Tribunal: TJES
Processo: 5023934-25.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento
Data de julgamento: 2026-02-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). OPERAÇÃO INTERESTADUAL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO REMETENTE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em Ação Anulatória de Débito Fiscal, declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.083.868-8, lavrado para a cobrança de ICMS-Difal de empresa prestadora de serviços de recauchutagem de pneus.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir a responsabilidade tributária pelo recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) na aquisição interestadual de insumos por empresa que é contribuinte do ISS e consumidora final dos bens, não praticando atos de mercancia sujeitos ao ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal atribui a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-Difal ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, e ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte.

A empresa que tem como objeto social exclusivo a prestação de serviço de recauchutagem de pneus (subitem 14.04 da lista anexa à LC nº 116/2003), sujeito à incidência do ISS, não se qualifica como contribuinte do ICMS, pois os insumos adquiridos encerram seu ciclo econômico ao serem empregados na atividade-fim.

A mera inscrição estadual, como obrigação acessória imposta pela legislação, ou a existência de recolhimentos pontuais do imposto não têm o condão de, por si sós, transformar o prestador de serviço em contribuinte habitual do ICMS.

Sendo a empresa destinatária consumidora final dos insumos e não contribuinte do ICMS, a obrigação de recolher o diferencial de alíquotas é do remetente da mercadoria, o que torna nulo o lançamento fiscal efetuado contra a adquirente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5023934-25.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FHF RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). OPERAÇÃO INTERESTADUAL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO REMETENTE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em Ação Anulatória de Débito Fiscal, declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.083.868-8, lavrado para a cobrança de ICMS-Difal de empresa prestadora de serviços de recauchutagem de pneus.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir a responsabilidade tributária pelo recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) na aquisição interestadual de insumos por empresa que é contribuinte do ISS e consumidora final dos bens, não praticando atos de mercancia sujeitos ao ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal atribui a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-Difal ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, e ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte.

A empresa que tem como objeto social exclusivo a prestação de serviço de recauchutagem de pneus (subitem 14.04 da lista anexa à LC nº 116/2003), sujeito à incidência do ISS, não se qualifica como contribuinte do ICMS, pois os insumos adquiridos encerram seu ciclo econômico ao serem empregados na atividade-fim.

A mera inscrição estadual, como obrigação acessória imposta pela legislação, ou a existência de recolhimentos pontuais do imposto não têm o condão de, por si sós, transformar o prestador de serviço em contribuinte habitual do ICMS.

Sendo a empresa destinatária consumidora final dos insumos e não contribuinte do ICMS, a obrigação de recolher o diferencial de alíquotas é do remetente da mercadoria, o que torna nulo o lançamento fiscal efetuado contra a adquirente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Segundo se depreende dos autos, a controvérsia cinge-se à aferição da legitimidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) da apelada, cuja atividade consiste na prestação de serviços de recauchutagem de pneus usados, mediante aquisição interestadual de insumos.

Em razão do não recolhimento do imposto, a apelada foi autuada por meio do Auto de Infração nº 5.083.868-8, tendo sido apurado como devido, a título de imposto, o valor de R$42.286,43 (quarenta e dois mil, duzentos e oitenta e seis reais e quarenta e três centavos), além de multa no mesmo montante, resultando na quantia de R$84.572,86 (oitenta e quatro mil, quinhentos e setenta e dois reais e oitenta e seis centavos).

A sentença hostilizada julgou procedente a pretensão anulatória, sob o fundamento de que a apelada, enquanto contribuinte do ISS, não se qualifica como contribuinte do ICMS, de modo que a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL, em tais operações, recai sobre o remetente da mercadoria, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, “b”, da Constituição Federal.

Após examinar os autos, entendo que o recurso não merece provimento, pelas razões que passo a expor.

A questão central posta a julgamento é definir a quem compete a responsabilidade tributária pelo recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que destinem bens ao
consumidor final
.

A esse respeito, o regramento constitucional é de clareza solar ao distribuir dita responsabilidade: será do destinatário, quando este for contribuinte do imposto (art. 155, § 2º, VIII, “a”, CF); ou será do remetente, quando o destinatário não for contribuinte (art. 155, § 2º, VIII, “b”, CF):

Art. 155. [...] VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

No caso, observa-se que a FHF Recauchutadora de Pneus Ltda. tem como objeto social exclusivo a "reforma de pneumáticos usados", atividade expressamente prevista como serviço no subitem 14.04 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Como tal, a empresa é, por natureza, contribuinte do Imposto Sobre Serviços (ISS), de competência municipal. A aquisição de insumos, como borrachas, produtos químicos e outros materiais, em operações interestaduais, não desnatura sua atividade principal; tais bens são empregados na consecução do serviço-fim, encerrando neles o seu ciclo econômico, sem que haja posterior ato de mercancia que caracterize fato gerador do ICMS.

