Tribunal: TJES
Processo: 5011233-02.2026.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-07-13

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
. PRISÃO PREVENTIVA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE CABIMENTO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ART. 313, I, DO CPP. PENA MÁXIMA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1.

Habeas Corpus
impetrado em favor de acusado que teve a prisão em flagrante convertida em preventiva pela suposta prática dos delitos previstos no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 14 da Lei nº 10.826/2003. A defesa sustenta a ausência dos requisitos legais para a custódia cautelar, a insuficiência da fundamentação judicial e o constrangimento ilegal decorrente da manutenção da prisão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há 2 questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos legais autorizadores da prisão preventiva previstos nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal; e (ii) estabelecer se a substituição da prisão por medidas cautelares diversas revela-se suficiente e adequada ao caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A prisão preventiva possui natureza cautelar e exige, além da prova da materialidade e dos indícios de autoria, o preenchimento dos requisitos previstos nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal.

4. O delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não comina pena privativa de liberdade, enquanto o crime do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 possui pena máxima em abstrato de 4 anos de reclusão, circunstâncias que afastam a incidência do art. 313, I, do CPP.

5. A aferição do requisito previsto no art. 313, I, do CPP deve ocorrer individualmente em relação a cada infração penal, sendo inviável a soma das penas máximas abstratamente cominadas para justificar a prisão preventiva.

6. Não há notícia de condenação anterior definitiva por crime doloso apta a autorizar a custódia cautelar com fundamento no art. 313, II, do CPP.

7. A ausência dos requisitos objetivos de cabimento da prisão preventiva impede a manutenção da medida extrema, ainda que presentes considerações relacionadas à gravidade abstrata da conduta.

8. O caráter excepcional da prisão preventiva impõe a adoção de medidas cautelares diversas quando suficientes para resguardar a persecução penal.

9. As medidas cautelares anteriormente fixadas mostram-se adequadas e proporcionais para assegurar o regular andamento do processo, especialmente diante da primariedade do paciente e da inexistência de elementos concretos indicativos de risco à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Ordem concedida.

____________________

Tese de julgamento
:
1.
A prisão preventiva exige o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal.
2.
O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, isoladamente considerado, não autoriza a prisão preventiva com fundamento no art. 313, I, do CPP, por possuir pena máxima em abstrato igual a 4 anos.
3.

A soma das penas máximas abstratamente cominadas a infrações penais distintas não supre o requisito objetivo previsto no art. 313, I, do CPP.
4.
A ausência dos pressupostos legais de cabimento da prisão preventiva impõe sua substituição por medidas cautelares diversas da prisão quando estas se mostrarem adequadas e suficientes.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 282, I, II e § 5º, 312, 313 e 319; Lei nº 11.343/2006, art. 28, caput; Lei nº 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, HC nº 5003891-76.2022.8.08.0000, Rel. Des. Convocada Cláudia Vieira de Oliveira Araújo, Primeira Câmara Criminal, DJe 22.08.2022; TJES, HC nº 5007811-58.2022.8.08.0000, Rel. Des. Helimar Pinto, Segunda Câmara Criminal, j. 29.09.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011233-02.2026.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: GILBERTO DE JESUS OLIVEIRA JUNIOR

COATOR: JUIZO DA 6ª VARA CRIMINAL DE VILA VELHA-ES

RELATOR(A): DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
. PRISÃO PREVENTIVA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE CABIMENTO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ART. 313, I, DO CPP. PENA MÁXIMA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1.

Habeas Corpus
impetrado em favor de acusado que teve a prisão em flagrante convertida em preventiva pela suposta prática dos delitos previstos no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 14 da Lei nº 10.826/2003. A defesa sustenta a ausência dos requisitos legais para a custódia cautelar, a insuficiência da fundamentação judicial e o constrangimento ilegal decorrente da manutenção da prisão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há 2 questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos legais autorizadores da prisão preventiva previstos nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal; e (ii) estabelecer se a substituição da prisão por medidas cautelares diversas revela-se suficiente e adequada ao caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A prisão preventiva possui natureza cautelar e exige, além da prova da materialidade e dos indícios de autoria, o preenchimento dos requisitos previstos nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal.

