Tribunal: TJES
Processo: 0007121-33.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-02-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NULIDADE POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE PROVAS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. INVIABILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. EXAME NA EXECUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO.
I. CASO EM EXAME
Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou o acusado pelo crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.A defesa argui nulidade por violação de domicílio, pleiteia desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas, e gratuidade de justiça. O Ministério Público requer condenação pelos arts. 17, da Lei 10.826/2003, e 35, da Lei nº 11.343/2006, além da fixação de valor mínimo para reparação de danos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade das provas por violação de domicílio; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação do crime de tráfico para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006; (iii) verificar se há provas para condenação pelos crimes de associação para o tráfico e comércio ilegal de arma de fogo; (iv) determinar a possibilidade de fixação de valor mínimo para reparação de danos morais e materiais; (v) analisar o pedido de gratuidade de justiça.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A busca domiciliar é válida quando precedida de fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito e acompanhada de autorização do morador, nos termos do art. 5º, XI, da CF, corroborada pela orientação do STF (RE 603.616).
A configuração do tráfico independe da comprovação de comércio efetivo, sendo suficiente a prática de qualquer dos 18 núcleos do art. 33,
caput
, desde que a droga não se destine exclusivamente ao consumo próprio.
As provas documentais, periciais e testemunhais demonstram a materialidade e autoria do tráfico com emprego de arma de fogo, com apreensão de armas, munições, drogas e diálogos sobre entorpecentes e armamento.
O conjunto probatório afasta a tese defensiva de uso próprio, inexistindo elementos que indiquem destinação exclusiva ao consumo.
O crime de associação para o tráfico exige vínculo estável e permanente entre duas ou mais pessoas, o que não se comprova no caso, ausentes evidências de estrutura organizada ou divisão de tarefas.
A configuração do comércio ilegal de arma de fogo demanda habitualidade ou exercício de atividade comercial, não evidenciados pelas provas.
A fixação de danos materiais e morais coletivos exige prova específica do dano à coletividade e instrução adequada, inexistentes nos autos, conforme jurisprudência do STJ.
O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado na execução penal, nos termos do art. 804, do CPP, e do art. 98, § 3º, do CPC.
A compensação entre majorante e minorante é incabível quando a operação mais benéfica ao réu demanda aplicação sucessiva, devendo ser corrigida de ofício a dosimetria (precedente do STJ – AgRg no HC 995939).
IV. DISPOSITIVO
Recursos desprovidos. Pena redimensionada de ofício.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 240, §§ 1º e 2º; 384; 386, VII; 387, IV; 804; CPC, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28,
caput
e § 2º; 33; 33, § 4º; 35; 40, IV; Lei nº 10.826/2003, arts. 14 e 17.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05/11/2015; STJ, AgRg no HC 995939, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12/05/2025; STJ, AgRg-REsp 2.150.485, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, j. 25/03/2025; STJ, REsp 2.144.002, Relª Min. Daniela Teixeira, j. 18/02/2025; TJES, ApCr 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 28/07/2021; TJES, ApCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15/09/2021; TJES, ApCr 0000988-90.2022.8.08.0021, Rel. Rachel Durão Correia Lima, j. 21/02/2025; TJES, ApCr 0004615-60.2022.8.08.0035, Rel. Éder Pontes da Silva, j. 21/03/2024; TJCE, ApCr 0018174-54.2017.8.06.0055, Rel. Andrea Mendes Bezerra Delfino, j. 12/03/2024; TJMT, Conflito de Jurisdição 0019142-22.2016.8.11.0042, Rel. Juanita Cruz da Silva Clait Duarte, j. 11/11/2025
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007121-33.2023.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAXWELL FERNANDO ALVES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NULIDADE POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE PROVAS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. INVIABILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. EXAME NA EXECUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO.
I. CASO EM EXAME
Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou o acusado pelo crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.A defesa argui nulidade por violação de domicílio, pleiteia desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas, e gratuidade de justiça. O Ministério Público requer condenação pelos arts. 17, da Lei 10.826/2003, e 35, da Lei nº 11.343/2006, além da fixação de valor mínimo para reparação de danos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade das provas por violação de domicílio; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação do crime de tráfico para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006; (iii) verificar se há provas para condenação pelos crimes de associação para o tráfico e comércio ilegal de arma de fogo; (iv) determinar a possibilidade de fixação de valor mínimo para reparação de danos morais e materiais; (v) analisar o pedido de gratuidade de justiça.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A busca domiciliar é válida quando precedida de fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito e acompanhada de autorização do morador, nos termos do art. 5º, XI, da CF, corroborada pela orientação do STF (RE 603.616).
A configuração do tráfico independe da comprovação de comércio efetivo, sendo suficiente a prática de qualquer dos 18 núcleos do art. 33,
caput
, desde que a droga não se destine exclusivamente ao consumo próprio.
As provas documentais, periciais e testemunhais demonstram a materialidade e autoria do tráfico com emprego de arma de fogo, com apreensão de armas, munições, drogas e diálogos sobre entorpecentes e armamento.
O conjunto probatório afasta a tese defensiva de uso próprio, inexistindo elementos que indiquem destinação exclusiva ao consumo.
O crime de associação para o tráfico exige vínculo estável e permanente entre duas ou mais pessoas, o que não se comprova no caso, ausentes evidências de estrutura organizada ou divisão de tarefas.
A configuração do comércio ilegal de arma de fogo demanda habitualidade ou exercício de atividade comercial, não evidenciados pelas provas.
A fixação de danos materiais e morais coletivos exige prova específica do dano à coletividade e instrução adequada, inexistentes nos autos, conforme jurisprudência do STJ.
O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado na execução penal, nos termos do art. 804, do CPP, e do art. 98, § 3º, do CPC.
A compensação entre majorante e minorante é incabível quando a operação mais benéfica ao réu demanda aplicação sucessiva, devendo ser corrigida de ofício a dosimetria (precedente do STJ – AgRg no HC 995939).
IV. DISPOSITIVO
Recursos desprovidos. Pena redimensionada de ofício.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 240, §§ 1º e 2º; 384; 386, VII; 387, IV; 804; CPC, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28,
caput
e § 2º; 33; 33, § 4º; 35; 40, IV; Lei nº 10.826/2003, arts. 14 e 17.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05/11/2015; STJ, AgRg no HC 995939, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12/05/2025; STJ, AgRg-REsp 2.150.485, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, j. 25/03/2025; STJ, REsp 2.144.002, Relª Min. Daniela Teixeira, j. 18/02/2025; TJES, ApCr 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 28/07/2021; TJES, ApCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15/09/2021; TJES, ApCr 0000988-90.2022.8.08.0021, Rel. Rachel Durão Correia Lima, j. 21/02/2025; TJES, ApCr 0004615-60.2022.8.08.0035, Rel. Éder Pontes da Silva, j. 21/03/2024; TJCE, ApCr 0018174-54.2017.8.06.0055, Rel. Andrea Mendes Bezerra Delfino, j. 12/03/2024; TJMT, Conflito de Jurisdição 0019142-22.2016.8.11.0042, Rel. Juanita Cruz da Silva Clait Duarte, j. 11/11/2025
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento aos recursos, e, de ofício, redimensionar a pena do apelante, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0007121-33.2023.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAXWELL FERNANDO ALVES, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MAXWELL FERNANDO ALVES

