Tribunal: TJES
Processo: 0028738-98.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-06-25

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. QUESTÃO PRELIMINAR DE QUESTÃO DE ORDEM: ACOLHIDA. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA MUNICIPAL. FISCALIZAÇÃO DE OBRA. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO POSTERIOR DA MOTIVAÇÃO E DA CAPITULAÇÃO DA INFRAÇÃO EM SEDE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO ADMINISTRADO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO E ERRO DE PREMISSA FÁTICA CONFIGURADOS. EXISTÊNCIA DE ALVARÁ DE LICENÇA VIGENTE E DE AUTORIZAÇÃO PARA EXECUÇÃO EM FASES. AUSÊNCIA DE LASTRO TÉCNICO DE MEDIÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA PREVISTO NA LEGISLAÇÃO LOCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE PROVA DIABÓLICA. DESAPARECIMENTO DE DOCUMENTOS FÍSICOS EM REPARTIÇÃO PÚBLICA. INDÍCIOS DE INFRAÇÃO PENAL E FUNCIONAL. CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO REFORMADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos contra acórdão que negou provimento a recurso de apelação e manteve a improcedência de ação anulatória de débito fiscal, cuja controvérsia reside na validade do Auto de Infração nº 876/2012, lavrado pelo Município de Vila Velha em desfavor da embargante sob a justificativa de início de obra sem o devido alvará de licença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se o Auto de Infração nº 876/2012 padece de nulidade por erro de premissa fática, vício de motivação, desvio de rito legal e alteração indevida de capitulação sem a correspondente notificação da defesa; (ii) estabelecer se restou configurado o cerceamento de defesa e a imposição de prova diabólica em desfavor do administrado; (iii) determinar o acolhimento de questão de ordem para remessa de cópias dos autos ao Ministério Público e à Corregedoria Municipal diante do desaparecimento de bloco físico de autuações e indícios de irregularidades na conduta de servidor público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE QUESTÃO DE ORDEM: ACOLHIDA. A constatação de desaparecimento do bloco físico que conteria cópias dos autos de infração e a existência de indícios de conduta criminosa e funcional por parte do fiscal municipal justificam a remessa de cópias do processo ao Ministério Público e à Corregedoria do Município de Vila Velha, nos termos do art. 40 do Código de Processo Penal.

O acórdão embargado incorreu em erro de premissa fática ao considerar que a descrição da infração como "iniciar obra sem alvará de licença" correspondia à realidade, visto que a embargante detinha o Alvará de Licença nº 12/1701 plenamente válido e vigente no momento da fiscalização.

A municipalidade autorizou formalmente a execução do empreendimento em cinco fases, de modo que a constatação de progresso da construção em etapas guardava estrita consonância com o cronograma e os alvarás autorizativos expedidos e renovados pela própria Coordenadoria de Aprovação de Projetos e pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano.

A alteração posterior da motivação do ato no curso do processo administrativo, modificando a capitulação de "ausência de alvará" para "licença com área construída divergente" sem a devida notificação da embargante, configurou flagrante ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

O ato administrativo padece de vício insanável de motivação ante a total ausência de lastro técnico, memória de cálculo, laudo de medição ou relatório fotográfico que justificasse a apuração do quantitativo de 40.000 m2 de suposto excesso de área, em descumprimento ao art. 24, inciso I, do Decreto Municipal nº 179/1997.

A imposição à empresa do ônus de comprovar a não construção do excesso de área (fato negativo), sem que o Município apresentasse os elementos técnicos do fato positivo que serviu de base para a multa de R$ 315.420,00, caracterizou a exigência de prova diabólica e inverteu indevidamente o ônus probatório.

O agente fiscalizador desrespeitou o rito procedimental obrigatório instituído pelo art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 ao suprimir a notificação prévia destinada à regularização da situação sem apresentar qualquer justificativa concreta de risco iminente ou urgência fática que autorizasse a autuação direta.

A demonstração de premissa fática falsa e a inobservância das formalidades legais geram a nulidade absoluta do auto de infração por vício de legalidade, autorizando o controle judicial do ato administrativo e a aplicação da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

É nulo o auto de infração lavrado com amparo em premissa fática comprovadamente falsa, notadamente quando afirmada a ausência de licença de construção em período no qual o administrado possuía alvará válido e vigente concedido pelo próprio ente público.

A alteração da capitulação legal ou da descrição fática da infração em sede de processo administrativo, sem a prévia e regular notificação do administrado para exercer a defesa quanto aos novos termos, enseja a nulidade da penalidade por violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.

A aplicação de penalidade pecuniária baseada em excesso de área construída pressupõe a existência de elementos técnicos capazes de definir a metragem excedente, configurando imposição de prova diabólica a exigência de que o contribuinte prove fato negativo sem que a Administração apresente a respectiva memória de cálculo.

A inobservância do rito de notificação prévia para regularização de obra, quando exigido por legislação municipal e ausentes motivos concretos de urgência ou dano iminente demonstrados no ato, macula o procedimento administrativo e resulta na nulidade da sanção aplicada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, inciso LV; CPP, art. 40; Lei Municipal de Vila Velha nº 4.575/2007, art. 396; Decreto Municipal de Vila Velha nº 179/1997, art. 24, inciso I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula nº 473.

PROCLAMAÇÃO DE RESULTADO DE JULGAMENTO:
Acolhida a questão de ordem suscitada para determinar a remessa de cópias integrais dos autos ao Ministério Público e à Corregedoria do Município de Vila Velha para apuração de indícios de infrações penais e funcionais. No mérito, conhecidos e providos os embargos de declaração opostos por AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A., conferindo-lhes efeitos infringentes para reformar o acórdão anterior e dar provimento ao recurso de apelação da embargante AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A., julgando procedentes os pedidos iniciais para anular o Auto de Infração nº 876/2012 e o débito fiscal dele decorrente, com a inversão do ônus da sucumbência

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0028738-98.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):
LUIZ GUILHERME RISSO

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Peço vista
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
SEGUNDA
CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DECLARAÇÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028738·98.2017.8.08.0035

DATA DA SESSÃO: 03/02/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Cuida-se de embargos de declaração opostos por Affinity Realty Shopping Centers S/A contra o acórdão proferido por esta Egrégia 2ª Câmara Cível, sob a relatoria do Eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, que negou provimento ao recurso de apelação que interpôs em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, em ação anulatória ajuizada em face do Município de Vila Velha pleiteando a desconstituição do auto de infração nº 4554/2013, lavrado pelo Fisco Municipal, julgou improcedente o pedido.

Sustenta que: (1) o acórdão incorreu em erro material e erro de premissa fática ao considerar que a inconsistência na descrição dos fatos e na indicação dos dispositivos violados no auto de infração não causou prejuízo à empresa; (2) os vícios constantes do auto de infração prejudicaram o exercício do direito de defesa na esfera administrativa; (3) o acórdão também incorreu em erro ao afirmar que a ausência de notificação prévia quanto à autuação não lhe causou prejuízo, pois o procedimento adotado pela Administração suprimiu a oportunidade assegura por lei de sanar a irregularidade e evitar a autuação; (4) não há nos autos nenhum elemento que comprove que o fisco municipal tenha analisado a licença em vigor (Alvará de Licença nº 12/1701), comparando-a com a área construída, e chegado à conclusão de que a construção realizada pela empresa excedia em 89.718,81m2, a área licenciada, circunstância que infirma a conclusão do acórdão embargado e evidencia o erro de premissa fática; (5) o acórdão embargado foi omisso ao deixar de apreciar a alegação de que a demora na postagem do auto de infração impossibilitou a produção de provas no processo administrativo e não se manifestou sobre os precedentes deste Egrégio TJES citados nas razões recursais; (6) o acórdão incorreu em erro ao afirmar que o auto de infração nº 4554/2013 refere-se a período diverso do indicado no auto de infração nº 876/2012, afastando a hipótese de “
bis in idem
”; (7) o acórdão foi omisso ao deixar de se manifestar sobre a aplicabilidade do art. 320, §§ 5º e 6º do Código Tributário Municipal de Vila Velha; (8) devem ser prequestionados os arts. 5º, “
caput”
, incisos LV e LIV e parágrafo 2º, art. 37, “
caput
” e inciso V, art. 145, inciso II e art. 150, inciso IV, da Constituição Federal; os arts. 1.022, incisos II e III e parágrafo único, inciso II, art. 489, § 1º, inciso IV e art. 926, “
caput
”, do CPC; bem como o art. 78 do Código Tributário Nacional.

Requer o provimento do recurso.

Em contrarrazões (id. nº 13050813) o embargado pugna pelo desprovimento do recurso, ressaltando não haver vício a ser sanado no acórdão embargado, bem como que a pretensão da embargante é rediscutir a matéria decidida.

Embargos declaratórios redistribuídos nos termos do art. 117, § 3º, da Lei Complementar Estadual nº 234/2002 e no art. 288, § 2º, do RITJES.

É o relatório.

Apresente-se em mesa para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Senhor Presidente.
Por meio dos embargos de declaração podem ser alegados apenas os vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Por isto, afirma-se, são iteração, com o objetivo de interpretar a decisão, de declará-la. Pontes de Miranda, a respeito, já aduzia:

"O que se pede é que se declare o que foi decidido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou impróprio. Não se pede que se redecida; pede-se que se reexprima."

(PONTES DE MIRANDA.
Comentários ao código de processo civil, tomo VII (arts. 496-538)
. Rio-São Paulo: Forense, 1975, p. 399-400).

O acórdão embargado foi ementado nos seguintes termos:

“
EMENTA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EFEITO SUSPENSIVO. PEDIDO DEDUZIDO NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. VÍCIOS FORMAIS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. REJEIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CLARA E SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. REJEIÇÃO. COMPOSIÇÃO DA COMISSÃO DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE INFRAÇÕES URBANÍSTICAS NOS TERMOS DA LEI. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TAXA DE LICENÇA PARA OBRAS PARTICULARES. BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE. AUTUAÇÃO EM PERÍODOS DISTINTOS. “
BIS IN IDEM”
NÃO CONFIGURADO.

I. Caso em exame

1. Apelação Cível interposta em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Anulatória proposta em desfavor do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, visando precipuamente à desconstituição do Auto de Infração nº 4554/2013 lavrado pelo Fisco Municipal, com a imposição de multa no valor de R$ 1.122.543,81 (um milhão, cento e vinte e dois mil e quinhentos e quarenta e três reais e oitenta e um centavos).

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em aferir a regularidade e legalidade do Auto de Infração lavrado pelo Município de Vila Velha em razão do início de obra sem alvará de licença para construção.

III. Razões de decidir

3.1. O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação só pode ser conhecido quando é deduzido por meio de petição em apartado, com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC/2015. Em se tratando de pedido de efeito suspensivo deduzido no bojo da apelação, não se conhece do requerimento.

3.2. Não há que se falar em vício formal se da conjugação da descrição da infração e dos fundamentos legais indicados é possível compreender a natureza da infração.

3.3. Não se reconhece a nulidade de auto de infração sem a demonstração do prejuízo causado pela ausência do cumprimento de determinada formalidade. Precedentes STJ.

3.4. A notificação prevista no art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 é facultada ao agente autuador, a quem cabe decidir sobre a possibilidade de realização da notificação ou a necessidade de embargar a obra imediatamente.

3.5. A lei que criou a Comissão de Julgamento de Recursos de Infrações Urbanísticas – COJIU da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano – SEMDU prevê tão somente que a Comissão será composta por 4 (quatro) membros titulares e suplentes, nomeados pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano, sendo esses: Presidente - 01 (um) Subsecretário da SEMDU; Relatores - 02 (dois) Representantes da SEMDU; e Secretário - 01 (um) Representante da SEMDU, todos indicados Secretário da pasta.

3.6. Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes STJ.

