Tribunal: TJES
Processo: 0001974-64.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-14

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. NULIDADE ABSOLUTA. ANULAÇÃO DO PROCESSO A PARTIR DA INSTRUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená os réus pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e, quanto ao segundo réu, também pelo art. 307 do Código Penal, em concurso material. A defesa suscita, preliminarmente, a nulidade absoluta da audiência de instrução e julgamento realizada sem a presença do Ministério Público e, no mérito, pleiteia absolvição e revisão da dosimetria. O Ministério Público em 1º e 2º Graus manifesta-se pelo reconhecimento da nulidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em definir se a realização de audiência de instrução e julgamento sem a presença do representante do Ministério Público, com condução da prova oral pelo magistrado, configura nulidade absoluta por violação ao sistema acusatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O art. 129, I, da Constituição Federal atribui ao Ministério Público a promoção privativa da ação penal pública, o que abrange a atuação na produção da prova em juízo.

4. O art. 3º-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, consagra o sistema acusatório e veda a substituição da atuação probatória do órgão de acusação pelo magistrado.

5. O art. 212 do Código de Processo Penal estabelece que as perguntas às testemunhas devem ser formuladas diretamente pelas partes, cabendo ao juiz atuação apenas complementar e subsidiária.

6. A ausência do Ministério Público na audiência de instrução, com inquirição direta das testemunhas pelo magistrado, subverte a separação das funções de acusar e julgar e compromete a imparcialidade objetiva do julgador.

7. Embora o art. 563 do Código de Processo Penal consagre o princípio
pas de nullité sans grief
, o próprio titular da ação penal reconhece expressamente o prejuízo decorrente da ausência ministerial, tornando incontroversa a lesão à regularidade do contraditório.

8. Reconhecida a nulidade da instrução, resta prejudicada a análise das demais teses de mérito deduzidas no recurso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso parcialmente provido.

__________________

Tese de julgamento
: 1. A realização de audiência de instrução e julgamento sem a presença do Ministério Público viola o sistema acusatório e configura nulidade absoluta quando o magistrado assume a condução primária da prova oral; 2. O reconhecimento expresso do prejuízo pelo titular da ação penal evidencia a quebra do contraditório e afasta a incidência do princípio
pas de nullité sans grief;
3. Declarada a nulidade da instrução, impõe-se a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para renovação dos atos processuais com a participação do Ministério Público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 129, I; CPP, arts. 3º-A, 212 e 563; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput; CP, art. 307.

Jurisprudência relevante citada
: TJAL, APL 0751011-56.2024.8.02.0001, Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa, Câmara Criminal, j. 03/12/2025; TJRS, ACr 5001663-54.2022.8.21.0134, Primeira Câmara Especial Criminal, Rel. Des. Luciano Andre Losekann, j. 22/10/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001974-64.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MANOEL MESSIAS SILVA SOUSA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. NULIDADE ABSOLUTA. ANULAÇÃO DO PROCESSO A PARTIR DA INSTRUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená os réus pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e, quanto ao segundo réu, também pelo art. 307 do Código Penal, em concurso material. A defesa suscita, preliminarmente, a nulidade absoluta da audiência de instrução e julgamento realizada sem a presença do Ministério Público e, no mérito, pleiteia absolvição e revisão da dosimetria. O Ministério Público em 1º e 2º Graus manifesta-se pelo reconhecimento da nulidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em definir se a realização de audiência de instrução e julgamento sem a presença do representante do Ministério Público, com condução da prova oral pelo magistrado, configura nulidade absoluta por violação ao sistema acusatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O art. 129, I, da Constituição Federal atribui ao Ministério Público a promoção privativa da ação penal pública, o que abrange a atuação na produção da prova em juízo.

4. O art. 3º-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, consagra o sistema acusatório e veda a substituição da atuação probatória do órgão de acusação pelo magistrado.

5. O art. 212 do Código de Processo Penal estabelece que as perguntas às testemunhas devem ser formuladas diretamente pelas partes, cabendo ao juiz atuação apenas complementar e subsidiária.

6. A ausência do Ministério Público na audiência de instrução, com inquirição direta das testemunhas pelo magistrado, subverte a separação das funções de acusar e julgar e compromete a imparcialidade objetiva do julgador.

7. Embora o art. 563 do Código de Processo Penal consagre o princípio
pas de nullité sans grief
, o próprio titular da ação penal reconhece expressamente o prejuízo decorrente da ausência ministerial, tornando incontroversa a lesão à regularidade do contraditório.

