Tribunal: TJES
Processo: 0011490-80.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Perdas e Danos; Indenização por Dano Material; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DE TERCEIRO CÚMPLICE. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL. VIOLAÇÃO A CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE NÃO VERIFICADA. PROVIMENTO DO RECURSO PRINCIPAL. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença que a condenou ao pagamento de indenização por lucros cessantes em razão da alegada venda de combustíveis a postos vinculados à Raízen Combustíveis S.A. e protegidos por cláusulas de exclusividade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve nulidades processuais por cerceamento de defesa ou julgamento extra petita; (ii) estabelecer se é cabível a responsabilização civil da Atlântica por vendas a postos com cláusula de exclusividade com a Raízen (iii) determinar se restou configurado ato ilícito de concorrência desleal por parte da Apelante a justificar indenização por danos materiais e imposição de obrigação de não fazer.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O juiz pode dispensar a produção de prova considerada inútil ou protelatória, nos termos do art. 370, parágrafo único, do CPC.

4. Não houve inovação indevida na causa de pedir ou julgamento extra petita, pois desde a petição inicial a autora mencionou que detinha contratos de exclusividade com diversos postos além da Rede Bragatto, sendo a documentação subsequente apenas comprovação do alegado.

5. A venda de combustíveis por distribuidoras a postos com cláusula de exclusividade configura interferência indevida em relação contratual alheia, caracterizando concorrência desleal e ato ilícito indenizável, com fundamento na teoria do “terceiro ofensor ou cúmplice” e na boa-fé objetiva.

6. O exame do acervo probatório demonstrou que todas as vendas questionadas foram realizadas: (i) para postos bandeira branca; (ii) para postos fora do período de vigência do contrato de exclusividade; ou (iii) para postos sem qualquer comprovação de vínculo com a Apelada.

7. A ausência de contemporaneidade entre a vigência contratual e as datas das vendas, bem como a inexistência de prova de má-fé ou ciência inequívoca da exclusividade por parte da Apelante, afasta a configuração de ato ilícito e, por conseguinte, o dever de indenizar.

8. A base de dados da ANP goza de presunção de veracidade e publicidade erga omnes, sendo legítima a confiança da Apelante na regularidade das transações, não sendo suficiente, por si só, a existência de notificações extrajudiciais unilaterais para configurar o ilícito.

9. A conduta da Apelante foi pautada pela verificação prévia do status regulatório dos postos, não havendo elementos suficientes que demonstrem intenção ou interferência ilícita na relação contratual alheia.

10. Com a improcedência total da demanda impõe-se a revogação da tutela de urgência, e via de consequência, a pretensão recursal adesiva, pretendendo que a obrigação de abstenção de fornecimento se estenda a
todos os seus postos revendedores
parte de uma premissa factual e jurídica que foi desconstituída, a não merecer nenhum provimento.

IV. DISPOSITIVO

11. Recurso Principal provido. Recurso Adesivo prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0011490-80.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ATLANTICA PRODUTOS DE PETROLEO LTDA e outros

APELADO: RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A. e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DE TERCEIRO CÚMPLICE. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL. VIOLAÇÃO A CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE NÃO VERIFICADA. PROVIMENTO DO RECURSO PRINCIPAL. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença que a condenou ao pagamento de indenização por lucros cessantes em razão da alegada venda de combustíveis a postos vinculados à Raízen Combustíveis S.A. e protegidos por cláusulas de exclusividade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve nulidades processuais por cerceamento de defesa ou julgamento extra petita; (ii) estabelecer se é cabível a responsabilização civil da Atlântica por vendas a postos com cláusula de exclusividade com a Raízen (iii) determinar se restou configurado ato ilícito de concorrência desleal por parte da Apelante a justificar indenização por danos materiais e imposição de obrigação de não fazer.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O juiz pode dispensar a produção de prova considerada inútil ou protelatória, nos termos do art. 370, parágrafo único, do CPC.

4. Não houve inovação indevida na causa de pedir ou julgamento extra petita, pois desde a petição inicial a autora mencionou que detinha contratos de exclusividade com diversos postos além da Rede Bragatto, sendo a documentação subsequente apenas comprovação do alegado.

5. A venda de combustíveis por distribuidoras a postos com cláusula de exclusividade configura interferência indevida em relação contratual alheia, caracterizando concorrência desleal e ato ilícito indenizável, com fundamento na teoria do “terceiro ofensor ou cúmplice” e na boa-fé objetiva.

6. O exame do acervo probatório demonstrou que todas as vendas questionadas foram realizadas: (i) para postos bandeira branca; (ii) para postos fora do período de vigência do contrato de exclusividade; ou (iii) para postos sem qualquer comprovação de vínculo com a Apelada.

7. A ausência de contemporaneidade entre a vigência contratual e as datas das vendas, bem como a inexistência de prova de má-fé ou ciência inequívoca da exclusividade por parte da Apelante, afasta a configuração de ato ilícito e, por conseguinte, o dever de indenizar.

8. A base de dados da ANP goza de presunção de veracidade e publicidade erga omnes, sendo legítima a confiança da Apelante na regularidade das transações, não sendo suficiente, por si só, a existência de notificações extrajudiciais unilaterais para configurar o ilícito.

9. A conduta da Apelante foi pautada pela verificação prévia do status regulatório dos postos, não havendo elementos suficientes que demonstrem intenção ou interferência ilícita na relação contratual alheia.

10. Com a improcedência total da demanda impõe-se a revogação da tutela de urgência, e via de consequência, a pretensão recursal adesiva, pretendendo que a obrigação de abstenção de fornecimento se estenda a todos os seus postos revendedores parte de uma premissa factual e jurídica que foi desconstituída, a não merecer provimento.

IV. DISPOSITIVO

11. Recurso Principal provido. Recurso Adesivo desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso principal, nos termos do voto do Relator, e sob igual votação, julgar prejudicado o recurso adesivo.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

PEDIDO DE RETORNO

DESª ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

Senhor Presidente, Eminentes Pares,

No curso do julgamento deste recurso, foi suscitada pela parte Apelante, Atlântica Produtos de Petróleo Ltda., questão de ordem, consubstanciada na petição de ID 17416015, na qual alegou a existência de erro de premissa fática no voto lançado, e a despeito de tal alegação revestir-se também de natureza típica de embargos de declaração, constitui questão de ordem levantada durante o julgamento, possível de ser conhecida e dirimida de pronto, em respeito aos princípios da primazia do julgamento de mérito, da economia processual e da celeridade.

Passo, pois, ao enfrentamento do ponto suscitado.

1. Da Questão de fato (Erro de Premissa Fática).

A questão de fato apontada cinge-se à identificação, no voto proferido no início do julgamento, em novembro/25, de uma premissa equivocada, com a referência a um documento que instrui os autos, ou seja, atribuição de ilicitude a determinada operação comercial da Apelante com o Posto Sete Ltda., sob o fundamento de que este ostentaria a bandeira da Apelada Raízen à época da venda, com base em documento emitido pela SEFAZ que instrui os autos.

Sustenta a Apelante na petição que houve equívoco na premissa adotada ao mencionar a venda de combustíveis ao Posto Sete Ltda. exemplificando ato ilícito consistente em violação de bandeira. Aduz que as operações comerciais identificadas nas notas fiscais referem-se à Matriz, situada em Vila Velha, a qual operava como “Bandeira Branca”, e não à Filial, localizada em Vitória, esta sim cadastrada como posto bandeirado Raízen.

Reexaminando o acervo documental, em especial o cruzamento entre a planilha de vendas (Notas Fiscais) fornecida pela SEFAZ e o extrato cadastral da ANP ora destacado pela parte, verifico que assiste razão à Apelante quanto a este ponto específico. O CNPJ destinatário das operações constantes da planilha de notas fiscais de vendas de combustíveis (
final 0001-38)
corresponde à
Matriz
do estabelecimento,
e não há nos autos provas – consultas à ANP- de que a referida Matriz tivesse, à época das vendas, bandeira Raízen ou contrato de exclusividade vigente.

O estabelecimento que consta no
documento de fl.474
(consulta de postos de combustíveis no site da ANP) citado na 1ª parte do voto já registrado é a filial (*/0002-19), esta sim, bandeirada à Raizen desde 19.06.2004. Todavia,
não houve prova de vendas de combustíveis para este estabelecimento/ CNPJ específico (a filial * 0002-19)
, conforme notas fiscais apensadas, sendo equivocadamente afirmado o contrário por esta Relatora no início do julgamento.

