Tribunal: TJES
Processo: 0001067-31.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2026-02-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (ART. 121, § 2º, I E IV, C/C ART. 14, II, DO CP). DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL DA PENA-BASE E FRAÇÃO INADEQUADA DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas
contra sentença proferida pelo Juízo que, em conformidade com a decisão do Tribunal do Júri, condenou os apelantes pela prática do crime de
homicídio qualificado tentado
(art. 121, §2º, incisos I e IV, c/c art. 14, II, do Código Penal),
às penas de
18 anos e 8 meses
e
20 anos de reclusão
, ambos em regime inicial fechado
.

2. As defesas insurgem-se exclusivamente contra a
dosimetria da pena
, requerendo a
redução da pena-base
e a
aplicação de frações menores de exasperação e maiores de diminuição pela tentativa
. O Ministério Público e a Procuradoria de Justiça manifestam-se pelo
desprovimento
dos recursos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há
duas questões em discussão
:
(i) definir se a fundamentação adotada na sentença para a valoração negativa das circunstâncias judiciais — culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime — é idônea e proporcional;
(ii) verificar se a fração de redução da pena adotada em razão da
tentativa
observou os critérios da
jurisprudência consolidada
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
reconhece que a
premeditação do delito
autoriza a valoração negativa da culpabilidade (AgRg no AREsp 2.312.848/PB, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., j. 30/11/2023, DJe 5/12/2023). No caso, a sentença demonstrou concretamente a premeditação e a consciência dos réus acerca da gravidade de suas condutas.

5. A exasperação da pena-base de
Alan Rosário Oliveira
foi devidamente fundamentada em
múltiplas condenações transitadas em julgado
, o que legitima valoração mais severa dos antecedentes, conforme o entendimento do STJ (AgRg no HC 862.465/RJ, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 19/3/2024, DJe 22/3/2024).

6. A conduta social foi corretamente avaliada de forma negativa diante de elementos concretos que indicam que os réus são
temidos em sua comunidade
, justificando o desvalor (REsp 1.901.105/PR, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 16/3/2021, DJe 23/3/2021).

7. A personalidade dos réus foi validamente reputada
desfavorável
por evidências de
envolvimento em organização criminosa e atividade habitual no tráfico de drogas
, o que revela periculosidade e desvio de conduta (STJ, AgRg 723.829/AM, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 14/03/2022).

8. As
circunstâncias do crime
justificam exasperação, tendo ocorrido
em via pública
, com diversos disparos de arma de fogo na presença de populares, expondo terceiros a risco, em conformidade com o entendimento do STJ (AgRg no AREsp 1.803.854/AL, rel. Min. Olindo Menezes, 6ª T., j. 7/6/2022, DJe 10/6/2022).

9. O patamar de
1/8 (um oitavo)
de acréscimo por circunstância judicial foi considerado
proporcional e devidamente motivado
, nos termos da jurisprudência do STJ, que admite variação de frações conforme o livre convencimento motivado do julgador (AgRg no HC 843.081/SP, rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª T., j. 17/6/2024, DJe 20/6/2024).

10. A redução pela tentativa no
patamar de 1/3
está em consonância com o critério
inversamente proporcional ao iter criminis
, pois os réus
esgotaram os meios para a consumação do delito
, realizando diversos disparos que atingiram a vítima, a qual só não veio a óbito por circunstâncias alheias à vontade dos agentes (AgRg no HC 654.266/ES, rel. Min. Jesuíno Rissato, 5ª T., j. 25/10/2022, DJe 4/11/2022).

11. O reforço de fundamentação pelo Tribunal, sem agravamento da pena final,
não configura reformatio in pejus
, conforme a orientação do STJ (AgRg no HC 562.074/MS, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., j. 7/12/2021, DJe 13/12/2021).

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade e antecedentes é legítima quando fundamentada em elementos concretos do processo.

