Tribunal: TJES
Processo: 0001459-31.2017.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2026-04-06

Ementa:
Direito Penal e Processual Penal. Apelação criminal. Juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC). Tribunal do Júri. Homicídios qualificados. Prova testemunhal de menor. Lei nº 13.431/2017. Preclusão. Art. 571, II, do CPP. Art. 206 do CPP. Soberania dos veredictos. Dosimetria da pena. Inexistência de bis in idem. Fixação de valor mínimo de indenização por danos morais. Tema Repetitivo nº 983 do STJ. Ausência de pedido expresso. Retratação parcial. Exclusão da reparação civil. Manutenção da condenação penal e da custódia cautelar.

I. Caso em exame

Juízo de retratação instaurado em razão da interposição de recurso especial pelo réu contra acórdão que manteve sua condenação pelo Tribunal do Júri pela prática de homicídios qualificados, inclusive com fixação de valor mínimo a título de indenização por danos morais em favor de vítima menor. O reexame decorre da possível divergência com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado no Tema Repetitivo nº 983, relativo à necessidade de pedido expresso para a fixação da reparação civil no processo penal.

II. Questão em discussão

Há múltiplas questões em discussão:

(i) saber se é nulo o depoimento prestado por menor, filha do réu, por ausência do procedimento do depoimento especial previsto na Lei nº 13.431/2017 e por suposta violação ao art. 206 do CPP;

(ii) saber se a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos, a justificar a anulação do julgamento nos termos do art. 593, III, “d”, do CPP;

(iii) saber se houve bis in idem na dosimetria da pena, com utilização indevida de qualificadoras na fixação da pena-base;

(iv) saber se é válida a fixação de valor mínimo de indenização por danos morais na sentença penal condenatória sem pedido expresso da acusação ou da vítima; e

(v) saber se subsistem os requisitos da prisão preventiva após a confirmação da condenação em segunda instância.

III. Razões de decidir

A alegação de nulidade do depoimento da menor não prospera, pois a oitiva ocorreu em audiência regular, na presença das partes, sem impugnação oportuna, incidindo a preclusão consumativa (art. 571, II, do CPP), além de inexistir demonstração concreta de prejuízo.

A ausência de advertência formal quanto ao direito de recusa previsto no art. 206 do CPP não gera nulidade, por se tratar de direito personalíssimo, inexistindo prova de constrangimento ou de comprometimento da espontaneidade do depoimento.

A decisão do Conselho de Sentença encontra respaldo em conjunto probatório harmônico, composto por laudos periciais, prova testemunhal e histórico de violência doméstica, não se caracterizando decisão manifestamente contrária à prova dos autos, devendo ser preservada a soberania dos veredictos.

Não há bis in idem na dosimetria, pois a exasperação da pena-base fundamentou-se em elementos distintos das qualificadoras, notadamente na culpabilidade acentuada, evidenciada pela premeditação e gravidade concreta das condutas.

À luz do Tema Repetitivo nº 983 do STJ, é inviável a fixação de valor mínimo de indenização por danos morais na sentença penal condenatória sem pedido expresso da acusação ou da vítima, ainda que sem indicação de quantia, razão pela qual se impõe a retratação parcial para excluir a condenação civil.

Mantém-se a prisão preventiva diante da confirmação da condenação em segundo grau e da gravidade concreta dos crimes, presentes os requisitos do art. 312 do CPP.

IV. Dispositivo e tese

Juízo de retratação parcialmente exercido. Recurso parcialmente provido, apenas para excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, mantida, no mais, a sentença condenatória e a custódia cautelar do réu.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001459-31.2017.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE ANTONIO BASTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

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EMENTA

Direito Penal e Processual Penal. Apelação criminal. Juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC). Tribunal do Júri. Homicídios qualificados. Prova testemunhal de menor. Lei nº 13.431/2017. Preclusão. Art. 571, II, do CPP. Art. 206 do CPP. Soberania dos veredictos. Dosimetria da pena. Inexistência de bis in idem. Fixação de valor mínimo de indenização por danos morais. Tema Repetitivo nº 983 do STJ. Ausência de pedido expresso. Retratação parcial. Exclusão da reparação civil. Manutenção da condenação penal e da custódia cautelar.

