Tribunal: TJES
Processo: 5000035-95.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento
Data de julgamento: 2026-04-27

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL

Nº
5000035-95.2023.8.08.0024

APTE/
APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTES/APDOS
:

AROS AUTO PECAS LTDA - ME

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITAS APURADA POR DADOS DE CARTÕES. SIGILO BANCÁRIO. REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. MULTA TRIBUTÁRIA. LIMITAÇÃO AO CONFISCO. ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO. SELIC. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por AROS AUTO PEÇAS LTDA – ME contra sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal, relativa à CDA oriunda de auto de infração lavrado por omissão de receitas apurada com base em dados de administradoras de cartões de crédito e débito, visando à desconstituição do crédito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve nulidade do procedimento fiscal por violação ao sigilo bancário e ausência de prévio procedimento administrativo; (ii) estabelecer se houve cerceamento de defesa pela não disponibilização de arquivos das operadoras de cartão; (iii) determinar se é correta a aplicação da alíquota modal de ICMS sobre receitas presumidas, afastando a alegação de sujeição ao regime de substituição tributária; (iv) aferir a legalidade da multa aplicada, dos índices de atualização monetária e da distribuição dos ônus sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A obtenção de dados financeiros junto a administradoras de cartão é legítima, pois a LC nº 105/01 autoriza o compartilhamento de informações para fins fiscais, não configurando quebra de sigilo bancário, conforme entendimento do STF.

A transferência de dados caracteriza deslocamento do dever de sigilo à autoridade fiscal, sendo válida inclusive para cruzamento de informações, independentemente de requisição individualizada prévia.

O contribuinte foi regularmente intimado por meio do Domicílio Tributário Eletrônico, modalidade legalmente prevista e suficiente para assegurar ciência e contraditório.

Não há cerceamento de defesa, pois os dados utilizados são equivalentes aos disponibilizados às próprias empresas, cabendo ao contribuinte comprovar eventual erro, ônus do qual não se desincumbiu.

A omissão de receitas autoriza a presunção de operações tributáveis não registradas, permitindo a aplicação da alíquota geral quando inviável identificar a natureza das mercadorias, afastando a alegação de incidência de ICMS-ST sem prova documental.

A multa superior a 100% do tributo devido revela caráter confiscatório, devendo ser limitada conforme entendimento do STF (Tema 863), inexistente hipótese de reincidência.

Os índices estaduais de correção e juros não podem superar a taxa SELIC, sendo ilegítima a cumulação de VRTE com juros de 1% ao mês quando resultar em encargo superior ao parâmetro federal.

A procedência parcial da demanda evidencia sucumbência recíproca, justificando a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais, afastando a alegação de decaimento mínimo.

Não se aplica a fixação de honorários por equidade quando o proveito econômico é mensurável, devendo ser observados os critérios legais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

O compartilhamento de dados de administradoras de cartão com o Fisco não configura quebra de sigilo bancário, sendo legítimo para fins de fiscalização tributária.

A intimação por meio de Domicílio Tributário Eletrônico é válida e suficiente para assegurar o contraditório no processo administrativo fiscal.

A omissão de receitas autoriza a presunção de operação tributável e a aplicação da alíquota geral na ausência de prova da natureza das mercadorias.

A multa tributária deve respeitar o limite de 100% do débito, sob pena de efeito confiscatório, salvo hipótese legal de reincidência.

Os Estados não podem adotar índices de correção e juros superiores à taxa SELIC para atualização de créditos tributários.

