Tribunal: TJES
Processo: 0001839-96.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-03-30

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM RAZÃO DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS SEM INSCRIÇÃO ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO COM INTUITO COMERCIAL. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível contra sentença que anulou Auto de Infração e Auto de Apreensão lavrados pela Secretaria da Fazenda, por entender inexistente relação jurídico-tributária envolvendo ICMS. A autuação recaiu sobre associação de lojistas que promoveu campanha publicitária com distribuição de bichos de pelúcia adquiridos em grande volume, sem estar inscrita como contribuinte do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber se a associação de lojistas, ao adquirir grande volume de mercadorias destinadas à campanha promocional, deveria estar inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS, considerando-se a hipótese de incidência do tributo em razão de suposta circulação com intuito comercial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 27 da Lei Estadual nº 7.000/2001 exige, para a caracterização do contribuinte do ICMS, a prática habitual ou com intuito comercial de operações de circulação de mercadorias.

O laudo pericial concluiu que não houve operação mercantil, mas campanha publicitária, com destinação beneficente dos valores arrecadados. A prova técnica foi elaborada com base em notas fiscais e contratos e não foi infirmada por prova contrária.

A ausência de fato gerador do ICMS afasta a condição de contribuinte e, por conseguinte, a obrigatoriedade de inscrição estadual, que tem natureza de obrigação acessória vinculada à existência de obrigação principal tributária, conforme art. 113, § 2º, do CTN.

Inexistindo elementos que indiquem simulação ou fraude, não se pode presumir desvio de finalidade na destinação dos valores à entidade beneficente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
“1. A aquisição de mercadorias destinadas exclusivamente à campanha publicitária beneficente, sem intuito de revenda, não configura circulação de mercadorias para fins de incidência de ICMS. 2. Inexistente o fato gerador, não se impõe à associação a obrigação de inscrição estadual como contribuinte do ICMS.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001839-96.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO DOS LOJISTAS DO SHOPPING VITORIA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM RAZÃO DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS SEM INSCRIÇÃO ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO COM INTUITO COMERCIAL. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível contra sentença que anulou Auto de Infração e Auto de Apreensão lavrados pela Secretaria da Fazenda, por entender inexistente relação jurídico-tributária envolvendo ICMS. A autuação recaiu sobre associação de lojistas que promoveu campanha publicitária com distribuição de bichos de pelúcia adquiridos em grande volume, sem estar inscrita como contribuinte do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber se a associação de lojistas, ao adquirir grande volume de mercadorias destinadas à campanha promocional, deveria estar inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS, considerando-se a hipótese de incidência do tributo em razão de suposta circulação com intuito comercial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 27 da Lei Estadual nº 7.000/2001 exige, para a caracterização do contribuinte do ICMS, a prática habitual ou com intuito comercial de operações de circulação de mercadorias.

O laudo pericial concluiu que não houve operação mercantil, mas campanha publicitária, com destinação beneficente dos valores arrecadados. A prova técnica foi elaborada com base em notas fiscais e contratos e não foi infirmada por prova contrária.

A ausência de fato gerador do ICMS afasta a condição de contribuinte e, por conseguinte, a obrigatoriedade de inscrição estadual, que tem natureza de obrigação acessória vinculada à existência de obrigação principal tributária, conforme art. 113, § 2º, do CTN.

Inexistindo elementos que indiquem simulação ou fraude, não se pode presumir desvio de finalidade na destinação dos valores à entidade beneficente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
“1. A aquisição de mercadorias destinadas exclusivamente à campanha publicitária beneficente, sem intuito de revenda, não configura circulação de mercadorias para fins de incidência de ICMS. 2. Inexistente o fato gerador, não se impõe à associação a obrigação de inscrição estadual como contribuinte do ICMS.”

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0001839-96.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO DOS LOJISTAS DO SHOPPING VITORIA
Advogados do(a) APELANTE: GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977-A, IVAN FRECHIANI BRITO - ES29759-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

A controvérsia cinge-se a verificar a legitimidade do Auto de Infração nº 2.081.933-7 e do Auto de Apreensão e Depósito nº 185.360, lavrados em desfavor da associação de lojistas, em razão da aquisição de significativo volume de bichos de pelúcia destinados a campanha promocional, sem que estivesse inscrita como contribuinte do ICMS no cadastro estadual.

Pois bem.

O art. 27 da Lei Estadual nº 7.000/2001, define contribuinte do ICMS como qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria.

Do conjunto probatório, em especial do laudo pericial, extrai-se que a aquisição dos bichos de pelúcia não teve por finalidade a revenda, mas sim o desenvolvimento de campanha publicitária para fomento das vendas dos lojistas e arrecadação de recursos para a APAE, sendo o valor de R$ 10,00 pago pelo consumidor destinado integralmente à entidade beneficente. O perito foi categórico ao afirmar que “não ocorreu a relação de compra e venda de produto, ou seja, ato que caracteriza comercialização, apenas a destinação do valor pago pelo brinquedo à instituição de caridade” e que, “para o caso em tela, esta perícia identificou que não há aplicação de ICMS, tendo em vista que se tratava de campanha publicitária, não se tratando de ato comercial”.

O apelante limita-se a impugnar genericamente o laudo, sem apresentar elementos técnicos idôneos capazes de infirmar suas conclusões, nem requerer a realização de nova perícia. Em tais condições, milita em favor da prova técnica presunção de veracidade e confiabilidade, máxime porque elaborada por profissional de confiança do juízo, com acesso a notas fiscais, contratos e demais documentos da operação.

Se a própria natureza da operação é reconhecida como campanha publicitária, sem intuito de mercancia, inexistindo, portanto, circulação de mercadorias nos moldes exigidos pelo art. 27 da Lei Estadual nº 7.000/2001, conclui-se que não se aperfeiçoou o fato gerador do ICMS, tampouco se aperfeiçoou a condição de contribuinte em relação à associação apelada.

Também não se sustenta a tese de que o Auto de Infração visaria exclusivamente punir a falta de inscrição estadual.

De fato, o Auto de Infração descreve a conduta como “adquirir mercadorias sem estar inscrita como contribuinte do ICMS na SEFAZ/ES, adquirindo mercadorias em grandes quantidades, caracterizando circulação de mercadorias”, capitulando a infração no art. 21 do RICMS/ES.

Ainda que se reconheça que a inscrição estadual tem natureza de dever instrumental, é certo que, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN, as obrigações acessórias decorrem da legislação tributária e têm por finalidade viabilizar a arrecadação e a fiscalização de tributos. Não são despidas de vínculo com uma relação jurídico-tributária potencial ou efetiva; pressupõem, ao menos, a existência de situação que possa, em tese, sujeitar o obrigado à incidência do tributo.

No caso, demonstrado que a associação não praticou operação de circulação de mercadorias com intuito comercial, não há como enquadrá-la na condição de contribuinte do ICMS relativamente à operação em exame.

A própria sentença, ao anular o Auto de Infração e reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária, implicitamente afastou a exigência de inscrição estadual.

A alegação do apelante de que a APAE teria sido mera interposta pessoa para “burlar” a obrigação de inscrição estadual não encontra respaldo em prova robusta. O que se extrai dos autos é a existência de parceria para fins de campanha promocional, com destinação de valores à entidade beneficente, tal como descrito tanto na inicial quanto no laudo pericial. Sem demonstração concreta de simulação ou fraude, não pode o Fisco presumir desvio de finalidade para impor sanção, à míngua de base legal específica.

Pelas razões expostas, conheço e
nego provimento
ao recurso.

Em razão do desprovimento, majoro os honorários de sucumbência em 5%.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Presencial 24.03.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.