I. Caso em exame

Juízo de retratação instaurado em razão da interposição de recurso especial pelo réu contra acórdão que manteve sua condenação pelo Tribunal do Júri pela prática de homicídios qualificados, inclusive com fixação de valor mínimo a título de indenização por danos morais em favor de vítima menor. O reexame decorre da possível divergência com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado no Tema Repetitivo nº 983, relativo à necessidade de pedido expresso para a fixação da reparação civil no processo penal.

II. Questão em discussão

Há múltiplas questões em discussão:

(i) saber se é nulo o depoimento prestado por menor, filha do réu, por ausência do procedimento do depoimento especial previsto na Lei nº 13.431/2017 e por suposta violação ao art. 206 do CPP;

(ii) saber se a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos, a justificar a anulação do julgamento nos termos do art. 593, III, “d”, do CPP;

(iii) saber se houve bis in idem na dosimetria da pena, com utilização indevida de qualificadoras na fixação da pena-base;

(iv) saber se é válida a fixação de valor mínimo de indenização por danos morais na sentença penal condenatória sem pedido expresso da acusação ou da vítima; e

(v) saber se subsistem os requisitos da prisão preventiva após a confirmação da condenação em segunda instância.

III. Razões de decidir

A alegação de nulidade do depoimento da menor não prospera, pois a oitiva ocorreu em audiência regular, na presença das partes, sem impugnação oportuna, incidindo a preclusão consumativa (art. 571, II, do CPP), além de inexistir demonstração concreta de prejuízo.

A ausência de advertência formal quanto ao direito de recusa previsto no art. 206 do CPP não gera nulidade, por se tratar de direito personalíssimo, inexistindo prova de constrangimento ou de comprometimento da espontaneidade do depoimento.

A decisão do Conselho de Sentença encontra respaldo em conjunto probatório harmônico, composto por laudos periciais, prova testemunhal e histórico de violência doméstica, não se caracterizando decisão manifestamente contrária à prova dos autos, devendo ser preservada a soberania dos veredictos.

Não há bis in idem na dosimetria, pois a exasperação da pena-base fundamentou-se em elementos distintos das qualificadoras, notadamente na culpabilidade acentuada, evidenciada pela premeditação e gravidade concreta das condutas.

À luz do Tema Repetitivo nº 983 do STJ, é inviável a fixação de valor mínimo de indenização por danos morais na sentença penal condenatória sem pedido expresso da acusação ou da vítima, ainda que sem indicação de quantia, razão pela qual se impõe a retratação parcial para excluir a condenação civil.

Mantém-se a prisão preventiva diante da confirmação da condenação em segundo grau e da gravidade concreta dos crimes, presentes os requisitos do art. 312 do CPP.

IV. Dispositivo e tese

Juízo de retratação parcialmente exercido. Recurso parcialmente provido, apenas para excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, mantida, no mais, a sentença condenatória e a custódia cautelar do réu.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de remessa dos autos à Primeira Câmara Criminal, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, para exame da pertinência de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, em razão da interposição de recurso especial por José Antônio Basto, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra o acórdão proferido nos autos da Apelação Criminal nº 0001459-31.2017.8.08.0038, por meio do qual se negou provimento ao recurso defensivo e se manteve integralmente a sentença condenatória, que lhe impôs a pena de 42 (quarenta e dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de dois crimes de homicídio qualificado, descritos nos artigos 121, § 2º, incisos II, IV e VI, e 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal, com incidência da Lei nº 8.072/90, em razão dos homicídios praticados contra Nauva Bening e Vitor Bening Reetz.

