Tribunal: TJES
Processo: 5004988-50.2024.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA DE FORMA FUNDAMENTADA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAJORANTES DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. REGIME FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 833 dias-multa, em razão de apreensão de diversas substâncias entorpecentes em contexto de traficância, em concurso com adolescente e em local próximo a praça pública.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há oito questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada na prisão em flagrante é nula por ausência de fundada suspeita; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação; (iii) determinar se é cabível a desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para uso pessoal; (iv) verificar a adequação da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (v) analisar a incidência da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado; (vi) examinar o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006; (vii) definir o regime inicial de cumprimento da pena; e (viii) aferir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fuga do apelante ao avistar a guarnição policial, aliada à denúncia prévia de tráfico e à notoriedade do local como ponto de comercialização de drogas, configura fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP.

4. A materialidade do delito está comprovada por boletim de ocorrência, autos de apreensão e laudos toxicológicos, e a autoria decorre do conjunto probatório, especialmente do depoimento policial prestado sob contraditório.

5. A quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas, bem como a apreensão de dinheiro fracionado com o adolescente, evidenciam a destinação mercantil das substâncias.

6. A palavra dos agentes públicos, quando harmônica com os demais elementos de prova, constitui meio idôneo para sustentar o édito condenatório.

7. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é inviável diante das circunstâncias do caso, que demonstram traficância, sendo desnecessária a prova do ato de venda.

8. A pena-base foi corretamente exasperada, com fundamentação concreta na culpabilidade, em razão do concurso com adolescente, e nas circunstâncias do crime, considerando a natureza e diversidade das drogas, conforme art. 42 da Lei de Drogas.

9. O histórico infracional do réu revela dedicação a atividades criminosas, afastando o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

10. A prática do delito em praça pública e o envolvimento de adolescente justificam a incidência das majorantes do art. 40, III, da Lei de Drogas, de natureza objetiva.

11. Fixada a pena definitiva em patamar superior a oito anos, impõe-se o regime inicial fechado e resta inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A fuga do agente em local conhecido pela traficância, precedida de denúncia e seguida de abordagem, configura fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal sem mandado.

2. A quantidade, diversidade e circunstâncias da apreensão de drogas, aliadas ao depoimento policial coerente, são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas.

3. O histórico infracional recente pode evidenciar dedicação a atividades criminosas e afastar a incidência do tráfico privilegiado.

4. A majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 incide objetivamente quando o delito é praticado em praça pública ou local de lazer.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CPP, arts. 240, § 2º, e 244; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º, 40, III, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RHC nº 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19.04.2022; STJ, AgRg no HC nº 734.704/AL, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 14.02.2023; STJ, AgRg no HC nº 872.277/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 06.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 869.622/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 15.04.2024; TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27.10.2021; TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, Primeira Câmara Criminal, j. 13.04.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004988-50.2024.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WAGNER LUCAS NUNES PEGO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA DE FORMA FUNDAMENTADA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAJORANTES DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. REGIME FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 833 dias-multa, em razão de apreensão de diversas substâncias entorpecentes em contexto de traficância, em concurso com adolescente e em local próximo a praça pública.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há oito questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada na prisão em flagrante é nula por ausência de fundada suspeita; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação; (iii) determinar se é cabível a desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para uso pessoal; (iv) verificar a adequação da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (v) analisar a incidência da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado; (vi) examinar o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006; (vii) definir o regime inicial de cumprimento da pena; e (viii) aferir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fuga do apelante ao avistar a guarnição policial, aliada à denúncia prévia de tráfico e à notoriedade do local como ponto de comercialização de drogas, configura fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP.

4. A materialidade do delito está comprovada por boletim de ocorrência, autos de apreensão e laudos toxicológicos, e a autoria decorre do conjunto probatório, especialmente do depoimento policial prestado sob contraditório.

5. A quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas, bem como a apreensão de dinheiro fracionado com o adolescente, evidenciam a destinação mercantil das substâncias.

6. A palavra dos agentes públicos, quando harmônica com os demais elementos de prova, constitui meio idôneo para sustentar o édito condenatório.

7. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é inviável diante das circunstâncias do caso, que demonstram traficância, sendo desnecessária a prova do ato de venda.