Por sua vez, o argumento do Estado de que a inscrição estadual da empresa e a existência de recolhimentos esporádicos do imposto seriam suficientes para caracterizá-la como contribuinte não se sustenta.

A inscrição, como bem apontado na inicial e na sentença, afigura-se como mera obrigação acessória imposta pela legislação estadual a empresas com determinado CNAE, não tendo o condão de, por si só, transmutar um prestador de serviço em comerciante. Da mesma forma, recolhimentos pontuais, que a apelada classifica como indevidos, não são aptos a estabelecer um vínculo jurídico-tributário habitual e permanente com o imposto estadual, mormente quando todo o conjunto probatório aponta para a ausência de prática de atos de comércio.

Esta Corte de Justiça, ao analisar questão idêntica, envolvendo a mesma pessoa jurídica (FHF RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA.), já sedimentou o entendimento de que a responsabilidade, em casos tais, não pode ser atribuída à empresa consumidora final dos insumos utilizados na prestação de serviço de recauchutagem de pneus. A propósito do tema, reedite-se a tese firmada no julgamento da Apelação Cível nº 5024507-63.2023.8.08.0024, julgada pela Colenda Terceira Câmara Cível, sob a relatoria do eminente Desembargador Convocado Aldary Nunes Junior,
in verbis
:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO REMETENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. I. CASO EM EXAME 1. Ação proposta por empresa prestadora de serviços contra o Estado do Espírito Santo, com pedido de nulidade de auto de infração relativo à cobrança de ICMS-DIFAL. 2. Sentença de procedência que desconstituiu o crédito tributário, sob o fundamento de que a autora não ostenta a condição de contribuinte do ICMS, sendo inaplicável a ela a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, “b”, da Constituição Federal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se empresa prestadora de serviços, não contribuinte do ICMS, pode ser legitimamente responsabilizada pelo recolhimento do diferencial de alíquota previsto no art. 155, § 2º, VIII, da Constituição Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A atividade econômica da empresa apelada refere-se à prestação de serviços de recauchutagem de pneus, sujeita à tributação pelo ISSQN, e não à circulação de mercadorias. 5. A aquisição de insumos utilizados na prestação de serviços não caracteriza fato gerador do ICMS, tampouco atribui, por si só, a condição de contribuinte do imposto.
6. Nos termos do art. 155, § 2º, VIII, “b”, da CF/1988, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL incide sobre o remetente da mercadoria quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
7. A mera inscrição no cadastro de contribuintes ou recolhimentos isolados de ICMS não são suficientes para configurar habitualidade ou enquadramento como contribuinte do tributo.
8. A cobrança do DIFAL contra a empresa apelada revela-se ilegítima, sendo correta a desconstituição do crédito tributário lavrado no auto de infração nº 5.083.828-8. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário. Tese de julgamento: “1. Empresa prestadora de serviços que não realiza operações de circulação de mercadorias não se enquadra como contribuinte do ICMS. 2. A responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) recai sobre o remetente da mercadoria, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, 'b', da Constituição Federal, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.”

Como se depreende, a conclusão externada no julgado baseia-se na correta interpretação do dispositivo constitucional que rege a matéria, eis que, sendo a apelada consumidora final do insumo utilizado na prestação de serviço e não contribuinte do ICMS, a obrigação de recolher o diferencial de alíquotas é do remetente. O raciocínio é análogo àquele consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 432, que desobriga as empresas de construção civil do pagamento do referido imposto na aquisição de insumos em operações interestaduais.

Nesse contexto, a manutenção da sentença impugnada é medida que se impõe, eis que o auto de infração foi lavrado contra parte ilegítima para figurar no polo passivo da obrigação tributária referente ao DIFAL, o que macula o lançamento de nulidade insanável.

Do exposto,
conheço
do recurso e lhe
nego provimento
, mantendo incólume a r. sentença.

Deixo de majorar os honorários advocatícios em sede recursal, na forma do § 11 do art. 85 do CPC, porquanto já fixados pela sentença no patamar máximo previsto no inciso I do § 3º do mesmo dispositivo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)