2. A fração de exasperação da pena-base pode ser fixada em 1/8 sobre o intervalo legal, desde que devidamente motivada e proporcional.

3. A redução da pena pela tentativa deve observar o
iter criminis
percorrido, sendo menor quanto mais próxima a conduta estiver da consumação.

4. O reforço de fundamentação pelo Tribunal sem aumento da pena não configura
reformatio in pejus
.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 14, II, e 121, § 2º, I e IV; LEP, art. 114; Súmula 713/STF.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2.312.848/PB, 6ª T., DJe 5/12/2023; STJ, AgRg no HC 862.465/RJ, 5ª T., DJe 22/3/2024; STJ, REsp 1.901.105/PR, 6ª T., DJe 23/3/2021; STJ, AgRg 723.829/AM, 5ª T., DJe 14/03/2022; STJ, AgRg no AREsp 1.803.854/AL, 6ª T., DJe 10/6/2022; STJ, AgRg no HC 843.081/SP, 5ª T., DJe 20/6/2024; STJ, AgRg no HC 654.266/ES, 5ª T., DJe 4/11/2022; STJ, AgRg no HC 562.074/MS, 6ª T., DJe 13/12/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001067-31.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALLAN ROSARIO OLIVEIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (ART. 121, § 2º, I E IV, C/C ART. 14, II, DO CP). DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL DA PENA-BASE E FRAÇÃO INADEQUADA DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas
contra sentença proferida pelo Juízo que, em conformidade com a decisão do Tribunal do Júri, condenou os apelantes pela prática do crime de
homicídio qualificado tentado
(art. 121, §2º, incisos I e IV, c/c art. 14, II, do Código Penal),
às penas de
18 anos e 8 meses
e
20 anos de reclusão
, ambos em regime inicial fechado
.

2. As defesas insurgem-se exclusivamente contra a
dosimetria da pena
, requerendo a
redução da pena-base
e a
aplicação de frações menores de exasperação e maiores de diminuição pela tentativa
. O Ministério Público e a Procuradoria de Justiça manifestam-se pelo
desprovimento
dos recursos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há
duas questões em discussão
:
(i) definir se a fundamentação adotada na sentença para a valoração negativa das circunstâncias judiciais — culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime — é idônea e proporcional;
(ii) verificar se a fração de redução da pena adotada em razão da
tentativa
observou os critérios da
jurisprudência consolidada
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
reconhece que a
premeditação do delito
autoriza a valoração negativa da culpabilidade (AgRg no AREsp 2.312.848/PB, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., j. 30/11/2023, DJe 5/12/2023). No caso, a sentença demonstrou concretamente a premeditação e a consciência dos réus acerca da gravidade de suas condutas.

5. A exasperação da pena-base de
Alan Rosário Oliveira
foi devidamente fundamentada em
múltiplas condenações transitadas em julgado
, o que legitima valoração mais severa dos antecedentes, conforme o entendimento do STJ (AgRg no HC 862.465/RJ, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 19/3/2024, DJe 22/3/2024).

6. A conduta social foi corretamente avaliada de forma negativa diante de elementos concretos que indicam que os réus são
temidos em sua comunidade
, justificando o desvalor (REsp 1.901.105/PR, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 16/3/2021, DJe 23/3/2021).

7. A personalidade dos réus foi validamente reputada
desfavorável
por evidências de
envolvimento em organização criminosa e atividade habitual no tráfico de drogas
, o que revela periculosidade e desvio de conduta (STJ, AgRg 723.829/AM, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 14/03/2022).

8. As
circunstâncias do crime
justificam exasperação, tendo ocorrido
em via pública
, com diversos disparos de arma de fogo na presença de populares, expondo terceiros a risco, em conformidade com o entendimento do STJ (AgRg no AREsp 1.803.854/AL, rel. Min. Olindo Menezes, 6ª T., j. 7/6/2022, DJe 10/6/2022).