8. A pena-base foi corretamente exasperada, com fundamentação concreta na culpabilidade, em razão do concurso com adolescente, e nas circunstâncias do crime, considerando a natureza e diversidade das drogas, conforme art. 42 da Lei de Drogas.

9. O histórico infracional do réu revela dedicação a atividades criminosas, afastando o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

10. A prática do delito em praça pública e o envolvimento de adolescente justificam a incidência das majorantes do art. 40, III, da Lei de Drogas, de natureza objetiva.

11. Fixada a pena definitiva em patamar superior a oito anos, impõe-se o regime inicial fechado e resta inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A fuga do agente em local conhecido pela traficância, precedida de denúncia e seguida de abordagem, configura fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal sem mandado.

2. A quantidade, diversidade e circunstâncias da apreensão de drogas, aliadas ao depoimento policial coerente, são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas.

3. O histórico infracional recente pode evidenciar dedicação a atividades criminosas e afastar a incidência do tráfico privilegiado.

4. A majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 incide objetivamente quando o delito é praticado em praça pública ou local de lazer.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CPP, arts. 240, § 2º, e 244; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º, 40, III, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RHC nº 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19.04.2022; STJ, AgRg no HC nº 734.704/AL, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 14.02.2023; STJ, AgRg no HC nº 872.277/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 06.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 869.622/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 15.04.2024; TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27.10.2021; TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, Primeira Câmara Criminal, j. 13.04.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WAGNER LUCAS NUNES PEGO
, em face da r. sentença de ID 17346825, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linharesl/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 17346835, nas quais requer, preliminarmente, (1) a nulidade da prova produzida duranta a prisão em flagrante por derivar de busca pessoal ilegal.

No mérito, postula (2) a absolvição, sob a alegação de ausência de provas; (3) a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico para o de porte de drogas para uso pessoal; (4) a redução da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento de ausência de fundamentação das circunstâncias judiciais negativadas; (5) o reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, com a consequente redução de pena; e (6) o afastamento da causa de aumento prevista no inc. III, do art. 40 da Lei nº 11.343/2006; (7) a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto; e (8) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 17346838, nas quais requer o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer no ID 17625801, opinando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WAGNER LUCAS NUNES PEGO
, em face da r. sentença de ID 17346825, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linharesl/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 17346835, nas quais requer, preliminarmente, (1) a nulidade da prova produzida durante a prisão em flagrante por derivar de busca pessoal ilegal.

No mérito, postula (2) a absolvição, sob a alegação de ausência de provas; (3) a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico para o de porte de drogas para uso pessoal; (4) a redução da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento de ausência de fundamentação das circunstâncias judiciais negativadas; (5) o reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, com a consequente redução de pena; e (6) o afastamento da causa de aumento prevista no inc. III, do art. 40 da Lei nº 11.343/2006; (7) a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto; e (8) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Narrou a denúncia que, no dia 24 de abril de 2024, no bairro Planalto, Linhares/ES — localidade conhecida como "Tomatão" e caracterizada pelo intenso comércio de entorpecentes —, o denunciado Wagner Lucas Nunes Pêgo, acompanhado de um adolescente, foi alvo de abordagem policial. Ao notar a presença da guarnição, o acusado empreendeu fuga a pé, sendo alcançado logo em seguida.

Em revista pessoal,
foram encontrados com o réu 03 buchas de maconha e 05 pedras de crack
. Com o adolescente que o acompanhava, foram apreendidos R$ 244,00 em espécie, distribuídos em notas fracionadas. Diligências complementares no perímetro imediato (frestas de um muro) resultaram na localização de
55 buchas de maconha, 15 pedras de crack, e 12 papelotes de cocaína
.

A denúncia ressalta a proximidade dos fatos a uma praça pública, local de lazer familiar, e destaca a reiteração delitiva do acusado, que já havia sido detido em circunstâncias idênticas no mesmo local.

O recurso é cabível, adequado e tempestivo, preenchendo os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

1 - Nulidade da busca pessoal:

Após análise, concluo que a tese defensiva de nulidade da abordagem policial por ausência de fundada suspeita não merece acolhimento.

