Tribunal: TJES
Processo: 5017409-97.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Fornecimento de medicamentos; Oncológico; Registrado na ANVISA
Data de julgamento: 2026-06-09

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. PAZOPANIBE E PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA). USO OFF LABEL. ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO (DUT). CARÁTER NÃO RESTRITIVO. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO PELO ÓBITO DA AUTORA. ASTREINTES. TRANSMISSIBILIDADE AOS HERDEIROS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por operadora de plano de saúde contra sentença que, em Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por beneficiária diagnosticada com sarcoma intimal cardíaco (CID C49), julgou extinto o processo sem resolução do mérito quanto ao fornecimento dos medicamentos Pazopanibe e, posteriormente, Pembrolizumabe (Keytruda), em razão do falecimento da autora, mas reconheceu o direito dos sucessores ao crédito decorrente das astreintes fixadas pelo descumprimento da tutela de urgência que determinara o custeio dos fármacos, a ser apurado em liquidação, condenando ainda a ré ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se é obrigatória a cobertura de medicamentos oncológicos, ainda que de uso off label ou fora das Diretrizes de Utilização da ANS; (ii) estabelecer se a taxatividade do rol da ANS afasta o dever de custeio; (iii) determinar se as astreintes fixadas por descumprimento de tutela provisória são transmissíveis aos herdeiros após o falecimento da autora; e (iv) verificar a correta atribuição dos ônus sucumbenciais à luz do princípio da causalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

É incontroverso o diagnóstico oncológico da autora e a prescrição médica dos fármacos, limitando-se a controvérsia à alegada ausência de obrigatoriedade de cobertura por se tratar de uso off label ou fora das Diretrizes de Utilização da ANS.

Em se tratando de medicamento antineoplásico, é irrelevante a discussão acerca da natureza taxativa do rol da ANS, pois as operadoras têm o dever de custear fármacos destinados ao tratamento de câncer, ainda que prescritos fora das indicações da bula.

As Diretrizes de Utilização (DUT) possuem função organizadora da assistência suplementar, não podendo restringir técnicas diagnósticas ou alternativas terapêuticas essenciais ao paciente.

A negativa indevida da operadora deu causa ao ajuizamento da demanda, impondo-se, pelo princípio da causalidade, a manutenção da condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Distingue-se a obrigação personalíssima de fornecimento de tratamento médico, extinta com o falecimento da autora, do crédito patrimonial decorrente das astreintes já incorporado ao seu patrimônio em razão do descumprimento da ordem judicial.

A multa cominatória possui natureza patrimonial autônoma e é transmissível aos herdeiros, mesmo quando o processo é extinto sem resolução do mérito por óbito da parte autora, sob pena de esvaziamento do caráter coercitivo do instituto e incentivo ao descumprimento de decisões judiciais.

Verifica-se que houve comunicação do descumprimento da decisão que determinou o fornecimento do Pembrolizumabe, sem comprovação, pela operadora, do atendimento da ordem no prazo fixado, legitimando a incidência da multa a ser apurada em liquidação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

As operadoras de plano de saúde têm o dever de custear medicamentos antineoplásicos prescritos para tratamento de câncer, sendo irrelevante eventual uso off label.

As Diretrizes de Utilização da ANS não podem restringir tratamento essencial com medicamento constante do rol ANS.

A multa cominatória fixada por descumprimento de tutela provisória possui natureza patrimonial e é transmissível aos herdeiros, ainda que o processo seja extinto sem resolução do mérito em razão do falecimento da parte autora.

Aplica-se o princípio da causalidade para atribuir os ônus sucumbenciais à parte que deu causa ao ajuizamento da demanda.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017409-97.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A

APELADO: MARIA DAS GRACAS GIURI PALAORO e outros (4)

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. PAZOPANIBE E PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA). USO OFF LABEL. ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO (DUT). CARÁTER NÃO RESTRITIVO. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO PELO ÓBITO DA AUTORA. ASTREINTES. TRANSMISSIBILIDADE AOS HERDEIROS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por operadora de plano de saúde contra sentença que, em Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por beneficiária diagnosticada com sarcoma intimal cardíaco (CID C49), julgou extinto o processo sem resolução do mérito quanto ao fornecimento dos medicamentos Pazopanibe e, posteriormente, Pembrolizumabe (Keytruda), em razão do falecimento da autora, mas reconheceu o direito dos sucessores ao crédito decorrente das astreintes fixadas pelo descumprimento da tutela de urgência que determinara o custeio dos fármacos, a ser apurado em liquidação, condenando ainda a ré ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se é obrigatória a cobertura de medicamentos oncológicos, ainda que de uso off label ou fora das Diretrizes de Utilização da ANS; (ii) estabelecer se a taxatividade do rol da ANS afasta o dever de custeio; (iii) determinar se as astreintes fixadas por descumprimento de tutela provisória são transmissíveis aos herdeiros após o falecimento da autora; e (iv) verificar a correta atribuição dos ônus sucumbenciais à luz do princípio da causalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

