Tribunal: TJES
Processo: 5001062-65.2022.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2026-02-10

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ECOPORANGA (EDITAL Nº 001/2018). CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS EFETIVOS SUFICIENTES PARA ALCANÇAR SUA POSIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação cível interposto por candidata aprovada na 127ª (centésima vigésima sétima) colocação no Concurso Público nº 001/2018, promovido pelo Município de Ecoporanga/ES, que previa 35 (trinta e cinco) vagas para o cargo efetivo de Professor em Função de Docência (Professor MMAA). A impetrante pleiteia a concessão da segurança para ser nomeada, sustentando preterição arbitrária em razão de contratações temporárias realizadas pela Administração durante a vigência do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir se a realização de contratações temporárias pelo Município de Ecoporanga/ES, durante o prazo de validade do concurso público, confere direito subjetivo à nomeação à candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital, sob o argumento de preterição arbitrária e imotivada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, que apenas se convola em direito subjetivo nas hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema nº 784 da Repercussão Geral (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 09/12/2015).

4. A preterição arbitrária só se configura quando demonstradas, de forma cabal, a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a classificação da candidata e a inequívoca intenção da Administração em preenchê-los de forma arbitrária e imotivada, o que não ocorreu no caso.

5. A prova documental apresentada (relatório da Secretaria Municipal de Educação) não comprova a existência de vagas efetivas permanentes, tampouco revela comportamento arbitrário do Município, sendo insuficiente para demonstrar o direito líquido e certo na via mandamental.

6. As contratações temporárias realizadas pelo município encontram amparo no art. 37, IX, da Constituição Federal, podendo ser legitimamente utilizadas para suprir afastamentos e situações excepcionais, não configurando, por si sós, preterição de candidatos aprovados.

7. Sob o aspecto quantitativo, a apelante não demonstrou a existência de cargos vagos em número suficiente (34) para alcançar sua 127ª (centésima vigésima sétima) colocação, havendo 33 (trinta e três) candidatos mais bem classificados e nenhuma prova de desistência formal ou renúncia destes.

8. A inexistência de prova pré-constituída da preterição arbitrária inviabiliza o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação e afasta a possibilidade de dilação probatória no rito do mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009, art. 1º).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo em hipóteses comprovadas de preterição arbitrária e imotivada pela Administração. 2. A realização de contratações temporárias, por si só, não caracteriza preterição ilegal, sendo necessária a prova cabal de que se destinaram ao preenchimento indevido de vagas permanentes. 3. A ausência de prova pré-constituída da existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a classificação da candidata impede o reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001062-65.2022.8.08.0019

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOYCE LOPES NETO

APELADO: ELIAS DAL COL e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ECOPORANGA (EDITAL Nº 001/2018). CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS EFETIVOS SUFICIENTES PARA ALCANÇAR SUA POSIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação cível interposto por candidata aprovada na 127ª (centésima vigésima sétima) colocação no Concurso Público nº 001/2018, promovido pelo Município de Ecoporanga/ES, que previa 35 (trinta e cinco) vagas para o cargo efetivo de Professor em Função de Docência (Professor MMAA). A impetrante pleiteia a concessão da segurança para ser nomeada, sustentando preterição arbitrária em razão de contratações temporárias realizadas pela Administração durante a vigência do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir se a realização de contratações temporárias pelo Município de Ecoporanga/ES, durante o prazo de validade do concurso público, confere direito subjetivo à nomeação à candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital, sob o argumento de preterição arbitrária e imotivada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, que apenas se convola em direito subjetivo nas hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema nº 784 da Repercussão Geral (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 09/12/2015).

4. A preterição arbitrária só se configura quando demonstradas, de forma cabal, a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a classificação da candidata e a inequívoca intenção da Administração em preenchê-los de forma arbitrária e imotivada, o que não ocorreu no caso.

5. A prova documental apresentada (relatório da Secretaria Municipal de Educação) não comprova a existência de vagas efetivas permanentes, tampouco revela comportamento arbitrário do Município, sendo insuficiente para demonstrar o direito líquido e certo na via mandamental.

6. As contratações temporárias realizadas pelo município encontram amparo no art. 37, IX, da Constituição Federal, podendo ser legitimamente utilizadas para suprir afastamentos e situações excepcionais, não configurando, por si sós, preterição de candidatos aprovados.

