Tribunal: TJES
Processo: 0017808-55.2012.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA (BENEFICIAMENTO, DESBOBINAMENTO, APLAINAMENTO E PREPARAÇÃO DE CHAPAS DE AÇO). SUBITEM 14.05 DA LC 116/2003. TEMA 816/STF (RE 882.461). ETAPA INTERMEDIÁRIA DESTINADA À INDUSTRIALIZAÇÃO/COMERCIALIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ISS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. TRIBUTAÇÃO REMANESCENTE PELO ICMS/IPI. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE ICMS. IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO REJEITADA. SUCUMBÊNCIA DO MUNICÍPIO. APELAÇÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME.

Remessa necessária e apelação cível interpostas nos autos de ação ordinária tributária ajuizada por Metalser Indústria e Comércio Ltda. contra o Estado do Espírito Santo e o Município de Serra, visando o reconhecimento da incidência do ICMS (e não do ISSQN) sobre operações de beneficiamento de bobinas de aço e de desbobinamento, aplainamento e preparação de chapas de aço (industrialização por encomenda), com pedido de repetição de indébito de ICMS; sentença reconheceu a incidência do ISSQN. Em juízo de retratação, examina-se a adequação do acórdão (16-12-2014) à tese vinculante do STF no Tema 816 (RE 882.461).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há cinco questões em discussão: (I) definir se incide ISSQN ou ICMS/IPI sobre industrialização por encomenda quando a atividade constitui etapa intermediária destinada à industrialização ou à comercialização; (II) estabelecer a pertinência do juízo de retratação diante do Tema 816/STF; (III) determinar se há cerceamento de defesa; (IV) verificar o cabimento da repetição do indébito de ICMS; (V) fixar os ônus sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

Aplica-se o Tema 816 do STF (RE 882.461): é inconstitucional a incidência do ISS (subitem 14.05 da LC 116/2003) quando o objeto da industrialização por encomenda se destina à industrialização ou à comercialização, por se tratar de etapa do ciclo econômico sujeita à tributação pelo ICMS e/ou IPI.

A ação foi ajuizada em 30-05-2012, situação ressalvada pela modulação de efeitos do STF, razão pela qual a tese vinculante incide integralmente no caso concreto.

As provas documentais (contratos e notas fiscais com CFOP 5902/6902 e 5124/6124, com indicação de retorno de mercadoria ao encomendante) comprovam que o beneficiamento integra etapa intermediária da cadeia produtiva, sem destinação ao consumidor final, afastando a competência municipal para o ISS.

A preliminar de cerceamento de defesa é rejeitada porque a controvérsia é eminentemente de direito e os autos contêm prova documental suficiente, legitimando o julgamento antecipado (CPC/1973, art. 330, I).

Afastado o ISS, remanesce a incidência do ICMS e/ou IPI conforme a destinação do bem e a legislação pertinente, de modo que o pedido de repetição do indébito de ICMS perde o suporte jurídico e deve ser julgado improcedente.

Diante da procedência da tese principal em desfavor do Município de Serra, impõe-se a sua condenação ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, mantido o quantum fixado em R$ 3.000,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

É inconstitucional a incidência do ISS do subitem 14.05 da LC 116/2003 sobre industrialização por encomenda quando o produto retorna à cadeia para industrialização ou comercialização.

Em ações ajuizadas antes de 30-04-2025, aplica-se integralmente a tese do Tema 816/STF com afastamento do ISS sobre etapas intermediárias da cadeia produtiva.

Afastado o ISS, remanesce a tributação pelo ICMS e/ou IPI, sendo improcedente a repetição do indébito de ICMS fundada na prevalência do ISS.

A preliminar de cerceamento de defesa é rejeitada quando a matéria é de direito e a prova documental é suficiente para o julgamento antecipado.

