Tribunal: TJES
Processo: 0005179-38.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-01-29

Ementa:
EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AUTORIA NÃO COMPROVADA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSOS IMPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas pelo Ministério Público Estadual e pelos réus Diogo Oliveira da Silva e Natan Fonseca da Silva contra sentença da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES que: (i) condenou os réus Diogo e Natan pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, fixando penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa; e (ii) absolveu Lenival Viana Silva com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) verificar se é possível a condenação de Lenival Viana Silva, à luz das provas constantes dos autos;

(ii) analisar a dosimetria da pena dos réus Diogo e Natan, especificamente quanto: (a) à pena-base, (b) à aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, (c) ao regime prisional e (d) ao direito de recorrerem em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A absolvição de Lenival deve ser mantida, diante da insuficiência probatória quanto à autoria, em observância ao princípio do
in dubio pro reo.

4. A sentença fixou a pena-base acima do mínimo legal com base na natureza, quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, conforme art. 42 da Lei de Drogas.

5. Correto o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, diante de elementos concretos que evidenciam a dedicação dos réus à atividade criminosa.
6. Inviável a fixação de regime mais brando, ante a gravidade concreta dos fatos e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
7. Indevido o pedido para recorrerem em liberdade, pois subsistem os fundamentos da prisão preventiva nos moldes do art. 312 do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

A absolvição por ausência de prova inequívoca da autoria deve ser mantida, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

A elevada quantidade e variedade de entorpecentes, associadas a outros elementos concretos, podem justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

A manutenção da prisão preventiva após sentença condenatória é cabível quando persistem os fundamentos legais da custódia cautelar.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CF/1988, art. 5º, incs. XLVI e LVII; CPP, arts. 386, VII; 312; 315, §2º; CP, arts. 59 e 68; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, VI.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal nº 0003501-18.2023.8.08.0014, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 27/11/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005179-38.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIOGO OLIVEIRA DA SILVA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AUTORIA NÃO COMPROVADA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSOS IMPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas pelo Ministério Público Estadual e pelos réus Diogo Oliveira da Silva e Natan Fonseca da Silva contra sentença da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES que: (i) condenou os réus Diogo e Natan pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, fixando penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa; e (ii) absolveu Lenival Viana Silva com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) verificar se é possível a condenação de Lenival Viana Silva, à luz das provas constantes dos autos;

(ii) analisar a dosimetria da pena dos réus Diogo e Natan, especificamente quanto: (a) à pena-base, (b) à aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, (c) ao regime prisional e (d) ao direito de recorrerem em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A absolvição de Lenival deve ser mantida, diante da insuficiência probatória quanto à autoria, em observância ao princípio do
in dubio pro reo.

4. A sentença fixou a pena-base acima do mínimo legal com base na natureza, quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, conforme art. 42 da Lei de Drogas.

5. Correto o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, diante de elementos concretos que evidenciam a dedicação dos réus à atividade criminosa.
6. Inviável a fixação de regime mais brando, ante a gravidade concreta dos fatos e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
7. Indevido o pedido para recorrerem em liberdade, pois subsistem os fundamentos da prisão preventiva nos moldes do art. 312 do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

A absolvição por ausência de prova inequívoca da autoria deve ser mantida, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

A elevada quantidade e variedade de entorpecentes, associadas a outros elementos concretos, podem justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

A manutenção da prisão preventiva após sentença condenatória é cabível quando persistem os fundamentos legais da custódia cautelar.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CF/1988, art. 5º, incs. XLVI e LVII; CPP, arts. 386, VII; 312; 315, §2º; CP, arts. 59 e 68; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, VI.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal nº 0003501-18.2023.8.08.0014, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 27/11/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005179-38.2023.8.08.0024

AP
ELAN
TE
S
:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTAD
UAL,
DIOGO OLIVEIRA DA SILVA E NATAN FONSECA DA SILVA

APELADO: LENIVAL VIANA SILVA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se de
recursos de
Apelação Criminal interpost
os
p
elo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
DIOGO OLIVEIRA DA SILVA e NATAN FONSECA DA SILVA
contra a sentença proferida pelo(a) Juiz(a) de Direito da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para:
(i) condenar DIOGO e NATAN pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; e (ii) absolver LENIVAL VIANA SILVA da prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais, o Ministério Público, pelo(a) Promotor(a) de Justiça de 1º grau, requer a reforma da sentença, para que o apelado LENIVAL seja condenado pelo crime previsto no artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, diante do robusto conjunto fático-probatório constante nos autos.