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
MAXWELL FERNANDO ALVES
, inconformados com a sentença proferida pela magistrada da 4ª Vara Criminal de Serra (id 14729958).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra o seguinte:

Prova o IP que segue acima identificado, do qual esta peça passa a fazer parte integrante que, o DENUNCIADO se associou a terceira pessoa de alcunha “TALIBÃ” para atuar no tráfico de drogas e na compra e venda de acessórios e armas de fogo e que no dia 14 de setembro de 2023, por volta das 11h:20min, ele mantinha em depósito e guardada no interior do seu estabelecimento comercial “DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS ESCULACHO”, conhecida por “Bar do Mineiro”, situada na Avenida Bela Horizonte, Central Carapina, Serra/ES, dentro de uma bolsa preta, sem ter autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, o
rev
ó
lver calibre .38
, marca INA, n. de série 95, a
pistola calibre .380
, marca Taurus, n. de série KSJ31274,
18 (dezoito) munições calibre .380 intactas
, e, com a finalidade do tráfico,
26 (vinte e seis) pinos contendo a droga ilícita “COCAÍNA”, conhecidos como escama de peixe
.

Consta dos autos que Policiais Civis informados que o “Bar do Mineiro”, distribuidora de bebidas “Esculacho”, era utilizado como “boca de fumo” e para esconder armas de fogo usadas em homicídios praticados pelo grupo que domina o tráfico no bairro Central Carapina, passaram a monitorar o local durante as diligências que realizavam na região.

Ainda consta dos autos que, durante os monitoramentos, os Policiais Civis constataram que o “Bar do Mineiro” era frequentado por várias pessoas deles conhecidas pelo envolvimento no tráfico de dragas no bairro Central Carapina e que, no dia 14 de setembro de 2023, par volta das 11h20min., após receberem a informação de que havia armas usadas em homicídios escondidas no estabelecimento comercial, se deslocaram até o imóvel, onde chegando abordaram o DENUNCIADO e uma funcionária.

Após abordarem o DENUNCIADO, segue relatado nos autos que, MAXWELL informou aos Policiais Civis que residia em cima do seu bar, bem como autorizou a entrada dos mesmos no interior do estabelecimento, que ao realizarem buscas no imóvel comercial encontraram uma bolsa preta pertencente a MAXWELL contendo as armas e as drogas que seguem acima relacionadas, comprovando assim a veracidade das informações por eles recebidas de que o local era utilizado para guardar drogas ilícitas destinadas a mercancia e armas de fogo.

Com a quebra do sigilo de dados do aparelho celular do DENUNCIADO, constatou-se:

1 – Conversas entre ele e seu associado “TALIBÃ”, que demonstram claramente que eles preparavam e comercializavam drogas ilícitas e armas juntos, bem como conversas com uma pessoa de alcunha RAFAEL, com uma pessoa de alcunha “DG ÍNDIO”, que o questiona sobre o seu Jet, com uma pessoa de alcunha CAIO, com uma pessoa de alcunha JOBIN e com uma pessoa de alcunha ALVARO;

2 – Fotos de uma quantidade de material ilícito, urna sacola com os dizeres “99% PURE”, mostrando pinos contendo material branco idêntico ao apreendido com MAXWELL, com etiqueta informando o tipo “ESCAMA DE PEIXE” e o preço $25, fotos de MAXWELL ostentando nas mãos e apontando para a câmera uma pistola e foto de MAXWELL ostentando na mão um revólver;

3 – Filmagens de MAXWELL manipulando nas mãos um revólver e fazendo cobrança, no seu bar, com um revólver e urna sacola contendo o que parece ser balas e pinos e dizendo “Os ALEMÃO BRANCO QUE VAI TOMA” e “AS BALA DE RESERVA TA AQUI OH” e manipulando uma munição e em outro um Jet com munições.