8. Reconhecida a nulidade da instrução, resta prejudicada a análise das demais teses de mérito deduzidas no recurso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso parcialmente provido.

__________________

Tese de julgamento
: 1. A realização de audiência de instrução e julgamento sem a presença do Ministério Público viola o sistema acusatório e configura nulidade absoluta quando o magistrado assume a condução primária da prova oral; 2. O reconhecimento expresso do prejuízo pelo titular da ação penal evidencia a quebra do contraditório e afasta a incidência do princípio
pas de nullité sans grief;
3. Declarada a nulidade da instrução, impõe-se a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para renovação dos atos processuais com a participação do Ministério Público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 129, I; CPP, arts. 3º-A, 212 e 563; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput; CP, art. 307.

Jurisprudência relevante citada
: TJAL, APL 0751011-56.2024.8.02.0001, Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa, Câmara Criminal, j. 03/12/2025; TJRS, ACr 5001663-54.2022.8.21.0134, Primeira Câmara Especial Criminal, Rel. Des. Luciano Andre Losekann, j. 22/10/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para anular a r. sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001974-64.2024.8.08.0024

APELANTES:
MANOEL MESSIAS SILVA SOUSA E ALESSANDRO MARTINS CALIGIURI

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interposto por
MANOEL MESSIAS SILVA SOUSA
E
ALESSANDRO MARTINS CALIGIURI

em face da sentença de id 18086275, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos seguintes termos:

a) Condenar
MANOEL MESSIAS SILVA SOUSA
pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

b) Condenar
ALESSANDRO MARTINS CALIGIURI
pelos crimes do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e art. 307 do Código Penal, em concurso material, à pena de 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 6 (seis) meses de detenção, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (id 18086293), a defesa pugna, preliminarmente,
(i)
pela nulidade absoluta do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, sustentando a violação ao sistema acusatório devido à ausência do representante do Ministério Público no ato.

No mérito, requer
(ii)
a absolvição de ambos os réus pelo crime de tráfico, alegando insuficiência probatória; e
(iii)
o reconhecimento da atenuante inominada (art. 66 do CP) com base na teoria da coculpabilidade e vulnerabilidade social. Subsidiariamente, pleiteia
(iv)
a revisão da dosimetria de
ALESSANDRO MARTINS CALIGIURI
, com o decote da valoração negativa dos maus antecedentes, alegando tratar-se de processo sem trânsito em julgado, e a aplicação da fração de 1/4 (um quarto) para a agravante da multirreincidência no crime do art. 307 do CP; e
(v)
a concessão da gratuidade da justiça.

Contrarrazões, no id 18086298, pelo parcial provimento do recurso, tendo o Ministério Público de 1º Grau concordado com o acolhimento da preliminar de nulidade. Caso superada, requereu o desprovimento no mérito.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de id 18405048, manifestou-se, preliminarmente, pelo reconhecimento da nulidade suscitada pela defesa. No mérito, opinou pelo desprovimento do recurso.

A denúncia (id 18086116) narra que, no dia 4 de setembro de 2024, no bairro Vila Rubim, em Vitória/ES, os réus traziam consigo e ocultavam, para fins de traficância, 41 (quarenta e um) pinos de cocaína. A ação foi flagrada por câmeras de videomonitoramento da Guarda Municipal, que registraram
MANOEL MESSIAS SILVA SOUSA
realizando a mercancia e
ALESSANDRO MARTINS CALIGIURI
guardando os entorpecentes em uma parede. Consta ainda que este último se identificou com nome falso (“Victor Feu Vieira”) no momento da abordagem e perante as autoridades, visando ocultar seus antecedentes criminais.

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Foi em face deste pronunciamento judicial que foi interposto o recurso que ora se aprecia.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu, passo à análise do mérito recursal.

A defesa, acompanhada pelos Órgãos Ministeriais de 1º e 2º Graus, pugna pela nulidade absoluta da audiência de instrução e julgamento, sob o argumento de que o ato foi realizado sem a presença do Promotor de Justiça, transferindo-se ao Magistrado o papel de produzir a prova, em ofensa ao sistema acusatório.

Conforme se extrai dos autos, a audiência de instrução e julgamento foi realizada no dia 16 de junho de 2025 (id 18086268), ocasião em que foram colhidos os depoimentos das testemunhas de acusação, os Guardas Municipais Rafael Loss Zipinotti e Rodrigo Araújo Fonseca Holz, e realizados o interrogatório de um dos réus. Contudo, o ato processual ocorreu sem a presença do representante do Ministério Público.

