Tribunal: TJES
Processo: 5000706-51.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta
c
ontra sentença proferida pela 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que condenou
a ré
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, referente ao tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a apelante faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (ii) definir se, reconhecido o privilégio, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 estabelece causa especial de diminuição de pena de um sexto a dois terços ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Os requisitos são cumulativos.

4. A sentença de primeiro grau afastou a minorante sob o fundamento de que a ré responderia a outros processos por tráfico de drogas, inclusive com uma condenação. Contudo, tal condenação transitou em julgado apenas após a sentença, não podendo, portanto, ser considerada para afastar o benefício.

5. Conforme a Súmula 444 do STJ e o entendimento consolidado no STF, inquéritos, ações penais em curso ou condenações sem trânsito em julgado não podem ser valorados negativamente para agravar a pena ou afastar benefícios penais, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

6. À época da sentença, a apelante era primária, possuía bons antecedentes e não havia prova de dedicação a atividades criminosas. Assim, é devido o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

7. Reconhecida a figura privilegiada, a pena mínima abstrata resultante situa-se abaixo de 04 anos, o que autoriza a análise do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), previsto no art. 28-A do CPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF.

8. O STJ, em precedentes recentes (AgRg no HC nº 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024, DJe 12.11.2024), consolidou o entendimento de que, reconhecido o tráfico privilegiado, os autos devem ser remetidos à origem para que o Ministério Público avalie a viabilidade do ANPP, em respeito à competência exclusiva do órgão ministerial para a proposta do acordo.

9. Assim, mostra-se necessária a remessa dos autos ao juízo de origem, para que o Ministério Público seja intimado a se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento de ANPP, no prazo máximo de 10 dias, considerando-se que a ré se encontra presa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. O reconhecimento do tráfico privilegiado impõe o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, quando não comprovada dedicação do agente à atividade criminosa.

2. A ausência de condenação transitada em julgado não pode ser utilizada para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme o art. 28-A do CPP e a tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 591.054/SC, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 17.12.2008; STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024; STJ, Súmula 444.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000706-51.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THALLYSON SILVA BRUM e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta
c
ontra sentença proferida pela 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que condenou
a ré
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, referente ao tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a apelante faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (ii) definir se, reconhecido o privilégio, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 estabelece causa especial de diminuição de pena de um sexto a dois terços ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Os requisitos são cumulativos.

4. A sentença de primeiro grau afastou a minorante sob o fundamento de que a ré responderia a outros processos por tráfico de drogas, inclusive com uma condenação. Contudo, tal condenação transitou em julgado apenas após a sentença, não podendo, portanto, ser considerada para afastar o benefício.

5. Conforme a Súmula 444 do STJ e o entendimento consolidado no STF, inquéritos, ações penais em curso ou condenações sem trânsito em julgado não podem ser valorados negativamente para agravar a pena ou afastar benefícios penais, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

6. À época da sentença, a apelante era primária, possuía bons antecedentes e não havia prova de dedicação a atividades criminosas. Assim, é devido o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

7. Reconhecida a figura privilegiada, a pena mínima abstrata resultante situa-se abaixo de 04 anos, o que autoriza a análise do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), previsto no art. 28-A do CPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF.

8. O STJ, em precedentes recentes (AgRg no HC nº 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024, DJe 12.11.2024), consolidou o entendimento de que, reconhecido o tráfico privilegiado, os autos devem ser remetidos à origem para que o Ministério Público avalie a viabilidade do ANPP, em respeito à competência exclusiva do órgão ministerial para a proposta do acordo.

9. Assim, mostra-se necessária a remessa dos autos ao juízo de origem, para que o Ministério Público seja intimado a se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento de ANPP, no prazo máximo de 10 dias, considerando-se que a ré se encontra presa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. O reconhecimento do tráfico privilegiado impõe o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, quando não comprovada dedicação do agente à atividade criminosa.

2. A ausência de condenação transitada em julgado não pode ser utilizada para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme o art. 28-A do CPP e a tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 591.054/SC, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 17.12.2008; STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024; STJ, Súmula 444.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento para converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5000706-51.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

A
PELANTE: THALLYSON SILVA BRUM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
THALLYSON SILVA BRUM
em face da r. sentença (ID 16892565) proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar a Apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sob o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

Em suas razões (ID 16892580), a Apelante pretende, em suma, a aplicação da causa de redução de pena elencada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Contrarrazões (ID 16892583) pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17844862, pelo
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/03, ID 14361624) que:

[...] Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 01 de janeiro de 2023, por volta das 16h30min, no bairro Ibes, município de Vila Velha/ES, os ora denunciados LUIS CARLOS OLIVEIRA SILVA SANTOS e THALLYSON SILVA BRUM, conscientes e voluntariamente, e em associação, traziam consigo e mantinham em depósito, com a finalidade de traficância ilícita de entorpecentes, visando obter lucros obscuros, 56 (cinquenta e seis) unidade de substância análoga à droga conhecida como “maconha”, destinados à mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de dinheiro em espécie, sendo R$ 116,00 (cento e dezesseis reais) em notas fracionadas (vide B.U nº. 53331315, Auto de Apreensão à fl. s/n e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas às fls. s/n).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, agentes da Guarda Municipal realizavam patrulhamento no Bairro Ibes, quando foram informados por um morador do bairro (não quis se identificar) que no local conhecido como “favelinha do Ibes” estavam dois indivíduos estavam comercializando substâncias ilícita, tendo sido informados também que eles mantinham a substância ilícita em depósito, escondida debaixo de um automóvel Hyundai TUCSON que estava parcialmente desmontado em frente a uma oficina de lanternagem e pintura.

Na sequência, os GM’s dirigiram-se até o local, e ao adentrar em sentindo oposto à Rua, Frederico Ozanan, o GM Martinelli avistou, no canto da rua, no exato local informado, o denunciado THALLYSON, com as mesmas características anteriormente informadas, agachado manuseando algo que estava escondido debaixo do veículo, enquanto o denunciado LUIZ permanecia ao lado dele.

Extrai-se dos autos que os denunciados foram avisados por uma pessoa não identificada sobre a presença da guarnição, momento em que tentaram evadir-se do local, sendo que, todavia, foram capturados pelos agentes.

Diante da atitude suspeita e da confirmação das informações recebidas sobre a mercancia ilícita naquele local, os denunciados foram abordados, e em revista pessoal constatou-se que o denunciado LUIZ trazia consigo 02 (duas) buchas de substância análoga a droga conhecida como “maconha”, além de R$16,00 (dezesseis reais), e no bolso direito um aparelho celular marca SAMSUNG, modelo A52. Ato contínuo, encontraram no bolso da blusa do denunciado THALLYSON a quantia de R$100,00 (cem reais) em espécie. Também realizaram buscas no local onde THALLYSON estava manuseando algo, e constatou-se que ali eram mantidas em depósito de 2 (duas) sacolas contendo 56 (cinquenta e seis) buchas com substância análoga a droga conhecida como “maconha”.

Pelas circunstâncias, estando os denunciados, em associação, na posse/mantendo em depósito material ilícito destinado à mercancia, foram detidos em estado de flagrância e conduzidos à Delegacia para as providências de praxe.

Assim agindo, restando autoria e materialidade incontestes, praticaram os denunciados LUIS CARLOS OLIVEIRA SILVA SANTOS e THALLYSON SILVA BRUM o crime previsto no art. 33, “caput”, e 25, ambos da Lei nº. 11.343/06 do Código Penal Brasileiro [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima delineada.

A materialidade e a autoria do delito não foram objeto de controvérsia recursal, cingindo-se a irresignação defensiva à dosimetria da pena.

O Apelante postula o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

E, neste ponto, com base nas particularidades do caso e na jurisprudência mais recente de nossos Tribunais Superiores, a razão está com o Apelante.

O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê uma causa de diminuição de pena de um sexto a dois terços para o agente que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Tais requisitos são cumulativos.

Na sentença recorrida, o Juízo de Primeiro Grau negou a aplicação da referida minorante sob os seguintes fundamentos:

[...] Não há espaço para o reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33 da Lei de Tóxicos e Entorpecentes, conhecido pela doutrina e jurisprudência como tráfico privilegiado. Para que se configure o tráfico privilegiado, é necessário que o réu seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Esses requisitos visam favorecer os acusados que, em regra, são considerados de "primeira viagem", ou seja, aqueles que não possuem histórico anterior de envolvimento com o crime. No entanto, o histórico criminal de Thallyson revela que ele não se enquadra nesses requisitos. Consta dos autos que o réu responde a outra ação penal pelo mesmo crime de tráfico de drogas, ocasião em que também confessou estar comercializando entorpecentes (proc. n.º 0014470-97.2021.8.08.0035). Além disso, há registro de que o acusado respondeu a um termo circunstanciado por posse de drogas, sendo beneficiado por transação penal (proc. n.º 0014101-06.2021.8.08.0035). Tais antecedentes demonstram que o acusado já está inserido na prática criminosa, afastando a possibilidade de caracterização do tráfico privilegiado. A reincidência no tráfico de drogas e o histórico de envolvimento em infrações penais relacionadas a entorpecentes indicam que Thallyson não é um réu circunstancial ou ocasional na prática do delito, mas sim alguém que se dedica à atividade criminosa de forma reiterada.

A jurisprudência consolidada estabelece que o benefício do tráfico privilegiado destina-se exclusivamente a acusados que, de fato, não tenham vínculo contínuo com a atividade criminosa. No presente caso, ficou demonstrado que Thallyson não reúne os requisitos necessários para a concessão dessa benesse, pois possui antecedentes relacionados ao tráfico e à posse de drogas, evidenciando uma dedicação a práticas ilícitas. Portanto, não há como reconhecer o privilégio previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, devendo a pena ser aplicada de forma proporcional à gravidade do delito, sem qualquer causa de diminuição decorrente do tráfico privilegiado. [...] - destaques no original

Contudo, procedimentos de apuração de atos infracionais, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Este entendimento está consolidado na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, que, embora se refira diretamente à pena-base, irradia seus efeitos lógicos para a análise dos requisitos do tráfico privilegiado, em respeito ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Permitir que meros registros ou processos em andamento impeçam a aplicação de um direito do réu seria, por via transversa, valorar negativamente uma situação processual ainda não definida, o que é vedado.

Assim, conclui-se que o

A
pelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista que, à época da prolatação da sentença, era primário, tinha bons antecedentes e não lhe eram imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Nessa linha de intelecção:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RÉU PRIMÁRIO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). CRIME SEM VIOLÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Recurso em
habeas corpus
interposto contra acórdão que denegou ordem para aplicação de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) a acusado de tráfico de entorpecentes, com base na reincidência. O Ministério Público não ofereceu o ANPP, e a defesa alegou primariedade do acusado, solicitando revisão da decisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.
A questão em discussão consiste em saber se o acusado,
considerado primário à época dos fatos
, tem direito à reavaliação da possibilidade de oferecimento do ANPP.
III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A prescrição da pretensão punitiva extingue os efeitos da condenação, não podendo ser considerada para reincidência. 5.
O ANPP pode ser oferecido até o trânsito em julgado, conforme entendimento do STF, beneficiando réus em ações penais em curso.
6.

O acusado era primário na data dos fatos, não havendo elementos que justifiquem a negativa do ANP
. IV. RECURSO EM
HABEAS CORPUS
PROVIDO, A FIM DE QUE SEJA DETERMINADA A ABERTURA DE VISTA AO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO MPDFT PARA QUE AVALIE A POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ANPP, CONSIDERANDO QUE, NA DATA DO PRIMEIRO EXAME DE ADMISSIBILIDADE DESSE BENEFÍCIO PENAL, O RÉU ERA PRIMÁRIO.

(STJ - RHC: 183364 DF 2023/0229719-2, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2024)
- destaquei

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primária ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
– destaquei

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que a ré está presa.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

De fato, examinando detidamente os autos, ao contrário do que argumentou a douta Procuradoria de Justiça, observo que a tentativa de afastar o benefício da redutora do tráfico privilegiado baseou-se
exclusivamente
em registros criminais sem trânsito em julgado. Uma vez que a jurisprudência vinculante do STJ
veda
essa utilização e os fatos do flagrante (pequena quantia de dinheiro, quantidade não exorbitante de droga e confissão de ato isolado) não indicam profissionalismo,
não resta

fundamento jurídico idôneo
para negar o tráfico privilegiado sob as alegações de dedicação ou organização criminosa.

Ante o exposto,
acompanho
o eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o eminente relator, para dar provimento ao recurso.