O reexame do acervo probatório original confirma que assiste razão à parte peticionante.

Houve, portanto, na primeira parte do voto, uma confusão entre a
Matriz (0001-38)
e a
Filial (0002-19)
da mesma pessoa jurídica, esta última equivocadamente citada como exemplo de posto bandeirado, e assim,
retifico a fundamentação d
a primeira parte do

voto para excluir o exemplo do “Posto Sete Ltda.” como evidência de conduta ilícita e culposa
, reconhecendo-se a
regularidade dessa
s
operaç
ões
específica
s, à luz dos dados oficiais da ANP.

O reconhecimento deste erro de fato impôs a esta Relatoria uma revisão profunda de todo o acervo probatório. A primeira parte do voto partiu da premissa de que existiam vendas comprovadas para postos que ostentavam a bandeira "Raízen", e por isso a necessidade de apuração delas em fase de liquidação.

Revisitando as provas esclareço: de fato, existem estabelecimentos que figuram na Planilha de Notas Fiscais e nas consultas à ANP de fls. 446/549 como vinculados,
em determinado momento histórico
, à marca da Apelada (exemplos: Posto Santa Clara, Autoposto União, Posto Millenium, Posto Reta da Praia, Posto Baunilha, Posto Sete Irmãos).

Na primeira parte do voto, a determinação de liquidação repousava em premissa lógica: existindo a prova do ato ilícito (
an debeatur
), materializada no exemplo do Posto Sete, competiria à fase subsequente apenas a apuração da extensão do dano (
quantum debeatur
) em relação aos demais estabelecimentos bandeirados.

Todavia, ao constatar que a venda para o Posto Sete foi lícita (Bandeira Branca) e que, após reexame, não remanesce nos autos
nenhum outro exemplo
de venda inequivocamente irregular (
com coincidência temporal de bandeira
), a própria base da condenação se desfaz. Explico:

Ao submeter as operações (vendas da Atlântica aos postos de Gasolina registrados na relação de Notas Fiscais da Sefaz) a um
escrutínio cronológico rigoroso
—
cruzando a data exata de emissão de cada nota fiscal (planilha SEFAZ) com o período de vigência da bandeira registrado na ANP
—, verifico a
ausência de contemporaneidade
.

Em outras palavras: embora a Atlântica tenha comercializado com postos que integram o cadastro da Raízen, a prova dos autos revela que,
nas datas específicas das vendas analisadas
nas Notas Fiscais da Planilha anexa, tais estabelecimentos ou ainda operavam como “Bandeira Branca” ou a vigência da exclusividade foi
posterior ao ato da venda
.

Não verifico, portanto, nenhum outro exemplo de venda realizada em data na qual o posto destinatário estivesse, comprovadamente, "travado" pela bandeira exclusiva no cadastro público. Vejamos um resumo que preparei a espelhar os Postos de Gasolina identificados na planilha Sefaz de Notas Fiscais e as consultas constantes dos autos à página oficial ANP:

Aprofundando a análise dos dados compilados nesta tabela resumo, é possível classificar as operações comerciais da Apelante em
três situações distintas
, nenhuma das quais configura ilícito concorrencial apto a ensejar reparação:

(i)
Vendas em Período de “Bandeira Branca”:
Conforme se extrai do cotejo analítico, a grande maioria das vendas — incluindo as destinadas à “Rede Bragatto” e à Matriz do “Posto Sete” — ocorreu em datas nas quais os estabelecimentos destinatários ostentavam, expressamente, a condição de Bandeira Branca no cadastro da ANP, conforme se extra das consultas juntadas aos autos ou de consultas feitas à página da ANP nesta data. Nestes casos, a licitude da conduta é assegurada pela fé pública do registro oficial, e irei discorrer mais sobre os postos da Rede Bragatto adiante;

(ii)
Ausência de Contemporaneidade (Venda Fora da Vigência da Bandeira):
Em outros casos (a exemplo do Posto Gentil e outros identificados na tabela), embora o posto figure no histórico da ANP como vinculado à marca Raízen em determinado período, as vendas da Atlântica ocorreram
fora desse interregno temporal
(antes do início ou após o término da vigência da bandeira), e inexistindo coincidência de datas, não há violação de exclusividade;

(iv)
Ausência Total de Prova da Exclusividade:
Por fim, destaca-se que alguns estabelecimentos constantes na planilha de vendas da SEFAZ (ex:
Posto Marlin
e
Auto Posto Wave
) sequer figuram nos documentos comprobatórios de vínculo apresentados pela Raízen (contratos ou extratos ANP), aliás, em consulta recente ao site da ANP é possível observar que se encontram vinculados atualmente a outras bandeiras, e quanto a estes, a alegação de desvio de clientela carece de suporte probatório mínimo, pois não há nos autos qualquer indício de que fossem bandeirados à época das vendas de combustíveis.

Manter a ordem de liquidação nestas circunstâncias, sem prova cabal do ato ilícito, equivaleria a transferir para aquela fase a incumbência de descobrir se houve ilicitude, e consequente dever de indenizar. Tal proceder desvirtuaria a natureza jurídica da liquidação, transformando-a em um prolongamento da fase de instrução para garimpar a existência de culpa, o que consubstanciaria, aí sim, uma condenação condicional ou genérica, vedada no direito processual.

No tocante
às vendas direcionadas à denominada “Rede Bragatto”
, igualmente afasto a conclusão anteriormente firmada quanto à existência de ilicitude. As referidas operações comerciais com a Atlântica ocorreram após a inclusão dos respectivos postos como “bandeira branca” no cadastro da Agência Nacional do Petróleo (ANP), base de dados esta com publicidade
erga omnes
e presunção de veracidade, de modo a legitimar a confiança da Apelante na regularidade das transações realizadas.

As notificações extrajudiciais encaminhadas pela Recorrida à Apelante — embora relevantes como instrumentos de ciência — não detêm, por si sós, o condão de levar a um juízo de ilicitude sobre a conduta adotada pela Apelante, sobretudo por se tratarem de manifestações unilaterais, aparentemente desacompanhadas dos instrumentos de contrato (inexiste menção nas notificações de que os contratos seguiram anexos), incapazes de produzir efeitos jurídicos obrigacionais diretos sobre terceiros que, como no caso da Apelante, não se encontravam vinculados contratualmente.

Se restasse comprovada a venda a postos que ostentavam a bandeira exclusiva no site da ANP (o que tem publicidade
erga omnes
), a ilicitude do ato estaria configurada, como expliquei na 1ª parte do voto, porquanto preenchida a ciência inequívoca da exclusividade por canal com publicidade oficial e
erga omnes
, podendo evidenciar a intenção de interferência em contrato alheio e a responsabilidade do terceiro como cúmplice.

Todavia, verificado agora que não se demonstrou nenhuma venda a postos bandeirados — ao menos constantes como tais no site da ANP na data das vendas —, a notificação extrajudicial
torna-se insuficiente, por si só, para caracterizar

a antijuridicidade da conduta.

No conflito entre a informação oficial do Estado (página da ANP informando que o posto é Bandeira Branca) e a informação particular da concorrente (Raízen declarando que o posto é exclusivo), a distribuidora terceira (Atlântica) tem o direito de confiar na aparência de legalidade conferida na página oficial do órgão regulador.

Conforme consta às fls. 364/369 dos autos, os postos integrantes da chamada “Rede Bragatto” — a saber, AB Combustíveis Ltda., Padre Eustáquio, Auto Posto Texas, Genyus e Bragatto — passaram a figurar no cadastro da Agência Nacional do Petróleo (ANP) como
postos “bandeira branca” a partir de
29 de dezembro de 2015
, sendo que as
vendas de combustíveis realizadas pela Apelante para esses estabelecimentos
tiveram início somente após esse período,
em janeiro de 2016, conforme planilha de notas fiscais
nos autos.

À época dos fatos, vigia a Resolução ANP nº 41, de 5 de novembro de 2013, in verbis:

Art. 25
– O revendedor varejista de combustíveis automotivos deverá informar ao consumidor, de forma clara e ostensiva,
a origem do combustível automotivo comercializado
.