É incontroverso o diagnóstico oncológico da autora e a prescrição médica dos fármacos, limitando-se a controvérsia à alegada ausência de obrigatoriedade de cobertura por se tratar de uso off label ou fora das Diretrizes de Utilização da ANS.

Em se tratando de medicamento antineoplásico, é irrelevante a discussão acerca da natureza taxativa do rol da ANS, pois as operadoras têm o dever de custear fármacos destinados ao tratamento de câncer, ainda que prescritos fora das indicações da bula.

As Diretrizes de Utilização (DUT) possuem função organizadora da assistência suplementar, não podendo restringir técnicas diagnósticas ou alternativas terapêuticas essenciais ao paciente.

A negativa indevida da operadora deu causa ao ajuizamento da demanda, impondo-se, pelo princípio da causalidade, a manutenção da condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Distingue-se a obrigação personalíssima de fornecimento de tratamento médico, extinta com o falecimento da autora, do crédito patrimonial decorrente das astreintes já incorporado ao seu patrimônio em razão do descumprimento da ordem judicial.

A multa cominatória possui natureza patrimonial autônoma e é transmissível aos herdeiros, mesmo quando o processo é extinto sem resolução do mérito por óbito da parte autora, sob pena de esvaziamento do caráter coercitivo do instituto e incentivo ao descumprimento de decisões judiciais.

Verifica-se que houve comunicação do descumprimento da decisão que determinou o fornecimento do Pembrolizumabe, sem comprovação, pela operadora, do atendimento da ordem no prazo fixado, legitimando a incidência da multa a ser apurada em liquidação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

As operadoras de plano de saúde têm o dever de custear medicamentos antineoplásicos prescritos para tratamento de câncer, sendo irrelevante eventual uso off label.

As Diretrizes de Utilização da ANS não podem restringir tratamento essencial com medicamento constante do rol ANS.

A multa cominatória fixada por descumprimento de tutela provisória possui natureza patrimonial e é transmissível aos herdeiros, ainda que o processo seja extinto sem resolução do mérito em razão do falecimento da parte autora.

Aplica-se o princípio da causalidade para atribuir os ônus sucumbenciais à parte que deu causa ao ajuizamento da demanda.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº5017409-97.2022.8.08.0012

APELANTE:
SAMEDIL – SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A

APELAD
OS
:
LUIZ PALAORO, DIEGO GIURI PALAORO e LUIZE GIURI PALAORO

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação interposto por
SAMEDIL – SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A

contra a sentença de Id 17402672, integrada em Id 17402685, por meio da qual o juízo da 3º Vara Cível de Cariacica, em Ação de Obrigação de Fazer ajuizada originalmente por
MARIA DAS GRAÇAS GIURI PALAORO
, julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, com relação ao pedido principal de fornecimento dos medicamentos Pazopanibe e Pembrolizumabe, ante a perda superveniente do objeto pela morte da autora, mas reconheceu “
o direito dos sucessores habilitados ao crédito decorrente da multa cominatória fixada, cujo montante deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença
”.

Em suas razões recursais de Id 17402686, a apelante sustenta, em síntese, que:
I)
agiu de modo regular, de acordo com as normas da ANS;
II)
as cláusulas limitativas de cobertura são válidas, não sendo abusivas;
III)
é indevida a obrigação de custeio de medicamento fora das Diretrizes de Utilização estabelecidas pela ANS;
IV)
não houve descumprimento a ensejar a incidência de astreintes, que, de todo modo, seriam intransmissíveis aos herdeiros;
V)
“tendo ocorrido a extinção do feito sem resoluçã
o
do mérito, quem acionou o Judiciário e também deu causa à extinção não foi a
a
pelante, razão pela qual os honorários e as custas devem ser atribuídas aos
a
pelados”.

Contrarrazões de Id 18055225 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao seu julgamento.

Em sua exordial, narrou a autora, atualmente falecida e sucedida por seus herdeiros, ora apelados, que era beneficiária de plano de saúde mantido pela requerida, ora apelante, tendo sido diagnosticada com
“’
Sarcoma Intimal Cardíaco” (CID 10 C49), um tumor raro e potencialmente letal, de difícil diagnóstico, desde dezembro de 2021.