Dispositivos relevantes citados
: LC 116/2003, subitem 14.05; CPC, art. 1.030, II; CPC/1973, art. 330, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE n. 882.461 (Tema 816), Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 26-02-2025, DJe 30-04-2025; STJ, AgRg nos EAg 1360188/RS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017808-55.2012.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA (BENEFICIAMENTO, DESBOBINAMENTO, APLAINAMENTO E PREPARAÇÃO DE CHAPAS DE AÇO). SUBITEM 14.05 DA LC 116/2003. TEMA 816/STF (RE 882.461). ETAPA INTERMEDIÁRIA DESTINADA À INDUSTRIALIZAÇÃO/COMERCIALIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ISS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. TRIBUTAÇÃO REMANESCENTE PELO ICMS/IPI. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE ICMS. IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO REJEITADA. SUCUMBÊNCIA DO MUNICÍPIO. APELAÇÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME.

Remessa necessária e apelação cível interpostas nos autos de ação ordinária tributária ajuizada por Metalser Indústria e Comércio Ltda. contra o Estado do Espírito Santo e o Município de Serra, visando o reconhecimento da incidência do ICMS (e não do ISSQN) sobre operações de beneficiamento de bobinas de aço e de desbobinamento, aplainamento e preparação de chapas de aço (industrialização por encomenda), com pedido de repetição de indébito de ICMS; sentença reconheceu a incidência do ISSQN. Em juízo de retratação, examina-se a adequação do acórdão (16-12-2014) à tese vinculante do STF no Tema 816 (RE 882.461).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há cinco questões em discussão: (I) definir se incide ISSQN ou ICMS/IPI sobre industrialização por encomenda quando a atividade constitui etapa intermediária destinada à industrialização ou à comercialização; (II) estabelecer a pertinência do juízo de retratação diante do Tema 816/STF; (III) determinar se há cerceamento de defesa; (IV) verificar o cabimento da repetição do indébito de ICMS; (V) fixar os ônus sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

Aplica-se o Tema 816 do STF (RE 882.461): é inconstitucional a incidência do ISS (subitem 14.05 da LC 116/2003) quando o objeto da industrialização por encomenda se destina à industrialização ou à comercialização, por se tratar de etapa do ciclo econômico sujeita à tributação pelo ICMS e/ou IPI.

A ação foi ajuizada em 30-05-2012, situação ressalvada pela modulação de efeitos do STF, razão pela qual a tese vinculante incide integralmente no caso concreto.

As provas documentais (contratos e notas fiscais com CFOP 5902/6902 e 5124/6124, com indicação de retorno de mercadoria ao encomendante) comprovam que o beneficiamento integra etapa intermediária da cadeia produtiva, sem destinação ao consumidor final, afastando a competência municipal para o ISS.

A preliminar de cerceamento de defesa é rejeitada porque a controvérsia é eminentemente de direito e os autos contêm prova documental suficiente, legitimando o julgamento antecipado (CPC/1973, art. 330, I).

Afastado o ISS, remanesce a incidência do ICMS e/ou IPI conforme a destinação do bem e a legislação pertinente, de modo que o pedido de repetição do indébito de ICMS perde o suporte jurídico e deve ser julgado improcedente.

Diante da procedência da tese principal em desfavor do Município de Serra, impõe-se a sua condenação ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, mantido o quantum fixado em R$ 3.000,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

É inconstitucional a incidência do ISS do subitem 14.05 da LC 116/2003 sobre industrialização por encomenda quando o produto retorna à cadeia para industrialização ou comercialização.

Em ações ajuizadas antes de 30-04-2025, aplica-se integralmente a tese do Tema 816/STF com afastamento do ISS sobre etapas intermediárias da cadeia produtiva.

Afastado o ISS, remanesce a tributação pelo ICMS e/ou IPI, sendo improcedente a repetição do indébito de ICMS fundada na prevalência do ISS.

A preliminar de cerceamento de defesa é rejeitada quando a matéria é de direito e a prova documental é suficiente para o julgamento antecipado.