A dinâmica fática narrada nos autos, e ratificada pelo depoimento do policial militar SD Andrey Fernandes, demonstra que a guarnição policial dirigiu-se ao local após comunicação via CIODES sobre a comercialização de entorpecentes na praça do Bairro Planalto. Ao avistarem a viatura, o apelante e um adolescente empreenderam fuga imediata, tendo o recorrente pulado muros na tentativa de se evadir, sendo capturado logo adiante, junto com o referido adolescente.

Tal comportamento, somado ao contexto de apuração de denúncia recebida e à notoriedade do local como ponto de tráfico, constitui elemento concreto apto a caracterizar a fundada suspeita, legitimando a intervenção policial nos termos dos artigos 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal.

Art. 240.
A busca será domiciliar ou pessoal.

(...)

§ 2
o
. Proceder-se-á à
busca pessoal
quando houver
fundada suspeita
de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.
A
busca pessoal
independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

A sentença recorrida também rejeitou a mesma preliminar sob o mesmo fundamento:

“Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representam o mero subjetivismo policial, já que demonstra a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal”.

No mesmo sentido já decidiu o Colendo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.)

2. No caso em tela,
a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial
e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas.

3. Agravo regimental provido para reconhecer a legalidade das buscas pessoais realizadas.

(STJ - AgRg no HC n. 734.704/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.).

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade da prova obtida na prisão em flagrante, já que a defesa não logrou êxito em demonstrar a existência de violação às garantias constitucionais do recorrente, de modo que
rejeito a nulidade arguida.

2 - Absolvição:

No mérito, a defesa postula a absolvição do recorrente ao argumento da ausência de provas.

A
materialidade
do delito de tráfico está demonstrada pelo Boletim de Ocorrência Policial, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (41405085) e Laudo Toxicológico definitivo (ID 46498280).

Ao ser interrogado em juízo, o recorrente negou a prática de tráfico, afirmando que estava no local para comprar drogas, visto ser usuário.

Todavia, o depoimento do policial militar SD Andrey Fernandes, colhido sob o crivo do contraditório, relatou que após a captura do apelante em fuga, foram encontradas em seu bolso 03 buchas de maconha e 05 pedras de crack. Ato contínuo, os militares localizaram, ocultas em frestas de um muro a poucos metros do ponto inicial da abordagem, 55 buchas de maconha, 15 pedras de crack e 12 papelotes de cocaína, todos acondicionados de forma idêntica às porções encontradas com o réu.

Além disso, a referida testemunha confirmou que o recorrente e o adolescente Yago já eram conhecidos da guarnição por serem abordados em outras ocasiões. Segundo ele, eles não estavam sempre juntos, mas frequentemente se encontravam na mesma área, que é um ponto recorrente para usuários de drogas. Por fim, afirmou que Wagner Lucas, era conhecido de outras "diversas abordagens".

Dessa forma, o depoimento do agente de segurança, integrado com a uniformidade no acondicionamento do material e a proximidade do local da apreensão indicam, de forma inequívoca, que toda a droga possuía a mesma origem e finalidade mercantil.

A palavra dos agentes públicos goza de fé pública e, quando em harmonia com o restante do conjunto probatório, constitui meio idôneo para fundamentar a condenação.

No mesmo sentido, “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

O crime de tráfico é de perigo abstrato e conduta múltipla, consumando-se com a guarda ou depósito da substância com evidências de destinação mercantil.

Assim, mantenho o juízo condenatório pelo artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas.

3 - Desclassificação:

Na sequência, a defesa do apelante almeja a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de porte/uso de entorpecente.

Nesse contexto, a versão defensiva de que a droga destinava-se exclusivamente ao consumo pessoal encontra-se isolada.

O tipo penal de tráfico é de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares (trazer consigo, transportar, guardar), sendo desnecessária a prova flagrante do ato de comércio no momento da prisão.

Na presente hipótese, a quantidade total e a diversidade das substâncias, somadas às circunstâncias da prisão e à apreensão de dinheiro fracionado com o comparsa adolescente, impedem a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06.

Nesse sentido, consoante o §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Segundo o entendimento deste Colegiado: “
A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Dessa forma, não verifico nenhum equívoco quanto à condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo elementos que sustentem a tese desclassificatória.