3.7. É constitucional a taxa de execução de obras que adota como parâmetros para fixação do valor o tipo de atividade de construção civil (construção, regularização, ampliação, reconstrução, parcelamento e outros) e a área a ser fiscalizada.

3.8. Em se tratando de autos de infração envolvendo condutas semelhantes, porém lavrados em momentos diferentes, não se configura o
bis in idem
.

IV. Dispositivo e tese

4. Recurso não provido.

Tese de julgamento
:

Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração quanto o contribuinte não produz prova capaz de afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o arro administrativo atacado”.

(TJES – AP nº 0028738-98.2017.8.08.0035, Relator Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, 2ª Câmara Cível, publicado em 14/02/2025).

O acórdão embargado dispôs expressamente as razões que levaram os Eminentes Desembargadores que participaram do julgamento a concluírem, à unanimidade de votos, por negar provimento ao recurso de apelação, ressaltando que o auto de infração impugnado não contém vício formal, pois descreveu adequadamente a conduta imputada à embargante e indicou expressamente os dispositivos legais que fundamentaram a autuação, não havendo que se cogitar de erro material ou erro de premissa fática quanto a esta conclusão.

Infere-se dos autos que a embargante foi autuada por realizar algumas etapas da obra de construção do “Shopping Vila Velha” sem o alvará de licença, violando os arts. 394, 399, 401, 402 e 403 da Lei Municipal nº 4.575/2007 e o art. 60 §§ 1º e 2º da Lei Municipal nº 3.375/1997.

Conforme consignado no voto condutor do acórdão, as provas contidas nos autos demonstram que a embargante requereu que a licença para a construção do empreendimento fosse emitida em etapas, seguindo o cronograma apresentado à municipalidade.

Consta, ainda, que apesar de ter obtido o alvará de licença de construção nº 12/1701 (fls. 279), expedido no dia 13/11/2012, autorizando a edificação de uma área de 20.661,75m2 (vinte mil, seiscentos e sessenta e um metros e setenta e cinco decímetros quadrados), bem como de já ter sido autuada através do auto de infração nº 876/2012 por ter excedido em 40.000m2 (quarenta mil metros quadrados) a área descrita no alvará, em nova diligência realizada no dia 29/01/2013 os fiscais do município constataram a reincidência da infração, pois a área construída pela embargante já havia excedido o limite da licença em outros 89.718,81m2 (oitenta e nove mil, setecentos e dezoito metros e oitenta e um decímetros quadrados).

Ante a constatação de que a embargante prosseguiu com a realização da obra sem o necessário alvará de construção, foi lavrado o auto e infração nº 4554/2013, descrevendo a conduta praticada, com a agravante da reincidência, e indicando os dispositivos legais violados.

Assim, a hipótese dos autos não caracteriza dupla autuação sobre um único fato, mas de reincidência na prática da infração, circunstância que infirma a alegação de “
bis in idem
”.

Ao rejeitar a arguição de nulidade do auto de infração por falta de notificação prévia o acórdão embargado destacou o seguinte:

“O artigo 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 dispõe que será expedida notificação contra o infrator sempre que se constate que a infração
não
implica em prejuízo iminente para a comunidade.

Assim, a notificação é facultada ao agente autuador, a quem cabe decidir sobre a possibilidade de realização da notificação ou aplicar a penalidade imediatamente.

Na hipótese dos autos, como de conhecimento geral e bem destacado na defesa do Município, a obra embargada refere-se a uma das maiores já construídas no Estado (“Shopping Vila Velha”), e que, naturalmente, causou impactos diretos na região da construção, sobretudo no que diz respeito à distribuição elétrica, abastecimento de água, saneamento, trânsito, etc.

Além disso, trata-se de área não licenciada com tamanho considerável – 89.718,81m2.

De todo modo, a efetiva apresentação tempestiva de impugnação à Autuação pela Apelante, tal como admitido na inicial, faria até mesmo com que eventual ausência de notificação fosse suprida pelo comparecimento espontâneo, diante da ausência de prejuízo, em franca aplicação do princípio do
pas de nullité sans grief
, também incidente no âmbito administrativo (STF - AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 35.056/DF – Rel. Min. Dias Toffoli).

Portanto, não há se falar em nulidade do Auto de Infração por vício formal ou ausência de notificação prévia”.

Averbe-se, outrossim, que o documento de fls. 378 comprova que a embargante foi formalmente notificada no dia 01/11/2012, antes, portanto, da primeira autuação contra ela emitida, para que providenciasse a regularização da licença de construção, o que não ocorreu.

Noutra parte, o acórdão embargado destacou a inexistência de vício na formação da Comissão de Julgamento de Recursos de Infrações Urbanísticas – COIJU, pois a sua composição seguiu os parâmetros previstos na Lei Municipal nº 5.464/2013, tendo sido presidida por servidora efetiva e contado com participação da Procuradoria-Geral do Município.

Também consignou a cobrança da taxa de licença para obras particulares com base no tipo de construção e à área construída está prevista na Lei Municipal nº 3.375/1997, que dispõe sobre o Código Tributário do Município de Vila Velha, e não ofende a Constituição Federal.

Quanto aos precedentes deste Egrégio TJES citados pela embargante nas razões da apelação, verifica-se que tratam de hipóteses distintas da retratada nesta ação, não havendo omissão pelo fato de não terem sido aplicados a este caso.

Destarte, ausente qualquer equívoco manifesto no julgado, tampouco subsumindo-se a irresignação em análise a qualquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC, não há o que respalde as razões que fundamentaram a oposição dos embargos de declaração.

Conclui-se, por conseguinte, que as alegações da embargante revelam o intuito de rediscutir as questões decididas no julgamento da apelação, o que não se admite pela via estreita dos embargos declaratórios.

Acresça-se que não há o que justifique a oposição de embargos de declaração com intuito de prequestionamento, eis que a matéria supostamente prequestionada foi apreciada e decidida.

Neste sentido, transcrevo precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DEBATE NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA N. 211/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME MERITÓRIO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO.

1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica no caso dos autos.

[...]

3. A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no julgado embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via eleita.

[...]”.

(EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.270.307/MA, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O inconformismo da parte embargante não se amolda aos contornos dos Embargos de Declaração, previsto no art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão embargado não padece de vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando o manejo de tal Recurso para o fim de rediscutir os aspectos jurídicos anteriormente debatidos.

[...]

6. Embargos de Declaração rejeitados”.

(EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.409.665/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 19/4/2024)

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE, AINDA QUE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver na decisão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015.

2. Ausente qualquer dos mencionados vícios, incabível a utilização de embargos de declaração para fins de prequestionamento de matéria constitucional, com o objetivo de permitir a interposição de recurso extraordinário.

3. Embargos de declaração rejeitados”.

(EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1395172/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)

Por tais razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

*

DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Acompanha o voto do e. Relator.

*

vfc

CONTINUAÇÃO D
E
JULGAMENTO
:

24/02/
20
26

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes pares, na última sessão pedi vistos dos autos para melhor análise dos, pois não tive acesso antecipado do voto proferido pelo Relator.

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A. contra o acórdão que negou provimento ao seu recurso de apelação, mantendo a improcedência de ação anulatória de débito fiscal. A controvérsia central reside na validade do Auto de Infração nº 876/2012, lavrado pelo Município de Vila Velha sob a justificativa de início de obra sem o devido alvará de licença1.

Após detida reanálise dos autos, em especial das circunstâncias fáticas e dos fundamentos jurídicos que regem o Poder de Polícia e o Devido Processo Legal Administrativo, verifico que o acórdão embargado incorreu em erro de premissa fática e omissão, o que impõe a concessão de efeitos infringentes para reformar o julgado.

Dito isto, inauguro divergência sob os fundamentos abaixo:

No caso em exame, está claro que houve nulidade por vício de motivação e cerceamento de defesa na lavratura do auto de infração.

Como visto, o acórdão ora embargado partiu da premissa de que a descrição fática contida no auto de infração —
"iniciar obra sem alvará de licença para construção, 40 mil metros quadrados"
— seria suficiente para a compreensão da infração.

Todavia, resta comprovado que a Embargante possuía, à época da autuação, o Alvará de Licença nº 12/1701, plenamente válido.

A Existência de Licença Válida e a Falha Descritiva, restou u cabalmente comprovado pela Embargante que, na data da lavratura do Auto de Infração nº 876/2012 (13/12/2012), a empresa detinha o Alvará de Licença nº 12/1701, emitido em 13/11/2012 e com validade até 10/08/2013.

O documento fiscal, todavia, capitulou a infração como "iniciar obra sem alvará de licença", omitindo completamente a existência da autorização vigente para a construção de 20.661,75 m2

Essa omissão não é mera irregularidade formal, mas vício que altera a natureza da defesa: enquanto a ausência de alvará se contesta com a exibição do documento, o excesso de área exige a conferência de medições técnicas, das quais a empresa foi privada no momento oportuno.

Indo mais além, nota -se que a inconsistência reside no fato de que o fisco municipal não autuou a empresa por "excesso de área construída", mas genericamente por "construir sem licença", com omissão de elementos Fáticos como: A alegação de que a obra excedia a área licenciada em exatos 40.000m2 que apenas veio à tona dois meses após a lavratura do auto, em sede de justificativa fiscal no processo administrativo.

Verifica-se claro, prejuízo à Defesa: o Fisco ao não descreveu com precisão que a infração se referia a um excedente métrico (e não à ausência total de alvará), bem como o Município impediu que a empresa produzisse prova técnica imediata como um laudo de medição contemporâneo à fiscalização para contestar a metragem imputada.

Verifica-se ainda, a Inexistência de Lastro Técnico para o Quantitativo de 40.000 m2.

Compulsando os autos, há um vácuo probatório no que tange à apuração da metragem que ensejou a multa de R$ 315.420,00, como:

Não há nos autos do processo administrativo, nem na instrução judicial, qualquer espelho de cálculo, laudo de medição técnica ou relatório fotográfico circunstanciado que fundamente como o fiscal alcançou o número exato de 40.000 m2 de excesso.

O art. 24, inciso I, do Decreto Municipal nº 179/1997, exige expressamente que, para a aplicação da penalidade ali prevista, a fiscalização deve ter "elementos para definir a área". No presente caso, a administração pública limitou-se a lançar o quantitativo de forma genérica, baseando-se em mera estimativa visual não documentada.

A jurisprudência é pacífica ao determinar que a capitulação errônea do fato ou a motivação genérica que impede o exercício da ampla defesa gera a nulidade do ato administrativo por vício insanável.

Da Ausência de Notificação Prévia e Violação à Lei Municipal

Outro ponto que merece reforma é a interpretação conferida ao art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/200788.

O acórdão anterior entendeu que a notificação prévia seria uma faculdade do agente autuador.

No entanto, a regra legal estabelece que a notificação é o instrumento para que o administrado regularize a situação antes da penalidade, sendo a autuação direta uma exceção que exige demonstração de prejuízo iminente para a comunidade.

Falta de Justificativa para a Urgência: Não consta no auto de infração qualquer justificativa concreta que demonstrasse risco iminente a justificar a supressão da notificação prévia11.

Erro de Premissa Fática: A conclusão de que a obra causava impactos na rede elétrica ou saneamento foi baseada em suposições genéricas sobre o porte do empreendimento ("Shopping Vila Velha"), sem que houvesse prova documental ou técnica de tais transtornos nos autos.

A inobservância do rito procedimental estabelecido em lei configura violação ao devido processo legal (art. 5º, LV, CF/88), resultando na nulidade da sanção pecuniária aplicada.

Por fim, é imperativo reconhecer a equivocada inversão do ônus probatório. Uma vez que a Embargante comprovou a existência de licença válida para a obra, cabia ao ente público o ônus de provar o fato constitutivo da infração, qual seja, a existência de área excedente.

Conforme o art. 24, I, do Decreto Municipal nº 179/1997, a aplicação de multa exige que a fiscalização apresente os elementos capazes de definir a área e a finalidade da edificação.