7. Sob o aspecto quantitativo, a apelante não demonstrou a existência de cargos vagos em número suficiente (34) para alcançar sua 127ª (centésima vigésima sétima) colocação, havendo 33 (trinta e três) candidatos mais bem classificados e nenhuma prova de desistência formal ou renúncia destes.

8. A inexistência de prova pré-constituída da preterição arbitrária inviabiliza o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação e afasta a possibilidade de dilação probatória no rito do mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009, art. 1º).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo em hipóteses comprovadas de preterição arbitrária e imotivada pela Administração. 2. A realização de contratações temporárias, por si só, não caracteriza preterição ilegal, sendo necessária a prova cabal de que se destinaram ao preenchimento indevido de vagas permanentes. 3. A ausência de prova pré-constituída da existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a classificação da candidata impede o reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Joyce Lopes Neto
contra a r. sentença (ID 16751264) proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Ecoporanga-ES que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado pela recorrente em face de ato dito coator praticado pelo
Prefeito e Secretário de Administração do município de Ecoporanga-ES
, denegou a ordem postulada, deixando de reconhecer o direito líquido e certo da impetrante à nomeação para o cargo efetivo de Professor em Função de Docência (Professor MMAA).

Preliminarmente
, o ente municipal apelado postula, em contrarrazões, o não conhecimento do recurso de apelação, por ausência de regularidade formal, decorrente da suposta ofensa ao princípio da dialeticidade, pois a peça recursal seria mera cópia da petição inicial, não atacando os fundamentos específicos da sentença objurgada.

Em que pese o louvável esforço do município apelado,
a
preliminar não merece prosperar
.

A sentença objurgada denegou a ordem por fundamento específico: a ausência de prova pré-constituída da alegada preterição arbitrária ao direito de nomeação da impetrante apelante, reputando que a análise da ilegalidade das contratações temporárias demandaria dilação probatória, incabível na via mandamental.

O recurso de apelação, em seu tópico 4.1, ataca frontalmente este pilar decisório, uma vez que a apelante dedica sua argumentação a demonstrar que, em sua visão, a prova
foi sim
pré-constituída, indicando o Ofício da SMEC (ID 18312156, referenciado) como o elemento probatório cabal da preterição imotivada, que teria sido ignorado ou mal valorado pelo juízo
a quo
.

Havendo impugnação direta ao fundamento central da sentença, resta atendido o requisito do art. 1.010, inciso III, do CPC.

Rejeito, pois, a preliminar
e, consequentemente,
conheço do recurso de apelação cível
, visto que preenchidos todos os requisitos de admissibilidade, ingressando, assim, na análise do mérito.

A apelante narra que participou do Concurso Público nº 001/2018 promovido pelo Município de Ecoporanga, logrando aprovação na 127ª (centésima vigésima sétima) colocação para o cargo efetivo de Professor em Função de Docência (Professor MMAA) [ID 16751243, pgs. 235/237].

Aduz que o certame, homologado em 06/06/2018 (ID 16751243, pg. 212, e ID 16751242) e com validade prorrogada até 06/06/2022, previa 35 (trinta e cinco) vagas imediatas e que, durante o prazo de validade, a Administração Municipal convocou 93 (noventa e três) candidatos (ID 16751250), extrapolando o número inicial, mas sem alcançar sua classificação. Segundo a inicial, o município, em vez de prosseguir com as nomeações dos aprovados no concurso vigente, optou por realizar contratações temporárias para suprir a necessidade de pessoal, inclusive mediante a publicação do Edital de Processo Seletivo Simplificado nº 003/2022.

A impetrante sustenta que tais contratações não visavam atender a uma necessidade temporária e excepcional, mas, sim, ao preenchimento de vagas permanentes, destinadas a servidores efetivos. Para comprovar o alegado direito líquido e certo, anexou documentos, destacando um relatório/ofício da própria Secretaria Municipal de Educação (SMEC) que, segundo sua interpretação, listava 07 (sete) vagas de professor ocupadas por contratos precários (Contrato ou CHE) sem a indicação de um servidor efetivo titular que estaria sendo substituído, razão pela qual impetrou o presente mandado de segurança objetivando ser imediatamente nomeada.