Em razão da recidiva e metástase da doença, foi então prescrito pelos médicos que a acompanhavam a realização de tratamento inicialmente com o medicamento “Pazopanibe (Votrient), mas a operadora do plano de saúde não autorizou seu fornecimento.

A decisão de Id 17402604 deferiu o pedido de antecipação de tutela (Id 17402604) e determinou a disponibilização do fármaco, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).

Posteriormente, em razão do avanço da doença e da necessidade de alteração no tratamento, a autora requereu a substituição do medicamento pelo Pembrolizumabe (Keytruda), o que também foi deferido pelo juízo a quo, sob pena da mesma multa diária (Id 17402637)

O descumprimento da decisão foi informado nos Id’s 17402645 e 17402651.

Na data de 06/12/22 a autora veio a falecer, conforme certidão de Id 17402658.

O juízo a quo proferiu então a sentença de Id 17402672, integrada em Id 17402685, julgando extinto o feito, sem resolução de mérito, com relação ao pedido principal de fornecimento dos medicamentos Pazopanibe e Pembrolizumabe, ante a perda superveniente do objeto pela morte da autora, mas reconheceu “
o direito dos sucessores habilitados ao crédito decorrente da multa cominatória fixada, cujo montante deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença
”.

Pois bem. Na hipótese dos autos, o quadro de saúde da autora e a indicação do medicamento constituem fatos incontroversos, uma vez que, além de demonstrados pela documentação acostada, não são impugnados pela apelante em seu recurso, que se limita a sustentar a ausência de obrigatoriedade do fornecimento dos fármacos sob a justificativa de que seu uso seria
off label
ou fora das Diretrizes de Utilização (DUT)

Nesse sentido, no que concerne à taxatividade do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, de fato, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp nº 1.886.929/SP e nº 1.889.704/SP, firmou o entendimento de que o Rol da ANS é, em regra, taxativo. Todavia, a questão evoluiu significativamente com a superveniência da Lei nº14.454/2022, que alterou a Lei nº9.656/98 para estabelecer critérios que permitem a cobertura de tratamentos não incluídos na lista da agência reguladora, nos seguintes termos:

[Lei nº9.656/98, com redação dada pela
Lei nº14.454/2022]

Art.10, §13 - Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Posteriormente, o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº7265 conferiu interpretação conforme à Constituição ao supracitado §13, do art.10, da Lei nº 9.656/1998, incluído pela Lei nº14.454/2022, estabelecendo a possibilidade de imposição legal de cobertura de tratamentos ou procedimentos fora do rol da ANS desde que preenchidos os requisitos estabelecidos na decisão.

Nada obstante, faz-se imperioso observar o entendimento jurisprudencial há muito pacífico acerca da
irrelevância da discussão
sobre a
taxatividade da lista da ANS

na hipótese de medicamentos oncológicos
,
até mesmo em uso
off label
,
uma vez que esses são de fornecimento obrigatório pelo plano de saúde.

Nesse preciso sentido se manifestou o c. STJ,
mesmo após o julgamento que fixou a taxatividade do rol da ANS:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANOS DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. NATUREZA TAXATIVA OU EXEMPLIFICATIVA DO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. OBRIGAÇÃO.
USO OFF LABEL.
RECUSA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. As operadoras de plano de saúde têm o dever de cobrir fármacos para tratamento contra o câncer, sendo irrelevante analisar a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS.

2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear medicamento com registro na Anvisa e prescrito pelo médico assistente do paciente, ainda que se trate de fármaco off label ou de caráter experimental.

3. Havendo a indevida recusa ao fornecimento de tratamento pela operadora de saúde e reconhecendo a corte de origem ser inegável a dor e o sofrimento experimentados pelo beneficiário de plano, é cabível a condenação a indenização por danos morais.

4. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no REsp 2038460/RN. 2022/0360346-9. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: João Otávio de Noronha.
Data do Julgamento: 08/04/24.
Data de Publicação: 11/04/24). (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. P
LANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENO ANTINEOPLÁSICO.
USO OFF-LABEL.
TRATAMENTO DE DOENÇA ONCOLÓGICA COBERTA PELO CONTRATO. RECUSA INDEVIDA.
PRECEDENTES. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que as operadoras de plano de saúde possuem o dever de cobertura de fármacos antineoplásicos orais, utilizados em tratamento contra o câncer.