3 - Redução da pena-base:

Quanto à primeira fase da dosimetria, observo que a sentença procedeu à avaliação individualizada das duas circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

O magistrado sentenciante exasperou a pena-base considerando desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias do crime, fixando-a em 07 anos e 06 meses de reclusão.

A
culpabilidade
foi negativada sob o fundamento do concurso de agentes com o adolescente Yago, de modo que uma das duas causas de aumento reconhecidas na tipificação penal foi deslocada da terceira para a primeira fase da dosimetria da pena, nos moldes delineados pela jurisprudência consolidada do STJ no sentido de que “
admite-se a utilização das causas de aumento sobejantes, não empregadas para majorar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstâncias judiciais desfavoráveis, para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo
” (STJ - AgRg no HC: 872277 SP 2023/0428183-2, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2024).

As
circunstâncias
do crime foram negativadas com fundamento na natureza e diversidade das drogas apreendidas, circunstância judicial específica prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Portanto, a exasperação levada à efeito mostra-se proporcional e fundamentada em elementos concretos que extrapolam o tipo penal, observando os comandos previstos nos artigos 59 e 68 do CP, e art. 93, IX, da CF.

4 -
Tráfico Privilegiado
:

No que tange à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o legislador exige, de forma cumulativa, que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Após detida análise, concluo que é inviável a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

A análise do histórico processual do réu revelou que este respondeu por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo.

A identidade das condutas e a recenticidade dos registros infracionais foram expressamente valoradas como indicativos de habitualidade delitiva e dedicação a práticas criminosas, o que afasta o preenchimento dos requisitos cumulativos do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Nos termos da jurisprudência do c. STJ, “
o histórico infracional recente do apenado pode comprovar sua dedicação à atividade criminosa, justificando o afastamento do redutor do tráfico privilegiado
” (STJ - AgRg no HC: 869622 SP 2023/0415519-1, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024).

Dessa forma, diante da comprovação de dedicação do recorrente a atividades criminosas, não há possibilidade de reconehcimento do tráfico privilegiado.

5 - Afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da lei nº 11.343/2006:

Na terceira fase da dosimetria, as majorantes do artigo 40, incisos III e VI, foram corretamente aplicadas.

O envolvimento do adolescente Yago Dantas Viana restou comprovado pela prova documental e testemunhal.

De igual modo, a causa de aumento relativa ao local de diversão (praça pública) é evidente, dado que o comércio ocorreu em espaço de lazer, o que potencializa o dano social e justifica a repressão mais severa.

Acerca do tema a sentença recorrida destacou, acertadamente, que “
A praça pública é, por sua própria natureza, um espaço de convivência, lazer e encontro. Ao comercializar drogas em locais de grande circulação, o agente aumenta o risco de a droga ser disseminada, o que potencializa o dano social e justifica a repressão penal mais severa
”.

Dessa forma, restou devidamente comprovado que a narcotraficância foi praticada nas imediações do referido local, razão pela qual mantenho a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA (2G DE CRACK E 42G DE COCAÍNA). FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR. NÃO CABIMENTO. MAJORANTE DE PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARÁTER OBJETIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
6. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando para sua incidência que o crime tenha sido cometido nas proximidades de estabelecimentos de ensino, sem a necessidade de comprovação do dolo específico do agente. Restou comprovado nos autos que o crime ocorreu a cerca de 350 metros de uma escola, motivo pelo qual a majorante é mantida.
7. O quantum da pena foi redimensionado, com a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo (2/3), resultando em pena-base reduzida. Na ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena definitiva foi fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, observando-se o redutor aplicado. 6. Diante do quantum da pena e das circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado como aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (...) (REsp n. 2.171.699/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 26/12/2024.)

Dessa forma, correto o reconhecimento das causas de aumento previstas nos incisos III e IV, do art. 40 da Lei de Drogas.

6 - Regime e substituição da pena:

Mantida a reprimenda definitiva em patamar superior a 08 anos de reclusão, revela-se imperativa a fixação do
regime inicial fechado
, nos termos do artigo 33, § 2º, "a", do Código Penal.

Pelo mesmo critério objetivo (quantum da pena), mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do óbice do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

7 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Relatora para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.