Após a tramitação do
mandamus
, sobreveio a sentença objurgada que denegou a segurança postulada, sob o fundamento que a impetrante, aprovada fora das vagas previstas no edital, detinha mera expectativa de direito à nomeação e que a convolação em direito subjetivo dependeria da prova cabal da preterição arbitrária pela municipalidade, ônus do qual não teria se desincumbido com a prova pré-constituída acostada ao
writ
, já que não demonstra, de plano, a ilegalidade das contratações temporárias, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela requerente.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume, então, em aferir se a impetrante,
aprovada
fora
das vagas previstas no
edital do concurso público nº 001/2018, promovido pelo município de Ecoporanga
, possui o direito subjetivo de ser imediatamente nomeada para o cargo efetivo municipal de Professor em Função de Docência (Professor MMAA), em virtude da aventada preterição arbitrária ao direito de nomeação decorrente das reiteradas supostas ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função durante o prazo de validade do concurso, o que teria sido suficiente para, juntamente a ausência de posse de outros candidatos convocados, chegar a ordem de classificação da recorrente.

O art. 37, incisos I e II, da Constituição da República, exterioriza princípio, no sentido que os cargos, empregos e funções públicas, são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente, estendendo-se aos estrangeiros na forma da lei, bem como que a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

A aprovação em concurso público,
dentro do número de vagas disponíveis no edital
, gera, para o candidato, o direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame, competindo à Administração Pública a discricionariedade de estabelecer qual o melhor momento para prover o cargo público vago. Esse entendimento, inclusive, foi sedimentado pelo
Supremo Tribunal Federal
no
Tema Repercussão Geral nº 161
1
e na
Súmula nº 15
2
.

Ocorre que, na hipótese, como a apelante foi classificada para
fora das vagas
previstas no certame para o cargo público almejado e
não houve inobservância da ordem de classificação
pelo município
apelado
, o direito subjetivo à nomeação postulado nesta demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo
Supremo Tribunal Federal
, no
Tema Repercussão Geral nº 784
, caso ficasse demonstrado nos autos a
existência de cargos vagos
durante o prazo de validade do certame
e a
ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública
, ambas em
número suficiente para alcançar a ordem de classificação da reque
re
nt
e
no certame
, que, no caso, segundo a recorrente, decorreria da ausência de posse de candidatos convocados anteriormente e das reiteradas e ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função de Professor MMAA do município de Ecoporanga-ES.

Ao estabelecer o referido precedente vinculante (Tema Repercussão Geral nº 784), a Suprema Corte enfatizou que “
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior
,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”
(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Destarte, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

Assim, em virtude de a apelante ter sido classificada para fora do número de vagas previstas no instrumento convocatório, o direito subjetivo à nomeação dependeria da demonstração nesta demanda da existência de cargos vagos de Professor em Função de Docência (Professor MMAA) em número suficiente para alcançar sua classificação no certame (127ª) e do interesse inequívoco do município recorrido em preencher todos os referidos cargos vagos imediatamente até a sua posição, em decorrência de algum comportamento arbitrário e imotivado a revelar a preterição ao direito de nomeação.

No caso dos autos, a impetrante falha em demonstrar seu direito líquido e certo sob duas óticas fundamentais: a
quantitativa
e a
qualitativa
da prova.

Sob a ótica
quantitativa
, a despeito do esforço da apelante, o exame dos elementos probatórios que foram produzidos durante o trâmite do feito não permite aferir sequer a existência de quantitativo suficiente de cargos vagos de Professor em Função de Docência (Professor MMAA) para alcançar a ordem de classificação da recorrente no certame, considerando, principalmente, que todas as 35 (trinta e cinco) vagas disponibilizadas no edital foram rapidamente preenchidas pelo município apelado e que, posteriormente, outras vagas foram sendo ocupadas com base na discricionariedade da Administração Municipal, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público.

Entre a última nomeação efetuada pela Administração Municipal (93º classificado) e a posição da recorrente (127ª), existem 33 (trinta e três) candidatos que a precedem rigorosamente na ordem de classificação (do 94º ao 126º), de forma que a impetrante apelante deveria ter demonstrado, por meio de prova pré-constituída irrefutável, que o município apelado mantém 34 (trinta e quatro) cargos efetivos vagos de Professor em Função de Docência (Professor MMAA) para que pudesse aflorar seu direito subjetivo à nomeação.