(...)

§ 2º
–
Caso no endereço eletrônico da ANP conste que
o revendedor optou por exibir a marca comercial de um distribuidor
de combustíveis líquidos, o revendedor varejista
deverá
:

I
–
exibir a marca comercial do distribuidor
, no mínimo, na testeira e no totem do posto revendedor, de forma destacada, visível à distância, de dia e de noite, e de fácil identificação ao consumidor; e

II
–
adquirir, armazenar e comercializar somente combustível automotivo fornecido pelo distribuidor do qual exiba a marca comercial
.”

Portanto, ao iniciar as operações de fornecimento para os referidos postos, a Apelante atuava amparada na presunção de legalidade decorrente do cadastro público da ANP, o qual possui natureza oficial e publicidade
erga omnes,
repito.

Tal cenário é reforçado pela análise da mídia audiovisual de fls. 633, na qual foi ouvido o Assessor Comercial da Atlântica que confirmou:
(i)
a rotina de consulta prévia à página da ANP antes das vendas;
(ii)
que os estabelecimentos da Rede Bragatto constavam como bandeira branca no site oficial; e
(iii)
que a Atlântica somente vendia para postos descaracterizados visualmente, sem identidade visual ou
trade dress
de outras distribuidoras.

A credibilidade desse relato, embora proveniente de informante – Assessor Comercial da Apelante -, é ratificada pelas circunstâncias dos autos. Como observado, a prática de checagem prévia do cadastro restou evidenciada e a afirmação de que os postos estavam “descaracterizados visualmente” ganha força diante do próprio reconhecimento contido na exordial de que os Postos contratados estavam,
ipsis litteris, “promovendo a remoção e a descaracterização da marca SHELL dos respectivos estabelecimentos, inclusive com alteração cadastral perante a ANP”,
tornando tal fato incontroverso.

Se a norma de regência (Art. 25 da Resolução ANP nº 41/2013) determina que a exibição da marca deve ser clara e ostensiva para vincular o consumidor e o mercado, a ausência física dessa identificação visual, somada à inexistência de vinculação à Raízen no cadastro público da ANP durante o período das vendas, criou uma aparência de liberdade de contratação.

Esse entendimento encontra respaldo em precedentes dos Tribunais de Justiça de São Paulo e do Paraná, que, em situações análogas (demandas ajuizadas, inclusive pela Raizen em face de outras distribuidoras daquela localidade),
afastaram o dever de indenizar
por parte da distribuidora quando o posto constava como “bandeira branca” na base de dados da ANP, à época dos fatos, e não havia prova inequívoca de aliciamento ou ciência da exclusividade. Vejamos:

Apelação - Ação de obrigação de não fazer c.c. indenização por danos materiais e morais - Procedência - Inconformismo - Acolhimento em parte - Autora, distribuidora de combustíveis, alega que a ré, também distribuidora de combustíveis, vendeu seus produtos a postos revendedores que mantêm contrato de fornecimento com exclusividade com a primeira -
Alegada violação à função social do contrato - Invocação da tutela externa do crédito e da teoria do "terceiro cúmplice" - Alegada concorrência da ré para a violação marcária perpetrada pelo posto revendedor e concorrência desleal
- Tese jurídica que se aplica em tese, mas não dispensa a instrução do feito - Ordem de abstenção genérica e com prazo indeterminado, sob pena de multa por ato de descumprimento, baseada em relação de postos desacompanhada dos contratos com os respectivos prazos de vigência, se mostra temerária, infundada e desnecessária - Responsabilidade civil extracontratual subjetiva - Conduta culposa (lato sensu) da ré comprovada em relação a um único posto - Danos materiais a serem indenizados restritos às vendas realizadas a esse posto, até a data em que houve a descaracterização, por força de decisão judicial em ação de rescisão contratual movida pela autora contra o posto - Termo inicial da apuração a ser decidido em agravo de instrumento tirado de incidente de liquidação provisória de sentença já instaurado pela autora - Danos morais, na hipótese, in re ipsa - Jurisprudência do C. STJ - Quantum fixado que se mostra, porém, excessivo, considerando a extensão comprovada do ilícito - Fixação em R$ 30 mil, em linha com julgados do C. STJ em matéria de violação marcária - Sentença reformada em parte - Redistribuição dos ônus sucumbenciais - Recurso provido em parte. (TJ-SP - Apelação Cível: 10024003320188260068 Barueri, Relator: Grava Brazil, Data de Julgamento: 14/12/2021, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 23/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA AUTORA –
ALEGADA VENDA DE COMBUSTÍVEIS PELA DISTRIBUIDORA RÉ A POSTOS REVENDEDORES ENQUANTO VIGENTE CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE COM A AUTORA – CIRCUNSTÂNCIA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS – POSTOS LUVIT E KAUER CADASTRADOS COMO “BANDEIRA BRANCA” JUNTO À ANP QUANDO DAS VENDAS EM QUESTÃO – DILIGÊNCIAS LEVADAS A EFEITO PELA RÉ SUFICIENTES À VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DE “BANDEIRA BRANCA” DOS POSTOS REVENDEDORES
–
INFORMAÇÃO DE OPÇÃO, OU NÃO, DE EXIBIR A MARCA COMERCIAL DE DISTRIBUIDOR NO SÍTIO ELETRÔNICO DA ANP QUE SOMENTE É DISPONIBILIZADA APÓS O DEFERIMENTO DA ALTERAÇÃO CADASTRAL PELA AGÊNCIA REGULADORA
– ARTIGOS 11, I, E 25, § 1º, DA RESOLUÇÃO ANP Nº 41/2013 – DESNECESSIDADE DA EXIGÊNCIA DE POSTERIOR DOCUMENTAÇÃO NA HIPÓTESE DOS AUTOS – ART. 32, § 1º, DA RESOLUÇÃO ANP Nº 58/2014 –
EXIBIÇÃO DA MARCA COMERCIAL DA AUTORA À ÉPOCA DAS VENDAS NÃO DEMONSTRADA
– AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES NA CONDUTA DA DISTRIBUIDORA RÉ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 6ª C. Cível - 0008811-85.2018.8.16.0069 - Cianorte - Rel.: DESEMBARGADOR ROBSON MARQUES CURY - J. 20.04.2022). (TJ-PR - APL: 00088118520188160069 Cianorte 0008811-85.2018.8.16.0069 (Acórdão), Relator: Robson Marques Cury, Data de Julgamento: 20/04/2022, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/04/2022)

Apelação – Ação de obrigação de não fazer cumulada com perdas e danos – Sentença parcialmente procedente – Inconformismo de ambas as partes – Condenação da requerida em abster-se de vender, comercializar ou distribuir derivados de petróleo que deve subsistir enquanto perdurar o contrato da autora com o Posto Pampa – Sentença que não merece reparo nesse particular – Oferta de combustíveis a posto bandeirados que configura aliciamento indevido e ilegal do revendedor – Aplicabilidade do art. 25, § 4º, da Resolução 41/2013 da ANP, vigente à época dos fatos – Conduta da requerida que configura concorrência desleal e afronta o princípio da função social do contrato – Tutela externa do contrato que rechaça e repreende a conduta de terceiros – Pedido da autora para que ordem se estenda a outros postos revendedores da marca Shell – Inadmissibilidade – Ausência de prova de que a requerida tenha vendido ou esteja negociando a venda de combustíveis a outros postos revendedores exclusivo da marca – Impossibilidade de deferir uma ordem de tamanha amplitude – Dever de indenizar da requerida - Afastamento - Responsabilidade civil extracontratual - Ausência de responsabilidade objetiva – Imprescindível a demonstração de má-fé -
Posto que, no momento da venda do combustível pela requerida, constava como bandeira branca no cadastro da ANP, embora já tivesse contrato de exclusividade com a autora – Alteração na ANP que ocorreu somente após a venda do combustível, a sustentar a tese de que a requerida não tinha conhecimento de que o auto posto ostentava a marca Shell –
Imagens colacionadas pela autora que não permitem aferir se na data da venda o posto já ostentava a bandeira Shell – Consulta ao aplicativo Google Maps incapaz de verificar se na data da venda a requerida tinha condições de saber que o posto detinha contrato de exclusividade –
Plausibilidade da argumentação da requerida, pois, além de constar como bandeira branca na ANP, o posto pode estar descaracterizado com as cores e marcas da autora – Requerida e qualquer terceiro que não tem condições de saber da existência de contratos celebrados por terceiros
- Danos morais e materiais afastados - Precedentes desta Câmara Reservada - RECURSO DA REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO E DA AUTORA IMPROVIDO. (TJ-SP - Apelação Cível: 1034596-32.2020.8.26.0506 Ribeirão Preto, Relator: Jorge Tosta, Data de Julgamento: 19/03/2024, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 20/03/2024)

Outrossim, também se observa que a Apelada ajuizou nesta Capital demandas específicas contra os postos integrantes da Rede Bragatto, logrando êxito até o presente momento, em obter indenizações por condenações por violação das cláusulas de exclusividade nos autos nº 0005476-89.2016.8.08.0024, 0005480-29.2016.8.08.0024 e 0017771-61.2016.8.08.0024, todos com sentenças de procedência, e apelações julgadas e confirmadas por este Tribunal, ainda que pendentes de trânsito em julgado em razão da interposição de recursos especiais / extraordinários perante o STJ / STF.

