Tribunal: TJES
Processo: 5009933-39.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2026-03-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INDEFERIMENTO NA ORIGEM. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. MATÉRIA FÁTICA CONTROVERSA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. PERICULUM IN MORA INVERSO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação anulatória de débito fiscal, indeferiu pedido de tutela provisória de urgência tendente à suspensão da exigibilidade de créditos tributários de ICMS (Autos de Infração n.ºs 5.134.228-8, 5.134.248-8, 5.134.251-1 e 5.134.252-2), no montante de R$ 4.593.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
A questão em discussão consiste em definir se estão presentes os requisitos legais (art. 300 do CPC) para a concessão da tutela de urgência, notadamente a probabilidade do direito (fumus boni iuris), para suspender a exigibilidade dos débitos fiscais antes da dilação probatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade de crédito tributário (inciso V do art. 151 do CTN) é providência excepcional, que exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, da manifesta plausibilidade jurídica da tese (fumus boni iuris) e do fundado receio de dano (periculum in mora).

4)
A controvérsia principal não é predominantemente de direito, mas reside no núcleo fático da operação tributária, especificamente se os insumos adquiridos (com ICMS-ST) sofrem transformação (perda da individualidade) que resulte em novo fato gerador (refeições, salgados), afastando a alegação de bis in idem.

5)
A verificação da alegada isenção (alínea ‘c’ do inciso X do art. 5º do RICMS/ES) sobre "produtos hortícolas em estado natural" também demanda análise fática complexa (subsunção fática), para determinar se o beneficiamento (preparo de refeições) descaracteriza o "estado natural".

6)
A complexidade da matéria e a aparente pertinência de precedentes distintos (Tema 278/STJ em contraponto ao Tema 242/STJ) afastam a probabilidade manifesta do direito, tornando indispensável a produção de prova pericial contábil-fiscal.

7)
A alegação de inconstitucionalidade dos encargos moratórios (VRTE + 1% ao mês) por violação ao Tema 1062/STF, embora juridicamente relevante, carece de prova pré-constituída (ônus do inciso I do art. 373 do CPC), pois a agravante não demonstrou, por planilha ou laudo, que o cálculo estadual (Lei nº 7.000/01) superou concretamente a Taxa SELIC.

8)
O periculum in mora não restou demonstrado de forma concreta e imediata, limitando-se a alegações genéricas de "asfixia financeira", desacompanhadas de provas da iminente paralisação das atividades.

9)
Configura-se, na hipótese, o periculum in mora inverso, pois a suspensão liminar de vultoso crédito tributário (R$ 4.593.000,00), dotado de presunção de legitimidade (validado administrativamente pelo CERFES), representa risco significativo e imediato ao erário.

10)
Ausentes os requisitos cumulativos do art. 300 do CPC, notadamente a probabilidade manifesta do direito, obstada pela nítida necessidade de dilação probatória, impõe-se a manutenção da decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O indeferimento de tutela provisória de urgência para suspensão de crédito de ICMS (inciso V do art. 151 do CTN) deve ser mantido quando a controvérsia (alegação de bis in idem na ST e isenção) depender da definição da natureza fática da operação (transformação de insumos vs. revenda), exigindo dilação probatória (perícia).

2. A alegação de inconstitucionalidade de encargos moratórios estaduais por superarem a Taxa SELIC (Tema 1062/STF) não configura fumus boni iuris para fins de tutela de urgência se desacompanhada de prova pré-constituída (inciso I do art. 373 do CPC) que demonstre o excesso concreto.

3. O risco genérico de "asfixia financeira" não caracteriza o periculum in mora, o qual pode ser afastado pela constatação do periculum in mora inverso, consubstanciado no risco ao erário pela suspensão de vultoso crédito tributário com presunção de legitimidade.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Processo Civil (CPC): arts. 300; 373, I. Código Tributário Nacional (CTN): art. 151, V. Lei (ES) nº 7.000/01. RICMS/ES: art. 5º, X, ‘c’.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1062. STJ, Tema 242. STJ, Tema 278 (Súmula 163).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009933-39.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: COMERCIO DE ALIMENTOS MOINHO EIRELI - ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INDEFERIMENTO NA ORIGEM. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. MATÉRIA FÁTICA CONTROVERSA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. PERICULUM IN MORA INVERSO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação anulatória de débito fiscal, indeferiu pedido de tutela provisória de urgência tendente à suspensão da exigibilidade de créditos tributários de ICMS (Autos de Infração n.ºs 5.134.228-8, 5.134.248-8, 5.134.251-1 e 5.134.252-2), no montante de R$ 4.593.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
A questão em discussão consiste em definir se estão presentes os requisitos legais (art. 300 do CPC) para a concessão da tutela de urgência, notadamente a probabilidade do direito (fumus boni iuris), para suspender a exigibilidade dos débitos fiscais antes da dilação probatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade de crédito tributário (inciso V do art. 151 do CTN) é providência excepcional, que exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, da manifesta plausibilidade jurídica da tese (fumus boni iuris) e do fundado receio de dano (periculum in mora).