9. O patamar de
1/8 (um oitavo)
de acréscimo por circunstância judicial foi considerado
proporcional e devidamente motivado
, nos termos da jurisprudência do STJ, que admite variação de frações conforme o livre convencimento motivado do julgador (AgRg no HC 843.081/SP, rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª T., j. 17/6/2024, DJe 20/6/2024).

10. A redução pela tentativa no
patamar de 1/3
está em consonância com o critério
inversamente proporcional ao iter criminis
, pois os réus
esgotaram os meios para a consumação do delito
, realizando diversos disparos que atingiram a vítima, a qual só não veio a óbito por circunstâncias alheias à vontade dos agentes (AgRg no HC 654.266/ES, rel. Min. Jesuíno Rissato, 5ª T., j. 25/10/2022, DJe 4/11/2022).

11. O reforço de fundamentação pelo Tribunal, sem agravamento da pena final,
não configura reformatio in pejus
, conforme a orientação do STJ (AgRg no HC 562.074/MS, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., j. 7/12/2021, DJe 13/12/2021).

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade e antecedentes é legítima quando fundamentada em elementos concretos do processo.

2. A fração de exasperação da pena-base pode ser fixada em 1/8 sobre o intervalo legal, desde que devidamente motivada e proporcional.

3. A redução da pena pela tentativa deve observar o
iter criminis
percorrido, sendo menor quanto mais próxima a conduta estiver da consumação.

4. O reforço de fundamentação pelo Tribunal sem aumento da pena não configura
reformatio in pejus
.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 14, II, e 121, § 2º, I e IV; LEP, art. 114; Súmula 713/STF.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2.312.848/PB, 6ª T., DJe 5/12/2023; STJ, AgRg no HC 862.465/RJ, 5ª T., DJe 22/3/2024; STJ, REsp 1.901.105/PR, 6ª T., DJe 23/3/2021; STJ, AgRg 723.829/AM, 5ª T., DJe 14/03/2022; STJ, AgRg no AREsp 1.803.854/AL, 6ª T., DJe 10/6/2022; STJ, AgRg no HC 843.081/SP, 5ª T., DJe 20/6/2024; STJ, AgRg no HC 654.266/ES, 5ª T., DJe 4/11/2022; STJ, AgRg no HC 562.074/MS, 6ª T., DJe 13/12/2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
RAFAEL BATISTA LEMOS
e
ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vitória/ES, que, em conformidade com a decisão dos jurados, condenou os apelantes pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (vítima Willian Fernando Farich Boa Morte), às penas, respectivamente, de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) anos de reclusão, ambos no regime inicial fechado, absolvendo-os quanto ao delito de homicídio qualificado tentado relativo à vítima Yago Vieira de Oliveira.

Razões recursais apresentadas por
RAFAEL
, no ID nº 16627244, nas quais a Defensoria Pública impugna a dosimetria da pena imposta, objetivando, em síntese, a redução da pena-base, afastando a circunstância judicial negativa da culpabilidade e a aplicação do patamar de exasperação de 1/6 (um sexto) ou 1/8 (um oitavo) sobre a pena mínima.

Razões recursais apresentadas por
ALAN
, no ID nº 16627256, nas quais a Defensoria Pública se insurge, igualmente, quanto à dosimetria da pena, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal, excluindo todos os vetores negativos, ou a utilização da fração de exasperação de 1/6 (um sexto) ou 1/8 (um oitavo) sobre a pena mínima, bem como a adoção do patamar máximo de redução da pena referente à tentativa.

Contrarrazões da acusação, no ID nº 16627258, para que seja negado provimento aos apelos.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento dos recursos (ID nº 16883170).

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
RAFAEL BATISTA LEMOS
e
ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vitória/ES, que, em conformidade com a decisão dos jurados, condenou os apelantes pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (vítima Willian Fernando Farich Boa Morte), às penas, respectivamente, de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) anos de reclusão, ambos no regime inicial fechado, absolvendo-os quanto ao delito de homicídio qualificado tentado relativo à vítima Yago Vieira de Oliveira.

