Tribunal: TJES
Processo: 0034050-64.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-06-03

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO POR CONTA E RISCO DA INCORPORADORA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão para anular o auto de infração nº 60/2009, imposto por ausência de recolhimento de ISSQN na incorporação direta.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em aferir se a atividade de incorporação imobiliária direta está sujeita à incidência de ISSQN.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Não incide ISSQN na hipótese em que a construção é feita pelo próprio incorporador, uma vez que a atuação do incorporador é como construtor. Jurisprudência do STJ e TJES.

4. No caso, do laudo pericial extrai-se que a construção dos imóveis foi feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, tendo assumido os custos dos materiais de construção, além da gestão da incorporação e construção, atuando como construtor, restando ausente a configuração do fato gerador do ISSQN, de prestação de serviços a terceiros.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. Não incide ISSQN sobre incorporação direta quando a construção é realizada pela incorporadora em terreno próprio, por sua conta e risco.

___________________________________________________________

Dispositivos relevantes citados:

Jurisprudência relevante citada
:
STJ,

REsp n. 1.166.039/RN, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1/6/2010, DJe de 11/6/2010; rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp n. 935.323/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2011, DJe de 25/11/2011; TJES, 0034032-43.2012.8.08.0024, relatora Des.(a) MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Câmaras Cíveis Reunidas, Julg: 24/02/2023; TJES, 0018247-75.2011.8.08.0024, relator Des. SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, Julg: 10/04/2025; TJES, 5000866-96.2021.8.08.0030, relator Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, Julg: 01/08/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034050-64.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONMAR EMPRENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO POR CONTA E RISCO DA INCORPORADORA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão para anular o auto de infração nº 60/2009, imposto por ausência de recolhimento de ISSQN na incorporação direta.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em aferir se a atividade de incorporação imobiliária direta está sujeita à incidência de ISSQN.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Não incide ISSQN na hipótese em que a construção é feita pelo próprio incorporador, uma vez que a atuação do incorporador é como construtor. Jurisprudência do STJ e TJES.

4. No caso, do laudo pericial extrai-se que a construção dos imóveis foi feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, tendo assumido os custos dos materiais de construção, além da gestão da incorporação e construção, atuando como construtor, restando ausente a configuração do fato gerador do ISSQN, de prestação de serviços a terceiros.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. Não incide ISSQN sobre incorporação direta quando a construção é realizada pela incorporadora em terreno próprio, por sua conta e risco.

___________________________________________________________

Dispositivos relevantes citados:

Jurisprudência relevante citada
:
STJ,

REsp n. 1.166.039/RN, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1/6/2010, DJe de 11/6/2010; rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp n. 935.323/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2011, DJe de 25/11/2011; TJES, 0034032-43.2012.8.08.0024, relatora Des.(a) MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Câmaras Cíveis Reunidas, Julg: 24/02/2023; TJES, 0018247-75.2011.8.08.0024, relator Des. SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, Julg: 10/04/2025; TJES, 5000866-96.2021.8.08.0030, relator Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, Julg: 01/08/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Como relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITORIA
em face da r. sentença do id 17594767 que julgou procedente a pretensão para anular o auto de infração nº 60/2009, imposto por ausência de recolhimento de ISSQN na incorporação direta.

Alega o apelante, em síntese, que tendo a autora realizado a atividade de construção civil para revenda a terceiros, ainda que em terreno próprio, está ela sujeita à incidência da referida exação, porque objetiva, com a construção de frações ideais, realizar contratos de compromisso de compra e venda, e, mesmo que a empreitada tenha sido feita em seu terreno, ingressou na hipótese de incidência do ISSQN.

Pois bem.

Segundo orientação unânime do STJ, “
não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, ser tidas como fatos geradores da exação
”:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.

1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas.

2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41).

3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN.

4. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas.

5. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio.

6. Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação.

7. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.166.039/RN, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1/6/2010, DJe de 11/6/2010)

No mesmo sentido, consta-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO.

1. Não incide ISSQN na hipótese em que a construção é feita pelo próprio incorporador, uma vez que a atuação do incorporador é como construtor.

2. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 5.10.2010; REsp 1.263.039/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.9.2011; REsp 922.956/RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 1°.7.2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010.

3. [...]. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp n. 935.323/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2011, DJe de 25/11/2011)

Em consonância, o entendimento deste Tribunal:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO – IMPOSTO SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA – CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO – NÃO INCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1. Na incorporação imobiliária direta, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas posteriormente, assumindo o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Assim, como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta, motivo pelo qual o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio.

2. A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que na hipótese de incorporação imobiliária direta não incide o Imposto sobre Prestação de Serviços de Qualquer Natureza- ISSQN, haja vista a ausência de configuração do fato gerador, qual seja: a prestação de serviços a terceiros.

3. Recurso conhecido e improvido e sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES, 0034032-43.2012.8.08.0024, relatora Des.(a) MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Câmaras Cíveis Reunidas, Julg: 24/02/2023)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que, em Ação Declaratória de Inexistência de Débito ajuizada por Tuma Construtora e Incorporadora Ltda., anulou o Auto de Infração nº 141/2010 e a inscrição em Dívida Ativa correlata, no valor de R$ 1.287.294,99, com fundamento na inexistência de fato gerador do ISSQN sobre construção civil em regime de incorporação direta. A sentença condenou o Município ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1.
Há duas questões em discussão: (i) determinar se há incidência de ISSQN sobre a atividade de construção civil realizada pela autora em regime de incorporação direta em terreno próprio; e (ii) verificar se é cabível a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade em demandas de elevado valor econômico envolvendo a Fazenda Pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constantes na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, mas não incide sobre a construção civil realizada em terreno próprio sob regime de incorporação direta, onde o serviço é prestado pela incorporadora para si mesma, configurando serviço-meio, e não serviço-fim.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.166.039/RN, STJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma) é pacífica ao afirmar que na incorporação direta não há fato gerador do ISSQN, uma vez que não há prestação de serviço a terceiros.

3. Laudo pericial comprova que a construção foi realizada com recursos próprios da incorporadora e em terreno de sua propriedade, confirmando a inexistência de fato gerador do tributo.

4. Em relação aos honorários sucumbenciais, o STJ, no julgamento do Tema 1.076 dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a fixação por equidade só é permitida quando o valor da causa ou o proveito econômico for inestimável ou irrisório, o que não se aplica ao caso em tela, em que o valor econômico é elevado.

5. Majoram-se os honorários sucumbenciais para 12% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC, considerando o trabalho adicional realizado nesta instância recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso desprovido. (TJES, 0018247-75.2011.8.08.0024, relator Des. SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, Julg: 10/04/2025)

REEXAME NECESSÁRIO COM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AFASTADA. COBRANÇA DE ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. PROPRIETÁRIO DO TERRENO E RESPONSÁVEL PELA CONSTRUÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. [...]. 2. A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). Precedentes do STJ e TJES.

3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, 5000866-96.2021.8.08.0030, relator Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, Julg: 01/08/2022)

No caso, do laudo pericial extrai-se que a construção dos imóveis foi feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, tendo assumido os custos dos materiais de construção além da gestão da incorporação e construção, atuando como construtor, restando ausente a configuração do fato gerador do ISSQN, de prestação de serviços a terceiros.

Por outro lado, o apelante não elidiu a conclusão do laudo pericial.

Não incide, pois, ISSQN na hipótese.

Ante o exposto, conheço do recurso mas
NEGO
-
LHE provimento
, para manter a r. sentença incólume.

Majoro os honorários sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor do crédito anulado, na forma do art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.