Tribunal: TJES
Processo: 0000627-51.2023.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000627-51.2023.8.08.0017

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO HENRIQUE VAGO FAIRICH

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: DANIEL MACIEL MARTINS - ES20408-A

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGISTRO ANTERIOR POR POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28). INSUFICIÊNCIA PARA CARACTERIZAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal interposta contra a sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), estabelecendo a pena de 5 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto. O juízo de origem indeferiu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado sob o argumento de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, fundamentando-se em ação penal anterior que, embora arquivada após desclassificação para o crime de uso próprio (art. 28), foi interpretada como indício de habitualidade delitiva. A defesa busca o reconhecimento do privilégio, a redução da pena no patamar máximo e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a existência de processo arquivado ou condenação anterior pela conduta de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) é fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no §4º do art. 33 da mesma Lei; e (ii) verificar se, preenchidos os requisitos legais e redimensionada a pena para patamar inferior a 4 (quatro) anos, é cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que ações penais extintas, arquivadas ou que resultaram em desclassificação para o crime de uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas) não configuram reincidência nem são aptas a demonstrar a dedicação do agente a atividades criminosas.

4. O réu é tecnicamente primário e possui bons antecedentes, não havendo nos autos elementos concretos que indiquem sua integração em organização criminosa ou dedicação habitual ao tráfico para além do fato isolado objeto da condenação.

5. Reconhecido o tráfico privilegiado e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, a aplicação da fração de redução no patamar máximo de 2/3 (dois terços) é medida que se impõe, redimensionando a pena definitiva para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

6. Em razão do novo
quantum
de pena estabelecido e da primariedade do agente, é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso provido.

Tese de julgamento: 1. A existência de registros criminais por posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) não constitui fundamento legítimo para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 2. Preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e do art. 44 do CP, o condenado faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000627-51.2023.8.08.0017

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO HENRIQUE VAGO FAIRICH

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000627-51.2023.8.08.0017

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO HENRIQUE VAGO FAIRICH

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: DANIEL MACIEL MARTINS - ES20408-A

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGISTRO ANTERIOR POR POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28). INSUFICIÊNCIA PARA CARACTERIZAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal interposta contra a sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), estabelecendo a pena de 5 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto. O juízo de origem indeferiu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado sob o argumento de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, fundamentando-se em ação penal anterior que, embora arquivada após desclassificação para o crime de uso próprio (art. 28), foi interpretada como indício de habitualidade delitiva. A defesa busca o reconhecimento do privilégio, a redução da pena no patamar máximo e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a existência de processo arquivado ou condenação anterior pela conduta de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) é fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no §4º do art. 33 da mesma Lei; e (ii) verificar se, preenchidos os requisitos legais e redimensionada a pena para patamar inferior a 4 (quatro) anos, é cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que ações penais extintas, arquivadas ou que resultaram em desclassificação para o crime de uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas) não configuram reincidência nem são aptas a demonstrar a dedicação do agente a atividades criminosas.

4. O réu é tecnicamente primário e possui bons antecedentes, não havendo nos autos elementos concretos que indiquem sua integração em organização criminosa ou dedicação habitual ao tráfico para além do fato isolado objeto da condenação.

5. Reconhecido o tráfico privilegiado e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, a aplicação da fração de redução no patamar máximo de 2/3 (dois terços) é medida que se impõe, redimensionando a pena definitiva para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

6. Em razão do novo
quantum
de pena estabelecido e da primariedade do agente, é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso provido.

Tese de julgamento: 1. A existência de registros criminais por posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) não constitui fundamento legítimo para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 2. Preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e do art. 44 do CP, o condenado faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
BRUNO HENRIQUE VAGO FAIRICH
, inconformado com a r. Sentença, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06,
à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A defesa, no id.
18637232
, pugna para que seja reconhecida a incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado) e seja reconhecida a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Contrarrazões, no id.
18637791
, pelo parcial provimento do recurso.

Parecer ministerial, no id.
19189039
, por intermédio do Procurador Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000627-51.2023.8.08.0017

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO HENRIQUE VAGO FAIRICH

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: DANIEL MACIEL MARTINS - ES20408-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente
relat
a a denúncia:

[...] Consta do caderno informativo em anexo, que serve de base à presente, que no dia 10 de abril de 2023, por volta das 13h10min, no Centro de Domingos Martins/ES, o denunciado
BRUNO HENRIQUE VAGO FAIRICH
, de sua livre e consciente vontade, adquiriu, trouxe consigo e guardou, em desacordo com determinação legal e com o intuito de comercialização ilegal: 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína e 01 (uma) pedra de crack, conforme Auto de Apreensão (fl. 42) e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 44), em anexo.