4)
A controvérsia principal não é predominantemente de direito, mas reside no núcleo fático da operação tributária, especificamente se os insumos adquiridos (com ICMS-ST) sofrem transformação (perda da individualidade) que resulte em novo fato gerador (refeições, salgados), afastando a alegação de bis in idem.

5)
A verificação da alegada isenção (alínea ‘c’ do inciso X do art. 5º do RICMS/ES) sobre "produtos hortícolas em estado natural" também demanda análise fática complexa (subsunção fática), para determinar se o beneficiamento (preparo de refeições) descaracteriza o "estado natural".

6)
A complexidade da matéria e a aparente pertinência de precedentes distintos (Tema 278/STJ em contraponto ao Tema 242/STJ) afastam a probabilidade manifesta do direito, tornando indispensável a produção de prova pericial contábil-fiscal.

7)
A alegação de inconstitucionalidade dos encargos moratórios (VRTE + 1% ao mês) por violação ao Tema 1062/STF, embora juridicamente relevante, carece de prova pré-constituída (ônus do inciso I do art. 373 do CPC), pois a agravante não demonstrou, por planilha ou laudo, que o cálculo estadual (Lei nº 7.000/01) superou concretamente a Taxa SELIC.

8)
O periculum in mora não restou demonstrado de forma concreta e imediata, limitando-se a alegações genéricas de "asfixia financeira", desacompanhadas de provas da iminente paralisação das atividades.

9)
Configura-se, na hipótese, o periculum in mora inverso, pois a suspensão liminar de vultoso crédito tributário (R$ 4.593.000,00), dotado de presunção de legitimidade (validado administrativamente pelo CERFES), representa risco significativo e imediato ao erário.

10)
Ausentes os requisitos cumulativos do art. 300 do CPC, notadamente a probabilidade manifesta do direito, obstada pela nítida necessidade de dilação probatória, impõe-se a manutenção da decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O indeferimento de tutela provisória de urgência para suspensão de crédito de ICMS (inciso V do art. 151 do CTN) deve ser mantido quando a controvérsia (alegação de bis in idem na ST e isenção) depender da definição da natureza fática da operação (transformação de insumos vs. revenda), exigindo dilação probatória (perícia).

2. A alegação de inconstitucionalidade de encargos moratórios estaduais por superarem a Taxa SELIC (Tema 1062/STF) não configura fumus boni iuris para fins de tutela de urgência se desacompanhada de prova pré-constituída (inciso I do art. 373 do CPC) que demonstre o excesso concreto.

3. O risco genérico de "asfixia financeira" não caracteriza o periculum in mora, o qual pode ser afastado pela constatação do periculum in mora inverso, consubstanciado no risco ao erário pela suspensão de vultoso crédito tributário com presunção de legitimidade.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Processo Civil (CPC): arts. 300; 373, I. Código Tributário Nacional (CTN): art. 151, V. Lei (ES) nº 7.000/01. RICMS/ES: art. 5º, X, ‘c’.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1062. STJ, Tema 242. STJ, Tema 278 (Súmula 163).

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se o recurso à verificação dos requisitos autorizadores da tutela provisória de urgência, indeferida na origem, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade de crédito tributário (inciso V do art. 151 do CTN) é providência de caráter excepcional, que exige a demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, da manifesta plausibilidade jurídica da tese (
fumus boni iuris
) e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Após detida análise dos autos, impõe-se reconhecer que a r. decisão agravada não merece qualquer reparo, porquanto proferida com a devida cautela, em estrita observância aos pressupostos legais.

O principal fundamento da agravante para a reforma da decisão reside na alegação de que a controvérsia seria "predominantemente de direito", e que a prova documental acostada seria suficiente para demonstrar, de plano, as nulidades do lançamento fiscal.

Tal argumento, todavia, não prospera.

A recorrente busca caracterizar como simples "erro de direito" o que, na realidade, constitui o núcleo fático da controvérsia tributária.

A disputa não reside em saber se a lei prevê a substituição tributária (ST) ou a isenção de hortaliças; reside, sim, em definir a
natureza
da operação praticada pela agravante e qual o
produto final
efetivamente vendido ao consumidor.

Nesse diapasão, o
Estado
agravado contrapõe, com solidez, que a autuação não decorre de desconsideração das notas fiscais de entrada, mas da constatação fática da
"perda da individualidade da mercadoria"
.

