Tribunal: TJES
Processo: 0002749-25.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Fabricação de Objeto Destinado a Produção de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 34 DA LEI 11.343/2006. BALANÇAS DE PRECISÃO E SACOLÉS. INAPTIDÃO DOS OBJETOS PARA FABRICAÇÃO, PREPARAÇÃO, PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO DE DROGAS. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EMENDATIO LIBELLI. CONDENAÇÃO PELO ART. 14 DA LEI 10.826/2003. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pelo art. 34, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, fixando-lhe pena de 7 anos e 6 meses de reclusão e 1.800 dias-multa. A defesa busca absolvição por atipicidade dos objetos apreendidos, redimensionamento da pena e afastamento da majorante, sendo identificado no conjunto fático o porte de arma de fogo apreendida na mesma ocasião.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se balanças de precisão e sacolés caracterizam objetos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, para fins de configuração do art. 34 da Lei 11.343/2006; e (ii) estabelecer se, absolvido o réu pelo art. 34, é possível, mediante emendatio libelli, a condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei 10.826/2003), descrito na narrativa acusatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A posse de balanças de precisão e embalagens plásticas não atende ao elemento objetivo do art. 34 da Lei 11.343/2006, pois tais itens não se destinam à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, mas apenas ao fracionamento e acondicionamento do entorpecente.

4. A jurisprudência majoritária reconhece a atipicidade da conduta quando a apreensão se limita a objetos utilizados na comercialização da droga, sem relação com sua produção ou transformação, impondo absolvição com fundamento no art. 386, III, do CPP.

5. A apreensão de arma de fogo de uso permitido, aliada à confissão extrajudicial e aos depoimentos convergentes dos policiais, evidencia autoria e materialidade do delito de porte ilegal previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003.

6. A reclassificação jurídica dos fatos, com base no art. 383 do CPP, é possível na instância recursal, nos termos do art. 617 do CPP, desde que não implique reformatio in pejus e se mantenha adstrita aos fatos narrados na denúncia.

7. A dosimetria da pena pelo art. 14 da Lei 10.826/2003 observa a existência de maus antecedentes, o reconhecimento da atenuante da confissão e a ausência de causas modificadoras, resultando na fixação da pena definitiva em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido em parte.

Teses de julgamento
:

1. A posse isolada de balanças de precisão e embalagens plásticas não configura o delito previsto no art. 34 da Lei 11.343/2006, por não se destinarem à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.

2. A reclassificação jurídica dos fatos para o crime do art. 14 da Lei 10.826/2003 é admissível em grau recursal, mediante
emendatio libelli
, quando não houver agravamento da situação do réu e os fatos estiverem descritos na denúncia.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 65, III, “d”; CP, art. 33, § 2º, “b”, e § 3º; CP, art. 44, III; CPP, arts. 383, 386, III, e 617; Lei 11.343/2006, arts. 34 e 40, IV; Lei 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 134.872, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 27.03.2018; STJ, Súmula 545; STJ, Súmula 231; TJ-CE, ApCrim 0000498-74.2019.8.06.0168, Rel. Des. Cid Peixoto do Amaral Neto, j. 25.06.2024; TJ-MG, APR 10097130022136001, Rel. Des. Henrique Abi-Ackel Torres, j. 20.10.2021; TJ-MG, APR 10647120121254001, Rel. Des. Nelson Missias de Morais, j. 24.07.2014; TJSP, ACr 1503191-59.2019.8.26.0536, Rel. Des. Pinheiro Franco, j. 10.09.2024; TJPI, ACr 2016.0001.005155-6, Rel. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, j. 31.03.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002749-25.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO PAULO SANTIAGO MATOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 34 DA LEI 11.343/2006. BALANÇAS DE PRECISÃO E SACOLÉS. INAPTIDÃO DOS OBJETOS PARA FABRICAÇÃO, PREPARAÇÃO, PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO DE DROGAS. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EMENDATIO LIBELLI. CONDENAÇÃO PELO ART. 14 DA LEI 10.826/2003. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pelo art. 34, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, fixando-lhe pena de 7 anos e 6 meses de reclusão e 1.800 dias-multa. A defesa busca absolvição por atipicidade dos objetos apreendidos, redimensionamento da pena e afastamento da majorante, sendo identificado no conjunto fático o porte de arma de fogo apreendida na mesma ocasião.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se balanças de precisão e sacolés caracterizam objetos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, para fins de configuração do art. 34 da Lei 11.343/2006; e (ii) estabelecer se, absolvido o réu pelo art. 34, é possível, mediante emendatio libelli, a condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei 10.826/2003), descrito na narrativa acusatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A posse de balanças de precisão e embalagens plásticas não atende ao elemento objetivo do art. 34 da Lei 11.343/2006, pois tais itens não se destinam à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, mas apenas ao fracionamento e acondicionamento do entorpecente.

