Tribunal: TJES
Processo: 0005543-20.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Nomeação; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-02-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

AGRAVO INTERNO 0005543-20.2017.8.08.0024

RECORRENTE: JOAO LUIZ BARRETO QUEIROZ

ADVOGADO DO RECORRENTE: NATALIA CID GOES

RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DESVIO DE FUNÇÃO POR MAIS DE DUAS DÉCADAS. PLEITO DE DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO TRABALHISTA. AUSÊNCIA DE NULIDADE NA NOMEAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 705.140/RS (TEMA 308 DO STF). CONFORMIDADE COM PRECEDENTE DA SUPREMA CORTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto por JOÃO LUIZ BARRETO QUEIROZ, com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face da Decisão proferida pela Egrégia Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que, nos autos da Reclamação Trabalhista ajuizada contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, negou seguimento ao Recurso Especial com base na alínea “b”, do inciso I, do artigo 1.030, do Código de Processo Civil, diante do entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no RE 705.140/RS (Tema 308). O Recorrente sustenta a aplicação incorreta do Tema 308, do Excelso Supremo Tribunal Federal, alegando que a irregularidade na contratação temporária enseja o pagamento das verbas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se servidor nomeado para cargo em comissão, que desempenha atividades diversas das próprias do cargo por mais de vinte e quatro anos, faz jus ao recebimento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A irregularidade na contratação, qual seja o desvio de função, não configura nulidade por ofensa à imposição de concurso público.

O Agravante tinha conhecimento de que não tinha perspectiva de ser efetivado, pois nomeado para cargo em comissão, do qual poderia ser exonerado a qualquer momento.

O autor permaneceu no cargo por mais de 24 (vinte e quatro) anos, mesmo tendo pleno conhecimento do desempenho de atividades estranhas àquelas próprias do cargo em comissão.

Não pode o Agravante se beneficiar da própria torpeza para ter direito à verba do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que sabia não ser devida desde o início da relação jurídica com a Administração Pública.

Inexiste vínculo trabalhista entre as partes, tampouco nulidade na nomeação, o que afasta o direito do recorrente ao recebimento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

O Órgão Fracionário adota entendimento em conformidade com o decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 308 (RE 705.140/RS) ao pronunciar o descabimento do direito à verba do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, diante da ausência de irregularidade na contratação do Agravante pela Administração Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

Servidor ocupante de cargo em comissão não faz jus ao recebimento de depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço quando a contratação não padece de nulidade por ofensa à regra do concurso público, ainda que configure desvio de função.

Dispositivos relevantes citados: artigo 1.021 do Código de Processo Civil, alínea b do inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. Jurisprudência relevante citada: Excelso Supremo Tribunal Federal, RE 705.140/RS (Tema 308).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005543-20.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOAO LUIZ BARRETO QUEIROZ

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

AGRAVO INTERNO 0005543-20.2017.8.08.0024

RECORRENTE: JOAO LUIZ BARRETO QUEIROZ

ADVOGADO DO RECORRENTE: NATALIA CID GOES

RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DESVIO DE FUNÇÃO POR MAIS DE DUAS DÉCADAS. PLEITO DE DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO TRABALHISTA. AUSÊNCIA DE NULIDADE NA NOMEAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 705.140/RS (TEMA 308 DO STF). CONFORMIDADE COM PRECEDENTE DA SUPREMA CORTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto por JOÃO LUIZ BARRETO QUEIROZ, com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face da Decisão proferida pela Egrégia Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que, nos autos da Reclamação Trabalhista ajuizada contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, negou seguimento ao Recurso Especial com base na alínea “b”, do inciso I, do artigo 1.030, do Código de Processo Civil, diante do entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no RE 705.140/RS (Tema 308). O Recorrente sustenta a aplicação incorreta do Tema 308, do Excelso Supremo Tribunal Federal, alegando que a irregularidade na contratação temporária enseja o pagamento das verbas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se servidor nomeado para cargo em comissão, que desempenha atividades diversas das próprias do cargo por mais de vinte e quatro anos, faz jus ao recebimento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A irregularidade na contratação, qual seja o desvio de função, não configura nulidade por ofensa à imposição de concurso público.

O Agravante tinha conhecimento de que não tinha perspectiva de ser efetivado, pois nomeado para cargo em comissão, do qual poderia ser exonerado a qualquer momento.

O autor permaneceu no cargo por mais de 24 (vinte e quatro) anos, mesmo tendo pleno conhecimento do desempenho de atividades estranhas àquelas próprias do cargo em comissão.

Não pode o Agravante se beneficiar da própria torpeza para ter direito à verba do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que sabia não ser devida desde o início da relação jurídica com a Administração Pública.

Inexiste vínculo trabalhista entre as partes, tampouco nulidade na nomeação, o que afasta o direito do recorrente ao recebimento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

O Órgão Fracionário adota entendimento em conformidade com o decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 308 (RE 705.140/RS) ao pronunciar o descabimento do direito à verba do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, diante da ausência de irregularidade na contratação do Agravante pela Administração Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

Servidor ocupante de cargo em comissão não faz jus ao recebimento de depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço quando a contratação não padece de nulidade por ofensa à regra do concurso público, ainda que configure desvio de função.

