Tribunal: TJES
Processo: 0002797-86.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução
Data de julgamento: 2026-03-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002797-86.2020.8.08.0021

APELANTES
: IDEALLY CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA; RICARDO RAMOS SEVERIANO e ELIZABETE SILVA DE CARVALHO SEVERIANO

APELADOS
: OS MESMOS

JUÍZO PROLATOR
: 2ª VARA CÍVEL DE GUARAPARI – DRA. MARCIA PEREIRA RANGEL

RELATOR: DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. RETENÇÃO DE VALORES E TAXA DE FRUIÇÃO. RECURSO DOS COMPRADORES PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA CONSTRUTORA PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de rescisão contratual, determinando a restituição de 85% dos valores pagos com retenção de 15% em favor da vendedora. Os compradores alegam cerceamento de defesa por ausência de alegações finais, nulidade de notificação extrajudicial, impossibilidade de retenção de arras e direito a benfeitorias. A vendedora busca a condenação em taxa de fruição e encargos acessórios da posse (IPTU e condomínio).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se a ausência de intimação para alegações finais configura cerceamento de defesa quando o feito está maduro para julgamento; (ii) verificar a validade da notificação extrajudicial recebida por terceiro em condomínio edilício para fins de constituição em mora; (iii) saber se é lícita a retenção de arras confirmatórias cumulada com cláusula penal; (iv) definir se é devida a taxa de fruição pelo uso do imóvel e se sua cumulação com a multa de retenção configura
bis in idem
; e (v) verificar a possibilidade de indenização por benfeitorias sem a devida especificação e prova de sua realização.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A ausência de alegações finais não induz nulidade automática do processo, cabendo à parte demonstrar o efetivo prejuízo (
pas de nullité sans grief
), especialmente quando o magistrado, como destinatário das provas, considera a lide instruída para o julgamento antecipado. 4. O inadimplemento de obrigação líquida e certa no seu termo constitui o devedor em mora de pleno direito (
dies interpellat pro homine
). É válida a notificação extrajudicial enviada ao endereço contratual e recebida por funcionário da portaria de condomínio. 5. Inaplicável a Lei nº 13.786/2018 aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência, devendo a rescisão ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor e pelos parâmetros da Súmula 543 do STJ. 6. É vedada a cumulação da retenção de arras confirmatórias com a cláusula penal compensatória, sob pena de dupla penalidade pelo mesmo fato gerador. O sinal deve ser computado no montante a ser restituído para fins de incidência do percentual de retenção. 7. A taxa de fruição tem natureza reparatória e visa evitar o enriquecimento sem causa do comprador que usufruiu do imóvel sem a devida contraprestação. Sua cumulação com a multa de retenção é legítima por possuírem fatos geradores distintos: o uso efetivo do bem e os custos administrativos do negócio, respectivamente. 8. A fixação da taxa de fruição em 1% ao mês sobre o valor atualizado do imóvel é válida quando livremente pactuada. 9. O pleito de indenização por benfeitorias exige a demonstração de sua existência e natureza, operando-se a preclusão quando a parte não requer a produção de prova pericial no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso dos compradores parcialmente provido, para reformar a sentença apenas quanto à vedação da retenção autônoma das arras confirmatórias, as quais devem integrar o montante a ser restituído. Recurso da vendedora provido.
Tese de julgamento:
“1. A ausência de alegações finais não gera nulidade processual sem a prova de prejuízo efetivo à defesa. 2. É lícita a cumulação de cláusula penal de retenção com taxa de fruição em rescisões de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do adquirente, em razão da distinção entre os fatos geradores.” _________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXVI; CC, arts. 368, 397, 418, 419, 884 e 885; CPC, arts. 355, I, 370 e 373, II; Lei nº 8.078/1990; Lei nº 13.786/2018.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 543; STJ, AgInt no REsp nº 2119402/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 09.09.2024; TJES, AC nº 0009042-55.2016.8.08.0021, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, j. 14.06.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0002797-86.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IDEALLY CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e outros (2)

APELADO: RICARDO RAMOS SEVERIANO e outros (2)

RELATOR(A): DES. ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002797-86.2020.8.08.0021