Dispositivos relevantes citados
: LC 116/2003, subitem 14.05; CPC, art. 1.030, II; CPC/1973, art. 330, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE n. 882.461 (Tema 816), Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 26-02-2025, DJe 30-04-2025; STJ, AgRg nos EAg 1360188/RS.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 0017808-55.2012.8.08.0048.

REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE SERRA, COMARCA DA CAPITAL.

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADA/APELANTE: METALSER INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.

APELADO: MUNICÍPIO DE SERRA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

V O T O

1. -
Do
j
uízo de
r
etratação e da
a
plicação do
p
recedente
v
inculante (Tema 816/STF)

Trata-se de juízo de retratação a ser exercido por esta colenda Terceira Câmara Cível, em remessa necessária e apelação cível interposta contra a respeitável sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Serra, Comarca da Capital, nos autos da
“ação de rito ordinário
com pedido de antecipação parcial de tutela
” de natureza tributária ajuizada por Metalser Indústria
e
Comércio Ltda.
c
ontra
o
Estado
d
o Espírito Santo
e o
Município
d
e Serra, que reconheceu a incidência do ISSQN sobre a operação de beneficiamento de bobinas de aço e no processo de desbobinamento, aplainamento e preparação de chapas de aço (industrialização por encomenda).

Na
ação,
ajuizada em
30 de maio de 2012, busca
a autora
a declaração judicial acerca da incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) em detrimento do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre a atividade de beneficiamento de bobinas de aço e no processo de desbobinamento, aplainamento e preparação de chapas de aço, qualificada nos autos como “industrialização por encomenda”,
e
repetição do indébito do ICMS alegadamente pago indevidamente. A
respeitável
sentença
julgou
parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a incidência do ISSQN e, simultaneamente, rejeitando o pleito de repetição de indébito do ICMS por ausência de especificação do
quantum debeatur
e do período abarcado, tendo
tal provimento
sido reformad
o
por este Colegiado em sede de
a
pelação.

Na ocasião, esta
colenda
Terceira Câmara Cível, ao apreciar a
a
pelação e a
r
emessa
n
ecessária (
venerando a
córdão datado de 16-12-2014), manteve o entendimento primário de que a atividade da contribuinte subsumia-se ao subitem 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/2003, sob o argumento da prevalência da obrigação de fazer (beneficiamento) sobre a obrigação de dar, ante a inexistência de transferência de titularidade jurídica da matéria-prima. Contudo, a decisão colegiada reformou a sentença em parte para julgar procedente o pedido de repetição do indébito tributário, condenando o Estado do Espírito Santo a restituir os valores de ICMS recolhidos indevidamente pela contribuinte no período quinquenal antecedente ao ajuizamento da ação, além dos recolhimentos efetuados no curso processual,
remetendo
o cálculo
para a
fase de liquidação de sentença.

Interposto recurso extraordinário pela

Metalser
, foi ele sobrestado pela egrégia Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, conforme Decisão proferida em 18 de outubro de 2025 (id 16347380), aguardando-se a resolução do Tema n. 816 da Repercussão Geral pelo excelso Supremo Tribunal Federal. O então eminente Vice-Presidente, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, após a conclusão do julgamento do recurso extraordinário n. 882.461/MG no Pretório Excelso, verificou a aparente contrariedade do venerando acórdão
de fls. 541-64
(integrado pelo venerando acórdão de fls. 614-21)
desta colenda Câmara Cível com o precedente vinculante e, em observância ao disposto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, determinou a remessa do processo a este Órgão fracionário para manifestação sobre a pertinência do juízo de retratação.