4. A jurisprudência majoritária reconhece a atipicidade da conduta quando a apreensão se limita a objetos utilizados na comercialização da droga, sem relação com sua produção ou transformação, impondo absolvição com fundamento no art. 386, III, do CPP.

5. A apreensão de arma de fogo de uso permitido, aliada à confissão extrajudicial e aos depoimentos convergentes dos policiais, evidencia autoria e materialidade do delito de porte ilegal previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003.

6. A reclassificação jurídica dos fatos, com base no art. 383 do CPP, é possível na instância recursal, nos termos do art. 617 do CPP, desde que não implique reformatio in pejus e se mantenha adstrita aos fatos narrados na denúncia.

7. A dosimetria da pena pelo art. 14 da Lei 10.826/2003 observa a existência de maus antecedentes, o reconhecimento da atenuante da confissão e a ausência de causas modificadoras, resultando na fixação da pena definitiva em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido em parte.

Teses de julgamento
:

1. A posse isolada de balanças de precisão e embalagens plásticas não configura o delito previsto no art. 34 da Lei 11.343/2006, por não se destinarem à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.

2. A reclassificação jurídica dos fatos para o crime do art. 14 da Lei 10.826/2003 é admissível em grau recursal, mediante
emendatio libelli
, quando não houver agravamento da situação do réu e os fatos estiverem descritos na denúncia.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 65, III, “d”; CP, art. 33, § 2º, “b”, e § 3º; CP, art. 44, III; CPP, arts. 383, 386, III, e 617; Lei 11.343/2006, arts. 34 e 40, IV; Lei 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 134.872, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 27.03.2018; STJ, Súmula 545; STJ, Súmula 231; TJ-CE, ApCrim 0000498-74.2019.8.06.0168, Rel. Des. Cid Peixoto do Amaral Neto, j. 25.06.2024; TJ-MG, APR 10097130022136001, Rel. Des. Henrique Abi-Ackel Torres, j. 20.10.2021; TJ-MG, APR 10647120121254001, Rel. Des. Nelson Missias de Morais, j. 24.07.2014; TJSP, ACr 1503191-59.2019.8.26.0536, Rel. Des. Pinheiro Franco, j. 10.09.2024; TJPI, ACr 2016.0001.005155-6, Rel. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, j. 31.03.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002749-25.2023.8.08.0021

APELANTE: JOÃO PAULO SANTIAGO MATOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JOÃO PAULO SANTIAGO MATOS
contra a r. sentença de ID 16583244 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções dos artigos 34,
caput
, c/c 40, inc. IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1.800 (um mil e oitocentos) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 16583254), a defesa do apelante sustenta, em síntese, que
(i)
os objetos apreendidos não se amoldam ao tipo penal do art. 34 da Lei nº 11.343/2006, pois não são destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sendo, quando muito, instrumentos de auxílio ao tráfico;
(ii)
a apreensão foi isolada, sem entorpecentes; e
(iii)
a condenação se baseou indevidamente em depoimentos policiais sobre o suposto passado criminoso do réu.

Subsidiariamente, requer
(i)
o redimensionamento da pena-base, ao argumento de que as circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente com base em fundamentos genéricos e inidôneos;
(ii)
o aumento da fração de redução pela atenuante da confissão, alegando que a redução aplicada pelo juízo foi irrisória, e que o patamar usualmente adotado pela jurisprudência é o de 1/6 (um sexto); e
(iii)
o decote da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 16583257, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de ID 16678309, pelo
não provimento
do recurso.

Narra a denúncia, em síntese (ID 16583013):

“Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 31 de outubro de 2023, por volta de 18 horas, na Av. Beira-Mar, nº 912, Bairro Praia do Morro, nessa Comarca, o réu, de forma livre e consciente, guardava e possuía objetos destinados à preparação de drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal, empregando arma de fogo.

Narram os autos que policiais civis da DHPP realizavam investigação no inquérito policial nº 53/2023, em que se apura o homicídio consumado de Rafael de Oliveira Gianizeli, ocorrido em 7 de outubro de 2023, decorrente de envolvimento com o tráfico de drogas.