Segundo o Fisco, e em linha com o decidido pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERFES), os insumos adquiridos (carnes, laticínios, hortaliças) não são meramente revendidos.

Eles sofrem processo de transformação, preparo e adição de valor agregado, resultando em produtos inteiramente novos cujo fato gerador é distinto daquele encerrado na etapa da ST.

Com efeito, a alegação de
bis in idem
depende, intrinsecamente, da resolução desta questão fática: o produto vendido no
self-service
é o mesmo (em natureza) que o insumo adquirido, ou trata-se de nova mercadoria?

O mesmo raciocínio se aplica à pretensa isenção.

A legislação estadual (alínea ‘c’ do inciso X do art. 5º do RICMS/ES) é clara ao isentar "produtos hortícolas em estado natural".

Contudo, a recorrente não comercializa caixas de cenouras ou alfaces; ela as processa e as vende como componentes de refeições prontas, conforme demonstram as próprias fotografias colacionadas.

Definir se tal beneficiamento descaracteriza o "estado natural" para fins de isenção não é matéria puramente de direito, mas de subsunção fática complexa, que demanda análise técnica.

A agravante tenta, ainda, escorar-se no Tema 242 do Superior Tribunal de Justiça para definir a atividade como "comercial".

Sem embargo, como bem apontado pelo agravado, tal precedente não parece ser o mais adequado à espécie, sendo mais pertinente, em tese, o Tema 278/STJ (Súmula 163), que valida a incidência do ICMS sobre o valor
total
da operação de fornecimento de alimentação em bares e restaurantes.

A existência de precedentes aparentemente conflitantes ou que demandem distinção (distinguishing) apenas reforça a complexidade da matéria e afasta a "probabilidade manifesta" do direito.

Portanto, o douto magistrado
a quo
agiu com acerto ao reputar a matéria como "complexa" e "controversa", concluindo pela indispensabilidade da produção de prova pericial contábil-fiscal para a correta aferição da natureza das operações, da destinação dos insumos e da correção dos lançamentos.

Não se trata de "barreira indevida ao acesso à justiça", mas de respeito ao devido processo legal e à necessidade de formação de cognição exauriente.

O argumento de maior peso jurídico da agravante é, sem dúvida, a alegada inconstitucionalidade dos encargos moratórios (VRTE + 1% ao mês) por suposta violação ao Tema 1062 do Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, também neste ponto, a recorrente falha em no ônus processual de instruir o pedido liminar com prova inequívoca do direito.

Conforme ressaltado nas contrarrazões, o reconhecimento de eventual excesso não é automático.

Caberia à agravante, nos termos do inciso I do art. 373 do CPC, demonstrar, mediante planilha de cálculo ou laudo técnico preliminar, que o método de atualização previsto na legislação estadual (Lei nº 7.000/01)
efetivamente
resultou, no período de apuração, em montante superior ao que seria devido pela aplicação exclusiva da Taxa SELIC.

Todavia, limitou-se a recorrente a alegar a inconstitucionalidade em tese, sem produzir a prova fática do prejuízo concreto.

Prevalece, nesse ponto, o brocardo
allegatio et non probatio quasi non allegatio
.

Ausente a demonstração de plano do excesso, a alegação resta no campo da abstração, insuficiente para infirmar a presunção de legalidade da norma estadual vigente à época.

Por fim, a agravante não logrou êxito em demonstrar o
periculum in mora
concreto e imediato.

As alegações de "asfixia financeira" e "morte civil", embora graves, foram apresentadas de forma "genérica", desacompanhadas de prova de que a manutenção da exigibilidade do crédito que, frise-se, já se encontra constituído e validado administrativamente pelo CERFES implicaria,
imediatamente
, a paralisação das atividades empresariais.

Noutro viés, como consignado na decisão que indeferiu o efeito suspensivo (id. 14491454), o caso atrai a incidência do
periculum in mora inverso
.

A suspensão liminar de vultoso crédito tributário (R$ 4.593.000,00), cuja presunção de legitimidade não fora abalada por prova inequívoca, representa "risco significativo e imediato ao erário".

Assim, havendo, de um lado, alegações fáticas complexas e controversas, e, de outro, ato administrativo dotado de presunção de legitimidade e veracidade, a prudência judicial recomenda a manutenção do
status quo
até a devida instrução probatória.

À luz de tais considerações, ausentes os requisitos cumulativos do art. 300 do CPC notadamente a probabilidade manifesta do direito, obstada pela nítida necessidade de dilação probatória para dirimir complexas questões fáticas, a manutenção da r. decisão agravada é medida que se impõe.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto do Eminente Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Presencial 17.03.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.