Tribunal: TJES
Processo: 0005780-08.2008.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2026-07-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO EMPRESARIAL. DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CONCESSÃO COMERCIAL. LEI FERRARI. CONCESSIONÁRIA DE MOTOCICLETAS. RELAÇÃO CONTRATUAL VERBAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONTROLE DE ABUSIVIDADE. ABERTURA DE PONTOS DE ATENDIMENTO E VENDA. NOVAS CONCESSÕES. IGUALDADE DE CONDIÇÕES ENTRE CONCESSIONÁRIOS. CONVENÇÃO DE MARCA. ALTERAÇÃO UNILATERAL DE PREÇOS. RENÚNCIA PRÉVIA A DIREITOS. SUBORDINAÇÃO ECONÔMICA. INTERFERÊNCIA NA GESTÃO DA CONCESSIONÁRIA. ENTREGA DE PRODUTOS EM DESCONFORMIDADE COM OS PEDIDOS. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL CONTINUADO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NULIDADE PARCIAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INDENIZAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por concessionária de motocicletas contra sentença que julgou improcedentes pedidos de declaração de nulidade de cláusulas de contrato de concessão comercial e de indenização por danos decorrentes da relação mantida com fabricante de motocicletas. A apelante sustenta a abusividade de cláusulas do contrato de adesão proposto pela concedente, a violação da Lei n. 6.729/79 e a prática reiterada de condutas lesivas, consistentes na exclusão de processos de abertura de PAVs, fornecimento irregular de motocicletas e peças, faturamento de produtos não solicitados e descumprimento de tutela judicial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as cláusulas do contrato de concessão comercial proposto pela concedente violam disposições cogentes da Lei n. 6.729/79; e (ii) estabelecer se a conduta da concedente na execução da relação de concessão comercial caracteriza inadimplemento contratual apto a ensejar responsabilidade civil e indenização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A cláusula que afasta direito de preferência da concessionária em novas concessões não viola a Lei Ferrari, pois o art. 6º, § 1º, da Lei n. 6.729/79 assegura apenas o direito de concorrer em igualdade de condições.

4. A cláusula que condiciona a abertura de filiais e pontos de venda ao consentimento prévio da concedente possui respaldo nos arts. 19, V, e 20 da Lei n. 6.729/79, desde que o consentimento observe os parâmetros da convenção de marca e não seja exercido de forma arbitrária.

5. A concedente pratica conduta ilícita ao impedir a participação da concessionária em processo de abertura de PAVs pelo fato de inexistir contrato escrito, pois a ausência de instrumento formal não afasta a condição de concessionária protegida pela Lei Ferrari.

6. A exclusão da concessionária do processo de abertura de PAVs em sua própria área de atuação viola o art. 6º, § 1º, da Lei n. 6.729/79, que assegura igualdade de condições entre os interessados na contratação de nova concessão.

7. A cláusula que autoriza vendas diretas pela concedente reproduz, em linhas gerais, a sistemática do art. 15 da Lei n. 6.729/79 e não apresenta nulidade integral.

8. A expressão contratual que permite à concedente outorgar novas concessões “a seu juízo exclusivo” viola os arts. 6º, I, e 19, VII, da Lei n. 6.729/79, porque substitui a exigência legal de ajuste coletivo em convenção de marca por discricionariedade unilateral.

9. A abertura de novas concessões e PAVs sem observância da convenção de marca e sem assegurar igualdade de participação à concessionária instalada afronta a disciplina legal da concessão comercial.

10. A exigência de estoque mínimo de motocicletas compatível com o volume de negócios da concessionária não extrapola os limites previstos no art. 10 da Lei n. 6.729/79.

11. A cláusula que exclui qualquer indenização ou ressarcimento por pedidos não atendidos pela concedente implica renúncia antecipada a direitos assegurados pelos arts. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 6.729/79.

12. Em contrato de adesão, cláusulas que restringem direitos da concessionária devem receber interpretação desfavorável ao predisponente.

13. A prerrogativa da concedente de fixar preços aos concessionários não autoriza alteração unilateral de preços a qualquer tempo e sem prévia comunicação, pois os critérios de reajuste dependem de deliberação em convenção de marca, nos termos do art. 19, VIII e XII, da Lei n. 6.729/79.

14. A exigência de aprovação prévia de publicidade e material promocional pela concedente decorre do dever de preservação da integridade da marca previsto no art. 3º, III, da Lei n. 6.729/79.

15. A exigência periódica de apresentação de declaração de imposto de renda dos sócios e de saldo médio anual de movimentação bancária da concessionária configura interferência indevida na gestão financeira e administrativa da concessionária, vedada pelo art. 16, I, da Lei n. 6.729/79.

16. A cláusula que admite complementação contratual por normas específicas não autoriza modificação unilateral do contrato, especialmente porque o instrumento submete-se às disposições da convenção de marca.

17. Os investimentos em instalações físicas adequadas ao padrão da marca constituem risco empresarial inerente à concessão comercial e não geram, por si só, dever de ressarcimento pela concedente.

18. A relação mantida entre as partes, embora sem contrato escrito, configura concessão comercial submetida à proteção da Lei n. 6.729/79, conforme art. 30, § 1º, do referido diploma legal.

19. A prova pericial demonstra inadimplemento contratual continuado da concedente, caracterizado pelo envio de motocicletas e peças em desacordo com os pedidos, faturamento de produtos não solicitados e ausência de fornecimento de itens regularmente requisitados.

20. O descumprimento reiterado dos pedidos formulados pela concessionária persiste mesmo após concessão de tutela antecipada que determinou o fornecimento nos exatos termos das solicitações.

21. O envio de produtos não solicitados e a entrega de motocicletas em desacordo com modelos e cores pedidos geram desequilíbrio de fluxo de caixa e aumento da necessidade de capital de giro da concessionária.

22. O conjunto probatório evidencia violação contratual reiterada, afronta às normas cogentes da Lei Ferrari e descumprimento de ordem judicial, circunstâncias suficientes para caracterizar responsabilidade civil nos termos dos arts. 186 e 927 do CC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

23. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de contrato escrito não afasta a incidência da Lei n. 6.729/79 nem retira da distribuidora a condição de concessionária protegida pela Lei Ferrari.

2. A outorga de novas concessões depende da observância das condições de mercado ajustadas em convenção de marca, sendo nula cláusula que atribui discricionariedade exclusiva ao concedente.

3. É nula cláusula contratual que imponha renúncia antecipada a direitos assegurados pela Lei Ferrari ao concessionário.

4. A alteração de preços praticados pelo concedente deve observar os procedimentos definidos em convenção de marca.

5. O concedente não pode exigir documentos financeiros e fiscais pessoais dos sócios ou informações bancárias da concessionária em afronta ao art. 16, I, da Lei n. 6.729/79.

6. O inadimplemento contratual reiterado, consistente em fornecimento irregular de produtos e descumprimento de ordem judicial, caracteriza responsabilidade civil do concedente.

Dispositivos relevantes citados
: CC, arts. 186 e 927. Lei n. 6.729/79, arts. 3º, III, 5º, I e §§ 1º e 2º, 6º, I e §§ 1º e 2º, 9º, §§ 1º, 2º e 3º, 10, 13, § 2º, 15, 16, I, 19, V, VII, VIII, XII e XIV, 20 e 30, § 1º.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0005780-08.2008.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MOTO MAXIMA LTDA

APELADO: MOTO HONDA DA AMAZONIA LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO EMPRESARIAL. DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CONCESSÃO COMERCIAL. LEI FERRARI. CONCESSIONÁRIA DE MOTOCICLETAS. RELAÇÃO CONTRATUAL VERBAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONTROLE DE ABUSIVIDADE. ABERTURA DE PONTOS DE ATENDIMENTO E VENDA. NOVAS CONCESSÕES. IGUALDADE DE CONDIÇÕES ENTRE CONCESSIONÁRIOS. CONVENÇÃO DE MARCA. ALTERAÇÃO UNILATERAL DE PREÇOS. RENÚNCIA PRÉVIA A DIREITOS. SUBORDINAÇÃO ECONÔMICA. INTERFERÊNCIA NA GESTÃO DA CONCESSIONÁRIA. ENTREGA DE PRODUTOS EM DESCONFORMIDADE COM OS PEDIDOS. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL CONTINUADO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NULIDADE PARCIAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INDENIZAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por concessionária de motocicletas contra sentença que julgou improcedentes pedidos de declaração de nulidade de cláusulas de contrato de concessão comercial e de indenização por danos decorrentes da relação mantida com fabricante de motocicletas. A apelante sustenta a abusividade de cláusulas do contrato de adesão proposto pela concedente, a violação da Lei n. 6.729/79 e a prática reiterada de condutas lesivas, consistentes na exclusão de processos de abertura de PAVs, fornecimento irregular de motocicletas e peças, faturamento de produtos não solicitados e descumprimento de tutela judicial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as cláusulas do contrato de concessão comercial proposto pela concedente violam disposições cogentes da Lei n. 6.729/79; e (ii) estabelecer se a conduta da concedente na execução da relação de concessão comercial caracteriza inadimplemento contratual apto a ensejar responsabilidade civil e indenização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A cláusula que afasta direito de preferência da concessionária em novas concessões não viola a Lei Ferrari, pois o art. 6º, § 1º, da Lei n. 6.729/79 assegura apenas o direito de concorrer em igualdade de condições.

4. A cláusula que condiciona a abertura de filiais e pontos de venda ao consentimento prévio da concedente possui respaldo nos arts. 19, V, e 20 da Lei n. 6.729/79, desde que o consentimento observe os parâmetros da convenção de marca e não seja exercido de forma arbitrária.

5. A concedente pratica conduta ilícita ao impedir a participação da concessionária em processo de abertura de PAVs pelo fato de inexistir contrato escrito, pois a ausência de instrumento formal não afasta a condição de concessionária protegida pela Lei Ferrari.

6. A exclusão da concessionária do processo de abertura de PAVs em sua própria área de atuação viola o art. 6º, § 1º, da Lei n. 6.729/79, que assegura igualdade de condições entre os interessados na contratação de nova concessão.

7. A cláusula que autoriza vendas diretas pela concedente reproduz, em linhas gerais, a sistemática do art. 15 da Lei n. 6.729/79 e não apresenta nulidade integral.

8. A expressão contratual que permite à concedente outorgar novas concessões “a seu juízo exclusivo” viola os arts. 6º, I, e 19, VII, da Lei n. 6.729/79, porque substitui a exigência legal de ajuste coletivo em convenção de marca por discricionariedade unilateral.

9. A abertura de novas concessões e PAVs sem observância da convenção de marca e sem assegurar igualdade de participação à concessionária instalada afronta a disciplina legal da concessão comercial.

10. A exigência de estoque mínimo de motocicletas compatível com o volume de negócios da concessionária não extrapola os limites previstos no art. 10 da Lei n. 6.729/79.

11. A cláusula que exclui qualquer indenização ou ressarcimento por pedidos não atendidos pela concedente implica renúncia antecipada a direitos assegurados pelos arts. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 6.729/79.

12. Em contrato de adesão, cláusulas que restringem direitos da concessionária devem receber interpretação desfavorável ao predisponente.

13. A prerrogativa da concedente de fixar preços aos concessionários não autoriza alteração unilateral de preços a qualquer tempo e sem prévia comunicação, pois os critérios de reajuste dependem de deliberação em convenção de marca, nos termos do art. 19, VIII e XII, da Lei n. 6.729/79.

14. A exigência de aprovação prévia de publicidade e material promocional pela concedente decorre do dever de preservação da integridade da marca previsto no art. 3º, III, da Lei n. 6.729/79.

15. A exigência periódica de apresentação de declaração de imposto de renda dos sócios e de saldo médio anual de movimentação bancária da concessionária configura interferência indevida na gestão financeira e administrativa da concessionária, vedada pelo art. 16, I, da Lei n. 6.729/79.

16. A cláusula que admite complementação contratual por normas específicas não autoriza modificação unilateral do contrato, especialmente porque o instrumento submete-se às disposições da convenção de marca.

17. Os investimentos em instalações físicas adequadas ao padrão da marca constituem risco empresarial inerente à concessão comercial e não geram, por si só, dever de ressarcimento pela concedente.

18. A relação mantida entre as partes, embora sem contrato escrito, configura concessão comercial submetida à proteção da Lei n. 6.729/79, conforme art. 30, § 1º, do referido diploma legal.

19. A prova pericial demonstra inadimplemento contratual continuado da concedente, caracterizado pelo envio de motocicletas e peças em desacordo com os pedidos, faturamento de produtos não solicitados e ausência de fornecimento de itens regularmente requisitados.

20. O descumprimento reiterado dos pedidos formulados pela concessionária persiste mesmo após concessão de tutela antecipada que determinou o fornecimento nos exatos termos das solicitações.

21. O envio de produtos não solicitados e a entrega de motocicletas em desacordo com modelos e cores pedidos geram desequilíbrio de fluxo de caixa e aumento da necessidade de capital de giro da concessionária.

22. O conjunto probatório evidencia violação contratual reiterada, afronta às normas cogentes da Lei Ferrari e descumprimento de ordem judicial, circunstâncias suficientes para caracterizar responsabilidade civil nos termos dos arts. 186 e 927 do CC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

23. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de contrato escrito não afasta a incidência da Lei n. 6.729/79 nem retira da distribuidora a condição de concessionária protegida pela Lei Ferrari.

2. A outorga de novas concessões depende da observância das condições de mercado ajustadas em convenção de marca, sendo nula cláusula que atribui discricionariedade exclusiva ao concedente.

3. É nula cláusula contratual que imponha renúncia antecipada a direitos assegurados pela Lei Ferrari ao concessionário.

4. A alteração de preços praticados pelo concedente deve observar os procedimentos definidos em convenção de marca.

5. O concedente não pode exigir documentos financeiros e fiscais pessoais dos sócios ou informações bancárias da concessionária em afronta ao art. 16, I, da Lei n. 6.729/79.

6. O inadimplemento contratual reiterado, consistente em fornecimento irregular de produtos e descumprimento de ordem judicial, caracteriza responsabilidade civil do concedente.

Dispositivos relevantes citados
: CC, arts. 186 e 927. Lei n. 6.729/79, arts. 3º, III, 5º, I e §§ 1º e 2º, 6º, I e §§ 1º e 2º, 9º, §§ 1º, 2º e 3º, 10, 13, § 2º, 15, 16, I, 19, V, VII, VIII, XII e XIV, 20 e 30, § 1º.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 09/06/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SOHWAB PINTO JÚNOR (RELATOR):-

Trata-se de apelação cível interposta por Moto Máxima Ltda. contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Cariacica/ES. O processo versa sobre relação de concessão comercial entre as partes, disciplinada pela Lei nº 6.729/79 (Lei Renato Ferrari), envolvendo pedidos de declaração de nulidade de cláusulas contratuais, obrigação de fornecimento e indenização por danos materiais decorrentes de alegada conduta abusiva da fornecedora.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, determinando que, caso firmado pelas partes o contrato de concessão comercial de fls. 54/64, conste como concessionária a empresa Moto Máxima Ltda., representada por seus sócios. Rejeitou, entretanto, os pedidos de declaração de nulidade de cláusulas do contrato padrão proposto pela requerida e o pleito indenizatório, ao fundamento de ausência de comprovação de dano efetivo e inexistência de conduta irregular relevante por parte da ré.

Em suas razões recursais, a apelante pleiteia, preliminarmente, a concessão da gratuidade da justiça, com fulcro na Súmula 481 do STJ e no estado de falência decretado judicialmente. Defende, ainda, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, sustentando que foi indevidamente impedida de produzir prova oral essencial à demonstração das alegações iniciais. No mérito, aponta
error in judicando
, afirmando que o conjunto probatório, especialmente a prova pericial, evidencia descumprimento de obrigações por parte da requerida, cláusulas contratuais abusivas e nexo de causalidade entre tais práticas e os prejuízos experimentados. Requer, por fim, a anulação ou reforma da sentença, com acolhimento dos pedidos indenizatórios e declaratórios, além da inversão dos ônus sucumbenciais.

A apelada, em contrarrazões, suscita preliminares de ilegitimidade processual da apelante, em razão da ausência de substituição pela massa falida, nos termos do art. 75, inciso VII, do CPC, requerendo, inclusive, a suspensão do feito. Impugna, ainda, o pedido de concessão da gratuidade da justiça, por entender não demonstrada a hipossuficiência econômica. Sustenta, também, o não conhecimento do recurso por alegada violação ao princípio da dialeticidade, afirmando que a apelante não teria impugnado adequadamente os fundamentos centrais da sentença. No mérito, defende a validade das cláusulas contratuais à luz da Lei 6.729/79, a regularidade da conduta empresarial adotada e a ausência de prova dos danos alegados, pugnando pela manutenção da sentença.

Devidamente intimado, o administrador da massa falida da apelante se manifestou nos autos.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO GUSTAVO SIPOLATTI:-

Boa tarde, presidente. Boa tarde, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, Desembargador Alexandre Puppim e Desembargador Éder Pontes da Silva.

O primeiro ponto, tentando atender essa boa sistemática de condução que trago aqui ao púlpito, é que esse recurso, a causa, a questão de fundo, já veio a ser apreciada, nesse caso concreto, em duas outras oportunidades.

Falo pela Moto máxima, atualmente massa falida da Moto Máxima. Em 2009, essa Primeira câmara cível, em uma análise da tutela antecipada, em uma outra composição, Relatoria do Desembargador Annibal de Rezende Lima, por unanimidade, confirmou a tutela antecipada e ficou constatado já naquela ocasião que a fabricante, a montadora, a Honda, não cumpria as determinações judiciais, determinações essas que transitaram em julgado, e uma determinação muito objetiva de realizar os faturamentos conforme os pedidos da concessionária.

O Desembargador Fabio Clem de Oliveira, na ocasião, inclusive, destacou que a multa que havia sido fixada precisava ser majorada, porque a Honda não justificava e agia com uma recalcitrância no descumprimento. Esse foi o cenário de 2009. Esse processo é um processo que durou, em 1º grau, quase 20 anos. Passados 15 anos, a questão dessa análise, desse contexto probatório, de forma muito mais madura, volta aqui para esta Corte.

É importante destacar que, há dois anos, essa Câmara julgou a apelação do cumprimento provisório. Tanto o cumprimento provisório, quanto a ação principal foram julgados em um mesmo momento processual, em um mesmo retrato, e isso após a produção de, na ação principal, 35 volumes de documentos; volumes de documentos esses, em grande parte, gerados a partir do sistema da Honda, relatórios do administrador da recuperação judicial e também depois da realização de uma perícia e três complementos da prova pericial que foi devidamente homologada.

Então, diante desse retrato processual e dessa prova madura, tanto o cumprimento provisório quanto a ação principal foram julgados, e naquela oportunidade, ambos foram julgados improcedentes pela falta de prova, apesar de toda essa prova ter sido produzida.

Na ocasião da análise da apelação do cumprimento provisório, esta Corte, de forma unânime, e aí, a apelação então também de relatoria do Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, discordou da magistrada no sentido de, a prova produzida ter sido cabal no sentido de evidenciar, durante todo o curso do processo dessas quase duas décadas, o descumprimento da determinação judicial transitada em julgado, como também prejuízos outros que foram devidamente pontuados pelo Ilustre expert; prejuízos em relação à redução de faturamento, prejuízos em relação à oscilação da entrega de pedidos, prejuízo em relação à necessidade da Moto Máxima (atualmente massa falida da Moto Máxima) depender de buscar junto às instituições financeiras recursos para poder cumprir os seus compromissos.

Então, claramente, com todas as vênias, estamos diante de um caso em que a prova foi robustamente produzida. Repito, 35 volumes de documentos, maioria desses documentos produzidos pelo próprio sistema da Honda, uma perícia com três complementos homologada pelo juízo, relatórios do administrador judicial. O caso, claramente, pede uma busca pela coerência e congruência em relação ao que foi sentenciado e ao que essa Câmara, em duas oportunidades, já chegou à conclusão, como também uma revaloração da prova. Essa é a primeira pontuação.

Vem uma questão que se faz necessária, que é trazer o pano de fundo à conjuntura dessa história.

A Moto Máxima, a massa falida da Moto Máxima atualmente, ela iniciou uma relação de concessão com a Honda, a Moto Honda do Brasil, isso no ano de 1997. Essa relação de concessão era realizada de forma não solene, não havia contrato escrito. Era uma relação que se dava com sinergia, com respeito, com diálogo, com adaptações. A Moto Máxima foi desbravando ali em Cariacica, o mercado foi tendo um faturamento. O faturamento dela anual era de R$ 25 milhões de reais. E aquilo veio sendo feito. Em 2004, a Matriz, a Honda, por uma determinação, quis impor um contrato. Chegou para a Moto Máxima e falou assim: "Olha, a partir de agora, a relação nossa de concessão vai ser regida por esse contrato.".

