Tribunal: TJES
Processo: 0001955-10.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2026-04-15

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS. REGIME OBRIGATÓRIO DE PLANTÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 38 DO STF. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão da Terceira Câmara Cível que, por maioria, negou provimento à apelação cível e manteve sentença denegatória de segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Município de Cachoeiro de Itapemirim, consistente na aplicação da Lei Municipal nº 7.324/2015, que regulamenta o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, instituindo regime obrigatório de plantão, com vedação de funcionamento das unidades não escaladas aos domingos e feriados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em contradição ou omissão na aplicação da Súmula Vinculante nº 38 do STF; (ii) estabelecer se há contradição lógica entre o reconhecimento da essencialidade dos serviços farmacêuticos e a validação de restrições ao funcionamento nos dias não escalados; (iii) determinar se houve omissão quanto à análise do impacto da norma municipal sobre o direito à saúde, a livre iniciativa e a livre concorrência; e (iv) verificar a necessidade de pronunciamento expresso sobre dispositivos constitucionais e legais para fins de prequestionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e somente são cabíveis nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, não se prestando à rediscussão do mérito já julgado.

O acórdão embargado reconhece que a Súmula Vinculante nº 38 do STF não confere presunção absoluta de constitucionalidade às normas municipais, mas afirma que, no caso concreto, a Lei Municipal nº 7.324/2015 respeita os limites constitucionais, ao instituir regime geral, impessoal e isonômico de plantão.

A decisão está alinhada aos precedentes do STF firmados no RE 1.328.204/SP e na Rcl 53.194/SP, que consolidam a competência municipal para regular o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, nos termos do art. 30, I, da Constituição Federal.

Não há contradição interna no julgado, pois o reconhecimento da essencialidade do serviço farmacêutico é compatível com a submissão da atividade a regime específico de plantão voltado à garantia do atendimento contínuo da população e à proteção do interesse público.

O acórdão enfrenta expressamente as alegações relativas ao direito à saúde, à livre iniciativa e à livre concorrência, concluindo que o regime de plantão não cria reserva de mercado nem favorece agentes econômicos específicos, por ser aplicável de forma indistinta a todos os estabelecimentos.

A ausência de menção numérica expressa a dispositivos legais não configura omissão, uma vez que a matéria jurídica foi efetivamente enfrentada, sendo suficiente para fins de prequestionamento, nos termos da jurisprudência do STJ e do art. 1.025 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito quando inexistentes obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão embargado.

Considera-se prequestionada a matéria quando o acórdão enfrenta o conteúdo jurídico debatido, ainda que sem menção expressa aos dispositivos legais indicados pelas partes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0001955-10.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DROGARIAS PACHECO S/A

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS. REGIME OBRIGATÓRIO DE PLANTÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 38 DO STF. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão da Terceira Câmara Cível que, por maioria, negou provimento à apelação cível e manteve sentença denegatória de segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Município de Cachoeiro de Itapemirim, consistente na aplicação da Lei Municipal nº 7.324/2015, que regulamenta o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, instituindo regime obrigatório de plantão, com vedação de funcionamento das unidades não escaladas aos domingos e feriados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em contradição ou omissão na aplicação da Súmula Vinculante nº 38 do STF; (ii) estabelecer se há contradição lógica entre o reconhecimento da essencialidade dos serviços farmacêuticos e a validação de restrições ao funcionamento nos dias não escalados; (iii) determinar se houve omissão quanto à análise do impacto da norma municipal sobre o direito à saúde, a livre iniciativa e a livre concorrência; e (iv) verificar a necessidade de pronunciamento expresso sobre dispositivos constitucionais e legais para fins de prequestionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e somente são cabíveis nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, não se prestando à rediscussão do mérito já julgado.

O acórdão embargado reconhece que a Súmula Vinculante nº 38 do STF não confere presunção absoluta de constitucionalidade às normas municipais, mas afirma que, no caso concreto, a Lei Municipal nº 7.324/2015 respeita os limites constitucionais, ao instituir regime geral, impessoal e isonômico de plantão.

A decisão está alinhada aos precedentes do STF firmados no RE 1.328.204/SP e na Rcl 53.194/SP, que consolidam a competência municipal para regular o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, nos termos do art. 30, I, da Constituição Federal.

Não há contradição interna no julgado, pois o reconhecimento da essencialidade do serviço farmacêutico é compatível com a submissão da atividade a regime específico de plantão voltado à garantia do atendimento contínuo da população e à proteção do interesse público.

O acórdão enfrenta expressamente as alegações relativas ao direito à saúde, à livre iniciativa e à livre concorrência, concluindo que o regime de plantão não cria reserva de mercado nem favorece agentes econômicos específicos, por ser aplicável de forma indistinta a todos os estabelecimentos.