Considerando a inexistência de prova contundente da culpa ou má-fé da Apelante, o fato de já haver pronunciamentos judiciais — ainda que sem trânsito em julgado — reconhecendo a responsabilidade contratual dos postos integrantes da Rede Bragatto, reforça a ausência de nexo causal direto e autônomo entre a conduta da Apelante e o alegado prejuízo suportado pela Apelada.

Afasto assim, a tese adotada na sentença de que recai sobre a Atlântica a responsabilidade de terceiro cúmplice.

Sendo assim,
reform
ulo
meu posicionamento, e reconheço que deve a sentença ser modificada para
julgar improcedente
o pedido de
indenização por danos materiais
a que foi condenada a Recorrente, não caracterizados os elementos da responsabilidade civil do terceiro cúmplice neste caso concreto.

Do mesmo modo,
não há
razão

para
subsistir
a ordem de abstenção fundada na tutela de urgência anteriormente deferida
. Esta se fundamentava na existência de vínculos contratuais vigentes e em risco de reiteração de condutas lesivas, segundo o convencimento inicial do juízo de primeiro grau. Entretanto, com a constatação de que os contratos, inclusive, já se encerraram, não haveria sequer substrato jurídico a justificar a manutenção de medida inibitória. A tutela antecipada, que é provisória e acessória, não pode também prevalecer após a improcedência dos pedidos formulados na inicial, sob pena de configurar contradição lógica e jurídica.

Consta dos autos Contrato de fls. 70/85 celebrado com o Posto AB Combustíveis de 2012 a 2019; Contrato de fls. 86/97 celebrado com Posto Padre Eustáquio (CNPJ *0001-91) de 2012 a 2020 e Termo de prorrogação fls.102/104 até fev/2021; Contrato de fls. 106/118 celebrado com posto Padre Eustáquio (CNPJ *0003-53) de 2012 até dez/2025; Contrato com Autoposto Texas de fls. 121/139 de 2015 até mar/2025; contrato com posto Genyus de fls. 159/163 com vigência até 30/06/2017; Posto Bragatto fls. 167/178 de dez/2012 até dez/2019.

Passo a analisar o
Recurso Adesivo
interposto pela Autora, no qual pugnou: (i) pela extensão da obrigação de não fazer para abranger a totalidade de seus postos revendedores, e não apenas os listados na inicial; e (ii) pela condenação integral da Ré nos ônus sucumbenciais, alegando ter decaído de parte mínima do pedido.

Todavia, com o acolhimento da questão de ordem fática e reformulação da conclusão
substancial do julgamento
(agora com improcedência total da demanda e revogação da tutela de urgência), nego integralmente a pretensão recursal adesiva, afinal, o pedido da autora para que a obrigação de abstenção de fornecimento se estenda a
todos os seus postos revendedores
parte de uma premissa factual e jurídica que foi inteiramente desconstituída neste julgado.

Não se demonstrou nenhuma conduta antijurídica da distribuidora Atlântica, tampouco má-fé ou interferência indevida em contrato de terceiros que justificasse a imposição de uma tutela inibitória generalizada. A
tutela de urgência deferida em primeiro grau
perdeu seu fundamento, porquanto não subsiste risco de reiteração de ilícito, seja pela inexistência de ato ilícito anterior e/ou pelo encerramento dos contratos que fundamentavam eventual pretensão de tutela preventiva.

Quanto aos ônus sucumbenciais, a autora sustentou que decaiu de parte mínima de seu pedido, e que, portanto, a ré deveria suportar integralmente os ônus da sucumbência, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC. Contudo, a conclusão do presente voto reformulado altera o panorama da sucumbência. Agora, com a proposta de improcedência integral da ação, é a parte autora quem resta vencida na integralidade de suas pretensões, tanto no tocante aos pleitos indenizatórios, quanto à pretensão de extensão da obrigação de não fazer.

À luz da nova fundamentação e conclusão adotada — que revê a premissa fática equivocada anteriormente apontada e conclui pela improcedência da ação e pela revogação da tutela antecipada —, impõe-se reconhecer que o Recurso de Apelação Adesiva interposto por Raízen Combustíveis S.A. restou integralmente desprovido, senão prejudicado.

Ante o exposto,
acolho a
q
uestão de
o
rdem
deduzida durante o julgamento para sanar o erro de premissa fática e, no mérito,
reformulo a conclusão do voto para,
agora,
dar provimento integral ao Recurso de Apelação da Atlântica Produtos de Petróleo Ltda.,
e reformar a sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos autorais (indenização e obrigação de não fazer), revogando a tutela de urgência deferida; e por conseguinte, voto pelo desprovimento do Recurso Adesivo.

Altero os ônus sucumbenciais
, condenando a Autora (Raízen) ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC.

É como voto.

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VOTO

Trata-se de recursos de
Apelação principal
interposta por
Atlântica Produtos de Petróleo Ltda.
e de
Apelação Adesiva
manejada por
Raízen Combustíveis S.A
.
, ambos insurgindo-se contra a sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Comarca da Serra/ES (id. fls. 693/697), que julgou parcialmente procedente a Ação de Obrigação de Não Fazer cumulada com Indenização por Perdas e Danos e Tutela de Urgência, ajuizada pela Raízen em desfavor da Atlântica, condenando a requerida Atlântica a: (i) abster-se de comercializar combustíveis aos postos revendedores da autora listados às fls. 182/185; (ii) ao pagamento de danos materiais a serem apurados em liquidação de sentença, mediante documentos fornecidos pela Secretaria da Fazenda; e, em razão da sucumbência recíproca, fixou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, rateados entre as partes.

Em sua
Apelação principal
(id. 38725091), a Atlântica alega, em síntese: (i) nulidade processual por cerceamento de defesa, sustentando que houve alteração da causa de pedir e pedido após a contestação, em ofensa ao art. 329 do CPC; (ii) ocorrência de decisão extra petita, diante da suposta ampliação da lide para além da rede de postos Bragatto, indicada na inicial; (iii) preclusão quanto à juntada de documentos intempestivos pela Raízen; (iv) ausência de comprovação dos danos materiais, reputando imprescindível a produção das provas pericial e documental indeferidas; (v) violação ao princípio da livre concorrência, pois a restrição à sua atividade configuraria indevida limitação ao mercado; e, ao final, pugna pelo provimento do recurso para a total improcedência da ação.

A seu turno, a
Raízen
interpôs
Apelação Adesiva
, sustentando que, embora procedente em parte, a sentença deixou de abranger a totalidade dos postos vinculados à sua marca, limitando a abstenção da Atlântica apenas aos postos listados às fls. 182/185. Aduz que tal restrição não atende ao pedido inicial, que objetivava a
proibição
irrestrita do fornecimento a todos os postos revendedores com contrato de exclusividade com a Raízen, sob pena de esvaziar a tutela jurisdicional. Além disso, impugna a decisão quanto à sucumbência, por entender que houve sucumbência mínima de sua parte, devendo os honorários advocatícios ser suportados integralmente pela ré. Requer, assim, a ampliação da condenação e a inversão dos ônus sucumbenciais.