4. O delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não comina pena privativa de liberdade, enquanto o crime do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 possui pena máxima em abstrato de 4 anos de reclusão, circunstâncias que afastam a incidência do art. 313, I, do CPP.

5. A aferição do requisito previsto no art. 313, I, do CPP deve ocorrer individualmente em relação a cada infração penal, sendo inviável a soma das penas máximas abstratamente cominadas para justificar a prisão preventiva.

6. Não há notícia de condenação anterior definitiva por crime doloso apta a autorizar a custódia cautelar com fundamento no art. 313, II, do CPP.

7. A ausência dos requisitos objetivos de cabimento da prisão preventiva impede a manutenção da medida extrema, ainda que presentes considerações relacionadas à gravidade abstrata da conduta.

8. O caráter excepcional da prisão preventiva impõe a adoção de medidas cautelares diversas quando suficientes para resguardar a persecução penal.

9. As medidas cautelares anteriormente fixadas mostram-se adequadas e proporcionais para assegurar o regular andamento do processo, especialmente diante da primariedade do paciente e da inexistência de elementos concretos indicativos de risco à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Ordem concedida.

____________________

Tese de julgamento
:
1.
A prisão preventiva exige o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal.
2.
O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, isoladamente considerado, não autoriza a prisão preventiva com fundamento no art. 313, I, do CPP, por possuir pena máxima em abstrato igual a 4 anos.
3.

A soma das penas máximas abstratamente cominadas a infrações penais distintas não supre o requisito objetivo previsto no art. 313, I, do CPP.
4.
A ausência dos pressupostos legais de cabimento da prisão preventiva impõe sua substituição por medidas cautelares diversas da prisão quando estas se mostrarem adequadas e suficientes.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 282, I, II e § 5º, 312, 313 e 319; Lei nº 11.343/2006, art. 28, caput; Lei nº 10.826/2003, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, HC nº 5003891-76.2022.8.08.0000, Rel. Des. Convocada Cláudia Vieira de Oliveira Araújo, Primeira Câmara Criminal, DJe 22.08.2022; TJES, HC nº 5007811-58.2022.8.08.0000, Rel. Des. Helimar Pinto, Segunda Câmara Criminal, j. 29.09.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do Habeas Corpus, para conceder a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

HABEAS CORPUS CRIMINAL
Nº
5011233-02.2026.8.08.0000

IMPETRANTE
:

WANDERSON OMAR SIMON E JOÃO VITOR VARGAS MARTINS

PACIENTE:
GILBERTO DE JESUS OLIVEIRA JUNIOR

AUTORIDADE
COATO
RA
:
JUÍZO DA 6ª VARA CRIMINAL DE VILA VELHA/ES

R
ELATOR
:
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

V
OTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
Habeas Corpus
, com pedido liminar
, impetrado em favor de
GILBERTO DE JESUS OLIVEIRA JUNIOR

contra suposto ato coator do Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES que, nos autos do processo nº 5020202-95.2026.8.08.0035, converteu a prisão flagrante do paciente em preventiva.

Sustentam os impetrantes, em síntese, que
(i)
não restam preenchidos os requisitos objetivos autorizadores para a decretação da prisão preventiva do paciente (artigo 313, I, do CPP), uma vez que a conduta capitulada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não comina pena privativa de liberdade e o delito do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 possui pena máxima em abstrato que não ultrapassa 4 anos;
(ii)
a decisão carece de fundamentação concreta, amparando-se em premissa fática equivocada ao tratar as munições calibre .380 ACP como sendo de uso restrito, quando consistem em munições de uso permitido; e
(iii)
há violação ao princípio da homogeneidade e o paciente se encontra em constrangimento ilegal por permanecer preso unicamente em razão da sua incapacidade financeira de arcar com o valor da fiança arbitrada de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A medida liminar foi
deferida
consoante decisão proferida pelo E. Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, em sede de Plantão Judiciária, acostada no id 20043989.