APELANTES
: IDEALLY CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA; RICARDO RAMOS SEVERIANO e ELIZABETE SILVA DE CARVALHO SEVERIANO

APELADOS
: OS MESMOS

JUÍZO PROLATOR
: 2ª VARA CÍVEL DE GUARAPARI – DRA. MARCIA PEREIRA RANGEL

RELATOR: DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. RETENÇÃO DE VALORES E TAXA DE FRUIÇÃO. RECURSO DOS COMPRADORES PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA CONSTRUTORA PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de rescisão contratual, determinando a restituição de 85% dos valores pagos com retenção de 15% em favor da vendedora. Os compradores alegam cerceamento de defesa por ausência de alegações finais, nulidade de notificação extrajudicial, impossibilidade de retenção de arras e direito a benfeitorias. A vendedora busca a condenação em taxa de fruição e encargos acessórios da posse (IPTU e condomínio).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se a ausência de intimação para alegações finais configura cerceamento de defesa quando o feito está maduro para julgamento; (ii) verificar a validade da notificação extrajudicial recebida por terceiro em condomínio edilício para fins de constituição em mora; (iii) saber se é lícita a retenção de arras confirmatórias cumulada com cláusula penal; (iv) definir se é devida a taxa de fruição pelo uso do imóvel e se sua cumulação com a multa de retenção configura
bis in idem
; e (v) verificar a possibilidade de indenização por benfeitorias sem a devida especificação e prova de sua realização.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A ausência de alegações finais não induz nulidade automática do processo, cabendo à parte demonstrar o efetivo prejuízo (
pas de nullité sans grief
), especialmente quando o magistrado, como destinatário das provas, considera a lide instruída para o julgamento antecipado. 4. O inadimplemento de obrigação líquida e certa no seu termo constitui o devedor em mora de pleno direito (
dies interpellat pro homine
). É válida a notificação extrajudicial enviada ao endereço contratual e recebida por funcionário da portaria de condomínio. 5. Inaplicável a Lei nº 13.786/2018 aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência, devendo a rescisão ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor e pelos parâmetros da Súmula 543 do STJ. 6. É vedada a cumulação da retenção de arras confirmatórias com a cláusula penal compensatória, sob pena de dupla penalidade pelo mesmo fato gerador. O sinal deve ser computado no montante a ser restituído para fins de incidência do percentual de retenção. 7. A taxa de fruição tem natureza reparatória e visa evitar o enriquecimento sem causa do comprador que usufruiu do imóvel sem a devida contraprestação. Sua cumulação com a multa de retenção é legítima por possuírem fatos geradores distintos: o uso efetivo do bem e os custos administrativos do negócio, respectivamente. 8. A fixação da taxa de fruição em 1% ao mês sobre o valor atualizado do imóvel é válida quando livremente pactuada. 9. O pleito de indenização por benfeitorias exige a demonstração de sua existência e natureza, operando-se a preclusão quando a parte não requer a produção de prova pericial no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso dos compradores parcialmente provido, para reformar a sentença apenas quanto à vedação da retenção autônoma das arras confirmatórias, as quais devem integrar o montante a ser restituído. Recurso da vendedora provido.
Tese de julgamento:
“1. A ausência de alegações finais não gera nulidade processual sem a prova de prejuízo efetivo à defesa. 2. É lícita a cumulação de cláusula penal de retenção com taxa de fruição em rescisões de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do adquirente, em razão da distinção entre os fatos geradores.” _________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXVI; CC, arts. 368, 397, 418, 419, 884 e 885; CPC, arts. 355, I, 370 e 373, II; Lei nº 8.078/1990; Lei nº 13.786/2018.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 543; STJ, AgInt no REsp nº 2119402/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 09.09.2024; TJES, AC nº 0009042-55.2016.8.08.0021, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, j. 14.06.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de IDEALLY CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, nos termos do voto do Relator.. A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de RICARDO RAMOS SEVERIANO e ELIZABETE SILVA DE CARVALHO SEVERIANO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002797-86.2020.8.08.0021

APELANTES
: IDEALLY CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA; RICARDO RAMOS SEVERIANO e ELIZABETE SILVA DE CARVALHO SEVERIANO

APELADOS
: OS MESMOS

JUÍZO PROLATOR
: 2ª VARA CÍVEL DE GUARAPARI – DRA. MARCIA PEREIRA RANGEL

RELATOR: DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

Conforme se extrai do caderno processual, a lide orbita em torno da rescisão de contrato de promessa de compra e venda do apartamento 1302 do Edifício Residencial Romanzza, pactuado em 09/02/2016 (ID 17714954). O inadimplemento dos compradores restou evidenciado a partir de novembro de 2019, o que motivou a pretensão resolutória da construtora vendedora.