Razões recursais apresentadas por
RAFAEL
, nas quais a Defensoria Pública impugna a dosimetria da pena imposta, objetivando, em síntese, a redução da pena-base, afastando a circunstância judicial negativa da culpabilidade e a aplicação do patamar de exasperação de 1/6 (um sexto) ou 1/8 (um oitavo) sobre a pena mínima.

Razões recursais apresentadas por
ALAN
, nas quais a Defensoria Pública se insurge, igualmente, quanto à dosimetria da pena, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal, excluindo todos os vetores negativos, ou a utilização da fração de exasperação de 1/6 (um sexto) ou 1/8 (um oitavo) sobre a pena mínima, bem como a adoção do patamar máximo de redução da pena referente à tentativa.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

O recurso se limita a questionar a dosimetria da pena, especificamente a fixação da pena-base pelo juízo sentenciante e a fração de diminuição da tentativa.

Considerando que “
o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição
” (súmula 713 do STF), limitarei a analisar a matéria.

A pena-base de Rafael foi exasperada em 09 (nove) anos acima do mínimo legal previsto no art. 121, §2º, do Código Penal, enquanto a pena-base de Alan foi exasperada em 13 (treze) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, ante a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, da personalidade e das circunstâncias do crime para ambos os recorrentes, além do vetor dos antecedentes criminais para o apelante Alan, com base nos seguintes fundamentos:

I - Da dosimetria da pena do réu ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA

Evidenciada a
culpabilidade
do réu, sendo extremamente reprovada sua conduta, tendo demonstrado grande desapego à vida humana e, claramente, que tinha total consciência da reprovabilidade do seu comportamento, e tanto se torna mais grave quando se verifica ter planejado e premeditado o delito (STJ, HC 316.907/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 02.06.2015), tendo o réu e seus comparsas efetuado diversos disparos de arma de fogo contra a vítima, ficando, evidenciada a intensidade do dolo e a indiferença com a vida alheia com que agiu;
antecedentes
maculados, pois o acusado possui quatro condenações criminais transitadas em julgado, as quais serão utilizadas, nesta etapa da dosimetria da pena e na próxima, o que não configura bis in idem, por se tratarem de diferentes infrações penais (vide STJ. AgRg no HC 551.007/SP, Relator: Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020). Nesse sentido, utilizo, nesta etapa da dosimetria da pena as seguintes condenações do réu: I) processo de origem 024070608443, condenação pelo art. 33, Lei 11.343/2006; II) processo de origem 024100312099, condenação pelo art. 14, Lei 10826/03; III) processo de origem 024110151826, condenação pelo art. 16, parágrafo único, inciso IV, Lei 10826/2003. Considerando que o denunciado é multireincidente, atribuo um peso maior aos antecedentes criminais do réu, nesta etapa da dosimetria da pena, nos termos do entendimento firmado pelo STJ: “(...). 6. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado - observado seu livre convencimento motivado - certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto. (...). 8. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em 10/4/2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual, no caso de múltiplas condenações pretéritas, "é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas" (STJ, AgRg no AREsp n. 1.895.065/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021); a
conduta social
do acusado merece valoração negativa, uma vez que ele é pessoa temida no meio em que vive, tanto é que algumas testemunhas ouvidas nestes autos requereram fossem ouvidas reservadamente, pois temem pelas suas vidas. Soma-se a isso que também existe testemunha sigilosa nestes autos, que, com medo pela sua vida e pela a de seus familiares, requereu fosse ouvida nesta condição especial (STJ, AgRg no AREsp n. 1.895.065/TO, relator Ministro Reynaldo Soares). Ademais, conforme extrato do INFOPEN em anexo, o acusado já se evadiu do sistema penitenciário estadual, o que demonstra ser pessoa avessa ao cumprimento de regras, bem como possuir pouca (ou nenhuma) responsabilidade com os atos praticados por ele mesmo (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 680.012/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022); a
personalidade
do denunciado deve ser valorada em seu desfavor, pois ele fazia da atividade criminosa seu meio de vida (STJ AgRg 723.829/AM, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T, DJe 14/03/2022). Com efeito, conforme relatado nos depoimentos colhidos em juízo, o denunciado atuava no tráfico de drogas da região da Fonte Grande e era parte integrante do “exército” de uma organização criminosa sediada no Bairro da Penha, Vitória/ES; os
motivos do crime
são inerentes ao tipo qualificado, de maneira que não podem ser valorados nesta etapa, sob pena de bis in idem; as
circunstâncias
devem ser valoradas negativamente, tendo em vista que o crime ocorreu na casa da vítima, local em que deveria sentir segurança, conforto e tranquilidade (vide STJ: AgRg no HC n. 720.369/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022; AgRg no AREsp 1.168.233/ES, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/11/2018); não há
consequências extrapenais
conhecidas; o
comportamento da vítima
não pode ser valorado em desfavor do réu.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao denunciado
ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA
e levando em consideração a pena em abstrato do art. 121, § 2º, incisos I e IV, CP (12 a 30 anos de reclusão),
fixo a pena-base em 25 anos e 6 meses de reclusão
. Salientando apenas que, reconhecidas duas qualificadoras, a primeira será utilizada para qualificar o delito e a segunda será utilizada para integrar a circunstância agravante na segunda fase da dosimetria da pena, conforme sedimentado pelo E. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Resp 1113073/PE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a T., DJe 29.05.2014).

