Tribunal: TJES
Processo: 0006861-96.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2026-07-13

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGADA PRETERIÇÃO. TEMA 784 DO STF. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA LIMINAR. OMISSÃO CONFIGURADA. EFEITOS INFRINGENTES. REFORMA DO ACÓRDÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra acórdão que deu provimento à apelação para anular sentença de improcedência liminar, em ação proposta por candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público, que pleiteia nomeação sob alegação de preterição decorrente da existência de cargos vagos, contratações e organização administrativa do órgão.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao deixar de analisar a aplicabilidade do Tema 784 do STF e a suficiência das provas documentais; (ii) estabelecer se há necessidade de dilação probatória para apuração de alegada preterição apta a gerar direito subjetivo à nomeação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
O acórdão embargado incorre em omissão ao não enfrentar a tese de que a matéria é eminentemente jurídica e já delimitada pelo Tema 784 do STF.
4.
A tese do STF estabelece que candidatos aprovados fora das vagas possuem mera expectativa de direito, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada.
5.
Os fatos alegados pela autora, ainda que comprovados, não caracterizam preterição arbitrária, pois a existência de cargos vagos, a criação de cargos em comissão e a organização administrativa são atos discricionários.
6.
A prova documental já constante dos autos é suficiente para o julgamento da controvérsia, sendo desnecessária a dilação probatória.
7.
A parte autora não demonstra qual prova adicional seria capaz de alterar o desfecho da causa, nem comprova prejuízo decorrente do julgamento antecipado.
8.
A admissão de instrução probatória sem utilidade concreta afronta os princípios da eficiência processual e da economia processual.
9.
A improcedência liminar do pedido é adequada quando os fatos narrados não conduzem juridicamente ao direito pleiteado, mesmo se considerados verdadeiros.
10.
Embargos de declaração podem excepcionalmente produzir efeitos infringentes quando constatado vício que impacta o resultado do julgamento.
IV. DISPOSITIVO E TESE
11.
Recurso provido.
Tese de julgamento
:
12
.
A aprovação fora do número de vagas em concurso público gera mera expectativa de direito, salvo comprovação cabal de preterição arbitrária e imotivada.
13
.
A existência de cargos vagos, contratações temporárias ou organização administrativa não configura, por si só, preterição apta a ensejar direito subjetivo à nomeação.
14
.
É desnecessária a dilação probatória quando os fatos alegados, ainda que comprovados, não são juridicamente suficientes para amparar o pedido.
15
.
A improcedência liminar é cabível quando a controvérsia é exclusivamente de direito e já solucionada por precedente vinculante.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II, III e IX; CPC, arts. 332, II, 355, I, 370, parágrafo único, e 927, III.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006861-96.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RAQUEL DA SILVA NERY ALVES