Acontece que, a própria impetrante, em sua insurgência recursal, fundamenta sua tese de preterição imotivada na suposta existência de apenas 07 (sete) “vagas puras”, ou seja, alega haver somente aquele quantitativo de cargos efetivos vagos sendo supostamente ocupados por contratados temporários, o que não é suficiente para alcançar sua ordem de classificação no certame. Ainda que se considere o parecer do Ministério Público de primeira instância (ID 16751260), que aventou a existência de 23 (vinte e três) cargos de professor em regime de contratação temporária – sem maiores explicações objetivas, diga-se de passagem –, tal número (23) ainda seria insuficiente para alcançar a 127ª (centésima vigésima sétima) posição da apelante, pois seria necessário demonstrar a preterição em 34 (trinta e quatro) vagas.

O mandado de segurança visa a tutelar direito líquido e certo do impetrante. Mesmo que se admitisse,
ad argumentandum tantum
, a tese de que tais vagas (sejam 07 ou 23) são permanentes e foram indevidamente preenchidas, o direito subjetivo à nomeação não pertenceria à 127ª (centésima vigésima sétima) classificada, mas, sim, ao candidato 94º (nonagésimo quarto) colocado, e assim sucessivamente, de forma que a apelante não demonstrou que a alegada preterição teria o condão de alcançar sua ordem de classificação.

Neste ponto, vale ressaltar que a impetrante apelante não comprovou (e nem poderia na via estreita do MS) a desistência ou renúncia dos 33 (trinta e três) candidatos que a precedem na ordem de classificação. A tese de “renúncia tácita” pelo simples fato de não terem ajuizado ações judiciais foi corretamente afastada pela sentença objurgada, pois a inércia no exercício do direito de ação não se confunde com renúncia ao direito material de ser nomeado segundo a ordem classificatória.

O caso difere substancialmente de outro precedente desta egrégia Corte envolvendo o mesmo concurso (AC 5000576-80.2022.8.08.0019). Naquela hipótese (caso
Jaqueline
), a impetrante (25ª) foi alcançada pelo número de vagas criadas por lei específica somadas às desistências formais de todos os candidatos que a precediam (19ª, 21ª, 23ª e 24ª), configurando-se preterição arbitrária direta quando a Administração nomeou a 24ª (vigésima quarta) colocada, que já havia formalizado pedido de desistência. No presente feito, a apelante (127ª) está muito distante da ordem de convocação (93ª) e não demonstrou que as alegadas vagas irregulares (7 ou 23) seriam suficientes para alcançar sua posição, tampouco provou a desistência dos 33 candidatos à sua frente.

Além de não ter sido comprovada a existência de cargos efetivos vagos suficientes, sob a ótica
qualitativa
, a prova pré-constituída também não se revela suficiente para demonstrar eventual preterição arbitrária do município apelado ao direito de nomeação da recorrente.

Isto porque, o simples fato de o município apelado ter, durante o prazo de validade do certame, realizado contratações temporárias para a mesma função do cargo efetivo almejado pela apelante
não é suficiente para demonstrar que havia cargo vago e que houve preterição arbitrária ao direito de nomeação
da recorrente pela Administração Municipal, já que o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, autoriza essa excepcional forma de contratação para sanar vacâncias temporárias e para atender situações de excepcional interesse público, de forma que competiria à recorrente aclarar eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade das mencionadas contratações por terem sido efetuadas fora das hipóteses autorizadas, ônus do qual não se desincumbiu (art. 373, inciso I, do CPC/2015).

De fato, as contratações temporárias implementadas pelo município apelado para a mesma função cujo cargo efetivo a apelante pretende ser nomeada não possuem o condão de revelar, por si só, comportamento caracterizador da
“
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”
(Tema Repercussão Geral nº 784/STF). Em outras palavras, a mera implementação da contratação temporária para o exercício da mesma função de Professor em Função de Docência (Professor MMAA) para qual a apelante pretende ser nomeada em cargo efetivo, por si só, não é suficiente para evidenciar o comportamento arbitrário e imotivado da Administração Municipal, na medida em que a contratação temporária possui assentamento constitucional (art. 37, inciso IX, da CF/88), sendo perfeitamente cabível sua utilização
“
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”
, no que se inclui a admissão precária para suprir vacâncias, afastamentos e licenças temporárias e inesperadas de servidores efetivos.