Informações prestadas pela autoridade coatora no id 20180495.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer exarado no id 20221565, manifestou-se pela
concessão
da ordem.

Pois bem. Como qualquer prisão antes da condenação transitada em julgado, a prisão preventiva reveste-se de caráter cautelar. Para tanto, devem-se fazer presentes: (i) a viabilidade do direito, consubstanciada na prova de existência do crime, em conformidade com as hipóteses previstas no art. 313 do Código de Processo Penal, e em indícios suficientes de autoria; e (ii) o perigo da demora em relação ao objeto da persecução, com fundamento nas situações descritas no art. 312 do mesmo diploma processual.

O art. 312 do CPP, ao seu turno, estabelece quatro hipóteses de decretação da custódia preventiva, quais sejam: (a) para a garantia da ordem pública; (b) para a garantia da ordem econômica; (c) para a conveniência da instrução criminal; e/ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal.

Além desses pressupostos básicos, a real necessidade da prisão surge como requisito complementar, que deve estar associado a um dos fatores antes referidos para que se possa cogitar da aplicação de medida tão extrema.

Compulsando detidamente os autos, consta da Audiência de Custódia, com cópia no id 97376882, que:

“No caso concreto, além da regularidade do flagrante, consta nos autos a manifestação do Ministério Público, requerendo a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Somado a isto, e em análise ao feito, verifico que a manutenção da liberdade do autuado revela-se, por ora, temerária, mostrando-se adequada e necessária a decretação da prisão preventiva, eis que verifica-se a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, diante da apreensão de entorpecentes e expressiva quantidade de munições calibre .380 em poder do conduzido, conforme relato policial e confissão do autuado. A gravidade concreta da conduta evidencia risco à ordem pública, sobretudo pela apreensão de munições de uso restrito ao armamento compatível, circunstância que demonstra potencial lesivo e periculosidade concreta. Ademais, a associação entre drogas e munições revela cenário incompatível com mera infração de reduzida ofensividade. Assim, necessária se faz a conversão da prisão em flagrante em preventiva para garantia da ordem pública e prevenção da reiteração criminosa, sendo insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Ante o exposto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA, com fulcro nos artigos 312, do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, aplicação da Lei Penal e conveniência da instrução criminal.”

Diante de tais circunstâncias, verifica-se que o paciente supostamente praticou os crimes previstos no art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

Ocorre que, no caso concreto, não está preenchido o requisito previsto no art. 313, I, do CPP. A primeira imputação não prevê pena privativa de liberdade, e a segunda é punida com pena máxima de 4 (quatro) anos de reclusão, patamar que não supera o limite legal exigido para a decretação da prisão preventiva. Além disso, a cumulação das penas máximas abstratamente cominadas aos delitos não autoriza a incidência do referido dispositivo, uma vez que o requisito legal deve ser aferido individualmente em relação a cada infração penal.

Além disso, não consta a informação de que o paciente tenha sido condenado por outro crime doloso, com sentença transitada em julgado, conforme preconizado pelo inciso II do mencionado dispositivo.