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGADA PRETERIÇÃO. TEMA 784 DO STF. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA LIMINAR. OMISSÃO CONFIGURADA. EFEITOS INFRINGENTES. REFORMA DO ACÓRDÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra acórdão que deu provimento à apelação para anular sentença de improcedência liminar, em ação proposta por candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público, que pleiteia nomeação sob alegação de preterição decorrente da existência de cargos vagos, contratações e organização administrativa do órgão.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao deixar de analisar a aplicabilidade do Tema 784 do STF e a suficiência das provas documentais; (ii) estabelecer se há necessidade de dilação probatória para apuração de alegada preterição apta a gerar direito subjetivo à nomeação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
O acórdão embargado incorre em omissão ao não enfrentar a tese de que a matéria é eminentemente jurídica e já delimitada pelo Tema 784 do STF.
4.
A tese do STF estabelece que candidatos aprovados fora das vagas possuem mera expectativa de direito, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada.
5.
Os fatos alegados pela autora, ainda que comprovados, não caracterizam preterição arbitrária, pois a existência de cargos vagos, a criação de cargos em comissão e a organização administrativa são atos discricionários.
6.
A prova documental já constante dos autos é suficiente para o julgamento da controvérsia, sendo desnecessária a dilação probatória.
7.
A parte autora não demonstra qual prova adicional seria capaz de alterar o desfecho da causa, nem comprova prejuízo decorrente do julgamento antecipado.
8.
A admissão de instrução probatória sem utilidade concreta afronta os princípios da eficiência processual e da economia processual.
9.
A improcedência liminar do pedido é adequada quando os fatos narrados não conduzem juridicamente ao direito pleiteado, mesmo se considerados verdadeiros.
10.
Embargos de declaração podem excepcionalmente produzir efeitos infringentes quando constatado vício que impacta o resultado do julgamento.
IV. DISPOSITIVO E TESE
11.
Recurso provido.
Tese de julgamento
:
12
.
A aprovação fora do número de vagas em concurso público gera mera expectativa de direito, salvo comprovação cabal de preterição arbitrária e imotivada.
13
.
A existência de cargos vagos, contratações temporárias ou organização administrativa não configura, por si só, preterição apta a ensejar direito subjetivo à nomeação.
14
.
É desnecessária a dilação probatória quando os fatos alegados, ainda que comprovados, não são juridicamente suficientes para amparar o pedido.
15
.
A improcedência liminar é cabível quando a controvérsia é exclusivamente de direito e já solucionada por precedente vinculante.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II, III e IX; CPC, arts. 332, II, 355, I, 370, parágrafo único, e 927, III.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaracao, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0006861-96.2021.8.08.0024

EMBARGANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGAD
A
:
RAQUEL DA SILVA NERY ALVES

RELATOR:
DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração opostos pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do v. acórdão de fls. 1.937/1.942, que, à unanimidade de votos, deu provimento ao apelo interposto por
RAQUEL DA SILVA NERY ALVES
para anular a r. sentença que havia julgado liminarmente improcedente o pedido inicial (art. 332, II, do CPC).

Nas razões recursais (fls. 1.957/1.969), o embargante sustenta, em síntese, que o acórdão incorreu em omissão e fundamentação genérica ao não especificar o motivo concreto da necessidade de dilação probatória, deixando de enfrentar o argumento de que a matéria é eminentemente jurídica e pautada no Tema 784 do STF; argui a ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo para figurar na lide, tendo em vista a autonomia administrativa e financeira da instituição para promover nomeações; e, por fim, defende a desnecessidade de dilação probatória ao asseverar que os fatos narrados, como a existência de cargos vagos e a contratação de assessores, não configuram preterição arbitrária capaz de gerar direito subjetivo à nomeação, nos termos da jurisprudência vinculante da Suprema Corte.

É cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Contudo, “
excepcionalmente, os embargos declaratórios podem assumir caráter infringente do julgado. Quer-se dizer com isso que, embora não seja o escopo dos embargos alterar a decisão embargada, excepcionalmente os embargos podem levar à alteração (infringência) do próprio julgado embargado,
e não simplesmente à sua aclaração ou integração, como de regra
”
1
.

In casu
, verifico que o acórdão embargado, ao anular a sentença sob o pretexto de necessidade de dilação probatória, incorreu em vício de fundamentação ao não considerar que os fatos alegados pela autora, ainda que fossem provados em eventual instrução, são insuficientes para caracterizar o direito subjetivo à nomeação, conforme a tese fixada no
RE 837.311/PI (Tema 784 do STF)
.

A tese vinculante do Pretório Excelso estabelece que "
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,

a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
".