A autoria e a materialidade estão devidamente comprovadas pelas provas documentais e testemunhais juntadas aos autos, das quais fazem parte o auto de apreensão de fl. 22, foto de fl. 23, o auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 24, os autos de constatação de eficiência de arma de fogo de fl. 25 e as conversas, fotos e vídeos transcritas e coladas no relatório de fls. 45/69.

Isto posto, o DENUNCIADO, já qualificado nos autos, com seus atos transgrediu as normas dos
artigos 33 e 35, da Lei n. 11.343/06 e artigos 12 e 17, da Lei n. 10.826/03
, na forma do
artigo 69, do CPB
[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada da 4ª Vara Criminal de Serra julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar
MAXWELL FERNANDO ALVES
pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicialmente aberto.

Nas razões recursais, a Defensoria Pública Estadual requer em benefício do acusado, em sede preliminar, a declaração de nulidade das provas, sob a alegação de que tais provas teriam decorrido de suposta violação de domicílio. No mérito, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, e a concessão da gratuidade de justiça.

Por sua vez, o Ministério Público de 1º grau requer a condenação do acusado pela prática dos crimes previstos no artigo 17, da Lei nº 10.826/2003, e no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006. Ainda, pugna pela condenação ao pagamento de valor mínimo para reparação a título de danos morais e materiais causados pela infração, em quantia não inferior a R$ 3.000,00 (três mil reais), com fundamento no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Pois bem.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Antes de passar à análise do mérito dos recursos, verifica-se que a Defensoria Pública Estadual pugnou em suas razões recursais, em sede preliminar, pela declaração de nulidade das provas, sob a alegação de que tais provas teriam decorrido de busca domiciliar supostamente ilícita, sem consentimento, sem autorização judicial e sem fundadas razões que justificassem a ausência da autorização.

No entanto, em que pese o esforço da defesa, os elementos concretos do caso demonstram que não há nulidade a ser reconhecida nos autos, diante da evidenciada justa causa a ensejar a busca domiciliar procedida pelos policiais na residência do acusado, além da autorização concedida.

Sobre o tema, é cediço que a inviolabilidade de domicílio constitui garantia fundamental do indivíduo, conforme prevê o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, de modo que eventual acesso sem consentimento de seu titular somente pode ocorrer nas hipóteses excepcionais ali previstas. Vejamos:

Art. 5º. [...] XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada em caso de flagrante delito, podendo, nesse caso, ser realizada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva, segundo o Supremo Tribunal Federal, “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
(RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).
”.

Assentadas tais premissas, no caso em análise, verifica-se que a atuação dos policiais foi precedida de denúncias seguidas de monitoramentos no local e embasada em fundadas razões que indicaram a situação de flagrante delito, justificando-se o posterior ingresso dos policiais na residência do acusado.

Isso porque, conforme depoimentos prestados pelos policiais em sede investigativa e em juízo, durante investigações de homicídios ocorridos no Bairro Central Carapina, no município da Serra, foram recebidas denúncias de que um bar localizado na Avenida Belo Horizonte funcionaria como local de “boca de fumo” e de armazenamento de armas de fogo.

Após monitoramentos prévios no local, em um dos quais os policiais notaram a presença de pessoas conhecidas pelo envolvimento no tráfico de drogas, os policiais, no dia dos fatos, prosseguiram até o referido bar, conhecido como “Bar do Mineiro” ou “Distribuidora de Bebidas Esculacho”, e foram recebidos pelo acusado, que autorizou a entrada dos policiais tanto no bar quanto em sua residência.

Durante as buscas, foram encontrados no bar do acusado uma bolsa preta com um revólver calibre 38 e uma pistola calibre 380, 18 (dezoito) munições calibre .380 intactas, bem como 26 (vinte e seis) pinos de cocaína, conhecida vulgarmente como “escama de peixe”, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de um celular, conforme Auto de Apreensão (fl. 26 – id 14728968).

Em relação ao aparelho celular, mediante decisão judicial que deferiu a extração de dados telefônicos (fls. 119/120 – id 14728968), foram extraídos diálogos do acusado, notadamente com a pessoa identificada como “Talibã”, acerca de drogas e armas de fogo, consoante Relatório de Análise de Aparelho Telefônico Celular (fls. 49/73 – id 14728968).

Nesse cenário, com base nos elementos concretos dos autos, a moldura fática delineada deixa claro que as etapas que antecederam a busca não representaram o mero subjetivismo policial, eis que demonstram a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto no artigo 240, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, a abordagem do acusado, precedida de denúncia e diligências policiais
in loco
, e, constatada a flagrância delitiva, o subsequente ingresso na residência, onde foram encontradas drogas e armas de fogo, confirmando-se a prática delitiva.

