG no HC 656.477/SP, Rel. Min. Joel ilan paciornik, quinta turma, julgado em 26/10/2021, dje 3/11/2021.

(STJ; AgRg-HC 1.022.958; Proc. 2025/0284276-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 18/11/2025)
(grifei)

Segundo, a invocação de “denúncias na região”, “informes de inteligência” ou mesmo o conhecimento do magistrado sobre a “pluralidade de ações penais” na Comarca constituem argumentos inidôneos para aferir a dedicação individual do réu a atividades criminosas.

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.139) sedimentou a compreensão de que é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar o privilégio legal. Com muito mais razão, veda-se o afastamento com base em conjecturas sobre o alto índice de criminalidade local ou no mero relato policial de suposto vínculo com facção criminosa, sem que o réu ostente qualquer condenação formal prévia pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas).

Em verdade, conforme bem pontuado pela D. Procuradoria de Justiça, é incontroverso que o recorrente é primário e possuidor de bons antecedentes. Assim, preenchidos os requisitos legais, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida de rigor.

Sendo vedada a utilização da natureza e quantidade de drogas para modular a fração de diminuição, uma vez que já utilizada para exasperar a pena-base, aplico o redutor em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Assim, torno definitiva a pena de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Diante do redimensionamento operado, restando a pena final fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos e sendo o réu primário, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser modificado para o
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Pelas mesmas razões, encontrando-se preenchidos os requisitos do art. 44, I, II e III, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal.

No que tange ao pedido de detração (art. 387, § 2º, do CPP), com a fixação do regime aberto e a substituição por penas restritivas de direitos, o pleito perde seu objeto na fase de conhecimento, devendo o tempo de prisão provisória ser computado e abatido do cumprimento das restritivas pelo Juízo da Execução.

Por fim, dou por prequestionados os dispositivos legais invocados pela defesa.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a r. sentença, para (i) afastar a desproporcionalidade da pena-base na primeira fase; (ii) reconhecer a incidência do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) em sua fração máxima (2/3); (iii) redimensionar a pena definitiva de
MARCO LUCAS NASCIMENTO EVANGELISTA
para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo a pena corpórea por duas restritivas de direitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DIVERGENTE

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Pedi vista dos presentes autos com a finalidade de melhor refletir acerca da dosimetria penal, após detida análise do judicioso voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Marcos Valls Feu Rosa.

Não obstante o brilho do voto antecedente, entendo imperiosa a manutenção integral da Sentença penal condenatória, divergindo estritamente quanto ao redimensionamento da pena-base e à aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

O Eminente Relator compreendeu que a pena-base fixada pelo juízo sentenciante revelou-se desproporcional, procedendo ao seu decote.

Ouso divergir, pois a fundamentação originária reveste-se de total idoneidade.

A apreensão de espécies distintas de entorpecentes, notadamente o "crack", substância de elevado poder deletério e viciante, aliada à maconha, demonstra grau de reprovabilidade que desborda do tipo penal básico. A quantidade, a diversidade e a natureza altamente nociva dos entorpecentes justificam plenamente a aplicação da preponderante do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Com relação ao quantum, além da jurisprudência pátria ser firme no sentido de que "não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes)" (AgRg no REsp n. 2.034.705/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023), deve ser considerada a preponderância dos critérios do art. 42 da Lei de Drogas.

Consoante decido pelo Colendo STJ, “com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)” (AgRg no HC n. 945.187/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 26/11/2024.)

Considerando o volume total apreendido e o severo fracionamento (501 pedras de crack e 135 buchas de maconha), a pena-base arbitrada na origem em 9 (nove) anos de reclusão mostra-se proporcional à gravidade concreta do delito.

O voto condutor aplicou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, baseando-se na inidoneidade da valoração de informes policiais e na suposta ocorrência de
bis in idem
decorrente da dupla valoração da quantidade de drogas.

Sob prisma diverso, sustento que o contexto fático-probatório revela contornos concretos de dedicação a atividades criminosas, fornecendo fundamentos autônomos, concretos e idôneos para obstar a benesse.

O apelante ostenta histórico de imposição de medida socioeducativa por ato infracional (autos nº 0000151-14.2023.8.08.0049).

Nesses termos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o histórico de atos infracionais, ainda que não configure reincidência, é fundamento idôneo para se aferir a dedicação do agente a atividades criminosas.

Assim, "a dedicação a atividades criminosas, evidenciada por atos infracionais e quantidade de droga apreendida, afasta a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado." (AgRg no HC n. 974.459/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

Ademais, a forma de porcionamento da droga, evidencia inserção profunda na dinâmica do comércio ilícito, tornando a conduta incompatível com a figura do traficante iniciante ou eventual, o que fora corroborado pelas declarações dos militares que atenderam à ocorrência, merecendo destaque o seguinte trecho das declarações do 3º Sargento PMES Jefferson Bento Ferreira:

“(...) conforme dados do serviço de inteligência e de colaboradores, o réu era apontado como gerente do tráfico relacionado à maconha e que havia recentemente recebido os entorpecentes para escondê-los e, posteriormente, distribuí-los aos vendedores. Afirmou, ainda, que o réu integrava a facção criminosa denominada ‘TCP’, comandada por Lucas Gomes Leitão, e que já havia sido preso anteriormente pelo crime de tráfico. Segundo o militar, o modus operandi do réu evidenciava sua posição de confiança dentro da organização criminosa, pois ele recebia a droga de Cachoeiro, realizava a ‘entoca’ e, no dia seguinte, distribuía aos vendedores, além de entregar o crack ao gerente responsável”.

O enquadramento jurídico das provas demonstra elementos concretos e adicionais que atestam, de forma inequívoca, a habitualidade delitiva.

Por conseguinte, não subsiste a tese de
bis in idem
.

A utilização da quantidade e natureza da droga apreendida para elevar a pena-base não configura dupla punição quando a benesse do § 4º do art. 33 é afastada também em razão de circunstâncias autônomas do delito que demonstram dedicação às atividades criminosas, tais como o histórico infracional e a logística delitiva comprovada nos autos.

Posto isso, rogando vênia ao Eminente Relator para inaugurar a divergência, voto no sentido de
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto, mantendo incólume a r. sentença penal condenatória em todos os termos, inclusive no que pertine ao afastamento da causa de diminuição e à fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

É como voto.

ACOMPANHO O RELATOR