A procedência parcial do pedido enseja sucumbência recíproca, com distribuição proporcional dos ônus processuais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC nº 105/2001, arts. 5º e 6º; Lei Estadual nº 7.000/01, arts. 76, 76-A, 101 e 136; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º e 11, 86 e 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 601.314/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; STF, ADI nº 7276, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/09/2024; STF, Tema 863; STF, ARE 1.216.078 (Tema 1.062); STF, Tema 1.217; STJ, Tema 1.076; TJES, AI nº 5004791-30.2020.8.08.0000; TJES, AI nº 0011833-80.2019.8.08.0024; TJES, AC nº 0002119-62.2020.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000035-95.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AROS AUTO PECAS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL

Nº
5000035-95.2023.8.08.0024

APTE/
APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTES/APDOS
:

AROS AUTO PECAS LTDA - ME

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITAS APURADA POR DADOS DE CARTÕES. SIGILO BANCÁRIO. REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. MULTA TRIBUTÁRIA. LIMITAÇÃO AO CONFISCO. ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO. SELIC. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por AROS AUTO PEÇAS LTDA – ME contra sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal, relativa à CDA oriunda de auto de infração lavrado por omissão de receitas apurada com base em dados de administradoras de cartões de crédito e débito, visando à desconstituição do crédito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve nulidade do procedimento fiscal por violação ao sigilo bancário e ausência de prévio procedimento administrativo; (ii) estabelecer se houve cerceamento de defesa pela não disponibilização de arquivos das operadoras de cartão; (iii) determinar se é correta a aplicação da alíquota modal de ICMS sobre receitas presumidas, afastando a alegação de sujeição ao regime de substituição tributária; (iv) aferir a legalidade da multa aplicada, dos índices de atualização monetária e da distribuição dos ônus sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A obtenção de dados financeiros junto a administradoras de cartão é legítima, pois a LC nº 105/01 autoriza o compartilhamento de informações para fins fiscais, não configurando quebra de sigilo bancário, conforme entendimento do STF.

A transferência de dados caracteriza deslocamento do dever de sigilo à autoridade fiscal, sendo válida inclusive para cruzamento de informações, independentemente de requisição individualizada prévia.

O contribuinte foi regularmente intimado por meio do Domicílio Tributário Eletrônico, modalidade legalmente prevista e suficiente para assegurar ciência e contraditório.

Não há cerceamento de defesa, pois os dados utilizados são equivalentes aos disponibilizados às próprias empresas, cabendo ao contribuinte comprovar eventual erro, ônus do qual não se desincumbiu.

A omissão de receitas autoriza a presunção de operações tributáveis não registradas, permitindo a aplicação da alíquota geral quando inviável identificar a natureza das mercadorias, afastando a alegação de incidência de ICMS-ST sem prova documental.

A multa superior a 100% do tributo devido revela caráter confiscatório, devendo ser limitada conforme entendimento do STF (Tema 863), inexistente hipótese de reincidência.

Os índices estaduais de correção e juros não podem superar a taxa SELIC, sendo ilegítima a cumulação de VRTE com juros de 1% ao mês quando resultar em encargo superior ao parâmetro federal.

A procedência parcial da demanda evidencia sucumbência recíproca, justificando a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais, afastando a alegação de decaimento mínimo.

Não se aplica a fixação de honorários por equidade quando o proveito econômico é mensurável, devendo ser observados os critérios legais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

O compartilhamento de dados de administradoras de cartão com o Fisco não configura quebra de sigilo bancário, sendo legítimo para fins de fiscalização tributária.

A intimação por meio de Domicílio Tributário Eletrônico é válida e suficiente para assegurar o contraditório no processo administrativo fiscal.

A omissão de receitas autoriza a presunção de operação tributável e a aplicação da alíquota geral na ausência de prova da natureza das mercadorias.

A multa tributária deve respeitar o limite de 100% do débito, sob pena de efeito confiscatório, salvo hipótese legal de reincidência.

Os Estados não podem adotar índices de correção e juros superiores à taxa SELIC para atualização de créditos tributários.