O sócio da Moto Máxima tomou a atitude natural de ler o contrato. Na leitura do contrato, verificou que havia ali uma mudança de postura muito grande, a relação que até então era estabelecida estava sendo abruptamente modificada, e que aquelas estipulações (e aí vale a pena citar quais estipulações, a título de exemplo) não respeitavam aquela relação de concessão que já tinha durado até então 8 (oito) anos, como também eram contrariamente frontais à lei Renato Ferrari; lei Renato Ferrari que foi criada em 1979 (a lei está fazendo quase 50 anos), quer dizer, uma lei que havia sido criada mais de 20 anos antes. Traz ali na sua exposição de motivos, o nosso douto e falecido mestre Miguel Realy, que já havia colocado na ocasião, lá em 1979, que a lei era um filtro, era uma resistência mínima de garantia para que as concessionárias pudessem lidar nessa relação de exclusividade, de dependência, de verticalidade, de vulnerabilidade com as montadoras.

Então, essa lei que foi criada se soma a essa relação que já existiu, uma relação ali de 1997 a 2004, e a Honda, com esse contrato de adesão que tentou impor, colocava ali naquele contrato de adesão uma reversão do risco todo para a concessionária e possibilitava práticas que eram práticas que a própria ciência jurídica já tinha, por meio do legislador, barrado lá em 79. Por exemplo, de você poder criar, dentro da área de exclusividade da concessionária, novas concessões sem indenizar a concessionária, de você permitir que toda a campanha de publicidade ou modificações na concessionária fossem feitas com custeio exclusivamente da concessionária, da montadora poder fazer venda direta para entes governamentais ou para grandes empresas dentro da área de exclusividade da concessionária sem indenizar a concessionária, dá relação de concessão ser firmada com a pessoa física, e não com a pessoa jurídica e, no caso da morte do dono da concessionária, da pessoa física, perder-se a concessão.

Estipulava ali a criação de estoques obrigatórios, de controle financeiro, questões que quando o sócio da Moto Máxima analisou, leu o contrato e falou: "Olha, eu não tenho condição de assinar esse contrato, eu preciso discutir, e nunca abrindo mão da concessão.

O que aconteceu? Quero dialogar. Isso não está de acordo com a nossa relação até então existente, tampouco está de acordo com a lei Ferrari.". A conduta da Honda, a partir daquele momento mudou não só no aspecto jurídico, mas também no aspecto econômico.

A petição inicial traz o que os prepostos da Ronda falaram, está lá descrito, que a Ronda declarou textualmente, por meio de seus prepostos, que ela não iria aceitar essa discussão e que ela (isso é textual) iria destruir a moto máxima. Isso foi falado lá pelos prepostos, é uma questão emocional, mas ela indica o contexto da situação.

A primeira situação que foi criada foi a questão dos Pavis, que eram miniconcessões. A Honda estabeleceu que, para a Moto Máxima participar dessas miniconcessões, ela teria que assinar o contrato. Além dela estabelecer isso, (e aí a Moto Máxima não aceitou assinar o contrato para poder participar, expandir suas atividades), a montadora, a Moto Honda, dentro da área de exclusividade, de atuação da Moto Máxima, ela criou quatro dessas mini concessionárias, que são Pavis.

O que foi evidenciado pela perícia, em um decote de tempo? Que esses Pavis, dentro da área de exclusividade, dentro da área de concessão, venderam, comercializaram 4.432 motocicletas. Lá naquela ocasião, há 15 anos, o faturamento desses Pavis dentro da área de concessão foi de R$ 31 milhões de reais.

A ticket médio do preço das motos da Honda, hoje, seria uma variação de faturamento que foi realizada dentro da área de exclusividade de R$ 90 a R$ 120 milhões de reais. A perícia apurou: "Olha, os Pavis comercializaram dentro da área de exclusividade R$ 31 milhões de reais.". Fora isso, houve a questão que já foi colocada aqui de oscilação dos pedidos. Ora a Honda entregava a menos quando o mercado estava aquecido, ora a Honda entregava a mais.

Nessa questão de oscilação de pedidos, a Justiça, por todas as suas instâncias (isso desde 2009) já havia defirido tutela antecipada, confirmada por todas as instâncias, porque a Honda tinha uma obrigação simples e objetiva de entregar conforme o pedido. Durante todo esse tempo (e estamos falando de um processo que durou 20 anos em 1º grau), nunca essa tutela foi cumprida por um único dia, sem justificativa alguma. Nenhuma.

Quando o mercado esfriou, a Honda faturava mais. Isso levando a concessionária a ter que buscar o quê? Buscar empréstimos bancários. Isso levando a concessionária a fazer o quê? Entrar em recuperação judicial. Isso levando ao quê? E aí vem aquele fato (triste fato) de o preposto da Honda ter falado que iria destruir a Moto Máxima, de ter provocado o pedido de falência. Veio a ser decretado, por meio de uma falência fabricada, a pedido da Honda, a extinção, a morte civil da Moto Máxima.

Essas questões, Excelências, foram sobejamente analisadas, conforme dito, diante do mesmo substrato probatório, essa Câmara, em duas oportunidades, e na última oportunidade, em um voto técnico, em um voto extenso, citando trechos da perícia, pautando-se em documentos da própria Honda, chegou à clara conclusão dos descumprimentos, como também tanto o desembargador relator, como o desembargador Julio César Costa de Oliveira (isso foi uma votação unânime, a desembargadora Marianne Júdice de Mattos participava), chegaram à conclusão das ilações de que o estado de recuperação judicial decorria dessa conduta estrutural da ronda, de uma conduta arbitrária, e isso em uma relação vertical de exclusividade. O Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, inclusive, pontuou que a possível causa da falência era todo esse cenário que havia sido construído. Então há necessidade de se buscar essa coerência.

No mais, com todas as vênias, há um erro na forma de proceder em relação a essa sentença, porque veio a ser postulado (e com muita dificuldade), em 1º grau, o complemento da perícia. O perito consignou que a Honda se negou a fornecer documentos; houve a postulação, os pedidos de prova oral, e isso foi negado. O perito colocou lá, a parte também pediu para a juíza que determinasse que a Honda exibisse esses documentos, a Honda não exibiu. Então há também, diante (vamos dizer assim) do curso do processo, uma afronta ao contraditório, ao devido processo legal, à ampla defesa, a partir do momento em que você tem todo esse arcabouço probatório, que você tem pedido de produção de prova oral, que você tem pedido de complemento de perícia, que isso é negado e a sentença, diante disso tudo, julga improcedente a ação por falta de provas.

Por fim, (dirijo-me ao relator), a questão do dano resta sobejamente comprovada; a questão do dano resta demonstrada por uma perícia que foi homologada, resta comprovada por volumes e mais volumes de documentos, resta comprovada também pelos relatórios dos administradores judiciais, e também já houve uma cognição por diversos julgadores, nas mais distintas composições, que atestam à ocorrência desse dano. O que faltou (e digo isso se for o caso), por meio de uma conduta não colaborativa da Honda, foi liquidar esse prejuízo. É de comum acordo e consciência de todos que isso pode ser perfeitamente feito em futura fase de cumprimento de sentença.

Então, a princípio, pela reforma do julgado e, subsidiariamente, pela sua anulação e pelo provimento do recurso.

Muito Obrigado.

*

O SR. ADVOGADO FLAVIO CHEIM JORGE:-

Boa tarde, eminente desembargador presidente. Ilustre Desembargador relator, a quem cumprimento todos os integrantes desta Câmara Julgadora.

Faço a sustentação oral em nome da apelada Moto Honda da Amazonas, fazendo um destaque muito especial, e de fato especial mesmo, como que é bom resolvermos processos diante de uma cognição exauriente.

Por quê?

Porque tudo que foi narrado pelo meu colega que antecedeu, a quem eu cumprimento, o doutor Gustavo Sipollatti, foi feito no âmbito de uma cognição sumária, onde não havia uma sentença proferida, onde não havia uma cognição adequada em relação a uma perícia que foi concluída no sentido de que inexistiu prejuízo para a autora, em função de um eventual descumprimento das suas obrigações contratuais. Se não há prejuízo, não há indenização. Qual o valor da indenização que deveria se buscar nesse processo? Ele inexiste, porque a perícia concluiu desse sentido.

Em relação à alegação de violação do contraditório, faço apenas uma observação:
houve uma decisão interlocutória no processo que declarou encerrada a instrução e facultou as partes a oferecimento de alegações finais por memoriais, e esta decisão não foi impugnada na apelação.

Portanto, se ela não foi objeto de impugnação, nos termos do artigo 1009, parágrafo 1º do Código de Processo Civil, ela está preclusa, motivo pelo qual deveria a parte apelante ter procedido dessa forma, de modo que este tribunal não pode apreciar essa questão, sob pena de violação expressa do referido dispositivo.
Se a decisão não era gravável de instrumento, deveria ser impugnada preliminarmente na apelação, algo que aqui não aconteceu impugnar não a sentença, impugnar a decisão interlocutória que antecede a sentença, porque ela está estabilizada e, portanto, não há cerceamento.

Em relação, eminentes julgadores, ao caso em si, o ilustre colega que me antecedeu, deixou de ter, a fazer um destaque específico, até mesmo porque isso é exatamente contrário aos seus argumentos, que é em relação ao pedido.

A petição inicial tem três pedidos: declarar a invalidade do alegado contrato escrito
que se pretendia impor. Um pedido de obrigação de fazer, de natureza obrigacional, cuja final dele é a seguinte: as liminares ou as pleiteadas vigoraram, devem vigorar, eu leio, até a efetiva ativação do justo contrato solene ou da justa indenização em caso de rescisão contratual.

Ou seja, o pedido de obrigação de tutela não era
um corpo isolado, ele tinha uma função eminentemente assecuratória, que era preservar provisoriamente a relação comercial em que se discutia a validade do
contrato. Portanto, estava vinculada à constatação de abusividade do contrato.
Tendo a respeitável sentença decidido de forma fundamentada que o contrato não padecia, não padece de nenhuma ilegalidade, por óbvio que essa tutela foi e deveria ser revogada.

Em relação, eminentes julgadores, partindo do pressuposto que esse contrato seja inválido, partindo do pressuposto que tenha havido descumprimento dessa medida, o que se admite a título meramente argumentativo, o fato é que, e eu vou me dedicar nessa sustentação oral exatamente a isso, não houve comprovação de dano. Há uma prova pericial nesse processo, caudalosa, que responde a questionamentos diretos, e eu vou pautar a minha sustentação oral em perguntas e respostas. Eu faço as perguntas e as respostas são dadas pelo perito.

A primeira pergunta é: houve entrega de motocicletas em quantidade
inferior à solicitada pela autora? Por que essa pergunta é importante?
Porque o dano que é pleiteado nesse processo tem dois fatos.

Primeiro fato, diminuição drástica na entrega de motocicletas. E segundo fato, custos de aquisição dos veículos de outras concessionárias. Apenas em relação a esses dois fatos é que poderiam gerar danos à autora, e é isso que consta da petição inicial.

Ao responder essa pergunta, qual seja, houve entrega de uma quantidade inferior à solicitada, o que o perito respondeu? Foram pedidos, no período
compreendido em 2006-2011, um total de 10 mil motos,
tendo sido entregue um total de 11.155. Portanto, foram entregues, é o que diz o perito, 668 motos além do que foi pedido.

Então, a falida pergunta, qual a defasagem entre os números do que foi pedido e do que foi entregue? O perito responde, não houve defasagem em números. Pelo contrário, houve uma quantidade de entrega maior de 668
motos.

Segunda pergunta: houve queda nas vendas das motocicletas pela autora?
E o perito responde: de 2005 a 2008, houve uma evolução na quantidade das motos vendidas, passando de 86, em 2005, para 288 motos.

Em 2009, houve uma queda, principalmente em função da crise mundial, então não pode ser fato atribuído a ré. Em 2010, 2011, diz o perito, iniciou-se um processo de recuperação das vendas, não sendo alcançados os patamares de 2008.

Sobre uma brusca redução do faturamento. É a tese principal. Houve uma brusca redução no faturamento. O que diz o perito? Embora... Estou lendo a perícia. Embora tenha havido alguns meses de redução do faturamento, tais não ocorreram bruscamente, como sugerido no questionamento da autora.

Em relação aos prejuízos, eminentes dos julgadores, a autora pergunta se ela sofreu prejuízos em razão do descumprimento da medida processual. Então, a medida processual teria gerado prejuízos?

A resposta do perito é que a perda da rentabilidade e, ou, redução do lucro da autora, só seria possível se calcular se a requerente utilizasse o sistema de compra e venda por encomenda, o que não é o caso. A autora vende seus produtos e motos que estão no seu estoque. Pela rotatividade do estoque, vê-se claramente que a empresa apresenta uma rotatividade em seu estoque.

E aí prossegue o perito: a alta rotatividade do seu estoque mostra que os produtos que revendem não ficam encalhados. Não ficam encalhados. E aí prossegue o perito. Isso tira a possibilidade de a autora sofrer maiores prejuízos com produtos que recebe fora das especificações. Então, eu estou lendo o que a perícia diz.

E aí, a pergunta que se tem é em relação à queda do faturamento. Por que, então,
se a entrega de motos em desconformidade com os peritosgerar uma queda de faturamento, qual é a causa disso?

Foi o mero endereço de implemento? A perícia respondeu.
A perita disse. Entende esse auxiliar que a conjuntura econômica teve uma grande contribuição para a queda do faturamento da requerente. Principalmente, porque os números do cenário nacional apontavam para isso.

Quanto à aquisição de motos de outras concessionárias.

Eminentes julgadores, esse é o fato constitutivo do direito do autor. Eu tenho prejuízo porque eu tive que adquirir moto de outras concessionárias porque a fábrica não me entregava. A pergunta que é feita é: despesas com aquisição, isso é o quesito da autora, de motocicletas de outras concessionárias para atendimento
de sua demanda específica, incluindo logística necessária para tanto, houve isso? E o perito diz, o valor despendido na aquisição de outras concessionárias para revenda não deve ser considerado como despesas, pois se trata de mercadorias
adquiridas para negociação.

E aí ele conclui, em diligência fui informado que os preços dos produtos adquiridos de outras concessionárias não são muitos dos diferentes fornecidos pela requerida. Então, o que se está respondendo aqui?

E esse é o ponto central que eu gostaria de chamar a atenção para vossas excelências. É que em que pese se alegar a existência de entrega em desconformidade com as solicitações, a prova pericial comprovou que essa alegada desconformidade não teve como consequência efetiva o prejuízo.

Sobre exatamente a questão do prejuízo, o que o perito diz? O prejuízo financeiro, estou lendo a perícia, só seria possível de calcular se a concessionária autora informasse qual o destino dado às motos recebidas fora das especificações solicitadas. Se estão encalhadas nos seus estoques, se foram vendidos abaixo do preço de mercado. Então, se não houve essa informação, o perito diz, eu não posso comprovar a existência de prejuízo.

E por fim, eminentes julgadores, faço a leitura de um último quesito, para não cansar
Vossas Excelências, porque o perito nesse ponto foi até mesmo repetitivo.

Ele diz o seguinte: o prejuízo financeiro só seria possível de calcular se a concessionária informasse qual o destino das motos recebidas fora das especificações solicitadas. Se estão encalhadas no seu estoque, se foram vendidas abaixo de preço de mercado. Essa é a tese dela.

E aí ele conclui: há informações fornecidas pelo administrador da autora de que não existe estoque encalhado. O índice da rotatividade do
estoque corrobora esta afirmação.

Portanto, eminentes julgadores, o que nós temos aqui? Temos uma ação,
ajuizada, onde se pede a declaração de invalidade de um contrato que lhe é apresentado para ser assinado. Uma tutela de obrigação de fazer para que exista
um congelamento dessa situação, e caso isso seja reconhecido ao final,
exista a satisfação do direito da autora, e a alegação de existência
de prejuízos.

Em relação ao prejuízo, não sou eu que estou dizendo, para Vossa Excelência, que ele não existe. É a perícia. Se não existe prejuízo, como que se vai dizer que uma falência ocorrida cinco anos depois de uma perícia, porque a perícia fez um retrato, a falência foi cinco anos depois. Teria como consequência esses inadimplementos,
quando a prova pericial diz que não tem prejuízo.

E, eminentes julgadores, para que não fique aqui uma narrativa de
vitimização, é preciso deixar bem claro que a empresa, a distribuidora Honda, a fábrica, não adotou o comportamento desigual com esta concessionária, por um simples motivo: todos os 500 contratos de concessão que a Honda tinha no Brasil,
todos eles, para serem mais exatos, 497 concessionárias da Honda no Brasil tinham a mesma situação, todos os contratos eram verbais. E a Honda propôs, então, que todos fossem inscritos no mesmo molde do que foi apresentado.

E pergunto aos senhores, dessa promessa de que todos foram inscritos,
quantos aceitaram? Porque a autora diz que é algo absurdo, que queria prejudicar
a concessionária, que não tinha condições de aceitar, disse que iria quebrá-la.
Quantos aceitaram? 99% aceitou esse contrato, que está dizendo aqui que é um contrato que tinha por finalidade prejudicar a concessionária.

Ou seja, de 497 concessionárias no Brasil, apenas 8 não assinaram esse contrato que se puta como leviano, prejudicial, e que teria por finalidade prejudicar a requerente, a autora, ora apelante, e que por esse motivo teria sido levada à bancarrota.

Com o devido respeito, eminentes julgadores, nada como a cognição exauriente, porque agora, com base na cognição exauriente, cada um de vossas excelências vai ter condições de ler o processo e verificar que não existiu dano algum ou conduta ilícita praticada pela Honda.

Muito obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELLATOR):-

Eminente presidente, eminentes colegas. Inicialmente, cumprimento os doutores advogados por suas sustentações da tribuna e agradeço também ao eminente
desembargador Júlio pela informação que traz nesse momento.

O voto é um voto com mais de 60 laudas, que já foi disponibilizado a todos os eminentes colegas e eu estou disponibilizando na íntegra a ambos os
advogados, que podem comparecer ao gabinete e receber
o voto na íntegra.

(Preliminar: ausência de dialeticidade)

O apelado suscitou preliminar de ausência de dialeticidade pois, conforme sua tese, o apelante não fundamentou devidamente o presente recurso a fim de impugnar especificamente a sentença.

O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento segundo o qual
posterior reprodução de argumentos recursais não conduz, por si só, ao não conhecimento de recurso, se este traz fundamentação suficiente para combater o julgado monocrático, casos em que não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade.
1

Dessa forma, considerando que a parte apelante sustentou em seu recurso, em resumo, tese inerentes à abusividade das cláusulas contratuais e das condutas comerciais predatórias supostamente praticadas pela apelada, entendo que fora observado o princípio da dialeticidade.

Dito isso,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

(Preliminar: irregularidade de representação)

Em que pese a alegação de nulidade processual suscitada pela apelada, sob o argumento de ausência de intimação do administrador judicial da massa falida da parte autora, verifica-se que tal irregularidade foi sanada com a posterior intimação do referido administrador, já em grau recursal, a quem foi conferido prazo legal para manifestação.

Com efeito, nos termos do art. 76 da Lei 11.101/2005, a massa falida é representada em juízo pelo administrador judicial, sendo sua intimação condição essencial para a validade dos atos processuais após a decretação da falência.

Entretanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que a ausência de intimação do administrador judicial, embora constitua vício relevante, é sanável mediante sua posterior ciência e manifestação nos autos, inclusive em fase recursal, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa:

A decretação da falência acarreta ao falido uma capitis diminutio referente aos direitos patrimoniais envolvidos na falência, mas não o torna incapaz, de sorte que mantém a legitimidade para a propositura de ações pessoais.
(REsp n. 1.126.521/MT, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 17/3/2015, DJe de 26/3/2015.)

A mera decretação da quebra não implica extinção da personalidade jurídica do estabelecimento empresarial. Ademais, a massa falida tem exclusivamente personalidade judiciária, sucedendo a empresa em todos os seus direitos e obrigações. Em consequência, o ajuizamento contra a pessoa jurídica, nessas condições, constitui mera irregularidade, sanável
nos termos do art. 284 do CPC e do art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/1980. [...] (REsp n. 1.372.243/SE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 11/12/2013, DJe de 21/3/2014.)

Ressalte-se que, no presente caso, a decretação da falência da autora ocorreu no curso do processo e, conquanto não tenha havido sua substituição imediata pela massa falida, houve a intimação do administrador judicial em momento superveniente, o que viabiliza a regularização da representação processual sem prejuízo às partes.

Ademais, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a possibilidade de convivência processual entre a sociedade empresária falida e sua massa falida, vejamos:

"[...]
de acordo com o entendimento desta Corte Superior, a mera decretação da quebra - ao contrário do que afirmado pelo Tribunal 'a quo' - não implica, automaticamente, a extinção da personalidade jurídica da sociedade empresária
[...] (REsp n. 1.639.940/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 4/4/2019.)

Isso porque, de acordo com o disposto no art. 51 do Código Civil, apesar de o decreto judicial da quebra dar início ao processo de dissolução da sociedade, a pessoa jurídica subsiste durante todo seu processo de liquidação, sendo extinta somente quando for promovido o cancelamento de sua inscrição perante o registro próprio.