A ausência de menção numérica expressa a dispositivos legais não configura omissão, uma vez que a matéria jurídica foi efetivamente enfrentada, sendo suficiente para fins de prequestionamento, nos termos da jurisprudência do STJ e do art. 1.025 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito quando inexistentes obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão embargado.

Considera-se prequestionada a matéria quando o acórdão enfrenta o conteúdo jurídico debatido, ainda que sem menção expressa aos dispositivos legais indicados pelas partes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2071

PROCESSO Nº 0001955-10.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DROGARIAS PACHECO S/A

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

Advogados do(a) APELANTE: LORENA FADEL KOGA - PR68018, MARIA EDUARDA RAFAEL GAIDIES - SP472723, NICOLLAS MENCACCI - SP361244

VOTO

Conforme relatado,
Trata-se de embargos
de d
eclaração
opostos
por
DROGARIAS PACHECO S/A

contra o v. acórdão

ID
14364076,
pr
oferido por esta Egrégia Terceira Câmara Cível
que,
por maioria, negou provimento ao seu recurso de Apelação Cível, mantendo a sentença que denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões (ID
14618567
),
a
embargante alega, em síntese:
(I)
a existência de contradição e omissão na aplicação da Súmula Vinculante 38 do STF, a qual teria sido utilizada como fundamento automático de constitucionalidade da Lei Municipal n.º 7.324/2015, sem o devido enfrentamento dos limites constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e do direito à saúde;
(II)
contradição lógica ao reconhecer a essencialidade dos serviços prestados por farmácias e drogarias e, ao mesmo tempo, validar norma municipal que restringe o funcionamento desses estabelecimentos aos domingos e feriados quando não escalados para o plantão;
(III)
omissão quanto à análise concreta do impacto da limitação de horários de funcionamento no acesso da população aos serviços de saúde e na eventual criação de reserva de mercado;
(IV)
ausência de pronunciamento expresso acerca dos dispositivos constitucionais e legais indicados, para fins de prequestionamento.

Com base nessas alegações, pleiteia o acolhimento dos embargos de declaração, com a integração do julgado, conferindo-lhes efeitos modificativos, bem como o pronunciamento expresso sobre os dispositivos legais e constitucionais invocados.

Contrarrazões em 17545838, pugnando pela rejeição dos embargos, sob o argumento de que a peça reflete mero inconformismo com o resultado do julgamento e tentativa de rediscussão da matéria de mérito.

Pois bem.

É cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/
15
), não se prestando à rediscussão do mérito da causa já devidamente analisado e julgado.

A hipótese dos autos se trata de M
andado de Segurança
impetrado pela Drogarias Pacheco S/A contra ato do Município de Cachoeiro de Itapemirim, objetivando afastar a aplicação da
Lei Municipal nº 7.324/2015
, que regulamenta o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, instituindo
regime obrigatório de plantão
, com vedação de funcionamento das unidades não escaladas aos domingos e feriados.

O
acórdão
embargado, assentou a constitucionalidade da Lei Municipal nº 7.324/2015, reconhecendo a competência do ente local para regulamentar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias e instituir regime de plantão obrigatório, em consonância com a Súmula Vinculante 38 do STF.

Analisando detidamente as razões da embargante em confronto com o teor do v.
a
córdão, conclui-se que não subsistem os vícios apontados, tratando-se a irresignação de tentativa de rediscussão do mérito julgado, via inadequada para tal
intenção
.

I.
DA ALEGADA CONTRADIÇÃO

A embargante alega que o voto condutor teria incorrido em contradição ao citar que a competência municipal não é irrestrita, mas, na prática, aplicar a Súmula Vinculante 38 de forma absoluta. Não lhe assiste, contudo, razão.

O acórdão embargado expressamente reconheceu que a Súmula Vinculante 38 não confere presunção automática de constitucionalidade a toda e qualquer norma municipal que discipline o horário de funcionamento do comércio. Ao contrário, consignou que o exercício da competência municipal deve observar os limites constitucionais, notadamente os princípios da proporcionalidade, da isonomia e da proteção a direitos fundamentais.

Todavia, após análise do caso concreto, concluiu que a Lei Municipal nº 7.324/2015 não ultrapassou tais limites, por instituir regime geral, impessoal e isonômico de plantão, voltado à garantia do atendimento contínuo da população.

Conforme expressamente consignado no acórdão, a matéria foi pacificada pelo STF no julgamento do RE 1.328.204/SP (Rel. Min. Edson Fachin, j. 21.06.2022) e da Rcl 53.194/SP, onde se firmou que a regulação municipal de rodízio de farmácias não ofende a livre iniciativa ou a Lei de Liberdade Econômica:

“
E, após anos de debates, em 21 de junho de 2022, o Supremo Tribunal Federal pacificou a controvérsia ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.328.204 e o Agravo Regimental na Reclamação nº 53.194/SP, resolvendo o dissídio jurisprudencial existente sobre o tema. Nos acórdãos, a Suprema Corte reafirmou a necessária aplicação da Súmula Vinculante nº 38, consolidando o entendimento de que os Municípios detêm competência para fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, nos termos do artigo 30, I, da Constituição Federal.”