Nesta demanda, o Município limitou-se a lançar o número de 40.000 m2 sem apresentar um único cálculo, espelho de medição ou relatório técnico que fundamentasse tal quantitativo.

Dessa forma, a inversão do ônus da prova operada anteriormente exigindo que a empresa provasse um fato negativo (não ter construído o excesso) sem que o Município apresentasse a memória de cálculo do fato positivo (a metragem excedente) — configura a imposição de prova diabólica.

Portanto, o conjunto probatório é insuficiente para manter a penalidade, uma vez que o ato administrativo carece de motivação fática comprovada.

Diante da robustez dos argumentos apresentados pela Embargante e da constatação de que o auto de infração carece de motivação fática precisa, violou o rito da notificação prévia e desconsiderou as exigências de prova técnica contidas na própria legislação municipal, a reforma da sentença é medida que se impõe.

Pelo exposto, conheço dos embargos de declaração, DOU PROVIMENTO com efeitos infringentes, para:

REFORMAR o acórdão anterior e, por consequência, dar provimento ao recurso de apelação da AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A.

JULGAR PROCEDENTES os pedidos iniciais para ANULAR o Auto de Infração nº 876/2012 e o débito fiscal dele decorrente.

INVERTER o ônus da sucumbência, condenando o Município de Vila Velha ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a isenção legal de custas.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 31/03/2026

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:(PRESIDENTE):-

Com a palavra o Desembargador Luiz Guilherme Risso.

*

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Eminentes pares, inicialmente peço licença a este Colegiado para registrar que, ao assumir a convocação nesta Egrégia Câmara, recebi o acervo de processos anteriormente sob a responsabilidade do eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, que recentemente alcançou sua merecida aposentadoria.

Ao analisar os presentes autos, constatei que os fundamentos e os contornos decisórios delineados por Sua Excelência convergiam integralmente com a minha compreensão técnica do caso, razão pela qual adotei tais premissas no voto que proferi na sessão anterior, rejeitando os embargos de declaração.

Nesta oportunidade, detive a minha atenção com a costumeira reverência ao judicioso voto-vista apresentado pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos. As manifestações de Sua Excelência são sempre marcadas por inegável rigor técnico e compromisso com os direitos e garantias do administrado, o que me motivou a reexaminar detidamente os contornos desta lide.

A divergência propalada sugere o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes para anular o Auto de Infração, amparando-se na premissa de que a autuação foi falha em sua motivação; que o processo administrativo cerceou o contraditório ante a ausência de notificação prévia prevista em lei municipal; bem como que, a exigência de contraprova pela empresa, também configuraria ofensa à ampla defesa.

No entanto, com a devida e respeitosa vênia ao entendimento divergente, entendo que as circunstâncias fáticas deste processo impõem a manutenção do julgado

Neste feito, discute-se a higidez do Auto de Infração nº 4554/2013, lavrado pouco mais de um mês após uma autuação originária. A fiscalização municipal, no exercício de seu poder de polícia, constatou não apenas a continuidade irregular das obras, mas um agravamento expressivo: a área construída sem cobertura do Alvará nº 12/1701 saltou para 89.718,81 m2, justificando, inclusive, a aplicação de multa com o agravante da reincidência.

Diferentemente do que se aventa na tese de impossibilidade de produção probatória, a comprovação de dimensões físicas em um empreendimento do porte de um Shopping Center é plenamente acessível ao seu executor. A empresa detém todos os projetos arquitetônicos, cronogramas, medições e laudos de engenharia. Apresentar prova de que a área erguida correspondia apenas aos 20.661,75 m2 autorizados era providência simples e direta.

De igual modo, afasto a alegação de bis in idem. Como bem assentado no acórdão, trata-se de infrações continuadas verificadas em momentos distintos. A ausência de adequação da conduta após a primeira autuação legitima a nova incursão repressiva do Poder Público.

Por fim, quanto ao rito da notificação prévia do art. 396 da Lei 4.575/2007, a construção quase 90 mil metros quadrados à margem do licenciamento regular não configura mera infração burocrática, mas ato de forte impacto urbanístico e comunitário, autorizando a supressão do aviso por evidente prejuízo à municipalidade.

Sendo assim, os aclaratórios revelam apenas a irresignação da parte com a conclusão do julgamento, não subsistindo omissão ou premissa fática equivocada no acórdão vergastado.

Do exposto, reiterando minhas homenagens ao esmerado voto divergente,
MANTENHO O MEU VOTO
para
NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.

É como me manifesto

*

ESCLARECIMENTO DE FATO

O SR. ADVOGADO LUCIANO OLIMPIO RHEM:-

Senhor Presidente, pela ordem, gostaria de fazer um esclarecimento de fato.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:(PRESIDENTE):-

Pois não.

*

O SR. ADVOGADO LUCIANO OLIMPIO RHEM:-

Na expectativa de contribuir com uma melhor análise. No caso específico, houve duas autuações pelo mesmo suposto fato gerador, a construção com a ausência de Alvará.

Na ocasião, em função desse fato trazido como fato de infração, a defesa foi posta, se contrapondo a essa argumentação e exibindo os Alvarás; a defesa foi direta nesse sentido.

Posteriormente, o fiscal, quando a obra já estava concluída, apresentou uma justificativa que não era a ausência de Alvará, o Alvará já lavrado, e sim uma desconformidade do Alvará, porque a área construída era maior do que a área autorizada no Alvará.

Mudou completamente a versão inaugural ,e aí acabou havendo um julgamento sem essa nova contraposição. Esse é o esclarecimento de fato, não há divergência entre área construída e o respectivo alvará autorizativo.

O que passou a largo, salvo um melhor juízo dessa análise do Desembargador Risso, é que nesse caso específico foi requerido previamente uma construção por etapas, uma construção faseada.

Esse requerimento foi submetido à Administração Pública, num primeiro momento remetida à Procuradoria, que deu um parecer favorável. Em ato subsequente, o Secretário autorizou e as obras foram realizadas dessa forma.
Essa autuação ocorreu no quarto Alvará de vigência.

Então, a divergência diária com um alvará de 20 mil e poucos metros quadrados não se sustenta, porque ali tinha um somatório de quatro Alvarás seguidos. É isso.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:(PRESIDENTE):-

Ok. Agradeço a intervenção de Vossa Excelência.

*

V O T O

RATIFICAÇÃO

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Gostaria de complementar e ratificar meu voto, e ao final, suscitar questão de ordem nos termos do artigo 40 do Código de Processo Penal. Melhor analisando a questão, já que acompanhei o voto condutor na Apelação, reanaliso a questão diante dos elementos destacados em sede em embargos de declaração.

O que quero mais uma vez chamar atenção nessa demanda é a ilegalidade e a irregularidade do processo de execução fiscal que macula todo o processo.

Mais especificamente, a ilegalidade da CDA, em razão da irregularidade patente do auto de infração.

Não bastasse a autuação irregular, durante o curso do processo administrativo, quando a defesa foi apresentada, exibindo a documentação com as devidas autorizações e a existência de alvará, o fiscal alterou a motivação da autuação para outra irregularidade, diferente da primeira primitiva, alegando, então, desconformidade com o alvará existente e a área construída.

O ponto central e nuclear dessa demanda é o faseamento da obra.

Houve uma autorização para a execução da obra por fases. O faseamento acontecia conforme cronograma de execução do empreendimento, com anuência da Municipalidade. Deve-se ressaltar que a empresa solicitou formalmente o faseamento da obra, ou seja, realizar a execução em etapas e houve o deferimento, conforme documentos acostados nos autos fls. 192 e 193 do processo 0028738-98.2017.8.08.0035

Há de ressaltar que foi a própria Prefeitura que deu a AUTORIZAÇÃO para a execução em cinco fases, de uma área total estimada 103.308,74 m2, de modo que cada fase compreenderia 20.661,75 m2 , consoante doc. fls. 194, do processo nº 0028738-98,2017.8.08.003.

Observa-se que conforme

o parecer do dia 11 de agosto de dois mil e onze, resta evidente a ciência e autorização da Coordenadoria de Aprovação de Projetos estabelecendo as cinco fases as quais ocorreriam a execução da obra, além da autorização expressa pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano nesse mesmo sentido, constante dos autos fl,204 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035, conforme Alvará de Licença para Construção nº 11/0901, abaixo:

Os Alvarás foram expedidos e renovados. A obra foi se executando em etapas, conforme cronograma. As três fases da obra tinham sido concluídas. A obra foi sendo realizada com seus devidos alvarás a medida que progredia a construção.

Ocorre que, estranhamente, já na quarta renovação, que correspondia a quarte fase devidamente autorizada, um fiscal que não era da área, gerou dois autos de infração sob a alegação de que a obra não tinha alvará de licença, e gerou uma nova autuação sob o mesmo fundamento e ainda inseriu a reincidência.

Salta os olhos o erro de premissa a que se baseia tal afirmação contida no auto. Primeiro porque existia a licença vigente e segundo a metragem não poderia ser da área total, já que a própria Prefeitura autorizou a execução da obra em fases, por etapas.

A matéria a ser enfrentada pelos embargos, ou seja, a sustentação da regularidade e da legalidade do auto de infração, não se sustenta. A premissa que fundamenta a lavratura dos autos de infração, que embasaram as respectivas CDA`S e as execuções fiscais é falsa, ilegal e irregular, já que a empresa estava com alvarás de licença de construções vigentes à época, tendo sido recolhido nas guias de pagamentos cerca de 2.680.000,00 (dois milhões, seiscentos e oitenta) reais, cujo valor atualizado daria cerca de 9.500.000,00 (nove milhões e quinhentos mil) reais relativos aos 24 meses de obra.

Isso é de clareza solar, de fácil constatação dos autos, conforme Alvarás de Licença de Construção n. 11/1492, conforme doc. de fls. 205 do processo nº 0028738-98.2017.9.09.0025; Alvará nº 12/0229, conforme doc. de fls. 220 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035; e o Alvará n° 12/1701,, conforme doc. de fls. 252 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035, esse último com vencimento em 10/08/2013.

As autuações foram feitas
em 31/12/2012, essa primeira, conforme Auto de Infração nº 00876, cuja motivação era de que o embargante iniciou a obra sem alvará de licença de construção, conforme doc. de fls. 324, do processo nº 0028313-08.2016.8.08.0035
; e a segunda, o do Auto de nº 04554/2013, lavrado em 29/01/2013, em que se afirmou que a embargante estaria construindo 89.718,81 m2 sem o competente alvará de licença para construção, além de reincidir na suposta irregularidade; ou seja,
ambas as autuações foram feitas durante a vigência do Alvará de Construção n. 12/1701, válido até 10/08/2013, a embargante tinha autorização de construção para toda quarta fase ou etapa e foi autuada!

Se tinha Alvará a administração não pode deixar o contribuinte na insegurança jurídica. É evidente que se tinha alvará o embargante tinha autorização para levar adiante as demais etapas da obra.

No período de 13 de novembro de 2012 a 10 de agosto de 2013 encontrava-se plenamente vigente o ALVARÁ de LICENÇA para Construção nº 12/1701
, constante dos autos às fls. 252 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035, conforme documento abaixo:

Em resumo, a empresa estava executando a obra de forma regular e legal, por etapas e todas as fases estavam amparadas por alvarás. Os alvarás eram renovados sem problemas. Tudo isso está nos autos. E assim se seguiu a execução do empreendimento.