(...)

II - Da dosimetria das penas do réu RAFAEL BATISTA LEMOS

Evidenciada a
culpabilidade
do réu, sendo extremamente reprovada sua conduta, tendo demonstrado grande desapego à vida humana e, claramente, que tinha total consciência da reprovabilidade do seu comportamento, e tanto se torna mais grave quando se verifica ter planejado e premeditado o delito (STJ, HC 316.907/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 02.06.2015), tendo o réu e seus comparsas efetuaram diversos disparos de arma de fogo contra a vítima, ficando, evidenciada a intensidade do dolo e a indiferença com a vida alheia com que agiu; há registro de
antecedentes criminais
em desfavor ao acusado por condenação transitada em julgado no processo de origem nº 0015616-27.2012.8.08.0024, que deixo, no entanto, de reconhecê-la neste momento, sob pena de dupla incidência do mesmo fato, para considerá-la na segunda fase da dosimetria da pena como reincidência; a
conduta social
do denunciado deve ser avaliado negativamente, uma vez que, conforme extratos do SIEP e do INFOPEN em anexo, o acusado já se evadiu do sistema penitenciário estadual, o que demonstra ser pessoa avessa ao cumprimento de regras, bem como possuir pouca (ou nenhuma) responsabilidade com os atos praticados por ele mesmo (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 680.012/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.). Como se não bastasse, ele é pessoa temida no meio em que vive, tanto é que algumas testemunhas ouvidas nestes autos requereram fossem ouvidas reservadamente, pois temem pelas suas vidas, tanto é que tal questão ensejou a decretação do segredo de justiça nestes autos. Soma-se a isso que também existe testemunha sigilosa nestes autos, que, com medo pela sua vida e pela a de seus familiares, requereu fosse ouvida nesta condição especial (STJ, AgRg no AREsp n. 1.895.065/TO, relator Ministro Reynaldo Soares; a
personalidade
do denunciado deve ser valorada em seu desfavor, pois ele fazia da atividade criminosa seu meio de vida (STJ AgRg 723.829/AM, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T, DJe 14/03/2022). Com efeito, conforme relatado nos depoimentos colhidos em juízo, o denunciado atuava no tráfico de drogas da região da Fonte Grande e era parte integrante do “exército” de uma organização criminosa sediada no Bairro da Penha, Vitória/ES. Frisa-se ainda, que o réu estava cumprindo pena no regime aberto, por condenação no crime de tráfico de drogas, quando praticou nova infração penal (o crime apurado neste processo), ficando notado que o acusado não possui autodisciplina e senso de responsabilidade, contrariando o disposto no art. 114, LEP; os
motivos do crime
não merecem valoração negativa nesta fase, uma vez que pertencentes ao tipo qualificado; as
circunstâncias
devem ser valoradas negativamente, tendo em vista que o crime ocorreu na casa da vítima, local em que deveria sentir segurança, conforto e tranquilidade (vide STJ: AgRg no HC n. 720.369/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022; AgRg no AREsp 1.168.233/ES, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/11/2018); não há
consequências extrapenais
conhecidas; o
comportamento da vítima
não pode ser valorado em desfavor do réu.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao denunciado
RAFAEL BATISTA LEMOS
e levando em consideração a pena em abstrato do art. 121, § 2º, incisos I e IV, CP (12 a 30 anos de reclusão),
fixo a pena-base em 21 anos de reclusão
. Salientando apenas que, reconhecidas duas qualificadoras, a primeira será utilizada para qualificar o delito e a segunda será utilizada para integrar a circunstância agravante na segunda fase da dosimetria da pena, conforme sedimentado pelo E. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Resp 1113073/PE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a T., DJe 29.05.2014).

Da leitura dos excertos supratranscritos, entendo que o julgador fundamentou às referidas circunstâncias judiciais de maneira idônea e concreta, de acordo com as particularidades do caso, não merecendo serem afastadas.

Explico.

Conforme já é assente na doutrina e jurisprudência, a culpabilidade, “
para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu
” (AgRg no AREsp 1845574/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Com efeito, o C. STJ “
tem jurisprudência consolidada de que a premeditação do delito é motivo apto a negativar a culpabilidade
” (AgRg no AREsp n. 2.312.848/PB, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023), razão pela qual deve ser mantida a negativação do referido vetor para os apelantes.

O recorrente Alan se insurge, ainda, quanto às demais circunstâncias negativas, alegando tratar-se de elementos genéricos e inerentes ao tipo.

Com relação aos maus antecedentes, o magistrado sentenciante justificou a exasperação com base em três condenações definitivas do acusado, utilizando, por isso, patamar de exasperação superior aos demais vetores, o que encontra amparo na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 862.465/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024).

Já a conduta social “
corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental”
(STJ, AgRg no AREsp 2.001.304/MG, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022).

Da leitura dos autos, verifico, consoante a jurisprudência da Corte Superior de Justiça, que “
o fato de o sentenciado ser temido no meio em que vive é motivação idônea a justificar o desvalor de sua conduta social
” (REsp n. 1.901.105/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 23/3/2021).

A valoração negativa da personalidade, igualmente, merece ser mantida, tendo em vista que restou demonstrada nos autos a maior periculosidade do ora recorrente, consoante fundamentado na sentença vergastada, mormente por ser integrante de organização criminosa, atuando no tráfico de drogas e crimes afins, o que legitima a exasperação da pena-base.

As circunstâncias referem-se ao
modus operandi
, ou seja, aos instrumentos utilizados para a prática do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, comportamento do acusado em relação à vítima, local da infração, etc. No caso em comento, o Juízo
a quo
fundamentou a negativação de tal vetor pelo fato do crime ter ocorrido na casa da vítima, onde deveria sentir segurança e tranquilidade. Contudo, as provas coligidas demonstraram que o delito foi cometido em via pública.