Além disso, a testemunha Ahiuny da Conceição Felix, que trabalhava no bar e acompanhou as buscas realizadas, ao ser ouvida na delegacia (fls. 18/20 – id 14728968) e em juízo (id 14729945 –
link
de acesso à mídia no id 16745629), confirmou expressamente que o acusado autorizou o ingresso dos policiais nos imóveis.

Portanto, e em conformidade com a sentença, não há que se falar em ilegalidade na conduta policial, tendo as diligências sido realizadas conforme autoriza a Constituição Federal, tornando-se inviável o acolhimento do pedido de reconhecimento da nulidade das provas e, por consequência, do pedido de absolvição.

Assim,
rejeito
a preliminar de nulidade processual arguida pela defesa.

É como voto.

MÉRITO

Superada a preliminar suscitada, passo à análise do mérito dos recursos.

Inicialmente, entendo que não asiste razão à defesa quanto ao pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, para o de uso de entorpecentes, disposto no artigo 28, da mesma Lei.

Isso porque o delito descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine apenas ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, também da Lei nº 11.343/2006, dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que é quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoa, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar
”.

A esse respeito, o § 2º, do citado artigo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

Art. 28. [...] § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Logo, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja exclusivamente para consumo próprio.

Assentadas tais premissas, constata-se que a materialidade do crime de tráfico de drogas majorado pelo emprego de arma de fogo restou suficientemente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante delito (fl. 05), do Boletim Unificado nº 52314681 (fls. 08/13), do Auto de Apreensão (fl. 26), do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 28), do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 29), do Relatório de Análise de Aparelho Telefônico Celular (fls. 49/73), do Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo e Material (fls. 127/134), do Laudo da Seção Laboratório de Química Forense (fls. 139/140), todos constantes nos autos físicos (conteúdo virtualizado acostado ao id 14728968).

De igual modo, a autoria está devidamente comprovada nos autos, a partir dos depoimentos prestados nas esferas investigativa e judicial.

Nesse particular, ao serem ouvidos em juízo (termo de audiência acostado no id 14729953 e
link
de acesso à mídia no id 16745629), os Policiais Civis Felipe Mota Pereira e Augusto Felipe Baptista Ribeiro, atuantes nas diligências do caso, narraram de forma harmônica e segura a dinâmica da apreensão das drogas e armas, o local onde o apelante se encontrava e as circunstâncias que demonstraram a traficância. Vejamos:

[...]
que se recorda dos fatos; que estavam investigando homicídios na época anterior aos fatos, no Bairro Central Carapina, e durante essa operação ficaram sabendo que nas proximidades da Avenida Belo Horizonte tinha um bar em que os traficantes se reuniam e tinha gente armada
; que com o tempo, começamos a rodar em frente ao bar e vimos que o indivíduos que a gente já até tinha prendido sempre estavam ali na frente, desde manhã até a tarde; que eles só ficavam escorados ali naquela proximidade; que tinha sempre um ou outro; [...]
que durante essa apuração, recebemos informação de que ali no bar poderia estar guardadas armas de fogo; que com o passar do tempo receberam informação de que havia arma guardada nesse exato dia; que foram até o local para averiguar; que quando chegaram ao local encontraram o proprietário, que é o acusado
; que o chefe pediu para olhar o bar e o acusado falou que não tinha nada de ilícito e inclusive apontou a casa dele falando que tinha uma espingarda de chumbinho na parte de cima; que ficaram o depoente e o policial Augusto na parte de baixo,
com autorização do acusado, começaram a olhar o bar; que a moça, funcionária do acusado, acompanhou a revista; que na parte de baixo, atrás de umas garrafas de wisque, o depoente encontrou uma bolsa e viu que ela estava pesada; que quando abriu tinha um revólver, uma pistola e cocaína, até com o preço, um selinho nela
; que encaminharam a funcionária e deram voz de prisão para o acusado;
que o celular do acusado foi apreendido e com autorização judicial eles deram olhada no celular e parece que o revólver era do acusado mesmo e informações que tiveram depois é que a pistola era do Parma, indivíduo com quem já foi encontrada droga
; [...] que viu fotos no celular do acusado com revólver; [...]
que
a autorização para a busca foi dada ao chefe, delegado presente
. (Felipe Mota Pereira).

[...]
que se recorda da ocorrência; que estavam investigando o homicídio de Adriano, vulgo Futrica; que receberam várias informações de possíveis esconderijos de armas
; que nessas diligências teve um total de sete armas apreendidas ao todo, entre elas a do acusado;
que chegou informação de que ele guardava arma e droga, uma droga específica, se não se engana escama de peixe; que realizaram algumas diligências, observaram o local
e no local perceberam a presença de indivíduos que tinham certeza da participação no tráfico de drogas em Central Carapina; [...]
que então foram ao estabelecimento comercial do acusado e lá ele franqueou a verificação; que foram encontradas duas armas de fogo e droga; que o acusado a princípio negou, dizendo que não sabia da existência sobre arma e droga, mas posteriormente houve extração dos dados do celular após autorização judicial
; que ficou comprovado que o acusado quem fazia a guarda e possuía arma de fogo; que não participou da análise do aparelho [...]
que confirma o depoimento prestado na delegacia; que estava presente no momento em que foi franqueada a entrada da equipe policial pelo acusado
; que quem achou as drogas e as armas foi o policial Felipe, mas se recorda que se não se engana estavam todas juntas numa bolsa preta, tanto as armas quanto as drogas; que não tinha feito abordagem anterior ao acusado. (Augusto Felipe Baptista Ribeiro).