PRELIMINAR: DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Os apelantes compradores suscitam a nulidade da sentença ao argumento de que lhes foi cerceado o direito de defesa pela falta de intimação para apresentação de razões finais por memoriais.

No sistema do livre convencimento motivado, o magistrado é o destinatário final das provas, incumbindo-lhe julgar antecipadamente a lide quando a matéria de fato estiver devidamente instruída por documentos ou for puramente de direito (Art. 355, I, CPC). No presente caso, o d. Juízo singular entendeu pela maturidade do feito (ID 17715192), fundamentando-se no inadimplemento contratual confessado e na prova documental robusta.

Ademais, a ausência de alegações finais não induz nulidade automática. Imperioso que a parte demonstre o efetivo prejuízo (
pas de nullité sans grief
), o que não ocorreu na espécie, visto que o debate jurídico foi exaurido nas peças de defesa.

Como vem sendo decidido por este Egrégio Tribunal, o encerramento da instrução sem memoriais não fere o contraditório se os elementos constantes dos autos são suficientes para o deslinde da causa. Senão, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS AFASTADA. CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA . OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. ASSIMETRIA MAMÁRIA. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO . RECURSO DESPROVIDO
. 1. Com efeito, o art. 370 do CPC e o princípio do livre convencimento autorizam o julgador a somente determinar a produção das provas que entender necessárias ao deslinde do feito, nada justificando uma complexa atividade probatória quando as questões a serem decididas são puramente de direito, ou, embora envolvendo fatos, já se encontram estes devidamente elucidados por prova pericial . No caso, tal como consignado pela julgadora a quo, o depoimento pessoal da apelada é desnecessário e inócuo para o deslinde da lide, “a uma pela robustez do acervo documental já carreado aos autos pelas partes; a duas, pela conclusiva prova pericial médica produzida mediante amplo contraditório; a trés, pelo fato de que as questões controvertidas estão suficientemente esclarecidas e sanadas diante do harmônico conjunto de provas”.
2. Ademais, a ausência de intimação para a apresentação de memoriais ou alegações finais, por si só, não gera nulidade processual, impondo-se a demonstração de efetivo prejuízo, em virtude da aplicação dos princípios da instrumentalidade das formas e pas de nullité sans grief
. [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0005417-18.2013.8 .08.0021, Relator.: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, 4ª Câmara Cível, p. 20/04/2023)

Portanto,
REJEITO
a preliminar.

MÉRITO

Do Regime Jurídico Aplicável: Irretroatividade da Lei 13.786/2018

Preliminarmente, para o deslinde da controvérsia, necessário fixar a premissa de direito intertemporal que rege a espécie, à luz do princípio
tempus regit actum
. Compulsando os autos, verifica-se que o instrumento contratual objeto da lide foi firmado em
09 de fevereiro de 2016
, data consideravelmente anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.786/2018 (conhecida como Lei do Distrato Imobiliário), publicada apenas em 27 de dezembro de 2018.

Nesse contexto, é imperioso destacar que as disposições da referida Lei do Distrato possuem natureza de direito material, introduzindo modificações substantivas no regime das rescisões contratuais. Por força da garantia constitucional da irretroatividade das leis (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal) e da segurança jurídica, normas dessa natureza não podem alcançar contratos celebrados anteriormente à sua vigência para agravar a situação do consumidor ou alterar as bases do negócio jurídico já aperfeiçoado (
ato jurídico perfeito
).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar a
Questão de Ordem no REsp 1.498.484/DF
(Tema 1002), pacificou o entendimento de que a Lei nº 13.786/2018 não retroage para atingir os contratos firmados antes de sua vigência. A aplicação das novas regras de retenção e penalidades a pactos antigos violaria a estabilidade das relações jurídicas e a proteção contratual vigente ao tempo da avença.

