Tribunal: TJES
Processo: 5033135-41.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento; SIMPLES
Data de julgamento: 2026-07-15

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITA. DIVERGÊNCIA ENTRE VALORES INFORMADOS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÕES E DECLARADOS AO FISCO. TRANSFERÊNCIA DO SIGILO BANCÁRIO PARA O FISCAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. INOBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS PROCEDIMENTAIS FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVA ILICITAMENTE OBTIDA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

Reexame necessário e recurso voluntário interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal ajuizada por sociedade empresária contribuinte do ICMS e optante pelo Simples Nacional, julgou procedente o pedido para anular o Auto de Infração nº 5.073.151-1 e a Certidão de Dívida Ativa nº 00065/2023. A autuação decorreu da diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito e aqueles declarados ao Fisco, imputando-se à contribuinte omissão na emissão de documentos fiscais. O Estado sustentou a regularidade do procedimento fiscal, a inexistência de quebra de sigilo bancário, a suficiência da legislação estadual e a legalidade das multas aplicadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o acesso, pelo Fisco estadual, às informações sobre operações realizadas por meio de cartões de crédito e débito configura quebra de sigilo bancário ou transferência do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; (ii) estabelecer se a ausência de prévia notificação do contribuinte acerca da instauração do procedimento administrativo e da obtenção de seus dados financeiros invalida a fiscalização e as provas nela produzidas; e (iii) determinar se o vício procedimental impõe a anulação do auto de infração, da certidão de dívida ativa e das penalidades deles decorrentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 autoriza a Administração tributária a obter informações financeiras para fins fiscais, pois o procedimento não rompe o sigilo bancário, mas transfere o dever de preservá-lo da instituição financeira para o Fisco.

O Supremo Tribunal Federal condiciona o acesso de Estados e Municípios às informações financeiras à existência de regulamentação análoga ao Decreto Federal nº 3.724/2001, apta a resguardar as garantias processuais do contribuinte e o sigilo de seus dados.

A regularidade do procedimento exige pertinência entre as informações requisitadas e o tributo fiscalizado, prévia notificação do contribuinte, submissão do pedido de acesso à autoridade hierarquicamente superior ao agente fiscal e utilização de sistemas eletrônicos seguros, certificados e sujeitos a controle de acesso.

A legislação estadual e as disposições do RICMS-ES não afastam a necessidade de observância das garantias procedimentais estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal para o acesso e a utilização de dados financeiros dos contribuintes.

A ausência de prévia notificação impede o contribuinte de questionar a medida ou de colaborar com a apuração e, por isso, torna irregular a obtenção e a análise das informações financeiras utilizadas como fundamento da autuação.

O recebimento periódico ou automático de informações encaminhadas pelas administradoras de cartões, com fundamento no art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001 e na cláusula terceira do Convênio ICMS nº 134/2016, não dispensa a prévia notificação do contribuinte quando o Fisco utiliza esses dados para instaurar fiscalização e lavrar auto de infração.

O procedimento fiscal iniciado apenas com a lavratura do auto de infração, depois do acesso e do cruzamento dos dados financeiros, inverte o rito exigido pelo Supremo Tribunal Federal e viola as garantias constitucionais de intimidade e privacidade.

O vício na obtenção e na análise das provas contamina o procedimento fiscal e impõe a nulidade do Auto de Infração nº 5.073.151-1 e da Certidão de Dívida Ativa nº 00065/2023, ficando prejudicado o exame da legalidade das multas aplicadas.

