Tribunal: TJES
Processo: 5003057-64.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal); ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2026-03-23

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN FIXO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MERA INSCRIÇÃO CADASTRAL. NULIDADE DA CDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade, reconheceu a inexigibilidade da Certidão de Dívida Ativa nº 5510/2022, relativa à cobrança de ISSQN fixo dos exercícios de 2019 a 2022, extinguiu a execução fiscal com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, e condenou o ente municipal ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é juridicamente válida a cobrança de ISSQN fixo fundada exclusivamente na manutenção do cadastro do contribuinte junto ao Município, sem comprovação da efetiva prestação de serviços; e (ii) estabelecer se é cabível a exceção de pré-executividade para reconhecimento da inexistência de fato gerador e da inexigibilidade do crédito tributário, bem como a condenação do ente exequente em honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal para arguição de matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, especialmente quando se questiona a certeza, a liquidez ou a exigibilidade do título executivo.

O fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços, sendo a inscrição ou manutenção do contribuinte no cadastro municipal mera presunção relativa, incapaz de substituir a materialidade da hipótese de incidência tributária.

A ausência de comprovação da prestação de serviços no território do Município inviabiliza a constituição do crédito tributário, ainda que se trate de ISS lançado sob a modalidade fixa.

Não é razoável exigir do contribuinte a produção de prova de fato negativo quanto à inexistência de prestação de serviços, incumbindo ao Fisco, que detém o aparato fiscalizatório, demonstrar a ocorrência do fato gerador.

A presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa cede diante da inexistência do suporte fático-material da obrigação tributária, revelando-se nula a CDA fundada exclusivamente em presunção administrativa dissociada da realidade fática.

Reconhecida a inexistência do crédito tributário, o ajuizamento indevido da execução fiscal atrai a aplicação do princípio da causalidade, legitimando a condenação do ente municipal ao pagamento de honorários advocatícios, inclusive em grau recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exceção de pré-executividade é cabível na execução fiscal para o reconhecimento da inexistência do fato gerador do ISS quando a controvérsia não demanda dilação probatória.

A mera inscrição cadastral do contribuinte no Município não configura fato gerador do ISS, sendo indispensável a comprovação da efetiva prestação de serviços.

Inexistente a materialidade tributária, é nula a Certidão de Dívida Ativa e inexigível o crédito fiscal, impondo-se a condenação do ente exequente em honorários advocatícios pelo princípio da causalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; CPC, arts. 487, I, 85, §§ 2º e 11; Súmula 393 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 04.02.2016; STJ, AgRg no AREsp 337.933/PR, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 02.02.2016; TJES, Apelação nº 024160098067, Rel. Des. Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, j. 06.08.2019; TJES, Agravo de Instrumento nº 5001949-77.2020.8.08.0000, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, j. 10.11.2020; TJES, Apelação nº 049150021563, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 05.09.2016; TJES, Apelação nº 035120016130, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, j. 06.06.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003057-64.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: ADEJAIR SILVA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN FIXO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MERA INSCRIÇÃO CADASTRAL. NULIDADE DA CDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade, reconheceu a inexigibilidade da Certidão de Dívida Ativa nº 5510/2022, relativa à cobrança de ISSQN fixo dos exercícios de 2019 a 2022, extinguiu a execução fiscal com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, e condenou o ente municipal ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é juridicamente válida a cobrança de ISSQN fixo fundada exclusivamente na manutenção do cadastro do contribuinte junto ao Município, sem comprovação da efetiva prestação de serviços; e (ii) estabelecer se é cabível a exceção de pré-executividade para reconhecimento da inexistência de fato gerador e da inexigibilidade do crédito tributário, bem como a condenação do ente exequente em honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal para arguição de matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, especialmente quando se questiona a certeza, a liquidez ou a exigibilidade do título executivo.

O fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços, sendo a inscrição ou manutenção do contribuinte no cadastro municipal mera presunção relativa, incapaz de substituir a materialidade da hipótese de incidência tributária.

A ausência de comprovação da prestação de serviços no território do Município inviabiliza a constituição do crédito tributário, ainda que se trate de ISS lançado sob a modalidade fixa.

Não é razoável exigir do contribuinte a produção de prova de fato negativo quanto à inexistência de prestação de serviços, incumbindo ao Fisco, que detém o aparato fiscalizatório, demonstrar a ocorrência do fato gerador.

A presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa cede diante da inexistência do suporte fático-material da obrigação tributária, revelando-se nula a CDA fundada exclusivamente em presunção administrativa dissociada da realidade fática.

Reconhecida a inexistência do crédito tributário, o ajuizamento indevido da execução fiscal atrai a aplicação do princípio da causalidade, legitimando a condenação do ente municipal ao pagamento de honorários advocatícios, inclusive em grau recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exceção de pré-executividade é cabível na execução fiscal para o reconhecimento da inexistência do fato gerador do ISS quando a controvérsia não demanda dilação probatória.