2. A Segunda Seção desta Corte Superior, quando do julgamento dos EREsps n. 1.889.704/SP e 1.886.929/SP, embora tenha firmado entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo,
ressalvou expressamente, o fornecimento dos medicamentos relacionados ao tratamento de câncer.

3. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "é abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado" (AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).
4. Na hipótese, a revisão da conclusão adotada pelo Tribunal originário - acerca da comprovação científica e aprovação do medicamento pela ANVISA desde a data de 16/12/2019 - esbarra na Súmula 7/STJ.
5. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no AREsp 2462893/MT. 2023/0291294-6. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Marco Aurélio Bellizze.
Data de Julgamento: 15/04/24.
Data de Publicação: 17/04/24). (grifo nosso)

Do mesmo modo já se pronunciou este e. TJ/ES:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO.
OFF LABEL
. ILEGALIDADE.
DANOS MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I – Já definiu o STJ que as operadoras de plano de saúde têm o dever de cobertura de fármacos antineoplásicos utilizados para tratamento contra o câncer, sendo irrelevante analisar a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS, sendo abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (
off label
), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado.

II - Danos material e moral configurados.

III - Apelo conhecido e não provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0006702-90.2020.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Des. Jorge Henrique Valle dos Santos. Data de Julgamento: 07/05/24). (grifo nosso)

Outrossim, também já consignou o c. Superior Tribunal de Justiça que
“a Diretriz de Utilização (DUT) deve ser entendida apenas como elemento organizador da prestação farmacêutica, de insumos e de procedimentos no âmbito da Saúde Suplementar, não podendo a sua função restritiva inibir técnicas diagnósticas essenciais ou alternativas terapêuticas ao paciente”’
(STJ. REsp 2057897/SP. 2023/0077970-4. Segunda Seção. Rel.: Ministra Nancy Andrighi. Julgamento: 24/04/24, DJe: 08/05/24).

Destarte, uma vez verificada a negativa indevida dos medicamentos pleiteados, tem-se que o ajuizamento da demanda se fez necessário unicamente em razão da conduta da apelante, de modo que, pelo Princípio da Causalidade, correta a sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, tal como determinado pelo juízo a quo.

Prosseguindo, também não assiste razão à recorrente com relação à alegada intransmissibilidade, aos herdeiros da autora falecida, das astreintes fixadas pelo descumprimento reiterado da decisão que havia determinado o fornecimento dos medicamentos em sede de antecipação de tutela. Isso porque “
o
fato de a obrigação material não mais poder ser cumprida por ser personalíssima (como é a hipótese dos autos, que versa sobre tratamento médico) não ocasiona a extinção da multa, que já se incorporou ao patrimônio dos beneficiados pela frustração da ordem judicial”
(STJ. AgInt no AREsp 2504668/SE. 2023/0396950-4. Quarta Turma. Rel.: Min. Raul Araújo. Data de Julgamento: 19/08/24).

Nesse sentido já se manifestou este e. TJ/ES em hipótese semelhante:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PLEITO LIMINAR. ATENDIMENTO ESPECIALIZADO DOMICILIAR – HOME CARE. DIREITO À SAÚDE . PACIENTE VEIO À ÓBITO. DECISÃO LIMINAR DESCUMPRIDA. APLICAÇÃO DAS ASTREINTES. CRÉDITO DE NATUREZA PATRIMONIAL . TRANSMISSIBILIDADE AOS HERDEIROS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA A QUEM DEU CAUSA AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Não se admite a sucessão da parte demandante por seus herdeiros em relação ao pedido principal consistente na cobertura assistencial domiciliar – Home Care – por estar umbilicalmente ligado à efetivação de um direito personalíssimo à saúde, o qual é, por si só, intransferível. II.
No que pertine as questões patrimoniais, como é o caso das astreintes, ainda que derivadas de uma lesão ao direito personalíssimo à saúde, a pretensão de pagamento de crédito por descumprimento do comando judicial, transmuda-se à esfera patrimonial dos herdeiros . Precedentes do STJ.
III. Em regra, a exigibilidade da multa cominatória depende da posterior confirmação por sentença meritória que reconheça a própria existência do direito material reclamado, tendo em vista a precariedade das astreintes quando arbitradas por decisão proferida com base em juízo de cognição exauriente. I
V . Entrementes, o STJ assentou que, em observância à natureza autônoma de crédito patrimonial da multa e à necessidade de preservar a natureza coercitiva do instituto, deve ser excepcionalizada a regra aos herdeiros da parte originalmente beneficiária da tutela jurisdicional que fixou as astreintes em casos de descumprimento do comando judicial antecipatório, ainda que se promova a extinção anômala do processo, de maneira prematura e sem resolução do mérito, pelo falecimento da parte autora. V. Sentença parcialmente reformada com o fito de reconhecer a exigibilidade das astreintes pelo descumprimento da tutela provisória, cujo pagamento, devido pela apelada, será objeto de liquidação.
Honorários advocatícios devidos a quem deu causa ao processo, à exegese do § 10, do art . 85, do CPC. VI. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0008872-49.2017.8.08.0021. Terceira Câmara Cível. Rel.: Jorge Henrique Valle dos Santos. Data de Publicação: 23/11/22). (grifo nosso)