A procedência parcial do pedido enseja sucumbência recíproca, com distribuição proporcional dos ônus processuais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC nº 105/2001, arts. 5º e 6º; Lei Estadual nº 7.000/01, arts. 76, 76-A, 101 e 136; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º e 11, 86 e 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 601.314/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; STF, ADI nº 7276, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/09/2024; STF, Tema 863; STF, ARE 1.216.078 (Tema 1.062); STF, Tema 1.217; STJ, Tema 1.076; TJES, AI nº 5004791-30.2020.8.08.0000; TJES, AI nº 0011833-80.2019.8.08.0024; TJES, AC nº 0002119-62.2020.8.08.0024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL

Nº
5000035-95.2023.8.08.0024

APTE/
APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTES/APDOS
:

AROS AUTO PECAS LTDA - ME

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Tratam-se de recursos de

APELAÇÃO CÍVEL

interpostos pelo demandado
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pelo demandante
AROS AUTO PECAS LTDA - ME

em face da Sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação anulatória de débito fiscal, visando à desconstituição do crédito tributário representado pela CDA n.º 00424/2020, oriunda do Auto de Infração n.º 5.044.795-5, lavrado por suposta omissão de receitas verificada em operações de cartões de crédito e débito.

Nas suas razões (Id 15105404) em apertada síntese, alega o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que não houve irregularidade na multa aplicada, sustentando que a penalidade decorre do descumprimento de obrigação acessória e possui previsão na Lei Estadual nº 7.000/01, não se aplicando a limitação de 100% do valor do tributo defendida pelo juízo de piso.

Aduz, ainda, que os índices de atualização monetária utilizados (VRTE e juros de 1% ao mês) guardam consonância com o ordenamento jurídico e não superam a taxa Selic, bem como impugna a distribuição dos ônus de sucumbência por entender que houve sucumbência mínima da Fazenda Pública ou, subsidiariamente, a necessidade de fixação de honorários por equidade.

Por seu turno, nas suas razões (Id 15105414), defende a demandante AROS AUTO PECAS LTDA – ME, a nulidade do procedimento administrativo fiscal por inobservância ao sigilo bancário, sustentando que o Fisco obteve dados financeiros junto às administradoras de cartão de crédito de forma automática e prévia à instauração de processo administrativo ou notificação do contribuinte.

Assevera, ademais, a ilicitude da autuação por cerceamento de defesa, ante a não disponibilização dos arquivos originais remetidos pelas instituições financeiras.

Sustenta, outrossim, a ocorrência de erro de direito na quantificação do tributo, sob o argumento de que a autoridade fiscal aplicou a alíquota modal de 17% sobre receitas que seriam predominantemente decorrentes de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária (ICMS-ST).

Inicio pelo recurso da autora, uma vez que refere-se a legalidade da exação.

Verifica-se dos autos que a Autora ajuizou a demanda alegando quefoi alvo de fiscalização pela SEFAZ, que resultou na lavratura do Auto de Infração n.º 5.026.074-4 por supostamente ter deixado de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, o que fora constatado através da diferença apurada entre os valores da sua documentação fiscal e os informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito.

Como se sabe, a Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estado e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária.

Atualmente, é reconhecida a plena constitucionalidade desses poderes, como assentou o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP
1
, em que, dentre outras questões, fixou a tese de que
“
o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal
”
.

Conforme também pacificado pelo Plenário do STF no julgamento da ADI nº 7276 (Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/09/2024), a transferência de dados das instituições financeiras aos entes federados não configura quebra de sigilo bancário, mas sim transferência de sigilo para fins de fiscalização tributária.

Nesse contexto, enquanto o art. 6º da LC 105/01 exige procedimento administrativo prévio para a requisição de dados individualizados e exames de livros contábeis, o art. 5º autoriza o fornecimento periódico de informações sobre operações financeiras para fins de cruzamento de dados.

O fato, porém, é que o mencionado art. 6º estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso, senão vejamos:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas.

No âmbito da Administração Tributária no Estado do Espírito Santo, há permissivo legal que autoriza a requisição de informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito, conforme estipulado na Lei Estadual nº. 7.000/01 e no RICMS. Confira-se:

Art. 101 da Lei Lei Estadual n.º 7.000/01: Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros:

Parágrafo único. As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Art. 699-Z-N do RICMS/ES: A impressão de comprovante de crédito ou débito, referente ao pagamento efetuado mediante utilização de cartão de crédito ou de débito, realizado por meio de transferência eletrônica de dados, deverá ocorrer no ECF, vedada a utilização, no estabelecimento do contribuinte, de equipamento do tipo Point of Sale – POS – ou qualquer outro que possua recursos que possibilitem ao contribuinte usuário a não emissão do comprovante. (...).