No procedimento inquisitivo acima referido, o réu foi apontado como traficante de drogas que atua na Praia do Morro, bem como por ser o responsável por enviar a vítima para o local em que foi assassinada neste mesmo Bairro.

Assim, foram intensificadas operações no local em que Rafael de Oliveira Gianizeli foi executado, que fica numa árvore em frente ao Hotel 4 Estações, Praia do Morro, mesmo local em que o réu costuma traficar drogas.

Em 31 de outubro de 2023, policiais civis visualizaram o réu na Av. Beira-Mar, nº 912, Bairro Praia do Morro, e este, ao visualizar a viatura, arremessou para a praia uma bolsa que trazia nas costas.

No interior da bolsa arremessada, foram encontradas 2 balanças de precisão, 2 pacotes de sacolés usados para embalar drogas, R$200,00 e uma pistola Beretta calibre 25.

Ouvido na esfera policial, o réu afirmou que recebeu R$200,00 para guardar as balanças de precisão e o saco de sacolé para “Gustavo” e que portava a arma de fogo para defesa pessoal.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU nº 52748919 (fls.9-14), Auto de Apreensão nº 2090.3.23446/2023 (fl.22), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 24), bem como pelos depoimentos pessoais. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem.

I. Da atipicidade da conduta (art. 34 da Lei nº 11.343/06)

A controvérsia central do presente apelo cinge-se à tipicidade da conduta imputada ao apelante, qual seja, a prática do crime previsto no art. 34 da Lei nº 11.343/06.

Para tanto, a defesa pleiteia, com fulcro no art. 386, III, do CPP, a absolvição do apelante, sob o argumento de que os objetos apreendidos em seu poder – duas balanças de precisão e dois pacotes de
sacolés
– não constituem maquinário ou instrumentos aptos à configuração do tipo penal em testilha.

Para a correta subsunção dos fatos à norma, impõe-se a análise dos verbos nucleares e dos objetos materiais descritos no tipo penal do art. 34 da Lei de Drogas.
In verbis
:

Art. 34.
Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

É dizer, o legislador foi claro ao definir a finalidade específica dos objetos que caracterizam este delito, que devem ser destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.

Com efeito, trata-se de um crime que visa punir o fornecimento ou a posse dos meios para a criação ou refino do entorpecente, atingindo etapas anteriores ou paralelas à circulação da droga pronta.

Compulsando os autos, verifica-se que os objetos apreendidos (balanças de precisão e
sacolés
), embora sejam petrechos comumente associados ao tráfico de drogas (art. 33), não se prestam, por sua natureza, às ações de “
fabricar
”, “
preparar
”, “
produzir
” ou “
transformar
” a substância entorpecente em si.

A balança de precisão destina-se à pesagem e ao fracionamento da droga. Por sua vez, os sacos plásticos (
sacolés
) destinam-se ao acondicionamento e embalagem para a venda a varejo. Tais ações são, inequivocamente, atos executórios ou preparatórios do tráfico, mas não se confundem com a produção ou transformação química da substância.

Vale dizer, referido entendimento encontra robusto amparo na jurisprudência majoritária, que, de forma reiterada, tem absolvido réus em situações análogas. A ver:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 34, DA LEI 11.343/2006 C/C COM ART . 14 DA LEI 10.826/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUANTO AO DELITO DO ART. 14 DA LEI 10.826/06 E ABSOLUTÓRIA QUANTO AO DELITO DO ART. 34, DA LEI 11.343/2006. 1. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO, NOS MOLDES DO QUE PRESCREVE O ART. 386, VII, DO CPP. A ABSOLVIÇÃO É MEDIDA QUE SE IMPÕE DIANTE DA AUSÊNCIA SUBSUNÇÃO ESPECÍFICA AO TIPO PENAL. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ART. 34, DA LEI 11.343/2006. 2. PENA DO ART. 14 DA LEI 10.826/06 FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) Contudo, não lhe assiste razão tendo em vista o modo como tem entendido os tribunais pátrios sobre a matéria ora em análise. Além de que, o lastro probatório não evidencia que o apelado praticou o crime previsto no art. 34, da Lei 11.343/2006, havendo o juízo primevo, acertadamente, absolvido o referido.
4. No caso dos autos, verifico que a apreensão de uma balança de precisão e de sacos plásticos não pode ser considerada como posse de maquinário nos termos do que descreve o art. 34 da Lei de Drogas. Entendo que referidos instrumentos não se prestam à configuração do crime de posse de maquinário, na medida em que tais objetos não se destinam de modo corriqueiro à fabricação, preparo, produção ou transformação de substância entorpecente, de modo que isoladamente não podem embasar ou fundamentar a condenação nos termos do artigo ora em análise.
5. Assim, não carece de nenhum reparo a sentença vergastada, imperioso destacar que, inexistindo provas suficientes para a condenação, é necessária a absolvição, com fundamento no princípio in dubio pro reo, conforme o que prescreve o art. 386, VII, do CPP. 6. Quanto a dosimetria da pena referente ao crime do artigo 14 da Lei 10.826/06, deixo de analisá-la, posto que fixada no mínimo legal, em conformidade com a Súmula 231, do STJ. 7. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-CE – Apelação Criminal: 00004987420198060168 Solonópole, Relator.: CID PEIXOTO DO AMARAL NETO – PORT. 1140/2024, Data de Julgamento: 25/06/2024, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 25/06/2024) – destaquei.

