Tribunal: TJES
Processo: 5002484-52.2024.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
5002484-52.2024.8.08.0004

APELANTE: LUCAS FERREIRA OLIVEIRA PURCINO

Advogado do(a) APELANTE: RODOLPHO MACHADO FERNANDES WAYNE - ES37967

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta por réu condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com incidência da agravante de reincidência (art. 61, I, do CP), à pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Pretensão de absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, ou, subsidiariamente, redimensionamento da pena e fixação de regime prisional menos gravoso.

II. Questão em discussão

Há três questões em discussão: (i) saber se as provas produzidas são suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) saber se é cabível a desclassificação para o delito de porte para uso pessoal; e (iii) saber se houve bis in idem na dosimetria da pena e se é aplicável a atenuante da confissão.

III. Razões de decidir

A materialidade foi comprovada por laudo pericial que atestou a apreensão de aproximadamente 33,4g de maconha. A autoria está demonstrada por depoimentos coerentes de policiais que flagraram o réu manuseando e embalando a droga para venda, sendo sua negativa isolada e dissociada do conjunto probatório.

A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 não se sustenta diante de circunstâncias do flagrante (diversos invólucros da droga prontos para venda, ato de fracionamento e reincidência específica).

Na dosimetria, houve bis in idem ao utilizar a mesma condenação anterior para valorar negativamente os antecedentes e configurar reincidência, o que impõe correção. Ainda, é devida a aplicação da atenuante da confissão qualificada, conforme entendimento do STJ.

IV. Dispositivo e tese

Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena para 05 anos e 06 meses de reclusão e 540 dias-multa, mantendo-se o regime inicial fechado.

Tese de julgamento
: “1. A prática de fracionamento e acondicionamento da droga em invólucros prontos para venda, aliada à reincidência específica, afasta a presunção de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF. 2. É vedada a consideração simultânea da mesma condenação para valoração negativa de antecedentes e configuração da reincidência (bis in idem). 3. A confissão qualificada, quando utilizada para a formação do convencimento judicial, enseja o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do CP, ainda que parcial.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 59, 61, I, e 65, III, 'd'; CPP, art. 387, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 545; STJ, Súmula 630 (nova redação); STJ, Súmula 241; STJ, AgRg no HC 738.375/SP; STF, RE 635.659 (Tema 506).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002484-52.2024.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS FERREIRA OLIVEIRA PURCINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
5002484-52.2024.8.08.0004

APELANTE: LUCAS FERREIRA OLIVEIRA PURCINO

Advogado do(a) APELANTE: RODOLPHO MACHADO FERNANDES WAYNE - ES37967

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta por réu condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com incidência da agravante de reincidência (art. 61, I, do CP), à pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Pretensão de absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, ou, subsidiariamente, redimensionamento da pena e fixação de regime prisional menos gravoso.

II. Questão em discussão

Há três questões em discussão: (i) saber se as provas produzidas são suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) saber se é cabível a desclassificação para o delito de porte para uso pessoal; e (iii) saber se houve bis in idem na dosimetria da pena e se é aplicável a atenuante da confissão.

III. Razões de decidir

A materialidade foi comprovada por laudo pericial que atestou a apreensão de aproximadamente 33,4g de maconha. A autoria está demonstrada por depoimentos coerentes de policiais que flagraram o réu manuseando e embalando a droga para venda, sendo sua negativa isolada e dissociada do conjunto probatório.

A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 não se sustenta diante de circunstâncias do flagrante (diversos invólucros da droga prontos para venda, ato de fracionamento e reincidência específica).

Na dosimetria, houve bis in idem ao utilizar a mesma condenação anterior para valorar negativamente os antecedentes e configurar reincidência, o que impõe correção. Ainda, é devida a aplicação da atenuante da confissão qualificada, conforme entendimento do STJ.

IV. Dispositivo e tese

Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena para 05 anos e 06 meses de reclusão e 540 dias-multa, mantendo-se o regime inicial fechado.