A tese central da apelante é que o Relatório da Secretaria Municipalde Educação e Cultura (ID 16751240) constituiria a prova inequívoca da ilegalidade, pois, ao não indicar o servidor efetivo substituído em 07 (sete) contratações temporárias, comprovaria que se tratam de vagas “puras”, isto é, destinadas a servidores efetivos. Tal conclusão, contudo, é uma mera
inferência
da impetrante apelante, incompatível com a certeza exigida pelo rito mandamental. A contratação temporária, autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, não se destina
exclusivamente
à substituição de servidores efetivos afastados por licenças, cessões e outas hipóteses de afastamento da função, de forma que o silêncio daquele relatório quanto ao servidor substituído não é prova cabal de que a vaga seja permanente. A Administração poderia, por exemplo, ter contratado temporariamente para suprir uma demanda emergencial específica daquele ano letivo ou para atender a um projeto pedagógico transitório, hipóteses que se amoldam à excepcionalidade do art. 37, IX, da CF/88.

Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, de maneira que, para desconstituir essa presunção na via estreita do
mandamus
, a prova da ilegalidade deve ser “cabal e inequívoca”, o que não ocorre quando o documento permite interpretações alternativas. Aferir se aquelas 07 (sete) contratações temporárias eram, de fato, para necessidades permanentes ou para legítimas demandas temporárias exigiria dilação probatória, incabível na espécie, não sendo o documento emanado da Secretaria Municipal de Educação e Cultura suficiente para esclarecer tal questão.

Com base nos elementos probatórios que foram produzidos neste
mandamus
, ainda que houvesse cargos efetivos vagos de Professor em Função de Docência (Professor MMAA), a necessidade habitual do município apelado foi atendida, durante o prazo de validade do certame, com todas as nomeações que foram implementadas – 93 (noventa e três) –, que superaram significativamente o número de vagas disponibilizadas no edital – 35 (trinta e cinco) –, sendo que inexiste prova cabal e inequívoca que indique que as contratações temporárias efetuadas para o exercício da mesma função naquele mesmo período não teriam sido destinadas a suprir vacâncias temporárias e excepcionais da Administração Municipal, impossibilitando o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação da recorrente.

Em situações semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça tem concluído no mesmo sentido, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA -ESPECIALIDADE JUDICIÁRIA DO TJCE. CADASTRO DE RESERVA. ADVENTO DE LEI E NOMEAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO (LEI N. 16.208/2017). DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - (...).
V - De outro lado, a mera alegação quanto à existência de vaga ou de preterição não é suficiente para caracterizar o direito líquido e certo da impetrante, sendo imperiosa a demonstração de que, no caso concreto, foram realizadas contratações irregulares para o exercício específico das atribuições do cargo almejado, em número suficiente para a nomeação da impetrante, o que não ocorreu, conforme decidiu o Tribunal de origem nas fls. 918-923. Nessa mesma linha, a jurisprudência desta Corte: STJ, AgInt no RMS n. 50.060/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/8/2016. VI - Lado outro, consoante a compreensão firmada no Superior Tribunal de Justiça, "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS n. 52.353/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3/2/2017).
VII - (...). (AgInt no RMS n. 62.225/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024, STJ).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, OCUPADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. (...).
III. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). IV. Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.
V. (...). (AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023, STJ).

