Tribunal: TJES
Processo: 0006166-70.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-16

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA EM DUPLA VALORAÇÃO. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA MODULAÇÃO DA MINORANTE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. CABIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, insurgindo-se contra a fração de redução aplicada à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixada no patamar mínimo de 1/6. Sustenta a aplicação da fração máxima de 2/3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve bis in idem na utilização da natureza e quantidade da droga tanto para exasperação da pena-base quanto para modulação da minorante do tráfico privilegiado; e (ii) estabelecer se inquéritos, ações penais em curso e atos infracionais autorizam a fixação da minorante no patamar mínimo, bem como se é cabível a remessa dos autos para análise de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A utilização da quantidade e da natureza das drogas apreendidas para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria exaure a possibilidade de valoração desses mesmos elementos na terceira fase para modular a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de bis in idem.

4. O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização da natureza e quantidade da droga para exasperação da pena-base ou para modulação da minorante do tráfico privilegiado, desde que não haja dupla valoração dos mesmos fundamentos.

5. Inquéritos policiais e ações penais em curso não constituem fundamento idôneo para afastar ou reduzir a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência e ao Tema 1.139 do STJ.

6. Os atos infracionais podem ser considerados para fins de modulação da minorante apenas quando associados a elementos concretos do caso capazes de demonstrar maior reprovabilidade da conduta, circunstância não verificada nos autos.

7. A existência isolada de histórico infracional, desacompanhada de outros elementos concretos, não justifica a aplicação da fração mínima de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

8. Reconhecida a incidência da minorante no patamar máximo de 2/3, a pena mínima abstrata do delito torna-se inferior a quatro anos, sendo cabível, em tese, o Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

9. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no HC nº 185.913/DF no sentido de que o ANPP pode ser aplicado retroativamente aos processos em andamento, inclusive quando o cabimento decorre de readequação jurídica ocorrida antes do trânsito em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido.

Tese de julgamento:
1. Configura
bis in idem
a utilização da quantidade e natureza da droga simultaneamente para exasperação da pena-base e para modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2. Inquéritos policiais e ações penais em curso não podem fundamentar a redução da fração da minorante do tráfico privilegiado. 3. Atos infracionais somente autorizam a modulação da minorante quando associados a elementos concretos aptos a indicar maior reprovabilidade da conduta. 4. Ausentes fundamentos idôneos para redução diversa, deve ser aplicada a fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 5. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, impõe-se a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação acerca do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII. CPP, art. 28-A. CP, art. 65, I. Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11.02.2025; STJ, AgRg no HC nº 868.173/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 19.02.2025; STJ, AgRg no HC nº 762.383/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. 27.09.2022; STJ, REsp nº 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 09.06.2021; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; TJES, ApCrim nº 0021309-70.2019.8.08.0048, Rel. Des. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes, Segunda Câmara Criminal, j. 07.04.2026.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006166-70.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SAVIO HENRIQUE PIRES DOS SANTOS DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA EM DUPLA VALORAÇÃO. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA MODULAÇÃO DA MINORANTE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. CABIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, insurgindo-se contra a fração de redução aplicada à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixada no patamar mínimo de 1/6. Sustenta a aplicação da fração máxima de 2/3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve bis in idem na utilização da natureza e quantidade da droga tanto para exasperação da pena-base quanto para modulação da minorante do tráfico privilegiado; e (ii) estabelecer se inquéritos, ações penais em curso e atos infracionais autorizam a fixação da minorante no patamar mínimo, bem como se é cabível a remessa dos autos para análise de Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A utilização da quantidade e da natureza das drogas apreendidas para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria exaure a possibilidade de valoração desses mesmos elementos na terceira fase para modular a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de bis in idem.

4. O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização da natureza e quantidade da droga para exasperação da pena-base ou para modulação da minorante do tráfico privilegiado, desde que não haja dupla valoração dos mesmos fundamentos.

5. Inquéritos policiais e ações penais em curso não constituem fundamento idôneo para afastar ou reduzir a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência e ao Tema 1.139 do STJ.

6. Os atos infracionais podem ser considerados para fins de modulação da minorante apenas quando associados a elementos concretos do caso capazes de demonstrar maior reprovabilidade da conduta, circunstância não verificada nos autos.

7. A existência isolada de histórico infracional, desacompanhada de outros elementos concretos, não justifica a aplicação da fração mínima de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

8. Reconhecida a incidência da minorante no patamar máximo de 2/3, a pena mínima abstrata do delito torna-se inferior a quatro anos, sendo cabível, em tese, o Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

9. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no HC nº 185.913/DF no sentido de que o ANPP pode ser aplicado retroativamente aos processos em andamento, inclusive quando o cabimento decorre de readequação jurídica ocorrida antes do trânsito em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido.