Por conseguinte, a resolução da lide submete-se ao regramento do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em aplicação harmônica com os princípios basilares do Código Civil, consoante a teoria do diálogo das fontes. A orientação jurisprudencial consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça para o período anterior à Lei do Distrato, cristalizada no enunciado da Súmula 543 (“
na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”), constitui o parâmetro hermenêutico adequado para aferir a validade das cláusulas de retenção e estabelecer o montante da restituição, afastando-se a incidência dos critérios objetivos estatuídos pela legislação superveniente.

Da Constituição em Mora e a Exigibilidade da Rescisão

Como tese de mérito contra a procedência da ação, os adquirentes alegam que não foram constituídos validamente em mora, uma vez que a notificação extrajudicial foi recebida por pessoa estranha à lide ("Wilson Mesquita").

A tese é juridicamente insubsistente. O contrato sob análise estabeleceu obrigações líquidas e com vencimento certo, atraindo a aplicação da máxima
dies interpellat pro homine
. Nos termos do art. 397 do Código Civil, o inadimplemento da obrigação no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor.

Ainda que assim não fosse, a prova dos autos demonstra que a notificação foi enviada ao endereço contratual da unidade imobiliária, sendo perfeitamente válida a entrega ao funcionário da portaria ou recepção em condomínios edilícios, presumindo-se que a comunicação chegou ao conhecimento dos destinatários. Esse também é o entendimento deste Egrégio TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA CANCELAMENTO DO PLANO DE SAÚDE NOTIFICAÇÃO ENVIADA AO ENDEREÇO DO CONSUMIDOR RECEBIDA PELO RESPONSÁVEL PELA PORTARIA POSSIBILIDADE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REQUERIDA NA ORIGEM AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES RECURSO PROVIDO AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
. 1. O plano privado de saúde pode ser suspenso ou cancelado pelo inadimplemento por período superior a sessenta dias, desde que o consumidor seja expressamente notificado (art. 13, II, Lei nº 9 .656/98). 2. Notificação entregue ao consumidor mediante o envio de correspondência com aviso de recebimento até o quinquagésimo dia de inadimplência e contrato rescindido após o transcurso de sessenta dias de inadimplência, cumprindo o disposto na legislação.
3 . Possibilidade da notificação ser recebida pela assistente administrativa do condomínio, pois certo é que ela foi enviada ao seu endereço residencial do consumidor, de forma que demonstra a boa-fé da operadora do plano de saúde que não tem condições de conhecer o eventual destino de cada um dos seus contratantes para realizar as necessárias notificações.
4. Não havendo prova mínima nos autos que demonstre a verossimilhança das alegações autorais, é de se reformar a decisão que indeferiu a tutela antecipada requerida. 5 . Recurso desprovido. Agravo Interno Prejudicado. (TJ-ES - AI: 00022524120198080024, Relator.: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 09/07/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/07/2019)

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA – PRESSUPOSTO ESPECÍFICO – RECURSO DESPROVIDO.
1. É cediço que a regular constituição em mora é pressuposto específico das ações de busca e apreensão fundadas no Decreto-Lei nº 911/69, que deverá ser comprovada conforme disposto no art. 2º, § 2º, do referido diploma legal . 2. Para a constituição em mora na ação de busca e apreensão, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5011888-13.2022 .8.08.0000, Relator.: ALDARY NUNES JUNIOR, Câmaras Cíveis Reunidas, p. 15/06/2023)

Destarte, entendo pela constituição da mora.

Da Retenção de Valores e a Vedação ao
Bis in Idem
(Arras + Cláusula Penal)

O d. Juízo de origem autorizou a retenção das arras cumulada com o percentual de 15% sobre o montante pago. Contudo, os compradores apelantes sustentam que tal cumulação configura dupla penalidade pelo mesmo fato gerador.

O contrato celebrado entre as partes assim previu acerca da destinação da arras em caso de mora e rescisão contratual:

CLÁUSULA QUINTA: DA MORA E RESCISÃO CONTRATUAL
- O presente contrato poderá ser rescindido de pleno direito, independente de qualquer aviso ou interpelação, quando ocorrem os seguintes casos: [...]