Em consonância com os depoimentos acima, a testemunha Michely Martins, responsável pela elaboração do relatório de análise de aparelho telefônico celular, confirmou em juízo a extração de diálogos do acusado com outras pessoas, especialmente com a pessoa conhecida como “Talibã”, em conversas acerca de drogas e armas de fogo. Confira-se:

[...]
que se recorda dos fatos e da análise dos dados extraídos do celular do acusado; que o que mais chamou atenção foram os vídeos e as fotos
; que o acusado atuava também como agiota, emprestava dinheiro a juros altos; que tem um vídeo em que ele só mostra arma de fogo e fala em um tom de ameaça “você vai me pagar quando” e mostrando a arma de fogo; que em outros ele fala acerca de um jet, o jet é para revólver, coloca a munição no jet só para agilizar na hora de se municiar o revólver;
que aparece o acusado com várias fotografias com revólver; que tem uma conversa específica com “Talibã”; que o acusado fala das drogas, de arma de fogo, fala sobre um oitão; que em outras conversas ele fala acerca de “escama de peixe”, salvo engano, que o acusado vendia; que tem até uma fotografia com um pino, como se fosse de cocaína, um pó branco dentro, e tem um slogan com a foto de um peixe escrito escama de peixe e embaixo, salvo engano, era o valor de vinte e cinco reais
; que ao ser perguntada se também tinham mensagens em que o acusado oferecia local para preparo de droga, a depoente respondeu que sim;
que, em conversa, Talibã perguntou se poderia ser na casa dele e o acusado disse que não, por causa da esposa e da família, mas que poderia ser feito em ou
t
ro local
, só não se recorda qual local;
que confirma ter feito o relatório que foi juntado aos autos analisando o conteúdo extraído do aparelho telefônico do acusado e que colocou no relatório os pontos são relevantes identificados
. (testemunha PC/ES Michely Martins).

Assim também, a testemunha Ahiuny da Conceição Félix, que trabalhava no bar do acusado e estava presente no momento dos fatos, ao ser ouvida em juízo (termo de audiência acostado no id 14729945 e
link
de acesso à mídia no id 16745629), corroborou o depoimento prestado na delegacia e ratificou a autoria delitiva:

[...]
que era funcionária do acusado; que minutos antes dos policiais chegarem ao local, tinha ido fazer uma retirada de dinheiro que era para ter sido feita a compra de bebidas; que quando voltou, o acusado saiu para comprar algumas carnes, porque iam fazer espetinho no dia, e a viatura chegou
; que chegaram perguntando se o acusado estava e a depoente falou que ele teria ido comprar carne; que os policiais falaram que era somente com o acusado que era uma intimação que eles estavam em mãos; [...] que os policiais falaram que iam voltar depois e assim eles saíram; que quando o acusado retornou a depoente falou que os policiais tinham ido atrás dele com uma intimação e o acusado falou tudo bem;
que os policiais chegaram, abordaram o acusado, momento em que a depoente foi atender um cliente; que no momento em que começaram a abordagem, pediram para a depoente acompanhar, mas que ela estava livre para fazer atendimento se chegasse cliente; que quando os policiais acharam as armas e as drogas, estava atendendo uma outra cliente, quando a depoente suspendeu o atendimento e deixou os policiais finalizarem
; [...]
que a busca teve autorização do acusado; que foram feitas duas buscas, tanto dentro do local de trabalho onde estava, quanto na casa do acusado, que era praticamente do lado
; que foram duas buscas separadas; que o acusado foi encaminhado para a casa dele e ficaram mais dois policiais com a depoente dentro do estabelecimento;
que os objetos foram encontrados no bar
; [...] que não tinha conhecimento de que tinha aquele material ilícito no bar;
que se recorda de o acusado ter lhe mostrado uma arma
; que não se recorda da bolsa em si, mas acredita que pode ser a mesma bolsa; que quando o acusado mostrou a arma ele não disse nada, apenas tirou e mostrou; [...] que não viu as drogas, somente as armas;
que as buscas tiveram autorização e que viu o acusado dar a autorização aos policiais
.

Já as testemunhas arroladas pela defesa, Analyce de Oliveira Bastos e Mirelli Santos Batista, são sobrinhas do acusado e foram inquiridas em juízo na qualidade de informante, sem prestar compromisso em juízo. Na ocasião, Analyce afirmou que não acompanhou as buscas nos imóveis do acusado e Mirelli disse que não estava no local dos fatos, de modo que nada disseram para efetivamente esclarecer o ocorrido.