§ 5º As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma (...).

No caso dos autos, contudo, com bem identificado na sentença, a Autora foi devidamente notificada acerca das irregularidade, conforme se verifica do comprovante de entrega no domicílio tributário eletrônico (Id 151105094 - de fl. 118), oportunizando-lhe regularização, da qual permaneceu inerte (fl.124).

De registrar, que a intimação do contribuinte via domicílio tributário eletrônico (DT-e) possui expressa previsão legal – artigo 136, § 5º, VI, a, e b da Lei Estadual nº 7.000/2001 e artigo 812, VI e § 5º, VI do Regulamento do ICMS (RICMS - Decreto nº 1.090 -R/2002)- sendo considerada intimação pessoal para todos os efeitos legais, dispensando outras formas previstas na própria legislação, inclusive de seu advogado constituído.

A propósito, a jurisprudência deste Tribunal.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADAS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA . VALIDADE DE INTIMAÇÃO FEITA NO DOMÍCILIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de Inadequação da via eleita: 1 .1. Os argumentos constantes na preliminar ventilada pelo ente público recorrido se confundem com o mérito, onde serão devidamente analisadas. 1.2 . Preliminar REJEITADA. 2. Preliminar de Inovação Recursal: 2.1 . No caso em apreço, verifica-se que tanto na inicial da exceção de pré-executividade quanto na do presente recurso, o recorrente apresentou os mesmos argumentos objetivando a extinção da execução fiscal de origem. Nesse contexto, não deve ser considerado como inovação recursal a mera juntada de memória de cálculo com atualização do débito exequendo pelo recorrente, a fim de corroborar com sua tese. 2.2 . Preliminar REJEITADA. 3. Mérito recursal: 3.1 . O Excelso Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (ARE 1216078 RG, Relator (a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019). 3.2 . Não obstante, a análise do argumento da parte Recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros), demanda prova de natureza contábil que não foi produzida no primeiro grau, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso ou planilha elaborada de forma unilateral pela Recorrente, ante a impossibilidade de verificar se os cálculos ali contidos estão corretos. Tampouco se presta à tal finalidade a simples constatação de que, nos últimos anos, a SELIC foi notoriamente inferior à taxa anual de juros praticada pela Fazenda Estadual. 3.3 . Em sede de Exceção de Pré-executividade descabe dilação probatória (Súmula 393 do STJ), razão pela qual é possível depreender-se que a Agravante utilizou meio processual inadequado para análise de tal questão, tendo em vista que, em razão do valor expressivo, objeto da execução fiscal de origem, é necessário a realização de perícia contábil para melhor elucidação do que foi alegado.
3.4. “Hipótese em que a intimação do contribuinte, no âmbito de processo administrativo tributário, foi feita com base no seu Domicílio Tributário Eletrônico, nos termos do art . 136, § 5º, VI, a, da Lei nº 7.000/2001, o que torna dispensável a intimação direta do seu advogado constituído”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189010473, Relator.: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 27/03/2019) 4. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5004791-30.2020.8.08.0000, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, 2ª Câmara Cível)