O desprovimento do recurso autoriza a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para 12% sobre o proveito econômico, observado o escalonamento legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso voluntário desprovido e remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
: 1. O acesso do Fisco às informações financeiras do contribuinte configura transferência do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal, e não quebra de sigilo bancário, desde que sejam observados os requisitos legais e as garantias procedimentais fixadas pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A Administração tributária estadual deve notificar previamente o contribuinte acerca da instauração do procedimento fiscal e da utilização de seus dados financeiros, ainda que receba essas informações periódica ou automaticamente das administradoras de cartões. 3. A ausência de prévia notificação invalida as provas obtidas e acarreta a nulidade do auto de infração e da certidão de dívida ativa neles fundamentados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X; LC nº 105/2001, arts. 5º e 6º; Lei nº 10.174/2001; Lei Estadual nº 7.000/2001; Lei nº 9.784/1999; Decreto Federal nº 3.724/2001; RICMS-ES; Convênio ICMS nº 134/2016, cláusula terceira; CPC, art. 85, §§ 3º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 601.314/SP, Tema 225 da repercussão geral; STF, ADIs nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859; TJES, Apelação Cível nº 0003703-04.2019.8.08.0024, Rel. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Quarta Câmara Cível, j. 01.03.2024; TJES, Apelação Cível nº 5033662-27.2022.8.08.0024, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Primeira Câmara Cível, j. 26.08.2024; TJES, Apelação Cível nº 0001271-41.2021.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 01.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5033135-41.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: STAR BURGER HAMBURGUERIA LTDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITA. DIVERGÊNCIA ENTRE VALORES INFORMADOS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÕES E DECLARADOS AO FISCO. TRANSFERÊNCIA DO SIGILO BANCÁRIO PARA O FISCAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. INOBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS PROCEDIMENTAIS FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVA ILICITAMENTE OBTIDA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

Reexame necessário e recurso voluntário interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal ajuizada por sociedade empresária contribuinte do ICMS e optante pelo Simples Nacional, julgou procedente o pedido para anular o Auto de Infração nº 5.073.151-1 e a Certidão de Dívida Ativa nº 00065/2023. A autuação decorreu da diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito e aqueles declarados ao Fisco, imputando-se à contribuinte omissão na emissão de documentos fiscais. O Estado sustentou a regularidade do procedimento fiscal, a inexistência de quebra de sigilo bancário, a suficiência da legislação estadual e a legalidade das multas aplicadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se o acesso, pelo Fisco estadual, às informações sobre operações realizadas por meio de cartões de crédito e débito configura quebra de sigilo bancário ou transferência do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; (ii) estabelecer se a ausência de prévia notificação do contribuinte acerca da instauração do procedimento administrativo e da obtenção de seus dados financeiros invalida a fiscalização e as provas nela produzidas; e (iii) determinar se o vício procedimental impõe a anulação do auto de infração, da certidão de dívida ativa e das penalidades deles decorrentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 autoriza a Administração tributária a obter informações financeiras para fins fiscais, pois o procedimento não rompe o sigilo bancário, mas transfere o dever de preservá-lo da instituição financeira para o Fisco.

O Supremo Tribunal Federal condiciona o acesso de Estados e Municípios às informações financeiras à existência de regulamentação análoga ao Decreto Federal nº 3.724/2001, apta a resguardar as garantias processuais do contribuinte e o sigilo de seus dados.

A regularidade do procedimento exige pertinência entre as informações requisitadas e o tributo fiscalizado, prévia notificação do contribuinte, submissão do pedido de acesso à autoridade hierarquicamente superior ao agente fiscal e utilização de sistemas eletrônicos seguros, certificados e sujeitos a controle de acesso.

A legislação estadual e as disposições do RICMS-ES não afastam a necessidade de observância das garantias procedimentais estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal para o acesso e a utilização de dados financeiros dos contribuintes.

A ausência de prévia notificação impede o contribuinte de questionar a medida ou de colaborar com a apuração e, por isso, torna irregular a obtenção e a análise das informações financeiras utilizadas como fundamento da autuação.

O recebimento periódico ou automático de informações encaminhadas pelas administradoras de cartões, com fundamento no art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001 e na cláusula terceira do Convênio ICMS nº 134/2016, não dispensa a prévia notificação do contribuinte quando o Fisco utiliza esses dados para instaurar fiscalização e lavrar auto de infração.

O procedimento fiscal iniciado apenas com a lavratura do auto de infração, depois do acesso e do cruzamento dos dados financeiros, inverte o rito exigido pelo Supremo Tribunal Federal e viola as garantias constitucionais de intimidade e privacidade.

O vício na obtenção e na análise das provas contamina o procedimento fiscal e impõe a nulidade do Auto de Infração nº 5.073.151-1 e da Certidão de Dívida Ativa nº 00065/2023, ficando prejudicado o exame da legalidade das multas aplicadas.

O desprovimento do recurso autoriza a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para 12% sobre o proveito econômico, observado o escalonamento legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso voluntário desprovido e remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
: 1. O acesso do Fisco às informações financeiras do contribuinte configura transferência do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal, e não quebra de sigilo bancário, desde que sejam observados os requisitos legais e as garantias procedimentais fixadas pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A Administração tributária estadual deve notificar previamente o contribuinte acerca da instauração do procedimento fiscal e da utilização de seus dados financeiros, ainda que receba essas informações periódica ou automaticamente das administradoras de cartões. 3. A ausência de prévia notificação invalida as provas obtidas e acarreta a nulidade do auto de infração e da certidão de dívida ativa neles fundamentados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X; LC nº 105/2001, arts. 5º e 6º; Lei nº 10.174/2001; Lei Estadual nº 7.000/2001; Lei nº 9.784/1999; Decreto Federal nº 3.724/2001; RICMS-ES; Convênio ICMS nº 134/2016, cláusula terceira; CPC, art. 85, §§ 3º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 601.314/SP, Tema 225 da repercussão geral; STF, ADIs nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859; TJES, Apelação Cível nº 0003703-04.2019.8.08.0024, Rel. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Quarta Câmara Cível, j. 01.03.2024; TJES, Apelação Cível nº 5033662-27.2022.8.08.0024, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Primeira Câmara Cível, j. 26.08.2024; TJES, Apelação Cível nº 0001271-41.2021.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 01.03.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso voluntário e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº5033135-41.2023.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
STAR BURGER HAMBURGUERIA LTDA.

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de reexame necessário e recurso voluntário interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra sentença de Id 17819910, por meio da qual o juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por
STAR BURGER HAMBURGUERIA LTDA.
, julgou procedente o pedido formulado na inicial para anular o Auto de Infração nº5.073.151-1 e, via de consequência, a Certidão de Dívida Ativa nº00065/2023.

Em suas razões de Id 17819916, sustenta o apelante, em síntese, a ausência de nulidade nos autos de infração. Alega que:
I)
o processo administrativo fiscal se inicia com a lavratura do auto de infração, momento a partir do qual se oportuniza a defesa ao contribuinte, o que teria sido observado;
II)
o acesso aos dados das operadoras de cartão de crédito não constitui quebra de sigilo bancário, mas sim mera transferência de sigilo, em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal;
III)
a legislação estadual (Lei nº 7.000/2001 e RICMS/ES) ampara tal procedimento e que a distinção entre os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº105/2001 permite o acesso a dados genéricos sem a necessidade de prévio procedimento administrativo;
IV)
deve ser reconhecida também a legalidade das multas aplicadas, em razão da omissão na emissão de documento fiscal.

Contrarrazões de Id 17819920, pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos d
e
admissibilidade recursal,
CONHEÇO
do
recurso
interposto e passo a analisar as suas razões.

Ao que se depreende dos autos, a empresa autora, ora apelada, ajuizou a presente Ação Anulatória sob a narrativa de ser contribuinte do ICMS, optante pelo regime do Simples Nacional, e que foi submetida a procedimento de fiscalização pela Secretaria de Estado da Fazenda (SEFAZ/ES). Desse procedimento, resultou a lavratura do Auto de Infração (nº5.073.151-1), datado de 07 de outubro de 2020 (Id 17819460 – pág.2), sob o fundamento de
"deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
". Sustentou, dentre outros, a ilegalidade do procedimento fiscal por quebra de seu sigilo bancário sem a observância do rito legal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 225 da Repercussão Geral), notadamente pela ausência de prévia instauração de processo administrativo.

A sentença recorrida anulou o referido auto de infração ao acolher a tese de nulidade do procedimento fiscal por vício na obtenção da prova, consistente no acesso a dados financeiros da contribuinte antes da instauração de regular processo administrativo.

Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do Tema 225, no julgamento do RE 601314/SP, cuja discussão trata do a) fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e b) aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência.

A tese jurídica fixada no referido tema restou assim disposta:

O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

Extrai-se, assim, que a obtenção pelo Fisco das informações referentes às vendas com cartão de crédito, sobretudo para cruzamento com as informações prestadas pelo próprio contribuinte, não representam quebra de sigilo bancário, mas sim uma legítima "transferência" de dados sigilosos da esfera bancária para a esfera fiscal.

Todavia, essa faculdade não foi estabelecida de forma absoluta ou irrestrita aos entes federados. No julgamento das ADIs nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859 o Pretório Excelso estabeleceu balizas rigorosas para que Estados e Municípios possam exercer tal prerrogativa de acesso incidental. Restou estabelecido na ocasião
“ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários”.

Conforme bem pontuado pelo juízo a quo em sentença, essa regulamentação deve obrigatoriamente prever um conjunto de garantias processuais ao contribuinte, entre as quais se destacam: a) Pertinência temática entre as informações requeridas e o tributo objeto da cobrança;

b)
Notificação prévia do contribuinte

acerca da instauração do processo administrativo e da requisição de suas informações financeiras
; c) Sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal; d) Sistemas eletrônicos de segurança certificados e com registro rigoroso de acesso.

No caso vertente, nada obstante a edição da Lei Estadual nº 7.000/01 e as previsões do RICMS-ES, a análise dos documentos acostados aos autos revela a inobservância de parte de tais parâmetros, tendo o próprio
ESTADO
reconhecido que não houve prévia notificação do contribuinte, sob argumento de que esta seria desnecessária.

O apelante portanto, obteve e analisou os dados sigilosos do contribuinte à revelia das garantias constitucionais, operando de forma inversa ao rito determinado pelo Supremo Tribunal Federal, que exige que a notificação seja
prévia
à requisição dos dados, justamente para permitir que o cidadão possa questionar a medida ou colaborar no resultado da apuração.

Do mesmo modo, ainda que se considere o recebimento “automático” de informações periódicas enviadas pelas operadoras de cartão de crédito, por força do art.5º da Lei Complementar nº105/2001 e da cláusula terceira do Convênio ICMS Nº134/2016, tem-se que a utilização de tais informações para a eventual autuação do contribuinte demandaria igualmente a sua prévia notificação, a fim de assegurar as garantias estabelecidas pelo Pretório Excelso.

Conforme já pontuado por este e. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, a conduta do Fisco ora analisada caracteriza um ato de escrutínio da privacidade que carece de suporte legal, como se pode observar das seguintes ementas de julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO.
INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA A NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
)
Na hipótese em apreço,

as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira.

2)
A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria.

3)
Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA. Precedentes.

4)
Recurso conhecido e desprovido (TJ/ES. Apelação Cível nº0003703-04.2019.8.08.0024. Quarta Câmara Cível. Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data de Julgamento: 01/03/24). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS
.
INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO.

POSSIBILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE SIGILO. TEMA 225 DO STF. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL.
INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. NULIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)
Na Constituição Federal (inciso X do art. 5º), a salvaguarda do sigilo fiscal e bancário decorre dos direitos à intimidade e privacidade, integrando a proteção à vida privada.

2)
O reconhecimento de que o sigilo é expressão de relevante garantia fundamental ligada à personalidade, não desconstitui a ideia, reconhecida pela jurisprudência, de que não se trata de direito absoluto.

3)
De acordo com a Tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 225, “o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

4)
O STF consignou ressalvas de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, contemplando a prévia notificação quanto à instauração do processo. Precedentes.

5)Recurso desprovido.

Sentença mantida. (TJ/ES. Apelação Cível nº5033662-27.2022.8.08.0024. Primeira Câmara Cível. Relator: Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama. Data de Julgamento: 26/08/24). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADI’S 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO RECONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO.

1. Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa contribuinte em face do Estado do Espírito Santo.

2. Sentença de improcedência do pedido formulado na petição inicial. Apelações interpostas pelas duas partes.

3. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos às operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual.

4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário.

5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras.

6. O “art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida).

7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859.

8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito.

9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da contribuinte, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em casos semelhantes.

10. Recurso da contribuinte conhecido e provido, com reforma da Sentença e julgamento de procedência do pedido formulado na petição inicial.

11. Recurso do Estado prejudicado.

12. Maioria de votos. (TJ/ES. Apelação Cível nº0001271-41.2021.8.08.0024. Quarta Câmara Cível. Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida. Data de Julgamento: 01/03/24). (grifo nosso)

Reconhecida, portanto, a nulidade do Auto de Infração em razão do vício procedimental na obtenção e análise de provas, não há que se falar em reforma da sentença recorrida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso voluntário e
JULGO PREJUDICADA
a remessa necessária.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, procedo a majoração recursal dos honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico, observado o escalonamento previsto no §3º.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de
12% (doze por cento) sobre o proveito econômico, observado o escalonamento previsto no §3º do art.85 do CPC.

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É como voto.