Tribunal: TJES
Processo: 5007077-98.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2026-04-14

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA PAGA A MAIOR. TEMA 201 DO STF. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA ALEGAÇÕES FINAIS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR ELEVADO DA CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelações cíveis interpostas pelo Estado do Espírito Santo e por GB Posto e Serviços Ltda. contra sentença proferida em ação declaratória cumulada com repetição de indébito, que reconheceu o direito da autora à restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária, condenou o ente estatal à devolução do montante de R$ 1.473.070,59 e fixou honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, calculados sobre o valor atualizado da causa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de intimação para apresentação de alegações finais acarreta nulidade da sentença; (ii) estabelecer se o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior depende da comprovação da assunção do encargo financeiro, nos termos do art. 166 do CTN; e (iii) fixar o critério adequado para a definição dos honorários sucumbenciais diante do elevado valor da condenação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
A nulidade processual exige demonstração concreta de prejuízo, não se configurando quando a parte foi intimada para manifestação sobre a prova pericial e deixou transcorrer o prazo sem se pronunciar.
4.
A ausência de intimação para alegações finais, por si só, não invalida a sentença quando inexistente demonstração de dano efetivo ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

5.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 201 da repercussão geral, firmou entendimento vinculante no sentido de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida.
6.
O direito à restituição do ICMS-ST não se submete à exigência do art. 166 do CTN, por não se tratar de repetição de indébito, mas de ressarcimento constitucionalmente assegurado.
7.
A fixação de honorários sucumbenciais com base nos percentuais legais, quando aplicada a condenações de elevado valor, pode resultar em montante desproporcional à complexidade da causa e ao trabalho desenvolvido.
8.
É admissível a fixação dos honorários por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, para evitar condenação exorbitante da Fazenda Pública, preservando-se a razoabilidade e a proporcionalidade.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9.
Recurso do Estado parcialmente provido. Recurso da autora desprovido.
Tese de julgamento
:
10.
A ausência de intimação para alegações finais não gera nulidade sem demonstração de prejuízo efetivo.
11.
É assegurada a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária quando a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, independentemente da comprovação do não repasse do encargo financeiro.
12.
Os honorários advocatícios podem ser fixados por equidade quando a aplicação dos percentuais legais resultar em valor manifestamente desproporcional ao trabalho realizado.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 7º; CTN, art. 166; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º; EC nº 113/2021.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 593.849/MG (Tema 201), Rel. Min. Edson Fachin; STJ, REsp nº 2.034.975/MG (Tema 1.191), Rel. Min. Herman Benjamin; STF, ACO nº 2.988 ED, Rel. Min. Roberto Barroso; STF, ACO nº 637 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007077-98.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GB POSTO E SERVICOS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA PAGA A MAIOR. TEMA 201 DO STF. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA ALEGAÇÕES FINAIS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR ELEVADO DA CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelações cíveis interpostas pelo Estado do Espírito Santo e por GB Posto e Serviços Ltda. contra sentença proferida em ação declaratória cumulada com repetição de indébito, que reconheceu o direito da autora à restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária, condenou o ente estatal à devolução do montante de R$ 1.473.070,59 e fixou honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, calculados sobre o valor atualizado da causa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de intimação para apresentação de alegações finais acarreta nulidade da sentença; (ii) estabelecer se o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior depende da comprovação da assunção do encargo financeiro, nos termos do art. 166 do CTN; e (iii) fixar o critério adequado para a definição dos honorários sucumbenciais diante do elevado valor da condenação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
A nulidade processual exige demonstração concreta de prejuízo, não se configurando quando a parte foi intimada para manifestação sobre a prova pericial e deixou transcorrer o prazo sem se pronunciar.
4.
A ausência de intimação para alegações finais, por si só, não invalida a sentença quando inexistente demonstração de dano efetivo ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