A mera inscrição cadastral do contribuinte no Município não configura fato gerador do ISS, sendo indispensável a comprovação da efetiva prestação de serviços.

Inexistente a materialidade tributária, é nula a Certidão de Dívida Ativa e inexigível o crédito fiscal, impondo-se a condenação do ente exequente em honorários advocatícios pelo princípio da causalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; CPC, arts. 487, I, 85, §§ 2º e 11; Súmula 393 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 04.02.2016; STJ, AgRg no AREsp 337.933/PR, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 02.02.2016; TJES, Apelação nº 024160098067, Rel. Des. Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, j. 06.08.2019; TJES, Agravo de Instrumento nº 5001949-77.2020.8.08.0000, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, j. 10.11.2020; TJES, Apelação nº 049150021563, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 05.09.2016; TJES, Apelação nº 035120016130, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, j. 06.06.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5003057-64.2023.8.08.0024

APTE:

MUNIC
Í
PIO DE
VITÓRIA

APDO:

ADEJAIR SILVA

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o recurso a aferir a juridicidade da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada, reconhecendo a inexigibilidade da Certidão de Dívida Ativa nº 5510/2022, referente à cobrança de ISSQN fixo dos exercícios de 2019 a 2022, e julgou extinta a execução fiscal com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, condenando o ente municipal ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre salientar não haver controvérsia quanto à
possibilidade e ao cabimento da exceção de pré-executividade
no âmbito das execuções fiscais, à luz da consolidada construção doutrinária e jurisprudencial acerca do instituto, notadamente quando manejado para impugnar vícios que atingem os próprios pressupostos de constituição e exigibilidade do título executivo.

Embora se trate de matéria que, outrora, suscitou debates, a jurisprudência pacificou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade para arguição de questões
cognoscíveis de ofício
, desde que
desnecessária a dilação probatória
, como ocorre nos casos em que se questiona a existência do fato gerador do tributo ou a própria exigibilidade da obrigação.

Como é cediço, na via restrita da exceção de pré-executividade do título, cabe apenas discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, tão evidentes, que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos.

Como bem expressou Alexandre Freitas Câmara em sua obra Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 16ª edição, 2008, fl. 391:
"Com a 'exceção de pré-executividade' [...] permite-se ao executado [...] sem necessidade de opor embargos ou impugnação, apresentar alegações em defesa, restritas tais alegações às matérias que podem ser conhecidas de ofício, por dizerem respeito à admissibilidade da tutela jurisdicional executiva"
.

Aliás, como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

A título de reforço, cito ainda os seguintes arestos:

(...)

é firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de pré-executividade é cabível somente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória.
" (AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 16/02/2016) (grifei)

(...)

1. O incidente de exceção de pré-executividade somente é cabível para arguição de vícios que possam ser analisados de ofício e desde que desnecessária a dilação probatória. Precedentes
.” (AgRg no AREsp 337.933/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016) (grifei)

Nessa toada, não se admite que na exceção de pré-executividade sejam veiculadas questões que demandem instrução probatória, diante da imprescindibilidade de existência de prova pré-constituída.

Firmada tal premissa, na hipótese em apreço, a executada, ora recorrente, sustentou a inexistência de fato gerador, o que não exige a dilação probatória e permite, consequentemente, o manejo da exceção de pré-executividade.

Na hipótese vertente, a insurgência do Município de Vitória centra-se, em síntese, na tese de que, tratando-se de
ISSQN lançado sob a modalidade fixa
,
a manutenção da inscrição do contribuinte no cadastro municipal seria suficiente para presumir a ocorrência do fato gerador, subsistindo a obrigação tributária enquanto não requerido formalmente o pedido de baixa, competindo ao contribuinte o ônus de afastar tal presunção.

Todavia,
não assiste razão ao apelante
.

É cediço que o
fato gerador do ISS
é a
efetiva prestação de serviços
, conforme dispõe o art. 156, III, da Constituição Federal, bem como a legislação municipal de regência. O cadastro do contribuinte junto à municipalidade constitui, quando muito,
instrumento de controle administrativo
, apto a gerar presunção relativa de exercício da atividade, jamais podendo substituir o núcleo material da hipótese de incidência tributária.

A excipiente
aleg
ou
a não ocorrência do fato gerador do ISS, por ausência do requisito da materialidade da incidência tributária, já que o cadastramento do profissional como prestador de serviços seria exigência administrativa, não sendo capaz, por si só, de configurar fato passível da exação.