Quando estava na quarta fase, foram surpreendidos pelo fiscal Sávio Jardim Peçanha da Prefeitura que atuou a empresa por ausência de alvará . Foram duas autuações por um fiscal de outra região diferente daquela fiscal Maria Gorete Furlan que vinha fiscalizando sem problemas. A fiscal Maria Goretti Forlan era a responsável pela fiscalização das áreas “Soteco,
Boa Vista I e II
, Residencial Itaparica, Vista da Penha e Residencial Coqueiral”. Enquanto o servidor Sávio Jardim Peçanha que lavrou o Auto de Infração n. 876/2012 era responsável pela fiscalização de outras regiões, dentre elas: Vale Encantado, Jardim do Vale, entre outros. O local do empreendimento é na região de Boa Vista. As alegações do fiscal na lavratura das duas autuações foram:

1) ausência de alvará – “AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE LICENÇA PARA CONSTRUÇÃO, 40 MIL METROS QUADRADOS” (Auto de Infração nº 876/2012);

2) no segundo auto,
o objeto destes autos,
alega novamente ausência de alvará e emite auto de infração pela reincidência de ausência de alvará - - “ESTAR CONSTRUINDO 89.718,81 M2 SEM O COMPETENTE ALVARÁ DE LICENÇA” (Auto de Infração n º 4.554/2013).

Durante o curso do processo administrativo quando a defesa é apresentada mostrando a documentação com as devidas autorizações e a existência de alvará, o fiscal modifica a motivação da autuação para outra irregularidade, diferente da primeira primitiva, alegando, então, desconformidade com o alvará existente e a área construída.

Está patente uma conduta no mínimo duvidosa do fiscal em relação ao contribuinte e ao Município. Como se explica duas autuações em uma obra que estava amparada de Alvarás Autorizativos de Construção vigente emitidas pelo próprio Município!

Não satisfeito o fiscal faz uma peça intitulada “Justificativa Fiscal” de 13 páginas endereçada ao Coordenador de Fiscalização Urbanística da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano da Prefeitura de Vila Velha em que tenta explicar o seu erro na autuação, o seu erro de motivação.

A obra estava no final e então a embargante para não ter prejuízo com a paralisação da mesma resolveu então pagar sobre área total o que não eximiu a empresa de ser executada irregularmente e ilegalmente em alguns milhões de reais, além de sofrer uma majoração da condenação de honorários de sucumbência no percentual de 12% sobre o valor da execução que atualizando aproximadamente dez milhões de reais, em uma situação flagrantemente injusta.

É isso que está julgando nessa oportunidade.

O auto de infração 876/2012 está eivado de vício o que o torna ilegal e irregular.

Nesse sentido transcrevo a Súmula 473 do STF que é mandatória. Vejamos:
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

A premissa da CDA que é a ausência de alvará é falsa, ilegal, irregular e arbitrária. Está eivada de vício.

Além disso,
um ano mais tarde
, o fiscal no processo administrativo de multa/impugnação a capitulação do Auto de Infração foi alterada de “ausência de alvará” para “licença com área construída divergente” e a embargante não foi notificada, em flagrante ofensa ao devido processo legal, a ampla defesa e ao contraditório.

Não bastasse isso, o bloco físico que conteria as cópias dos autos de infração, e autos anteriores e posteriores, desapareceu da Prefeitura, impedindo a possível comprovação de má-fé. Não há na Prefeitura outros autos desse bloco físico para nenhuma outra fiscalização ou empresa-embargante.

A embargante não foi notificada regularmente, com clara ofensa ao devido processo legal, ampla defesa e ao contraditório.

Além disso, mais tarde, a capitulação do Auto de Infração foi alterada e a embargante não foi notificada, em flagrante ofensa ao devido processo legal, a ampla defesa e ao contraditório. Não podendo fazer a defesa adequadamente.

Por essas razões, complemento e corroboro meu voto anterior, para conhecer do recurso de embargos de declaração, dando-lhe efeitos infringentes nos seguintes termos:

a) Reconhecer a nulidade do Auto de Infração nº 876/2012;

b)REFORMAR o Acórdão anterior e, por consequência, dar provimento ao recurso de apelação da AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A., para julgar procedentes os pedidos iniciais e anular o Auto de Infração nº 876/2012 e débito fiscal dela decorrente;

c) Inverter o ônus da sucumbência, condenando o Município de Vila Velha ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a isenção legal de custas.

Finalmente, trago uma questão de ordem, na forma do art. 40 do Código de Processo Penal, a ser submetida ao Colegiado, pois a conduta do fiscal merece uma apuração pelo Ministério Público pois existem fortes indícios de crimes.

Que se remeta todo o processo ao Ministério Público, para a apuração dos indícios de crimes por parte do fiscal, sob pena de prevaricação, além da intimação da Corregedoria do Município de Vila Velha para apuração de eventuais desvios de conduta na condução desse processo.

É o voto e a questão de ordem que submeto a esse Colegiado!

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Diante dos complementos apresentados agora pelo Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, consulto o eminente e culto Relator

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Excelência, em consideração a essa complementação de Sua Excelência, vou pedir o retorno dos autos.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 07/04/2026

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Desembargador Luiz Guilherme Risso.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO:-

Inicialmente, registro o mais profundo respeito à percuciente análise empreendida pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, cujas ponderações sobre o sistema de faseamento da obra e a conduta da fiscalização municipal, reforçadas pela brilhante intervenção da tribuna, trouxeram relevantes reflexões a este Colegiado; todavia, em que pese o brilho da divergência inaugurada, a compreensão técnica que prevaleceu no julgamento originário deve ser ratificada, porquanto as omissões apontadas revelam, em verdade, o nítido intuito de rediscutir o mérito da causa e a valoração probatória, o que é vedado pela via estreita do art. 1.022 do CPC.

A tese de que a Embargante não teria ciência do "excesso de área" em sua defesa administrativa é repelida pelo próprio conteúdo do Auto de Infração nº 4554/2013, que descreve com clareza a construção de 89.718,81m2 sem licença; a presunção de legitimidade do ato administrativo transfere ao particular o ônus de desconstituir a métrica fiscal, encargo do qual a empresa não se desincumbiu ao longo da instrução.

Quanto à alegada omissão sobre a notificação prévia e a suposta "prova diabólica" por ciência tardia, o julgado foi explícito ao fundamentar que o art. 396 da Lei 4.575/2007 confere discricionariedade ao fiscal para autuar imediatamente em obras de grande impacto, como a de um shopping center. A alegação de impossibilidade de contraprova técnica não subsiste, pois a empresa detém todos os registros de engenharia e diários de obra que poderiam demonstrar a evolução do cronograma físico, independentemente da data de postagem do auto pela municipalidade.

No tocante à composição da COJIU, restou consignado que a estrutura do órgão observou a Lei Municipal nº 5.464/2013, sendo presidida por servidora efetiva. A presença de membros comissionados em órgãos colegiados administrativos, quando prevista em lei, não configura nulidade automática nem violação ao art. 37, V, da CF, mormente quando não demonstrado prejuízo específico ou desvio de finalidade no julgamento administrativo, que manteve a sanção calcada em dados objetivos de metragem.

Relativamente ao bis in idem e ao cálculo da multa (VPRTM), o acórdão reiterou que as autuações ocorreram em datas distintas, configurando reiteração de conduta infracional. O cálculo da penalidade observou o valor de referência vigente à época da lavratura do auto em janeiro de 2013, em estrita observância ao princípio da legalidade estrita e ao regime tributário-administrativo municipal, não havendo omissão sobre os dispositivos do Código Tributário de Vila Velha, os quais foram aplicados de forma sistemática no voto condutor.

Em suma, os argumentos da Embargante revelam nítido caráter infringente, visando reformar o mérito da decisão que lhe foi desfavorável sob o pretexto de sanar vícios inexistentes. Na ausência de omissão, contradição ou erro material, e considerando o disposto no art. 1.025 do CPC para fins de prequestionamento, mantenho integralmente o entendimento anterior. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos Embargos de Declaração.

É como voto

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Em razão da divergência, respeitosamente peço vista dos autos.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 12/05/2026

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Conforme destacado nos judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Luiz Guilherme Risso e Jorge Henrique Valle dos Santos, a controvérsia nos presentes embargos de declaração diz respeito à higidez do acórdão que, mantendo a sentença de improcedência, reputou válido o Auto de Infração nº 4.554/2013, lavrado pelo Município de Vila Velha contra emprega embargante, igualmente no contexto da construção do empreendimento Shopping Vila Velha.

A questão central consiste em definir se o acórdão embargado incorreu em erro de premissa fática e omissão ao admitir a regularidade de segunda autuação fundada em suposta ausência de alvará de licença, com imputação de construção de 89.718,81 m2 sem o competente alvará e indicação de reincidência, apesar da existência de licenças municipais vigentes e de autorização administrativa para execução faseada da obra.

Pois bem. Após percuciente análise dos autos, hei por bem acompanhar o voto divergente apresentado pelo culto Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

O Auto de Infração nº 4.554/2013 não pode ser examinado isoladamente, porquanto se insere em sequência iniciada com o Auto de Infração nº 876/2012 e foi lavrado em 29/01/2013 sob fundamento substancialmente semelhante: a empresa estaria construindo sem o competente alvará de licença.

No segundo auto, acrescentou-se a imputação de reincidência e indicou-se metragem de 89.718,81 m2.

O cerne fático da demanda, uma vez mais, repousa no faseamento da obra, tendo em vista que a empresa havia solicitado formalmente a execução do empreendimento por etapas, com anuência da Municipalidade, havendo referência a autorização para cinco fases, da área total estimada de 103.308,74m2, correspondendo cada etapa a 20.661,75 m2.

Também constam os Alvarás de Licença para Construção nº 11/1492, nº 12/0229 e nº 12/1701, o último vigente de 13/11/2012 a 10/08/2013.

Esse quadro probatório é incompatível com a premissa de ausência absoluta de alvará, na medida em que, se a própria Administração autorizou a execução por fases e expediu alvarás sucessivos, inclusive vigente na data da autuação, a imputação de
“estar construindo 89.718,81m2 sem o competente alvará de licença”
carecia de precisão técnica e jurídica.

Verifica-se que essa questão é central no caso, pois a segunda autuação fora justificada como continuidade ou reincidência de irregularidade anterior. Todavia, se a primeira premissa administrativa — ausência de alvará — estava infirmada por documentos emitidos pelo próprio Município, a reincidência não poderia ser automaticamente preservada.

Nesse cenário, o erro de premissa fática apta a ensejar o acolhimento dos embargos reside em tomar como hígida autuação por ausência de alvará quando os autos apontam a existência de licença municipal vigente e de autorização para execução faseada.

Cabe salientar que a Administração Pública está vinculada aos motivos determinantes do ato sancionador, de modo que não lhe é dado instaurar a autuação por premissa fática e, depois da defesa, deslocar a imputação para outra, sem reabrir contraditório específico.

A modificação posterior da motivação — de “ausência de alvará” para “licença com área construída divergente” — compromete a validade do processo administrativo, pois altera o núcleo da acusação e impede que o contribuinte exerça defesa adequada sobre o verdadeiro fundamento da multa.

A inobservância do art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 reforça essa conclusão.

O dispositivo prevê notificação contra o infrator quando a infração não implicar prejuízo iminente para a comunidade, fixando prazo para regularização, e a dispensa dessa etapa exige demonstração concreta do prejuízo iminente, não bastando invocação genérica ao porte do empreendimento ou à relevância urbanística do Shopping Vila Velha.

Com efeito, a presunção abstrata de impacto não substitui a prova do risco que autorizaria a imediata autuação sem prévia oportunidade de regularização.

Também não há como aplicar, de modo automático, o princípio
pas de nullité sans grief,
pois o prejuízo é concreto: defendeu-se a embargante da acusação de ausência de alvará, exibindo documentos que, em tese, afastavam exatamente essa premissa.

Posteriormente, a Administração passou a sustentar hipótese distinta, de desconformidade da área construída, sem oportunizar defesa técnica própria sobre medição, memorial de cálculo e aderência ao cronograma faseado.

Nessa perspectiva, é flagrante por violação ao princípio do contraditório.

Por fim, a circunstância de o empreendimento ser de grande porte não autoriza o abrandamento das garantias do administrado.