Além disso, considerando o postulado do
pas de nullité sans grief
2
,
ausente demonstração de efetivo prejuízo à parte recorrida, não se vislumbra nulidade a ser declarada, pois a regularização da representação foi oportunizada e concretizada, não havendo mácula capaz de comprometer a higidez do processo.

Assim,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

(Preliminar: gratuidade da justiça)

No que se refere à preliminar de impugnação à gratuidade da justiça, suscitada pela apelada, a alegação se fundamenta na ausência de demonstração da hipossuficiência econômica da apelante, pessoa jurídica, nos termos do art. 99, §3º, do CPC. Argumenta a requerida que a mera decretação da falência não é suficiente, por si só, para autorizar o deferimento do benefício.

Todavia, razão não lhe assiste.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao reconhecer que pessoas jurídicas, inclusive aquelas em situação falimentar, podem obter os benefícios da justiça gratuita, desde que comprovada a sua incapacidade financeira para arcar com os encargos processuais, nos termos da Súmula 481 do STJ: "Faz jus à gratuidade da justiça a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais."

No presente caso, verifica-se que a autora, ora apelante, além de ter ingressado em recuperação judicial, teve a falência decretada no curso do processo, o que restou documentalmente comprovado por meio de decisões proferidas nos autos do processo n. 0007196-57.2017.8.08.0024.

Ademais, a documentação constante dos autos, bem como as manifestações processuais da própria parte e os relatórios apresentados pelo administrador judicial, evidenciam de forma clara e inequívoca o grave quadro de fragilidade financeira da empresa.

Relatórios contábeis indicam capital de giro negativo em diversos exercícios, índices de liquidez desfavoráveis à capacidade de solvência de curto prazo e elevado endividamento perante instituições financeiras e a própria requerida. A perícia realizada nos autos também apontou decréscimo acentuado no volume de vendas e receitas, confirmando que a empresa se encontrava em situação crítica muito antes da decretação formal da falência.

Dessa forma, embora a simples decretação da falência não constitua, por si só, prova absoluta de miserabilidade jurídica, os autos estão suficientemente instruídos com elementos probatórios que evidenciam a impossibilidade da parte apelante de arcar com as custas e despesas do processo, satisfazendo o requisito exigido pela jurisprudência para concessão da gratuidade da justiça.

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar e
DEFIRO
o pedido de gratuidade da justiça à apelante.

É como voto.

VOTO

(Preliminar: cerceamento de defesa)

No tocante à preliminar de cerceamento de defesa, suscitada pela apelante, entendo que ela não comporta acolhimento nesta fase preliminar.

É certo que a recorrente sustenta ter havido homologação prematura da perícia, indeferimento da prova oral e, ao final, improcedência do pedido indenizatório por insuficiência probatória. Sustenta, ainda, que a ré não teria colaborado integralmente com a produção da prova técnica e que a audiência de instrução serviria para demonstrar ameaças, retaliações comerciais, prejuízos e nexo causal.

Todavia, a controvérsia posta não revela nulidade processual autônoma, mas inconformismo com a suficiência da instrução e com a valoração do acervo probatório já produzidos. Em outras palavras, a tese recursal se imbrica com o próprio mérito da apelação, pois pressupõe reexaminar se a prova pericial, documental e os elementos já constantes dos autos eram ou não bastantes para o julgamento, bem como se a conclusão sentencial acerca da ausência de demonstração dos atos arbitrários e dos danos alegados foi correta.

Nessa linha, a alegação de cerceamento não será apreciada como vício processual apto, desde logo, a invalidar a sentença. Seu conteúdo será enfrentado no exame do mérito recursal, quando se analisará, de forma conjunta, a robustez da prova produzida, a pertinência da fundamentação sentencial e a consistência da tese indenizatória deduzida pela apelante.

Assim,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Conforme o relatório, trata-se de apelação cível interposta por Moto Máxima Ltda. contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Cariacica/ES. O processo versa sobre relação de concessão comercial entre as partes, disciplinada pela Lei nº 6.729/79 (Lei Renato Ferrari), envolvendo pedidos de declaração de nulidade de cláusulas contratuais, obrigação de fornecimento e indenização por danos materiais decorrentes de alegada conduta abusiva da fornecedora.

Em resumo, a presente ação foi movida por Moto Máxima Ltda. contra Moto Honda da Amazônia Ltda., centrado na Lei Renato Ferrari (Lei 6.729/79) que rege a concessão comercial de veículos.

A Moto Máxima, em apertada síntese, alega que a Moto Honda impôs unilateralmente um novo contrato de concessão escrito contendo cláusulas abusivas, leoninas e que implicam em renúncia de direitos, em desacordo com a lei, após uma relação verbal duradoura.

Com isso, pretende a declaração de nulidade das indigitadas cláusulas e indenização por prejuízos materiais sofridos, decorrentes de supostas pressões, como a redução e oscilação no fornecimento de produtos, impedimento de participação em processos de abertura de novas revendas (PAVs e filiais), e rebaixamento na classificação.

A Moto Honda, por outro lado, sustenta que as cláusulas são lícitas, ausência de coação ou retaliação, e que a Lei Ferrari exige contrato escrito.

Destaco, outrossim, que a controvérsia vai além do exame da legalidade das cláusulas contratuais e se estende, por conseguinte, à efetividade da medida liminar que determinou a manutenção do fornecimento regular de produtos, e as consequências financeiras para a Moto Máxima, que entrou em recuperação judicial e teve sua falência decretada.

Rejeitadas as questões preliminares e prejudiciais, a controvérsia recursal, portanto, exige, além da análise da higidez do contrato, o exame de mérito atinente à legalidade das condutas contratuais da ré, bem como à configuração de eventual responsabilidade civil por abusos praticados durante a vigência da relação comercial regida pela Lei n. 6.729/79 (Lei Ferrari).

Ressalto, inicialmente, que a Lei n.º 6.729/1979, conhecida como Lei Ferrari, constitui o marco normativo que regula os contratos de concessão comercial entre fabricantes ou importadores e suas redes de concessionárias de veículos automotores no Brasil.

Seu objetivo central é disciplinar as relações contratuais nesse segmento, assegurando equilíbrio entre as partes, proteção à boa-fé objetiva e à confiança legítima do concessionário, ao estabelecer direitos mínimos, garantias de estabilidade contratual e critérios indenizatórios em caso de rescisão unilateral.

Sobre o tema, leciona a doutrina que a Lei Ferrari
pôs fim ao poder arbitrário que antes desfrutavam os fabricantes de veículos, os quais, a seu talante, criavam concessões, submetendo-as ao seu controle direto tanto econômico quanto contábil; extinguiam-nas sem justa causa; obrigavam-nas a receber estoques insuscetíveis de revenda; não entregavam as quotas devidas, quantitativa ou qualitativamente; transferiam aos concessionários, sem contrapartida, parte dos custos de produção e da propaganda; constituíam novas concessões, desestabilizando a situação econômica de empresas localizadas na mesma área, etc. conforme tive ocasião de assinalar em estudo elaborado sobre a alarmante condição em que se encontravam no Brasil os chamados distribuidores de veículos automotores. Foi para pôr paradeiro a um sistema jurídico, fruto de manifesto abuso de poder econômico, que se promulgou a Lei 6.729.
3

Trata-se, assim, de legislação especial de caráter protetivo, voltada a coibir práticas abusivas das montadoras e assegurar o regular funcionamento da cadeia de distribuição no mercado automotivo.

Passo, portanto, com fundamento em tais pontos, ao exame das cláusulas contratuais objeto do presente recurso. São elas: a) cláusula III, § 1º, b) cláusula III, § 2º; c) cláusula VI; d) cláusula VI, parágrafo único; e) cláusula VII, f) cláusula VIII, § 1º; f) cláusula VIII, § 3º; g) cláusula XIII; h) cláusula XV; i) cláusula XVII, § 3º, f e h; j) cláusula XX; k) cláusula XX e l) cláusula XXI, § 2º.

Cláusula III, § 1º.

Conforme abaixo se constata, a cláusula III, § 1º trata sobre a área e forma de atuação do concessionário e do direito de preferência para novas concessões:

Cláusula III, § 1º

A comercialização das motocicletas e das partes, peças, componentes e acessórios, designados genericamente de produtos, somente poderá ser exercida nos limites de sua área de atuação, definidos no instrumento de nomeação, sendo defeso sua comercialização por interpostas pessoas, ainda que, nos limites da área que lhe foi atribuída.

1º Nos casos de atuação em áreas livres (open point), fica desde logo entendido não ser seu o direito de preferência quando da contratação de nova concessão, assim como, tão logo seja contratada concessão para atuação nessas áreas, se compromete a cessar de imediato todas as atividades nas referidas áreas.

Acerca do tema, a Lei Ferrari prevê em seus art. 5º, inciso I e §§ 1º e 2º c/c art. 6º, § 1º o seguinte:

Art. 5° São inerentes à concessão:

I - área operacional de responsabilidade do concessionário para o exercício de suas atividades;

§ 1°
A área poderá conter mais de um concessionário da mesma rede
.

§ 2° O concessionário obriga-se à comercialização de veículos automotores, implementos, componentes e máquinas agrícolas, de via terrestre, e à prestação de serviços inerentes aos mesmos, nas condições estabelecidas no contrato de concessão comercial,
sendo-lhe defesa a prática dessas atividades, diretamente ou por intermédio de prepostos, fora de sua área demarcada
.

Art. 6° É assegurada ao concedente a contratação de nova concessão:

§ 1° Na hipótese do inciso I deste artigo,
o concessionário instalado na área concorrerá com os demais interessados, em igualdade de condições.

Como se nota, aparantemente inexiste a alegada abusividade da cláusula III, § 1º, tendo em vista que não há imposição à apelante de óbice à concorrer por novas concessões, mas apenas de que não possui direito de preferência, devendo concorrer em igualdade de condições.

Cláusula III, § 2º.

No que se refere à cláusula III, § 2º, verifica-se que ela regula a abertura, pela concessionária, de pontos de venda, filiais ou outras instalações, subordinando tal providência ao prévio consentimento da concedente:

Cláusula III, § 2º

É vedado à CONCESSIONÁRIA a abertura de Pontos de Vendas, Filiais, ou quaisquer outras instalações em sua área demarcada ou além dela, sem o prévio consentimento da HONDA.

Sobre o tema, a Lei Ferrari prevê, em seus arts. 19, V, e 20, o seguinte:

Art. 19. Celebrar-se-ão convenções da marca para estabelecer normas e procedimentos relativos a:

V - fixação de área demarcada e distâncias mínimas, abertura de filiais e outros estabelecimentos
(art. 5º, incisos I e II; § 4º);

Art. 20. A concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores será ajustada em contrato que obedecerá forma escrita padronizada para cada marca e especificará produtos, área demarcada, distância mínima e quota de veículos automotores, bem como as condições relativas a requisitos financeiros, organização administrativa e contábil, capacidade técnica, instalações, equipamentos e mão-de-obra especializada do concessionário.

Como se nota, a Cláusula III, § 2º, ao exigir o prévio consentimento da Honda para a abertura de pontos de venda, filiais ou outras instalações, encontra amparo no art. 19, V, da Lei Ferrari, que reserva à convenção da marca o estabelecimento de normas sobre a fixação de área demarcada e a abertura de filiais e outros estabelecimentos.

A cláusula, em sua literalidade, não contraria o ordenamento, desde que o consentimento nela previsto seja exercido em conformidade com os parâmetros da convenção da marca e não de forma arbitrária.

Cláusula III, §§ 1º e 2º — Conduta concreta da apelada.

Não obstante a regularidade formal das cláusulas III, §§ 1º e 2º, a abusividade identificada não reside no texto contratual, mas na conduta que delas a apelada extraiu no caso concreto.

Ao condicionar a participação da apelante no processo de abertura de PAVs à prévia assinatura do contrato de concessão escrito — excluindo-a, assim, do certame realizado em sua própria área de atuação —, a apelada violou o art. 6º, § 1º, da Lei n. 6.729/79, que assegura ao concessionário instalado na área o direito de concorrer em igualdade de condições com os demais interessados.

A própria apelada reconheceu, em sua contestação, que o fundamento da exclusão foi a opção da apelante pela informalidade contratual.

O perito judicial confirmou que essa condicionante era aplicada de forma clara e notória, tendo em vista que vedar à apelante a participação no processo de contratação pelo fato de não ter assinado o contrato de concessão confronta a redação da Lei Ferrari, pois a ausência do instrumento escrito não retira da apelante a condição de concessionária atuante na área.

O impacto econômico dessa exclusão é expressivo.

A instrução pericial apurou que os PAVs instalados por outras concessionárias na área de atuação da apelante comercializaram, apenas em motocicletas, montantes vultuosos, que evidencia a dimensão do mercado do qual a apelante foi ilicitamente afastada.

Quatro desses postos foram instalados em municípios integrantes da própria área demarcada da apelante — Anchieta, Domingos Martins, Santa Tereza e Viana — o que foi expressamente reconhecido pelo perito no quesito 1.1.98.

Reconheço, portanto, a ilicitude da conduta da apelada ao condicionar a participação da apelante no processo de abertura de PAVs à assinatura do contrato de concessão escrito, por violação ao art. 6º, § 1º, da Lei n. 6.729/79.

Cláusula VI e seu Parágrafo Único.

A Cláusula VI e seu parágrafo único possuem o seguinte teor:

Reserva-se à HONDA o direito de efetuar, diretamente, vendas a órgão de administração pública direta ou indireta, concessionárias de serviços públicos, frotistas e de um modo geral, às pessoas físicas e jurídicas, quando tais vendas sejam consideradas, pela HONDA, de seu particular interesse.

Parágrafo Único – Nas vendas de que trata esta cláusula será reservado à(s) Concessionária(s) incumbida(s) da entrega do(s) veículo(s) vendido(s), a título de remuneração pelos serviços prestados, uma comissão a ser determinada pela HONDA.

A Lei Ferrari disciplina as vendas diretas em seu art. 15:

Art. 15. O concedente poderá efetuar vendas diretas de veículos automotores.

I – independentemente da atuação ou pedido de concessionário:

a) à Administração Pública, direta ou indireta, ou ao Corpo Diplomático;

b) a outros compradores especiais, nos limites que forem previamente ajustados com sua rede de distribuição;

II – através da rede de distribuição:

a) às pessoas indicadas no inciso I, alínea a, incumbindo o encaminhamento do pedido a concessionário que tenha esta atribuição;

b) a frotistas de veículos automotores, expressamente caracterizados, cabendo unicamente aos concessionários objetivar vendas desta natureza;

c) a outros compradores especiais, facultada a qualquer concessionário a apresentação do pedido.

§ 1º Nas vendas diretas, o concessionário fará jus ao valor da contraprestação relativa aos serviços de revisão que prestar, na hipótese do inciso I, ou ao valor da margem de comercialização correspondente à mercadoria vendida, na hipótese do inciso II deste artigo.

§ 2º A incidência das vendas diretas através de concessionário, sobre a respectiva quota de veículos automotores, será estipulada entre o concedente e sua rede de distribuição.

A cláusula, em suas linhas gerais, reproduz a sistemática do art. 15 da Lei Ferrari, que autoriza o concedente a realizar vendas diretas à Administração Pública, a frotistas e a compradores especiais.

A apelante sustenta que a expressão "pessoas físicas e jurídicas, quando tais vendas sejam consideradas, pela HONDA, de seu particular interesse" extrapolaria os limites legais, por não se restringir às categorias de compradores especiais previstas na lei.

A crítica tem fundamento parcial, pois o art. 15, I, b, condiciona as vendas diretas independentes a compradores especiais cujos limites devem ser previamente ajustados com sua rede de distribuição.

Não obstante, essa regulamentação é matéria reservada à convenção da marca, nos termos do art. 19, XIV, da Lei Ferrari, e a Cláusula XXIII do próprio contrato submete o instrumento às disposições da convenção, o que mitiga o vício apontado.

Assim, entendo não haver a nulidade da Cláusula VI e seu Parágrafo Único.

Cláusula VII.

A Cláusula VII possui o seguinte teor:

Reserva-se, ainda, à HONDA, o direito de outorgar novas concessões para a comercialização dos seus produtos, bem como a prestação de serviços de assistência técnica, quando, a seu juízo exclusivo, tal seja compatível com a demanda.

A Lei Ferrari prevê, em seus arts. 6º, I, e 19, VII:

Art. 6º É assegurada ao concedente a contratação de nova concessão:

I – se o mercado de veículos automotores novos da marca, na área delimitada, apresentar as condições justificadoras da contratação que tenham sido ajustadas entre o produtor e sua rede de distribuição.

§ 1º Na hipótese do inciso I deste artigo, o concessionário instalado na área concorrerá com os demais interessados, em igualdade de condições.

§ 2º A nova contratação não se poderá estabelecer em condições que de algum modo prejudiquem os concessionários da marca.

Art. 19. Celebrar-se-ão convenções da marca para estabelecer normas e procedimentos relativos a:

VII – novas concessões e condições de mercado para sua contratação ou extinção de concessão existente.

O art. 6º, I, da Lei Ferrari é inequívoco: as condições justificadoras da contratação de nova concessão devem ser ajustadas entre o produtor e sua rede de distribuição, e o art. 19, VII, reserva à convenção da marca a regulamentação desse processo.

A cláusula, ao atribuir à Honda o direito de outorgar novas concessões quando, a seu juízo exclusivo, tal seja compatível com a demanda, suprime exatamente esse elemento bilateral, substituindo o critério negociado e coletivo da convenção da marca pela discricionariedade unilateral do concedente.

A expressão "a seu juízo exclusivo" é, portanto, incompatível com o art. 6º, I, c/c art. 19, VII, da Lei n. 6.729/79, na medida em que afasta a exigência legal de que as condições de mercado justificadoras da nova concessão sejam objeto de ajuste prévio com a rede de distribuição.

A consequência prática dessa previsão foi evidenciada nos autos: a apelada outorgou novas concessões e autorizou a abertura de PAVs na área de atuação da apelante de forma unilateral, sem observar qualquer procedimento de convenção da marca, privando a apelante do direito de concorrer em igualdade de condições assegurado pelo art. 6º, § 1º, da mesma lei.

Assim, forçoso reconhecer a nulidade da expressão "quando, a seu juízo exclusivo, tal seja compatível com a demanda" constante da Cláusula VII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 6º, I, e ao art. 19, VII, da Lei n. 6.729/79, devendo a outorga de novas concessões observar as condições de mercado ajustadas com a rede de distribuição por meio de convenção da marca.

Cláusula VIII, §§ 1º e 3º.

A Cláusula VIII e seus parágrafos possuem o seguinte teor:

A CONCESSIONÁRIA emitirá, em formulário próprio ou através de informática, os pedidos de compra dos produtos.

§ 1º – Deverá a CONCESSIONÁRIA manter um estoque em unidades de motocicletas, compatível com seu volume de negócios e potencial de mercado condicionado ao mínimo de uma unidade de cada um dos produtos comercializados descritos na cláusula III.

§ 2º – Deverá, ainda, a CONCESSIONÁRIA, manter um estoque de peças originais HONDA, compatível com o volume de venda de motocicletas e de aplicação na prestação de serviços de assistência técnica ou atendimento a varejo.

§ 3º – Nenhuma indenização, compensação ou ressarcimento serão devidos à CONCESSIONÁRIA em relação aos pedidos que não vierem a ser atendidos pela HONDA.

A Lei Ferrari disciplina a matéria em seus arts. 9º e 10:

Art. 9º Os pedidos do concessionário e os fornecimentos do concedente deverão corresponder à quota de veículos automotores e enquadrar-se no índice de fidelidade de componentes.

§ 1º Os fornecimentos do concedente se circunscreverão a pedidos formulados por escrito e respeitarão os limites mencionados no art. 10, §§ 1º e 2º.

§ 2º O concedente deverá atender ao pedido no prazo fixado e, se não o fizer, poderá o concessionário cancelá-lo.

§ 3º Se o concedente não atender os pedidos de componentes, o concessionário ficará desobrigado do índice de fidelidade a que se refere o art. 8º, na proporção do desatendimento verificado."

"Art. 10. O concedente poderá exigir do concessionário a manutenção de estoque proporcional à rotatividade dos produtos novos, objeto da concessão, e adequado à natureza dos clientes do estabelecimento, respeitados os limites prescritos nos §§ 1º e 2º seguintes.

No que respeita ao § 1º, a Lei Ferrari, em seu art. 10, autoriza o concedente a exigir a manutenção de estoques proporcionais à rotatividade dos produtos, fixando, contudo, limites percentuais precisos em relação às quotas atribuídas.

A exigência de estoque mínimo de uma unidade por produto, em si mesma, não extrapola esses parâmetros, sendo compatível com a lógica da concessão comercial e com o disposto na convenção da marca. Não se verifica, neste ponto, abusividade a ser declarada.