Observa-se do Boletim Unificado nº. 50821792 a narrativa completa dos fatos, que requer seja considerada como prova hábil e integrante desta.

Cumpre indicar que no dia dos fatos a Polícia Militar do Estado do Espírito Santo recebeu informações de que um indivíduo trajando uma blusa de frio preta e vermelha havia se deslocado à Comarca de Viana, com intuito de buscar entorpecentes para comercializar na região de Domingos Martins/ES.

Confirmando as informações obtidas, após identificar o supradito, iniciou-se um acompanhamento policial ao Sr.
BRUNO HENRIQUE VAGO FAIRICH
, vez que o mesmo conduzia uma motocicleta e, ao avistar a guarnição, tentou empreender fuga por uma estrada de terra.

Ao ser abordado, o
ORA DENUNCIADO
lançou uma sacola de cor azul no terreno que estava a sua frente, sendo que no interior desta os policiais localizaram 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína e 01 (uma) pedra de crack.

À fl. 08 a testemunha 3º SGT PMES NARDERSON LEITE DOS SANTOS, narra como se deram os fatos. Vejamos:

"[...] que de inicio visualizaram o suspeito e iniciaram um acompanhamento; que ao notar a viatura o condutor realizou uma curva fechada na BR 262, atravessando-a e entrou numa estrada de terra, tendo sido abordado em frente ao Residencial Vista Linda; que foi dado voz de abordagem pelos militares, quando o Senhor identificado como Bruno Henrique Vago Fairich lançou uma sacola de cor azul no terreno a frente do citado condominio, tendo em primeiro momento resistido a ordem emanada pelos militares; que após lançar a sacola de cor azul, o homem colocou as mãos na blusa [...] realizada a busca pessoal no indivíduo, foi encontrada com ele um celular Samsung de cor vermelha; que ao verificar a sacola que foi jogada por Bruno, os militares identificaram 24 pinos de substancia análoga a cocaína e 1 pedra de substância análoga a crack [...]".

O ora
DENUNCIADO
, em Auto de Qualificação e Interrogatório (fl. 17), confessa que: "foi ao morro e pegou 100 reais de pino e uma pedra de 10" (sic).

Diante dos fatos e considerando a tentativa de fuga, o acusado foi conduzido com o uso de algemas e fora lavrado o Auto de Prisão em Flagrante Delito, conforme consta às fls. 04, sendo o mesmo encaminhado ao presídio (fl. 16).

Vislumbra-se que as provas são contundentes em relação à elevada quantidade de entorpecentes, evidenciada pelo Auto de Apreensão de fl. 19 e pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 21. Destaca-se ainda às condições em que se desenvolveu à ação, o que demonstra que as drogas apreendidas evidentemente eram destinadas à comercialização.

BRUNO
relata, à fl. 17, já ter sido preso anteriormente por tráfico de drogas. Entretanto, indica que as substâncias apreendidas seriam para uso pessoal. Vale ressaltar, nesse sentido, que ser usuário e traficante não são alternativas excludentes. Pelo contrário, é comum a realização de tráfico por usuários para o sustento do próprio vício.

Vale dizer ainda, que após diligências, conforme relatório de fl. 58, constatou-se que o ora
DENUNCIADO
é conhecido não somente por Policiais Civis e por Policiais Militares, mas também pela população, por atuar no tráfico de drogas na região de Domingos Martins/ES.

Por fim, destaca-se que ÉSTER METÍLICO DA BENZOILECGONINA, encontrado nos pinos de cocaína e crack apreendidos, está na lista de substâncias psicotrópicas (F2) em anexo da Portaria SVS nº 344/98 e suas alterações.

Verificam-se a autoria e materialidade delitiva, comprovadas conforme se infere do conjunto probatório dos autos, sobretudo pelo Auto de Apreensão de fl. 19 e pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 21.

[...]

Como relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
BRUNO HENRIQUE VAGO FAIRICH
, inconformado com a r. Sentença, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06,
à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A defesa, no id. 18637232, pugna para que seja reconhecida a incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado) e seja reconhecida a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Pois bem.

A materialidade e a autoria delitivas não são objetos de insurgência recursal e restaram devidamente comprovadas no feito, sobretudo pelos autos de apreensão e laudo químico, bem como pela prova oral.

Em seu interrogatório, o acusado confessou que adquiriu os 24 pinos de cocaína no bairro Vila Nova, em Viana/ES, pelo valor de R$ 100,00, tencionando repassar 5 (cinco) desses pinos a um amigo em Domingos Martins pelo mesmo valor, utilizando o restante para consumo próprio.