Afinal, quanto maior o impacto econômico da sanção e mais técnica a base fática da autuação, maior deve ser o rigor quanto à motivação, à descrição do fato infracional e à preservação do contraditório.

Ademais, a multa administrativa não pode subsistir por presunções sucessivas: presume-se a correção da metragem, presume-se o prejuízo iminente, presume-se a ciência plena da infração e presume-se a ausência de prejuízo defensivo.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, acompanho integralmente o voto divergente do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos para conhecer dos embargos de declaração e
a eles
dar provimento
, com efeitos infringentes, a fim de reformar o acórdão embargado e, por consequência, dar provimento à apelação da recorrente para anular o Auto de Infração nº 4.554/2013 e o débito fiscal dele decorrente.

Em consequência, inverto o ônus da sucumbência, condenando o Município de Vila Velha ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a isenção legal quanto às custas.

Acompanho, ainda, a questão de ordem suscitada pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos,
no sentido de
encaminha
mento

de
cópias ao Ministério Público e à Corregedoria do Município de Vila Velha
, a fim de se ver, sem qualquer antecipação de juízo condenatório, apurados eventuais desvios funcionais ou ilícitos em tese relacionados à condução do procedimento fiscal.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Julgamento estendido.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, peço vista dos autos.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 26/05/2026

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o eminente Desembargador Raphael Americano Câmara.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Os autos vieram ao meu gabinete diante da abertura do julgamento estendido (CPC, art. 942), provocado pelas divergentes e robustas manifestações que inauguraram o julgamento colegiado em sede de embargos de declaração.

Cuida-se de aclaratórios opostos por AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A. em face do v. acórdão desta colenda Segunda Câmara Cível que, mantendo a sentença de improcedência exarada nos autos da “
ação anulatória de débito fiscal”
pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES, reputara hígido o crédito tributário e o procedimento sancionatório consubstanciados no Auto de Infração nº 4.554/2013, lavrado pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

O eminente Relator, Desembargador Luiz Guilherme Risso, votou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Sustentou, em apertada síntese, a subsistência formal da autuação fiscal calcada na presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, rechaçando as teses de cerceamento de defesa e vício de motivação mediante a aplicação automática do princípio processual do
pas de nullité sans grief
.

Por sua vez, o culto Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos inaugurou divergência votando pelo conhecimento e provimento dos embargos de declaração, com a expressa atribuição de efeitos infringentes.

Concluiu Sua Excelência pela reforma integral do acórdão embargado para dar provimento ao recurso de apelação da empresa, declarando a nulidade insanável do Auto de Infração nº 4.554/2013 e desconstituindo o respectivo débito fiscal, além de suscitar questão de ordem voltada à remessa de cópias integrais do processo aos órgãos de controle penal e administrativo.

Esse posicionamento dissonante foi integralmente acompanhado pelo Eminente José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

Diante da divergência ora instaurada, passo a proferir meu voto.

A despeito dos relevantes fundamentos adotados pelos culto Relator, o exame minucioso dos elementos de convicção coligidos aos autos revela a ocorrência de manifesto erro de premissa fática no julgado embargado, vício que contamina a higidez material do acórdão e demanda imediata correção por esta via integrativa.

O acórdão colegiado primitivo partiu da premissa de que o contribuinte executava obra civil em estado de absoluta clandestinidade, despido de ato administrativo autorizativo para a edificação fiscalizada.

Tal pressuposto, contudo, é categoricamente infirmado pela robusta prova documental produzida nos autos, oriunda dos próprios arquivos e chancelas da Edilidade municipal.

Restou formalmente demonstrado no processo de licenciamento que o Município de Vila Velha anuiu expressamente com o cronograma técnico de execução faseada da obra do empreendimento “Shopping Vila Velha”, dividida em etapas sucessivas de 20.661,75 m2 cada, perfazendo a área global estimada de 103.308,74 m2.

Na data da lavratura da autuação fiscal — ocorrida em 29/01/2013 —, a empresa embargante mantinha em plena vigência jurídica o alvará de licença para construção nº 12/1701, dotado de eficácia preestabelecida para o período de 13/11/2012 a 10/08/2013.

Salta aos olhos, portanto, a insubsistência fática da capitulação punitiva lançada pelo agente fiscal, que imputou ao contribuinte o cometimento da infração de “estar construindo uma área de 89.718,81 m2 sem o competente alvará de licença”.

Assim, ao meu sentir, a premissa de ausência absoluta de licença cai por terra diante do alvará válido expedido pela própria Administração, o qual acobertava a execução física do empreendimento por etapas.

Se o próprio ente federativo anuiu com o fracionamento técnico da obra e recebeu as respectivas taxas correspondentes às fases iniciais, a posterior autuação baseada em suposta inexistência de autorização administrativa revela-se contraditória e carente de precisão técnica, configurando manifesto
venire contra factum proprium
por parte do Fisco municipal.

Ademais, tal como bem salientado no voto divergente apresentado pelo E. Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, o agir administrativo em sede sancionatória submete-se estritamente à Teoria dos Motivos Determinantes, segundo a qual a validade do ato punitivo vincula-se indissociavelmente à veracidade e à higidez jurídica dos fundamentos fáticos invocados no momento de sua exteriorização.

A título de exemplo, cito precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO TEMPORÁRIO - INSPETOR PENITENCIÁRIO - RESCISÃO ANTECIPADA COMO FORMA DE PUNIÇÃO E NÃO POR CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA - APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES - NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - ANULAÇÃO DA PORTARIA QUE DETERMINOU A RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO TEMPORÁRIO DO IMPETRANTE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO - LIMINAR RATIFICADA - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A motivação do ato administrativo deve ser explícita, clara e congruente, vinculando o agir do Administrador Público e conferindo o atributo de validade ao ato. Viciada a motivação, inválido resultará o ato, por força da teoria dos motivos determinantes . Precedentes do STJ e do TJES. 2. Em virtude da precariedade do contrato temporário é que os contratados sob esse regime não têm estabilidade, podendo a Administração Pública, com base no seu poder discricionário, rescindir unilateralmente o contrato, até mesmo sem a necessidade de qualquer procedimento específico, sob o fundamento de conveniência e oportunidade, extinguindo a relação jurídica até então existente. 3 . Entretanto, quando a Administração Pública pretende cessar antecipadamente o contrato temporário em virtude de alguma situação excepcional que acarrete a sua ilegalidade, e não por motivo de conveniência e oportunidade, o ato administrativo torna-se vinculado àquela circunstância. 4. Hipótese em que a manifestação da vontade do Administrador teve como fundamento motivação que revelaria desídia por parte do servidor, de maneira que lhe assistiria o direito ao devido processo legal e à ampla defesa, com a instauração de processo administrativo disciplinar para apuração da falta injustificada, à vista da teoria dos motivos determinantes. 5 . Segurança concedida. (TJ-ES - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL: 5015324-43 .2023.8.08.0000, Relator.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Reunidas - 1º Grupo Cível, julgado em 09/05/2024)

No caso vertente, a fiscalização tributária incorreu em vício insanável ao promover inovação substancial nos motivos determinantes do ato no curso do processo administrativo, em flagrante prejuízo à defesa do administrado.

Constatada pelo contribuinte a existência de alvará municipal válido e vigente para acobertar o faseamento da obra, o órgão público, ao invés de reconhecer a insubsistência do Auto de Infração nº 4.554/2013, alterou o próprio núcleo da imputação fiscal no bojo do procedimento. Transmutou-se, de forma tardia, a acusação originária de “ausência absoluta de alvará” para “divergência técnica de metragem quadrada construída” ou “excesso de área em relação à fase autorizada”.

Destarte, essa modificação superveniente do suporte fático da autuação, levada a efeito de maneira unilateral pela Administração sem a reabertura de prazo defensivo para impugnação específica dos critérios de medição, subtraiu do contribuinte a faculdade de exercer o contraditório em sua dimensão técnica e substancial. O direito de defesa restou esvaziado, pois a empresa foi compelida a defender-se de um fato (ausência de licença) e acabou penalizada por outro (excesso métrico).

Enfim, o prejuízo concreto sofrido pela defesa afasta a aplicação genérica e abstrata do axioma
pas de nullité sans

grief,
isto é,
o
ordenamento jurídico repele a higidez de processo administrativo sancionador em que o núcleo da imputação sofre mutação oculta e sem contraditório, impondo-se o reconhecimento da nulidade absoluta do procedimento de lançamento.

Vale destacar, ainda, que o suporte punitivo adotado pela municipalidade desrespeitou, outrossim, o rito procedimental imperativo estabelecido pela legislação local regente.

O artigo 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 (Plano Diretor Urbano) consagra como regra cogente a obrigatoriedade de expedição de notificação prévia contra o infrator, fixando prazo razoável para a regularização da situação constatada.

A aplicação direta da sanção pecuniária, com a supressão desta etapa procedimental de advertência e emenda, constitui medida excepcionalíssima que a lei autoriza exclusivamente nas hipóteses em que a infração ensejar perigo ou prejuízo iminente para a comunidade ou para a estabilidade da obra.

O encargo de documentar e comprovar tecnicamente o risco concreto ou o prejuízo iminente recai integralmente sobre o órgão fiscalizador, do qual o Município de Vila Velha não se desincumbiu no caso concreto.

Assim, a mera invocação genérica do expressivo vulto econômico ou da envergadura física do “Shopping Vila Velha” constitui fundamentação puramente abstrata e hipotética, inidônea para afastar as garantias procedimentais estabelecidas em favor do administrado pela lei local.

O porte econômico do empreendimento não confere à Administração uma carta em branco para flexibilizar o devido processo legal procedimental. Ao contrário: quanto maior a envergadura da sanção pecuniária e mais complexa a base técnica que a sustenta, maior deve ser o rigor do Poder Público no cumprimento das formalidades legais prévias, sob pena de transmudar o poder de polícia em ato de pura arbitrariedade fiscal.

Prosseguindo, como se sabe, o direito administrativo sancionador repele a subsistência de penalidades pecuniárias milionárias amparadas em presunções sucessivas e cumulativas — presume-se a exatidão das medições, presume-se o prejuízo iminente, presume-se a má-fé e presume-se a ausência de prejuízo defensivo.

Na hipótese vertente, exsurge dos autos gravíssimo vácuo probatório na conduta fiscalizatória. Não há no processo administrativo um único documento técnico hábil a subsidiar o alcance numérico dos 89.718,81 m2 descritos como excesso métrico não licenciado.

Em outros termos, inexistem memórias de cálculo detalhadas, espelhos de medições por aparelhos técnicos, plantas anotadas
in loco
ou relatórios fotográficos contemporâneos à autuação que justifiquem a exatidão matemática do lançamento.

A definição da área irregular constitui elemento de cálculo indispensável do ato sancionador, nos termos do artigo 24, inciso I, do Decreto Municipal nº 179/1997, exigindo dados objetivos e não meras estimativas visuais e unilaterais formuladas pelo agente autuador.

Ademais, chancelar a legalidade de multa calculada sobre metragem aleatória, transferindo ao contribuinte o ônus exclusivo de demonstrar a incorreção dos números estatais, equivaleria a exigir do particular a produção de “prova diabólica” — consistente na comprovação de fato negativo impossível (provar que não construiu determinada área), sem que o Fisco forneça os critérios e parâmetros de sua apuração.

Por derradeiro, impõe-se o acolhimento da questão de ordem suscitada pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, uma vez que as graves inconsistências procedimentais detectadas na condução do procedimento administrativo fiscalizado, consistentes na alteração injustificada de fundamentos fáticos e no alheamento deliberado de atos autorizativos emitidos pela própria Edilidade, demandam apuração por órgãos externos de controle.

A remessa de cópias integrais dos presentes autos ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo e à Corregedoria-Geral do Município de Vila Velha atende estritamente aos princípios constitucionais da moralidade e da legalidade administrativa, medida que visa propiciar a apuração minuciosa de eventuais desvios funcionais ou ilícitos em tese relacionados à condução do procedimento fiscal, sem que isso importe em qualquer antecipação de juízo condenatório ou ofensa à presunção de inocência dos agentes públicos envolvidos.