Por sua vez, os recorrentes DIOGO e NATAN requerem a revisão da dosimetria, com [1] o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, [2] o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 e [3] a fixação do regime aberto para cumprimento da pena. Além disso, pleiteiam [4] o direito de recorrer em liberdade.

Preenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento do recurso sub examine – pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e pressupostos subjetivos (legitimidade e interesse).

Pois bem.

Do recurso ministerial

O
Parquet
busca a reforma da sentença absolutória em relação a LENIVAL VIANA SILVA, sustentando a existência de robusto conjunto probatório capaz de amparar juízo condenatório.

Contudo, data venia, entendo que a r. sentença não merece reparos quanto à absolvição de LENIVAL.

Apesar da narrativa ministerial encontrar algum respaldo nos elementos informativos colhidos na fase inquisitorial, o conjunto probatório judicializado não logra superar o necessário juízo de certeza exigido para o édito condenatório.

A despeito da gravidade dos fatos narrados e da apreensão de vultoso material entorpecente em área sabidamente dominada por organização criminosa, a prova colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa revelou-se fragilizada quanto à participação específica do recorrido LENIVAL na empreitada criminosa.

A prova oral, embora coerente quanto à visualização de quatro indivíduos no local dos fatos, não permitiu estabelecer vínculo direto e inequívoco entre LENIVAL e os objetos apreendidos, tampouco a demonstração de que ele efetivamente trazia consigo as drogas ou cooperava materialmente na prática delitiva.

O policial Matheus Rodrigues Marques, por exemplo, expressamente reconheceu não ter visto nenhum dos acusados com drogas no momento da abordagem, limitando-se a referir que os viu correndo e pulando no mar. O depoimento de Matheus Luis de Medeiros, embora mais contundente ao relatar que viu os acusados dispensando bolsas, não individualizou a conduta de cada um com a precisão necessária à responsabilização penal, tampouco descreveu com segurança qual réu portava qual objeto.

É certo que os rádios comunicadores apreendidos estavam sintonizados na frequência usada por traficantes locais e que LENIVAL possuía histórico criminal desfavorável, inclusive com mandado de prisão em aberto. Todavia, tais elementos, embora relevantes para fins cautelares ou mesmo de valoração de antecedentes, não suprem a exigência de prova concreta e segura da autoria delitiva no caso em exame.

No processo penal, especialmente quando se discute imputação de crime gravíssimo como o tráfico de drogas, impõe-se a observância rigorosa ao princípio do
in dubio pro reo.

Dessa forma, a condenação exige prova robusta e conclusiva, o que não se verificou em relação a LENIVAL. A versão defensiva, ainda que isolada, não restou cabalmente desmentida, tampouco refutada de modo a afastar toda dúvida razoável.

Nessa esteira, consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “nos crimes de tráfico de drogas, a palavra dos policiais é prova idônea para embasar condenação, desde que coerente, harmônica e corroborada por outros elementos dos autos”, o que, frise-se, não se configurou plenamente no presente caso em relação ao apelado.

Assim, por ausência de prova inequívoca da autoria, e com esteio no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, a absolvição de LENIVAL deve ser mantida.

Do recurso defensivo de DIOGO e NATAN

Os apelantes pleiteiam a revisão da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, e a fixação do regime aberto, além do direito de recorrerem em liberdade.

Contudo, a meu ver, não lhes assiste razão. Explico.

No caso em tela, verifica-se que a sentença fundamentou de modo adequado e proporcional a negativação da circunstância judicial relativa à natureza e à quantidade da droga, com apoio nos critérios do artigo 42 da Lei de Drogas. A variedade e o volume dos entorpecentes apreendidos, somados à forma de acondicionamento (em unidades fracionadas e prontas para a venda), demonstram elevada reprovabilidade da conduta e justificam o incremento da pena-base acima do mínimo legal, consoante iterativa jurisprudência desta Corte e do STJ.