Essa dinâmica é ratificada em harmonia com os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante.

O 3º SGT PMES Narderson Leite dos Santos detalhou na fase inquisitorial e em juízo "que de inicio visualizaram o suspeito e iniciaram um acompanhamento; que ao notar a viatura o condutor realizou uma curva fechada na BR 262, atravessando-a e entrou numa estrada de terra, tendo sido abordado em frente ao Residencial Vista Linda; que foi dado voz de abordagem pelos militares, quando o Senhor identificado como Bruno Henrique Vago Fairich lançou uma sacola de cor azul no terreno a frente do citado condominio, tendo em primeiro momento resistido a ordem emanada pelos militares; que após lançar a sacola de cor azul, o homem colocou as mãos na blusa [...] realizada a busca pessoal no individuo, foi encontrada com ele um celular Samsung de cor vermelha; que ao verificar a sacola que foi jogada por Bruno, os militares identificaram 24 pinos de substancia análoga a cocaína e 1 pedra de substância análoga a crack".

O ASP PMES Kevynn Kunzendorff confirmou integralmente tais fatos em seu testemunho judicial.

A principal questão devolvida a este Tribunal cinge-se à incidência da causa especial de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

O d. Juízo
a quo
afastou a referida minorante, por entender que a existência de uma ação penal anterior (processo nº 0002076-20.2018.8.08.0017) revelava dedicação às atividades criminosas e obstava o benefício.

Neste ponto, com o devido respeito ao entendimento manifestado pelo Juízo sentenciante e pela Procuradoria-Geral de Justiça, verifico que assiste razão à
d
efesa, cujos argumentos foram acertadamente ratificados pelo Promotor de Justiça oficiante em primeiro grau.

Conforme apontado, a ação penal utilizada como fundamento para negar o redutor (nº 0002076-20.2018.8.08.0017), sofreu desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (artigo 28 da Lei 11.343/06).

O processo já se encontra arquivado definitivamente, tendo o recorrente cumprido pena de advertência.

De acordo com firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), registros criminais envolvendo a conduta do art. 28 da Lei de Drogas não têm o condão de configurar reincidência, ou provar a habitualidade em atividades criminosas.

Exatamente por isso, "A existência de processo arquivado ou de condenação pelo art. 28 da Lei de Drogas não afasta, por si só, a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º.".

Sendo o apelante tecnicamente primário, portador de bons antecedentes, possuidor de emprego fixo e conduta social até então adequada, o reconhecimento do tráfico privilegiado apresenta-se como um direito subjetivo seu.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Superada essa questão, passo à reforma da dosimetria penal na sua terceira fase.

Mantenho as avaliações procedidas pelo juízo de primeira instância na primeira e segunda fases da fixação da pena, restando a pena provisória fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, aplico a minorante elencada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Considerando as circunstâncias do caso, defiro a redução em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), uma vez que a quantidade de entorpecentes, não sendo dotada de exorbitância excepcional, não constitui fundamento suficiente para obstar o grau de diminuição. Realizado o cálculo, torno a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário do dia-multa permanecerá no importe de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido.

Considerando o novo
quantum
da pena estabelecido (inferior a 4 anos) e por serem favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal (o réu é primário), fixo o regime aberto para o início do cumprimento de pena privativa de liberdade, nos exatos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.

Ainda, por estarem devidamente preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 44 do Estatuto Repressivo – notadamente em razão de a nova pena ser inferior a 4 (quatro) anos e o recorrente possuir condições pessoais benéficas atestadas no processo –, concedo a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, as quais determino sejam:

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do art. 43, inciso IV, do CP;

Limitação de fim de semana, com base no art. 43, inciso VI, do CP.

As condições específicas para o efetivo cumprimento das penas substitutivas deverão ser estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal competente.

DISPOSITIVO

Ao teor de todo o exposto, e em dissonância com o r. parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, mas acolhendo e aderindo às razões recursais defensivas e às judiciosas contrarrazões do Ministério Público de 1º Grau, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de reformar a r. sentença e reconhecer o tráfico privilegiado com redução na fração máxima (2/3), fixando a pena definitiva do
a
pelante em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa (à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época).

Determino, em consequência, o início do cumprimento no regime aberto e a conversão da pena corporal em duas penas restritivas de direitos, previstas no art. 43, incisos IV e VI, do Código Penal.

É como voto.

*Este texto foi redigido com auxílio de algoritmo.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO.