Tribunal: TJES
Processo: 5001054-88.2022.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2026-03-03

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ECOPORANGA (EDITAL Nº 001/2018). CARGO DE ENGENHEIRO CIVIL. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL (48ª COLOCAÇÃO). ADMINISTRAÇÃO QUE CONVOCOU CANDIDATOS ATÉ A 25ª COLOCAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS EFETIVOS SUFICIENTES PARA ALCANÇAR SUA POSIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME. ALEGAÇÃO DE “RENÚNCIA TÁCITA” DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS POR AUSÊNCIA DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO. TESE INSUBSISTENTE. OBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação cível interposto por candidato aprovado na 48ª (quadragésima oitava) colocação no Concurso Público nº 001/2018, promovido pelo Município de Ecoporanga/ES, que previa 02 (duas) vagas para o cargo efetivo de Engenheiro Civil. O impetrante pleiteia a concessão da segurança para ser nomeado, sustentando que a Administração convocou 25 (vinte e cinco) candidatos e que a desistência de alguns, somada à “renúncia tácita” dos 22 (vinte e dois) candidatos que o precedem (do 26º ao 47º) por não acionarem o Judiciário, lhe conferiria direito subjetivo às vagas remanescentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em definir se o candidato aprovado em 48º (quadragésimo oitavo) lugar (cadastro de reserva) adquire direito subjetivo à nomeação, pelo fato de a Administração ter convocado 25 (vinte e cinco) candidatos, e se a inércia processual de candidatos melhores classificados (26º ao 47º) configura “renúncia tácita” apta a convolar sua expectativa de direito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, que apenas se convola em direito subjetivo nas hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema nº 784 da Repercussão Geral (RE 837.311).

5. A preterição arbitrária só se configura quando demonstradas, de forma cabal, a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a classificação do candidato e a inequívoca intenção da Administração em preenchê-los de forma arbitrária.

6. Sob o aspecto quantitativo, o apelante (48º) não demonstrou a existência de cargos vagos em número suficiente (23) para alcançar sua colocação, havendo 22 (vinte e dois) candidatos mais bem classificados à sua frente (do 26º ao 47º). As 02 (duas) vagas que alega estarem abertas, ainda que comprovadas, seriam destinadas aos 26º e 27º classificados, obedecendo à ordem do certame.

7. A tese de “renúncia tácita” por ausência de ajuizamento de ação é juridicamente insubsistente. A inércia processual de candidatos melhores classificados não se confunde com renúncia ao direito material e não tem o condão de alterar a rigorosa ordem de classificação do certame, que é o critério vinculante para a Administração preencher as vagas.

8. Ausente prova pré-constituída do direito líquido e certo, impõe-se a manutenção da sentença que denegou a segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas (cadastro de reserva) gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação cabal de preterição arbitrária (Tema Repercussão Geral nº 784/STF). 2. A convocação de candidatos em número superior ao previsto no edital (25 convocados para 02 vagas) é ato discricionário que não gera, por si só, direito subjetivo aos demais classificados no cadastro de reserva. 3. A tese de “renúncia tácita” de candidatos melhores classificados, fundada na ausência de ajuizamento de ação judicial por estes, é incabível, pois a inércia processual não altera a rigorosa ordem de classificação, que é o critério vinculante para a Administração preencher as vagas.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001054-88.2022.8.08.0019

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RENATO SANTOS PEREIRA

APELADO: ELIAS DAL COL e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ECOPORANGA (EDITAL Nº 001/2018). CARGO DE ENGENHEIRO CIVIL. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL (48ª COLOCAÇÃO). ADMINISTRAÇÃO QUE CONVOCOU CANDIDATOS ATÉ A 25ª COLOCAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS EFETIVOS SUFICIENTES PARA ALCANÇAR SUA POSIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME. ALEGAÇÃO DE “RENÚNCIA TÁCITA” DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS POR AUSÊNCIA DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO. TESE INSUBSISTENTE. OBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação cível interposto por candidato aprovado na 48ª (quadragésima oitava) colocação no Concurso Público nº 001/2018, promovido pelo Município de Ecoporanga/ES, que previa 02 (duas) vagas para o cargo efetivo de Engenheiro Civil. O impetrante pleiteia a concessão da segurança para ser nomeado, sustentando que a Administração convocou 25 (vinte e cinco) candidatos e que a desistência de alguns, somada à “renúncia tácita” dos 22 (vinte e dois) candidatos que o precedem (do 26º ao 47º) por não acionarem o Judiciário, lhe conferiria direito subjetivo às vagas remanescentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em definir se o candidato aprovado em 48º (quadragésimo oitavo) lugar (cadastro de reserva) adquire direito subjetivo à nomeação, pelo fato de a Administração ter convocado 25 (vinte e cinco) candidatos, e se a inércia processual de candidatos melhores classificados (26º ao 47º) configura “renúncia tácita” apta a convolar sua expectativa de direito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, que apenas se convola em direito subjetivo nas hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema nº 784 da Repercussão Geral (RE 837.311).

5. A preterição arbitrária só se configura quando demonstradas, de forma cabal, a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a classificação do candidato e a inequívoca intenção da Administração em preenchê-los de forma arbitrária.

6. Sob o aspecto quantitativo, o apelante (48º) não demonstrou a existência de cargos vagos em número suficiente (23) para alcançar sua colocação, havendo 22 (vinte e dois) candidatos mais bem classificados à sua frente (do 26º ao 47º). As 02 (duas) vagas que alega estarem abertas, ainda que comprovadas, seriam destinadas aos 26º e 27º classificados, obedecendo à ordem do certame.

7. A tese de “renúncia tácita” por ausência de ajuizamento de ação é juridicamente insubsistente. A inércia processual de candidatos melhores classificados não se confunde com renúncia ao direito material e não tem o condão de alterar a rigorosa ordem de classificação do certame, que é o critério vinculante para a Administração preencher as vagas.

8. Ausente prova pré-constituída do direito líquido e certo, impõe-se a manutenção da sentença que denegou a segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas (cadastro de reserva) gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação cabal de preterição arbitrária (Tema Repercussão Geral nº 784/STF). 2. A convocação de candidatos em número superior ao previsto no edital (25 convocados para 02 vagas) é ato discricionário que não gera, por si só, direito subjetivo aos demais classificados no cadastro de reserva. 3. A tese de “renúncia tácita” de candidatos melhores classificados, fundada na ausência de ajuizamento de ação judicial por estes, é incabível, pois a inércia processual não altera a rigorosa ordem de classificação, que é o critério vinculante para a Administração preencher as vagas.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Renato Santos Pereira
contra a r. sentença (ID 16721289) proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Ecoporanga-ES que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado pelo recorrente em face de ato dito coator praticado pelo
Prefeito e Secretário de Administração do município de Ecoporanga-ES
, denegou a ordem postulada, deixando de reconhecer o direito líquido e certo do impetrante à nomeação para o cargo efetivo de Engenheiro Civil.

Preliminarmente
, o ente municipal apelado postula, em contrarrazões, o não conhecimento do recurso de apelação, por ausência de regularidade formal, decorrente da suposta ofensa ao princípio da dialeticidade, pois a peça recursal seria mera cópia da petição inicial, não atacando os fundamentos específicos da sentença objurgada.

Em que pese o louvável esforço do município apelado,
a
preliminar não merece prosperar
.

A sentença objurgada denegou a ordem por fundamentos específicos: a ausência de prova pré-constituída da alegada preterição arbitrária e a rejeição expressa da tese de que a inércia de candidatos melhores classificados configuraria “renúncia tácita” ao direito de nomeação.

O recurso de apelação ataca frontalmente estes pilares decisórios, visto que o apelante dedica sua argumentação a demonstrar que, em sua visão, a prova da preterição foi sim pré-constituída (citando o relatório do TCE/ES) e reitera a tese da “renúncia tácita” como fundamento para seu direito subjetivo, opondo-se diretamente ao que foi decidido.

Havendo impugnação direta aos fundamentos centrais da sentença, resta atendido o requisito do art. 1.010, inciso III, do CPC.

Rejeito, pois, a preliminar
e, consequentemente,
conheço do recurso de apelação cível
, visto que preenchidos todos os requisitos de admissibilidade, ingressando, assim, na análise do mérito.

Depreende-se dos elementos probatórios contidos nestes autos que o impetrante apelante foi aprovado na 48ª (quadragésima oitava) colocação para o cargo efetivo de Engenheiro Civil no Concurso Público realizado pelo município de Ecoporanga, regido pelo Edital nº 01/2018 (ID 16721272, pg. 164), sendo que para este cargo foram previstas, originariamente, 02 (duas) vagas (ID 16721271), de forma que o recorrente foi classificado no cadastro de reserva. E, conforme orientação do item 1.1.1 do instrumento convocatório, o concurso público teve prazo de validade de 02 (dois) anos contados da data de sua homologação, formalizada em 06/06/2018 (Decreto Municipal nº 6.400/2018), que foi prorrogado por mais 02 (dois) [Decreto Municipal nº 7.253/2020], de forma que a expiração do certame ocorreu em 06/06/2022.

O apelante alega que, durante o referido prazo de validade do certame, a Administração Municipal demonstrou necessidade de pessoal muito superior à previsão editalícia, tendo convocado
25 (vinte e cinco) candidatos
. O ato coator impugnado foi a omissão da autoridade em nomeá-lo, mesmo diante da suposta existência de cargos vagos e da preterição arbitrária. O recorrente embasa seu suposto direito líquido e certo em 02 (dois) pilares: (i) a comprovação, via Relatório do TCE/ES (ITC nº 3322/2022-2), de que
02 (duas) vagas
de Engenheiro Civil permaneceram abertas após desistências de convocados; e (ii) a tese de
“
renúncia tác
ita” dos 22 (vinte e dois) candidatos melhor
es
classificados (posições 26ª a 47ª)
, que, por não terem impetrado mandado de segurança no prazo decadencial, teriam perdido o direito, transferindo-o ao apelante (48º).

Impetrado o mandado de segurança pelo apelante, o juízo a quo postergou a apreciação do pedido liminar de tutela provisória e determinou a notificação das autoridades coatoras que, a despeito de terem sido devidamente cientificadas, deixaram transcorreu o prazo legal para prestarem informações.

Diante disso, o juízo
a quo
intimou o apelante para que apontasse precisamente nos autos os documentos que comprovariam sua classificação e a alegada preterição imotivada ao direito de nomeação, tendo o recorrente indicando sua colocação no certame e o relatório do TCE/ES como provas de seu direito, já que demonstrariam que existem 07 (sete) vagas do cargo efetivo de Engenheiro Civil previstas em lei e que forma implementadas 15 (quinze) nomeações no concurso noticiado, das quais 10 (dez) foram objeto de desistência de candidatos, de forma que ainda teriam 02 (dois) cargos vagos (ID 18302014, pgs. 16/17, 32/33, 66, 110, 116 e 140).

Sobreveio, então, a sentença objurgada que denegou a segurança, uma vez que o magistrado
a quo
considerou que: (i) o impetrante foi aprovado fora do número de vagas, detendo mera expectativa de direito; (ii) o surgimento de vagas (Tema Repercussão Geral nº 784/STF) não gera direito automático, exigindo prova cabal de preterição arbitrária, o que não ocorreu; (iii) a análise da suposta ilegalidade de contratações temporárias demandaria dilação probatória, inviável na via mandamental; e (iv) rejeitou expressamente a tese de “renúncia tácita” dos candidatos melhores classificados pela simples ausência de ajuizamento de ações, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo impetrante.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume em aferir se o apelante, aprovado fora das vagas previstas no edital do concurso público nº 001/2018 para o cargo efetivo de Engenheiro Civil (48ª colocação), promovido pelo município de Ecoporanga, possui o direito subjetivo de ser imediatamente nomeado, em virtude da aventada preterição arbitrária decorrente da desistência de candidatos convocados e da suposta “renúncia tácita” de 22 (vinte e dois) candidatos melhores classificados.

O art. 37, incisos I e II, da Constituição da República, exterioriza princípio, no sentido que os cargos, empregos e funções públicas, são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente, estendendo-se aos estrangeiros na forma da lei, bem como que a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

A aprovação em concurso público,
dentro do número de vagas disponíveis no edital
, gera, para o candidato, o direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame, competindo à Administração Pública a discricionariedade de estabelecer qual o melhor momento para prover o cargo público vago. Esse entendimento, inclusive, foi sedimentado pelo
Supremo Tribunal Federal
no
Tema Repercussão Geral nº 161
1
e na
Súmula nº 15
2
.

Ocorre que, na hipótese, como o apelante foi classificado
fora das vagas
previstas no certame para o cargo público almejado (48ª colocação para 02 vagas) e
não houve inobservância da ordem de classificação
pelo município
apelado
– que convocou até o 25º (vigésimo quinto) classificado –, o direito subjetivo à nomeação postulado nesta demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo
Supremo Tribunal Federal
, no
Tema Repercussão Geral nº 784
, caso fique demonstrado nos autos a
existência de cargos vagos
durante o prazo de validade do certame e a
ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública
, ambas em
número suficiente para alcançar a ordem de classificação d
o
reque
re
nt
e
no certame
.

Ao estabelecer o referido precedente vinculante (Tema Repercussão Geral nº 784), a Suprema Corte enfatizou que “
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior
,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”
(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Destarte, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

Nesse sentido, o
Superior Tribunal de Justiça
tem deliberado que
“O Tema 784/STF afirma que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas inicialmente no edital do concurso público. A exceção é no caso de o candidato comprovar preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração”
(EDcl no RMS n. 57.737/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/5/2019, DJe de 29/5/2019, STJ).

No caso dos autos, o impetrante apelante falha em demonstrar seu direito líquido e certo sob 02 (duas) óticas fundamentais: a
quantitativa
e a
qualitativa
(jurídica).

Sob a
ótica quantitativa
, a despeito do esforço do apelante, o exame dos elementos probatórios não permite aferir a existência de quantitativo suficiente de cargos vagos de Engenheiro Civil para alcançar a ordem de classificação do recorrente no certame, considerando, principalmente, que todas as 02 (duas) vagas disponibilizadas no edital foram rapidamente preenchidas pelo município apelado e que, posteriormente, outras vagas foram sendo ocupadas com base na discricionariedade da Administração Municipal, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público.

Entre a última nomeação efetuada pela Administração Municipal (
25
º classificado
) e a posição do recorrente (
48ª
), existem
22 (vinte e dois) candidatos
que o precedem rigorosamente na ordem de classificação (do 26º ao 47º). Dessa forma, o recorrente deveria ter demonstrado, por meio de prova pré-constituída irrefutável, que o município apelado detinha 23 (vinte e três) cargos efetivos vagos de Engenheiro Civil e a intenção de provê-los, para que pudesse aflorar seu direito subjetivo à nomeação.

Acontece que, o próprio impetrante, em sua insurgência recursal e na petição ID 16721286, fundamenta sua tese de preterição arbitrária na suposta existência de apenas
02 (duas) vagas
que teriam restado abertas, conforme relatório do TCE/ES (ITC nº 3322/2022-2). Tal quantitativo (02) é manifestamente insuficiente para alcançar sua 48ª (quadragésima oitava) posição no certame.

Mesmo que se admitisse,
ad argumentandum tantum
, a tese de que tais 02 (duas) vagas são permanentes e foram indevidamente retidas, o direito subjetivo à nomeação não pertenceria ao 48º (quadragésimo oitavo) classificado, mas, sim, ao candidato
26º (vigésimo sexto)
colocado, e assim sucessivamente.

Sob a
ótica qualitativa/jurídica
, a tese central do apelante, de que teria havido
“
renúncia tácita”
dos 22 (vinte e dois) candidatos que o precedem (do 26º ao 47º) pelo simples fato de não terem ajuizado ações judiciais, foi corretamente afastada pela sentença objurgada. Além de o apelante não ter comprovado a desistência ou renúncia dos candidatos mais bem classificados, a inércia no exercício do direito de ação destes demais candidatos não se confunde com renúncia ao direito material de ser nomeado segundo a ordem classificatória. A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade e da impessoalidade, devendo seguir
sempre
a ordem de classificação, de forma que o direito à nomeação não “salta” do 25º (vigésimo quinto) classificado para o 48º (quadragésimo oitavo), ignorando os demais que o precedem.

Este caso difere substancialmente do precedente nº
5000576-80.2022.8.08.0019
(caso Jaqueline), invocado como paradigma para situações análogas neste mesmo concurso, o qual também fui designada Relatora do recurso de apelação cível. Naquela hipótese, a impetrante (Jaqueline) era a
25ª
(vigésima quinta) classificada de outro cargo daquele mesmo concurso público realizado pelo município apelado. A Administração Municipal criou 03 (três) novas vagas por lei e promoveu nomeações sucessivas, com desistências formais, até nomear a
24ª
(vigésima quarta) colocada. Ocorre que a 24ª (candidata
imediatamente
anterior à impetrante) já havia
formalizado seu pedido de desistência
dias antes da nomeação, razão pela qual esta egrégia Corte de Justiça, com base na jurisprudência sedimentada do Supremo Tribunal Federal
3
, reconheceu que aquela desistência formal da candidata anteriormente classificada convolou a expectativa de direito da imediatamente subsequente em direito subjetivo, pois ela passou a figurar, de fato e de direito, dentro do número de vagas que a Administração se propôs a preencher.

No presente feito, o apelante (48º) está muito distante da ordem de convocação (25ª) e não demonstrou a desistência formal dos 22 (vinte e dois) candidatos que estão à sua frente. Portanto, o apelante falhou duplamente em comprovar seu direito líquido e certo: i) qualitativamente, pois sua tese de “renúncia tácita” por inércia processual não encontra amparo legal; e ii) quantitativamente, uma vez que o número de vagas que alega estarem abertas (02) é manifestamente insuficiente para alcançar sua 48ª (quadragésima oitava) colocação, havendo 22 (vinte e dois) candidatos melhores classificados à sua frente.

Além de não ter sido comprovada a existência de cargos efetivos vagos suficientes, sob a ótica
qualitativa
, a prova pré-constituída também não se revela suficiente para demonstrar eventual preterição arbitrária do município apelado ao direito de nomeação do recorrente.

Isto porque, o simples fato de o município apelado ter, durante o prazo de validade do certame, realizado supostas contratações temporárias para a mesma função do cargo efetivo almejado pelo apelante
não é suficiente para demonstrar que havia cargo vago e que houve preterição arbitrária ao direito de nomeação
do recorrente pela Administração Municipal, já que o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, autoriza essa excepcional forma de contratação para sanar vacâncias temporárias e para atender situações de excepcional interesse público, de forma que competiria ao recorrente aclarar eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade das mencionadas contratações por terem sido efetuadas fora das hipóteses autorizadas, ônus do qual não se desincumbiu (art. 373, inciso I, do CPC/2015).

De fato, as supostas contratações temporárias implementadas pelo município apelado para a mesma função cujo cargo efetivo o apelante pretende ser nomeado não possuem o condão de revelar, por si só, comportamento caracterizador da
“
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”
(Tema Repercussão Geral nº 784/STF). Em outras palavras, a mera implementação da contratação temporária para o exercício da mesma função de Engenheiro Civil para qual o apelante pretende ser nomeado em cargo efetivo, por si só, não é suficiente para evidenciar o comportamento arbitrário e imotivado da Administração Municipal, na medida em que a contratação temporária possui assentamento constitucional (art. 37, inciso IX, da CF/88), sendo perfeitamente cabível sua utilização
“
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”
, no que se inclui a admissão precária para suprir vacâncias, afastamentos e licenças temporárias e inesperadas de servidores efetivos.

É importante registrar, neste ponto, que a contratação temporária, autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, não se destina
exclusivamente
à substituição de servidores efetivos afastados por licenças, cessões e outas hipóteses de afastamento da função, pois a Administração Municipal poderia, por exemplo, ter contratado temporariamente para suprir uma demanda emergencial específica daquele período ou para atender a um projeto transitório, hipóteses que se amoldam à excepcionalidade do art. 37, IX, da CF/88.

Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, de maneira que, para desconstituir essa presunção na via estreita do
mandamus
, a prova da inconstitucionalidade ou ilegalidade da contratação temporária deve ser “cabal e inequívoca”, o que não ocorreu neste
writ
.

Com base nos elementos probatórios que foram produzidos neste
mandamus
, ainda que houvesse cargos efetivos vagos de Engenheiro Civil, a necessidade habitual do município apelado foi atendida, durante o prazo de validade do certame, com todas as nomeações que foram implementadas – 25 (vinte e cinco) –, que superaram significativamente o número de vagas disponibilizadas no edital – 02 (duas) –, sendo que inexiste prova cabal e inequívoca que indique que as supostas contratações temporárias efetuadas para o exercício da mesma função naquele mesmo período não teriam sido destinadas a suprir vacâncias temporárias e excepcionais da Administração Municipal, impossibilitando o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação do recorrente.

Em situações semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça tem concluído no mesmo sentido, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA -ESPECIALIDADE JUDICIÁRIA DO TJCE. CADASTRO DE RESERVA. ADVENTO DE LEI E NOMEAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO (LEI N. 16.208/2017). DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - (...).
V - De outro lado, a mera alegação quanto à existência de vaga ou de preterição não é suficiente para caracterizar o direito líquido e certo da impetrante, sendo imperiosa a demonstração de que, no caso concreto, foram realizadas contratações irregulares para o exercício específico das atribuições do cargo almejado, em número suficiente para a nomeação da impetrante, o que não ocorreu, conforme decidiu o Tribunal de origem nas fls. 918-923. Nessa mesma linha, a jurisprudência desta Corte: STJ, AgInt no RMS n. 50.060/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/8/2016. VI - Lado outro, consoante a compreensão firmada no Superior Tribunal de Justiça, "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS n. 52.353/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3/2/2017).
VII - (...). (AgInt no RMS n. 62.225/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024, STJ).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, OCUPADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. (...).
III. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). IV. Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.
V. (...). (AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023, STJ).

No mesmo caminho, esta egrégia Corte de Justiça, ao apreciar outras demandas envolvendo o mesmo concurso público realizado pelo município de Ecoporanga, chegou a mesma conclusão, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação cível interposta pelo Município de Ecoporanga contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em mandado impetrado por candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público, determinando sua nomeação para cargo efetivo de professor, com fundamento na existência de 06 vagas efetivas e na alegação de que houve contratações temporárias para a mesma função durante a vigência do certame. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Há duas questões em discussão: (I) definir se a realização de contratações temporárias durante a vigência do concurso público confere direito subjetivo à nomeação a candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital; (II) estabelecer se o Edital de Remoção e Localização de servidores, publicado após a expiração do prazo do certame, comprova a existência de cargos vagos e a preterição da impetrante. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. A aprovação fora do número de vagas expressamente previstas em edital gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo em hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 4. A contratação temporária, nos termos do art. 37, IX, da Constitui9ção Federal, é permitida para atender a necessidades temporárias e excepcionais, não configurando, por si só, ilegalidade ou desvio de finalidade.
5. Para que a contratação temporária converta expectativa em direito subjetivo à nomeação, é indispensável a demonstração inequívoca de que as contratações visaram a suprir necessidades permanentes e que houve má-fé ou arbitrariedade da Administração. 6. A existência de Edital de Remoção posterior ao vencimento do concurso não comprova a existência de cargos vagos durante a vigência do certame, tampouco evidencia preterição da candidata aprovada fora das vagas previstas.
7. Ausente prova pré-constituída da liquidez e certeza do direito alegado, não se configuram os requisitos para concessão da segurança, nos termos do art. 5º, LXIX, da CF/1988, e do art. 1º da Lei n. 12.016/2009. IV. DISPOSITIVO E TESE. 8. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital confere apenas expectativa de direito à nomeação, salvo em caso de preterição arbitrária e imotivada devidamente comprovada.
2. A realização de contratações temporárias não caracteriza, por si só, preterição ilegal de candidatos aprovados em concurso, sendo necessário demonstrar que se destinavam a suprir necessidades permanentes de forma indevida. 3. A ausência de prova inequívoca da existência de cargos vagos durante a vigência do concurso inviabiliza a concessão de segurança para nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas.
(AC nº 5001034-97.2022.8.08.0019, Relator: Des. Dair José Bregunce de Oliveira, 4ª C. Cível, DJ 01/09/2025, TJES).

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ECOPORANGA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por candidata aprovada na 197ª posição em concurso público para o cargo de Professor em Função de Docência, regido pelo Edital nº 001/2018 do Município de Ecoporanga/ES, que previa 33 vagas. A recorrente alega preterição indevida, sustentando que, durante a vigência do certame, a Administração Pública realizou sucessivos processos seletivos simplificados para contratação de professores temporários, em detrimento dos candidatos aprovados. Requer a concessão da segurança para determinar sua nomeação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a realização de contratações temporárias pela Administração Pública, durante a vigência de concurso público, configura preterição arbitrária e imotivada, apta a gerar o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, e não direito subjetivo, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública. 4. A abertura de novo concurso ou a realização de contratações temporárias durante a vigência do certame não assegura automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas ofertadas, sendo necessária a demonstração cabal de preterição ilegal.
5. No caso concreto, as contratações temporárias foram realizadas para suprir afastamentos legais de servidores titulares e não para preenchimento de cargos efetivos, não caracterizando preterição indevida. 6. Inexistindo direito subjetivo à nomeação e não sendo comprovada a preterição ilegal, mantém-se a denegação da segurança.
IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública.
2. A realização de contratações temporárias, por si só, não caracteriza preterição ilegal, desde que destinadas ao suprimento de afastamentos temporários e não ao provimento definitivo de cargos.
(AC nº 5001040-07.2022.8.08.0019, Relatora: Desª. Marianne Júdice de Mattos, 1ª. C. Cível, DJ 05/05/2025, TJES).

Portanto, o apelante falhou duplamente em comprovar seu direito líquido e certo: (i) qualitativamente, pois inexiste prova pré-constituída da preterição arbitrária; e (ii) quantitativamente, uma vez que o número de vagas alegadamente irregulares (02) é manifestamente insuficiente para alcançar sua 48ª (quadragésima oitava) colocação, havendo 22 (vinte e dois) candidatos melhores classificados à sua frente.

Assim, por constatar que o município apelado utilizou adequadamente a lista de aprovados no certame para preencher os cargos efetivos de Engenheiro Civil dentro do prazo de validade do Concurso Público nº 001/2018 de acordo com sua discricionariedade, sem violar a ordem de classificação ou praticar preterição arbitrária que alcançasse o apelante, e por haver inúmeros motivos para o Poder Público não ter o interesse em preencher eventuais vagas surgidas que excedam o quantitativo disponibilizado no edital – questões financeiras e orçamentárias, falta de necessidade, política de austeridade, etc. –, concluo pela
imprescindibilidade de preservar a sentença objurgada que denegou a ordem postulada
, na medida em que constatada a ausência do direito subjetivo líquido e certo do apelante em compelir a Administração Municipal em nomeá-lo para o referido cargo efetivo, considerando ter sido classificado para o cadastro de reserva.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele
nego
provimento
, a fim de preservar a sentença objurgada que denegou a segurança postulada.

Deixo de fixar honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC), visto que não arbitrados, na sentença, honorários sucumbenciais, por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF.

É como voto.

1
Tema Repercussão Geral nº 161 do STF – O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.

2
Súmula nº 15 do STF – Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

3
“O STF entende ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando no cadastro de reserva, passe a constar do quantitativo de vagas previsto no edital ante desistência ou impedimento daqueles anteriormente listados nas vagas oferecidas. Precedentes” (ARE 1503966 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 02-12-2024, STF).

“O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação quando, em decorrência da desistência de candidatos nomeados classificados em colocação superior, passe ele a figurar entre as vagas constantes do edital” (Rcl 55801 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, STF).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de relatoria.