Tese de julgamento:
1. Configura
bis in idem
a utilização da quantidade e natureza da droga simultaneamente para exasperação da pena-base e para modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2. Inquéritos policiais e ações penais em curso não podem fundamentar a redução da fração da minorante do tráfico privilegiado. 3. Atos infracionais somente autorizam a modulação da minorante quando associados a elementos concretos aptos a indicar maior reprovabilidade da conduta. 4. Ausentes fundamentos idôneos para redução diversa, deve ser aplicada a fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 5. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, impõe-se a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação acerca do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII. CPP, art. 28-A. CP, art. 65, I. Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11.02.2025; STJ, AgRg no HC nº 868.173/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 19.02.2025; STJ, AgRg no HC nº 762.383/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. 27.09.2022; STJ, REsp nº 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 09.06.2021; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; TJES, ApCrim nº 0021309-70.2019.8.08.0048, Rel. Des. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes, Segunda Câmara Criminal, j. 07.04.2026.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0006166-70.2021.8.08.0048

APELANTE:
SAVIO HENRIQUE PIRES DOS SANTOS DE JESUS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
SAVIO HENRIQUE PIRES DOS SANTOS DE JESUS

em face da r. sentença de ID 18811006 que, nos autos da
A
ção
P
enal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, com regime inicial semiaberto.

Em suas razões de ID 18811011, o apelante pugna, em síntese, pela aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, ao ID 18811017, pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 19418149, pelo
conhecimento
e
desprovimento
.

Narra a denúncia, em síntese, que (fls. 02/02v, ID 18811003):

“Segundo o Inquérito Policial anexo, que serve de base a presente denúncia, no dia 09 de abril de 2021, por volta das 11h30min, na Rua da Alegria, bairro Jardim Tropical, Serra/ES, o denunciado acima qualificado, vendeu drogas ilícitas, sem autorização e em desacordo com a lei, conforme Boletim Unificado de fls. 05/08, Auto de Apreensão de fl. 24 e Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 25.

Depreende-se dos autos que, guardas municipais, durante patrulhamento pela região, receberam determinação da Central de Video Monitoramento da Guarda Municipal da Serra/ES, para que comparecessem ao local supramencionado, pois havia um individuo em atitude suspeita e que estaria traficando substâncias entorpecentes em via pública.

A fim de verificar os fetos, a guarnição prosseguiu até o lugar informado e visualizou o indivíduo com as características informadas pela Central.

Durante a abordagem, foi encontrado em posse deste a quantia de R$ 30,00 (trinta reais) em espécie e próximo a ele, local indicado pela Central, foram localizados 19 (dezenove) pinos de substância entorpecente conhecida como cocaína e 01 (uma) bucha de substância entorpecente conhecida como maconha.

Após ser avisado que estava sendo monitorado, o indivíduo, identificado posteriormente como o ora denunciado, confessou o crime, assumiu a propriedade da droga, bem como informou estar traficando pois está desempregado e sua esposa está grávida.

Portanto, o denunciado, voluntariamente e conscientemente, vendia as substâncias entorpecentes, colocando em risco a saúde pública e a vida, integridade física e tranquilidade das pessoas individualmente consideradas.(...)”

Em razão do quadro fático e após a devida instrução processual, o Juízo de primeiro grau, como já mencionado, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pelo crime de tráfico de drogas, aplicando, na terceira fase da dosimetria, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 em uma fração mínima de 1/6 (um sexto).

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. Como dito, o apelante busca a aplicação da fração máxima de redução (2/3) relativa ao
tráfico privilegiado
, ao passo que a sentença, embora reconhecendo o privilégio, aplicou a fração mínima de 1/6 (um sexto).

Para tanto, é mister revisitar o cálculo dosimétrico empreendido pelo Juízo sentenciante.

Na primeira fase, o magistrado exasperou a pena-base, fixando-a em 6 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, utilizando como fundamento “
a natureza e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, conforme o Laudo Pericial nº. 3724/2021 [01 (uma) unidade de fragmento vegetal, envolta por plástico, de tetrahidrocannabinol (THC), popularmente conhecida como MACONHA, pesando 1,1g (um grama e um decigrama); 11 (onze) unidades de material em pó, de cor creme, contidas em microtubos plásticos (pinos), de éster metílico da benzoilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA, pesando ao todo 17,1g (dezessete gramas e um decigrama); e 08 (oito) unidades de material em pó, de cor branca, contidas em microtubos plásticos (pinos), de éster metílico da benzoilecgonina, popularmente conhecida como CRACK, pesando ao todo 5,8g (cinco gramas e oito decigramas)], e de acordo com o art. 42 da Lei nº. 11.343/06
”.