Por sua vez, em seu interrogatório policial (id 14728968 – fl. 22), o acusado permaneceu em silêncio e, ao ser interrogado em juízo (termo de audiência acostado no id 14729953 e
link
de acesso à mídia no id 16745629), assumiu a propriedade das drogas e das armas de fogo, mas negou a prática da mercancia ilícita de entorpecentes e afirmou ser apenas usuário de drogas. Confira-se:

[...]
que usa drogas; que é viciado na cocaína, mas gosta de fumar maconha também; que já foi internado três vezes por causa da dependência química; que é proprietário do "Bar do Mineiro"; que assume a propriedade das drogas, armas e munições apreendidas no referido bar no dia dos fatos, mas que as drogas não eram para o tráfico; que no estabelecimento só vendia bebida, não vendia droga
; que as conversas citadas pela policial Michele eram para comprar droga para o seu uso, para serem entregues na distribuidora, não era para ser entregue na casa por causa de sua esposa; que comprava uma quantidade grande que dava para cheirar durante a semana toda; que quando trabalhava no bar trabalhava sob efeito de cocaína; que quando foi preso estava sob efeito de cocaína;
que não é envolvido com o tráfico; que seu estabelecimento não é um ponto de droga
, fica próximo à boca, na esquina; que os envolvidos no tráfico iam no bar consumir bebida, tinham contato com o interrogando por causa do bar e eles faziam um preço mais relevante quando o interrogando comprava droga; que sobre as armas afirma que tinha um carro e trocou com uma pessoa; que primeiro o acusado pegou esse 32, falaram 38, mas é calibre 32; que no vídeo tem até o acusado tentando comprar bala para esse revólver e não conseguiu, pois não achou munição para ele; que foi nessa que comprou essa pistola, trocou no carro e o comprador voltou dinheiro e ficou com essa pistola; que quando contratou a funcionária, mostrou essa pistola para ela e falou que fica com essa pistola porque o bairro é perigoso; que quando foi preso não tinham nem um mês que a funcionária foi trabalhar com o acusado; que não conhece os policiais que prestaram depoimento; que conhece a testemunha Ahiuny; que não tem nada contra essas pessoas; [...] que a conversa era tentando comprar munição para o revólver calibre 32, que não é 38, é 32; que em nenhum momento tentou vender nenhuma das duas armas; que os policiais mostraram um papel dizendo que era uma ordem judicial autorizando a entrada na casa e na distribuidora; que então o interrogando falou que estava tranquilo; que os policiais revistaram a casa, o quintal; que mostrou aos policiais que tinha uma espingarda de chumbinho na casa, que foi nessa hora em que o policial ligou falando que encontrou a arma de fogo e as drogas; que ele mesmo autorizar, ele não autorizou; que já foi internado em três clínicas de internação.

Tal negativa, no entanto, é isolada e oposta às demais provas, acima destacadas, que confirmaram a prática do crime tráfico de drogas com emprego de arma de fogo.

Nesse cenário, as provas produzidas, somadas às circunstâncias da prisão em flagrante delito e da apreensão das drogas e armas de fogo, não deixam dúvidas de que o entorpecente se destinava à mercancia ilícita, e não ao mero consumo pelo acusado.

Não bastasse isso, extrai-se dos autos que não foi apreendido com o acusado nenhum outro material que indicasse que as drogas se destinassem ao consumo próprio, como isqueiro, papel de seda, entre outros, razão pela qual, também sob esse aspecto, restou configurada a prática do crime de tráfico de drogas.

Por fim, mesmo que o acusado seja usuário, conforme sustentado em seu interrogatório e alegado pela defesa, destaco que, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o apelante seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se a atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...] Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). (...). (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dessa forma, comprovado que o acusado praticava a traficância de entorpecentes com emprego de arma de fogo, não merece prosperar o pedido da defesa de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse cenário, quanto à dosimetria do crime de tráfico de entorpecentes, conquanto não tenha sido objeto de irresignação pelas partes, verifico que a magistrada sentenciante, na terceira fase da dosimetria, compensou a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, Lei nº 11.343/2006) com a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo (artigo 40, inciso IV, Lei nº 11.343/2006).

No entanto, é cediço no ordenamento jurídico que “
não se mostra adequada a compensação entre causas de aumento e diminuição de penas, quando a operação mais benéfica for elevar a pena e, somente após, fazer incidir a minorante. Precedentes. (STJ - AgRg no HC: 00000000000000995939, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 12/05/2025, Data de Publicação: Data da Publicação DJEN 14/05/2025).
”.

À vista disso, reconheço de ofício o erro material da sentença para aplicar as causas de aumento e de diminuição de pena de forma sucessiva.

Em relação aos patamares de aumento e de diminuição, utilizo a fração de 2/3 (dois terços) para a minorante e, diante das circunstâncias concretas do caso, considerando que foram apreendidas mais de uma arma de fogo e várias munições em posse do acusado, modulo a fração da majorante para 2/3 (dois terços).

Por conseguinte,
fixo ao acusado a pena do crime previsto no artigo 33, c/c
artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 278 (duzentos e setenta e oito) dias-multa
.

Na forma do artigo 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, que deverão ser fixadas pelo pelo juízo da Vara de Execuções Penais.

Prosseguindo-se ao recurso ministerial, com base na análise detida das provas dos autos, entendo que não merece prosperar o pedido de condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, nem mesmo pelo crime de comércio ilegal de arma de fogo, previsto no artigo 17, da Lei nº 10.826/2003.

Inicialmente, importa transcrever o que dispõem os referidos dispositivos legais, in verbis:

Lei nº 11.343/2006 – Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: [...].

Lei nº 10.826/03 – Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, depreende-se que a conduta acima descrita consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, da Lei de Drogas.

Por esse motivo, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para que haja a prática da associação para o tráfico de drogas, pois o referido tipo penal exige a demonstração de que o vínculo associativo seja estável, duradouro e prévio.