No mesmo caminho, esta egrégia Corte de Justiça, ao apreciar outras demandas envolvendo o mesmo concurso público realizado pelo município de Ecoporanga, chegou a mesma conclusão, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação cível interposta pelo Município de Ecoporanga contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em mandado impetrado por candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público, determinando sua nomeação para cargo efetivo de professor, com fundamento na existência de 06 vagas efetivas e na alegação de que houve contratações temporárias para a mesma função durante a vigência do certame. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Há duas questões em discussão: (I) definir se a realização de contratações temporárias durante a vigência do concurso público confere direito subjetivo à nomeação a candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital; (II) estabelecer se o Edital de Remoção e Localização de servidores, publicado após a expiração do prazo do certame, comprova a existência de cargos vagos e a preterição da impetrante. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. A aprovação fora do número de vagas expressamente previstas em edital gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo em hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 4. A contratação temporária, nos termos do art. 37, IX, da Constitui9ção Federal, é permitida para atender a necessidades temporárias e excepcionais, não configurando, por si só, ilegalidade ou desvio de finalidade.
5. Para que a contratação temporária converta expectativa em direito subjetivo à nomeação, é indispensável a demonstração inequívoca de que as contratações visaram a suprir necessidades permanentes e que houve má-fé ou arbitrariedade da Administração. 6. A existência de Edital de Remoção posterior ao vencimento do concurso não comprova a existência de cargos vagos durante a vigência do certame, tampouco evidencia preterição da candidata aprovada fora das vagas previstas.
7. Ausente prova pré-constituída da liquidez e certeza do direito alegado, não se configuram os requisitos para concessão da segurança, nos termos do art. 5º, LXIX, da CF/1988, e do art. 1º da Lei n. 12.016/2009. IV. DISPOSITIVO E TESE. 8. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital confere apenas expectativa de direito à nomeação, salvo em caso de preterição arbitrária e imotivada devidamente comprovada.
2. A realização de contratações temporárias não caracteriza, por si só, preterição ilegal de candidatos aprovados em concurso, sendo necessário demonstrar que se destinavam a suprir necessidades permanentes de forma indevida. 3. A ausência de prova inequívoca da existência de cargos vagos durante a vigência do concurso inviabiliza a concessão de segurança para nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas.
(AC nº 5001034-97.2022.8.08.0019, Relator: Des. Dair José Bregunce de Oliveira, 4ª C. Cível, DJ 01/09/2025, TJES).

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ECOPORANGA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por candidata aprovada na 197ª posição em concurso público para o cargo de Professor em Função de Docência, regido pelo Edital nº 001/2018 do Município de Ecoporanga/ES, que previa 33 vagas. A recorrente alega preterição indevida, sustentando que, durante a vigência do certame, a Administração Pública realizou sucessivos processos seletivos simplificados para contratação de professores temporários, em detrimento dos candidatos aprovados. Requer a concessão da segurança para determinar sua nomeação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a realização de contratações temporárias pela Administração Pública, durante a vigência de concurso público, configura preterição arbitrária e imotivada, apta a gerar o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, e não direito subjetivo, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública. 4. A abertura de novo concurso ou a realização de contratações temporárias durante a vigência do certame não assegura automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas ofertadas, sendo necessária a demonstração cabal de preterição ilegal.
5. No caso concreto, as contratações temporárias foram realizadas para suprir afastamentos legais de servidores titulares e não para preenchimento de cargos efetivos, não caracterizando preterição indevida. 6. Inexistindo direito subjetivo à nomeação e não sendo comprovada a preterição ilegal, mantém-se a denegação da segurança.
IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública.
2. A realização de contratações temporárias, por si só, não caracteriza preterição ilegal, desde que destinadas ao suprimento de afastamentos temporários e não ao provimento definitivo de cargos.
(AC nº 5001040-07.2022.8.08.0019, Relatora: Desª. Marianne Júdice de Mattos, 1ª. C. Cível, DJ 05/05/2025, TJES).

Portanto, a apelante falhou duplamente em comprovar seu direito líquido e certo: (i) qualitativamente, pois inexiste prova pré-constituída da preterição arbitrária; e (ii) quantitativamente, uma vez que o número de vagas alegadamente irregulares (07 ou 23) é manifestamente insuficiente para alcançar sua 127ª (centésima vigésima sétima) colocação, havendo 33 (trinta e três) candidatos melhor classificados à sua frente.

Assim, por constatar que o município apelado utilizou adequadamente a lista de aprovados no certame para preencher os cargos efetivos de Professor em Função de Docência (Professor MMAA) dentro do prazo de validade do Concurso Público nº 001/2018 de acordo com suas necessidades e por haver inúmeros motivos para o Poder Público não ter o interesse em preencher eventuais vagas surgidas que excedam o quantitativo disponibilizado no edital – questões financeiras e orçamentárias, falta de necessidade, política de austeridade, etc. –, concluo pela imprescindibilidade de
preservar a
sentença

objurgada
que
denegou a ordem postulada
, na medida em que constatada a ausência do direito subjetivo líquido e certo da apelante em compelir a Administração Municipal em nomeá-la para o referido cargo efetivo, considerando ter sido classificada para o cadastro de reserva.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele

neg
o
provimento
, a fim de manter inalterada a sentença objurgada que denegou a segurança postulada.

Deixo de fixar honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC), visto que não arbitrados, na sentença, honorários sucumbenciais, por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF.

É como voto.

1
Tema Repercussão Geral nº 161 do STF – O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.

2
Súmula nº 15 do STF – Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.