Parágrafo único
: Para os casos de rescisão motivada pela alínea "e", perderá o Promissário Comprador em favor da Promitente Vendedora, o valor pago a título de arras, acrescido de 10% do total das importâncias pagas, a título de perdas e danos. bem como 5% do valor total do preço do imóvel, equivalente ao reembolso da quantia paga ao corretor, quando da efetivação do negócio jurídico. Em caso de já estar na posse do imóvel, perderá ainda o equivalente a 1% do preço atualizado monetariamente do imóvel, a título de fruição, percentual este que deverá ser multiplicado pelo número de meses em que se mantiver a posse do imóvel, ficando desde já a promitente Vendedora autorizada a abater tais valores da quantia equivalente ao que tiver direito de receber do Promissário Comprador.

Analisando a natureza do sinal pactuado (Cláusula Quinta, Parágrafo Único), concluo que se cuida de
arras confirmatórias
, as quais visam apenas marcar o início da execução do contrato.

Nesse caso, a retenção assume o caráter de princípio de pagamento de eventual indenização por perdas e danos na resolução contratual por inadimplemento do comprador, na forma do art. 419, do CC.

Cumpre pontuar que quando se permite a retenção das arras confirmatórias
cumulativamente
com a incidência da cláusula penal sobre os valores pagos, está-se punindo o consumidor duas vezes pelo mesmo fato gerador: a rescisão do contrato.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pacífico de que, nas resoluções de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do comprador,
as arras confirmatórias devem ser restituídas ou computadas no saldo devedor
, sendo vedada sua retenção integral e autônoma quando já existe previsão de cláusula penal retenção de percentual sobre o pago:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO . REUNIÃO DOS PROCESSOS. MATÉRIA FÁTICA. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE . SÚMULA Nº 7/STJ. TAXA DE FRUIÇÃO. IMÓVEL. EDIFICAÇÃO . AUSÊNCIA. INVIABILIDADE DA COBRANÇA. RESCISÃO. CULPA DO COMPRADOR . PERCENTUAL. RETENÇÃO. SÚMULA Nº 568/STJ. CUMULAÇÃO DAS ARRAS COM A CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE
. 1. Na hipótese, as conclusões da Corte de origem quanto à alegada existência de conexão entre as demandas decorreram inquestionavelmente da análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que impede a revisão do tema em virtude do óbice da Súmula nº 7/STJ. 2 Nos termos da jurisprudência desta Corte, não cabe o pagamento de taxa de ocupação/fruição de imóveis não edificados . 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite a retenção no percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos quando houver resolução do compromisso de compra e venda por culpa do compromitente comprador. 4. A modificação do percentual fixado na origem demanda a interpretação de cláusula contratual e o reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimentos inviáveis em recurso especial (Súmulas nºs 5 e 7/STJ) . 5. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título). 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1942925 PR 2021/0218981-0, Relator.: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 26/06/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023)

Esse também é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. ILEGITIMIDADE ATIVA . AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA . IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE PELO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PROMISSÁRIOS COMPRADORES. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES DO IMÓVEL . SINAL. VALOR DADO A TÍTULO DE ARRAS CONFIRMATÓRIAS. INÍCIO DE PAGAMENTO. ALUGUEIS PELO USO DO IMÓVEL . POSSIBILIDADE. DESPESAS CONDOMINIAIS, ENERGIA ELÉTRICA, TAXAS E IMPOSTOS. OBRIGAÇÃO DOS PROMISSÁRIOS COMPRADORES PELO USO DO IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL . IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM PERDAS E DANOS. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. DESCABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
[...] 5. Prevê o art. 475, do CC, que em caso de inadimplemento, a parte lesada tem o direito de pedir a resolução do contrato e de requerer a indenização por perdas e danos. 6 . As arras confirmatórias, com função punitiva, em consonância ao previsto no art. 418, primeira parte, do CC, assumem o caráter de princípio de pagamento de eventual indenização por perdas e danos na resolução contratual por inadimplemento do comprador, na forma do art. 419, do CC. Precedente do c . STJ. 7. É contraproducente restituir integralmente aos recorrentes as prestações pagas e em dobro, notadamente porque deram causa à rescisão contratual, tornando somente possível a restituição parcial dos valores pagos, no caso de existir algum saldo remanescente, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito. 8 . O direito ao recebimento da indenização a título de aluguel decorre da privação da recorrida do uso do bem, à luz do disposto no art. 402, do CC, no tocante aos lucros cessantes, além do art. 884 e art. 885, do CC, que veda o enriquecimento sem causa dos recorrentes . Precedente do c. STJ. 9.
Não é cabível a cumulação das arras com a cláusula penal, sob pena de caracterização do
bis in idem
. Precedente do c. STJ. 10. É incabível a inversão dos ônus sucumbenciais se os recorrentes restaram vencidos na maior parte dos pedidos . 11. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada em parte. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso . Vitória (ES), Presidente Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR. Relator (TJ-ES - AC: 00090425520168080021, Relator.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Data de Julgamento: 14/06/2022, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/06/2022)