Ante o exposto, diante da fundamentação acima explanada, pedindo vênia ao eminente Relator, acompanho na íntegra a divergência inaugurada pelo culto Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, inclusive quanto à Questão de Ordem suscitada.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Senhor Presidente, desde o momento que o Desembargador Jorge Henrique proferiu o voto divergente nesses aclaratórios, eu venho acompanhando os fundamentos respectivos.

Também recebi Sua Excelência o doutor Luciano com os respectivos memoriais, que a respeito tive a oportunidade de cotejá-los.

E na linha do voto divergente, agora também acompanhados pelo Desembargador Raphael, creio ter ocorrido sim, um erro de premissa fática, quer dizer, o acórdão objeto dos aclaratórios, creio ter se baseado numa situação equivocada.

E nesse sentido, então, sendo os Embargos sede em que se pode rever erro de premissa fática, a meu sentir, peço vênia ao eminente Relator, mas também acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Jorge Henrique

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Concluído julgamento, e com a Relatoria do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

Inclusive em relação as providências, Vossa Excelência acolhe também, Desembargador Fábio?

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Na íntegra.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Na íntegra, ok. Fica assim concluído.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0028738-98.2017.8.08.0035

EMBARGANTE: AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S/A

EMBARGADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.
Por meio dos embargos de declaração podem ser alegados apenas os vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Por isto, afirma-se, são iteração, com o objetivo de interpretar a decisão, de declará-la. Pontes de Miranda, a respeito, já aduzia:

"O que se pede é que se declare o que foi decidido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou impróprio. Não se pede que se redecida; pede-se que se reexprima."

(PONTES DE MIRANDA.
Comentários ao código de processo civil, tomo VII (arts. 496-538)
. Rio-São Paulo: Forense, 1975, p. 399-400).

O acórdão embargado foi ementado nos seguintes termos:

“
EMENTA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EFEITO SUSPENSIVO. PEDIDO DEDUZIDO NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. VÍCIOS FORMAIS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. REJEIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CLARA E SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. REJEIÇÃO. COMPOSIÇÃO DA COMISSÃO DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE INFRAÇÕES URBANÍSTICAS NOS TERMOS DA LEI. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TAXA DE LICENÇA PARA OBRAS PARTICULARES. BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE. AUTUAÇÃO EM PERÍODOS DISTINTOS. “
BIS IN IDEM”
NÃO CONFIGURADO.

I. Caso em exame

1. Apelação Cível interposta em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Anulatória proposta em desfavor do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, visando precipuamente à desconstituição do Auto de Infração nº 4554/2013 lavrado pelo Fisco Municipal, com a imposição de multa no valor de R$ 1.122.543,81 (um milhão, cento e vinte e dois mil e quinhentos e quarenta e três reais e oitenta e um centavos).

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em aferir a regularidade e legalidade do Auto de Infração lavrado pelo Município de Vila Velha em razão do início de obra sem alvará de licença para construção.

III. Razões de decidir

3.1. O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação só pode ser conhecido quando é deduzido por meio de petição em apartado, com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC/2015. Em se tratando de pedido de efeito suspensivo deduzido no bojo da apelação, não se conhece do requerimento.

3.2. Não há que se falar em vício formal se da conjugação da descrição da infração e dos fundamentos legais indicados é possível compreender a natureza da infração.

3.3. Não se reconhece a nulidade de auto de infração sem a demonstração do prejuízo causado pela ausência do cumprimento de determinada formalidade. Precedentes STJ.

3.4. A notificação prevista no art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 é facultada ao agente autuador, a quem cabe decidir sobre a possibilidade de realização da notificação ou a necessidade de embargar a obra imediatamente.

3.5. A lei que criou a Comissão de Julgamento de Recursos de Infrações Urbanísticas – COJIU da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano – SEMDU prevê tão somente que a Comissão será composta por 4 (quatro) membros titulares e suplentes, nomeados pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano, sendo esses: Presidente - 01 (um) Subsecretário da SEMDU; Relatores - 02 (dois) Representantes da SEMDU; e Secretário - 01 (um) Representante da SEMDU, todos indicados Secretário da pasta.

3.6. Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes STJ.

3.7. É constitucional a taxa de execução de obras que adota como parâmetros para fixação do valor o tipo de atividade de construção civil (construção, regularização, ampliação, reconstrução, parcelamento e outros) e a área a ser fiscalizada.

3.8. Em se tratando de autos de infração envolvendo condutas semelhantes, porém lavrados em momentos diferentes, não se configura o
bis in idem
.

IV. Dispositivo e tese

4. Recurso não provido.

Tese de julgamento
:

Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração quanto o contribuinte não produz prova capaz de afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o arro administrativo atacado”.

(TJES – AP nº 0028738-98.2017.8.08.0035, Relator Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, 2ª Câmara Cível, publicado em 14/02/2025).

O
acórdão embargado dispôs expressamente as razões que levaram os Eminentes Desembargadores que participaram do julgamento a concluírem, à unanimidade de votos, por negar provimento ao recurso de apelação, ressaltando que o auto de infração impugnado não contém vício formal, pois descreveu adequadamente a conduta imputada à embargante e indicou expressamente os dispositivos legais que fundamentaram a autuação, não havendo que se cogitar de erro material ou erro de premissa fática quanto a esta conclusão.

Infere-se dos autos que a embargante foi autuada por realizar algumas etapas da obra de construção do “Shopping Vila Velha” sem o alvará de licença, violando os arts. 394, 399, 401, 402 e 403 da Lei Municipal nº 4.575/2007 e o art. 60 §§ 1º e 2º da Lei Municipal nº 3.375/1997.

Conforme consignado no voto condutor do acórdão, as provas contidas nos autos demonstram que a embargante requereu que a licença para a construção do empreendimento fosse emitida em etapas, seguindo o cronograma apresentado à municipalidade.

Consta, ainda, que apesar de ter obtido o alvará de licença de construção nº 12/1701 (fls. 279), expedido no dia 13/11/2012, autorizando a edificação de uma área de 20.661,75m2 (vinte mil, seiscentos e sessenta e um metros e setenta e cinco decímetros quadrados), bem como de já ter sido autuada
através do auto de infração nº 876/2012 por
ter excedido em 40.000m2 (quarenta mil metros quadrados) a área descrita no alvará, em nova diligência realizada no dia 29/01/2013 os fiscais do município constataram a reincidência da infração, pois a área construída pela embargante já havia excedido o limite da licença em outros
89.718,81
m2 (oitenta e nove mil, setecentos e dezoito metros e oitenta e um decímetros quadrados).

Ante a constatação de que a embargante
prosseguiu
com a realização da obra sem o necessário alvará de construção, foi lavrado o auto e infração nº 4554/2013, descrevendo a conduta praticada, com a agravante da reincidência, e indicando os dispositivos legais violados.

Assim, a hipótese dos autos não caracteriza dupla autuação sobre um único fato, mas de reincidência na prática da infração, circunstância que infirma a alegação de “
bis in idem
”
.

Ao rejeitar a arguição de nulidade do auto de infração por falta de notificação prévia o acórdão embargado destacou o seguinte:

“
O artigo 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 dispõe que será expedida notificação contra o infrator sempre que se constate que a infração
não
implica em prejuízo iminente para a comunidade.

Assim, a notificação é facultada ao agente autuador, a quem cabe decidir sobre a possibilidade de realização da notificação ou
aplicar a penalidade
imediatamente.

Na hipótese dos autos, como de conhecimento geral e bem destacado na defesa do Município, a obra embargada refere-se a uma das maiores já construídas no Estado (“Shopping Vila Velha”), e que, naturalmente, causou impactos diretos na região da construção, sobretudo no que diz respeito à distribuição elétrica, abastecimento de água, saneamento, trânsito, etc.

Além disso, trata-se de área não licenciada com tamanho considerável –
89.718,81
m2.

De todo modo, a efetiva apresentação tempestiva de impugnação à Autuação pela Apelante, tal como admitido na inicial, faria até mesmo com que eventual ausência de notificação fosse suprida pelo comparecimento espontâneo, diante da ausência de prejuízo, em franca aplicação do princípio do
pas de nullité sans grief
, também incidente no âmbito administrativo (STF - AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 35.056/DF – Rel. Min. Dias Toffoli).

Portanto, não há se falar em nulidade do Auto de Infração por vício formal ou ausência de notificação prévia”.

Averbe-se, outrossim, que
o
documento de fls. 378 comprova que a embargante foi formalmente notificada no dia 01/11/2012, antes, portanto, da primeira autuação
contra ela emitida
, para que providenciasse a regularização da licença de construção, o que não ocorreu.

Noutra parte,
o acórdão embargado destacou a inexistência de vício
na
formação da Comissão de Julgamento de Recursos de Infrações Urbanísticas – COIJU, pois a sua composição seguiu os parâmetros previstos na Lei Municipal nº 5.464/2013,
tendo sido presidida por servidora efetiva e contado com participação da Procuradoria-Geral do Município.

T
ambém consignou
a cobrança da taxa de licença para obras particulares com base no tipo de construção e à área construída está prevista na Lei Municipal nº 3.375/1997, que dispõe sobre o Código Tributário do Município de Vila Velha, e não ofende a Constituição Federal.

Q
uanto
aos precedentes deste Egrégio TJES citados pela embargante nas razões da apelação,
verifica-se que tratam de
hipóteses distintas da retratada nesta ação, não havendo omissão pelo fato de não terem sido aplicados a este caso.

Destarte, ausente
qualquer equívoco manifesto no julgado, tampouco subsumindo-se a irresignação em análise a qualquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC, não há o que respalde as razões que fundamentaram a oposição dos embargos de declaração.

Conclui-se, por conseguinte, que as alegações da embargante revelam o intuito de rediscutir as questões decididas no julgamento da apelação, o que não se admite pela via estreita dos embargos declaratórios.

Acresça-se que não há o que justifique a oposição de embargos de declaração com intuito de prequestionamento, eis que a matéria supostamente prequestionada foi apreciada e decidida.

Neste sentido, transcrevo precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DEBATE NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA N. 211/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME MERITÓRIO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO.

1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica no caso dos autos.

[...]

3. A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no julgado embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via eleita.

[...]”.

(EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.270.307/MA, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O inconformismo da parte embargante não se amolda aos contornos dos Embargos de Declaração, previsto no art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão embargado não padece de vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando o manejo de tal Recurso para o fim de rediscutir os aspectos jurídicos anteriormente debatidos.

[...]

6. Embargos de Declaração rejeitados”.

(EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.409.665/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 19/4/2024)

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE, AINDA QUE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver na decisão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015.

2. Ausente qualquer dos mencionados vícios, incabível a utilização de embargos de declaração para fins de prequestionamento de matéria constitucional, com o objetivo de permitir a interposição de recurso extraordinário.

3. Embargos de declaração rejeitados”.

(EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1395172/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)

Por tais razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des.
Convocado Luiz Guilherme Risso

Relator

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 24/02/26

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:

Eminentes pares, na última sessão pedi vistos dos autos para melhor análise dos, pois não tive acesso antecipado do voto proferido pelo Relator.

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A. contra o acórdão que negou provimento ao seu recurso de apelação, mantendo a improcedência de ação anulatória de débito fiscal. A controvérsia central reside na validade do Auto de Infração nº 876/2012, lavrado pelo Município de Vila Velha sob a justificativa de início de obra sem o devido alvará de licença1.

Após detida reanálise dos autos, em especial das circunstâncias fáticas e dos fundamentos jurídicos que regem o Poder de Polícia e o Devido Processo Legal Administrativo, verifico que o acórdão embargado incorreu em erro de premissa fática e omissão, o que impõe a concessão de efeitos infringentes para reformar o julgado.

