Tribunal: TJES
Processo: 0005034-84.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2026-06-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. TEMA 1.139 DO STJ. REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à pena de 5 anos de reclusão, pleiteando a aplicação da causa de diminuição do §4º do referido artigo em seu grau máximo, com substituição da pena, bem como a concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se ações penais em curso podem afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição no patamar máximo; (iii) determinar a possibilidade de afastamento imediato do pagamento das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 destina-se ao pequeno traficante, exigindo primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e ausência de vínculo com organização criminosa.

4. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139), fixa entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar a incidência da minorante, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

5. A existência de processo criminal em andamento, sem condenação transitada em julgado, não comprova dedicação habitual a atividades criminosas.

6. Preenchidos os requisitos legais, impõe-se a aplicação da causa de diminuição no patamar máximo de 2/3, diante da ausência de circunstâncias desfavoráveis.

7. A pena redimensionada autoriza a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

8. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos.

9. A condenação ao pagamento das custas processuais decorre do art. 804 do CPP, cabendo ao juízo da execução a análise de eventual suspensão de exigibilidade em razão da gratuidade de justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. É vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em respeito ao princípio da presunção de inocência.

2. Preenchidos os requisitos legais, a minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada, podendo atingir o patamar máximo de redução.

3. A pena inferior a 4 anos, com circunstâncias judiciais favoráveis, autoriza o regime inicial aberto e a substituição por penas restritivas de direitos.

4. A análise sobre a isenção ou suspensão da exigibilidade das custas processuais compete ao juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; CP, arts. 33, §2º, “c”, 44 e 59; CPP, art. 804; CPC, art. 98, §3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.977.027/PR (Tema 1.139), Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10/8/2022; STJ, EREsp nº 1.431.091/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Terceira Seção, j. 14/12/2016; STJ, AgRg no AREsp nº 2.479.534/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 20/8/2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.107.531/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19/3/2024; TJES, Apelação Criminal nº 0000282-44.2022.8.08.0042, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 09/02/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005034-84.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIEGO PEREIRA CARLOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. TEMA 1.139 DO STJ. REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à pena de 5 anos de reclusão, pleiteando a aplicação da causa de diminuição do §4º do referido artigo em seu grau máximo, com substituição da pena, bem como a concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se ações penais em curso podem afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição no patamar máximo; (iii) determinar a possibilidade de afastamento imediato do pagamento das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 destina-se ao pequeno traficante, exigindo primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e ausência de vínculo com organização criminosa.

4. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139), fixa entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar a incidência da minorante, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

5. A existência de processo criminal em andamento, sem condenação transitada em julgado, não comprova dedicação habitual a atividades criminosas.

6. Preenchidos os requisitos legais, impõe-se a aplicação da causa de diminuição no patamar máximo de 2/3, diante da ausência de circunstâncias desfavoráveis.

7. A pena redimensionada autoriza a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

8. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos.

9. A condenação ao pagamento das custas processuais decorre do art. 804 do CPP, cabendo ao juízo da execução a análise de eventual suspensão de exigibilidade em razão da gratuidade de justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. É vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em respeito ao princípio da presunção de inocência.

2. Preenchidos os requisitos legais, a minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada, podendo atingir o patamar máximo de redução.

3. A pena inferior a 4 anos, com circunstâncias judiciais favoráveis, autoriza o regime inicial aberto e a substituição por penas restritivas de direitos.

4. A análise sobre a isenção ou suspensão da exigibilidade das custas processuais compete ao juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; CP, arts. 33, §2º, “c”, 44 e 59; CPP, art. 804; CPC, art. 98, §3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.977.027/PR (Tema 1.139), Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10/8/2022; STJ, EREsp nº 1.431.091/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Terceira Seção, j. 14/12/2016; STJ, AgRg no AREsp nº 2.479.534/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 20/8/2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.107.531/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19/3/2024; TJES, Apelação Criminal nº 0000282-44.2022.8.08.0042, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 09/02/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DIEGO PEREIRA CARLOS
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES, que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime aberto após a detração, e multa.

