Tribunal: TJES
Processo: 0016864-38.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA APLICAÇÃO EM FRAÇÃO INFERIOR. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 417 dias-multa. A defesa requer a aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no § 4º do referido artigo, sob o argumento de ausência de fundamentação idônea para a redução em fração inferior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a fração de diminuição de pena aplicada em decorrência do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006) foi corretamente fundamentada, ou se deve ser majorada ao patamar máximo de 2/3, diante da vedação ao
bis in idem

e da inaplicabilidade de registros penais posteriores como justificativa para modulação da benesse.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Na terceira fase do processo dosimétrico, a redução da pena pelo tráfico privilegiado foi fixada em apenas 1/6, com fundamento na quantidade da droga e na existência de registro penal posterior.

4. A quantidade de droga já foi valorada na primeira fase, e sua nova utilização para modular a fração do privilégio configura
bis in idem
, vedado pela jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 999.272/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 02/09/2025, DJEN 11/09/2025; AgRg no HC n. 445.769/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/10/2018).

5. A condenação por fato posterior ao delito dos autos não pode ser utilizada para afastar ou reduzir a minorante do tráfico privilegiado, uma vez que tal circunstância não existia no momento da prática do crime (AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22/04/2025, DJEN 30/04/2025; AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06/02/2024, DJe 15/02/2024).

6. Diante da ausência de elementos que justifiquem a modulação da fração de diminuição, impõe-se a aplicação da fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, resultando na redução da pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. É vedado utilizar a mesma circunstância (quantidade e natureza da droga) para agravar a pena-base e, novamente, modular a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
.

2. A condenação por fato posterior ao delito não impede a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, nem autoriza sua redução em fração inferior.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 44; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 999.272/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 02/09/2025, DJEN 11/09/2025; STJ, AgRg no HC nº 445.769/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/10/2018; STJ, AgRg no AREsp nº 2.424.111/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06/02/2024, DJe 15/02/2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.811.029/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22/04/2025, DJEN 30/04/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016864-38.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA APLICAÇÃO EM FRAÇÃO INFERIOR. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 417 dias-multa. A defesa requer a aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no § 4º do referido artigo, sob o argumento de ausência de fundamentação idônea para a redução em fração inferior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a fração de diminuição de pena aplicada em decorrência do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006) foi corretamente fundamentada, ou se deve ser majorada ao patamar máximo de 2/3, diante da vedação ao
bis in idem

e da inaplicabilidade de registros penais posteriores como justificativa para modulação da benesse.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Na terceira fase do processo dosimétrico, a redução da pena pelo tráfico privilegiado foi fixada em apenas 1/6, com fundamento na quantidade da droga e na existência de registro penal posterior.

4. A quantidade de droga já foi valorada na primeira fase, e sua nova utilização para modular a fração do privilégio configura
bis in idem
, vedado pela jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 999.272/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 02/09/2025, DJEN 11/09/2025; AgRg no HC n. 445.769/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/10/2018).

5. A condenação por fato posterior ao delito dos autos não pode ser utilizada para afastar ou reduzir a minorante do tráfico privilegiado, uma vez que tal circunstância não existia no momento da prática do crime (AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22/04/2025, DJEN 30/04/2025; AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06/02/2024, DJe 15/02/2024).

6. Diante da ausência de elementos que justifiquem a modulação da fração de diminuição, impõe-se a aplicação da fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, resultando na redução da pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. É vedado utilizar a mesma circunstância (quantidade e natureza da droga) para agravar a pena-base e, novamente, modular a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
.

2. A condenação por fato posterior ao delito não impede a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, nem autoriza sua redução em fração inferior.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 44; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 999.272/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 02/09/2025, DJEN 11/09/2025; STJ, AgRg no HC nº 445.769/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/10/2018; STJ, AgRg no AREsp nº 2.424.111/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06/02/2024, DJe 15/02/2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.811.029/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22/04/2025, DJEN 30/04/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS OLIVEIRA SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 16024884), a Defesa aduz que deve ser aplicada a fração máxima em decorrência do reconhecimento do tráfico privilegiado, já que não houve a devida fundamentação para a aplicação em fração inferior, razão pela qual requer o conhecimento e provimento do recurso a fim de reduzir a pena fixada.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 16024895), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 16747582), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS OLIVEIRA SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 16024884), a Defesa aduz que deve ser aplicada a fração máxima em decorrência do reconhecimento do tráfico privilegiado, já que não houve a devida fundamentação para a aplicação em fração inferior, razão pela qual requer o conhecimento e provimento do recurso a fim de reduzir a pena fixada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei de Drogas), narrando que, no dia 27/12/2021, por volta de 9h, na Rua não Cadastrada, bairro Jardim Atlântico, Serra/ES, policiais militares em patrulhamento visualizaram o acusado de bicicleta em atitude suspeita.

Ao realizarem abordagem, lograram localizar na posse do acusado 20 (vinte) buchas de maconha e, indagado se ele estaria com mais drogas em outro local, o denunciado afirmou que havia mais em sua residência.

Ato contínuo, os policiais se deslocaram até a residência do acusado e encontraram outras 49 (quarenta e nove) buchas de maconha.

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade do delito foi comprovada por meio do auto de constatação de substância entorpecente (fls. 16) e pelo laudo químico de fls. 83, enquanto a autoria restou demonstrada por meio dos depoimentos dos policiais que participaram da diligência, além da própria confissão judicial do acusado.

No tocante à dosimetria da pena, têm-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mediante a valoração negativa da quantidade de entorpecentes apreendidos, o que reputo razoável, considerando a apreensão de aproximadamente 100g de maconha.

Na segunda fase, aplicou as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, fixando a pena intermediária no mínimo legal (5 anos de reclusão)

Na terceira fase, o Juízo
a quo
reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 1/6 (um sexto), “
considerando a quantidade de droga apreendida e o fato de ostentar registro penal também por narcotráfico (por fato posterior)”
.

No entanto, a natureza e quantidade de droga já foi considerada na primeira fase da dosimetria da pena para exasperar a pena-base, de modo que a sua utilização para modular a fração incorre em indevido
bis in idem
, consoante entendimento pacífico do STJ:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE MINORANTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.(...) 4. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida e o local da apreensão são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 5. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. O fato de o local da apreensão ser conhecido como ponto de venda de drogas não demonstra, por si só, que a ré se dedica a atividades criminosas, sendo necessária a indicação de outras circunstâncias fáticas idôneas. 7. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
8. A pena-base já foi majorada em razão da natureza e da quantidade do entorpecente apreendido, de modo que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem.
(...) (AgRg no HC n. 999.272/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 11/9/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas. 2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem
(AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018). (...) (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo S

Ademais, a utilização de ação penal ainda em curso por fato posterior
jamais
pode ser utilizada como fundamento seja para afastar a minorante, seja para modular a fração a ser aplicada:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO DELITO DOS AUTOS. FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a nocividade e a quantidade das drogas apreendidas associadas ao fato do agravante possuir condenação definitiva por crime posterior (dezembro/2022) aos fatos em exame (maio/2022), o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado.
3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)

Feitas tais considerações e, ante a inexistência de elementos que autorizam a modulação da fração de diminuição, fixo a pena definitiva do acusado em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto e, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena da acusada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

É como voto.