Ademais, não fosse suficiente a distinção entre a obrigação material personalíssima e a obrigação meramente patrimonial, tem-se que, obstar a transmissibilidade desta última caracterizaria verdadeiro incentivo ao descumprimento das decisões, permitindo que o obrigado apostasse na fragilidade da saúde da parte autora, beneficiando-se pela sua própria inércia e resistência. Corroborando o que acabo de expor, observe-se:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. MULTA COMINATÓRIA . MORTE DO AUTOR NO CURSO DO TRATAMENTO. PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. DIREITO SUCESSÓRIO . PARCELAS VENCIDAS. HABILITAÇÃO DE HERDEIROS. NECESSIDADE. EXCLUSÃO DAS ASTREINTES . POSSIBILIDADE. CONDUTA DO DEVEDOR. PARÂMETRO DE AVALIAÇÃO. SÚMULA 7/STJ . NÃO INCIDÊNCIA. 1. O óbice da Súmula 7/STJ (A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial) não incide quando o julgamento por esta Corte Superior limita-se a aplicar o direito à luz dos fatos conforme expressamente delineados pela origem. O sentido do enunciado elucida ser vedado a esta Corte redefinir a hipótese fática à luz dos elementos probatórios e respectivos argumentos das partes sobre tais aspectos, mas não tecer novas e distintas conclusões jurídicas acerca das situações descritas na instância ordinária . 2. Na hipótese dos autos, o acórdão de origem deliberada e expressamente desconsiderou a jurisprudência deste Tribunal Superior acerca da possibilidade de execução das astreintes vencidas pelos herdeiros do autor falecido, em se tratando de direito à saúde.
3. Conforme a jurisprudência, em matéria de direito à saúde, admitir a impossibilidade de execução das astreintes pelos herdeiros do autor falecido geraria incentivo econômico inverso ao devedor . O sujeito passivo poderia apostar na fragilidade da saúde do beneficiário para, com mais esforço, resistir ao cumprimento da obrigação judicial de prestação de atendimento médico. O efeito cominatório da multa estaria não só esvaziado, como revertido em desfavor do detentor do direito.
4. A exclusão da multa deve levar em consideração, primordialmente, a conduta do devedor . A recalcitrância deliberada ou inobservância passiva da ordem judicial devem ser sopesadas lado a lado com esforços de cumprimento da determinação, ainda que não plenamente frutífera, quiçá por eventuais limitações e impedimentos alheios à vontade do obrigado. 5. Hipótese em que o ente federado deixou de cumprir seis ordens judiciais determinando a prestação de atendimento médico domiciliar a idoso de mais de 95 anos, portador de Alzheimer, por mais de 6 meses, sem qualquer indício de tentativa de acolhimento da determinação jurisdicional. 6 . No caso, a multa diária foi progressivamente majorada diante da obstinação do Distrito Federal em não fornecer o atendimento médico determinado pela Justiça, tendo, ao final, fixada em R$ 2 mil diários, porém limitada ao teto de R$ 60 mil. Os valores não denotam abuso ou excessividade, tanto que nem sequer a parte agravante arguiu sua irrazoabilidade. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no REsp: 1913035/DF. 2020/0340604-6. Segunda Turma. Relator: Ministro Og Fernandes. Data de Publicação: 09/09/21). (grifo nosso)

Na hipótese dos autos, o descumprimento da decisão que determinou o fornecimento do segundo medicamento (Pembrolizumabe) foi informado pela autora nos Id’s 17402645 e 17402651, e a operadora requerida não logrou demonstrar o atendimento do comando judicial na forma e prazo determinados, de modo que correto o reconhecimento da incidência da multa fixada, cujo valor total será apurado em sede de liquidação de sentença.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, procedo a majoração recursal dos honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É como voto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.