No recurso especial, o recorrente alega violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, bem como aos artigos 155, 157, § 1º, 386, incisos V e VII, 387, inciso IV, e 593, § 3º, do Código de Processo Penal, ao artigo 59 do Código Penal, e à Lei nº 13.431/2017. Sustenta, em síntese, a nulidade do depoimento prestado pela menor Milena Bening Basto, filha do recorrente e testemunha ocular dos fatos, por ausência de observância ao procedimento do depoimento especial, previsto na legislação específica, apontando, ainda, vício por não lhe ter sido assegurado o direito de recusa a depor contra o próprio pai, em suposta violação ao artigo 206 do Código de Processo Penal. Reitera que o depoimento estaria contaminado por suposta indução de terceiros, o que comprometeria a sua validade e a regularidade do julgamento.

Alega, ainda, que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos, pois não haveria suporte probatório mínimo para a condenação, especialmente, diante da inexistência de vínculo entre o recorrente e o suposto executor, o qual sequer foi pronunciado. Sustenta que a condenação teria sido fundada, exclusivamente, em elementos colhidos na fase inquisitorial, em afronta ao princípio do contraditório.

No que tange à dosimetria da pena, aponta inidoneidade dos fundamentos utilizados na exasperação da pena-base, defendendo a ocorrência de bis in idem pela utilização das mesmas circunstâncias qualificadoras como fundamentos para majoração da reprimenda. Impugna, igualmente, a fixação de valor mínimo a título de indenização por danos morais em favor da menor, sob o argumento de que não houve pedido expresso formulado pela acusação, contrariando o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.643.051/MS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 983).

Sobreveio decisão da Vice-Presidência deste Tribunal, determinando o retorno dos autos a este órgão fracionário, a fim de que se proceda ao juízo de retratação, ante a existência de aparente contrariedade do acórdão recorrido à tese firmada no julgamento do Tema Repetitivo nº 983 pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual
"Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória".

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001459-31.2017.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE ANTONIO BASTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: JORDANA MARIA BORGES SELZLER - RS114024

VOTO

Trata-se de exame de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, em razão da interposição de recurso especial pelo réu
José Antônio Basto
, cujo conteúdo indicaria, em tese, possível dissenso entre o acórdão proferido por esta Câmara e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, notadamente o fixado no julgamento do Tema Repetitivo nº 983 (REsp 1.643.051/MS), concernente à fixação de valor mínimo, a título de indenização por danos morais na sentença penal condenatória.

Antes de adentrar no ponto específico que enseja este reexame, reputo necessário enfrentar novamente, de modo detido e concatenado, todas as teses defensivas ventiladas nas razões da apelação criminal, para avaliar se subsiste qualquer fundamento que, em razão de eventual omissão, imprecisão ou má valoração, justifique retratação do entendimento anteriormente firmado.

A defesa sustentou, como preliminar, a nulidade do depoimento prestado pela menor Milena Bening Basto, filha do réu com a vítima Nauva Bening, argumentando que o referido testemunho teria sido colhido, sem a observância do procedimento do depoimento especial, previsto na Lei nº 13.431/2017.

A alegação, contudo, não merece prosperar. Os autos demonstram que o depoimento foi colhido em audiência regularmente designada, na presença das partes e de seus procuradores, sem qualquer insurgência, ou arguição de nulidade à época. Incide, assim, a preclusão consumativa, conforme previsão do art. 571, II, do Código de Processo Penal.

Mais ainda, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado, no sentido de que a ausência da formalidade do depoimento especial, não acarreta nulidade absoluta, sendo imprescindível a demonstração concreta de prejuízo – o que, no presente caso, não foi sequer esboçado de forma plausível.

O relato prestado pela menor, ademais, revelou-se firme, coerente e compatível com os demais elementos probatórios dos autos, reforçando sua credibilidade.