Na segunda fase, o juízo reconheceu a atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, atenuando a pena em 1/6 (um sexto), fixando a sanção intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão, mantendo a pena de multa, haja vista que fixada em seu mínimo legal.

Na terceira fase, ao analisar a minorante do art. 33, § 4º, o Juízo de primeiro grau valeu-se novamente dos mesmos elementos para modular a fração de redução, aplicando o patamar de 1/6 (um sexto),
“considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas e o fato de SÁVIO ostentar registros penais em trâmite e quando menor”.

É dizer, esta duplicidade na valoração das circunstâncias relativas à quantidade e natureza da droga – utilizadas concomitantemente para exasperar a pena-base na primeira fase e para modular a fração de redução do privilégio na terceira fase – configura o vedado
bis in idem
.

Com efeito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 – alternativamente, a critério do julgador –, neste último caso, desde que não tenham sido avaliadas na primeira etapa da dosimetria, para que não haja
bis in idem.
A propósito:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. INTERMUNICIPALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR DE 1/6. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 5. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024).
6. No presente caso, o Tribunal a quo, ao apreciar o caso, aplicou a referida causa de diminuição em 1/6, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (499,83 g de cocaína), não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.182.467/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025.) -
destaquei.

________________________________________

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS. GRAU DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Precedente.
2. No caso, considerando a apreensão de grande quantidade de droga, não valorada na primeira etapa da dosimetria, mostra-se imperativa a redução da pena na terceira fase por força da referida minorante na fração mínima legalmente prevista (1/6). 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 868.173/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) -
destaquei.

Ou seja, tendo o magistrado sentenciante optado por utilizar a quantidade e a natureza da droga para majorar a pena-base na primeira fase, exauriu-se, ali, a possibilidade de utilização desse mesmo fundamento para modular a fração do privilégio na terceira etapa.

Assim, uma vez afastado tal óbice à aplicação da fração, passo a examinar do fato de que foram utilizados na fundamentação, pelo Magistrado sentenciante,
processos em trâmite
, bem como
atos infracionais
, para justificar a utilização da fração prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

De rigor, conforme o Tema 1.139 da Corte da Cidadania “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.
De igual maneira, o entendimento do STJ é de que também não podem ser utilizados para modular a fração de diminuição da pena. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRIOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. INCABÍVEL. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO DESPROIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 2. A tese firmada no RESP n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).
3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com considerações exclusivamente acerca desses fundamentos.
5. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração

(ERESP n. 1.916.596/SP, Terceira Seção). 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ; AgRg-HC 762.383; Proc. 2022/0246773-4; SP; Rel. Min. João Otávio de Noronha; Julg. 27/09/2022; DJE 30/09/2022) – destaquei.

Assim, inválida a utilização de ação penal em trâmite para modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Por fim, verifica-se que é utilizada alusão ao histórico infracional do acusado. Sob tal prisma, é de conhecimento deste Egrégio Tribunal que os atos infracionais podem ser utilizados para modular a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
quando conjugado com demais fatores extraídos do caso concreto
. Nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO. IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. NATUREZA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. RECURSO DESPROVIDO. (...) A quantidade a diversidade e a natureza das drogas as circunstâncias da apreensão e o histórico de ato infracional do apelante justificam a manutenção da redução no patamar mínimo de um sexto. O pedido de justiça gratuita pressupõe análise pelo juízo da execução penal diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação. IV. Dispositivo e tese recurso desprovido. Tese de julgamento: A natureza a quantidade e a diversidade das drogas constituem fundamentos idôneos para a modulação da fração de diminuição do tráfico privilegiado desde que não configurem valoração dupla com a primeira fase da dosimetria.

O histórico de atos infracionais somado às circunstâncias do delito compõe vetor idôneo para demonstrar a dedicação a atividades ilícitas e justificar a aplicação da redutora no grau mínimo.

A comercialização de entorpecentes nas imediações de escola atrai a incidência da respectiva causa de aumento de pena. O juízo da execução detém a competência para analisar o pedido de isenção de custas e de concessão da justiça gratuita. (...)

(TJES; ApCrim 0021309-70.2019.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes; Data 07/04/2026) –
destaquei.

Entretanto, a menção aos atos infracionais,
somada a
os
outros elementos

valorados erroneamente
, no presente caso,
não
justifica
a utilização da fração da minorante especificada no
art. 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06

no
mínim
o legal, de forma que a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) é medida que se impõe
.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

(...) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)

– destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) – destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) – destaquei

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023) –
destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-
LHE
PROVIMENTO
, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços).

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo legal.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu
,
retornem
os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o eminente relator.