Em
contrarrazões à Apelação principal
, a Raízen defende a manutenção da sentença. Sustenta que não houve inovação na causa de pedir, mas apenas a apresentação de documentos comprobatórios do vínculo contratual com os postos, devidamente submetidos ao contraditório, afastando qualquer nulidade ou decisão extra petita. Argumenta ainda que restou incontroversa a prática de concorrência desleal pela Atlântica, a qual admitiu fornecer combustíveis a postos revendedores exclusivos da Raízen, em flagrante violação contratual. Requer, portanto, o desprovimento do recurso principal.

Por sua vez, a Atlântica, em suas
contrarrazões à Apelação Adesiva
, argui, preliminarmente, a inadmissibilidade do recurso adesivo por recolhimento a menor das custas, nos termos do art. 8º da Lei Estadual nº 9.974/2013 (alterada pela Lei nº 10.178/2014). No mérito, sustenta que o pedido recursal da Raízen representa inovação indevida, pois pretende ampliar a condenação para todos os postos vinculados à sua bandeira, o que não constou da inicial, configurando violação aos arts. 322, 324 e 329 do CPC. Aduz que eventual acolhimento do pleito configuraria cerceamento de defesa e julgamento ultra petita, razão pela qual pugna pelo não conhecimento ou, subsidiariamente, pelo desprovimento da apelação adesiva.

1. Da preliminar de Deserção do Apelo Adesivo.

A Atlântica Produtos de Petróleo Ltda. suscita em contrarrazões a preliminar de deserção, ao argumento de que o preparo recursal teria sido recolhido de forma defeituosa e a menor.

Contudo, conforme se infere do comprovante de pagamento colacionado aos autos e do Sistema de Compensação disponível nesta plataforma, o recolhimento do preparo da Apelação Adesiva foi devidamente efetuado e compensado, de forma integral e até idêntico ao preparo da Apelação da Atlântica, atingindo sua finalidade essencial, não havendo se falar em defeito, o qual acaso existente poderia ser passível de saneamento, inclusive.

Assim,
rejeito
a preliminar de deserção. É como voto.

2. Das alegações de nulidade da Sentença formuladas pela
Atlântica Produtos de Petróleo Ltda.

A Apelante Principal alega que seu direito de defesa foi cerceado quando o juízo de primeiro grau, após ter inicialmente deferido a produção de prova consistente na apresentação de balancete contábil pela Apelada (Decisão de Fls. 568/570), reconsiderou e dispensou a referida prova (Decisão de Fls. 616/617), o que, segundo a Apelante, a impediu de comprovar a inexistência de prejuízo e a desconfiguração da exclusividade.

O juiz é o destinatário final da prova, cabendo-lhe indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do art. 370, parágrafo único, do CPC, e no caso, o magistrado, ao dispensar o balancete contábil da Apelada, fundamentou que a prova do dano material (o
an debeatur
) seria suficientemente demonstrada pelas notas fiscais de venda emitidas pela própria Apelante, a serem fornecidas pela SEFAZ.

Tal raciocínio se mostra correto, pois a prova essencial para a
configuração
dos lucros cessantes nesta hipótese é a demonstração da venda indevida pela concorrente aos Postos de Gasolina que celebraram com a Raizen Contratos de Exclusividade, e não a variação contábil da empresa lesada. A comprovação do dano, neste contexto, decorre da prova do ato ilícito, e as provas documentais e testemunhais produzidas foram suficientes para o deslinde da controvérsia.

Houve juntada de planilha Secretaria de Estado da Fazenda - SEFAZ (Ofício de fl. 674 e planilha extraída do CD-ROM à Fl. 675, disponibilizada através do Google Drive) contendo a
relação de
notas fiscais
das
venda
s de combustíveis da Atlântica (Apelante)
a alguns Postos de Combustíveis neste Estado dentro de um período específico (junho de 2014 a setembro de 2019). Acaso se reconheça que essa prova, de fato, demonstra o ato ilícito da apelante, o dano da Apelada Raízen que detém exclusividade de alguns postos de combustíveis (a perda daquelas vendas específicas) tornar-se-á uma consequência lógica e direta, competindo à Apelada, em liquidação, por meio de seus próprios registros contábeis e fiscais, demonstrar qual era a sua margem de lucro líquido para cada tipo de combustível vendido, naquela região e naquele período, deduzidos todos os custos variáveis que a Raízen teria se tivesse efetuado a venda (custo de aquisição do produto, impostos, frete, etc.).

Assim, a meu ver, a dispensa do balancete contábil da Raízen na fase de instrução não gera nulidade nem impede a correta apuração dos lucros cessantes.

Desta forma,
rejeito
a
aventada nulidade por
cerceamento de defesa.

A Apelante também sustenta que o processo estaria maculado por nulidade absoluta, argumentando que a Apelada, Raízen Combustíveis S.A., teria ilicitamente ampliado a causa de pedir e o pedido após a apresentação da contestação. Segundo a tese recursal, a pretensão inicial estaria restrita aos postos da "Rede Bragatto", e a petição de Fls. 443/445, juntamente com os documentos de Fls. 446/549, representaria uma inovação indevida para abranger todos os postos vinculados à sua marca no Estado, concluindo que a sentença, ao acolher essa pretensão ampliada, seria
extra petita
e, portanto, nula.

Contudo, da análise integral dos autos, verifico que a premissa da qual a Apelante se vale — de que a lide se circunscrevia, originariamente, apenas aos postos da "Rede Bragatto" — é equivocada. A Petição Inicial (Fls. 02-34) é explícita ao delinear um escopo mais amplo para a demanda. À fl. 09 da exordial, a Autora/Apelada afirma textualmente:
"Imperioso destacar que, além dos postos acima discriminados [da Rede Bragatto], a RAÍZEN ainda mantém contrato de fornecimento com cláusula de compra e venda de combustíveis com exclusividade com mais de 143 (cento e quarenta e três) postos, nos termos da relação anexa (doc. 12)."
O referido "doc. 12" corresponde à lista de postos revendedores vinculados à Raízen no Espírito Santo, juntada às Fls. 182-185, que se tornou o objeto central da condenação final.

Os pedidos formulados na exordial corroboram essa amplitude, já que a Autora pleiteou em sua inicial que a Ré se abstivesse de comercializar combustíveis com os "Postos de Revenda da rede de distribuição da RAÍZEN" (Fl. 28) e com os "Postos Revendedores vinculados à RAÍZEN" (fl. 34), sem qualquer restrição nominal à "Rede Bragatto", além do pedido de condenação em danos morais e materiais que também, em nenhum momento, restringiu-se à Rede Bragatto.

Portanto, a causa de pedir e os pedidos, desde o início da demanda, já englobavam a totalidade dos postos que mantinham vínculo de exclusividade com a Autora, sendo a "Rede Bragatto" utilizada apenas como exemplo fático para o qual, naquele momento inicial, já se dispunha de prova documental mais robusta (contratos e notas fiscais).

A petição de Fls. 443/445 – mencionada pelo Apelante - não constitui uma alteração ou aditamento da causa de pedir ou do pedido, tratando-se, na verdade, de uma reiteração do pedido de tutela de urgência, que havia sido deferido apenas parcialmente na decisão liminar de Fls. 257-258. Naquela primeira análise, o deferimento parcial ocorreu justamente porque, naquele momento, a Autora havia comprovado a exclusividade apenas com os postos da "Rede Bragatto". A petição posterior (Fls. 443/445), acompanhada dos documentos de Fls. 446/549 (telas do cadastro da ANP), teve o nítido propósito de produzir a prova que faltava para demonstrar o vínculo de exclusividade com os demais postos de combustíveis que ostentam a sua bandeira, buscando, assim, a ampliação da tutela de urgência para abarcar o pedido em sua totalidade original.

Ademais, a sentença proferida (fls. 693-696) não é extra petita, como alega o Apelante, haja vista que o dispositivo condenatório é claro ao determinar a abstenção de comercialização de combustíveis para os postos revendedores "listados às fls. 182-185" (Fl. 696), e como prefalado, a referida lista de postos (Fls. 182-185) foi parte integrante da Petição Inicial, constituindo o documento que definia o alcance objetivo da pretensão da Autora desde a propositura da ação. O juízo, portanto, decidiu exatamente nos limites em que a lide foi proposta, não havendo que se falar em julgamento baseado em pedido formulado após a estabilização processual.