O mencionado venerando acórdão paradigmático do excelso Supremo Tribunal Federal está sintetizado em ementa com o seguinte teor,
sendo meu o destaque em negrito
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 816. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. SUBITEM 14.05 DA LISTA ANEXA À LC Nº 116/03. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO NA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MATERIAIS FORNECIDOS PELO CONTRATANTE. ETAPA INTERMEDIÁRIA DE CICLO PRODUTIVO DE MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO LIMITE DE 20% DO VALOR DO DÉBITO TRIBUTÁRIO COMO TETO DA MULTA MORATÓRIA. 1. A solução da controvérsia quanto à incidência do ISS, nos termos do subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03, na industrialização por encomenda realizada em materiais fornecidos pelo contratante, passa pela identificação do papel que essa atividade tem na cadeia econômica. Se o objeto retorna à circulação ou à industrialização após a industrialização por encomenda, essa atividade representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, sujeita ao ISS. 2. As multas tributárias moratórias decorrem do simples atraso no pagamento do tributo. À luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, adota-se o patamar de 20% do valor do débito tributário como teto da multa moratória. 3. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 816: “
1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização;
2. As multas moratórias instituídas pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”. 4. Recurso extraordinário provido. 5. Modulação dos efeitos da decisão nos termos da ata de julgamento. (STF, RE 882.461, DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, Julg. 26-02-2025, DJE 30-04-2025)

A despeito de o
venerando
acórdão anterior desta
egrégia
Terceira Câmara Cível ter se apoiado na jurisprudência então dominante do
c
olendo Superior Tribunal de Justiça, conforme demonstrado no voto condutor (fls. 553-
4
do
venerando a
córdão citando o AgRg nos EAg 1360188/RS), o que legitimava a subsunção da atividade da M
etalser
ao ISSQN (subitem 14.05), a superveniência do julgamento do Tema 816 pelo
excelso
Supremo Tribunal Federal, que é a Corte incumbida de dar a última palavra em matéria constitucional e de competência federativa tributária, torna mandatório o juízo de retratação. O entendimento do
excelso
STF, ao vincular o fato gerador ao destino do bem (industrialização ou circulação), desconsidera a mera prestação de serviço como fato isolado e a insere em uma cadeia produtiva tributável pelo ICMS e/ou IPI.

Ou seja, a
ratio decidendi
do excelso Supremo Tribunal Federal, ao afastar a exação municipal, centrou-se na primazia
do destino econômico do bem sobre a mera classificação formal da atividade na lista de serviços, considerando que a tributação por ISSQN em etapa intermediária da cadeia produtiva geraria um “relevante efeito cumulativo” em cascata, por incidir sobre bases que deveriam ser regidas pela não cumulatividade do ICMS ou IPI, deformando, assim, a partilha constitucional de competência tributária. O Tribunal Constitucional reconheceu que, nesse contexto, a atividade de beneficiamento, mesmo que exercida sobre bens de terceiros, equipara-
se
à industrialização, devendo prevalecer a incidência do imposto estadual.

Em conformidade com a modulação de efeitos estabelecida pelo
excelso
STF: (
a
) a tese de inconstitucionalidade do ISSQN (item 1) tem eficácia
ex nunc
(a partir de 30-04-2025); mas (
b
) ficam ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data.
Considerando que a presente ação ordinária foi ajuizada em
30-05-2012, ou seja, muito antes do marco temporal da modulação, a tese firmada no Tema 816 do
excelso
STF é plenamente aplicável ao caso concreto.

2. - Da aplicação da tese vinculante ao caso concreto e a necessária retratação

O caso da M
etalser
versa sobre o beneficiamento (corte, recorte, aplainamento, desbobinamento) de bobinas de aço fornecidas por terceiros, que, após o processo, retornam ao encomendante para serem incorporadas a outros processos de industrialização ou serem vendidas. Os elementos probatórios coligidos aos autos, como as notas fiscais e os contratos (mencionados no primeiro acórdão à fl. 78, como indicativo de “retorno de material recebido”), comprovam de forma inequívoca que a atividade da
apelante
se insere como etapa intermediária do ciclo produtivo dos bens, e que o produto beneficiado não se destina ao consumidor final, mas sim à industrialização subsequente ou à comercialização, exatamente o que o
excelso
Supremo Tribunal Federal afastou da esfera de competência tributária municipal.