Assim, as arras devem ser computadas na base de cálculo da restituição, sobre a qual incidirá a retenção fixada. Mantenho o percentual global de retenção em
15% (quinze por cento)
sobre a totalidade do montante adimplido pelos autores, patamar este que se revela equilibrado para ressarcir os custos administrativos e operacionais da transação frustrada, sem onerar excessivamente o consumidor.

Da Taxa de Fruição e Responsabilidade pelos Encargos da Posse

No que tange à irresignação da
IDEALLY CONSTRUTORA
, o pleito de integração do julgado quanto à taxa de fruição comporta acolhimento, reclamando, contudo, uma análise detida sobre a sua natureza e os parâmetros de fixação.

É princípio basilar do direito civil a vedação ao enriquecimento sem causa, positivada nos arts. 884 e 885 do Código Civil. Sob esse prisma, a taxa de fruição — também denominada taxa de ocupação — não possui viés de penalidade ou sanção contratual, mas natureza eminentemente reparatória. Seu escopo precípuo é o de recompor o patrimônio da vendedora pelo tempo em que ficou privada da posse e da livre disposição do bem, enquanto o adquirente dele usufruiu sem a devida contraprestação.

No caso em testilha, restou incontroverso que os adquirentes foram imitidos na posse do imóvel em
janeiro de 2017
, permanecendo na posse do imóvel mesmo após a cessação dos pagamentos. Ora, permitir que o promitente comprador ocupe o imóvel gratuitamente por longo período, e ainda receba a restituição de quase a totalidade das parcelas pagas, configuraria um desequilíbrio contratual manifesto e um prêmio à inadimplência.

O contrato firmado entre as partes é literal ao estabelecer, no Parágrafo Único da Cláusula Quinta (fls. 20), que o adquirente, em caso de rescisão por inadimplência estando na posse do bem,
"perderá ainda o equivalente a 1% do preço atualizado monetariamente do imóvel, a título de fruição, percentual este que deverá ser multiplicado pelo número de meses em que se mantiver na posse do imóvel"
.

Trata-se de cláusula penal de caráter compensatório, livremente pactuada entre as partes, que não se revela abusiva, porquanto se coaduna com a lógica de mercado para a locação de imóveis residenciais de alto padrão no Centro de Guarapari. A manutenção desse percentual prestigia o princípio da autonomia da vontade e do
pacta sunt servanda
, sobretudo quando não demonstrada qualquer onerosidade excessiva que justifique a intervenção judicial para redução da verba, que serve para cobrir o custo de oportunidade e a depreciação natural do bem. Assim também já decidiu este Egrégio TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVIA QUE O VALOR DA FRUIÇÃO TERIA COMO BASE DE CÁLCULO O PREÇO ATUALIZADO DO IMÓVEL . AUSÊNCIA DE MENÇÃO AO PREÇO ATUALIZADO DO CONTRATO. ATUALIZAÇÃO PELO VALOR VENAL. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. ART . 47 DO CDC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. Hipótese em que a cláusula do contrato firmado entre as partes é expressa ao prever que o valor da fruição terá como base de cálculo o preço atualizado do imóvel. 2. Caso o contrato entre as partes quisesse determinar a atualização com base no preço constante do contrato, deveria conter menção expressa nesse sentido.
Ao revés, a expressão “preço atualizado do imóvel” denota, inexoravelmente, o preço atual de venda do bem, isto é, pelo seu valor venal, sem que isso represente um alargamento dos limites objetivos do contrato
. 3 . Não se pode olvidar que, nos termos do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. 4. Recurso conhecido e provido . (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5002839-16.2020.8.08 .0000, Relator.: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, 2ª Câmara Cível, p. 28/10/2021)