Ademais, a mera coautoria ou concurso eventual de agentes, consubstanciada na união de desígnios, não é suficiente para caracterizar o delito autônomo de associação para o tráfico de drogas, sedimentado no vínculo estável e permanente, pois é salutar a existência de liame subjetivo duradouro com a finalidade da prática delitiva.

Já em relação ao crime de comércio ilegal de arma de fogo, a conduta exige a demonstração da comercialização de armas de fogo, munições ou acessórios como um meio para obtenção de lucro de forma não eventual, devendo-se demonstrar, também nesse caso, a habitualidade ou a reiteração do exercício de atividade comercial ou industrial, inclusive o exercido em residência.

Assentadas tais premissas, não obstante a comprovação do crime de tráfico de drogas, entendo que, no caso concreto, a condenação do acusado pelo crime autônomo de associação para o tráfico não encontra respaldo suficiente no acervo probatório, pois não restou comprovada a necessária existência de vínculo associativo e estável entre o acusado e outros agentes para a prática delitiva, não havendo nem mesmo a descrição de suposta divisão de tarefas ou planejamentos permanentes para a comercialização de entorpecentes.

Nesse sentido, ao serem ouvidas, as testemunhas não narraram circunstâncias concretas e suficientes a demonstrar a existência de liame subjetivo duradouro ou a descrever estrutura organizada entre o acusado e outros supostos envolvidos, os quais nem sequer foram devidamente identificados e qualificados, de modo que não há nos autos provas da existência concreta de suposta associação.

De igual modo, a instrução processual não apresentou elementos específicos e concretos que indicassem que o acusado utilizava o estabelecimento comercial de sua propriedade para comercializar armas de fogo, nem mesmo em sua residência.

A esse respeito, em que pese o esforço do órgão ministerial, entendo que os diálogos extraídos de conversas do aparelho celular do acusado não comprovam de forma indene de dúvidas que o acusado “
efetuava tratativas comerciais de arma de fogo e acessórios
”, sobretudo considerando a versão apresentada em interrogatório judicial de que as armas e munições tratadas seriam referentes às armas de fogo já pertencentes ao acusado, utilizadas para majoração do crime de tráfico de drogas.

Além disso, a testemunha Ahiuny da Conceição Félix afirmou na esfera policial, confirmado em juízo, que “
nunca ouviu Maxwell conversando
com
alguma pessoa sobre armas de fogo e drogas enquanto trabalhava na distribuidora
” (id 14728968 – fls. 90-verso/91-verso), circunstância que reforça a ausência de demonstração tanto de vínculo estável entre o acusado e outras pessoas para a traficância, quanto de comercialização ilegal de arma de fogo.

Assim, em conformidade com a sentença, entendo que o conjunto das provas não demonstra o
animus
associativo entre o acusado e outros supostos envolvidos, de modo que não vislumbro a
estabilidade e habitualidade
para a prática de atividades criminosas do tráfico de drogas, mesmo que não reiteradamente.

Vejamos na linha deste e. Tribunal de justiça:

[...]
O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) não restou configurado, dada a ausência de elementos que comprovem a estabilidade e permanência da suposta associação entre os réus, conforme jurisprudência do STJ e TJES, que exige vínculo duradouro para caracterização do delito. Assim, justifica-se a absolvição com fundamento no art . 386, VII, do CPP
. [...] Tese de julgamento:
O crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de vínculo estável e permanente entre os agentes, não se configurando em casos de concurso eventual
. [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00009889020228080021, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal, julgado em 21/02/2025).

Da mesma forma, entendo que as provas não demonstram a configuração do crime autônomo de comércio ilegal de arma de fogo pelo acusado, no exercício de atividade comercial ou industrial, ainda que de maneira informal, muito menos em sua própria residência.

Vejamos nesse sentido o entendimento da jurisprudência pátria, inclusive deste e. Tribunal de justiça:

RECURSO MINISTERIAL. ARTIGO 17, DA LEI Nº 10.826/03. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COMERCIAL. INOCORRÊNCIA. PORTE DE ARMA DE FOGO PERMITIDO. MUTATIO LIBELLI. ART. 384 DO CPP. RECONHECIMENTO EM SEGUNDO GRAU. VEDAÇÃO. SÚMULA Nº 453/STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Não há provas de que ora apelado estivesse exercendo qualquer atividade comercial (quiçá, industrial), de forma habitual, à época da abordagem policial, para que pudesse ser caracterizado o comércio ilegal de arma de fogo. 2. Conforme lição de Renato Brasileiro de Lima, in Legislação Criminal Comentada, 2020, 8ª ed . fl. 465, o delito previsto no artigo 17, do Estatuto do Desarmamento é um crime próprio, “que só pode ser cometido pelo agente que estiver no exercício de atividade comercial ou industrial, ainda que de maneira informal, não raramente realizado em sua própria residência”
. 3. Indene de dúvidas de que uma arma de fogo foi encontrada no porta-luvas do veículo de propriedade da genitora do acusado, mas que, por todo o acervo probatório produzido nos autos, restou demonstrado que o automóvel pertencia, de fato, ao apelado, circunstância que poderia subsumir tal conduta ao tipo penal descrito no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, qual seja, o de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, mas que não foi descrito na denúncia. 4. A Súmula nº 453, do excelso Supremo Tribunal Federal, dispõe que “não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único, do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso (mutatio libelli), em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0004615-60.2022 .8.08.0035, Relator.: EDER PONTES DA SILVA, 1ª Câmara Criminal, julgado em 21/03/2024).