Diversa é a conclusão quanto ao § 3º. O dispositivo, ao estabelecer que nenhuma indenização, compensação ou ressarcimento será devido à concessionária pelos pedidos não atendidos pela Honda, importa renúncia antecipada a direitos expressamente assegurados por norma de ordem pública.

Com efeito, o art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei Ferrari atribui ao concessionário, no caso de inadimplemento do concedente, o direito de cancelar o pedido não atendido no prazo fixado e de ser desobrigado do índice de fidelidade na proporção do desatendimento verificado. Proteções que pressupõem, necessariamente, a possibilidade de responsabilização do concedente pelo seu inadimplemento, o que a cláusula em exame suprime de forma absoluta.

Há, portanto, a existência de disposição destinada a induzir as concessionárias à renúncia prévia de direitos que a lei lhes confere. Um contrato que impõe deveres extensos ao concessionário e lhe subtrai os direitos correspondentes destoa do equilíbrio que a Lei Ferrari busca assegurar.

Trata-se, ademais, de contrato de adesão, circunstância que reforça a aplicação do princípio interpretativo segundo o qual as cláusulas supressivas de direitos devem ser interpretadas em desfavor do predisponente.

Assim, deve ser declarada a nulidade do § 3º da Cláusula VIII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 6.729/79.

Cláusula XIII.

A Cláusula XIII do instrumento proposto pela apelada possui o seguinte teor:

Os preços de venda dos produtos à CONCESSIONÁRIA, serão fixados pela HONDA, que poderá alterá-los a qualquer tempo, independentemente de prévia comunicação, facultando-se a esta última, sugerir o preço de venda da CONCESSIONÁRIA ao consumidor.

A sentença recorrida entendeu pela regularidade do dispositivo, ao fundamento de que o art. 13, § 2º, da Lei n. 6.729/79 confere ao concedente a prerrogativa de fixar o preço de venda aos concessionários. O dispositivo legal, de fato, assim prescreve:

Art. 13. É livre o preço de venda do concessionário ao consumidor, relativamente aos bens e serviços objeto da concessão dela decorrentes.

§ 2º Cabe ao concedente fixar o preço de venda aos concessionários, preservando sua uniformidade e condições de pagamento para toda a rede de distribuição.

Contudo, a prerrogativa de fixação de preços pelo concedente não é ilimitada.

A mesma Lei Ferrari estabelece, em seu art. 19, incisos VIII e XII, que os critérios de reajuste de preços e os encargos sobre eles incidentes constituem matéria obrigatoriamente submetida à convenção da marca. Confira-se:

Art. 19. Celebrar-se-ão convenções da marca para estabelecer normas e procedimentos relativos a:

VIII – quota de veículos automotores, reajustes anuais, ajustamentos cabíveis, abrangência quanto a modalidades auxiliares de venda (art. 7º, §§ 1º, 2º, 3º e 4º) e incidência de vendas diretas (art. 15, § 2º);

XII – cobrança de encargos sobre o preço da mercadoria (art. 13, parágrafo único);

A abusividade da cláusula reside precisamente na parte que autoriza a alteração dos preços a qualquer tempo, independentemente de prévia comunicação.

Esse comando contratual suprime a exigência legal de prévia deliberação em convenção da marca, subtraindo da concessionária qualquer possibilidade de participar, ainda que coletivamente, da definição dos critérios e do momento dos reajustes.

De modo que a alteração dos preços de venda somente deveria ocorrer após discussão e revisão em convenção da marca, conforme exige o art. 19 da Lei n. 6.729/79.

Dessa forma, há nulidade da expressão "a qualquer tempo, independentemente de prévia comunicação" constante da Cláusula XIII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 19, incisos VIII e XII, da Lei n. 6.729/79, devendo qualquer reajuste de preços observar o procedimento de convenção da marca.

Cláusula XV.

A Cláusula XV possui o seguinte teor:

A CONCESSIONÁRIA, sob suas expensas, fará a promoção dos PRODUTOS através de meios de divulgação e publicidade, de forma compatível com o volume de seus negócios, devendo tal promoção ser, previamente, aprovada pela HONDA.

A apelante sustenta que a transferência unilateral do ônus publicitário à concessionária, condicionada à aprovação prévia da Honda, viola o equilíbrio contratual exigido pela Lei Ferrari.

A tese não encontra amparo legal suficiente. A exigência de aprovação prévia pela concedente para os materiais promocionais do concessionário decorre do legítimo interesse de resguardo da integridade da marca, previsto no art. 3º, III, da Lei n. 6.729/79.

Não há, no texto da cláusula, imposição de custeio de campanhas pela concessionária em benefício da concedente, mas tão somente a sujeição da divulgação local à aprovação do titular da marca, o que se revela razoável no contexto de uma relação de concessão.

Cláusula XVII, § 3º, letras f e h.

A Cláusula XVII, § 3º, letras f e h, possui o seguinte teor:

§ 3º – A concessionária autoriza a HONDA a anualmente, no mês de março, sob suas expensas, atualizar seu Cadastro Comercial, obtendo junto aos Órgãos competentes os documentos abaixo relacionados, alíneas de 'a' até 'e', de todos os sócios, bem como das empresas nas quais os mesmos participem, através de empresa especializada para tal fim, a ser designada pela HONDA e cujo custo será, antecipadamente à execução de tais serviços, comunicado à concessionária, bem como remeter via correio, com aviso de recebimento (AR), à empresa designada os documentos relacionados de 'f' até 'i'.

(...)

f) Cópia autenticada da Declaração do Imposto de Renda dos Sócios;

(...)

h) saldo médio anual de movimentação bancária da CONCESSIONÁRIA, através de atestado emitido pelos Bancos com os quais opera.

A Lei Ferrari veda expressamente, em seu art. 16, I, a prática de atos pelos quais o concedente vincule o concessionário a condições de subordinação econômica, jurídica ou administrativa ou estabeleça interferência na gestão de seus negócios:

Art. 16. A concessão compreende ainda o resguardo de integridade da marca e dos interesses coletivos do concedente e da rede de distribuição, ficando vedadas:

I – prática de atos pelos quais o concedente vincule o concessionário a condições de subordinação econômica, jurídica ou administrativa ou estabeleça interferência na gestão de seus negócios;

II – exigência entre concedente e concessionário de obrigação que não tenha sido constituída por escrito ou de garantias acima do valor e duração das obrigações contraídas.

A exigência de atestado de saldo médio anual de movimentação bancária da concessionária (letra h) configura ingerência direta na gestão financeira do concessionário e mecanismo de subordinação econômica vedado pelo art. 16, I, da Lei Ferrari.

O acesso periódico e sistemático ao fluxo bancário da concessionária coloca o concedente em posição de monitoramento continuado da capacidade financeira de seu parceiro comercial, informação sensível que pode ser utilizada como instrumento de pressão na relação negocial, precisamente o tipo de subordinação que a norma quis coibir.

A exigência da cópia autenticada da Declaração de Imposto de Renda dos sócios (letra f) incide na mesma vedação sob perspectiva distinta.

O art. 2º da Lei Ferrari define o distribuidor como a empresa comercial pertencente à respectiva categoria econômica, e o art. 20 especifica que o contrato de concessão regula condições relativas à organização e capacidade da concessionária, não de seus sócios individualmente.

A exigência de documentos fiscais pessoais dos sócios, ano a ano, estabelece uma forma de controle sobre pessoas físicas alheias à relação jurídica principal, configurando interferência que não encontra amparo em qualquer dispositivo da Lei Ferrari.

Ante o exposto, são nulas as exigências previstas nas letras f e h do § 3º da Cláusula XVII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 16, I, da Lei n. 6.729/79.

Cláusula XX.

A Cláusula XX possui o seguinte teor:

O presente contrato cria condições gerais para reger as relações entre a HONDA e a CONCESSIONÁRIA, as quais poderão ser complementadas por normas específicas de interesse da concessão e das partes.

A apelante sustenta que o dispositivo permite alterações unilaterais do contrato por normas complementares estranhas à convenção da marca.

A leitura, contudo, não se sustenta. A cláusula não autoriza modificação unilateral, mas prevê a possibilidade de complementação por normas de interesse da concessão e das partes, expressão que pressupõe bilateralidade.

A Cláusula XXIII do próprio instrumento submete o contrato às disposições da convenção da marca, conferindo ao conjunto contratual a conformidade formal exigida pela Lei Ferrari.

Cláusula XXI, § 2º.

A Cláusula XXI, § 2º, possui o seguinte teor:

Fica desde logo entendido que a observância ao padrão das instalações é de única e exclusiva responsabilidade da CONCESSIONÁRIA não cabendo contra a HONDA, quaisquer reclamações ou ações indenizatórias.

A apelante sustenta que o dispositivo implica renúncia antecipada ao direito de buscar reparação pelos investimentos realizados em instalações cujo padrão é definido unilateralmente pela Honda.

Embora a crítica seja compreensível sob a ótica do equilíbrio contratual, os investimentos em instalações físicas necessárias ao exercício da atividade de concessionária constituem risco empresarial próprio do distribuidor, inerente à natureza da concessão comercial.

A Lei Ferrari não impõe ao concedente o dever de ressarcir o concessionário pelos custos de adequação das instalações ao padrão da marca, salvo nas hipóteses específicas de rescisão antecipada ou extinção unilateral da concessão, que não é o objeto desta cláusula.

Assentadas as questões preliminares e definida a análise das cláusulas contratuais,
passa-se ao exame do pedido indenizatório
formulado pela apelante, que constitui o núcleo central da presente insurgência recursal.

A sentença recorrida julgou improcedente o pleito indenizatório ao fundamento de que a apelante não teria demonstrado, de forma cabal, que a apelada praticou atos arbitrários ou contrários ao contrato de concessão verbal entabulado entre as partes, nem os danos suportados. O entendimento, entretanto, não merece prosperar.

Ponto preliminar ao exame dos danos é o reconhecimento de que a relação mantida entre as partes, embora desprovida de instrumento escrito, configura concessão comercial protegida pela Lei n. 6.729/79. O art. 30, § 1º, do referido diploma é expresso nesse sentido:

Art. 30. A presente Lei aplica-se às situações existentes entre concedentes e concessionários, sendo consideradas nulas as cláusulas dos contratos em vigor que a contrariem.

§ 1º As redes de distribuição e os concessionários individualmente continuarão a manter os direitos e garantias que lhes estejam assegurados perante os respectivos produtores por ajustes de qualquer natureza, especialmente no que se refere às áreas demarcadas e quotas de veículos automotores, ressalvada a competência da convenção da marca para modificação de tais ajustes.

A Moto Máxima operou como concessionária Honda desde 1997, por mais de dez anos, sob relação contratual não-solene.

A ausência de instrumento escrito não retira da apelante a condição de concessionária nem os direitos que a lei lhe assegura, conclusão que esta própria Egrégia 1ª Câmara já assentou, em cognição sumária, desde o julgamento do Agravo de Instrumento n. 012099000163.

Pois bem. A prova pericial produzida nos autos demonstra, de forma objetiva, que a apelada descumpriu sistematicamente as obrigações inerentes à relação de concessão, em padrão de conduta que antecede o próprio conflito contratual sobre a assinatura do instrumento escrito.

O perito foi categórico ao afirmar que a forma de operar da apelada desde 2005 sempre foi muito parecida, havendo situações e ocorrências maiores e menores em todo o período que antecedeu a decisão judicial de fevereiro de 2009.

Esse dado é juridicamente relevante porque afasta a possibilidade de a apelada atribuir as irregularidades à recusa da apelante em assinar o contrato. As falhas no fornecimento são anteriores e independentes desse conflito, apesar de terem se agravado.

As irregularidades confirmadas pelo perito abrangem entregas de motocicletas e peças em divergência de quantidades, cores e modelos em relação aos pedidos formulados, faturamento de produtos não solicitados, e não atendimento de pedidos confirmados, condutas documentadas mês a mês nos Anexos III e XIX do laudo.

Após a decisão de tutela antecipada de 19 de fevereiro de 2009, que determinou o fornecimento nos exatos termos dos pedidos, a apelada manteve a mesma conduta, tendo inclusive sido objeto do cumprimento provisório de sentença que resultou no acórdão proferido por esta Câmara nos autos n. 0012209-73.2017.8.08.0012, acerca da cobranças das
astreintes
.

Naquela oportunidade, concluiu-se que houve flagrante descumprimento da tutela antecipada, com conduta reiterada e recorrente da apelada de não observar os termos dos pedidos efetuados pela apelante, entregando produtos em completo descompasso com aqueles constantes dos pedidos, ou simplesmente não os entregando, e que tal conduta perdurou por toda a relação comercial mantida pelas partes desde a prolação da decisão de tutela antecipada, vejamos:

Em relação a entrega de motos fora das especificações pedidas, levando em consideração cor e modelo, posso afirmar que houve bastantes casos
; Anexo III combinado com o Anexo XIX, demonstra claramente tal fato.

Levando-se em conta o quesito cores, vale informar que
houve diversos casos de entrega de motos fora das especificações solicitadas, tendo havido também alguns casos de entrega diferente dos modelos pedidos.

[...]

Em relação a questão das entregas de produtos com cores diferentes das solicitadas, vale informar que tal efetivamente ocorreu
(em diligencia realizada na Sede da Requerida – SP, este auxiliar obteve a confirmação de tais ocorrências) pelo corpo funcional da empresa foi dito que, as ocorrências se deram devido a dificuldade de atender seus aproximados 1.200 clientes em todo o Brasil (Concessionárias, suas filiais e as PAV's).

[...]

c) Após a liminar a ré entregou à autora as motos e demais produtos de acordo com os pedidos?

RESPOSTA:

Alguns produtos seguiram as especificações das solicitações, no entanto, alguns deixaram de atender as especificações, tanto no modelo, como na questão das cores.

d) Quantas motocicletas a ré deixou de fornecer à autora fora das condições pedidas?

RESPOSTA:

No período compreendido entre janeiro de 2006 e setembro de 2011, a Ré entregou a Autora um total de 668 (seiscentos e sessenta e oito)
motos além do que foi pedido, fora a questão das cores.

(Fls. 133/134)

1.1.14 A Ré estava e/ou está efetuando cobranças contundentes para prejudicar a autora? Por cobrança entenda as bruscas alterações no fornecimento de motos e demais produtos, bem, ainda, na cobrança em assinar contrato de concessão para ter outros Pontos de Venda, etc.

RESPOSTA:

Em várias ocasiões foi faturado pela requerida produtos não solicitado pela requerente, bem como, deixado de ser enviado produtos pedidos
;

(Fl. 136)

1.1.42 Ainda sobre o excesso de motocicletas e peças encaminhadas, ou, a diminuição, ou, ainda, pela entrega incorreta, é possível dizer se tal causava desequilíbrio de caixa à Moto Máxima?

RESPOSTA:

Sem dúvida que a aquisição de motos e outros produtos sem prévio pedido gera um desequilíbrio no fixo de caixa; Exigindo da empresa um maior capital de giro para fazer face a esses compromissos de curtíssimo prazo, considerando que as compras são realizadas praticamente à vista. Exigindo que a requerente em várias oportunidades recorresse às instituições financeiras, submetendo-se ao pagamento de juros, para cumprir seus compromissos.

A diminuição e/ou entregas incorretas também prejudicam os controles do fluxo financeiro, havendo situação de compensação, sobra ou falta de recursos no caixa para fazer face aos compromissos de curto prazo.

(Fl. 143)

1.1.54 O Autor sofreu algum tipo de tratamento discriminatório por parte da Honda?

RESPOSTA:

O Autor entende que sim, pelo fato de em várias situações ter deixado de

receber seus pedidos nas especificações que foram feitos, e de não ter sua vontade respeitada em relação ao Contrato que a requerida não admite mudar para atender algumas de suas condições.

(Fl. 145)

1.1.81
O Autor tem recebido as motos solicitadas
, caso a resposta seja negativa, sinalizar o prejuízo financeiro mensal do Autor pela diferença das motos e espécies solicitadas e a quantidade e espécies entregues; bem como, indicar em que percentual se dá essa diferença; informar por fim se as motos não entregues são aquelas mais atrativas comercialmente;

RESPOSTA:

Em sua maioria sim. No entanto, muitas foram entregues com cores diferentes das motos solicitadas, o mesmo acontecendo em relação aos modelos diferentes, porem numa menor escala.

[...]

1.1.82
Têm sido enviadas motocicletas não solicitadas pelo Autor, caso a resposta seja positiva
, sinalizar o prejuízo financeiro mensal do Autor pela diferença das motos e espécies solicitadas e a quantidade e espécies entregues; quantifique também qual tem sido o prejuízo financeiro com a formação desse estoque indesejado; qual tem sido a depreciação do preço e a perda da margem de lucro dessas motocicletas; bem como, indicar em que percentual se dá essa diferença; informar por fim se as motos não pedidas que são entregues são aquelas menos atrativas comercialmente;

RESPOSTA:

Sim. Muitas são as motos enviadas sem que a autora tenha feito solicitações.

[...]

1.1.84
Especificar o tipo de motocicletas que tem sido entregues ao Autor quando essas não são as solicitadas
, se não são os modelos mais defasados, que estavam ou saíram de linha, com uma pior vendagem, bem como, em que percentual se dá essa diferença;

RESPOSTA:

Na maioria das vezes, principalmente a partir da decisão de 19/02/2009, as diferenças entre os produtos pedidos e os entregues ocorrem em função das cores, embora também ocorra em relação aos modelos (em menor escala).

Os demonstrativos (Anexos XXI e XXII) apresentam as entregas/vendas faturamentos efetuados por iniciativa da requerida, sem que a requerente tenha solicitado
, bem como a ranking das motos mais vendidas no Brasil.

(Fls. 152/153)

4. CONCLUSÃO

[...]

1.
Verificamos que a forma de faturamento e atendimento aos pedidos utilizados pela requerida há muito (pelo menos desde 2005) não obedece aos estritos interesses das solicitações do requerente, mostrando-se em constante oscilação, ora para mais, enviando mercadorias além da quantidade solicitada, tanto no quesito modelos e/ou cores, ora para menos, enviando mercadorias em quantidades inferiores as quantidades pedidas.

[...]

2.
Da forma como a relação comercial (via contratato informal) vem sendo desenvolvida entre os demandantes ver-se claramente que falta critério de procedimento no processo de compra/venda, pedido/faturamento e entrega dos produtos negociados, gerando os incidentes reclamados em sede desta ação.

A conduta da apelada configura inadimplemento contratual continuado, violação às normas cogentes da Lei Ferrari e descumprimento de ordem judicial — pressupostos mais que suficientes à configuração da responsabilidade civil nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Oportuno a transcrição de outros trechos da perícia:

1.1.14 A Ré estava e/ou está efetuando cobranças contundentes para prejudicar a, autora? Por cobrança entenda as bruscas alterações no fornecimento de motos e demais produtos, bem, ainda, na cobrança em assinar contrato de concessão para ter outros Pontos de Venda, etc.

RESPOSTA DO LAUDO PRINCIPAL:

Em várias ocasiões foi faturado pela requerida produtos não solicitado pela requerente, bem como, deixado de ser enviados produtos pedidos
; [...]

Resposta Complementar:

As praticas da Requerida continuou a mesma. Portanto a opinião deste auxiliar não mudou em relação a resposta supra.

1.1.49 Qual a defasagem em números entre o que foi pedido e o que foi entregue e entre o que não foi pedido e o que foi entregue?

RESPOSTA DO LAUDO PRINCIPAL:

De forma analítica, demonstramos através do Anexo III, mês a mês a diferença entre o que foi pedido e o que foi entregue, e o que não foi pedido e foi faturado.

Resposta Complementar:

No período compreendido entre 01/10/2011 e outubro/2016, temos os números analiticamente apresentados no Anexo I, Demonstrativo feito para evidenciar todas as ocorrências verificadas nos pedidos.

1.1.84 Especificar o tipo de motocicletas que tem sido entregues ao Autor quando essas não são as solicitadas, se não são os modelos mais defasados, que estavam ou saíram de linha, com uma pior vendagem, bem como, em que percentual se dá essa diferença;

RESPOSTA DO LAUDO PRINCIPAL:

Na maioria das vezes, principalmente a partir da decisão de 19/02/2009, as diferenças entre os produtos pedidos e os entregues ocorrem em função das cores, embora também ocorra em relação dos modelos (em menor escala).

Os demonstrativos (Anexos XXI e XXII- do 1° Laudo apresentado) apresentam as entregas/vendas/faturamentos efetuados por iniciativa da requerida, sem que a requerente tenha solicitado, bem como o ranking das motos mais vendidas no Brasil.

1. Informar se as entregas foram feitas conforme os pedidos efetuados;

Respostas:

O Demonstrativo (Anexo lI), de forma analítica, mostra cada situação ocorrida; Revelam que em vários casos as entregas não foram feitas exatamente como pedido. Verificamos que os mesmos problemas apontados na primeira Pericia, continuaram a acontece.