Nesse sentido, julgado deste Eg. Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS – PEDOFILIA NO MEIO VIRTUAL, ART. 241-B DO ECRIAD – PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DO REQUISITO DO ART. 313, I, DO CPP – PENA MÁXIMA IGUAL A QUATRO ANOS – SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR POR MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1) A prisão preventiva se trata de uma limitação ao direito constitucional de liberdade de locomoção, sendo a ‘ultima ratio’ entre todas as medidas cautelares previstas no processo penal, devendo seu uso ser reservado apenas para casos excepcionais. 2)
A prisão preventiva decretada não possui fundamentação idônea, já que a pena máxima em abstrato do delito previsto no art. 241-B do CPP se encontra situado no intervalo entre 01 (um) e 04 (quatro) anos, sendo que o art. 313, I, do CPP estabelece que caberá a prisão preventiva para crimes com pena máxima em abstrato superior a quatro anos
, além disto se trata de paciente primário, com condições pessoais favoráveis, possui trabalho e endereço fixos, emprego com carteira assinada e filhos, não havendo nenhum indício que leve a presumir que não vá colaborar com o andamento da instrução processual ou tampouco frustrar a aplicação da lei penal. 3) Ordem parcialmente concedida para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.
Isto posto, compreendo que a prisão preventiva é inviável, de modo que o magistrado de piso poderia ter
aplicado qualquer, inclusive mais de uma, das medidas cautelares diversas da prisão preceituadas pelo art. 319 do CPP, não podendo, contudo, aplicar a prisão preventiva.

(TJES, HCCrim nº 5003891-76.2022.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Rel:. Des. Convocada CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Dje: 22/08/2022)
(grifei)

_________________

HABEAS CORPUS. ARTIGO 14, DA LEI 10.826/2003. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DO ARTIGO 313, DO CPP. PENA MÁXIMA EM ABSTRATO IGUAL A QUATRO ANOS. NÃO CABIMENTO. REVOGAÇÃO DO CÁRCERE PREVENTIVO. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ORDEM CONCEDIDA. 1. É sabido que, em relação ao cabimento, o decreto da prisão preventiva exige o preenchimento de alguma das hipóteses previstas no art. 313, do CPP, e deve ser fundamentado, ainda, com base em elementos concretos e específicos revelados em algum dos requisitos expostos no art. 312, do mesmo diploma legal. 2.
Hipótese em que o crime em apuração envolve pena máxima igual a quatro anos, não se amoldando, portanto, à exigência do artigo 313, I, da legislação processual penal. Além disso, o paciente tem em seu desfavor apenas atos infracionais pretéritos, razão pela qual também não pode ser enquadrado no artigo 313, inciso II, pois, tecnicamente, não foi condenado anteriormente por “crime”
. O delito pelo qual o paciente foi denunciado também não tem relação com violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, muito menos há dúvida sobre a sua identidade civil. 3. Ordem concedida para manter os efeitos da decisão liminar por meio da qual foi revogada a prisão preventiva, mediante manutenção de medidas cautelares alternativas.

(TJES; HC 5007811-58.2022.8.08.0000; Segunda Câmara Criminal; Des. Rel. Helimar Pinto; 29/09/2022)
(grifei)

Sendo assim, não se verifica na situação em concreto, ao menos por ora, a presença de algum dos requisitos autorizadores previstos no art. 313 do CPP para aplicação da cautelar máxima, mormente o inciso I do mencionado dispositivo impõe que a pena privativa de liberdade máxima deve ser superior a 4 (quatro) anos.

Nesse contexto, diante do caráter excepcional da prisão preventiva e da ausência do requisito previsto no art. 313 do CPP, mostra-se adequada e suficiente sua substituição por medidas cautelares diversas da prisão, sobretudo porque o paciente é primário e não há elementos concretos que indiquem risco à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

Por essa razão, devem ser mantidas as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, anteriormente fixadas em sede liminar, por se revelarem adequadas e proporcionais para assegurar o regular andamento da persecução penal, nos termos do art. 282, I e II, do CPP.

Nos termos do art. 282, § 5º, do CPP, tais medidas poderão ser revistas a qualquer tempo pelo juízo de origem, que, em razão de sua proximidade com os fatos e com a instrução processual, avaliará a necessidade de sua manutenção, modificação ou revogação, bem como a adoção de providências mais gravosas em caso de descumprimento injustificado.

Diante dessas considerações, confirmando a decisão liminar proferida no id 20043989,
conheço
do
Habeas Corpus
, para
conceder a ordem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.