Pelo exposto,
rejeito
também essa aventada nulidade da sentença.

3.
Do Mérito Propriamente dito da Apelação Principal.

Passando ao exame do mérito, propriamente dito da apelação principal, a Apelada, Raízen, ajuizou a presente demanda alegando que a Apelante, Atlântica, praticava concorrência desleal ao fornecer combustível a postos revendedores que mantinham contrato de exclusividade com a sua bandeira e marca "Shell". A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a Apelante na obrigação de não fazer e em danos materiais a serem liquidados.

O trâmite processual foi marcado pela evolução da tutela de urgência. Inicialmente, em 25 de julho de 2017, a liminar foi deferida, determinando que a requerida se abstivesse de vender combustíveis apenas em relação aos postos da "Rede Bragatto" (Fls. 257-258), decisão esta que foi mantida em sede de Agravos de Instrumento nº 0025793-02.2017.8.08.0048 e nº 0025026-61.2017.8.08.0048 por esta Colenda 4ª Câmara Cível.

Posteriormente, após a juntada de novas provas pela Raízen (Fls. 446-549), e diante de nova negativa de ampliação em primeiro grau, esta Câmara, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0023666-23.2019.8.08.0048, em decisão monocrática de 05 de novembro de 2019, proferida pelo Des. Walace P. Kiffer, (Fls. 613-615v), concedeu efeito ativo para ampliar a tutela e determinar que a Atlântica se abstivesse de vender para todos os postos listados às Fls. 182/185, com base na prova da declaração de vínculo perante a Agência Nacional do Petróleo – ANP.

Segundo se extrai dos autos, a Apelada Raizen celebrou com alguns revendedores de combustíveis Contrato de Posto Revendedor para a operação de um posto de combustível com a Marca Shell, cujas cláusulas 2.1 e 2.5 possuem a seguinte redação:

“
2.1
.
O
REVENDEDOR
obriga-se a adquirir exclusivamente da DISTRIBUIDORA todos os produtos revendidos no Posto Revendedor, sob pena de incorrer em infração aos termos deste contrato (...)”;

2.5
.
O Revendedor obriga-se a revender no Posto Revendedor exclusivamente produtos para fins automotivos, além de outros eventualmente comercializados pela
DISTRIBUIDORA
,
com a Marca Shell
, tais como lubrificantes, aditivos, graxas, fluídos e outros produtos congêneres, observada a Manifestação Visual determinada pela
DISTRIBUIDORA
para revenda de tais produtos. Nesta hipótese,
a aquisição dos produtos mencionados neste item 2.5 pelo Revendedor deverá ser realizada diretamente da
DISTRIBUIDORA
ou de terceiro por ela indicado.”

Dessa forma, estabeleceu-se a revenda de combustíveis e outros produtos de forma EXCLUSIVA com a distribuidora Apelada, vinculada à marca SHELL, e não há regra ou princípio em direito que relativize a regra contratual que traz a garantia de qualidade do produto em razão da exclusividade, o que a diferencia do mercado de “bandeira branca”.

À época dos fatos, vigia a Resolução ANP nº 41, de 5 de novembro de 2013, in verbis:

Art. 25
– O revendedor varejista de combustíveis automotivos deverá informar ao consumidor, de forma clara e ostensiva,
a origem do combustível automotivo comercializado
.

(...)

§ 2º
–
Caso no endereço eletrônico da ANP conste que
o revendedor optou por exibir a marca comercial de um distribuidor
de combustíveis líquidos, o revendedor varejista
deverá
:

I
–
exibir a marca comercial do distribuidor
, no mínimo, na testeira e no totem do posto revendedor, de forma destacada, visível à distância, de dia e de noite, e de fácil identificação ao consumidor; e

II
–
adquirir, armazenar e comercializar
somente
combustível automotivo fornecido pelo distribuidor do qual exiba a marca comercial
.”

A Apelante sustenta a legalidade de sua conduta, defendendo ter seguido as normas da ANP, verificando a bandeira dos postos no sistema da agência reguladora, e que, de acordo com este, eles eram “
bandeira branca
” à época dos fatos. Diz que, se assim não era, como apontam as provas colacionadas aos autos e repristinadas em suas razões de apelação, teria sido induzida a erro pelos postos, que alimentam o sistema da ANP e não poderia ter ciência dos contratos de exclusividade celebrados entre a Apelada e os postos de combustíveis, já que restou cabalmente demonstrado nos autos, notadamente a prova testemunhal colhida, que os postos não ostentavam nenhuma característica “Shell” ou de qualquer outra bandeira.

Como bem registrado na sentença e nos Agravos de Instrumentos já mencionados, a controvérsia deve ser dirimida à luz da teoria da eficácia externa dos contratos (ou do
“terceiro cúmplice”
), do art. 608 do Código Civil e dos deveres de boa-fé objetiva.

Trata-se de hipótese de responsabilização civil de terceiro alheio ao contrato por ofensa à relação contratual em curso em virtude de suposta venda de combustíveis a postos que detinham exclusividade de compra da Apelada, o que configuraria, na versão da recorrida, de concorrência desleal e prejuízos.

A possibilidade de responsabilização civil de terceiro ofensor por lesão a contrato alheio é reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência como desdobramento da função social do contrato e da boa-fé objetiva, ao preverem situações em que terceiros, embora alheios ao contrato, poderiam, de certa forma, nele interferir por meio de atos que não deveriam ficar imunes a consequências jurídicas.

Nesse contexto, passou-se a admitir, tanto no âmbito teórico quanto no jurisprudencial, a
responsabilização de terceiro por quebra do contrato ou violação de direito de crédito de outrem,
seja em virtude da identificação de eficácia externa (transubjetiva) do contrato, que transcenderia a interna vigente entre as partes, seja porque o negócio jurídico poderia ser oponível a terceiro que dele tivesse conhecimento.

Segundo o elucidativo voto do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, no RESp 2023942/SP, verbis:

“(...).

A primeira corrente, da eficácia externa, funda-se no reconhecimento de um dever geral (externo ao contrato) de respeito e observância do negócio firmado, distinto do dever (interno) imposto ao devedor, de cumprir as obrigações previstas em suas cláusulas. A segunda, da oponibilidade, afirma que a existência do negócio jurídico não pode ser negada por quem dele tenha conhecimento.

Referida teoria,
denominada do terceiro ofensor,

terceiro cúmplice ou terceiro interferente,
foi construída ao longo do tempo, ainda que com algumas diferenças, a partir da doutrina e da jurisprudência estrangeiras, como destaca Francis Bowes Sayre (SAYRE, Francis Bowes. Inducing Breach of Contract. Harvard Law Review, New York, vol. 36, n. 6, apr., 1923, p. 663-703. Disponível em: https://www.jstor.org/stable/1328279. Acesso em: 5.9.2022). O autor cita conhecidos casos que abordaram o tema, como ocorreu no direito anglo-saxão, quando uma Corte inglesa, em 1853, no caso Lumley v. Gye, ao decidir a respeito da conduta de terceiro, proprietário de uma casa de espetáculos, que contratou, mediante propostas mais vantajosas, cantora de ópera que havia se comprometido a apresentar-se no teatro concorrente, declarou, de forma considerada inédita no direito moderno, que a interferência indevida de terceiro que provoque a quebra de um contrato constitui ato ilícito.

(...)

A doutrina e a jurisprudência brasileira, por sua vez, também admitem a responsabilização do terceiro ofensor, cúmplice ou interferente
, ao reconhecerem eficácia transubjetiva ao contrato, assim como sua oponibilidade a terceiro que dele tenha conhecimento, o que se reforça pela aplicação da função social dos contratos e da boa-fé objetiva.

Como destaca Antônio Junqueira de Azevedo: "(...) aceita a ideia de função social do contrato, dela evidentemente não se vai tirar a ilação de que, agora, os terceiros são partes do contrato, mas, por outro lado, torna-se evidente que os terceiros não podem comportar-se como se o contrato não existisse". (Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 142- grifosno original).

Nessa linha de entendimento, na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, foi aprovado o Enunciado nº 21, segundo o qual
"a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito".