No caso em análise, observa-se que a autora obteve a
94ª colocação
em um certame que previa apenas
05 vagas
imediatas.
Para embasar suas alegações, colacionou aos autos uma extensa lista de documentos – como portarias que indicam o indeferimento de férias de membros do MPES por necessidade imperiosa do serviço, relatório de correição, ofícios e pesquisas de cumulações de órgãos e funções –, contudo, nenhum deles se revela suficiente para transmutar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Tanto na inicial quanto em sede recursal, a parte ora embargada se limitou a sustentar que a preterição arbitrária decorreria da existência de cargos vagos, da criação de cargos em comissão para assessores e da ocorrência de cumulação de funções e indeferimento de férias de membros titulares. Todavia, tais argumentos não justificam a abertura da fase instrutória, uma vez que a estruturação administrativa do órgão e a opção pelo preenchimento de cargos de assessoramento são escolhas discricionárias que, à luz do Tema 784 do STF, não configuram preterição arbitrária de candidatos aprovados para cargos efetivos de provimento originário.

Cabe salientar que não é possível extrair das razões recursais a finalidade da instrução probatória, o que leva ao seguinte questionamento: que outras provas a apelante poderia produzir para comprovar o direito invocado? Em estrita observância ao princípio
pas nullité sans grief
, é indispensável a demonstração do prejuízo decorrente do alegado cerceamento de defesa. Em outras palavras, é imprescindível que a apelante demonstre a pertinência da prova que pretendia produzir – ônus do qual não se desincumbiu. Caso contrário, seria permitida a reabertura desnecessária da fase de instrução, em absoluta afronta ao princípio da eficiência processual.

Registro que o entendimento jurisprudencial, inclusive desta eg. Terceira Câmara, firmou-se no sentido de que a simples existência de cargos vagos ou a necessidade administrativa de serviço não configuram preterição arbitrária. Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É cediço que Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, sendo que A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República,
bem como a existência de cargos

efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição

dos candidatos regularmente aprovados.
Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37,), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos (AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021). 2. No caso, a apelante participou do Concurso Público do Edital nº 001/2015 do Município de Rio Bananal, concorrendo para o cargo de servente, para o qual foram ofertadas 28 (vinte e oito) vagas. 3. A candidata apelante, contudo, foi aprovada fora das vagas previstas no edital (71ª colocação), conforme os resultados reproduzidos nos autos, tampouco foi alcançada pelas nomeações levadas a efeito pela municipalidade até a 66ª posição. 4. Assim, em que pese a alegação de contratação temporária e eventual existência de cargos vagos, não restou demonstrada qualquer ilegalidade por parte da Administração Municipal, que possui discricionariedade para promover as nomeações dos aprovados no concurso. 5. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES; AC 0000176-28.2017.8.08.0052; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Publ. 01/03/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação para o candidato. 2. A contratação de temporários é lícita e está fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, cujo objetivo é atender necessidades transitórias da Administração. Por seu turno, a nomeação de efetivos, na forma do artigo 37, II e III, da CF visa suprir as necessidades permanentes do serviço público. 3.
Ainda que o candidato comprove a existência de cargos

vagos

no quadro da administração, o simples fato de se instaurar processo seletivo para a contratação de temporários não se afigura suficiente para reconhecimento de preterição

ao candidato aprovado fora do número de vagas.
4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES; AC 0011326-62.2014.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 05/04/2022; DJES 29/04/2022)