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ICMS/ES. LEI 7000/2001. INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE. Domicílio tributário eletrônico. PRESCINDIBILIDADE DA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. Recurso CONHECIDO E provido . I
Prevê a Lei nº 7.000/2001, que dispõe sobre o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS, diversas formas de intimação do sujeito passivo, dentre as quais a por meio do envio ao Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e), conforme art. 136, VI, a. II - Dada normativa estabelece, ainda, que a intimação eletrônica será considerada efetivada quando houver o transcurso do prazo de dez dias da data registrada, independentemente do acesso ao conteúdo da decisão (art . 136, § 5º, VI). III - Subsistindo nos autos o comprovante de entrega da intimação eletrônica ao contribuinte agravado, a revelar a ciência inequívoca a respeito da decisão administrativa levada a efeito nos autos do processo administrativo nº 8.255.366-1 (fl . 87v), não há que se falar em mácula por ausência de intimação dirigida ao seu patrono constituído naqueles autos. Precedentes desta Corte
. IV Recurso provido para indeferir a tutela urgência perseguida pelo agravado nos autos de origem. (TJ-ES - AI: 00118338020198080024, Relator.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 10/09/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/09/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR MEIO ELETRÔNICO. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO (DT-E). DISPENSA DA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O art. 136, VI, a da Lei Estadual n. º 7.000/01 prevê a hipótese de intimação do contribuinte por meio de envio da comunicação ao Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e). 2. A habilitação do contribuinte no sistema eletrônico da Secretaria da Fazenda é facultativa, e aqueles que se habilitam no sistema ficam cientes de que a comunicação eletrônica realizada por meio do DT-e poderá ser utilizada para (...) cientificar o sujeito passivo acerca de quaisquer decisões, termos ou atos administrativos (art. 2º, § 1º, inciso I, da Lei Estadual n. º 10.379/15). 3. O fato de se fazer representar por advogado em processo administrativo fiscal, pelo menos no caso específico do ICMS em que há regra específica, não retira do contribuinte a sua legitimidade para receber intimações dos atos praticados no âmbito administrativo. 4. Entendimento do e. TJES que se manifesta no sentido de que a intimação do contribuinte por meio do DT-e de decisões proferidas em processos administrativos fiscais dispensa a intimação do advogado. Precedentes. 5. Se transcorridos mais de 120 (cento e vinte) dias da ciência do ato coator, impõe-se seja reconhecida a decadência do direito de impetrar mandado de segurança. 6. Sentença mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0002119-62.2020.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 23/08/2021; DJES 10/09/2021)

Destarte, inexiste mácula procedimental a inquinar o ato administrativo.

A seguir, com relação à tese de cerceamento de defesa por suposta indisponibilidade dos arquivos originais (.txt) das operadoras de cartão, cumpre salientar que tal insurgência carece de fundamento fático.

Conforme bem pontuado pelo ente público, as informações remetidas ao Fisco são idênticas àquelas disponibilizadas mensalmente às próprias empresas pelas administradoras para fins de conciliação bancária.

Nesse cenário, o Auto de Infração apresenta nota técnica minuciosa detalhando a metodologia de apuração. É dizer: sendo o contribuinte o detentor das notas fiscais e dos extratos de suas vendas, compete-lhe demonstrar eventual erro material no cálculo da autoridade fiscal, ônus do qual não se desincumbiu (art. 373, I, do CPC). A mera alegação de indisponibilidade de arquivos digitais não possui o condão de elidir a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo.

Por fim, a apelante insurge-se contra a aplicação da alíquota modal de 17% sobre as receitas omitidas, afirmando que a maioria de seus produtos seria sujeita ao regime de ICMS-ST, o que tornaria o imposto inexigível em sua fase de revenda.

Entretanto, em se tratando de omissão de receita decorrente da não emissão de documentos fiscais, a identificação da natureza específica das mercadorias vendidas torna-se impossível justamente pela omissão culposa do contribuinte, porquanto a presunção de operação tributável não registrada, prevista no art. 76, VIII, da Lei Estadual nº 7.000/2001
2
, autoriza o lançamento do tributo com base nos valores informados pelas administradoras, confira-se:

A teor do que estabelece o art. 76-A, § 2º, do referido normativo,
3
se não for possível identificar as mercadorias sujeitas à tributação, aplica-se a alíquota geral prevista no art. 20, I
4
. Não há como acolher a tese de substituição tributária sem a correspondente prova documental (notas fiscais de entrada e saída) que vincule o ingresso dos recursos à mercadoria específica. Na ausência de instrução probatória solicitada pela parte autora — que, inclusive, requereu o julgamento antecipado da lide — a manutenção da autuação é medida que se impõe.