Tese de julgamento
: “1. A prática de fracionamento e acondicionamento da droga em invólucros prontos para venda, aliada à reincidência específica, afasta a presunção de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF. 2. É vedada a consideração simultânea da mesma condenação para valoração negativa de antecedentes e configuração da reincidência (bis in idem). 3. A confissão qualificada, quando utilizada para a formação do convencimento judicial, enseja o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do CP, ainda que parcial.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 59, 61, I, e 65, III, 'd'; CPP, art. 387, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 545; STJ, Súmula 630 (nova redação); STJ, Súmula 241; STJ, AgRg no HC 738.375/SP; STF, RE 635.659 (Tema 506).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
5002484-52.2024.8.08.0004

APELANTE: LUCAS FERREIRA OLIVEIRA PURCINO

Advogado do(a) APELANTE: RODOLPHO MACHADO FERNANDES WAYNE - ES37967

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Adiro ao Relatório lançado pelo e. Desembargador Helimar Pinto.

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por LUCAS FERREIRA DE OLIVEIRA PURCINO em face da r. sentença (ID 14196589) proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Anchieta/ES, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, c/c o art. 61, inciso I, do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Nas razões recursais (ID 14196590), a defesa técnica pugna pela reforma da sentença para que o apelante seja absolvido do crime de tráfico de drogas, sustentando a insuficiência de provas para a condenação, ou, ainda, a desclassificação da conduta para o delito de uso de entorpecentes (art. 28, da Lei n. 11.343/06). Subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria com o reconhecimento do
bis in idem
e da atenuante da confissão, bem como a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

O representante do Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões (ID 14196591), manifestando-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, aduzindo que deve ser reconhecido o
bis in idem
na dosimetria.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer ID 17257473, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, sustentando que deve ser reduzida a pena-base ao mínimo legal, com o afastamento da circunstância negativa aplicada, mantendo-se a r. sentença guerreada inalterada nos demais termos.

P
resentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Extrai-se da denúncia que

“
(...) Consta nos autos que servem de base para a presente denúncia, que no dia 17 de outubro de 2024, na Rua Gaivotas, próximo à residência n° 171, Bairro Nova Esperança (Avilã), na comarca de Anchieta/ES, o denunciado LUCAS FERREIRA DE OLIVEIRA PURCINO, agindo de forma livre e consciente, tinha em depósito, destinadas a serem vendidas, fornecidas ou entregues a consumo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 08 (oito) buchas da droga vulgarmente conhecida como “maconha”, bem como 01 (um) pedaço grande da droga vulgarmente conhecida como “maconha”, a qual contém a substância tetrahidrocannabinol (THC), cujo uso é proscrito no Brasil, podendo causar dependência, conforme a Portaria SVS/MS nº 344/98 e atualizações posteriores.

Apurou-se que na data e local supramencionados, durante patrulhamento ostensivo, policiais militares avistaram o denunciado no quintal de uma residência manuseando e embalando substâncias entorpecentes, especificamente 08 (oito) buchas de “maconha”, já embaladas e prontas para comercialização, além de 01 (um) pedaço maior da mesma substância, caracterizando acondicionamento típico de venda e distribuição ilícita.

Depreende-se, por fim, que o denunciado é reincidente, eis que em consulta ao sítio eletrônico (eJud) do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo – TJES, verificou-se que ele já foi condenado anteriormente na ação penal nº 0001781-51.2020.8.08.0004, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Diante do exposto, está o denunciado LUCAS FERREIRA DE OLIVEIRA PURCINO incurso no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006 c/c o art. 61, inciso I, do Código Penal, razão pela qual o Ministério Público Estadual requer que seja instaurada a competente ação penal, notificando-o para apresentar defesa preliminar (art. 55 da Lei nº 11.343/06), citando-o, ainda, para responder aos termos da ação após o necessário recebimento da denúncia, assim como intimação para os demais atos do processo, pugnando, ao final, caso seja comprovada a imputação, ser julgada procedente a pretensão punitiva, com a sua consequente condenação. ”

A defesa pugna, em síntese, pela absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o delito de porte para uso pessoal. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena e a alteração do regime prisional.

A materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apreensão e, sobretudo, pelo Laudo Pericial Definitivo (ID 55108913), que atestou a natureza ilícita das substâncias apreendidas, tratando-se de, aproximadamente, 33,4g (trinta e três gramas e quatro decigramas) de
Cannabis sativa
L. (maconha).

No que tange à autoria, a prova oral colhida sob o crivo do contraditório é robusta e suficiente para sustentar o decreto condenatório. Os policiais militares responsáveis pela diligência, 3º Sgt. Pablo Rohr Leite e Sd. Felipe de Souza Breda, foram uníssonos ao narrar a dinâmica dos fatos. Segundo os agentes, após receberem informações de inteligência, deslocaram-se ao local e visualizaram o apelante no quintal de uma residência, sentado, manuseando e fracionando a droga. Ao realizarem a abordagem, constataram a existência de 08 (oito) "buchas" de maconha já embaladas e 01 (um) pedaço maior da mesma substância, evidenciando o ato de preparação para a mercancia.

Não obstante a negativa do apelante, que em seu interrogatório admitiu a posse da droga mas alegou destinação exclusiva para uso próprio, tal versão encontra-se isolada nos autos. A jurisprudência pátria, inclusive deste Egrégio Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que os depoimentos de agentes policiais, quando coerentes e harmônicos com os demais elementos probatórios, possuem força probante idônea para embasar a condenação (Súmula 70 do TJRJ; STJ, AgRg no HC 738.375/SP).

Quanto ao pleito de desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/06, invocado com base na recente tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 506 (RE 635.659), entendo que não merece acolhida.

Embora a quantidade apreendida (cerca de 33g) seja inferior ao parâmetro de 40g estabelecido pela Corte Suprema para a presunção relativa de uso, o caso concreto enquadra-se perfeitamente nas ressalvas contidas na própria tese de repercussão geral.

O Supremo Tribunal Federal consignou expressamente que a presunção de uso pode ser ilidida quando presentes elementos que indiquem o intuito de mercancia, tais como a forma de acondicionamento.
In casu
, o apelante não foi flagrado apenas portando a droga, mas sim
manuseando-a e fracionando-a
, com parte da substância já individualizada em "buchas" prontas para a venda e outra parte ainda em pedaço maior.

Essa dinâmica, flagrada visualmente pelos agentes estatais, denota atos inequívocos de preparação e transformação da substância para a difusão ilícita, circunstância que, aliada à reincidência específica do apelante, afasta a presunção de consumo pessoal e confirma a tipicidade do tráfico de drogas.

Portanto, a manutenção da condenação pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe.

Passo à revisão da dosimetria da pena, ponto que merece reparo.

Na primeira fase, o magistrado sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, valorando negativamente a culpabilidade e os antecedentes.

Quanto à culpabilidade, entendeu elevada em razão do apelante ser reincidente específico no crime de tráfico de drogas, fazendo alusão à Certidão de Antecedentes. Assim aduziu que a reiteração no mesmo delito evidencia maior reprovação de sua conduta.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente". (Tema Repetitivo 1077).

Deste modo, neutralizo o vetor culpabilidade.

Ainda, o juízo de primeiro grau utilizou para negativa os antecedentes a condenação anterior transitada em julgado nos autos nº 0001781-51.2020.8.08.0004. Contudo, verifico que a mesma condenação foi utilizada na segunda fase para configurar a reincidência, o que incorre em
bis in idem
, vedado pela
Súmula 241, do
Superior Tribunal de Justiça
(“
A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial"
; TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/08/2000, DJ 15/09/2000, p. 229)
.

Dessa forma, acolhendo o pleito defensivo e para sanar a irregularidade, neutralizo os maus antecedentes e fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
, presente a agravante da reincidência, a qual a pena deve ser acrescida de 1/6.

A defesa busca, o reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea
(art. 65, III, 'd', do CP). Destaco que o apelante admitiu a posse para uso (confissão qualificada). Deste modo, entendo que "
quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
".
Súmula 545, do
Superior Tribunal de Justiça

Relembro, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça revisou a Súmula 630, agora vigorando com a nova redação, “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes
quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena
(TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/9/2025, DJEN de 02/12/2025)” .

Deste modo, atribuo a redução de 1/12, estabelecendo a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

Na
terceira fase
, inexistem causas de aumento. De igual modo, incabível a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), eis que o apelante é reincidente de fato, circunstância que evidencia a dedicação a atividades criminosas e impedem a concessão da benesse legal.

Torno a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 0
6
(
seis
) meses de reclusão e
540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

Não obstante o
quantum
de pena fixado, mas sendo o apelante reincidente, mantenho o
regime inicial fechado
para o cumprimento da reprimenda, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

A fixação de regime mais gravoso do que a pena permitiria justifica-se pela existência da reincidência.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a dosimetria para fixar a reprimenda em
05 (cinco) anos e 06(seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, mantendo-se o regime inicial
fechado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)