Dito isto, inauguro divergência sob os fundamentos abaixo:

No caso em exame, está claro que houve nulidade por vício de motivação e cerceamento de defesa na lavratura do auto de infração
.

Como visto, o acórdão ora embargado partiu da premissa de que a descrição fática contida no auto de infração — "iniciar obra sem alvará de licença para construção, 40 mil metros quadrados" — seria suficiente para a compreensão da infração.

Todavia, resta comprovado que a Embargante possuía, à época da autuação, o Alvará de Licença nº 12/1701, plenamente válido.

A Existência de Licença Válida e a Falha Descritiva, restou u cabalmente comprovado pela Embargante que, na data da lavratura do Auto de Infração nº 876/2012 (13/12/2012), a empresa detinha o Alvará de Licença nº 12/1701, emitido em 13/11/2012 e com validade até 10/08/2013.

O documento fiscal, todavia, capitulou a infração como "iniciar obra sem alvará de licença", omitindo completamente a existência da autorização vigente para a construção de 20.661,75 m2

Essa omissão não é mera irregularidade formal, mas vício que altera a natureza da defesa: enquanto a ausência de alvará se contesta com a exibição do documento, o excesso de área exige a conferência de medições técnicas, das quais a empresa foi privada no momento oportuno.

Indo mais além, nota -se que a inconsistência reside no fato de que o fisco municipal não autuou a empresa por "excesso de área construída", mas genericamente por "construir sem licença", com omissão de elementos Fáticos como: A alegação de que a obra excedia a área licenciada em exatos 40.000m2 que apenas veio à tona dois meses após a lavratura do auto, em sede de justificativa fiscal no processo administrativo.

Verifica-se claro, prejuízo à Defesa: o Fisco ao não descreveu com precisão que a infração se referia a um excedente métrico (e não à ausência total de alvará), bem como o Município impediu que a empresa produzisse prova técnica imediata como um laudo de medição contemporâneo à fiscalização para contestar a metragem imputada.

Verifica-se ainda, a Inexistência de Lastro Técnico para o Quantitativo de 40.000 m2.

Compulsando os autos, há um vácuo probatório no que tange à apuração da metragem que ensejou a multa de R$ 315.420,00, como:

Não há nos autos do processo administrativo, nem na instrução judicial, qualquer espelho de cálculo, laudo de medição técnica ou relatório fotográfico circunstanciado que fundamente como o fiscal alcançou o número exato de 40.000 m2 de excesso.

O art. 24, inciso I, do Decreto Municipal nº 179/1997, exige expressamente que, para a aplicação da penalidade ali prevista, a fiscalização deve ter "elementos para definir a área". No presente caso, a administração pública limitou-se a lançar o quantitativo de forma genérica, baseando-se em mera estimativa visual não documentada.

A jurisprudência é pacífica ao determinar que a capitulação errônea do fato ou a motivação genérica que impede o exercício da ampla defesa gera a nulidade do ato administrativo por vício insanável.

Da Ausência de Notificação Prévia e Violação à Lei Municipal

Outro ponto que merece reforma é a interpretação conferida ao art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/200788.

O acórdão anterior entendeu que a notificação prévia seria uma faculdade do agente autuador.

No entanto, a regra legal estabelece que a notificação é o instrumento para que o administrado regularize a situação antes da penalidade, sendo a autuação direta uma exceção que exige demonstração de prejuízo iminente para a comunidade.

Falta de Justificativa para a Urgência: Não consta no auto de infração qualquer justificativa concreta que demonstrasse risco iminente a justificar a supressão da notificação prévia11.

Erro de Premissa Fática: A conclusão de que a obra causava impactos na rede elétrica ou saneamento foi baseada em suposições genéricas sobre o porte do empreendimento ("Shopping Vila Velha"), sem que houvesse prova documental ou técnica de tais transtornos nos autos.

A inobservância do rito procedimental estabelecido em lei configura violação ao devido processo legal (art. 5º, LV, CF/88), resultando na nulidade da sanção pecuniária aplicada.

Por fim, é imperativo reconhecer a equivocada inversão do ônus probatório. Uma vez que a Embargante comprovou a existência de licença válida para a obra, cabia ao ente público o ônus de provar o fato constitutivo da infração, qual seja, a existência de área excedente.

Conforme o art. 24, I, do Decreto Municipal nº 179/1997, a aplicação de multa exige que a fiscalização apresente os elementos capazes de definir a área e a finalidade da edificação.

Nesta demanda, o Município limitou-se a lançar o número de 40.000 m2 sem apresentar um único cálculo, espelho de medição ou relatório técnico que fundamentasse tal quantitativo.

Dessa forma, a inversão do ônus da prova operada anteriormente exigindo que a empresa provasse um fato negativo (não ter construído o excesso) sem que o Município apresentasse a memória de cálculo do fato positivo (a metragem excedente) — configura a imposição de prova diabólica.

Portanto, o conjunto probatório é insuficiente para manter a penalidade, uma vez que o ato administrativo carece de motivação fática comprovada.

Diante da robustez dos argumentos apresentados pela Embargante e da constatação de que o auto de infração carece de motivação fática precisa, violou o rito da notificação prévia e desconsiderou as exigências de prova técnica contidas na própria legislação municipal, a reforma

da sentença é medida que se impõe.

Pelo exposto, conheço dos embargos de declaração, DOU PROVIMENTO com efeitos infringentes, para:

REFORMAR o acórdão anterior e, por consequência, dar provimento ao recurso de apelação da AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A.

JULGAR PROCEDENTES os pedidos iniciais para ANULAR o Auto de Infração nº 876/2012 e o débito fiscal dele decorrente.

INVERTER o ônus da sucumbência, condenando o Município de Vila Velha ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a isenção legal de custas.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):

Senhor Presidente, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

VOTO (RETORNO DOS AUTOS)

Eminentes pares, inicialmente peço licença a este Colegiado para registrar que, ao assumir a convocação nesta Egrégia Câmara, recebi o acervo de processos anteriormente sob a responsabilidade do eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, que recentemente alcançou sua merecida aposentadoria.

Ao analisar os presentes autos, constatei que os fundamentos e os contornos decisórios delineados por Sua Excelência convergiam integralmente com a minha compreensão técnica do caso, razão pela qual adotei tais premissas no voto que proferi na sessão anterior, rejeitando os embargos de declaração.

Nesta oportunidade, detive a minha atenção com a costumeira reverência ao judicioso voto-vista apresentado pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos. As manifestações de Sua Excelência são sempre marcadas por inegável rigor técnico e compromisso com os direitos e garantias do administrado, o que me motivou a reexaminar detidamente os contornos desta lide.

A divergência propalada sugere o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes para anular o Auto de Infração, amparando-se na premissa de que a autuação foi falha em sua motivação; que o processo administrativo cerceou o contraditório ante a ausência de notificação prévia prevista em lei municipal; bem como que, a exigência de contraprova pela empresa, também configuraria ofensa à ampla defesa.

No entanto, com a devida e respeitosa venia ao entendimento divergente, entendo que as circunstâncias fáticas deste processo impõem a manutenção do julgado.

Neste feito, discute-se a higidez do Auto de Infração nº 4554/2013, lavrado pouco mais de um mês após uma autuação originária. A fiscalização municipal, no exercício de seu poder de polícia, constatou não apenas a continuidade irregular das obras, mas um agravamento expressivo: a área construída sem cobertura do Alvará nº 12/1701 saltou para 89.718,81 m2, justificando, inclusive, a aplicação de multa com o agravante da reincidência.

Diferentemente do que se aventa na tese de impossibilidade de produção probatória, a comprovação de dimensões físicas em um empreendimento do porte de um Shopping Center é plenamente acessível ao seu executor. A empresa detém todos os projetos arquitetônicos, cronogramas, medições e laudos de engenharia. Apresentar prova de que a área erguida correspondia apenas aos 20.661,75 m2 autorizados era providência simples e direta.

De igual modo, afasto a alegação de bis in idem. Como bem assentado no acórdão, trata-se de infrações continuadas verificadas em momentos distintos. A ausência de adequação da conduta após a primeira autuação legitima a nova incursão repressiva do Poder Público.

Por fim, quanto ao rito da notificação prévia do art. 396 da Lei 4.575/2007, a construção quase 90 mil metros quadrados à margem do licenciamento regular não configura mera infração burocrática, mas ato de forte impacto urbanístico e comunitário, autorizando a supressão do aviso por evidente prejuízo à municipalidade.

Sendo assim, os aclaratórios revelam apenas a irresignação da parte com a conclusão do julgamento, não subsistindo omissão ou premissa fática equivocada no acórdão vergastado.

Do exposto, reiterando minhas homenagens ao esmerado voto divergente,
MANTENHO O MEU VOTO
para
NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.

É como me manifesto

ESCLARECIMENTO DE FATO

O SR. ADVOGADO LUCIANO OLIMPIO RHEM:-

Senhor Presidente, pela ordem, gostaria de fazer um esclarecimento de fato.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:(PRESIDENTE):-

Pois não.

*

O SR. ADVOGADO LUCIANO OLIMPIO RHEM:-

Na expectativa de contribuir com uma melhor análise. No caso específico, houve duas autuações pelo mesmo suposto fato gerador, a construção com a ausência de Alvará.

Na ocasião, em função desse fato trazido como fato de infração, a defesa foi posta, se contrapondo a essa argumentação e exibindo os Alvarás; a defesa foi direta nesse sentido.

Posteriormente, o fiscal, quando a obra já estava concluída, apresentou uma justificativa que não era a ausência de Alvará, o Alvará já lavrado, e sim uma desconformidade do Alvará, porque a área construída era maior do que a área autorizada no Alvará.

Mudou completamente a versão inaugural ,e aí acabou havendo um julgamento sem essa nova contraposição. Esse é o esclarecimento de fato, não há divergência entre área construída e o respectivo alvará autorizativo.

O que passou a largo, salvo um melhor juízo dessa análise do Desembargador Risso, é que nesse caso específico foi requerido previamente uma construção por etapas, uma construção faseada.

Esse requerimento foi submetido à Administração Pública, num primeiro momento remetida à Procuradoria, que deu um parecer favorável. Em ato subsequente, o Secretário autorizou e as obras foram realizadas dessa forma.
Essa autuação ocorreu no quarto Alvará de vigência.

Então, a divergência diária com um alvará de 20 mil e poucos metros quadrados não se sustenta, porque ali tinha um somatório de quatro Alvarás seguidos. É isso.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:(PRESIDENTE):-

Ok. Agradeço a intervenção de Vossa Excelência.

*

V O T O

RATIFICAÇÃO

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Gostaria de complementar e ratificar meu voto, e ao final, suscitar questão de ordem nos termos do artigo 40 do Código de Processo Penal. Melhor analisando a questão, já que acompanhei o voto condutor na Apelação, reanaliso a questão diante dos elementos destacados em sede em embargos de declaração.

O que quero mais uma vez chamar atenção nessa demanda é a ilegalidade e a irregularidade do processo de execução fiscal que macula todo o processo.

Mais especificamente, a ilegalidade da CDA, em razão da irregularidade patente do auto de infração.

Não bastasse a autuação irregular, durante o curso do processo administrativo, quando a defesa foi apresentada, exibindo a documentação com as devidas autorizações e a existência de alvará, o fiscal alterou a motivação da autuação para outra irregularidade, diferente da primeira primitiva, alegando, então, desconformidade com o alvará existente e a área construída.

O ponto central e nuclear dessa demanda é o faseamento da obra.

Houve uma autorização para a execução da obra por fases. O faseamento acontecia conforme cronograma de execução do empreendimento, com anuência da Municipalidade. Deve-se ressaltar que a empresa solicitou formalmente o faseamento da obra, ou seja, realizar a execução em etapas e houve o deferimento, conforme documentos acostados nos autos fls. 192 e 193 do processo 0028738-98.2017.8.08.0035.