Portanto, deu-se uma análise ponderada que concluiu, com base em precedentes vinculantes e específicos, que o regime de plantão instituído pela Lei Municipal nº 7.324/2015 é materialmente constitucional e visa evitar a "dominação de mercado por oligopólio", garantindo a isonomia entre pequenos e grandes estabelecimentos.

Também não há contradição lógica em reconhecer a essencialidade do serviço e validar a organização por escala de plantão

O acórdão fundamentou que a escala de plantões delimitada tem por objetivo assegurar o atendimento para suprir a necessidade populacional de aquisição de medicamentos e insumos em casos de emergência, de forma ininterrupta, assim como o de evitar a dominação do mercado por oligopólio, permitindo que todas as farmácias atuem de forma igualitária nesses períodos

Assim, apresenta linha argumentativa coerente, ao reconhecer que, justamente por se tratar de atividade essencial, o funcionamento de farmácias e drogarias pode ser submetido a regime específico de regulação, desde que voltado à proteção do interesse público e ao acesso universal ao serviço.

A contradição que autoriza o manejo dos embargos é a interna, verificada entre os fundamentos da decisão e sua conclusão, e não a divergência entre o entendimento adotado pelo julgador e a tese defendida pela parte ou a interpretação externa de precedentes.

Portanto, não se verifica qualquer contradição interna no julgado, mas sim uma conclusão de mérito desfavorável à tese d
o
Embargante.

II.
DA ALEGADA OMISSÃO

Inicialmente, quanto ao direito à saúde, observa-se que o colegiado expressamente reconheceu a natureza essencial dos serviços prestados por farmácias e drogarias e afirmou que o regime de plantão instituído pela Lei Municipal nº 7.324/2015 tem por finalidade assegurar o atendimento contínuo da população, especialmente em períodos sensíveis, como domingos, feriados e horários noturnos.

No que se refere à
livre concorrência e à livre iniciativa
, o acórdão também foi claro ao afirmar que o regime instituído pela legislação municipal
não estabelece diferenciações subjetivas
, nem favorece determinado agente econômico, uma vez que
todos os estabelecimentos do setor estão submetidos às mesmas regras
, em caráter geral, abstrato e impessoal. Observe-se:

“Ora, a obrigatoriedade de participação (abertura e fechamento) indistinta de todas as farmácias e drogarias no regime de plantão não configura violação ao princípio da livre iniciativa. Ao estabelecer um regime de plantão equitativo e impessoal, sem conferir privilégios ou onerar indevidamente determinados estabelecimentos em detrimento de outros, a norma municipal reforça a livre concorrência e a isonomia, sem comprometer a liberdade econômica dos empresários do setor farmacêutico durante o período em que se obtém maior venda de medicamentos.”

Assim, a decisão foi expressa ao afirmar que a norma
"não restringe indevidamente a livre iniciativa nem a concorrência
", mas as disciplina em prol do interesse público.

Quanto à alegação de reserva de mercado, igualmente não se identifica omissão. O acórdão rejeitou tal premissa ao reconhecer que o regime de plantão não cria exclusividade estrutural ou permanente, tampouco assegura vantagens competitivas indevidas, mas apenas estabelece escala rotativa, aplicável indistintamente a todos os estabelecimentos.

Os embargos, nesse ponto, revelam-se como tentativa de reabrir a ponderação constitucional já realizada, buscando substituir o juízo valorativo do colegiado por outro mais alinhado aos interesses da embargante, providência manifestamente incompatível com a finalidade integrativa dos embargos de declaração.

Deve-se registrar, também, nos termos do entendimento pacífico do c. STJ, que não se exige a menção expressa a dispositivos legais no julgamento da questão devolvida: “[...] ‘
Não é de exigir-se, de modo a que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, o denominado prequestionamento numérico. Basta que a questão federal suscitada, no Recurso Especial, tenha sido efetivamente versada, no acórdão objurgado. O que se prequestiona é a matéria jurídica, não o número do dispositivo de lei’
” (AgInt no AREsp 664.479/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/06/2016, DJe 06/09/2016).

Por fim, saliento que não se ignora a superveniência de julgado do Excelso Supremo Tribunal Federal (ARE 1.378.976/SP) consignando entendimento em sentido diverso ao adotado no acórdão recorrido. Todavia, uma vez que referido julgado não possui natureza vinculante, não há que se falar em ocorrência de vício a ser sanado nesta estreita via processual dos aclaratórios, pois a eventual divergência entre o entendimento adotado pelo órgão julgador e a jurisprudência não vinculante não configura contradição interna.

Ante todo o exposto
,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração
interposto
s
e
NEGO-LHES PROVIMENTO
.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria.

É como voto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.