[...]
Para a caracterização do crime de comércio ilegal de arma de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826/03, exige-se o ¿exercício de atividade comercial ou industrial, isto é, que o agente dirija sua conduta para fazer da comercialização de armas de fogo, munições ou acessórios um meio para obtenção de lucro de forma não eventual
. 14. Nesse contexto, reafirma-se que não existem elementos idôneos para reconhecer que a arma foi adquirida de pessoa que praticou o crime de comércio ilegal de arma de fogo. [...] (TJ-CE - Apelação Criminal: 0018174-54.2017.8 .06.0055 Canindé, Relator.: ANDREA MENDES BEZERRA DELFINO, Data de Julgamento: 12/03/2024, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/03/2024).

[...]
O artigo 17 da Lei nº 10.826/2003 exige, para a configuração do crime de comércio ilegal de arma de fogo, a demonstração de habitualidade, reiteração ou exercício de atividade comercial ou industrial, o que não se verifica no caso concreto, diante da ausência de provas de intenção de lucro, profissionalização ou organização para o comércio de armas
. A negociação isolada de uma espingarda antiga, feita por particular sem vínculo com atividade comercial, por valor módico e com destinação doméstica, não preenche os elementos do tipo penal do art. 17 da Lei de Armas, revelando conduta atípica. [...] (TJ-MT - CONFLITO DE JURISDIÇÃO: 00191422220168110042, Relator.: JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, Data de Julgamento: 11/11/2025, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Data de Publicação: 11/11/2025).

Portanto, diante da inexistência de provas suficientes para a condenação pretendida, nego o pedido ministerial de condenação do acusado
MAXWELL FERNANDO ALVES
aos crimes de associação para o tráfico de drogas e de comércio ilegal de arma de fogo, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, mantendo-se a absolvição quanto a esses crimes.

Ato contínuo, também entendo que não merece prosperar o pedido do órgão ministerial de condenação do acusado em indenização a título de danos morais e materiais causados pela infração,

Nessa senda, ressalto que o artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória, “[...]
fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido
”.

Sobre o tema, não se desconhece a possibilidade da condenação do réu ao pagamento de valor devido a título de danos materiais e danos morais causados pela prática do crime, inclusive nos casos de danos morais coletivos, quando a vítima da conduta delitiva é toda a sociedade, consoante prevê o ordenamento jurídico nos casos, por exemplo, de crimes contra o meio ambiente.

Ocorre que, para que haja fixação de valor mínimo para reparação dos danos morais coletivos causados pela infração, diferente de quando as vítimas são individualizadas ou reconhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica.

Analisando os autos, observo que não houve uma discussão aprofundada sobre os danos causados pelo crime de tráfico de drogas praticado pelo acusado, bem como sobre o
quantum
de reparação.

A propósito, vejamos o entendimento da Corte Superior:

[...]
A fixação de danos morais coletivos requer a demonstração de lesão à esfera moral coletiva, com instrução processual específica. 2. A ausência de comprovação do dano à coletividade impede a fixação de indenização por danos morais coletivos
. (STJ; AgRg-REsp 2.150.485; Proc. 2024/0214316-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo; DJE 25/03/2025).

[...]
No tocante à fixação de indenização por danos morais coletivos, entende-se que a ausência de instrução probatória específica, indispensável para apuração da extensão e relevância do dano à sociedade, impede a sua fixação, ainda que exista pedido expresso do Ministério Público
. A fixação de danos coletivos requer demonstração concreta, não se tratando de hipótese de dano presumido. 8.
A jurisprudência do STJ é pacífica ao exigir instrução específica para a fixação de valor mínimo de reparação por danos morais coletivos
, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RESP. Recurso Especial DESPROVIDO. (STJ; REsp 2.144.002; Proc. 2024/0172841-8; MG; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 18/02/2025; DJE 25/02/2025).

Assim, entendo que deve ser negado o pedido ministerial, uma vez que a análise dos danos sofridos pela coletividade, na hipótese, é matéria de alta complexidade, sendo mais adequado que tal questão seja debatida na esfera cível competente, onde poderão ser melhor aferidos os danos morais efetivamente sofridos pela sociedade, haja vista a impossibilidade de, no âmbito criminal, mensurar-se o dano causado e estabelecer um
quantum
proporcional aos prejuízos decorrentes do crime praticado.

Por fim, também não procede o pedido do acusado de concessão da gratuidade de justiça.

Primeiro porque a própria sentença, ao tempo em que condenou o acusado ao pagamento das custas processuais, suspendeu a exigibilidade da cobrança, por considerar que o acusado encontra-se assistido pela Defensoria Pública Estadual.

Demais disso, o teor do artigo 804, do Código de Processo Penal, determina que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de gratuidade de justiça seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pedido concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do acusado, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Civil.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos interpostos e, de ofício, redimensiono a pena de
MAXWELL FERNANDO ALVES
para 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 278 (duzentos e setenta e oito) dias-multa, e substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, que deverão ser fixadas pelo pelo juízo da Vara de Execuções Penais, mantendo-se integralmente os demais termos da sentença não alterados por este voto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro à revisão.

Acompanho o voto exarado pelo Eminente Relator.

É como voto.
Acompanho o voto do Eminente Relator.