Tribunal: TJES
Processo: 0005386-37.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-03-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. APREENSÃO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. AUSÊNCIA DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por réu condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e posse de munição de uso restrito (art. 16 da Lei nº 10.826/03), à pena total de 09 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão:

(i) definir se a posse de munições encontradas no mesmo contexto da prática do tráfico de drogas configura crime autônomo ou deve ser absorvida pela majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06;

(ii) determinar se é cabível o deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita na fase recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A interpretação do art. 40, IV, da Lei de Drogas deve ser feita de forma concreta, sistemática e teleológica, considerando o contexto da apreensão e a finalidade da intimidação na atividade criminosa, não se limitando à verificação formal da existência de arma de fogo.

5. A apreensão das munições — inclusive de uso restrito — no mesmo ambiente em que se desenvolvia o tráfico, associado a grande quantidade de entorpecentes e instrumentos para fracionamento e preparo, evidencia a destinação comum dos objetos à atividade ilícita.

6. Nessas circunstâncias, revela-se incabível reconhecer autonomia típica ao delito do art. 16 da Lei nº 10.826/03, o qual deve ser absorvido pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firma entendimento de que a verificação da hipossuficiência econômica para fins de concessão da assistência judiciária gratuita deve ocorrer na fase de execução penal, sendo incabível sua análise na instância recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005386-37.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CHRISTIAN MOREIRA FELONTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. APREENSÃO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. AUSÊNCIA DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por réu condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e posse de munição de uso restrito (art. 16 da Lei nº 10.826/03), à pena total de 09 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão:

(i) definir se a posse de munições encontradas no mesmo contexto da prática do tráfico de drogas configura crime autônomo ou deve ser absorvida pela majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06;

(ii) determinar se é cabível o deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita na fase recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A interpretação do art. 40, IV, da Lei de Drogas deve ser feita de forma concreta, sistemática e teleológica, considerando o contexto da apreensão e a finalidade da intimidação na atividade criminosa, não se limitando à verificação formal da existência de arma de fogo.

5. A apreensão das munições — inclusive de uso restrito — no mesmo ambiente em que se desenvolvia o tráfico, associado a grande quantidade de entorpecentes e instrumentos para fracionamento e preparo, evidencia a destinação comum dos objetos à atividade ilícita.

6. Nessas circunstâncias, revela-se incabível reconhecer autonomia típica ao delito do art. 16 da Lei nº 10.826/03, o qual deve ser absorvido pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firma entendimento de que a verificação da hipossuficiência econômica para fins de concessão da assistência judiciária gratuita deve ocorrer na fase de execução penal, sendo incabível sua análise na instância recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0005386-37.2023.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CHRISTIAN MOREIRA FELONTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal, interposto por
CHRISTIAN MOREIRA FELONTA,
contra sentença proferida pelo Juízo da

Vara Especializada em Crimes Contra a Criança e o Adolescente (VECA) (id 14983187)

que, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou pela prática dos crimes de
tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei 11.343/06)
e posse de munição de uso restrito
(art. 16 da Lei 10.826/03)
, à pena de 09 anos de reclusão, regime inicial fechado, e 574 (quinhentos e setenta e quatro) dias-multa.

Nas razões recursais (id 14983209), a Defensoria Pública sustenta, em síntese, que as munições foram apreendidas no mesmo contexto do tráfico e sem arma de fogo, devendo o delito do Estatuto do Desarmamento ser
absorvido pela causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas.

Pleiteia, assim, o
afastamento do concurso material
com o reconhecimento da referida majorante e a concessão da
assistência judiciária gratuita
.