Assim,
não há dúvida da possibilidade de reconhecimento da responsabilidade de terceiro por lesão decorrente da interferência em contrato alheio ou da tutela externa do crédito, a partir da teoria do terceiro ofensor, do terceiro cúmplice ou do terceiro interferente, como desdobramentos da função social do contrato .
” (REsp n. 2.023.942/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

Portanto, para que se configure a responsabilidade extracontratual da Apelante, deve ficar comprovada sua
conduta culposa
, consistente na interferência em relação contratual alheia da qual tinha ou deveria ter ciência.

Como já estabelecido, a empresa apelada, é distribuidora de combustíveis e lubrificantes, e possui contrato com empresas revendedoras, por meio do qual estas comercializam referidos produtos, obrigando-se a adquiri-los
exclusivamente
da distribuidora apelada.

A Apelada juntou aos autos alguns contratos de exclusividade (fls. 70/166) – Postos da Rede Bragatto- e também demonstrou os demais postos
bandeirados
através de telas extraídas da página oficial da ANP que demonstram os postos de combustíveis bandeirados Raízen/Shell (fls.446/549).

Após minuciosa análise, observei dos autos que a Apelante realizou vendas (planilha de notas fiscais SEFAZ – fl.675) para postos que, no próprio cadastro da ANP, ostentavam a bandeira "RAIZEN", e nesses casos, a tese de defesa da Apelante é refutada pela fonte que ela mesma elege como guia de sua conduta. Foi possível localizar, na imensidão de NF’s listadas na planilha SEFAZ, a venda à um posto registrados na ANP com a bandeira “Raizen/Sehll”:

- POSTO SETE LTDA (CNPJ 04.763.356/0002-19),
com bandeira Raízen desde 16/09/2004 (fl.474), mas que adquiriu combustíveis da Apelante em 2015 – cf. Planilha Sefaz;

Em sua defesa a Apelante afirma que a conduta estava amparada pela boa-fé, sustentando que, antes de realizar as vendas, cumpria seu dever de diligência ao consultar a fonte de informação pública e oficial, qual seja, o cadastro de postos da Agência Nacional do Petróleo (ANP). Assim, ao se deparar com um posto cadastrado como "bandeira branca", presumia, de forma legítima, que ele estava desvinculado de qualquer contrato de exclusividade, sendo lícita a comercialização de seus produtos para ele.

Ocorre que a prova dos autos, especificamente a planilha de notas fiscais da SEFAZ, quando cruzada com os próprios cadastros da ANP juntados ao processo, revelou uma
contradição
na conduta da Apelante, ao demonstrar que a Apelante Atlântica
não se limitou a vender para postos cadastrados como "bandeira branca",
como afirma,
realizando vendas para um Posto que, no mesmíssimo cadastro da ANP, constava de forma explícita e inequívoca com a bandeira
"RAIZEN",
e a título de exemplo, citei
o Posto Sete Ltda., mas
competirá, em liquidação, se averiguar a existência de mais vendas nessa situação.

A venda para postos oficialmente cadastrados como "RAIZEN" tem implicação jurídica demolidora para a tese de defesa da Apelante, pois demonstra que o argumento de se guiar pelo cadastro da ANP não corresponde à realidade de sua prática comercial, e a conduta da Apelante, ao vender para estes postos, revela uma de duas hipóteses, ambas caracterizadoras de culpa e, portanto, geradoras do dever de indenizar, ou a Apelante não consultou o cadastro da ANP como alega (incorrendo em culpa, na modalidade negligência), ou consultou o cadastro, observou que a bandeira era "RAIZEN", e, mesmo assim, optou por realizar a venda, assumindo o risco ou tendo a intenção de interferir na relação de exclusividade alheia (havendo dolo).

Em ambos os casos o ato ilícito e a conduta culposa restam configurados. Mas, não é só.

Em relação aos Postos de Combustíveis da “Rede Bragatto”, embora estes realmente estivessem cadastrados como "bandeira branca" na ANP a partir de dezembro de 2015 (Fls. 364/369), a Apelante foi
formalmente notificada extrajudicialmente
pela Apelada em
31 de maio de 2016
(Fl. 227/235) sobre a vigência dos contratos de exclusividade.

A partir dessa data, a Apelante não podia mais alegar desconhecimento, e a prova dos autos demonstra que, mesmo após a notificação, a Apelante continuou a fornecer combustível para estes postos, configurando o ato ilícito, inclusive contranotificando a Recorrente para informá-la que continuaria a sua prática (fls.236/238). Por exemplo, para o posto “
AB COMBUSTIVEIS LTDA”
(da Rede Bragatto), as vendas persistiram de 2016 até 2017. O mesmo se repete para os demais postos da referida rede.

Desta forma, a conduta culposa da Apelante está devidamente comprovada, seja por desrespeitar a notificação extrajudicial, seja por ignorar a informação pública do órgão regulador,
devendo ser mantida a
determinação
na obrigação de não fazer.

Contudo, a r. sentença merece ajuste em seu dispositivo quanto a determinação para a requerida se abster de comercializar combustíveis para os postos revendedores com cláusula de exclusividade ligada à autora. A obrigação de não fazer não pode se basear em uma lista unilateralmente produzida pela parte (Fls. 182/185), mas sim nos postos cujo vínculo de exclusividade foi efetivamente comprovado nos autos.

Assim, a obrigação de inibição imposta à Apelante deve ser delimitada para abranger exclusivamente: os postos cujos contratos de exclusividade foram juntados à inicial (Fls. 69-84, 85-119, 120-139, 141-164, 167-180); e os postos para os quais a Apelada comprovou, por meio de cadastro oficial da ANP (Fls. 446/549), a ostentação da bandeira "RAIZEN", pelo período de vigência neles registrados, inclusive.

Outrossim, em relação aos
danos materiais
, a r. sentença, ao condenar a Ré ao pagamento de danos materiais decorrentes das vendas para todos os postos da lista de Fls. 182/185, mostrou-se genérica e desvinculada da prova efetivamente produzida, assistindo razão ao Apelante neste capítulo.

A condenação em danos materiais (ainda que na modalidade lucros cessantes) deve se ater à prova das vendas, materializada na planilha da SEFAZ, não abrangendo a totalidade dos postos da referida lista, havendo, para muitos deles, ausência de nexo causal entre a conduta delituosa da Apelante e efetivos prejuízos.

O princípio da reparação civil, especialmente na modalidade de lucros cessantes, exige uma prova contundente não apenas do ato ilícito, mas do dano efetivo e, crucialmente, do
nexo de causalidade
direto e imediato entre a conduta do agente e o prejuízo sofrido pela vítima (art. 403 do Código Civil), afinal,
n
ão se indeniza dano hipotético ou meramente presumido de forma abstrata.

No caso concreto, o ato ilícito da Apelante é a venda de combustível a postos de combustíveis com vínculo de exclusividade com a Apelada, e o dano (lucro cessante) é a venda que a Apelada deixou de realizar em decorrência da conduta da concorrente. O nexo causal é o elo que une a venda ilícita da Apelante à perda de receita da Apelada.

A prova material e concreta das vendas realizadas pela Apelante é a
planilha fornecida pela Secretaria da Fazenda (SEFAZ)
, cujo conteúdo foi analisado, e tal documento delimita, com precisão,
para quais postos a Apelante vendeu e em que período
.

Ao realizar o cotejo entre a lista de postos da condenação (Fls. 182/185) e a prova das vendas (planilha da SEFAZ), constata-se uma
manifesta dissonância,
porquanto a planilha demonstra que as vendas se concentraram em um subconjunto dos postos listados, notadamente os da "Rede Bragatto" e alguns outros – ali registrados.
Para a maioria dos postos constantes na lista de Fls. 182/185,

não há, nos autos, qualquer prova de que a Apelante tenha realizado uma única venda
.

Dessa forma, ao estender a condenação para abranger postos aos quais a Apelante não vendeu, a sentença rompe o nexo de causalidade. Se não houve venda pela Apelante para um determinado posto, sua conduta, em relação àquele posto específico, não gerou qualquer dano à Apelada. Condenar a Apelante a indenizar por vendas que não realizou seria impor uma responsabilidade sem fato gerador, o que é vedado pelo ordenamento.