Nesse contexto, este Egrégio Tribunal de Justiça, de forma reiterada e uniforme, tem assentado que:
(i)
ainda que o contribuinte figure nos cadastros do ente municipal, a inexistência de efetiva prestação de serviços impede a configuração do fato gerador; e
(ii)
não é razoável exigir do contribuinte a produção de prova de fato negativo — consistente em demonstrar que não exerceu atividades no território do Município —, incumbindo ao Fisco, que detém o aparato fiscalizatório, comprovar a ocorrência da materialidade tributária.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE
INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. ISS FIXO. SOCIEDADE DE ADVOCACIA. REGISTRO CANCELADO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONFORME RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Não basta que o contribuinte esteja no cadastro da municipalidade para a exação tributária, tendo em vista que o fato gerador é a prestação de serviços. Precedentes do TJES. 2. Assim, ausência de alteração de cadastro perante o fisco municipal é insuficiente para constituir o fato gerador da obrigação tributária, diante da ausência de prestação de serviços da sociedade advocatícia comprovada pelo seu cancelamento
. 3. No caso vertente, a aplicação objetiva do percentual de 10% sobre o valor dado à causa como parâmetro para a fixação dos honorários advocatícios em prol dos advogados da apelada, tal como previsto no §2º, do art. 85, do CPC, não repercutirá em quantia exorbitante, tampouco acarretará onerosidade excessiva à parte adversa, circunstância que torna despiciendo o arbitramento da verba pela equidade (CPC, §8º, do art. 85). 4. Recurso improvido. (TJES, Apelação, 024160098067, Relator: DES. JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 16/08/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISSQN – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – MERA INSCRIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO - RECURSO PROVIDO.

1. O entendimento adotado neste Egrégio Sodalício caminha no sentido de que a simples existência de cadastro junto à Secretaria da Fazenda Municipal não constitui fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN. 2. O seu fato gerador não é a inscrição em si, mas sim o exercício da atividade, a prestação do serviço, conforme previsão expressa do Código Tributário Municipal. 3. Deveria a Municipalidade comprovar a ocorrência do fato gerador, não sendo razoável exigir da parte a comprovação de fato negativo, isto é, de algo que não aconteceu (“prova diabólica”).
4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5001949-77.2020.8.08.0000, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/Nov/2020)

APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO -
ISS FIXO ANUAL - PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO COMPROVADA - PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO - IMPOSSIBILIDADE
- RECURSO DESPROVIDO. 1 – O lançamento do ISS Fixo Anual é feito de ofício, no primeiro dia do exercício financeiro, com base no cadastro municipal de contribuintes e se refere aos serviços que virão a ser prestados no ano.
2 - Mesmo que o Contribuinte conste nos cadastros do Município, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo. 3 – Não é razoável que se exija do Apelado a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do Município/Apelante no período cobrado
. 4 - Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 049150021563, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2016, Data da Publicação no Diário: 15/09/2016)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO FISCAL –ISS FIXO – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DEMONSTRAÇÃO DA NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR
– RECURSO IMPROVIDO.
1. O fato gerador do ISS é a prestação de serviço. O cadastro como contribuinte não obriga, por si só, o pagamento do imposto
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 035120016130, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/06/2017, Data da Publicação no Diário: 14/06/2017)

No caso concreto, conforme expressamente reconhecido na sentença,
o executado demonstrou que
exercia suas atividades no Município da Serra/ES
, onde mantinha sua sede e recolhia regularmente seus tributos, inclusive ISS, inexistindo qualquer elemento indicativo da prestação de serviços no território do Município de Vitória durante o período abrangido pela CDA.

Ademais,
oportunizado ao ente municipal manifestar-se,
não logrou êxito em comprovar a efetiva prestação de serviços
, limitando-se a invocar a presunção decorrente do cadastro municipal, a qual, como visto, não se presta a suprir a ausência do fato gerador.

Não obstante a Certidão de Dívida Ativa goze de presunção relativa de certeza e liquidez, tal presunção
cede diante da inexistência do suporte fático-material da obrigação tributária
, sobretudo quando a cobrança se revela fundada exclusivamente em presunção administrativa dissociada da realidade fática.

Assim, à evidência, o Município de Vitória promoveu a exigência do ISS
tão somente em razão da inscrição cadastral do recorrido
, o que configura ilegalidade manifesta, porquanto ausente o elemento essencial à incidência do tributo. Trata-se, portanto, de crédito tributário inexistente, o que conduz, por conseguinte, à nulidade da CDA que embasa a execução fiscal.

No que concerne à condenação em honorários advocatícios, igualmente não assiste razão ao apelante. Reconhecida a inexistência do crédito tributário, tem-se que o ajuizamento da execução fiscal decorreu de atuação indevida do ente exequente, atraindo a aplicação do
princípio da causalidade
, tal como corretamente assentado pelo Juízo de origem.

Ante todo o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e reconheceu a inexigibilidade da Certidão de Dívida Ativa nº 5510/2022, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Com o resultado do julgamento, fixo honorários recursais em 5%, passando de 10% para 15%, a incidir sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §11º, do CPC.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos com o escopo precípuo de reanálise do pedido possui nítido caráter protelatório, a ensejar a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 431.164/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).

É
como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.