Assim, não prospera o recurso da Autora.

Em evolução, no âmbito do Recurso do Estado do Espírito Santo,
no que concerne à penalidade pecuniária, reconhece-se, de plano, o acerto da sentença ao promover a sua adequação aos parâmetros constitucionais.

Consoante o Tema 863, fixado pelo STF, na dinâmica da Repercussão Geral,
“
Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo. “

Compulsando os autos, verifica-se que a multa originalmente imposta atingiu o patamar de aproximadamente 177,56% do valor do imposto devido. Com efeito, em não sendo o caso de reincidência, tal quantificação malfere o princípio da vedação ao confisco, insculpido no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal.

Consigne-se, a despeito do ente estatal defender que a penalidade guarda relação com o descumprimento de deveres instrumentais, a Suprema Corte não distingue, para fins de aferição do efeito confiscatório, a modalidade da multa quando esta se revela manifestamente desproporcional. Por conseguinte, a manutenção do teto de 100% do valor do tributo devido fixado na sentença é medida imperativa de justiça fiscal.

Relativamente aos índices de atualização monetária e juros de mora, a insurgência estatal igualmente não merece prosperar.

A controvérsia encontra-se pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Tema 1.062
(ARE 1.216.078), o qual estabeleceu que os Estados-membros podem legislar sobre a matéria, desde que os índices fixados não excedam os percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

A corroborar, em julgamento recente
5
, o Excelso Pretório, também na dinâmica da Repercussão Geral, firmou o entendimento que “Os municípios não podem adotar índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais em percentuais que superem a taxa Selic, praticada pela União para os mesmos fins. (Tema 1.217)

No âmbito federal, o parâmetro referencial é a Taxa SELIC, a qual compreende tanto a recomposição do valor da moeda quanto a remuneração pelo atraso. Entretanto, a legislação capixaba previa a cumulação do VRTE (corrigido anualmente pelo IPCA) com juros moratórios de 1% ao mês, o que importa em ônus tributário sobejamente superior à Taxa SELIC.

Nesse contexto, as evidências fáticas carreadas aos autos, notadamente o confronto gráfico entre os índices, demonstram que a atualização estadual supera em muito o montante que seria obtido pela aplicação da SELIC no mesmo período, razão pela qual, correta a exegese da sentença recorrida ao determinar que o somatório dos encargos estaduais observe o teto federal, garantindo a observância do princípio da legalidade e da competência concorrente limitada.

Em arremate, quanto à sucumbência, refuta-se a tese de decaimento mínimo., uma vez que a procedência parcial da demanda com a redução da multa e dos critérios de atualização acarretou um decote substancial no montante da dívida ativa. Tal circunstância evidencia a sucumbência recíproca, justificando a distribuição proporcional das despesas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, e art. 86 do Código de Processo Civil.

Inexistindo erro de cálculo ou desproporcionalidade na fixação da verba honorária, deve ser mantido o critério adotado pelo juízo originário, não sendo o caso, outrossim, de fixação por equidade, uma vez que conhecido ou estimável o proveito econômico, aplicação do Tema 1.076 do STJ
6
.

Por conseguinte, assim como o da Autora, também não prospera o recurso do Estado do Espírito Santo.

Por todo o exposto,
conheço e nego provimento ao recursos
, para manter na íntegra a sentença hostilizada.

Na forma do art.85, §11, do Código de Processo Civil, majoro de 10% (dez por cento) para 13% (treze por cento) os honorários advocatícios arbitrados na sentença.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016.

2
Art. 76-A. Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado: [...]. VIII - diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil;

3
Art.76 [...]. § 2º Se não for possível identificar as mercadorias ou os serviços sujeitos à tributação, aplica-se, para efeito de cobrança do imposto, a alíquota de que trata o art. 20, I.

4
Art. 20.
As alíquotas do Imposto quanto às Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e às Prestações de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal, são:
I
- 17% (dezessete por cento): [...].

5

D
ata do julgamento: 25/02/2026
Data da publicação do acórdão: 05/03/2026

6
- [...]. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)