Dispositivos relevantes citados: artigo 1.021 do Código de Processo Civil, alínea b do inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. Jurisprudência relevante citada: Excelso Supremo Tribunal Federal, RE 705.140/RS (Tema 308).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça

Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

AGRAVO INTERNO 0005543-20.2017.8.08.0024

RECORRENTE: JOAO LUIZ BARRETO QUEIROZ

ADVOGADO DO RECORRENTE: NATALIA CID GOES

RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de agravo interno interposto por JOÃO LUIZ BARRETO QUEIROZ (id. 14579506), com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face da parte da decisão (id. 14353822) desta Vice-Presidência que negou seguimento ao Recurso Especial do ora Recorrente, com base no artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, diante do entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no RE 705.140/RS (Tema 308).

Irresignado, o Recorrente sustenta, em síntese, que o Tema 308, do Excelso Supremo Tribunal Federal não foi corretamente aplicado, na medida em que a irregularidade na sua contratação temporária enseja no pagamento das verbas do FGTS pertinentes ao período em que laborou para o Agravado.

Intimada para apresentar Contrarrazões recursais, o Recorrido não se manifestou (id. 16491605).

Esta a síntese do recurso em votação, que passo a apreciar:

O Agravo Interno é recurso de fundamentação vinculada, sendo previsto no sistema processual como mecanismo hábil a demonstrar que as circunstâncias fáticas do caso concreto em
análise são diversas daquelas consideradas no julgado paradigma que serviu de base para negativa de seguimento do Recurso Excepcional.

A Decisão agravada, no ponto objeto de discussão neste expediente recursal, registra que o acórdão recorrido compreendeu que a contratação do ora agravante não padeceu de nenhuma irregularidade:

“
DECISÃO

Além disso, no que diz respeito ao artigo 1.039, do Código de Processo Civil, em que se alega fazer jus ao recebimento do FGTS, diante da irregularidade de sua contratação pela Administração Pública, a teor do Acórdão objurgado, o Órgão Fracionário, que é soberano na análise do conjunto fático-probatório, justificou que “Não há nenhuma ilegalidade no vínculo estabelecido entre o autor e a Administração Pública”, na medida em que “Os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, são de natureza jurídico administrativa, logo, estatutária e com previsão constitucional” e “Ainda que o autor tenha exercido funções diversas das de chefia, direção ou assessoramento, é certo que o vínculo jurídico de natureza administrativa não é desconfigurado”.

Depreende-se, então, que a conclusão adotada está em conformidade com o que foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em caráter de repercussão geral, no julgamento do RE 705.140/RS (Tema 308), verbatim:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido.

(STF, RE 705140, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28-08-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00646)

C
onforme transcrito
acima
, o Órgão Fracionário, que é soberano na análise do conjunto fático-probatório, justificou que não houve nenhuma ilegalidade no vínculo estabelecido entre o autor e a Administração Pública
,
destacando que
os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, são de natureza jurídico administrativa, logo, estatutária e com previsão constitucional.

Por conseguinte, como também já dito anteriormente, ainda que o autor tenha exercido funções diversas das de chefia, direção ou assessoramento, é certo que o vínculo jurídico de natureza administrativa não restou desconfigurado.

A propósito,
conforme
esclarece
o Voto condutor do Acórdão objurgado,

[...] Assim, não há nenhuma ilegalidade no vínculo estabelecido entre o autor e a Administração Pública, visto que constitucionalmente autorizada a investidura em cargo ou emprego público sem a aprovação em concurso, por meio dos cargos em comissão, conforme previsão do artigo 37, inciso II da Constituição Federal.

Outrossim, considerando que os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, são de natureza jurídico administrativa, logo, estatutária e com previsão constitucional, não há que se falar em percebimento do FGTS.

Outrossim, mesmo que o autor tenha exercido funções diversas das de chefia, direção ou assessoramento, como é previsto constitucionalmente, é certo que o vínculo jurídico de natureza administrativa não é desconfigurado, até porque, como bem pontuado pelo magistrado a quo, “é crível e de curial sabença que, em se tratando de setores públicos, é corriqueiro que os servidores façam funções outras além de seus cargos, como atender telefonemas, a público, tirar "xerox", dentre outras” (fl.100). [...]

Adite-se que, diferentemente do que ocorre na nulidade da contratação por ofensa à imposição do concurso público, na hipótese, o Apelante sabia que não tinha perspectiva de ser efetivado, na medida em que fora nomeado para um cargo comissionado, do qual poderia ser exonerado a qualquer momento.

Portanto, ao se pronunciar pelo descabimento do direito à verba do FGTS, diante da ausência de irregularidade na contratação do Agravante pela Administração Pública, o Órgão Fracionário adotou entendimento em conformidade com o que foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 308.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, conheço do Agravo Interno e a ele nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CHRISTINA ALMEIDA COSTA)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Vice-Presidente, no sentido de
CONHECER
do agravo interno e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o voto do eminente relator.