Entre outros podemos apontar:

a) Vendas não realizadas apesar do pedido confirmado;

b) Faturamento a menor que os pedidos confirmados;

c) Faturamento sem pedido, portanto, venda indevida;

d) Pedido não atendido.

2.
A Ré deixou ou não de atender algum pedido;

Respostas:

Sim.
O anexo III, aponta esta situação de forma analítica, pedido a pedido.

3. Qual a quantidade de motos a Requerida deixou de entregar de acordo com as especificações dos pedidos;

Respostas:

Para responde ao presente quesito, elaboramos o Anexo III, por ele constatamos que
no período compreendido entre outubro de 2011 e outubro de 2016, a Requerida deixou de atender as especificações dos pedidos em 704 (setecentos e quatro) casos. Vale informar que para chegar a este numero de casos, consideramos todas as ocorrências de descumprimentos, apenas no ano de 2016 (janeiro a outubro), os demais anos e meses consideramos um caso por pedido, por isso o numero aqui apresentado revela-se deste tamanho, poderia ser muito maior se usássemos o mesmo critério de contagem usado no ano de 2016
.

Verificamos que a forma de faturamento e atendimento aos pedidos utilizados pela requerida há muito (inclusive no período compreendido entre outubro/2011 e outubro/2016) não obedeceu aos estritos interesses das solicitações da requerente, mostrando-se em constante oscilação, ora para mais, ora para menos, percebemos que isso foi uma constante em todo o período.

A tutela antecipada deferida nos autos principais em 19 de fevereiro de 2009 determinou que a apelada mantivesse o fornecimento regular de produtos nos exatos termos dos pedidos, sob pena de multa diária, inicialmente fixada em R$ 50.000,00 e posteriormente reduzida para R$ 20.000,00 por decisão desta Câmara.

O descumprimento dessa determinação foi objeto de apuração pelo perito judicial, que calculou, com base nos Anexos III e XIX do laudo, o total de 913 dias de descumprimento entre abril de 2009 e setembro de 2011, perfazendo o valor de R$ 18.260.000,00, sem correção monetária.

O tema foi enfrentado por esta Câmara no julgamento da Apelação Cível n. 0012209-73.2017.8.08.0012, relativa ao cumprimento provisório das astreintes fixadas.

Naquela oportunidade, reconheceu-se o descumprimento da ordem judicial por todo o período, com a consequente incidência da multa diária, fixando-se o valor final em R$ 21.078.000,00, pautado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a recalcitrância da apelada em não cumprir a decisão judicial mesmo após anterior redução da multa diária, e os indícios dos maléficos efeitos causados à apelante, que a levaram ao estado de recuperação judicial.

Referido valor encontra-se definido em julgamento desta mesma Câmara, razão pela qual deve ser confirmado no presente feito (R$ 21.078.000,00 (vinte e um milhões e setenta e oito mil reais).

Quanto ao Projeto Asas, constitui critério de avaliação criado pela apelada para mensurar a qualidade do pós-venda de suas concessionárias, com impacto direto no percentual de comissões recebidas pelos serviços de garantia, revisão e recall prestados.

A Moto Máxima foi progressivamente rebaixada de 3 para 1 asa ao longo de 2008, o que acarretou redução de 16% sobre o total das comissões recebidas, prejuízo expressamente quantificado pelo perito nos quesitos 1.1.67 e 1.1.104.

Diferentemente dos lucros cessantes em sentido amplo, declarados pelo perito como praticamente impossíveis de calcular dada a alta rotatividade do estoque da apelante, a perda das comissões de garantia constitui dano passado, já ocorrido e documentado contabilmente em ambas as partes, de natureza certa e não especulativa.

O nexo causal entre a redução das asas e a conduta da apelada encontra amparo na própria perícia: o perito apontou, no quesito 1.1.62, que a circunstância principal para a queda das asas pode ter sido a rejeição da apelante à assinatura do contrato na forma proposta, a mesma conduta que fundamentou a exclusão dos PAVs.

A apelada, portanto, utilizou o mesmo instrumento de pressão como justificativa para penalizar a apelante em duas frentes simultâneas: a exclusão dos PAVs e o rebaixamento da classificação, com a consequente redução das comissões de garantia.

O valor do prejuízo corresponde a 16% sobre o total das comissões recebidas pela apelante no período de abril de 2008, data da primeira reclassificação, até o encerramento da relação comercial,
montante a ser apurado em liquidação de sentença com base nos registros contábeis da apelante e nos dados de pagamento de comissões mantidos pela apelada
.

Em sequência, em setembro de 2007, a apelante celebrou contrato de arrendamento de imóvel com a finalidade de ampliar suas instalações e construir nova sede, projeto que, uma vez concluído, a elevaria da condição de concessionária de médio para grande porte, com reflexo positivo em sua classificação no Projeto Asas.

O projeto foi elaborado e protocolado junto à apelada, mas jamais executado.

O perito confirmou, no quesito 1.1.62, que o projeto de ampliação estava protocolado junto à ré e paralisado por ela ao tempo do laudo. Os pagamentos de aluguéis do imóvel estão integralmente documentados nos recibos que compõem o Anexo XVI do laudo, totalizando R$ 1.898.304,62 entre agosto de 2007 e maio de 2011.

A paralisação do projeto pela apelada é o elo causal que torna esses pagamentos um dano indenizável. A apelante arcou por quase quatro anos com os custos do arrendamento de um imóvel que se destinava a uma expansão que a própria apelada impediu de concretizar, ao não aprovar o projeto protocolado e ao manter a apelante artificialmente contida em sua classificação de médio porte, privando-a dos benefícios que a ampliação traria.

Essa conduta se insere no mesmo padrão sistemático de pressão já reconhecido neste voto, e configura nexo causal suficiente entre o comportamento da apelada e o prejuízo sofrido.

Assim a apelada deve ressarcimento os valores pagos pela apelante a título de arrendamento do imóvel destinado à ampliação das instalações, no montante de R$ 1.898.304,62 (um milhão, oitocentos e noventa e oito mil, trezentos e quatro reais e sessenta e dois centavos).

No que se refere aos PAVs instalados por outras concessionárias na área de atuação da apelante, a perícia apurou que comercializaram aproximadamente R$ 31.000.000,00 milhões apenas em motocicletas, no período em que a apelante estava ilegalmente excluída do processo seletivo.

A quantificação precisa do prejuízo individual da apelante não foi possível. O perito apontou, no quesito 1.1.98, que não havia como saber qual seria o faturamento da apelante caso tivesse participado do certame, dado que a Honda se recusou a fornecer os dados pertinentes nas diligências.

O mesmo se aplica às garantias aprovadas e retroativamente reprovadas pela apelada (Anexo XIV), cujos valores não foram quantificados em razão da ausência de informações fornecidas pela própria apelada ao perito, e aos prejuízos decorrentes das demandas judiciais de consumidores insatisfeitos causadas pela falta de peças (Anexo XIII).

Em todos esses casos, a impossibilidade de quantificação é imputável à conduta da apelada, que se recusou a fornecer ao perito os dados e documentos necessários — circunstância expressamente registrada no laudo.

Aplica-se, nesse contexto, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, consagrada no art. 373, § 1º, do CPC, que transfere ao litigante que detém os meios de prova o ônus de produzi-la quando a parte contrária não tem acesso a elas.

De modo que apelada deve ser condenada ao ressarcimento dos prejuízos decorrentes da exclusão ilícita da apelante do processo de abertura de PAVs, à glosa retroativa de garantias previamente aprovadas e das demandas judiciais de consumidores causadas pela falta de fornecimento de peças, valores a serem apurados em liquidação de sentença, com base nos registros da apelada e nas informações que deverão ser por ela fornecidas no curso da liquidação, sob pena de aplicação da consequência prevista no art. 400 do CPC e conversão em perdas e danos.

Quanto ao estado de insolvência da apelante, oportuno destacar que, sem afirmar causalidade exclusiva além do que a perícia sustenta, registra-se que o conjunto probatório evidencia que a conduta da apelada teve papel significativo na deterioração financeira da apelante.

O perito apurou queda de 51,42% no faturamento da apelante num período em que o mercado nacional recuou apenas 15,99%, disparidade que o próprio laudo reconhece como expressiva, ainda que a crise econômica mundial de 2008 também tenha contribuído para a retração setorial.

A essa queda somam-se o desequilíbrio de caixa causado pelas entregas fora de especificação, o custo financeiro dos empréstimos bancários delas decorrentes, a perda de classificação no Projeto Asas e a exclusão dos PAVs, fatores que, em conjunto, criaram as condições para o pedido de recuperação judicial e o subsequente decreto de falência.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e do recurso e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para:

a) DECLARAR a nulidade da expressão "quando, a seu juízo exclusivo, tal seja compatível com a demanda" constante da Cláusula VII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 6º, I, e ao art. 19, VII, da Lei n. 6.729/79;

b) DECLARAR a nulidade do § 3º da Cláusula VIII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 6.729/79;

c) DECLARAR a nulidade da expressão "a qualquer tempo, independentemente de prévia comunicação" constante da Cláusula XIII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 19, incisos VIII e XII, da Lei n. 6.729/79;

d) DECLARAR a nulidade das exigências previstas nas letras f e h do § 3º da Cláusula XVII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 16, I, da Lei n. 6.729/79;

e) RECONHECER a ilicitude da conduta da apelada ao condicionar a participação da apelante no processo de abertura de PAVs à assinatura do contrato de concessão escrito, por violação ao art. 6º, § 1º, da Lei n. 6.729/79;

f) CONFIRMAR o valor da multa cominatória em R$ 21.078.000,00 (vinte e um milhões e setenta e oito mil reais), nos termos do acórdão proferido nos autos da Apelação Cível n. 0012209-73.2017.8.08.0012, desta eg. Primeira Câmara Cível;

g) CONDENAR a apelada ao ressarcimento da perda de comissões de garantia decorrente da redução de 3 para 1 asa no Projeto Asas, no percentual de 16% sobre o total das comissões recebidas no período de abril de 2008 até o encerramento da relação comercial, valor a ser apurado em liquidação de sentença;

h) CONDENAR a apelada ao ressarcimento dos valores pagos pela apelante a título de arrendamento do imóvel destinado à ampliação das instalações, no montante de R$ 1.898.304,62, devidamente atualizado pelo IPCA desde cada desembolso até a citação e exclusivamente taxa Selic a partir da citação.

i) CONDENAR a apelada ao ressarcimento dos prejuízos decorrentes da exclusão ilícita da apelante do processo de abertura de PAVs, da glosa retroativa de garantias previamente aprovadas e das demandas judiciais de consumidores causadas pela falta de fornecimento de peças, valores a serem apurados em liquidação de sentença;

j) CONDENAR a apelada ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação;

MANTER a sentença recorrida nos demais capítulos não expressamente reformados.

Considerando o êxito substancial da apelante no presente recurso, condeno a apelada ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor total da condenação.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

com

DATA DA SESSÃO: 23/06/2026

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Analisei os autos e o voto proferido pelo Culto Relator, Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Inicialmente, acompanho o relator na rejeição das preliminares de ausência de dialeticidade recursal e de irregularidade de representação. Acompanho também o deferimento da gratuidade de justiça à apelante, porquanto os relatórios contábeis e a decretação de falência demonstram a ausência de recursos para o recolhimento do preparo.

De outro lado, no que tange à tese de cerceamento de defesa, corroboro o entendimento de que a matéria se confunde com o mérito. A prova pericial produzida e os documentos colacionados fornecem elementos suficientes para a resolução da controvérsia. A ausência de liquidação exata de determinados prejuízos na fase de conhecimento decorreu da recusa da apelada em fornecer os dados requisitados pelo perito. O cenário atrai a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373, § 1º, do CPC.

Ademais, o juiz não pronunciará a nulidade processual quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação, conforme disciplina o art. 282, § 2º, do CPC. O acolhimento da pretensão de mérito da apelante afasta a utilidade prática da anulação da sentença para reabertura da instrução probatória.

Quanto ao mérito, o acervo probatório evidencia o descumprimento das normas cogentes da Lei nº 6.729/79. A prova técnica atesta a imposição de disposições contratuais supressivas de direitos, o fornecimento de veículos e peças em desconformidade com os pedidos e a exclusão da apelante do procedimento de abertura de novos postos de venda. O laudo pericial atesta, por fim, o descumprimento reiterado da tutela antecipada.

Nesse sentido, conforme bem pontuado pelo Culto Relator, a invalidação das cláusulas que violam a legislação especial e a responsabilização civil da apelada pelos danos materiais causados representam a correta subsunção dos fatos à norma.

A remessa da apuração financeira para a fase de liquidação de sentença consubstancia medida processual adequada, uma vez que o ato ilícito e o dano encontram-se comprovados.

Assim, acompanho integralmente o voto do relator para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
à apelação cível, nos exatos termos propostos.

É como me manifesto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

com

DATA DA SESSÃO: 30/06/2026

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Eminentes pares, em sessão pretérita pedi vista dos autos para melhor analisar o presente caso.

Trata-se de apelação cível interposta por
MOTO MÁXIMA LTDA.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Cariacica, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial da Ação de Obrigação de Fazer, c/c Declaratória de Cláusulas Abusivas e Indenizatória, movida pela ora apelante em face de
MOTO HONDA DA AMAZÔNIA LTDA.

O preclaro relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, proferiu voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso de apelação, para reformar a sentença de primeiro grau, acolhendo os pedidos de nulidade das cláusulas abusivas e a condenação da apelada ao pagamento de indenização por danos materiais, o qual foi acompanhado, integralmente, pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

Pois bem. Sem maiores digressões, também acompanho o entendimento do eminente relator para rejeitar as preliminares de irregularidade de representação processual, impugnação à gratuidade da justiça e ausência de dialeticidade recursal.

Por outro lado, a preliminar de cerceamento de defesa se confunde com o próprio mérito recursal, razão pela qual deve ser analisada conjuntamente com a valoração do acervo probatório constante dos autos.

No mérito, após detido exame dos autos, verifico que a sentença de primeiro grau merece ser parcialmente reformada, razão pela qual acompanho o voto técnico e detalhado proferido pelo eminente Desembargador Relator.

Inexiste dúvidas de que a relação comercial mantida entre as partes por significativo lapso temporal, embora de natureza verbal, constitui legítimo contrato de concessão comercial regido pelas normas cogentes da Lei nº 6.729/1979 (Lei Ferrari), conforme assegura o artigo 30, § 1º, do referido diploma legal. Desse modo, a ausência de instrumento escrito não retira da concessionária as garantias de equilíbrio e as proteções legais contra atos arbitrários do fabricante.

Nesse panorama, a prova pericial produzida nos autos demonstra que o descumprimento das obrigações de fornecimento de produtos por parte da apelada é conduta preexistente e independente das discussões acerca da assinatura do contrato escrito de concessão.

No ponto, o perito judicial foi categórico ao afirmar que a forma de operar da apelada desde o ano de 2005 sempre foi muito parecida, registrando ocorrências e oscilações de maior ou menor gravidade ao longo do período que antecedeu a decisão judicial de fevereiro de 2009.

Conforme muito bem pontuado pelo preclaro relator, esse dado técnico é de extrema relevância jurídica, pois afasta a possibilidade de a concedente atribuir as irregularidades no fornecimento à recusa da concessionária em assinar o contrato padrão proposto. As falhas na entrega de motocicletas e peças ocorreram de forma anterior e autônoma em relação a esse conflito contratual, embora tenham se agravado após o início da disputa jurídica.

As divergências no faturamento, consistentes no envio de produtos em quantidade, cor ou modelo diversos do solicitado, bem como o faturamento de mercadorias sem prévio pedido, configuram conduta abusiva da concedente que desrespeitou as legítimas expectativas do distribuidor e as práticas comerciais consolidadas ao longo de mais de uma década de relacionamento verbal.

Firme em tal premissa, a rigor, a conduta da apelada configura inadimplemento contratual continuado, violação direta às normas cogentes da Lei Ferrari e descumprimento de ordem judicial, pressupostos que ensejam a caracterização da responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar, nos termos dos artigos 186 e 927, do Código Civil.

Ao impor condições de fornecimento prejudiciais e oscilantes, e ao restringir de forma injustificada o crédito e a participação da concessionária em processos de expansão da rede de distribuição, a montadora descumpriu o princípio da boa-fé objetiva, que impõe deveres de lealdade, cooperação e assistência mútua entre os parceiros comerciais.

Nessa perspectiva, impende salientar que a tutela antecipada deferida nos autos principais em 19 de fevereiro de 2009, determinou que a apelada mantivesse o fornecimento regular de produtos nos exatos termos dos pedidos da concessionária, sob pena de multa diária, inicialmente fixada em R$ 50.000,00 e, posteriormente, reduzida para R$ 20.000,00 por decisão desta Câmara.

O descumprimento dessa determinação judicial foi objeto de detalhada apuração pelo perito técnico, que alcançou o total de 913 dias de descumprimento das ordens de entrega entre os meses de abril de 2009 e setembro de 2011, perfazendo o valor histórico de R$ 18.260.000,00, sem incidência de correção monetária.

Inclusive, essa matéria já foi enfrentada e resolvida por esta Primeira Câmara Cível, no julgamento da Apelação Cível nº 0012209-73.2017.8.08.0012, referente ao cumprimento provisório das astreintes fixadas. Naquela oportunidade, o colegiado reconheceu o descumprimento continuado da ordem judicial por todo o período e, pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, fixou o valor final da multa cominatória em R$ 21.078.000,00 (vinte e um milhões e setenta e oito mil reais), razão pela qual deve ser confirmado no presente feito.

Sob outro enfoque, a instrução probatória demonstrou que a apelante foi progressivamente rebaixada de 3 para 1 asa ao longo do ano de 2008 – Projeto Asas -, o que gerou uma redução de 16% sobre o montante total das comissões recebidas. Esse prejuízo financeiro foi expressamente quantificado pelo perito judicial, caracterizando dano material certo e indenizável, decorrente de ato punitivo sem justificativa técnica plausível.

Sendo assim, todo esse comportamento, diversamente do que sustentou a combativa defesa da
MOTO HONDA DA AMAZÔNIA LTDA.
, a meu sentir, teve papel relevante no processo de deterioração da saúde financeira da
MOTO MÁXIMA LTDA.
Embora a crise econômica mundial de 2008 tenha gerado retração no setor de distribuição de veículos, a disparidade entre a situação da concessionária e a realidade do mercado é evidente.

O laudo pericial apurou uma queda abrupta de 51,42% no faturamento da apelante no período correspondente ao conflito comercial, ao passo que a retração do mercado nacional limitou-se a apenas 15,99%. Essa enorme disparidade demonstra que o insucesso financeiro da concessionária e a sua posterior insolvência não podem ser imputados exclusivamente a fatores de mercado, restando evidenciado o nexo de causalidade entre as condutas comerciais predatórias da montadora e o colapso econômico do distribuidor.

Ante o exposto, acompanho integralmente o voto do eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, no sentido de
CONHECER
do recurso de apelação e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
.

É como voto.

*

mmv

1
(AgRg no AREsp 808.609/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016)

2
Em tema de nulidade de ato processual, vigora o princípio pas de nulité sans grief, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo [...] (REsp 1452935/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 17/03/2017)

3
(REALE, Miguel. Do regime jurídico da Indústria Automobilística', in Questões de Direito, Ed. Sugestões Literárias, São Paulo, 1981, págs. 160/160)

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:(27) 33342114

PROCESSO Nº
0005780-08.2008.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MOTO MAXIMA LTDA
Advogados do(a) APELANTE: DIOGO DE SOUZA SALGADO ROCHA - ES18068, GUSTAVO SIPOLATTI - ES10589
APELADO: MOTO HONDA DA AMAZONIA LTDA

Advogados do(a) APELADO: CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A, OSMAR MENDES PAIXAO CORTES - DF15553

Relator: Desembargador
Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

(Preliminar: ausência de dialeticidade)

O apelado suscitou preliminar de ausência de dialeticidade pois, conforme sua tese, o apelante não fundamentou devidamente o presente recurso a fim de impugnar especificamente a sentença.

O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento segundo o qual
posterior reprodução de argumentos recursais não conduz, por si só, ao não conhecimento de recurso, se este traz fundamentação suficiente para combater o julgado monocrático, casos em que não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade.

Dessa forma, considerando que a parte apelante sustentou em seu recurso, em resumo, tese inerentes à abusividade das cláusulas contratuais e das condutas comerciais predatórias supostamente praticadas pela apelada, entendo que fora observado o princípio da dialeticidade.

Dito isso,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

Relator: Desembargador
Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

(Preliminar: irregularidade de representação)

Em que pese a alegação de nulidade processual suscitada pela apelada, sob o argumento de ausência de intimação do administrador judicial da massa falida da parte autora, verifica-se que tal irregularidade foi sanada com a posterior intimação do referido administrador, já em grau recursal, a quem foi conferido prazo legal para manifestação.

Com efeito, nos termos do art. 76 da Lei 11.101/2005, a massa falida é representada em juízo pelo administrador judicial, sendo sua intimação condição essencial para a validade dos atos processuais após a decretação da falência.

Entretanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que a ausência de intimação do administrador judicial, embora constitua vício relevante, é sanável mediante sua posterior ciência e manifestação nos autos, inclusive em fase recursal, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa:

A decretação da falência acarreta ao falido uma capitis diminutio referente aos direitos patrimoniais envolvidos na falência, mas não o torna incapaz, de sorte que mantém a legitimidade para a propositura de ações pessoais.
(REsp n. 1.126.521/MT, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 17/3/2015, DJe de 26/3/2015.)

A mera decretação da quebra não implica extinção da personalidade jurídica do estabelecimento empresarial. Ademais, a massa falida tem exclusivamente personalidade judiciária, sucedendo a empresa em todos os seus direitos e obrigações. Em consequência, o ajuizamento contra a pessoa jurídica, nessas condições, constitui mera irregularidade, sanável
nos termos do art. 284 do CPC e do art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/1980. [...] (REsp n. 1.372.243/SE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 11/12/2013, DJe de 21/3/2014.)

Ressalte-se que, no presente caso, a decretação da falência da autora ocorreu no curso do processo e, conquanto não tenha havido sua substituição imediata pela massa falida, houve a intimação do administrador judicial em momento superveniente, o que viabiliza a regularização da representação processual sem prejuízo às partes.

Ademais, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a possibilidade de convivência processual entre a sociedade empresária falida e sua massa falida, vejamos:

"[...]
de acordo com o entendimento desta Corte Superior, a mera decretação da quebra - ao contrário do que afirmado pelo Tribunal 'a quo' - não implica, automaticamente, a extinção da personalidade jurídica da sociedade empresária
[...] (REsp n. 1.639.940/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 4/4/2019.)

Isso porque, de acordo com o disposto no art. 51 do Código Civil, apesar de o decreto judicial da quebra dar início ao processo de dissolução da sociedade, a pessoa jurídica subsiste durante todo seu processo de liquidação, sendo extinta somente quando for promovido o cancelamento de sua inscrição perante o registro próprio.

Além disso, considerando o postulado do
pas de nullité sans grief
,
ausente demonstração de efetivo prejuízo à parte recorrida, não se vislumbra nulidade a ser declarada, pois a regularização da representação foi oportunizada e concretizada, não havendo mácula capaz de comprometer a higidez do processo.

Assim,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

Relator: Desembargador
Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

(Preliminar: gratuidade da justiça)

No que se refere à preliminar de impugnação à gratuidade da justiça, suscitada pela apelada, a alegação se fundamenta na ausência de demonstração da hipossuficiência econômica da apelante, pessoa jurídica, nos termos do art. 99, §3º, do CPC. Argumenta a requerida que a mera decretação da falência não é suficiente, por si só, para autorizar o deferimento do benefício.

Todavia, razão não lhe assiste.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao reconhecer que pessoas jurídicas, inclusive aquelas em situação falimentar, podem obter os benefícios da justiça gratuita, desde que comprovada a sua incapacidade financeira para arcar com os encargos processuais, nos termos da Súmula 481 do STJ: "Faz jus à gratuidade da justiça a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais."

No presente caso, verifica-se que a autora, ora apelante, além de ter ingressado em recuperação judicial, teve a falência decretada no curso do processo, o que restou documentalmente comprovado por meio de decisões proferidas nos autos do processo n. 0007196-57.2017.8.08.0024.

Ademais, a documentação constante dos autos, bem como as manifestações processuais da própria parte e os relatórios apresentados pelo administrador judicial, evidenciam de forma clara e inequívoca o grave quadro de fragilidade financeira da empresa.

Relatórios contábeis indicam capital de giro negativo em diversos exercícios, índices de liquidez desfavoráveis à capacidade de solvência de curto prazo e elevado endividamento perante instituições financeiras e a própria requerida. A perícia realizada nos autos também apontou decréscimo acentuado no volume de vendas e receitas, confirmando que a empresa se encontrava em situação crítica muito antes da decretação formal da falência.

Dessa forma, embora a simples decretação da falência não constitua, por si só, prova absoluta de miserabilidade jurídica, os autos estão suficientemente instruídos com elementos probatórios que evidenciam a impossibilidade da parte apelante de arcar com as custas e despesas do processo, satisfazendo o requisito exigido pela jurisprudência para concessão da gratuidade da justiça.

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar e
DEFIRO
o pedido de gratuidade da justiça à apelante.

É como voto.

Relator: Desembargador
Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

(Preliminar: cerceamento de defesa)

No tocante à preliminar de cerceamento de defesa, suscitada pela apelante, entendo que ela não comporta acolhimento nesta fase preliminar.

É certo que a recorrente sustenta ter havido homologação prematura da perícia, indeferimento da prova oral e, ao final, improcedência do pedido indenizatório por insuficiência probatória. Sustenta, ainda, que a ré não teria colaborado integralmente com a produção da prova técnica e que a audiência de instrução serviria para demonstrar ameaças, retaliações comerciais, prejuízos e nexo causal.

Todavia, a controvérsia posta não revela nulidade processual autônoma, mas inconformismo com a suficiência da instrução e com a valoração do acervo probatório já produzidos. Em outras palavras, a tese recursal se imbrica com o próprio mérito da apelação, pois pressupõe reexaminar se a prova pericial, documental e os elementos já constantes dos autos eram ou não bastantes para o julgamento, bem como se a conclusão sentencial acerca da ausência de demonstração dos atos arbitrários e dos danos alegados foi correta.

Nessa linha, a alegação de cerceamento não será apreciada como vício processual apto, desde logo, a invalidar a sentença. Seu conteúdo será enfrentado no exame do mérito recursal, quando se analisará, de forma conjunta, a robustez da prova produzida, a pertinência da fundamentação sentencial e a consistência da tese indenizatória deduzida pela apelante.

Assim,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

Relator: Desembargador
Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

(Mérito)

Conforme o relatório, trata-se de apelação cível interposta por Moto Máxima Ltda. contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Cariacica/ES. O processo versa sobre relação de concessão comercial entre as partes, disciplinada pela Lei nº 6.729/79 (Lei Renato Ferrari), envolvendo pedidos de declaração de nulidade de cláusulas contratuais, obrigação de fornecimento e indenização por danos materiais decorrentes de alegada conduta abusiva da fornecedora.

Em resumo, a presente ação foi movida por Moto Máxima Ltda. contra Moto Honda da Amazônia Ltda., centrado na Lei Renato Ferrari (Lei 6.729/79) que rege a concessão comercial de veículos.

A Moto Máxima, em apertada síntese, alega que a Moto Honda impôs unilateralmente um novo contrato de concessão escrito contendo cláusulas abusivas, leoninas e que implicam em renúncia de direitos, em desacordo com a lei, após uma relação verbal duradoura.

Com isso, pretende a declaração de nulidade das indigitadas cláusulas e indenização por prejuízos materiais sofridos, decorrentes de supostas pressões, como a redução e oscilação no fornecimento de produtos, impedimento de participação em processos de abertura de novas revendas (PAVs e filiais), e rebaixamento na classificação.

A Moto Honda, por outro lado, sustenta que as cláusulas são lícitas, ausência de coação ou retaliação, e que a Lei Ferrari exige contrato escrito.

Destaco, outrossim, que a controvérsia vai além do exame da legalidade das cláusulas contratuais e se estende, por conseguinte, à efetividade da medida liminar que determinou a manutenção do fornecimento regular de produtos, e as consequências financeiras para a Moto Máxima, que entrou em recuperação judicial e teve sua falência decretada.

Rejeitadas as questões preliminares e prejudiciais, a controvérsia recursal, portanto, exige, além da análise da higidez do contrato, o exame de mérito atinente à legalidade das condutas contratuais da ré, bem como à configuração de eventual responsabilidade civil por abusos praticados durante a vigência da relação comercial regida pela Lei n. 6.729/79 (Lei Ferrari).

Ressalto, inicialmente, que a Lei n.º 6.729/1979, conhecida como Lei Ferrari, constitui o marco normativo que regula os contratos de concessão comercial entre fabricantes ou importadores e suas redes de concessionárias de veículos automotores no Brasil.

Seu objetivo central é disciplinar as relações contratuais nesse segmento, assegurando equilíbrio entre as partes, proteção à boa-fé objetiva e à confiança legítima do concessionário, ao estabelecer direitos mínimos, garantias de estabilidade contratual e critérios indenizatórios em caso de rescisão unilateral.

Sobre o tema, leciona a doutrina que a Lei Ferrari
pôs fim ao poder arbitrário que antes desfrutavam os fabricantes de veículos, os quais, a seu talante, criavam concessões, submetendo-as ao seu controle direto tanto econômico quanto contábil; extinguiam-nas sem justa causa; obrigavam-nas a receber estoques insuscetíveis de revenda; não entregavam as quotas devidas, quantitativa ou qualitativamente; transferiam aos concessionários, sem contrapartida, parte dos custos de produção e da propaganda; constituíam novas concessões, desestabilizando a situação econômica de empresas localizadas na mesma área, etc. conforme tive ocasião de assinalar em estudo elaborado sobre a alarmante condição em que se encontravam no Brasil os chamados distribuidores de veículos automotores. Foi para pôr paradeiro a um sistema jurídico, fruto de manifesto abuso de poder econômico, que se promulgou a Lei 6.729.

Trata-se, assim, de legislação especial de caráter protetivo, voltada a coibir práticas abusivas das montadoras e assegurar o regular funcionamento da cadeia de distribuição no mercado automotivo.

Passo, portanto, com fundamento em tais pontos, ao exame das cláusulas contratuais objeto do presente recurso. São elas: a) cláusula III, § 1º, b) cláusula III, § 2º; c) cláusula VI; d) cláusula VI, parágrafo único; e) cláusula VII, f) cláusula VIII, § 1º; f) cláusula VIII, § 3º; g) cláusula XIII; h) cláusula XV; i) cláusula XVII, § 3º, f e h; j) cláusula XX; k) cláusula XX e l) cláusula XXI, § 2º.

Cláusula III, § 1º.

Conforme abaixo se constata, a cláusula III, § 1º trata sobre a área e forma de atuação do concessionário e do direito de preferência para novas concessões:

Cláusula III, § 1º

A comercialização das motocicletas e das partes, peças, componentes e acessórios, designados genericamente de produtos, somente poderá ser exercida nos limites de sua área de atuação, definidos no instrumento de nomeação, sendo defeso sua comercialização por interpostas pessoas, ainda que, nos limites da área que lhe foi atribuída.

1º Nos casos de atuação em áreas livres (open point), fica desde logo entendido não ser seu o direito de preferência quando da contratação de nova concessão, assim como, tão logo seja contratada concessão para atuação nessas áreas, se compromete a cessar de imediato todas as atividades nas referidas áreas.

Acerca do tema, a Lei Ferrari prevê em seus art. 5º, inciso I e §§ 1º e 2º c/c art. 6º, § 1º o seguinte:

Art. 5° São inerentes à concessão:

I - área operacional de responsabilidade do concessionário para o exercício de suas atividades;

§ 1°
A área poderá conter mais de um concessionário da mesma rede
.

§ 2° O concessionário obriga-se à comercialização de veículos automotores, implementos, componentes e máquinas agrícolas, de via terrestre, e à prestação de serviços inerentes aos mesmos, nas condições estabelecidas no contrato de concessão comercial,
sendo-lhe defesa a prática dessas atividades, diretamente ou por intermédio de prepostos, fora de sua área demarcada
.

Art. 6° É assegurada ao concedente a contratação de nova concessão:

§ 1° Na hipótese do inciso I deste artigo,
o concessionário instalado na área concorrerá com os demais interessados, em igualdade de condições.

Como se nota, aparantemente inexiste a alegada abusividade da cláusula III, § 1º, tendo em vista que não há imposição à apelante de óbice à concorrer por novas concessões, mas apenas de que não possui direito de preferência, devendo concorrer em igualdade de condições.

Cláusula III, § 2º.

No que se refere à cláusula III, § 2º, verifica-se que ela regula a abertura, pela concessionária, de pontos de venda, filiais ou outras instalações, subordinando tal providência ao prévio consentimento da concedente:

Cláusula III, § 2º

É vedado à CONCESSIONÁRIA a abertura de Pontos de Vendas, Filiais, ou quaisquer outras instalações em sua área demarcada ou além dela, sem o prévio consentimento da HONDA.

Sobre o tema, a Lei Ferrari prevê, em seus arts. 19, V, e 20, o seguinte:

Art. 19. Celebrar-se-ão convenções da marca para estabelecer normas e procedimentos relativos a:

V - fixação de área demarcada e distâncias mínimas, abertura de filiais e outros estabelecimentos
(art. 5º, incisos I e II; § 4º);

Art. 20. A concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores será ajustada em contrato que obedecerá forma escrita padronizada para cada marca e especificará produtos, área demarcada, distância mínima e quota de veículos automotores, bem como as condições relativas a requisitos financeiros, organização administrativa e contábil, capacidade técnica, instalações, equipamentos e mão-de-obra especializada do concessionário.

Como se nota, a Cláusula III, § 2º, ao exigir o prévio consentimento da Honda para a abertura de pontos de venda, filiais ou outras instalações, encontra amparo no art. 19, V, da Lei Ferrari, que reserva à convenção da marca o estabelecimento de normas sobre a fixação de área demarcada e a abertura de filiais e outros estabelecimentos.

A cláusula, em sua literalidade, não contraria o ordenamento, desde que o consentimento nela previsto seja exercido em conformidade com os parâmetros da convenção da marca e não de forma arbitrária.

Cláusula III, §§ 1º e 2º — Conduta concreta da apelada.

Não obstante a regularidade formal das cláusulas III, §§ 1º e 2º, a abusividade identificada não reside no texto contratual, mas na conduta que delas a apelada extraiu no caso concreto.

Ao condicionar a participação da apelante no processo de abertura de PAVs à prévia assinatura do contrato de concessão escrito — excluindo-a, assim, do certame realizado em sua própria área de atuação —, a apelada violou o art. 6º, § 1º, da Lei n. 6.729/79, que assegura ao concessionário instalado na área o direito de concorrer em igualdade de condições com os demais interessados.

A própria apelada reconheceu, em sua contestação, que o fundamento da exclusão foi a opção da apelante pela informalidade contratual.

O perito judicial confirmou que essa condicionante era aplicada de forma clara e notória, tendo em vista que vedar à apelante a participação no processo de contratação pelo fato de não ter assinado o contrato de concessão confronta a redação da Lei Ferrari, pois a ausência do instrumento escrito não retira da apelante a condição de concessionária atuante na área.

O impacto econômico dessa exclusão é expressivo.

A instrução pericial apurou que os PAVs instalados por outras concessionárias na área de atuação da apelante comercializaram, apenas em motocicletas, montantes vultuosos, que evidencia a dimensão do mercado do qual a apelante foi ilicitamente afastada.

Quatro desses postos foram instalados em municípios integrantes da própria área demarcada da apelante — Anchieta, Domingos Martins, Santa Tereza e Viana — o que foi expressamente reconhecido pelo perito no quesito 1.1.98.

Reconheço, portanto, a ilicitude da conduta da apelada ao condicionar a participação da apelante no processo de abertura de PAVs à assinatura do contrato de concessão escrito, por violação ao art. 6º, § 1º, da Lei n. 6.729/79.

Cláusula VI e seu Parágrafo Único.

A Cláusula VI e seu parágrafo único possuem o seguinte teor:

Reserva-se à HONDA o direito de efetuar, diretamente, vendas a órgão de administração pública direta ou indireta, concessionárias de serviços públicos, frotistas e de um modo geral, às pessoas físicas e jurídicas, quando tais vendas sejam consideradas, pela HONDA, de seu particular interesse.

Parágrafo Único – Nas vendas de que trata esta cláusula será reservado à(s) Concessionária(s) incumbida(s) da entrega do(s) veículo(s) vendido(s), a título de remuneração pelos serviços prestados, uma comissão a ser determinada pela HONDA.

A Lei Ferrari disciplina as vendas diretas em seu art. 15:

Art. 15. O concedente poderá efetuar vendas diretas de veículos automotores.

I – independentemente da atuação ou pedido de concessionário:

a) à Administração Pública, direta ou indireta, ou ao Corpo Diplomático;

b) a outros compradores especiais, nos limites que forem previamente ajustados com sua rede de distribuição;

II – através da rede de distribuição:

a) às pessoas indicadas no inciso I, alínea a, incumbindo o encaminhamento do pedido a concessionário que tenha esta atribuição;

b) a frotistas de veículos automotores, expressamente caracterizados, cabendo unicamente aos concessionários objetivar vendas desta natureza;

c) a outros compradores especiais, facultada a qualquer concessionário a apresentação do pedido.

§ 1º Nas vendas diretas, o concessionário fará jus ao valor da contraprestação relativa aos serviços de revisão que prestar, na hipótese do inciso I, ou ao valor da margem de comercialização correspondente à mercadoria vendida, na hipótese do inciso II deste artigo.

§ 2º A incidência das vendas diretas através de concessionário, sobre a respectiva quota de veículos automotores, será estipulada entre o concedente e sua rede de distribuição.

A cláusula, em suas linhas gerais, reproduz a sistemática do art. 15 da Lei Ferrari, que autoriza o concedente a realizar vendas diretas à Administração Pública, a frotistas e a compradores especiais.

A apelante sustenta que a expressão "pessoas físicas e jurídicas, quando tais vendas sejam consideradas, pela HONDA, de seu particular interesse" extrapolaria os limites legais, por não se restringir às categorias de compradores especiais previstas na lei.

A crítica tem fundamento parcial, pois o art. 15, I, b, condiciona as vendas diretas independentes a compradores especiais cujos limites devem ser previamente ajustados com sua rede de distribuição.

Não obstante, essa regulamentação é matéria reservada à convenção da marca, nos termos do art. 19, XIV, da Lei Ferrari, e a Cláusula XXIII do próprio contrato submete o instrumento às disposições da convenção, o que mitiga o vício apontado.

Assim, entendo não haver a nulidade da Cláusula VI e seu Parágrafo Único.

Cláusula VII.

A Cláusula VII possui o seguinte teor:

Reserva-se, ainda, à HONDA, o direito de outorgar novas concessões para a comercialização dos seus produtos, bem como a prestação de serviços de assistência técnica, quando, a seu juízo exclusivo, tal seja compatível com a demanda.

A Lei Ferrari prevê, em seus arts. 6º, I, e 19, VII:

Art. 6º É assegurada ao concedente a contratação de nova concessão:

I – se o mercado de veículos automotores novos da marca, na área delimitada, apresentar as condições justificadoras da contratação que tenham sido ajustadas entre o produtor e sua rede de distribuição.

§ 1º Na hipótese do inciso I deste artigo, o concessionário instalado na área concorrerá com os demais interessados, em igualdade de condições.

§ 2º A nova contratação não se poderá estabelecer em condições que de algum modo prejudiquem os concessionários da marca.

Art. 19. Celebrar-se-ão convenções da marca para estabelecer normas e procedimentos relativos a:

VII – novas concessões e condições de mercado para sua contratação ou extinção de concessão existente.

O art. 6º, I, da Lei Ferrari é inequívoco: as condições justificadoras da contratação de nova concessão devem ser ajustadas entre o produtor e sua rede de distribuição, e o art. 19, VII, reserva à convenção da marca a regulamentação desse processo.

A cláusula, ao atribuir à Honda o direito de outorgar novas concessões quando, a seu juízo exclusivo, tal seja compatível com a demanda, suprime exatamente esse elemento bilateral, substituindo o critério negociado e coletivo da convenção da marca pela discricionariedade unilateral do concedente.

A expressão "a seu juízo exclusivo" é, portanto, incompatível com o art. 6º, I, c/c art. 19, VII, da Lei n. 6.729/79, na medida em que afasta a exigência legal de que as condições de mercado justificadoras da nova concessão sejam objeto de ajuste prévio com a rede de distribuição.

A consequência prática dessa previsão foi evidenciada nos autos: a apelada outorgou novas concessões e autorizou a abertura de PAVs na área de atuação da apelante de forma unilateral, sem observar qualquer procedimento de convenção da marca, privando a apelante do direito de concorrer em igualdade de condições assegurado pelo art. 6º, § 1º, da mesma lei.

Assim, forçoso reconhecer a nulidade da expressão "quando, a seu juízo exclusivo, tal seja compatível com a demanda" constante da Cláusula VII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 6º, I, e ao art. 19, VII, da Lei n. 6.729/79, devendo a outorga de novas concessões observar as condições de mercado ajustadas com a rede de distribuição por meio de convenção da marca.

Cláusula VIII, §§ 1º e 3º.

A Cláusula VIII e seus parágrafos possuem o seguinte teor:

A CONCESSIONÁRIA emitirá, em formulário próprio ou através de informática, os pedidos de compra dos produtos.

§ 1º – Deverá a CONCESSIONÁRIA manter um estoque em unidades de motocicletas, compatível com seu volume de negócios e potencial de mercado condicionado ao mínimo de uma unidade de cada um dos produtos comercializados descritos na cláusula III.