Ou seja, a
s provas coligidas aos autos, notadamente o Contrato de Industrialização (Doc. n. 2), o 1º Termo Aditivo, e as Notas Fiscais (Doc. n. 3) emitidas pela
a
pelante com indicação de retorno de mercadoria (CFOP 5902/6902) e emissão de fatura pela industrialização efetuada para outra empresa (CFOP 5124/6124), demonstram, de forma inequívoca, a natureza de etapa intermediária da cadeia produtiva e a destinação dos produtos
beneficiados à comercialização ou à nova industrialização. Portanto, restando superado o entendimento anterior de que a exclusão da ressalva no subitem 14.05 da LC n. 116/03 atrairia o ISSQN, impõe-se a prevalência da competência estadual.

Acolhe-se, por conseguinte, a pretensão principal da apelante, ratificando-se a inexistência de relação jurídica com o Município de Serra para a cobrança do ISSQN. Consequentemente, a atividade de industrialização por encomenda em questão (beneficiamento e aplainamento de chapas de aço, que compõem o ciclo produtivo do
contratante) deve ser tributada pelo ICMS.

Em face destes pilares inarredáveis, impõe-se a retratação do
venerando
acórdão proferido por esta
colenda
Terceira Câmara Cível no ponto que reconheceu a incidência do ISSQN sobre as atividades de industrialização por encomenda exercidas pela M
etalser
. Reconheço, assim,
conforme orientação do excelso STF,
a inconstitucionalidade da incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, com base no subitem 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/03, sobre a atividade desenvolvida pela contribuinte, por se tratar de operação destinada à industrialização e/ou comercialização, devendo o ponto ser declarado procedente, em conformidade com o pedido inicial.

Superado o ponto principal em sede de juízo de retratação, passo à reanálise dos demais temas recursais outrora apreciados por este Colegiado, à luz da nova premissa jurídica acolhida.

3. - Da preliminar de cerceamento de defesa:

A preliminar de cerceamento de defesa, suscitada pela apelante com base na alegação de necessidade de produção de prova, foi corretamente rejeitada no venerando acórdão atacado, e deve ter sua rejeição mantida. A controvérsia estabelecida nos autos sempre se manteve predominantemente de direito, centrada na adequada qualificação jurídica da atividade da contribuinte para fins tributários, conforme o rol constitucional de competências. Conforme já assentado em 2014, os autos continham prova documental suficiente, contratos, notas fiscais, autos de infração, para a delimitação do fato gerador e para a atividade cognitiva do Juízo, justificando o julgamento antecipado da lide, tal como previsto no artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil de 1973 (aplicável à época). Portanto, à luz do princípio da suficiência da prova e da natureza jurídica do debate, reitera-se a rejeição da preliminar arguida.

4. -
Da
r
epetição do
i
ndébito
t
ributário e as
c
onsequências da
t
ese do STF:

O ponto do venerando acórdão que merece reforma substancial e readequação lógica é aquele relativo ao pedido de repetição do indébito do ICMS formulado pela Metalser contra o Estado do Espírito Santo. No julgamento anterior, este Colegiado concedeu a repetição do ICMS justamente porque, ao reconhecer a incidência do ISSQN, chancelou a natureza indevida do recolhimento estadual do ICMS. Contudo, agora, em juízo de retratação, conclui-se que a atividade em pauta não está sujeita ao ISSQN e, por exclusão e lógica constitucional, insere-se no campo de incidência do ICMS/IPI, por configurar etapa da cadeia produtiva de circulação de mercadorias.