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DELITO DO ART. 34 DA LEI DE TÓXICOS. APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E EMBALAGENS. NÃO ENQUADRAMENTO. CONDUTA ATÍPICA.
Possuir balança de precisão e embalagens não permite o enquadramento da conduta ao tipo penal do art. 34, da Lei n.º 11.343/2006, pois tais objetos não se destinam à fabricação de drogas, tendo como finalidade apenas a sua pesagem e fracionamento.

(TJ-MG - APR: 10097130022136001 Cachoeira de Minas, Relator.: Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 20/10/2021, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/10/2021) – destaquei.

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APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR SUSTENTADA PELO PRIMEIRO APELANTE QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. REJEIÇÃO . MÉRITO. SEGUNDO APELANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU CONFESSO . PROVA TESTEMUNHAL ROBUSTA A EVIDENCIAR O SEU ENVOLVIMENTO NA MERCANCIA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRIMEIRO APELANTE . MEROS INDÍCIOS DA SUA PARTICIPAÇÃO NO TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS. RÉU QUE ASSUME SER APENAS USUÁRIO. DROGAS QUE NÃO FORAM APREENDIDAS EM SUA POSSE . ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. ART. 34 DA LEI 11.343/06 . APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO, PINOS E ROLO DE FILME PLÁSTICO. PETRECHOS QUE NÃO SE ENQUADRAM NA DESCRIÇÃO LEGAL. CONDENAÇÃO INCABÍVEL. ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS RÉUS . NECESSIDADE. REPRIMENDA DO RÉU APARECIDO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL E MINORADA EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. PENA MANTIDA NO PATAMAR IMPOSTO EM PRIMEIRO GRAU. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL . IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA ADEQUADA E SUFICIENTE PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DA PRÁTICA DELITIVA. PRELIMINAR REJEITADA E PRIMEIRO RECURSO PROVIDO. SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
Embora os petrechos apreendidos (balança, pinos e rolo de filme plástico) sirvam para a prática do tráfico de droga, os objetos não podem ser equiparados a instrumentos aptos a fabricar (produzir em larga escala), preparar (obter produto por meio da composição de elementos), produzir (manufaturar ou fazer surdir em menor escala) ou transformar (alterar a composição primitiva) entorpecentes, motivo pelo qual incabível a condenação dos réus pelo delito do artigo 34 da Lei de Drogas
. (...)

(TJ-MG - APR: 10647120121254001 MG, Relator.: Nelson Missias de Morais, Data de Julgamento: 24/07/2014, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/08/2014) – destaquei.

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ARTIGO 34, DA LEI Nº 11.343/06. POLICIAIS CIVIS QUE, APÓS RECEBEREM NOTÍCIA ANÔNIMA DE TRÁFICO EM DOIS IMÓVEIS, DIRIGEM-SE, INICIALMENTE, À RESIDÊNCIA DO RÉU E, APÓS AUTORIZADA A ENTRADA PELO GENITOR, SE DEPARAM COM O ACUSADO. AGENTES PÚBLICOS QUE APREENDEM NO ARMÁRIO 4 SACOS CONTENDO "EPPENDORFS", 1 TELEFONE CELULAR, DIVERSOS SACOS PARA ACONDICIONAMENTO DE DROGAS, 1 RÁDIO COMUNICADOR, 1 BALANÇA DE PRECISÃO E 4 PINÇAS COM PINOS NAS PONTAS. Diligência em imóvel não relacionado ao acusado onde são localizados entorpecentes e arma de fogo.
Hipótese em que os materiais localizados em poder do réu não têm o condão de configurar o crime do artigo 34, da Lei de Drogas, pois apenas se destinam à embalagem de entorpecentes. Absolvição de rigor, com fundamento no artigo 386, inciso III, do C. P. Penal.
Recurso da defesa provido e prejudicado o recurso do Ministério Público. (...)