§ 2º – Deverá, ainda, a CONCESSIONÁRIA, manter um estoque de peças originais HONDA, compatível com o volume de venda de motocicletas e de aplicação na prestação de serviços de assistência técnica ou atendimento a varejo.

§ 3º – Nenhuma indenização, compensação ou ressarcimento serão devidos à CONCESSIONÁRIA em relação aos pedidos que não vierem a ser atendidos pela HONDA.

A Lei Ferrari disciplina a matéria em seus arts. 9º e 10:

Art. 9º Os pedidos do concessionário e os fornecimentos do concedente deverão corresponder à quota de veículos automotores e enquadrar-se no índice de fidelidade de componentes.

§ 1º Os fornecimentos do concedente se circunscreverão a pedidos formulados por escrito e respeitarão os limites mencionados no art. 10, §§ 1º e 2º.

§ 2º O concedente deverá atender ao pedido no prazo fixado e, se não o fizer, poderá o concessionário cancelá-lo.

§ 3º Se o concedente não atender os pedidos de componentes, o concessionário ficará desobrigado do índice de fidelidade a que se refere o art. 8º, na proporção do desatendimento verificado."

"Art. 10. O concedente poderá exigir do concessionário a manutenção de estoque proporcional à rotatividade dos produtos novos, objeto da concessão, e adequado à natureza dos clientes do estabelecimento, respeitados os limites prescritos nos §§ 1º e 2º seguintes.

No que respeita ao § 1º, a Lei Ferrari, em seu art. 10, autoriza o concedente a exigir a manutenção de estoques proporcionais à rotatividade dos produtos, fixando, contudo, limites percentuais precisos em relação às quotas atribuídas.

A exigência de estoque mínimo de uma unidade por produto, em si mesma, não extrapola esses parâmetros, sendo compatível com a lógica da concessão comercial e com o disposto na convenção da marca. Não se verifica, neste ponto, abusividade a ser declarada.

Diversa é a conclusão quanto ao § 3º. O dispositivo, ao estabelecer que nenhuma indenização, compensação ou ressarcimento será devido à concessionária pelos pedidos não atendidos pela Honda, importa renúncia antecipada a direitos expressamente assegurados por norma de ordem pública.

Com efeito, o art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei Ferrari atribui ao concessionário, no caso de inadimplemento do concedente, o direito de cancelar o pedido não atendido no prazo fixado e de ser desobrigado do índice de fidelidade na proporção do desatendimento verificado. Proteções que pressupõem, necessariamente, a possibilidade de responsabilização do concedente pelo seu inadimplemento, o que a cláusula em exame suprime de forma absoluta.

Há, portanto, a existência de disposição destinada a induzir as concessionárias à renúncia prévia de direitos que a lei lhes confere. Um contrato que impõe deveres extensos ao concessionário e lhe subtrai os direitos correspondentes destoa do equilíbrio que a Lei Ferrari busca assegurar.

Trata-se, ademais, de contrato de adesão, circunstância que reforça a aplicação do princípio interpretativo segundo o qual as cláusulas supressivas de direitos devem ser interpretadas em desfavor do predisponente.

Assim, deve ser declarada a nulidade do § 3º da Cláusula VIII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 6.729/79.

Cláusula XIII.

A Cláusula XIII do instrumento proposto pela apelada possui o seguinte teor:

Os preços de venda dos produtos à CONCESSIONÁRIA, serão fixados pela HONDA, que poderá alterá-los a qualquer tempo, independentemente de prévia comunicação, facultando-se a esta última, sugerir o preço de venda da CONCESSIONÁRIA ao consumidor.

A sentença recorrida entendeu pela regularidade do dispositivo, ao fundamento de que o art. 13, § 2º, da Lei n. 6.729/79 confere ao concedente a prerrogativa de fixar o preço de venda aos concessionários. O dispositivo legal, de fato, assim prescreve:

Art. 13. É livre o preço de venda do concessionário ao consumidor, relativamente aos bens e serviços objeto da concessão dela decorrentes.

§ 2º Cabe ao concedente fixar o preço de venda aos concessionários, preservando sua uniformidade e condições de pagamento para toda a rede de distribuição.

Contudo, a prerrogativa de fixação de preços pelo concedente não é ilimitada.

A mesma Lei Ferrari estabelece, em seu art. 19, incisos VIII e XII, que os critérios de reajuste de preços e os encargos sobre eles incidentes constituem matéria obrigatoriamente submetida à convenção da marca. Confira-se:

Art. 19. Celebrar-se-ão convenções da marca para estabelecer normas e procedimentos relativos a:

VIII – quota de veículos automotores, reajustes anuais, ajustamentos cabíveis, abrangência quanto a modalidades auxiliares de venda (art. 7º, §§ 1º, 2º, 3º e 4º) e incidência de vendas diretas (art. 15, § 2º);

XII – cobrança de encargos sobre o preço da mercadoria (art. 13, parágrafo único);

A abusividade da cláusula reside precisamente na parte que autoriza a alteração dos preços a qualquer tempo, independentemente de prévia comunicação.

Esse comando contratual suprime a exigência legal de prévia deliberação em convenção da marca, subtraindo da concessionária qualquer possibilidade de participar, ainda que coletivamente, da definição dos critérios e do momento dos reajustes.

De modo que a alteração dos preços de venda somente deveria ocorrer após discussão e revisão em convenção da marca, conforme exige o art. 19 da Lei n. 6.729/79.

Dessa forma, há nulidade da expressão "a qualquer tempo, independentemente de prévia comunicação" constante da Cláusula XIII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 19, incisos VIII e XII, da Lei n. 6.729/79, devendo qualquer reajuste de preços observar o procedimento de convenção da marca.

Cláusula XV.

A Cláusula XV possui o seguinte teor:

A CONCESSIONÁRIA, sob suas expensas, fará a promoção dos PRODUTOS através de meios de divulgação e publicidade, de forma compatível com o volume de seus negócios, devendo tal promoção ser, previamente, aprovada pela HONDA.

A apelante sustenta que a transferência unilateral do ônus publicitário à concessionária, condicionada à aprovação prévia da Honda, viola o equilíbrio contratual exigido pela Lei Ferrari.

A tese não encontra amparo legal suficiente. A exigência de aprovação prévia pela concedente para os materiais promocionais do concessionário decorre do legítimo interesse de resguardo da integridade da marca, previsto no art. 3º, III, da Lei n. 6.729/79.

Não há, no texto da cláusula, imposição de custeio de campanhas pela concessionária em benefício da concedente, mas tão somente a sujeição da divulgação local à aprovação do titular da marca, o que se revela razoável no contexto de uma relação de concessão.

Cláusula XVII, § 3º, letras f e h.

A Cláusula XVII, § 3º, letras f e h, possui o seguinte teor:

§ 3º – A concessionária autoriza a HONDA a anualmente, no mês de março, sob suas expensas, atualizar seu Cadastro Comercial, obtendo junto aos Órgãos competentes os documentos abaixo relacionados, alíneas de 'a' até 'e', de todos os sócios, bem como das empresas nas quais os mesmos participem, através de empresa especializada para tal fim, a ser designada pela HONDA e cujo custo será, antecipadamente à execução de tais serviços, comunicado à concessionária, bem como remeter via correio, com aviso de recebimento (AR), à empresa designada os documentos relacionados de 'f' até 'i'.

(...)

f) Cópia autenticada da Declaração do Imposto de Renda dos Sócios;

(...)

h) saldo médio anual de movimentação bancária da CONCESSIONÁRIA, através de atestado emitido pelos Bancos com os quais opera.

A Lei Ferrari veda expressamente, em seu art. 16, I, a prática de atos pelos quais o concedente vincule o concessionário a condições de subordinação econômica, jurídica ou administrativa ou estabeleça interferência na gestão de seus negócios:

Art. 16. A concessão compreende ainda o resguardo de integridade da marca e dos interesses coletivos do concedente e da rede de distribuição, ficando vedadas:

I – prática de atos pelos quais o concedente vincule o concessionário a condições de subordinação econômica, jurídica ou administrativa ou estabeleça interferência na gestão de seus negócios;

II – exigência entre concedente e concessionário de obrigação que não tenha sido constituída por escrito ou de garantias acima do valor e duração das obrigações contraídas.

A exigência de atestado de saldo médio anual de movimentação bancária da concessionária (letra h) configura ingerência direta na gestão financeira do concessionário e mecanismo de subordinação econômica vedado pelo art. 16, I, da Lei Ferrari.

O acesso periódico e sistemático ao fluxo bancário da concessionária coloca o concedente em posição de monitoramento continuado da capacidade financeira de seu parceiro comercial, informação sensível que pode ser utilizada como instrumento de pressão na relação negocial, precisamente o tipo de subordinação que a norma quis coibir.

A exigência da cópia autenticada da Declaração de Imposto de Renda dos sócios (letra f) incide na mesma vedação sob perspectiva distinta.

O art. 2º da Lei Ferrari define o distribuidor como a empresa comercial pertencente à respectiva categoria econômica, e o art. 20 especifica que o contrato de concessão regula condições relativas à organização e capacidade da concessionária, não de seus sócios individualmente.

A exigência de documentos fiscais pessoais dos sócios, ano a ano, estabelece uma forma de controle sobre pessoas físicas alheias à relação jurídica principal, configurando interferência que não encontra amparo em qualquer dispositivo da Lei Ferrari.

Ante o exposto, são nulas as exigências previstas nas letras f e h do § 3º da Cláusula XVII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 16, I, da Lei n. 6.729/79.

Cláusula XX.

A Cláusula XX possui o seguinte teor:

O presente contrato cria condições gerais para reger as relações entre a HONDA e a CONCESSIONÁRIA, as quais poderão ser complementadas por normas específicas de interesse da concessão e das partes.

A apelante sustenta que o dispositivo permite alterações unilaterais do contrato por normas complementares estranhas à convenção da marca.

A leitura, contudo, não se sustenta. A cláusula não autoriza modificação unilateral, mas prevê a possibilidade de complementação por normas de interesse da concessão e das partes, expressão que pressupõe bilateralidade.

A Cláusula XXIII do próprio instrumento submete o contrato às disposições da convenção da marca, conferindo ao conjunto contratual a conformidade formal exigida pela Lei Ferrari.

Cláusula XXI, § 2º.

A Cláusula XXI, § 2º, possui o seguinte teor:

Fica desde logo entendido que a observância ao padrão das instalações é de única e exclusiva responsabilidade da CONCESSIONÁRIA não cabendo contra a HONDA, quaisquer reclamações ou ações indenizatórias.

A apelante sustenta que o dispositivo implica renúncia antecipada ao direito de buscar reparação pelos investimentos realizados em instalações cujo padrão é definido unilateralmente pela Honda.

Embora a crítica seja compreensível sob a ótica do equilíbrio contratual, os investimentos em instalações físicas necessárias ao exercício da atividade de concessionária constituem risco empresarial próprio do distribuidor, inerente à natureza da concessão comercial.

A Lei Ferrari não impõe ao concedente o dever de ressarcir o concessionário pelos custos de adequação das instalações ao padrão da marca, salvo nas hipóteses específicas de rescisão antecipada ou extinção unilateral da concessão, que não é o objeto desta cláusula.

Assentadas as questões preliminares e definida a análise das cláusulas contratuais,
passa-se ao exame do pedido indenizatório
formulado pela apelante, que constitui o núcleo central da presente insurgência recursal.

A sentença recorrida julgou improcedente o pleito indenizatório ao fundamento de que a apelante não teria demonstrado, de forma cabal, que a apelada praticou atos arbitrários ou contrários ao contrato de concessão verbal entabulado entre as partes, nem os danos suportados. O entendimento, entretanto, não merece prosperar.

Ponto preliminar ao exame dos danos é o reconhecimento de que a relação mantida entre as partes, embora desprovida de instrumento escrito, configura concessão comercial protegida pela Lei n. 6.729/79. O art. 30, § 1º, do referido diploma é expresso nesse sentido:

Art. 30. A presente Lei aplica-se às situações existentes entre concedentes e concessionários, sendo consideradas nulas as cláusulas dos contratos em vigor que a contrariem.

§ 1º As redes de distribuição e os concessionários individualmente continuarão a manter os direitos e garantias que lhes estejam assegurados perante os respectivos produtores por ajustes de qualquer natureza, especialmente no que se refere às áreas demarcadas e quotas de veículos automotores, ressalvada a competência da convenção da marca para modificação de tais ajustes.

A Moto Máxima operou como concessionária Honda desde 1997, por mais de dez anos, sob relação contratual não-solene.

A ausência de instrumento escrito não retira da apelante a condição de concessionária nem os direitos que a lei lhe assegura, conclusão que esta própria Egrégia 1ª Câmara já assentou, em cognição sumária, desde o julgamento do Agravo de Instrumento n. 012099000163.

Pois bem. A prova pericial produzida nos autos demonstra, de forma objetiva, que a apelada descumpriu sistematicamente as obrigações inerentes à relação de concessão, em padrão de conduta que antecede o próprio conflito contratual sobre a assinatura do instrumento escrito.

O perito foi categórico ao afirmar que a forma de operar da apelada desde 2005 sempre foi muito parecida, havendo situações e ocorrências maiores e menores em todo o período que antecedeu a decisão judicial de fevereiro de 2009.

Esse dado é juridicamente relevante porque afasta a possibilidade de a apelada atribuir as irregularidades à recusa da apelante em assinar o contrato. As falhas no fornecimento são anteriores e independentes desse conflito, apesar de terem se agravado.

As irregularidades confirmadas pelo perito abrangem entregas de motocicletas e peças em divergência de quantidades, cores e modelos em relação aos pedidos formulados, faturamento de produtos não solicitados, e não atendimento de pedidos confirmados, condutas documentadas mês a mês nos Anexos III e XIX do laudo.

Após a decisão de tutela antecipada de 19 de fevereiro de 2009, que determinou o fornecimento nos exatos termos dos pedidos, a apelada manteve a mesma conduta, tendo inclusive sido objeto do cumprimento provisório de sentença que resultou no acórdão proferido por esta Câmara nos autos n. 0012209-73.2017.8.08.0012, acerca da cobranças das
astreintes
.

Naquela oportunidade, concluiu-se que houve flagrante descumprimento da tutela antecipada, com conduta reiterada e recorrente da apelada de não observar os termos dos pedidos efetuados pela apelante, entregando produtos em completo descompasso com aqueles constantes dos pedidos, ou simplesmente não os entregando, e que tal conduta perdurou por toda a relação comercial mantida pelas partes desde a prolação da decisão de tutela antecipada, vejamos:

Em relação a entrega de motos fora das especificações pedidas, levando em consideração cor e modelo, posso afirmar que houve bastantes casos
; Anexo III combinado com o Anexo XIX, demonstra claramente tal fato.

Levando-se em conta o quesito cores, vale informar que
houve diversos casos de entrega de motos fora das especificações solicitadas, tendo havido também alguns casos de entrega diferente dos modelos pedidos.

[...]

Em relação a questão das entregas de produtos com cores diferentes das solicitadas, vale informar que tal efetivamente ocorreu
(em diligencia realizada na Sede da Requerida – SP, este auxiliar obteve a confirmação de tais ocorrências) pelo corpo funcional da empresa foi dito que, as ocorrências se deram devido a dificuldade de atender seus aproximados 1.200 clientes em todo o Brasil (Concessionárias, suas filiais e as PAV's).

[...]

c) Após a liminar a ré entregou à autora as motos e demais produtos de acordo com os pedidos?

RESPOSTA:

Alguns produtos seguiram as especificações das solicitações, no entanto, alguns deixaram de atender as especificações, tanto no modelo, como na questão das cores.

d) Quantas motocicletas a ré deixou de fornecer à autora fora das condições pedidas?

RESPOSTA:

No período compreendido entre janeiro de 2006 e setembro de 2011, a Ré entregou a Autora um total de 668 (seiscentos e sessenta e oito)
motos além do que foi pedido, fora a questão das cores.

(Fls. 133/134)

1.1.14 A Ré estava e/ou está efetuando cobranças contundentes para prejudicar a autora? Por cobrança entenda as bruscas alterações no fornecimento de motos e demais produtos, bem, ainda, na cobrança em assinar contrato de concessão para ter outros Pontos de Venda, etc.

RESPOSTA:

Em várias ocasiões foi faturado pela requerida produtos não solicitado pela requerente, bem como, deixado de ser enviado produtos pedidos
;

(Fl. 136)

1.1.42 Ainda sobre o excesso de motocicletas e peças encaminhadas, ou, a diminuição, ou, ainda, pela entrega incorreta, é possível dizer se tal causava desequilíbrio de caixa à Moto Máxima?

RESPOSTA:

Sem dúvida que a aquisição de motos e outros produtos sem prévio pedido gera um desequilíbrio no fixo de caixa; Exigindo da empresa um maior capital de giro para fazer face a esses compromissos de curtíssimo prazo, considerando que as compras são realizadas praticamente à vista. Exigindo que a requerente em várias oportunidades recorresse às instituições financeiras, submetendo-se ao pagamento de juros, para cumprir seus compromissos.

A diminuição e/ou entregas incorretas também prejudicam os controles do fluxo financeiro, havendo situação de compensação, sobra ou falta de recursos no caixa para fazer face aos compromissos de curto prazo.

(Fl. 143)

1.1.54 O Autor sofreu algum tipo de tratamento discriminatório por parte da Honda?

RESPOSTA:

O Autor entende que sim, pelo fato de em várias situações ter deixado de

receber seus pedidos nas especificações que foram feitos, e de não ter sua vontade respeitada em relação ao Contrato que a requerida não admite mudar para atender algumas de suas condições.

(Fl. 145)

1.1.81
O Autor tem recebido as motos solicitadas
, caso a resposta seja negativa, sinalizar o prejuízo financeiro mensal do Autor pela diferença das motos e espécies solicitadas e a quantidade e espécies entregues; bem como, indicar em que percentual se dá essa diferença; informar por fim se as motos não entregues são aquelas mais atrativas comercialmente;

RESPOSTA:

Em sua maioria sim. No entanto, muitas foram entregues com cores diferentes das motos solicitadas, o mesmo acontecendo em relação aos modelos diferentes, porem numa menor escala.

[...]

1.1.82
Têm sido enviadas motocicletas não solicitadas pelo Autor, caso a resposta seja positiva
, sinalizar o prejuízo financeiro mensal do Autor pela diferença das motos e espécies solicitadas e a quantidade e espécies entregues; quantifique também qual tem sido o prejuízo financeiro com a formação desse estoque indesejado; qual tem sido a depreciação do preço e a perda da margem de lucro dessas motocicletas; bem como, indicar em que percentual se dá essa diferença; informar por fim se as motos não pedidas que são entregues são aquelas menos atrativas comercialmente;

RESPOSTA:

Sim. Muitas são as motos enviadas sem que a autora tenha feito solicitações.

[...]

1.1.84
Especificar o tipo de motocicletas que tem sido entregues ao Autor quando essas não são as solicitadas
, se não são os modelos mais defasados, que estavam ou saíram de linha, com uma pior vendagem, bem como, em que percentual se dá essa diferença;

RESPOSTA:

Na maioria das vezes, principalmente a partir da decisão de 19/02/2009, as diferenças entre os produtos pedidos e os entregues ocorrem em função das cores, embora também ocorra em relação aos modelos (em menor escala).

Os demonstrativos (Anexos XXI e XXII) apresentam as entregas/vendas faturamentos efetuados por iniciativa da requerida, sem que a requerente tenha solicitado
, bem como a ranking das motos mais vendidas no Brasil.

(Fls. 152/153)

4. CONCLUSÃO

[...]

1.
Verificamos que a forma de faturamento e atendimento aos pedidos utilizados pela requerida há muito (pelo menos desde 2005) não obedece aos estritos interesses das solicitações do requerente, mostrando-se em constante oscilação, ora para mais, enviando mercadorias além da quantidade solicitada, tanto no quesito modelos e/ou cores, ora para menos, enviando mercadorias em quantidades inferiores as quantidades pedidas.

[...]

2.
Da forma como a relação comercial (via contratato informal) vem sendo desenvolvida entre os demandantes ver-se claramente que falta critério de procedimento no processo de compra/venda, pedido/faturamento e entrega dos produtos negociados, gerando os incidentes reclamados em sede desta ação.

A conduta da apelada configura inadimplemento contratual continuado, violação às normas cogentes da Lei Ferrari e descumprimento de ordem judicial — pressupostos mais que suficientes à configuração da responsabilidade civil nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Oportuno a transcrição de outros trechos da perícia:

1.1.14 A Ré estava e/ou está efetuando cobranças contundentes para prejudicar a, autora? Por cobrança entenda as bruscas alterações no fornecimento de motos e demais produtos, bem, ainda, na cobrança em assinar contrato de concessão para ter outros Pontos de Venda, etc.

RESPOSTA DO LAUDO PRINCIPAL:

Em várias ocasiões foi faturado pela requerida produtos não solicitado pela requerente, bem como, deixado de ser enviados produtos pedidos
; [...]