Destarte, uma vez afastada a incidência do ISSQN sobre os fatos geradores em discussão, resta implicitamente afirmada a legitimidade da cobrança do ICMS pelo Estado, a depender da destinação da matéria-prima, conforme o arcabouço normativo estadual em vigor no período e a tese do excelso STF, que direciona a tributação subsequente ao ICMS e/ou IPI. O pedido de repetição do indébito do ICMS, que era lógico e alternativo na hipótese de prevalência do ISSQN (competência municipal), perde integralmente seu fundamento e objeto jurídico no momento em que se declara a inconstitucionalidade da cobrança do ISSQN. Por conseguinte, e reformando o venerando acórdão no particular, entendo pela improcedência do pedido de repetição do indébito de ICMS em face do Estado do Espírito Santo, por se reconhecer, no mérito da controvérsia, a competência remanescente dos impostos estaduais e federais, conforme o destino do produto.

5. -
Dos
ô
nus da
s
ucumbência:

O provimento do recurso de apelação da Metalser, em relação ao Município de Serra, que promoveu a autuação fiscal e defendeu a constitucionalidade da cobrança do ISSQN, fulmina o crédito tributário municipal e inverte a sucumbência. De acordo com os princípios da causalidade e da sucumbência, e considerando o sucesso da contribuinte na tese principal (afastamento do ISSQN), o Município de Serra deve ser condenado ao pagamento de custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais.

O venerando acórdão anterior havia majorado os honorários advocatícios para R$ 3.000,00 (três mil reais) em favor da apelante, imputando o ônus ao Estado do Espírito Santo. Diante da nova configuração da sucumbência e da improcedência do pedido de restituição do ICMS em face do Estado, a condenação relativa à sucumbência principal deve ser imputada ao Município de Serra.

Em observância ao artigo 85, § 11, do C
ódigo Processo Civil,
e considerando a complexidade da matéria jurídica debatida e o tempo de tramitação do processo, reformo a distribuição da sucumbência para condenar o M
unicípio de Serra
ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, mantendo o
quantum
já estabelecido.

6. - Dispositivo

Ante o exposto, e em estrito cumprimento ao disposto no artigo 1.030, inciso II, do C
ódigo de Processo Civil,
EXERÇO JUÍZO
POSITIVO
DE RETRATAÇÃO
para reformar parcialmente o
venerando
acó
rdão de fls. 541-64 e, por consequência, a r
espeitável
Sentença,
à luz do
T
ema n. 816 da repercussão geral do
excelso
Supremo Tribunal Federal,
e
profiro o presente v
oto
no sentido de
REJEITAR
a preliminar de cerceamento de defesa
e,
no mérito,
DAR PROVIMENTO
ao recurso

de apelação da
M
etalser
I
ndústria e
C
omércio
L
tda.
, bem como
reformar parcialmente a
respeitável
sentença
em
sede de remessa necessária, nos termos que seguem.

Declaro, em juízo de retratação e em conformidade com a tese vinculante firmada pelo
excelso
Supremo Tribunal Federal no Tema n. 816,
a
inconstitucionalidade da incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN)
, previsto no subitem 14.05 da Lista Anexa à Lei
Complementar n. 116/
20
03, sobre a atividade de beneficiamento de bobinas de aço e no processo de desbobinamento, aplainamento e preparação de chapas de aço (“industrialização por encomenda”) exercida pela recorrente, por ser o objeto destinado à industrialização ou à comercialização, restando insubsistentes os lançamentos fiscais municipais realizados.

Julgo improcedente o pedido de repetição do indébito tributário de ICMS formulado pela Metalser Indústria e Comércio Ltda. em face do Estado do Espírito Santo, por reconhecer que, afastada a incidência do ISSQN, o tributo devido sobre a operação é o ICMS e/ou IPI, conforme a destinação do bem e a legislação pertinente para as etapas da circulação econômica.

Em razão da sucumbência em relação à pretensão principal, condeno o Município de Serra ao pagamento integral das custas processuais remanescentes e dos honorários advocatícios em favor da patrona da Metalser Indústria e Comércio Ltda., que arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais), a serem atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora a contar da data deste julgamento.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 02/02/2026 - 06/02/2026:

Acompanho o E. Relator.