No mesmo contexto, a tese de violação ao art. 206 do Código de Processo Penal, por suposta ausência de advertência quanto ao direito de recusa da menor em depor contra o pai, também não se sustenta.

Trata-se de direito personalíssimo, que deve ser exercido pela própria testemunha.

A menor, à época, revelou discernimento e autonomia, respondendo com desenvoltura às indagações, sem resistência, ou hesitação.

A jurisprudência da Corte Superior também não reconhece nulidade por ausência de advertência formal, salvo prova de efetivo constrangimento, o que igualmente não se verifica.

Ainda no campo da prova testemunhal, a defesa sustenta que o depoimento da menor estaria contaminado por influências externas, em especial, do tio da criança e do então companheiro da vítima.

Tal assertiva, no entanto, carece de base empírica nos autos. Nenhuma evidência concreta foi trazida à baila, que permita inferir que a criança tenha sido induzida, ou manipulada em suas declarações. Ao contrário, suas falas se mostraram espontâneas e compatíveis com a narrativa fática colhida durante a instrução, inclusive em relação ao histórico de violência doméstica que permeava o núcleo familiar.

Passando ao exame do mérito, argumenta o apelante que a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos, requerendo a anulação do julgamento com fulcro no art. 593, III, "d", do CPP.

Contudo, a leitura atenta dos autos revela que a decisão dos jurados encontra respaldo em um conjunto probatório harmônico e suficiente.

A materialidade dos homicídios foi comprovada por laudos periciais, certidões de óbito e exame do local dos crimes, enquanto a autoria intelectual foi corroborada não apenas pela testemunha ocular (a filha do réu), mas também por diversos testemunhos, que evidenciaram histórico reiterado de ameaças, agressões e animosidade entre o réu e as vítimas, em especial em razão da disputa pela guarda da filha.

O Tribunal do Júri é o juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, cuja soberania é garantida pela Constituição da República (art. 5º, XXXVIII), e sua decisão só pode ser afastada, quando dissociada por completo do acervo probatório, o que não se configura no presente caso.

Quanto ao pedido de redimensionamento da dosimetria penal, este deve ser integralmente indeferido.

A defesa alega ocorrência de bis in idem, sustentando que fundamentos das qualificadoras foram utilizados na pena-base. Entretanto, a sentença demonstrou que a exasperação da sanção inicial pautou-se em elementos distintos, notadamente na culpabilidade acentuada do réu, evidenciada pela frieza e premeditação detalhada do crime.

Na estrutura do crime de homicídio qualificado, é legítimo que uma qualificadora seja utilizada para tipificar o delito e as demais como agravantes ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme sedimentado pela jurisprudência do STJ e deste Tribunal.

Assim, as penas fixadas mostram-se proporcionais à gravidade concreta das condutas, não havendo fundamento para redução.

Avançando para a análise da reparação civil, ponto central do juízo de retratação, observo que a fixação de valor mínimo indenizatório, a título de danos morais, em favor da menor Milena exige, conforme o Tema Repetitivo 983 do STJ, pedido expresso da acusação, ou da parte ofendida, ainda que sem especificação de quantia.

Compulsando a denúncia e as alegações finais, verifico a inexistência de requerimento formal nesse sentido, o que impossibilita a manutenção da condenação civil, no bojo do processo penal, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Destarte, exerço o juízo de retratação, para excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, ressalvando-se à vítima o direito de buscar a reparação integral na esfera cível.

Por fim, mantenho a custódia cautelar do apelante, uma vez que a condenação confirmada em segunda instância e a gravidade concreta dos fatos — homicídios qualificados em contexto de violência doméstica — demonstram a necessidade de resguardar a ordem pública, permanecendo incólumes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, em juízo de retratação,
DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para excluir a condenação à reparação civil, mantendo a sentença condenatória nos demais termos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora para, em juízo de retratação, afastar a condenação à reparação civil.