Registro, ainda, que esta c. Terceira Câmara Cível já reconheceu a desnecessidade da instrução probatória em caso semelhante, como se observa a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. PROVAS ACOSTADAS AOS AUTOS SUFICIENTES PARA ESCLARECER A CONTROVÉRSIA. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS. INCONFORMISMO COM O RESULTADO DO JULGAMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM CERCEAMENTO DE DEFESA. CONCURSO PÚBLICO, CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS EM EDITAL. NECESSIDADE DE COMPROVAR A EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS, DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE, POR SI SÓ, NÃO É SUFICIENTE PARA TANTO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1) O julgamento antecipado da lide é cabível quando o juiz reputa desnecessária a produção de outras provas, além das já constantes dos autos, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Sendo o Juiz o destinatário final das provas, pode indeferir a produção daquelas que considerar desnecessárias, irrelevantes ou procrastinatórias (art. 370, parágrafo único, do CPC/2015), como ocorreu no caso em relação às provas solicitadas pelas autoras, as quais não teriam utilidade, considerando que os elementos probatórios já colacionados ao feito eram suficientes para tanto. 2) Na hipótese, como as autoras foram classificadas fora das vagas previstas no certame para o cargo público almejado e não houve inobservância da ordem de classificação, o direito subjetivo à nomeação postulado na demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral, caso ficasse demonstrado nos autos a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública, que, no caso, segundo as apelantes, decorreria da ilegal contratação de servidores temporários em quantitativo suficiente para alcançar a posição em que se encontravam na ordem de classificação do certame. 3) Ao examinar os vastos documentos que foram acostados aos autos pelas apelantes junto à exordial em conjunto com as informações que foram prestadas pelo ente municipal requerido em sua contestação, é possível constatar que o magistrado
a quo
realmente já desfrutava dos elementos probatórios necessários para formar sua convicção a respeito da lide, visto que os mesmos eram suficiente para esclarecer se havia, ou não, durante o prazo de validade do certame, cargos vagos em número suficiente para alcançar a posição de classificação das apelantes no certame e se as contratações temporárias de servidores pelo município apelado em número significativo poderiam, ou não, caracterizar preterição arbitrária e imotivada, sendo prescindível a produção de qualquer outra prova, inclusive as indicadas pelas autoras na petição inicial e na réplica, que apenas serviriam para referendar o que já estava demonstrado no caderno processual. 4) O Decreto Municipal nº 10.197/2018 juntado aos autos apenas em grau recursal também não é suficiente para obstar o julgamento antecipado da lide, visto que poderia ter sido anexado ao feito antes da prolação da sentença e declara a vacância de cargos efetivos almejados pelas autoras em momento posterior ao prazo de validade do certame, de modo que não teria o condão de influir no direito subjetivo à nomeação das requerentes. 5) Ainda que hajam indicativos nos autos da existência de cargos efetivos vagos suficientes durante o prazo de validade do certame, tal circunstância não seria suficiente para reconhecer o direito subjetivo à nomeação das apelantes, visto que as contratações temporárias de terceiros no mesmo período não constituem, pura e simplesmente, ato ilegal e nem indicam a existência de preterição imotivada e arbitrária do município apelado, já que estariam sendo realizadas para atender uma necessidade transitória e excepcional do interesse público decorrente das licenças e afastamentos dos servidores efetivos e da crise fiscal que assolou todos os entes municipais do Estado do Espírito Santo, a qual justifica a prudência na nomeação de novos servidores com vínculo efetivo, ante o impacto orçamentário e financeiro provocado. 6) Recurso desprovido.
(TJES; AC 0000367-54.2018.8.08.0047; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Des. Subst. Victor Queiroz Schneider; Julg. 10/12/2019; DJES 19/12/2019)

Por certo, supor que a dilação probatória é sempre necessária para "investigar" a discricionariedade administrativa esvazia a utilidade do
art. 332, II, do CPC
. Se os fatos narrados na inicial, mesmo se tomados como verdadeiros, não conduzem juridicamente à conclusão de preterição arbitrária sob a ótica do Tema 784, a instrução processual torna-se inútil e protelatória.

Nesse sentido, é de rigor reconhecer que a técnica da improcedência liminar foi corretamente aplicada pelo juízo de primeiro grau, pois a matéria prescinde de outras provas além daquelas já constantes nos autos.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração e
ACOLHO-OS COM EFEITOS INFRINGENTES
para, sanando a omissão quanto à aplicação específica do Tema 784 do STF e a suficiência da prova documental,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por RAQUEL DA SILVA NERY ALVES, mantendo a r. sentença que julgou liminarmente improcedente o pedido inicial.

É como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
ALVIM, Arruda. ASSIS, Araken. ALVIM, Eduardo Arruda.
Comentários ao Código de Processo Civil
. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 1.061.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 01/06/2026 - 09/06/2026:

Acompanho o E. Relator.