Resposta Complementar:

As praticas da Requerida continuou a mesma. Portanto a opinião deste auxiliar não mudou em relação a resposta supra.

1.1.49 Qual a defasagem em números entre o que foi pedido e o que foi entregue e entre o que não foi pedido e o que foi entregue?

RESPOSTA DO LAUDO PRINCIPAL:

De forma analítica, demonstramos através do Anexo III, mês a mês a diferença entre o que foi pedido e o que foi entregue, e o que não foi pedido e foi faturado.

Resposta Complementar:

No período compreendido entre 01/10/2011 e outubro/2016, temos os números analiticamente apresentados no Anexo I, Demonstrativo feito para evidenciar todas as ocorrências verificadas nos pedidos.

1.1.84 Especificar o tipo de motocicletas que tem sido entregues ao Autor quando essas não são as solicitadas, se não são os modelos mais defasados, que estavam ou saíram de linha, com uma pior vendagem, bem como, em que percentual se dá essa diferença;

RESPOSTA DO LAUDO PRINCIPAL:

Na maioria das vezes, principalmente a partir da decisão de 19/02/2009, as diferenças entre os produtos pedidos e os entregues ocorrem em função das cores, embora também ocorra em relação dos modelos (em menor escala).

Os demonstrativos (Anexos XXI e XXII- do 1° Laudo apresentado) apresentam as entregas/vendas/faturamentos efetuados por iniciativa da requerida, sem que a requerente tenha solicitado, bem como o ranking das motos mais vendidas no Brasil.

1. Informar se as entregas foram feitas conforme os pedidos efetuados;

Respostas:

O Demonstrativo (Anexo lI), de forma analítica, mostra cada situação ocorrida; Revelam que em vários casos as entregas não foram feitas exatamente como pedido. Verificamos que os mesmos problemas apontados na primeira Pericia, continuaram a acontece.

Entre outros podemos apontar:

a) Vendas não realizadas apesar do pedido confirmado;

b) Faturamento a menor que os pedidos confirmados;

c) Faturamento sem pedido, portanto, venda indevida;

d) Pedido não atendido.

2.
A Ré deixou ou não de atender algum pedido;

Respostas:

Sim.
O anexo III, aponta esta situação de forma analítica, pedido a pedido.

3. Qual a quantidade de motos a Requerida deixou de entregar de acordo com as especificações dos pedidos;

Respostas:

Para responde ao presente quesito, elaboramos o Anexo III, por ele constatamos que
no período compreendido entre outubro de 2011 e outubro de 2016, a Requerida deixou de atender as especificações dos pedidos em 704 (setecentos e quatro) casos. Vale informar que para chegar a este numero de casos, consideramos todas as ocorrências de descumprimentos, apenas no ano de 2016 (janeiro a outubro), os demais anos e meses consideramos um caso por pedido, por isso o numero aqui apresentado revela-se deste tamanho, poderia ser muito maior se usássemos o mesmo critério de contagem usado no ano de 2016
.

Verificamos que a forma de faturamento e atendimento aos pedidos utilizados pela requerida há muito (inclusive no período compreendido entre outubro/2011 e outubro/2016) não obedeceu aos estritos interesses das solicitações da requerente, mostrando-se em constante oscilação, ora para mais, ora para menos, percebemos que isso foi uma constante em todo o período.

A tutela antecipada deferida nos autos principais em 19 de fevereiro de 2009 determinou que a apelada mantivesse o fornecimento regular de produtos nos exatos termos dos pedidos, sob pena de multa diária, inicialmente fixada em R$ 50.000,00 e posteriormente reduzida para R$ 20.000,00 por decisão desta Câmara.

O descumprimento dessa determinação foi objeto de apuração pelo perito judicial, que calculou, com base nos Anexos III e XIX do laudo, o total de 913 dias de descumprimento entre abril de 2009 e setembro de 2011, perfazendo o valor de R$ 18.260.000,00, sem correção monetária.

O tema foi enfrentado por esta Câmara no julgamento da Apelação Cível n. 0012209-73.2017.8.08.0012, relativa ao cumprimento provisório das astreintes fixadas.

Naquela oportunidade, reconheceu-se o descumprimento da ordem judicial por todo o período, com a consequente incidência da multa diária, fixando-se o valor final em R$ 21.078.000,00, pautado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a recalcitrância da apelada em não cumprir a decisão judicial mesmo após anterior redução da multa diária, e os indícios dos maléficos efeitos causados à apelante, que a levaram ao estado de recuperação judicial.

Referido valor encontra-se definido em julgamento desta mesma Câmara, razão pela qual deve ser confirmado no presente feito (R$ 21.078.000,00 (vinte e um milhões e setenta e oito mil reais).

Quanto ao Projeto Asas, constitui critério de avaliação criado pela apelada para mensurar a qualidade do pós-venda de suas concessionárias, com impacto direto no percentual de comissões recebidas pelos serviços de garantia, revisão e recall prestados.

A Moto Máxima foi progressivamente rebaixada de 3 para 1 asa ao longo de 2008, o que acarretou redução de 16% sobre o total das comissões recebidas, prejuízo expressamente quantificado pelo perito nos quesitos 1.1.67 e 1.1.104.

Diferentemente dos lucros cessantes em sentido amplo, declarados pelo perito como praticamente impossíveis de calcular dada a alta rotatividade do estoque da apelante, a perda das comissões de garantia constitui dano passado, já ocorrido e documentado contabilmente em ambas as partes, de natureza certa e não especulativa.

O nexo causal entre a redução das asas e a conduta da apelada encontra amparo na própria perícia: o perito apontou, no quesito 1.1.62, que a circunstância principal para a queda das asas pode ter sido a rejeição da apelante à assinatura do contrato na forma proposta, a mesma conduta que fundamentou a exclusão dos PAVs.

A apelada, portanto, utilizou o mesmo instrumento de pressão como justificativa para penalizar a apelante em duas frentes simultâneas: a exclusão dos PAVs e o rebaixamento da classificação, com a consequente redução das comissões de garantia.

O valor do prejuízo corresponde a 16% sobre o total das comissões recebidas pela apelante no período de abril de 2008, data da primeira reclassificação, até o encerramento da relação comercial,
montante a ser apurado em liquidação de sentença com base nos registros contábeis da apelante e nos dados de pagamento de comissões mantidos pela apelada
.

Em sequência, em setembro de 2007, a apelante celebrou contrato de arrendamento de imóvel com a finalidade de ampliar suas instalações e construir nova sede, projeto que, uma vez concluído, a elevaria da condição de concessionária de médio para grande porte, com reflexo positivo em sua classificação no Projeto Asas.

O projeto foi elaborado e protocolado junto à apelada, mas jamais executado.

O perito confirmou, no quesito 1.1.62, que o projeto de ampliação estava protocolado junto à ré e paralisado por ela ao tempo do laudo. Os pagamentos de aluguéis do imóvel estão integralmente documentados nos recibos que compõem o Anexo XVI do laudo, totalizando R$ 1.898.304,62 entre agosto de 2007 e maio de 2011.

A paralisação do projeto pela apelada é o elo causal que torna esses pagamentos um dano indenizável. A apelante arcou por quase quatro anos com os custos do arrendamento de um imóvel que se destinava a uma expansão que a própria apelada impediu de concretizar, ao não aprovar o projeto protocolado e ao manter a apelante artificialmente contida em sua classificação de médio porte, privando-a dos benefícios que a ampliação traria.

Essa conduta se insere no mesmo padrão sistemático de pressão já reconhecido neste voto, e configura nexo causal suficiente entre o comportamento da apelada e o prejuízo sofrido.

Assim a apelada deve ressarcimento os valores pagos pela apelante a título de arrendamento do imóvel destinado à ampliação das instalações, no montante de R$ 1.898.304,62 (um milhão, oitocentos e noventa e oito mil, trezentos e quatro reais e sessenta e dois centavos).

No que se refere aos PAVs instalados por outras concessionárias na área de atuação da apelante, a perícia apurou que comercializaram aproximadamente R$ 31.000.000,00 milhões apenas em motocicletas, no período em que a apelante estava ilegalmente excluída do processo seletivo.

A quantificação precisa do prejuízo individual da apelante não foi possível. O perito apontou, no quesito 1.1.98, que não havia como saber qual seria o faturamento da apelante caso tivesse participado do certame, dado que a Honda se recusou a fornecer os dados pertinentes nas diligências.

O mesmo se aplica às garantias aprovadas e retroativamente reprovadas pela apelada (Anexo XIV), cujos valores não foram quantificados em razão da ausência de informações fornecidas pela própria apelada ao perito, e aos prejuízos decorrentes das demandas judiciais de consumidores insatisfeitos causadas pela falta de peças (Anexo XIII).

Em todos esses casos, a impossibilidade de quantificação é imputável à conduta da apelada, que se recusou a fornecer ao perito os dados e documentos necessários — circunstância expressamente registrada no laudo.

Aplica-se, nesse contexto, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, consagrada no art. 373, § 1º, do CPC, que transfere ao litigante que detém os meios de prova o ônus de produzi-la quando a parte contrária não tem acesso a elas.

De modo que apelada deve ser condenada ao ressarcimento dos prejuízos decorrentes da exclusão ilícita da apelante do processo de abertura de PAVs, à glosa retroativa de garantias previamente aprovadas e das demandas judiciais de consumidores causadas pela falta de fornecimento de peças, valores a serem apurados em liquidação de sentença, com base nos registros da apelada e nas informações que deverão ser por ela fornecidas no curso da liquidação, sob pena de aplicação da consequência prevista no art. 400 do CPC e conversão em perdas e danos.

Quanto ao estado de insolvência da apelante, oportuno destacar que, sem afirmar causalidade exclusiva além do que a perícia sustenta, registra-se que o conjunto probatório evidencia que a conduta da apelada teve papel significativo na deterioração financeira da apelante.

O perito apurou queda de 51,42% no faturamento da apelante num período em que o mercado nacional recuou apenas 15,99%, disparidade que o próprio laudo reconhece como expressiva, ainda que a crise econômica mundial de 2008 também tenha contribuído para a retração setorial.

A essa queda somam-se o desequilíbrio de caixa causado pelas entregas fora de especificação, o custo financeiro dos empréstimos bancários delas decorrentes, a perda de classificação no Projeto Asas e a exclusão dos PAVs, fatores que, em conjunto, criaram as condições para o pedido de recuperação judicial e o subsequente decreto de falência.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e do recurso e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para:

a) DECLARAR a nulidade da expressão "quando, a seu juízo exclusivo, tal seja compatível com a demanda" constante da Cláusula VII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 6º, I, e ao art. 19, VII, da Lei n. 6.729/79;

b) DECLARAR a nulidade do § 3º da Cláusula VIII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 6.729/79;

c) DECLARAR a nulidade da expressão "a qualquer tempo, independentemente de prévia comunicação" constante da Cláusula XIII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 19, incisos VIII e XII, da Lei n. 6.729/79;

d) DECLARAR a nulidade das exigências previstas nas letras f e h do § 3º da Cláusula XVII do contrato proposto pela apelada, por violação ao art. 16, I, da Lei n. 6.729/79;

e) RECONHECER a ilicitude da conduta da apelada ao condicionar a participação da apelante no processo de abertura de PAVs à assinatura do contrato de concessão escrito, por violação ao art. 6º, § 1º, da Lei n. 6.729/79;

f) CONFIRMAR o valor da multa cominatória em R$ 21.078.000,00 (vinte e um milhões e setenta e oito mil reais), nos termos do acórdão proferido nos autos da Apelação Cível n. 0012209-73.2017.8.08.0012, desta eg. Primeira Câmara Cível;

g) CONDENAR a apelada ao ressarcimento da perda de comissões de garantia decorrente da redução de 3 para 1 asa no Projeto Asas, no percentual de 16% sobre o total das comissões recebidas no período de abril de 2008 até o encerramento da relação comercial, valor a ser apurado em liquidação de sentença;

h) CONDENAR a apelada ao ressarcimento dos valores pagos pela apelante a título de arrendamento do imóvel destinado à ampliação das instalações, no montante de R$ 1.898.304,62, devidamente atualizado pelo IPCA desde cada desembolso até a citação e exclusivamente taxa Selic a partir da citação.

i) CONDENAR a apelada ao ressarcimento dos prejuízos decorrentes da exclusão ilícita da apelante do processo de abertura de PAVs, da glosa retroativa de garantias previamente aprovadas e das demandas judiciais de consumidores causadas pela falta de fornecimento de peças, valores a serem apurados em liquidação de sentença;

j) CONDENAR a apelada ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação;

MANTER a sentença recorrida nos demais capítulos não expressamente reformados.

Considerando o êxito substancial da apelante no presente recurso, condeno a apelada ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor total da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA - DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

Eminentes pares, em sessão pretérita pedi vista dos autos para melhor analisar o presente caso.

Trata-se de apelação cível interposta por
MOTO M
Á
XIMA LTDA.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Cariacica, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial da Ação de Obrigação de Fazer, c/c Declaratória de Cláusulas Abusivas e Indenizatória, movida pela ora apelante em face de
MOTO HONDA DA AMAZÔNIA LTDA.

O preclaro relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, proferiu voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso de apelação, para reformar a sentença de primeiro grau, acolhendo os pedidos de nulidade das cláusulas abusivas e a condenação da apelada ao pagamento de indenização por danos materiais, o qual foi acompanhado, integralmente, pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

Pois bem. Sem maiores digressões, também acompanho o entendimento do eminente relator para rejeitar as preliminares de irregularidade de representação processual, impugnação à gratuidade da justiça e ausência de dialeticidade recursal.

Por outro lado, a preliminar de cerceamento de defesa se confunde com o próprio mérito recursal, razão pela qual deve ser analisada conjuntamente com a valoração do acervo probatório constante dos autos.

No mérito, após detido exame dos autos, verifico que a sentença de primeiro grau merece ser parcialmente reformada, razão pela qual acompanho o voto técnico e detalhado proferido pelo eminente Desembargador Relator.

Inexiste dúvidas de que a relação comercial mantida entre as partes por significativo lapso temporal, embora de natureza verbal, constitui legítimo contrato de concessão comercial regido pelas normas cogentes da Lei nº 6.729/1979 (Lei Ferrari), conforme assegura o artigo 30, § 1º, do referido diploma legal. Desse modo, a ausência de instrumento escrito não retira da concessionária as garantias de equilíbrio e as proteções legais contra atos arbitrários do fabricante.

Nesse panorama, a prova pericial produzida nos autos demonstra que o descumprimento das obrigações de fornecimento de produtos por parte da apelada é conduta preexistente e independente das discussões acerca da assinatura do contrato escrito de concessão.

No ponto, o perito judicial foi categórico ao afirmar que a forma de operar da apelada desde o ano de 2005 sempre foi muito parecida, registrando ocorrências e oscilações de maior ou menor gravidade ao longo do período que antecedeu a decisão judicial de fevereiro de 2009.

Conforme muito bem pontuado pelo preclaro relator, esse dado técnico é de extrema relevância jurídica, pois afasta a possibilidade de a concedente atribuir as irregularidades no fornecimento à recusa da concessionária em assinar o contrato padrão proposto. As falhas na entrega de motocicletas e peças ocorreram de forma anterior e autônoma em relação a esse conflito contratual, embora tenham se agravado após o início da disputa jurídica.

As divergências no faturamento, consistentes no envio de produtos em quantidade, cor ou modelo diversos do solicitado, bem como o faturamento de mercadorias sem prévio pedido, configuram conduta abusiva da concedente que desrespeitou as legítimas expectativas do distribuidor e as práticas comerciais consolidadas ao longo de mais de uma década de relacionamento verbal.

Firme em tal premissa, a rigor, a conduta da apelada configura inadimplemento contratual continuado, violação direta às normas cogentes da Lei Ferrari e descumprimento de ordem judicial, pressupostos que ensejam a caracterização da responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar, nos termos dos artigos 186 e 927, do Código Civil.

Ao impor condições de fornecimento prejudiciais e oscilantes, e ao restringir de forma injustificada o crédito e a participação da concessionária em processos de expansão da rede de distribuição, a montadora descumpriu o princípio da boa-fé objetiva, que impõe deveres de lealdade, cooperação e assistência mútua entre os parceiros comerciais.

Nessa perspectiva, impende salientar que a tutela antecipada deferida nos autos principais em 19 de fevereiro de 2009, determinou que a apelada mantivesse o fornecimento regular de produtos nos exatos termos dos pedidos da concessionária, sob pena de multa diária, inicialmente fixada em R$ 50.000,00 e, posteriormente, reduzida para R$ 20.000,00 por decisão desta Câmara.

O descumprimento dessa determinação judicial foi objeto de detalhada apuração pelo perito técnico, que alcançou o total de 913 dias de descumprimento das ordens de entrega entre os meses de abril de 2009 e setembro de 2011, perfazendo o valor histórico de R$ 18.260.000,00, sem incidência de correção monetária.

Inclusive, essa matéria já foi enfrentada e resolvida por esta Primeira Câmara Cível, no julgamento da Apelação Cível nº 0012209-73.2017.8.08.0012, referente ao cumprimento provisório das astreintes fixadas. Naquela oportunidade, o colegiado reconheceu o descumprimento continuado da ordem judicial por todo o período e, pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, fixou o valor final da multa cominatória em R$ 21.078.000,00 (vinte e um milhões e setenta e oito mil reais), razão pela qual
deve ser confirmado no presente feito.

Sob outro enfoque, a instrução probatória demonstrou que a apelante foi progressivamente rebaixada de 3 para 1 asa ao longo do ano de 2008 – Projeto Asas -, o que gerou uma redução de 16% sobre o montante total das comissões recebidas. Esse prejuízo financeiro foi expressamente quantificado pelo perito judicial, caracterizando dano material certo e indenizável, decorrente de ato punitivo sem justificativa técnica plausível.

Sendo assim, todo e
sse comportamento, diversamente do que sustentou a combativa defesa da
MOTO HONDA DA AMAZÔNIA LTDA.
, a meu sentir, teve papel relevante no processo de deterioração da saúde financeira da
MOTO M
Á
XIMA LTDA.
Embora a crise econômica mundial de 2008 tenha gerado retração no setor de distribuição de veículos, a disparidade entre a situação da concessionária e a realidade do mercado é evidente.

O laudo pericial apurou uma queda abrupta de 51,42% no faturamento da apelante no período correspondente ao conflito comercial, ao passo que a retração do mercado nacional limitou-se a apenas 15,99%. Essa enorme disparidade demonstra que o insucesso financeiro da concessionária e a sua posterior insolvência não podem ser imputados exclusivamente a fatores de mercado, restando evidenciado o nexo de causalidade entre as condutas comerciais predatórias da montadora e o colapso econômico do distribuidor.

Ante o exposto, acompanho integralmente o voto do eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, no sentido de
CONHECER
do recurso de apelação e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
.
É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0005780-08.2008.8.08.0012

APELANTE
:
MOTO MÁXIMA LTDA (em recuperação judicial)

APELADO:
MOTO HONDA DA AMAZÔNIA LTDA

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO-VISTA

Analisei os autos e o voto proferido pelo
Culto Relator, Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Inicialmente, acompanho o relator na rejeição das preliminares de ausência de dialeticidade recursal e de irregularidade de representação. Acompanho também o deferimento da gratuidade de justiça à apelante, porquanto os relatórios contábeis e a decretação de falência demonstram a ausência de recursos para o recolhimento do preparo.

De outro lado, no que tange à tese de cerceamento de defesa, corroboro o entendimento de que a matéria se confunde com o mérito. A prova pericial produzida e os documentos colacionados fornecem elementos suficientes para a resolução da controvérsia. A ausência de liquidação exata de determinados prejuízos na fase de conhecimento decorreu da recusa da apelada em fornecer os dados requisitados pelo perito. O cenário atrai a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373, § 1º, do CPC.

Ademais, o juiz não pronunciará a nulidade processual quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação, conforme disciplina o art. 282, § 2º, do CPC. O acolhimento da pretensão de mérito da apelante afasta a utilidade prática da anulação da sentença para reabertura da instrução probatória.

Quanto ao mérito, o acervo probatório evidencia o descumprimento das normas cogentes da Lei nº 6.729/79. A prova técnica atesta a imposição de disposições contratuais supressivas de direitos, o fornecimento de veículos e peças em desconformidade com os pedidos e a exclusão da apelante do procedimento de abertura de novos postos de venda. O laudo pericial atesta, por fim, o descumprimento reiterado da tutela antecipada.

Nesse sentido, conforme bem pontuado pelo Culto Relator, a invalidação das cláusulas que violam a legislação especial e a responsabilização civil da apelada pelos danos materiais causados representam a correta subsunção dos fatos à norma.

A remessa da apuração financeira para a fase de liquidação de sentença consubstancia medida processual adequada, uma vez que o ato ilícito e o dano encontram-se comprovados.

Assim, acompanho integralmente o voto do relator para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
à apelação cível, nos exatos termos propostos.

É como me manifesto.