Na 1ª etapa da dosimetria, o juízo
a quo
considerou desfavorável para ambos os recorrentes a circunstância judicial “natureza e quantidade das drogas”, fundamentando de forma específica e com base em elementos concretos do caso, que extrapolam aqueles inerentes ao tipo penal, a negativação desse vetor, em estrita observância aos ditames dos artigos 5º, inciso XLVI, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal, além dos artigos 59 e 68 do Código Penal e do artigo 315, §2º, do Código de Processo Penal, não havendo, pois, que se falar em ausência de fundamentação ou em fundamentação genérica.

Importa destacar que, nos crimes previstos na Lei 11.343/06, a fixação da pena-base é resultado não só da análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, mas, preponderantemente, das circunstâncias previstas no artigo 42 da referida lei (natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e conduta social do agente).

Com efeito, a quantidade de entorpecente apreendida não é considerada pequena, especialmente se considerada a variedade das drogas (cocaína, crack, maconha, haxixe, skunk).

Além disso, a natureza altamente nociva da “cocaína” – substância de elevado poder de toxicodependência e alto valor econômico, evidencia a maior reprovabilidade do agente que a trafica, merecendo, pois, uma reprimenda mais severa.

Igualmente, a fixação da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, em razão da participação de adolescente, foi adequadamente aplicada em seu patamar mínimo, estando demonstrada a atuação conjunta entre os réus e o menor.

No que tange à causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o juízo de origem afastou sua incidência de forma motivada, ao concluir pela dedicação dos apelantes à atividade criminosa, com base na apreensão de rádios comunicadores, grande quantidade de entorpecentes, circunstâncias da prisão em flagrante e histórico criminal recente, o que afasta, por completo, a figura do “tráfico privilegiado”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal admite a consideração de tais elementos para negar a aplicação da benesse, quando se evidencie que o agente não é ocasional, mas sim reincidente ou habitual na prática do tráfico, como ocorre no presente caso.

In casu
, os recorrentes não comprovaram o exercício de atividade lícita habitual, tampouco demonstraram que o episódio representava fato isolado. Pelo contrário, diversos elementos indicam a habitualidade na prática delitiva: a
quantidade, variedade e natureza
das substâncias entorpecentes apreendidas; a
forma de acondicionamento
; o
local da apreensão
; as
circunstâncias da abordagem
; a
apreensão de rádios comunicadores sintonizados na frequência do tráfico local
, com constante comunicação entre os traficantes; a
apreensão de dinheiro
cuja origem lícita não foi comprovada; a
prática da traficância em concurso de pessoas
; e o
histórico infracional/criminal recente
dos apelantes. Tais elementos inviabilizam a aplicação do redutor.

Nesse contexto, o fato de os apelantes estarem respondendo à ação penal em curso e/ou já ter se submetido a procedimentos infracionais, embora não configure reincidência nem maus antecedentes, consubstancia uma particularidade relevante na presente hipótese. Por essa razão, tal circunstância não deve ser analisada de forma isolada, mas em conjunto com os demais elementos do caso, os quais, somados, afastam qualquer dúvida quanto à dedicação dos recorrentes a atividades criminosas, sem que se possa cogitar violação à súmula 444 do STJ ou afronta à tese firmada pelo Tribunal da Cidadania no Tema Repetitivo nº 1139.

Assim, correto o afastamento do “tráfico privilegiado” na hipótese em exame.

Por fim, quanto ao pleito de recorrerem em liberdade, também não merece acolhida. Os recorrentes permaneceram custodiados durante toda a instrução processual, e persistem os requisitos da prisão preventiva, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. A gravidade concreta dos fatos, a apreensão de drogas e rádios comunicadores, e o risco de reiteração delitiva justificam a manutenção da segregação cautelar. Vejamos.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO PELO USO DE ARMA DE FOGO. ART. 157, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INSURGÊNCIA CONTRA A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CONDUTA TÍPICA. EFICIÊNCIA DA ARMA DE FOGO. PERÍCIA NÃO NECESSÁRIA. ALEGAÇÃO DE ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGIME FECHADO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA E DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. [...] 9.
O réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, e não há fundamento superveniente que justifique sua liberdade após a condenação, sendo improcedente o pedido de recorrer em liberdade
. [...] (TJES; APCr 0003501-18.2023.8.08.0014; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Publ. 27/11/2024) (grifo nosso)

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos e a eles
NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

09

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.