Ademais, ressalte-se que a cumulação da multa de retenção (custos administrativos) com a taxa de fruição (uso do bem) é perfeitamente legítima, pois amparam-se em fatos geradores distintos. A primeira visa indenizar a vendedora pelos gastos com comercialização e publicidade, enquanto a segunda remunera o uso efetivo da coisa.

Esse também é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA . COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. CLÁUSULA PENAL. TAXA DE FRUIÇÃO . CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA.
1 . Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 quando a Corte local pronunciou-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2 . "É viável a cumulação da multa fixada na cláusula penal com a taxa de ocupação. Incidência da Súmula 83/STJ" (AgInt no REsp n. 2.063 .082/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 2119402 SP 2024/0017787-7, Relator.: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 09/09/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2024)

Portanto, acolho o pleito da vendedora para fixar a taxa de fruição em
1,0% (um por cento)
ao mês sobre o valor atualizado do imóvel, devida desde a data da imissão na posse (janeiro/2017) até a data da efetiva desocupação ou reintegração. No mesmo sentido, a responsabilidade pelos encargos
propter rem
(IPTU e taxas condominiais) incidentes sobre o período de posse é exclusiva dos compradores adquirentes, devendo tais valores ser objeto de abatimento no momento da liquidação.

Das Benfeitorias e Valorização do Imóvel: Preclusão e Ônus da Prova

Os compradores pleiteiam indenização por supostas benfeitorias úteis e necessárias. Todavia, a análise do trâmite processual revela que os apelantes não se desincumbiram do seu ônus probatório (Art. 373, II, CPC).

Analisada a petição de especificação de provas à fl. 110, observa-se que os requeridos delimitaram o objeto da dilação probatória estritamente para "
comprovar a ausência de constituição em mora
" e "
demonstrar a necessidade de avaliação e atualização do valor do imóvel
". Em nenhum momento foi requerida a produção de prova pericial ou documental para o fim específico de atestar a
existência, a natureza (se necessária ou útil) ou o valor de benfeitorias físicas
introduzidas na unidade.

Cumpre ressaltar que o pedido de "avaliação do valor do imóvel" visa aferir a valorização de mercado do ativo e não se confunde com a prova da introdução de melhorias pelo possuidor.

Assim, inexistindo requerimento probatório específico no momento oportuno e ausente qualquer indício documental mínimo (notas fiscais ou fotos datadas), opera-se a preclusão consumativa.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
RICARDO RAMOS SEVERIANO e ELIZABETE SILVA DE CARVALHO SEVERIANO
, reformando a sentença apenas para vedar a retenção autônoma das arras confirmatórias, as quais devem integrar o montante a ser restituído (base de cálculo da retenção de 15%).

Ato contínuo,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao recurso de
IDEALLY CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
para, reformando parcialmente a sentença: a) Condenar os requeridos ao pagamento de taxa de fruição mensal fixada em 1,0% (um por cento) sobre o valor de mercado do imóvel devidamente atualizado, devida desde a imissão na posse (janeiro de 2017) até a efetiva entrega das chaves ou reintegração; b) Condenar os requeridos ao pagamento de todos os encargos incidentes sobre o imóvel (IPTU e taxas condominiais) vencidos durante o período de ocupação do bem; c) Autorizar expressamente a compensação integral de valores, nos termos do art. 368 do Código Civil, entre o crédito a ser restituído aos compradores (85% das parcelas pagas, incluído o sinal) e os débitos ora reconhecidos (fruição, encargos e retenção).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 16/03/2026 - 20/03/2026:

Acompanho o E. Relator.