Por outro lado, reputo possível a realização de reforço de argumentação, desde que não haja agravamento da pena imposta ao réu, situação na qual não se constata
reformatio in pejus
, nos termos da orientação jurisprudencial, conforme ementas abaixo transcritas:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO DITO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO AO AGRAVANTE MÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS INDICADORAS DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA DOS AUTOS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO MENOR DO QUE 1/6 NA SEGUNDA ETAPA, PELA CONFISSÃO REALIZADA PELO AGRAVANTE MOACIR. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 3. No que se refere à segunda etapa do cálculo da pena, “o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 pelo reconhecimento de atenuante exige motivação concreta e idônea” (HC 606.589/PB, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 16/10/2020). 4. No caso, o Tribunal de origem, ao confirmar a redução de pena na segunda fase no patamar de 6 meses, destacou não prosperar o argumento de “aplicação tabelada” da fração de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, notadamente porque a reprimenda final ficou próxima ao mínimo legal, e estabelecida de forma correspondente com a gravidade dos fatos e suas circunstâncias. Assim, não houve flagrante ilegalidade na dosimetria, no ponto, devendo-se destacar que, na apreciação de recurso de apelação exclusivo da defesa, a Corte estadual não está impedida de manter a sentença recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que respeitados a imputação apresentada pelo titular da ação penal, a extensão cognitiva da sentença combatida e os limites de pena impostos na origem, como no caso. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 562.074/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO. 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO RAZOÁVEL. CABIMENTO. 4. RECURSO DESPROVIDO. 1. O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que a recorrente tinha em depósito substância entorpecente destinada à comercialização, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva, não havendo que se falar em absolvição, tampouco na desclassificação para o art. 28, da Lei de Tóxicos. 2. É inidôneo valorar negativamente circunstâncias judiciais mediante fundamentação genérica ou utilizando a estrutura do tipo penal. No entanto, não configura
reformatio in pejus
o reforço de argumentação que não altera o apenamento imposto. 3. A causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas deve observar as circunstâncias da prática delitiva que denotam maior grau de imersão na traficância para definir a fração a ser aplicada. 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190006667, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/09/2021, Data da Publicação no Diário: 24/09/2021)

Fixadas tais premissas, compulsando os autos, depreende-se que cometimento do crime “
em praça pública, na presença de vários populares, de modo que a conduta empreendida pôs efetivamente em risco outros bens jurídicos para além da integridade física da vítima, [...], inclusive, a vida daqueles que estavam transitando pelo local
”, justifica o agravamento da pena-base pela vetorial das circunstâncias do delito (STJ. AgRg no AREsp 1.803.854/AL, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022).

No que se refere à fração utilizada para exasperar a pena-base, verifico que o magistrado sentenciante considerou o patamar de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima, para cada circunstância judicial, o que reputo proporcional, consoante a jurisprudência dos Tribunais Superiores, a saber:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MOTIVADA A EXASPERAÇÃO DA BASILAR. QUANTUM DE ACRÉSCIMO AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Pedido de diminuição da pena-base. A pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. In casu, de forma motivada, a Corte de origem considerou mormente a expressiva quantidade de entorpecente apreendido - ao menos dez quilos de maconha sintética (MDMB-4en-PINACA) -, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. IV - No mais, o estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado. Veja-se: AgRg no HC n. 718.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2022. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.081/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

Por fim, na última fase do processo dosimétrico, ante o reconhecimento da modalidade tentada do delito, aplicou-se a fração de 1/3 (um terço) para fins de diminuição da pena.

Com efeito, o Col. STJ “
adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição
” (AgRg no HC n. 654.266/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022).

Nesse contexto, considerando que os recorrentes exauriram todos os meios para a consumação do delito, tendo em vista os diversos disparos de arma de fogo em direção à vítima, a qual fora atingida, mas conseguiu fugir, pedir socorro à guarnição policial e, posteriormente, encaminhada ao hospital pelo SAMU, reputo proporcional o patamar adotado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos para, no mérito,
NEGAR-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.