5.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 201 da repercussão geral, firmou entendimento vinculante no sentido de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida.
6.
O direito à restituição do ICMS-ST não se submete à exigência do art. 166 do CTN, por não se tratar de repetição de indébito, mas de ressarcimento constitucionalmente assegurado.
7.
A fixação de honorários sucumbenciais com base nos percentuais legais, quando aplicada a condenações de elevado valor, pode resultar em montante desproporcional à complexidade da causa e ao trabalho desenvolvido.
8.
É admissível a fixação dos honorários por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, para evitar condenação exorbitante da Fazenda Pública, preservando-se a razoabilidade e a proporcionalidade.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9.
Recurso do Estado parcialmente provido. Recurso da autora desprovido.
Tese de julgamento
:
10.
A ausência de intimação para alegações finais não gera nulidade sem demonstração de prejuízo efetivo.
11.
É assegurada a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária quando a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, independentemente da comprovação do não repasse do encargo financeiro.
12.
Os honorários advocatícios podem ser fixados por equidade quando a aplicação dos percentuais legais resultar em valor manifestamente desproporcional ao trabalho realizado.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 7º; CTN, art. 166; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º; EC nº 113/2021.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 593.849/MG (Tema 201), Rel. Min. Edson Fachin; STJ, REsp nº 2.034.975/MG (Tema 1.191), Rel. Min. Herman Benjamin; STF, ACO nº 2.988 ED, Rel. Min. Roberto Barroso; STF, ACO nº 637 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo e negar provimento ao recurso interposto por GB POSTO E SERVIÇOS LTDA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL N
º

5007077-98.2023.8.08.0024

APTE/
APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/
APDO
:
GB POSTO E SERVIÇOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de apelação cível interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
GB POSTO E SERVIÇOS LTDA.
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória que, nos autos da ação declaratória c/c repetição de indébito, julgou procedente o pedido inicial para: (i) declarar o direito da autora à restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária (ICMS-ST) quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida (Tema 201 STF); (ii) condenar o ente estatal a restituir o valor de R$ 1.473.070,59; e (iii) fixar honorários advocatícios nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC, calculados sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais (evento 17322389), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
argui, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de intimação para apresentação de alegações finais. No mérito, sustenta a necessidade de comprovação da assunção do encargo financeiro (art. 166 do CTN). Por fim, insurge-se contra os honorários sucumbenciais, pleiteando sua redução por meio da apreciação equitativa, alegando que a fixação tarifada resulta em valor exorbitante e desproporcional.

Já a empresa autora (evento 17322394),
GB POSTO E SERVIÇOS LTDA
, limita-se a questionar a base de cálculo dos honorários, defendendo que estes devem incidir sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa (R$ 200 mil), conforme a ordem de preferência do art. 85, § 2º, do CPC.

Contrarrazões apresentadas nos eventos 17322397 e 17322399, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte adversa.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS

Preliminarmente, o Estado do Espírito Santo suscita a nulidade do julgado sob o argumento de que o juízo
a quo
não oportunizou a apresentação de alegações finais após o encerramento da instrução, o que teria prejudicado a análise das considerações do assistente técnico sobre o laudo pericial.

Como é cediço, a jurisprudência consolidada orienta-se pelo princípio
pas de nullité sans grief
, segundo o qual a nulidade de ato processual exige a demonstração de prejuízo efetivo e concreto. Nesse sentido:

(...) 8.
De acordo com a jurisprudência do STJ,

a mera ausência de intimação para apresentação de memoriais finais, por si só, não gera nulidade. É necessária a prova de prejuízo efetivo e concreto à parte que alega a nulidade, pois, em nosso ordenamento jurídico, vigoram os princípios da pas de nullité sans grief e da instrumentalidade das formas
. 9. No caso,
a parte não se desincumbiu do ônus de indicar claramente os prejuízos advindos da falta de intimação para apresentar as alegações finais, o que impõe a rejeição da nulidade
. Ademais, sem incorrer na vedação da Súmula n. 7/STJ, não há como averiguar, em recurso especial, a existência de prejuízos concretos à agravante, decorrentes da ausência de intimação para apresentar os memoriais finais, anulando, desse modo, a sentença. (...). (AgInt no AgInt no AREsp 1480468/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 07/06/2021)

No caso em análise, extrai-se da certidão do evento 17322385 que o ente estadual foi devidamente intimado para se manifestar sobre a perícia, momento em que se manteve silente, conforme se infere da certidão de decurso de prazo colacionada no evento 17322387. Ato contínuo, foi proferida a sentença recorrida.

Diante desse cenário, questionar a ausência de intimação para apresentar alegações finais após ter deixado transcorrer
in albis
o prazo para manifestação a respeito do laudo pericial se apresenta como comportamento contraditório, afastando, por certo, o prejuízo necessário à almejada declaração de nulidade.

Assim, por não identificar prejuízo à apelante, que inclusive devolveu o exame da matéria à apreciação desta egrégia Corte, rejeito a preliminar de nulidade arguida.

É como voto.

DO MÉRITO

Superado tal ponto, passo a análise do mérito de ambos os recursos, ressaltando que as insurgências recursais orbitam em torno do direito à restituição tributária e do critério de fixação dos honorários sucumbenciais. Diante da identidade de matéria quanto à verba honorária, procederei à análise conjunta dos apelos.

O tema debatido nos autos foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.849/MG, sob o regime da repercussão geral (Tema 201), oportunidade em que restou firmada a seguinte tese vinculante:
“É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

De acordo com a jurisprudência dominante, a cláusula de restituição contida no §7º do art. 150 da Constituição Federal não se submete a condicionantes não previstas constitucionalmente. Com efeito, se o fato gerador presumido não se concretiza — ou se realiza por valor inferior ao antecipadamente considerado — é assegurado ao contribuinte o direito à restituição da diferença paga a maior.

Não se exige, ainda, a demonstração do não repasse do encargo financeiro ao consumidor final, conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.191 (REsp 2.034.975/MG), em que se firmou a inaplicabilidade do art. 166 do CTN
1
às hipóteses de ICMS-ST, por não se tratar de típica repetição de indébito, mas de mero ressarcimento constitucionalmente garantido, veja-se:

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REVENDA DE MERCADORIA POR PREÇO MENOR DO QUE O DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN AO PRESENTE

CASO: MERO RESSARCIMENTO 1. A presente discussão consiste em saber se deve se submeter aos ditames do art. 166 do CTN o direito à restituição da diferença do ICMS/ST, pago a mais no regime de substituição tributária para frente, em razão de a base de cálculo efetiva na operação ter sido inferior à presumida.

2. Sobre a matéria, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, com Repercussão Geral reconhecida (Tema 201 do STF), firmou tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

3. Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo presumida. Desse modo, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante.

4. A Primeira Turma do STJ já vinha entendendo que, ?na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.? (AgInt no REsp n. 1.968.227/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2022). Nesse sentido: AgInt no REsp 1.872.036/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021; e AgInt no REsp 1.927.472/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 2.6.2021.

5. A Segunda Turma do STJ, por sua vez, no julgamento do REsp 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 21.11.2022, em juízo de retratação, por força do art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso idêntico.

6. Observa-se que o art. 166 do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o presente feito.

7. O montante pago a título de substituição tributária não era indevido por ocasião da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte.

8.
Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º, da CF/1988 quanto no art. 10 da Lei Complementar 87/1996.

9. Conforme bem observado em Voto do eminente Ministro Benedito Gonçalves no AgInt no REsp 1.949.848/MG, DJe 15.12.2021, a controvérsia objeto destes autos não diz respeito à devolução do valor do ?ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro?.

10. Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se desnecessária no âmbito da substituição tributária, a qual apenas teria relevância nos casos submetidos ao regime normal de tributação.

11. Assim, na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN. Nesse sentido:

REsp n. 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 21.11.2022, AgInt no AREsp n. 2.209.468/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13.4.2023, AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.826.049/AC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23.3.2023; AgInt no REsp n. 1.956.315/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17.2.2022; e AgRg no REsp n. 630.966/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 22.5.2018.

TESE JURÍDICA A SER FIXADA 12. Assim, proponho a fixação da seguinte tese jurídica: “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN”.

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 13. Preliminarmente, constato que não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.

14. No caso em espécie, o juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária. A Corte de origem, por sua vez, reformou parcialmente a sentença, apenas para alterar da data de início da incidência da correção monetária e dos juros de mora, bem como alterar a forma de fixação dos honorários advocatícios, para que sejam arbitrados no momento da liquidação. Em relação à matéria de mérito aqui tratada, o Tribunal a quo entendeu que ?o art. 166, do CTN, não se aplica às hipóteses de substituição tributária 'para frente', como é o caso ora em julgamento, em que o tributo recolhido por substituição tributária foi suportado integralmente e exclusivamente pelo autor quando da aquisição dos combustíveis comercializados.?

(fl. 1.069, e-STJ). Verifica-se que o aresto recorrido não destoa da orientação do STJ Superior, de modo que não deve ser reformado.

15. Por fim, quanto à alegação de que a restituição deve se dar por meio de requerimento administrativo, vinculadas à tese de ofensa ao art. 10 da LC 87/96, verifica-se que a Corte de origem não se pronunciou acerca do dispositivo apontado como violado, a despeito da oposição dos Embargos de Declaração. Desse modo, está ausente o prequestionamento, o que atrai o óbice da Súmula 211 do STJ.

CONCLUSÃO 16. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

(REsp n. 2.034.975/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 23/8/2024.)

Sendo assim, por se encontrar devidamente fundamentada e em consonância com a jurisprudência consolidada do STF e do STJ sobre a matéria, não vislumbro razões para promover a reforma da r. sentença no que se refere ao direito à restituição tributária. Quanto ao critério de fixação dos honorários sucumbenciais, no entanto, entendo que assiste razão ao Estado.

A questão central reside na possibilidade de fixação da verba honorária por apreciação equitativa quando os percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC resultarem em valores manifestamente exorbitantes e desproporcionais à complexidade da causa e ao trabalho realizado.

O plenário do Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos de ações cíveis originárias, adotou posição favorável ao arbitramento equitativo por figurar a Fazenda Pública como parte vencida e o valor da causa ser de valor elevado,
in verbis
:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa.
2. Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito. 3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC.
Precedentes. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa. (ACO 2988 ED, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2022 PUBLIC 11-03-2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.
4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados. (ACO 637 ED, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Em data mais recente, o Ministro Roberto Barroso proferiu decisão monocrática nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.415.786
2
, interposto pela União, em que enfrenta de forma pontual a matéria, orientando-se pela possibilidade da fixação equitativa com o propósito de evitar a condenação exorbitante da fazenda recorrente, conforme trecho abaixo transcrito:

[...]

14. Quanto ao mérito, a pretensão merece ser acolhida. Ao examinar a controvérsia posta nestes autos, constato que houve a fixação de honorários em valor que, no caso concreto, causa prejuízo desproporcional à Fazenda Pública. Ainda que a verba honorária tenha sido fixada nos percentuais mínimos previstos em lei em razão do elevado valor da causa, a quantia efetivamente devida se mostra exorbitante.

15. Vale notar, o CPC/2015 faculta ao magistrado a fixação de honorários por apreciação equitativa, conforme dispõe o art. 85, § 8º, in verbis:

“§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”.

16. O § 2º mencionado nesse dispositivo assim prevê:

“§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”.

17. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais.

18. A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.

19. Além disso, a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. [...]

Ressalta-se que na ação declaratória de constitucionalidade nº 71, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em que se busca a declaração de constitucionalidade dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC, conclusa ao Min. Nunes Marques, o Procurador-Geral da República emitiu parecer favorável à tese de inaplicabilidade do sistema tarifado se o valor da causa ou proveito econômico importar em distorção na estipulação dos honorários advocatícios, tendo afirmado que:

Ao notar essas distorções, nada mais natural que o juiz se valha de outros métodos de interpretação da lei para aplicar ao caso concreto a solução mais justa e conforme o direito. Como afirma Carlos Maximiliano, “
deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis
”.

Sendo assim, respeita a Constituição a interpretação sistemática e teleológica dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC, no sentido de permitir a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa do juiz a fim de evitar a condenação do vencido em valor exorbitante.

Inexiste violação do princípio da legalidade (CF/1988, art. 5º, II). Como já dito, a interpretação combatida pelo requerente não foge do campo de incidência da lei. A lei continua a ser aplicada, razão pela qual também não há falar em desrespeito à separação dos Poderes (CF/1988, art. 2º).

A interpretação extensiva do § 8º do art. 85 do CPC não fragiliza a prerrogativa de justa remuneração à atividade advocatícia. Pelo contrário, visa exatamente a alcançar essa justiça, só que pelo vértice da proibição da exorbitância.

Referida matéria – possibilidade de fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, §8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes – encontra-se afetada pela Corte Constitucional no bojo do Tema nº 1.255, da Repercussão Geral, pendente de julgamento.

No caso concreto, considerando o alto valor da condenação – na ordem de R$ 1.473.070,59 (um milhão, quatrocentos e setenta e três reais mil, setenta reais e cinquenta e nove centavos) –, a fixação de honorários de forma tarifada não se revela adequada, pois, além de desproporcional à atuação processual da parte autora, impõe à fazenda exequente condenação exorbitante.

Nesse contexto, atento aos parâmetros estampados no artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, considerando que (i) a matéria é exclusivamente de direito e já pacificada nos tribunais superiores; (ii) a instrução limitou-se à perícia contábil; (iii) a demanda tramitou por período razoável (desde 2023), sem incidentes processuais complexos, entendo adequado o arbitramento da verba honorária na ordem de R$12.000,00 (doze mil reais).

Por todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, apenas para reformar a r. sentença no tocante aos honorários sucumbenciais, que passam a ser arbitrados, por equidade, em
R$ 12.000,00 (doze mil reais)
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
GB POSTO E SERVIÇOS LTDA.

É como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

2
Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6536857>

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria.

É como voto.

Sessão Virtual dia 16/03/2026 a 20/03/2026

APELAÇÃO CÍVEL N.º
5007077-98.2023.8.08.0024

APELANTE:
GB POSTO E SERVIÇOS LTDA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Em. Pares, ao examinar o caso em julgamento e debruçar-me sobre os contornos fático-jurídicos delineados nos autos, cheguei a uma conclusão parcialmente diversa daquela adotada pelo Em. Des. Relator, restringindo-se a minha divergência, de forma exclusiva, ao
quantum
da verba honorária arbitrada.

No caso, a condenação imposta ao ente estatal apelado e o correspondente proveito econômico obtido pela empresa contribuinte, ora recorrente, perfazem a expressiva quantia de R$ 1.473.070,59 (um milhão, quatrocentos e setenta e três mil, setenta reais e cinquenta e nove centavos), eis que se trata de uma ação declaratória cumulada com repetição de indébito de vultosa monta, em que o êxito da tese autoral impacta de maneira substancial a saúde financeira do posto de combustíveis substituído e, reflexamente, a própria regularidade da arrecadação tributária estadual.

Friso que, da análise minuciosa dos critérios delineados no CPC para o arbitramento da verba honorária, nota-se que a atuação do patrono da parte autora ocorreu com inegável zelo profissional, assim como a causa, inobstante verse sobre matéria eminentemente de direito e já pacificada nas Cortes Superiores, exigiu o acompanhamento técnico rigoroso, a formulação de teses arrimadas na jurisprudência qualificada e o escorreito acompanhamento da instrução, a qual contemplou imprescindível prova pericial contábil.

Sob essa ótica, a estipulação da verba honorária no importe de R$ 12.000,00 (doze mil reais), tal qual propugnado no voto condutor, representa menos de 1% (um por cento) do proveito econômico obtido pela parte vencedora, de modo que tal quantia, com a devida vênia, acaba por consubstanciar um aviltamento da atividade postulatória, distanciando-se excessivamente da realidade econômica do processo e do nível de responsabilidade assumido pelo causídico ao patrocinar causa de tamanha envergadura financeira.

Por isso, considerando a necessidade de estabelecer um ponto de equilíbrio ótimo entre a proteção ao patrimônio público e o reconhecimento do labor desenvolvido pelo advogado, entendo que a readequação é medida que se impõe, uma vez que o montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) atende de forma irretocável aos primados da razoabilidade e da proporcionalidade e se situa em patamar condizente com a natureza e a importância da demanda, remunera adequadamente o tempo e o trabalho despendidos na condução processual desde o ano de 2023.

Por todo o exposto, peço vênia ao Em. Des. Relator para
DIVERGIR PARCIALMENTE
de seu voto, unicamente no que tange à fixação da verba honorária sucumbencial, que passo a arbitrar no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), acompanhando-o nos demais pontos.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Peço vênia ao e. Relator para

acompanhar a divergência parcial inaugurada pela eminente Des.a. Marianne Júdice de Mattos,
unicamente no que tange à fixação da verba honorária sucumbencial, arbitrada no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), acompanhando-o nos demais pontos.