Em suas razões recursais, a Defensoria Pública requer a aplicação do disposto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sob alegação, em suma, da impossibilidade de ação penal em curso impedir a concessão do referido benefício. Pleiteia, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões ministeriais, no ID nº
19382678
, pelo desprovimento do recurso da defesa.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou para que seja negado provimento ao apelo do recorrente (ID nº
19403457
).

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
DIEGO PEREIRA CARLOS
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES, que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime aberto após a detração, e multa.

Em suas razões recursais, a Defensoria Pública requer a aplicação do disposto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sob alegação, em suma, da impossibilidade de ação penal em curso impedir a concessão do referido benefício. Pleiteia, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões da acusação e parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

O benefício do tráfico privilegiado encontra-se disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo supracitado deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

Nesse sentido, inaplicável tal benesse quando as circunstâncias demonstrarem que o acusado não condiz com a imagem do “pequeno traficante”, quem é o verdadeiro destinatário da benesse.

No caso em voga, o Juízo
a quo
indeferiu a concessão do benefício por entender que o recorrente se dedica a atividades criminosas, considerando que responde a outro processo igualmente pelo delito de tráfico de drogas, como se observa do excerto abaixo reproduzido:

Em sede de alegações finais, a defesa do acusado requereu a concessão da diminuição de pena do “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), sob o argumento de que o réu seria primário, de bons antecedentes, não se dedicaria às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa, a ser aplicada na sua fração máxima (2/3).

Nesse ponto, entendo não assistir razão à defesa. Isso porque o acusado
DIEGO PEREIRA CARLOS
responde a outro processo criminal, também por tráfico de drogas, sob nº 0018127-51.2019.8.08.0024, a indicar a dedicação a atividades criminosas.

Nesse sentido, em julgamento de Embargos de Divergência, a egrégia
Terceira Seção do STJ
consolidou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso a fim de formar a convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 IV. Veja-se o precedente do colendo Tribunal:

[...]
Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito".

Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.

(STJ, EREsp n. 1.431.091/SP, relator Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em 14/12/2016, DJe de 1/2/2017.)

Endossando o precedente citado, entendo que, na aferição da pena do crime em questão, seria injusto equiparar o sujeito que responde a outras ações penais ou é investigado em inquéritos policiais àquele que não possui nenhum procedimento investigativo ou ação penal em curso.

Desse modo, existem demonstrações nos autos no sentido de que o réu
DIEGO PEREIRA CARLOS
, à época dos fatos, se dedicava à atividade criminosa com habitualidade, motivo pelo qual entendo pela inaplicabilidade do privilégio previsto no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06.

No entanto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou a tese, em julgamento de recurso repetitivo, de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
” (REsp nº 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022 - Tema nº 1.139).

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores' (AgRg no REsp 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022)." (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024). 2. Não é possível ignorar que, nos termos do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.479.534/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)

Assim, atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3 (dois terços), na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Dada a primariedade do réu e aferidas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como neutras, estabeleço o regime inicial aberto para cumprimento da sanção penal (art. 33, §2º, alínea “c”, do CP).

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, procedo à substituição da pena corpórea do acusado por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Por fim, com relação ao pedido de dispensa do pagamento das custas processuais, saliento que o art. 804 do CPP é expresso ao impor a condenação do réu ao pagamento de custas processuais, sendo norma específica aplicada ao processo penal.

Outrossim, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente impõe a suspensão da exigibilidade no caso de beneficiário da gratuidade da justiça:

Art. 98 (...) § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

De toda sorte, é entendimento reiterado desta Corte que o “
pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria
” (TJES, APELAÇÃO CRIMINAL 0000282-44.2022.8.08.0042, Relator: DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão Julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2023).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de redimensionar a reprimenda do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.