Sobre os fatos
, narra a denúncia que, no dia 03 de agosto de 2023, no Bairro Bonfim, Vitória/ES, o denunciado guardava drogas ilícitas para fins de traficância, bem como possuía munições de uso permitido e restrito sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Consta, ainda, que policiais civis se dirigiram ao referido endereço para cumprimento de mandados de busca e apreensão e prisão temporária expedidos pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória (proc. n.º 0004797-45.2023.8.08.0024), ocasião em que foram localizados: 07 (sete) tabletes, além de lascas e farelo de maconha; 03 (três) porções de haxixe; 02 (dois) pacotes de crack (aproximadamente 46g) e 03 (três) pacotes de pó de crack; 04 (quatro) pacotes de cocaína; e 6.357 (seis mil trezentos e cinquenta e sete) comprimidos de ecstasy.

Além dos entorpecentes, foram encontradas 13 (treze) munições de calibre .38 S&W (uso permitido) e 01 (uma) munição de calibre .40 S&W (uso restrito) , bem como materiais destinados ao refino e à pesagem das drogas, tais como prensa, balança de precisão e liquidificador com vestígios de substâncias entorpecentes.

Feitos esses esclarecimentos
, registro, de início, que a defesa não se insurge quanto à autoria e à materialidade delitiva, tampouco quanto a existência fática das munições apreendidas, mas sim, quanto à
correta subsunção jurídico-penal
dos fatos, à luz dos princípios da proporcionalidade, da especialidade e da vedação ao
bis in idem
.

Conforme se extrai dos autos, as munições — de calibre permitido e restrito — foram encontradas no mesmo local e ocasião em que apreendida expressiva quantidade e variedade de drogas, bem como instrumentos destinados ao preparo e fracionamento dos entorpecentes, evidenciando a destinação comum dos objetos à atividade ilícita desenvolvida. Tais circunstâncias são incontroversas e estão amplamente demonstradas nos autos.

Embora o
Superior Tribunal de Justiça
, ao julgar o
Tema Repetitivo nº 1.259
, tenha assentado que a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas exige
nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico
, não se pode perder de vista que a interpretação da norma deve ser
concreta, sistemática e teleológica
, não se limitando à análise meramente formal da apreensão do armamento.

No caso, as munições não foram encontradas em situação isolada ou dissociada, mas
inseridas no mesmo ambiente em que se desenvolvia intensa atividade de tráfico
, compondo um contexto de
potencial intimidação difusa
, apto a reforçar a segurança e a estabilidade da empreitada criminosa.

A presença de munição, inclusive de uso restrito, em local destinado à preparação e guarda de drogas,
incrementa o grau de reprovabilidade da conduta
, ainda que a arma correspondente não tenha sido apreendida naquele momento, não se revelando razoável reconhecer autonomia típica absoluta ao delito do Estatuto do Desarmamento.

Diante disso,
acolho o pedido defensivo
para
reconhecer a
absorção do delito
previsto no
art. 16 da Lei nº 10.826/03
, aplicando-se, em substituição, a
causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06
, a ser considerada na terceira fase da dosimetria da pena do tráfico, o que implica o
afastamento do concurso material.

Passo,
assim,
ao redimensionamento da pena
.

Na
primeira fase
mantenho a pena-base fixada na sentença em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em razão dos maus antecedentes, além do pagamento de 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa.

Na
segunda fase
, mantenho a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência.

Na
terceira fase
, aplico a majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 na fração de 1/6 (um sexto), totalizando a pena em
06
(seis)
anos, 06
(seis)
meses e 22
(vinte e dois)
dias de reclusão,
além de
563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa.

Mantêm-se o regime inicial
fechado
, diante da reincidência e do
quantum
da pena.

Por fim, quanto ao pedido de
concessão da assistência judiciária gratuita
, com consequente isenção das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a aferição da hipossuficiência do condenado deve ocorrer na fase de execução, cabendo ao Juízo competente decidir a respeito, razão pela qual indefiro o pleito nesta sede recursal.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, (id 16402978),
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar a condenação pelo art. 16 da Lei nº 10.826/03, admitindo a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, mantendo-se, quanto ao mais, a sentença hostilizada.

Dou as matérias por prequestionadas.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro para dar parcial provimento ao recurso.