Portanto, a condenação em danos materiais deve, necessariamente, se ater à prova das vendas materializada na planilha da SEFAZ, da seguinte forma:

-
Para os postos da "Rede Bragatto"
(AB Combustíveis, Padre Eustáquio I e II, Texas, Genyus e Bragatto): o período de apuração dos danos será de
01 de junho de 2016
(data subsequente à primeira notificação extrajudicial) até a data da última venda comprovada na planilha Sefaz para cada posto;

-
Para os demais postos
em que a venda foi comprovada e que, no cadastro da ANP, ostentavam a bandeira "RAIZEN" (ex: Posto Sete): o período de apuração corresponderá a
todo o período das vendas
comprovadas na planilha que ocorrerem após o período de vigência da Bandeira Raízen registrada na página oficial ANP.

É imperioso ressaltar, ademais, que a análise probatória demonstra a ocorrência de vendas pela Apelante (Atlântica) em período
anterior
à data de início da vigência do registro da bandeira “Raízen” no cadastro oficial da ANP para determinados postos. A tais operações, não se pode imputar a pecha de ilicitude com base na publicidade do registro, uma vez que, no momento em que foram concretizadas, inexistia a informação pública que conferiria à Apelante a ciência do vínculo de exclusividade e o consequente dever de abstenção.

Com a delimitação que ora proponho, penso que o acervo probatório estará sendo prestigiado e se conferindo a necessária liquidez ao título judicial, afastando a condenação por dano hipotético.

Por fim, a
Apelante Adesiva
(Raizen) insurge-se contra a r. sentença em dois pontos específicos: (i) o alcance da obrigação de não fazer, que entende deveria ser ampliado para todos os seus postos revendedores e não apenas os listados às fls. 182/185; e (ii) a distribuição dos ônus sucumbenciais, que sustenta deverem ser integralmente suportados pela Ré, em razão de sua sucumbência mínima.

Ocorre que, conforme já fundamentado na análise do apelo principal, em exame sobre o alcance da tutela inibitória concluí pela necessidade de restringi-la e delimitá-la estritamente ao universo de postos revendedores cujo vínculo de exclusividade com a Apelada foi efetivamente comprovado no curso da instrução processual, seja por meio de contrato, seja por meio de cadastro oficial na ANP.

Desta forma, já tendo estabelecido a necessidade de
restringir
a obrigação de não fazer para adequá-la à prova produzida, resta logicamente
prejudicado
o pleito da Apelante Adesiva que busca o exato oposto:
ampliar
a obrigação para um universo de postos indefinido e sobre o qual não houve contraditório ou produção de prova específica. Acolher o pleito adesivo seria incorrer em manifesta contradição com o que já foi decidido e violar os limites objetivos da lide.

Quanto ao segundo ponto de insurgência, a Apelante Adesiva (Raízen) busca a reforma da sentença para que a Ré (Atlantica) seja condenada ao pagamento integral dos ônus da sucumbência, ao argumento de que decaiu de parte mínima de sua pretensão.

A análise mais aprofundada da natureza dos pedidos e do resultado final da demanda, especialmente após os ajustes promovidos por este voto, demonstra que a sucumbência da Autora não pode ser considerada mínima. A Autora formulou três pedidos de natureza distinta: (i) uma obrigação de não fazer (inibitório); (ii) uma condenação por danos materiais ilíquidos; e (iii) uma condenação por danos morais. Obteve êxito nos dois primeiros, mas foi integralmente derrotada no pleito indenizatório extrapatrimonial.

A rejeição do pedido de danos morais não representa um decaimento insignificante, tratando-se de um dos três pilares da pretensão inicial, com bem jurídico próprio (a honra objetiva da empresa), cuja improcedência representa uma derrota substancial para a parte autora. Ademais, e de forma crucial, este julgamento de apelação, ao dar parcial provimento ao recurso da Ré para
restringir o escopo e o período de apuração dos lucros cessantes
, reduz a expressão econômica do êxito da Autora.

Nesse cenário, onde a Autora foi derrotada em um pedido autônomo (danos morais) e teve o sucesso de seu principal pedido patrimonial (danos materiais) limitado, configura-se a hipótese de
sucumbência recíproca
, nos termos do art. 86,
caput
, do Código de Processo Civil. Ambas as partes foram, em parte, vencedoras e vencidas. A Autora logrou êxito em coibir a conduta da Ré e em obter o reconhecimento de seu direito à reparação material, enquanto a Ré obteve êxito em afastar a pretensão de dano moral e em limitar a extensão da condenação patrimonial.

Assim, a distribuição dos ônus sucumbenciais deve refletir a proporção da vitória e da derrota de cada litigante, e considerando que a Autora prevaleceu na maior parte de sua pretensão (obrigação de não fazer e o
an debeatur
dos danos materiais), afigura-se razoável e proporcional que a Ré arque com a maior parcela da sucumbência, e não que a distribuição seja pro rata, como determinado na sentença.

Em razão da sucumbência recíproca, e considerando o decaimento das partes, condeno a Ré (Atlantica) ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios, e a Autora (Raízen) ao pagamento dos 30% (trinta por cento) restantes. Mantenho os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor final da condenação a ser apurado em liquidação, vedada a compensação.

Ante o exposto, conheço e
dou parcial provimento
ao Recurso de Apelação Principal para reformar em parte a r. sentença, nos seguintes termos:

a) Manter a condenação da Apelante na obrigação de inibição, porém delimitando-a para que se abstenha de comercializar combustíveis aos postos revendedores cujo vínculo de exclusividade com a Apelada foi comprovado nos autos, seja por contrato, seja por cadastro na ANP.

b) Reformar o capítulo referente aos danos materiais para delimitar a condenação, determinando que a apuração dos lucros cessantes, a ser realizada em liquidação de sentença, se restrinja: I. Aos postos da "Rede Bragatto", no período de 01 de junho de 2016 até a data da última venda comprovada para cada um na planilha da SEFAZ; II. Aos demais postos para os quais a venda foi comprovada na planilha da SEFAZ e que ostentavam bandeira "RAIZEN" no cadastro da ANP à época (ou seja, antes da venda).

c) A apuração dos lucros cessantes deverá corresponder ao lucro líquido que a Apelada (Raízen) deixou de auferir, deduzindo-se do faturamento bruto todos os custos e despesas variáveis inerentes à operação de venda, como custo de aquisição do produto, tributos incidentes sobre a venda, custos de transporte e logística, e demais custos operacionais a serem comprovados na fase de liquidação.

Bem como, conheço e
dou parcial provimento ao apelo adesivo
apenas para reformar o capítulo da sucumbência, na forma supra.

Em virtude dos provimentos ainda que parciais dos recursos, resta descabida a majoração de honorários prevista no §11 do Art. 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL

Nº
0011490-80.2017.8.08.0048

APTE/
APDO
:
ATLANTICA PRODUTOS DE PETROLEO LTDA

APDO/
APTE
:
RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A.

RELATOR
A
:
DES.ª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

VOTO-VISTA

Eminentes pares, em sessão pretérita, suscitei questão de ordem atinente à necessidade de retorno dos autos à insigne Relatora para que Sua Exa. apreciasse originariamente a petição protocolizada pela recorrente
ATLANTICA PRODUTOS DE PETROLEO LTDA
no id 17416015 após o início do julgamento dos recursos em epígrafe, onde se aduziu erro de fato no judicioso voto de relatoria.

Após ouvir atentamente ao voto da eminente Relatora, agora reformulado, não tenho dúvidas em acompanhá-lo em sua integralidade.

Rigorosamente, do reexame do conjunto probatório, não se extrai demonstração segura de conduta antijurídica, de má-fé ou de ingerência deliberada em relação contratual alheia, sobretudo porque as operações foram realizadas sob a presunção de legalidade advinda do cadastro público da ANP, acrescida da descaracterização visual dos estabelecimentos, inexistindo, nas datas das vendas, prova inequívoca de contemporaneidade entre fornecimento e vinculação exclusiva.

Nessa linha, ausentes os pressupostos da responsabilidade civil no caso concreto, impõe-se a improcedência dos pedidos indenizatórios e da pretensão inibitória.

Destarte, sem mais delongas, acompanho integralmente o consistente voto de relatoria
reformulado
para
DAR PROVIMENTO
ao apelo de
ATLANTICA PRODUTOS DE PETROLEO LTDA
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso adesivo de
RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A.
, com a consequente redistribuição dos ônus sucumbenciais, na forma proposta.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