(TJSP; ACr 1503191-59.2019.8.26.0536; Guarujá; Quinta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Pinheiro Franco; Julg. 10/09/2024) – destaquei.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. ARTS. 33, 34 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. DUPLA APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO PRIMEIRO APELANTE. ABSOLVIÇÃO CRIME ARTIGO 34, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E EXCESSO NA DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DO ART. 33 E 35, LEI Nº 11.343/06 E ART. 244–B, ECA. IMPOSSIBILIDADE. EXCESSO NA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA PENA MÍNIMA E INCIDÊNCIA DO §4. º, DO ART. 33, LEI Nº 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DO REGIME ABERTO PARA DOMICILIAR E/OU PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO SEGUNDO APELANTE IMPROVIDO.
1. A simples apreensão de balança de precisão e sacos de/dindim/não é suficiente para configurar o crime do art. 34, da Lei n. º 11.343/06, haja vista que, embora sejam usualmente utilizados no tráfico de drogas, não se destinam à fabricação, preparação ou transformação de drogas como exigido pelo tipo legal referido. Absolvição do primeiro apelante do delito do art. 34, da Lei n. º 11.343/06, por atipicidade da conduta.
(...) Apelação do 2.º recorrente improvida à unanimidade.

(TJPI; ACr 2016.0001.005155-6; Segunda Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Joaquim Dias de Santana Filho; DJPI 31/03/2017; Pág. 51) – destaquei.

Assim, e conforme instruído pela própria defesa em suas razões e pelos julgados ora colacionados, a posse de balanças e embalagens, isoladamente, não preenche o tipo do art. 34.

Aliás, embora a acusação sustente que o contexto delitivo (ex.: depoimentos policiais e o fato de ser um ponto de tráfico) seria suficiente, tal contexto não tem o condão de alterar a natureza física dos objetos e a elementar do tipo penal, que exige objetos com finalidade específica (fabricar, preparar, etc.).

Destarte, a conduta no caso em análise é atípica e não configura o crime do art. 34 da Lei nº 11.343/06, devendo a r. sentença deve ser reformada neste ponto, para
absolver
o apelante, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

II. Da conduta remanescente

Como dito, a r. sentença condenou o apelante pelo art. 34 em concurso com a causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas.

Com a absolvição pelo crime principal (art. 34), a causa de aumento (art. 40, IV), via de consequência, sucumbe.

Ocorre que, foi amplamente apurado que o apelante, ao ser abordado, estava na posse de “
uma pistola Beretta calibre 25
”, estando a
materialidade
comprovada pelo
(i)
Auto de Apreensão (pp. 22/23),
(ii)
Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (pp. 24/25), todos do ID 16583011, e pelo
(iii)
Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo e Material nº 18.473/2023 (ID 16583033).

Quanto à
autoria
, as palavras dos policiais que realizaram a apreensão são uníssonas, além de o próprio apelante, em sede extrajudicial, ter confessado a posse da arma, embora alegando ser para defesa pessoal.

Frisa-se que o fato de o
parquet
ter classificado o porte da arma como mera causa de aumento (art. 40, IV) não impede que o Judiciário, diante da absolvição do crime do art. 34, analise a conduta da posse da arma como crime autônomo, previsto na Lei nº 10.826/03.

Com efeito, o apelante defendeu-se dos fatos narrados na denúncia, e o fato “
possuir arma de fogo
” estava ali descrito. Assim, plenamente cabível a aplicação do instituto da
emendatio libelli
(art. 383 do CPP) nesta instância recursal, conforme permissivo do art. 617 do CPP, para condenar o réu pela prática do crime autônomo – desde que não incorra, por óbvio, em
reformatio in pejus
–. Neste sentido:

Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 7.492/86) e Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98). Alegação de que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região teria incidido em ofensa à coisa julgada ao reclassificar, em recurso exclusivo da defesa, as condutas pelas quais os pacientes foram sentenciados em primeiro grau. Não ocorrência.
Típica situação de emendatio libelli (CPP, art. 383) levada à cabo em segundo grau de jurisdição, a qual não transbordou a acusação capitaneada na denúncia. Possibilidade em recurso exclusivo da defesa quando não acarretar reformatio in pejus (CPP, art. 617).
Precedentes. Tentativa de obstar a execução provisória da pena. Condenação transitada em julgado noticiada pelo juízo de origem. Prejudicialidade da matéria. Ordem denegada. 1. O Superior Tribunal de Justiça, ao endossar o acórdão daquele Tribunal Regional Federal, concluiu que não houve, em recurso exclusivo da defesa, reformatio in pejus decorrente da condenação dos pacientes pelos crimes dos arts. 16 e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, uma vez que aquela Corte Regional teria tão somente adequado a imputação ao quadro fático dos autos, não transbordando a acusação delineada na denúncia, em típica situação de emendatio libelli (CPP, art. 383), levada à cabo em segundo grau de jurisdição.
2. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento quanto à possibilidade de realização de emendatio libelli em segunda instância mediante recurso exclusivo da defesa, contanto que não gere reformatio in pejus, nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal (v.g. HC nº 103.310/SP, Relator para acórdão o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/5/15).
3. O acórdão do Tribunal Regional Federal não agravou a situação dos pacientes, já que o quantum de pena aplicado em primeiro grau teria sido respeitado. Aliás, a reclassificação jurídica dos fatos a eles imputados para os crimes dos arts. 16 e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 - que foram objeto da denúncia - e a redução que foi operada nas suas reprimendas, deram causa à extinção de punibilidade no tocante ao delito do art. 16 da Lei nº 7.492/86, tendo em vista a consumação da prescrição, reconhecida em sede de embargos. 4. Não havendo ilegalidade a ser sanada a respeito da condenação remanescente dos pacientes pelo art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, correta a posição do Superior Tribunal de Justiça ao afirmar a prejudicialidade da alegação de atipicidade em relação ao crime de lavagem de capitais por inexistência de crime antecedente. 5. A pretensão de obstar a execução provisória da pena está prejudicada, pois os pacientes encontram-se em cumprimento definitivo de pena (Petição/STF nº 15.295/18). 6. Ordem denegada.

(HC 134872, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27-03-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018) – destaquei.

E na hipótese vertente, a conduta de portar uma pistola Beretta calibre 25 (arma de fogo de uso permitido), em via pública, sem autorização, amolda-se perfeitamente ao tipo penal do art. 14 da Lei nº 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido).

Assim, absolvo o apelante do art. 34 da Lei nº 11.343/06 e passo a
condená-lo pelo art. 14 da Lei nº 10.826/03
, procedendo à respectiva dosimetria.

III. Da dosimetria da pena (art. 14 da Lei nº 10.826/03)

Na
primeira fase da dosimetria
, entendo que a
culpabilidade
não extrapola o normal do tipo. Os
antecedentes
são maculados, uma vez que o réu possui condenação nos autos nº 0006443-07.2020.8.08.0021, com trânsito em julgado posterior ao fato, conforme explicitado na própria sentença. A
conduta social
e a
personalidade
não foram objeto de prova ou investigação nos autos, ao que mantenho-as neutras. Os
motivos
,
circunstâncias
e
consequências
são ínsitos ao tipo penal. O
comportamento da vít
i
ma
não influenciou na dinâmica delitiva.

Assim, ante a existência de uma circunstância judicial negativa (antecedentes), utilizo o critério de cálculo de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena cominado ao delito e fixo a
reprimenda base
em
2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão
e
40
(
quarenta
) dias-multa
, sendo cada dia-multa considerado 1/30 do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato.

Na
segunda etapa dosimétrica
, reconheço a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do CP), ainda que extrajudicial (Súmula 545-STJ, nova redação), no patamar de 1/6 (um sexto), resultando na
pena intermediária
de
2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
(Súmula 231-STJ), a qual se torna
definitiva
ante a inexistência de causas especiais de aumento ou diminuição de pena.

Considerando o
quantum
da pena e a presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), fixo o regime inicial
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, CP), tendo em vista os maus antecedentes do apelante (art. 44, III, CP), que indicam que a medida não seria socialmente recomendável nem suficiente para a reprovação do delito (neste sentido: AgRg no AREsp n. 2.816.824/RS).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença e
absolver
o apelante
JOÃO PAULO SANTIAGO MATOS
da imputação do crime previsto no art. 34, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, o que faço com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Contudo, operando a
emendatio libelli
, condeno o réu
JOÃO PAULO SANTIAGO MATOS
como incurso nas sanções do art. 14 da Lei nº 10.826/03, fixando-lhe a pena definitiva em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator em conceder parcial provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.