Há de ressaltar que foi a própria Prefeitura que deu a AUTORIZAÇÃO para a execução em cinco fases, de uma área total estimada 103.308,74 m2, de modo que cada fase compreenderia 20.661,75 m2 , consoante doc. fls. 194, do processo nº 0028738-98,2017.8.08.003.

Observa-se que conforme o parecer do dia 11 de agosto de dois mil e onze, resta evidente a ciência e autorização da Coordenadoria de Aprovação de Projetos estabelecendo as cinco fases as quais ocorreriam a execução da obra, além da autorização expressa pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano nesse mesmo sentido, constante dos autos fl,204 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035, conforme Alvará de Licença para Construção nº 11/0901, abaixo:

Os Alvarás foram expedidos e renovados. A obra foi se executando em etapas, conforme cronograma. As três fases da obra tinham sido concluídas. A obra foi sendo realizada com seus devidos alvarás a medida que progredia a construção.

Ocorre que, estranhamente, já na quarta renovação, que correspondia a quarte fase devidamente autorizada, um fiscal que não era da área, gerou dois autos de infração sob a alegação de que a obra não tinha alvará de licença, e gerou uma nova autuação sob o mesmo fundamento e ainda inseriu a reincidência.

Salta os olhos o erro de premissa a que se baseia tal afirmação contida no auto. Primeiro porque existia a licença vigente e segundo a metragem não poderia ser da área total, já que a própria Prefeitura autorizou a execução da obra em fases, por etapas.

A matéria a ser enfrentada pelos embargos, ou seja, a sustentação da regularidade e da legalidade do auto de infração, não se sustenta. A premissa que fundamenta a lavratura dos autos de infração, que embasaram as respectivas CDA`S e as execuções fiscais é falsa, ilegal e irregular, já que a empresa estava com alvarás de licença de construções vigentes à época, tendo sido recolhido nas guias de pagamentos cerca de 2.680.000,00 (dois milhões, seiscentos e oitenta) reais, cujo valor atualizado daria cerca de 9.500.000,00 (nove milhões e quinhentos mil) reais relativos aos 24 meses de obra.

Isso é de clareza solar, de fácil constatação dos autos, conforme Alvarás de Licença de Construção n. 11/1492, conforme doc. de fls. 205 do processo nº 0028738-98.2017.9.09.0025; Alvará nº 12/0229, conforme doc. de fls. 220 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035; e o Alvará n° 12/1701,, conforme doc. de fls. 252 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035, esse último com vencimento em 10/08/2013.

As autuações foram feitas
em 31/12/2012, essa primeira, conforme Auto de Infração nº 00876, cuja motivação era de que o embargante iniciou a obra sem alvará de licença de construção, conforme doc. de fls. 324, do processo nº 0028313-08.2016.8.08.0035
; e a segunda, o do Auto de nº 04554/2013, lavrado em 29/01/2013, em que se afirmou que a embargante estaria construindo 89.718,81 m2 sem o competente alvará de licença para construção, além de reincidir na suposta irregularidade; ou seja,
ambas as autuações foram feitas durante a vigência do Alvará de Construção n. 12/1701, válido até 10/08/2013, a embargante tinha autorização de construção para toda quarta fase ou etapa e foi autuada!

Se tinha Alvará a administração não pode deixar o contribuinte na insegurança jurídica. É evidente que se tinha alvará o embargante tinha autorização para levar adiante as demais etapas da obra.

No período de 13 de novembro de 2012 a 10 de agosto de 2013 encontrava-se plenamente vigente o ALVARÁ de LICENÇA para Construção nº 12/1701
, constante dos autos às fls. 252 do processo nº 0028738-98.2017.8.08.0035, conforme documento abaixo:

Em resumo, a empresa estava executando a obra de forma regular e legal, por etapas e todas as fases estavam amparadas por alvarás. Os alvarás eram renovados sem problemas. Tudo isso está nos autos. E assim se seguiu a execução do empreendimento.

Quando estava na quarta fase, foram surpreendidos pelo fiscal Sávio Jardim Peçanha da Prefeitura que atuou a empresa por ausência de alvará . Foram duas autuações por um fiscal de outra região diferente daquela fiscal Maria Gorete Furlan que vinha fiscalizando sem problemas. A fiscal Maria Goretti Forlan era a responsável pela fiscalização das áreas “Soteco,
Boa Vista I e II
, Residencial Itaparica, Vista da Penha e Residencial Coqueiral”. Enquanto o servidor Sávio Jardim Peçanha que lavrou o Auto de Infração n. 876/2012 era responsável pela fiscalização de outras regiões, dentre elas: Vale Encantado, Jardim do Vale, entre outros. O local do empreendimento é na região de Boa Vista. As alegações do fiscal na lavratura das duas autuações foram:

1) ausência de alvará – “AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE LICENÇA PARA CONSTRUÇÃO, 40 MIL METROS QUADRADOS” (Auto de Infração nº 876/2012);

2) no segundo auto,
o objeto destes autos,
alega novamente ausência de alvará e emite auto de infração pela reincidência de ausência de alvará - - “ESTAR CONSTRUINDO 89.718,81 M2 SEM O COMPETENTE ALVARÁ DE LICENÇA” (Auto de Infração n º 4.554/2013).

Durante o curso do processo administrativo quando a defesa é apresentada mostrando a documentação com as devidas autorizações e a existência de alvará, o fiscal modifica a motivação da autuação para outra irregularidade, diferente da primeira primitiva, alegando, então, desconformidade com o alvará existente e a área construída.

Está patente uma conduta no mínimo duvidosa do fiscal em relação ao contribuinte e ao Município. Como se explica duas autuações em uma obra que estava amparada de Alvarás Autorizativos de Construção vigente emitidas pelo próprio Município!

Não satisfeito o fiscal faz uma peça intitulada “Justificativa Fiscal” de 13 páginas endereçada ao Coordenador de Fiscalização Urbanística da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano da Prefeitura de Vila Velha em que tenta explicar o seu erro na autuação, o seu erro de motivação.

A obra estava no final e então a embargante para não ter prejuízo com a paralisação da mesma resolveu então pagar sobre área total o que não eximiu a empresa de ser executada irregularmente e ilegalmente em alguns milhões de reais, além de sofrer uma majoração da condenação de honorários de sucumbência no percentual de 12% sobre o valor da execução que atualizando aproximadamente dez milhões de reais, em uma situação flagrantemente injusta.

É isso que está julgando nessa oportunidade.

O auto de infração 876/2012 está eivado de vício o que o torna ilegal e irregular.

Nesse sentido transcrevo a Súmula 473 do STF que é mandatória. Vejamos:
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

A premissa da CDA que é a ausência de alvará é falsa, ilegal, irregular e arbitrária. Está eivada de vício.

Além disso,
um ano mais tarde
, o fiscal no processo administrativo de multa/impugnação a capitulação do Auto de Infração foi alterada de “ausência de alvará” para “licença com área construída divergente” e a embargante não foi notificada, em flagrante ofensa ao devido processo legal, a ampla defesa e ao contraditório.

Não bastasse isso, o bloco físico que conteria as cópias dos autos de infração, e autos anteriores e posteriores, desapareceu da Prefeitura, impedindo a possível comprovação de má-fé. Não há na Prefeitura outros autos desse bloco físico para nenhuma outra fiscalização ou empresa-embargante.

A embargante não foi notificada regularmente, com clara ofensa ao devido processo legal, ampla defesa e ao contraditório.

Além disso, mais tarde, a capitulação do Auto de Infração foi alterada e a embargante não foi notificada, em flagrante ofensa ao devido processo legal, a ampla defesa e ao contraditório. Não podendo fazer a defesa adequadamente.

Por essas razões, complemento e corroboro meu voto anterior, para conhecer do recurso de embargos de declaração, dando-lhe efeitos infringentes nos seguintes termos:

a) Reconhecer a nulidade do Auto de Infração nº 876/2012;

b)REFORMAR o Acórdão anterior e, por consequência, dar provimento ao recurso de apelação da AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S.A., para julgar procedentes os pedidos iniciais e anular o Auto de Infração nº 876/2012 e débito fiscal dela decorrente;

c) Inverter o ônus da sucumbência, condenando o Município de Vila Velha ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a isenção legal de custas.

Finalmente, trago uma questão de ordem, na forma do art. 40 do Código de Processo Penal, a ser submetida ao Colegiado, pois a conduta do fiscal merece uma apuração pelo Ministério Público pois existem fortes indícios de crimes.

Que se remeta todo o processo ao Ministério Público, para a apuração dos indícios de crimes por parte do fiscal, sob pena de prevaricação, além da intimação da Corregedoria do Município de Vila Velha para apuração de eventuais desvios de conduta na condução desse processo.

É o voto e a questão de ordem que submeto a esse Colegiado!

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Diante dos complementos apresentados agora pelo Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, consulto o eminente e culto Relator

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (RELATOR):-

Excelência, em consideração a essa complementação de Sua Excelência, vou pedir o retorno dos autos.

VOTO

RETORNO DOS AUTOS

07/04/2026

Inicialmente, registro o mais profundo respeito à percuciente análise empreendida pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, cujas ponderações sobre o sistema de faseamento da obra e a conduta da fiscalização municipal, reforçadas pela brilhante intervenção da tribuna, trouxeram relevantes reflexões a este Colegiado; todavia, em que pese o brilho da divergência inaugurada, a compreensão técnica que prevaleceu no julgamento originário deve ser ratificada, porquanto as omissões apontadas revelam, em verdade, o nítido intuito de rediscutir o mérito da causa e a valoração probatória, o que é vedado pela via estreita do art. 1.022 do CPC.

A tese de que a Embargante não teria ciência do "excesso de área" em sua defesa administrativa é repelida pelo próprio conteúdo do Auto de Infração nº 4554/2013, que descreve com clareza a construção de 89.718,81m2 sem licença; a presunção de legitimidade do ato administrativo transfere ao particular o ônus de desconstituir a métrica fiscal, encargo do qual a empresa não se desincumbiu ao longo da instrução.

Quanto à alegada omissão sobre a notificação prévia e a suposta "prova diabólica" por ciência tardia, o julgado foi explícito ao fundamentar que o
art. 396 da Lei 4.575/2007
confere discricionariedade ao fiscal para autuar imediatamente em obras de grande impacto, como a de um
shopping center
. A alegação de impossibilidade de contraprova técnica não subsiste, pois a empresa detém todos os registros de engenharia e diários de obra que poderiam demonstrar a evolução do cronograma físico, independentemente da data de postagem do auto pela municipalidade.

No tocante à composição da
COJIU
, restou consignado que a estrutura do órgão observou a
Lei Municipal nº 5.464/2013
, sendo presidida por servidora efetiva. A presença de membros comissionados em órgãos colegiados administrativos, quando prevista em lei, não configura nulidade automática nem violação ao art. 37, V, da CF, mormente quando não demonstrado prejuízo específico ou desvio de finalidade no julgamento administrativo, que manteve a sanção calcada em dados objetivos de metragem.

Relativamente ao
bis in idem
e ao cálculo da multa (VPRTM), o acórdão reiterou que as autuações ocorreram em datas distintas, configurando reiteração de conduta infracional. O cálculo da penalidade observou o valor de referência vigente à época da lavratura do auto em
janeiro de 2013
, em estrita observância ao princípio da legalidade estrita e ao regime tributário-administrativo municipal, não havendo omissão sobre os dispositivos do Código Tributário de Vila Velha, os quais foram aplicados de forma sistemática no voto condutor.

Em suma, os argumentos da Embargante revelam nítido caráter infringente, visando reformar o mérito da decisão que lhe foi desfavorável sob o pretexto de sanar vícios inexistentes. Na ausência de omissão, contradição ou erro material, e considerando o disposto no
art. 1.025 do CPC
para fins de prequestionamento, mantenho integralmente o entendimento anterior. Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos Embargos de Declaração.

É como voto.