É cediço que a jurisprudência dominante orienta-se no sentido de que a ausência do Órgão Ministerial na audiência de instrução não configura,
de per si
, nulidade absoluta, demandando a escorreita demonstração de prejuízo pela parte que a suscita, em reverência ao princípio
pas de nullité sans grief
,

nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal.

Sucede que o próprio Ministério Público, titular da ação penal, manifestou-se expressamente pela nulidade do ato processual. Tanto a Promotora de Justiça em 1º Grau, nas contrarrazões, quanto a Procuradoria de Justiça atuante nesta Corte reconheceram que a instrução foi conduzida sem a participação do órgão acusador e que desequilibrou a relação processual.

Ora, se a própria instituição titular da ação penal (art. 129, I, da Constituição Federal) vem aos autos atestar que a ausência de seu membro prejudicou a higidez do feito e a produção da prova, a existência de prejuízo, a meu ver, torna-se incontroversa.

A Lei nº 13.964/2019 promoveu relevante alteração no sistema processual penal brasileiro, ao positivá-lo expressamente como acusatório, inserindo o art. 3º-A no Código de Processo Penal, o qual veda, de forma categórica, a substituição da atuação probatória do órgão de acusação pelo Magistrado. Tal dispositivo consagra, em plano infraconstitucional, a separação das funções de acusar, defender e julgar, como corolário do devido processo legal e da garantia da imparcialidade judicial.

A ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, consoante a conclusão externada pela D. Procuradoria de Justiça, não configura simples irregularidade formal, passível de convalidação. Trata-se de vício estrutural do ato processual, que compromete a própria lógica do sistema acusatório.

Nos termos do art. 129, I, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, compete ao Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, o que abrange não apenas o oferecimento da denúncia, mas também a condução da atividade probatória voltada à sustentação da imputação em juízo.

Quando o
p
arquet
se ausenta do momento central de produção da prova oral, e o Magistrado assume a inquirição das testemunhas de forma primária e protagonista, há inequívoca subversão das funções processuais. O Julgador deixa a posição equidistante que lhe é inerente e passa a ocupar espaço reservado à acusação, o que compromete sua imparcialidade objetiva, entendida como a necessária neutralidade institucional perante as partes.

Ademais, tal proceder afronta o art. 212 do Código de Processo Penal, que estabelece que as perguntas às testemunhas devem ser formuladas diretamente pelas partes, cabendo ao juiz apenas a complementação, de modo subsidiário e excepcional. Ao substituir a atuação ministerial, suprindo sua ausência mediante condução ativa da colheita probatória, o Magistrado extrapola os limites legais de sua atuação e vulnera o modelo acusatório constitucionalmente assegurado.

Nesse contexto, a nulidade que decorre dessa atuação não é meramente formal, mas absoluta, por violação direta à estrutura acusatória do processo penal e à garantia de julgamento por juiz imparcial.

Em situações semelhantes, destaco os seguintes julgados:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA REGULARIDADE DA PROVA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA ANULADA. I. Caso em exame 1. Recurso de apelação interposto pelo ministério público contra sentença absolutória proferida em favor de w. J. De m., acusado da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Alega-se nulidade absoluta da audiência de instrução por ausência do órgão ministerial. (...) III. Razões de decidir 3.
A ausência do ministério público na audiência de instrução configura nulidade absoluta, nos termos do art. 564, III, d, do CPP, por comprometer a regularidade do contraditório e a validade das provas colhidas. 4. A atuação do parquet é essencial na persecução penal, inclusive na fiscalização da legalidade dos atos instrutórios, de modo que sua ausência inviabiliza a validade do julgamento. 5. Diante da nulidade reconhecida, impõe-se a anulação da audiência de instrução e da sentença absolutória, com o retorno dos autos ao juízo de origem para renovação do ato processual.
lV. Dispositivo e tese 6. Recurso provido. Sentença anulada. (...)

(TJAL; APL 0751011-56.2024.8.02.0001; Maceió; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; Julg. 03/12/2025; DJAL 04/12/2025)
(grifei)

________________

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA.
Preliminar de nulidade da audiência de instrução devido ao protagonismo do magistrado. Ausência do ministério público na solenidade. Magistrado que protagonizou a inquirição da testemunha de acusação, assumindo ativamente o papel de substituto ao promotor de justiça ausente. Violação à separação entre as atividades de acusar e julgar. Ao magistrado é permitido apenas esclarecer pontos duvidosos já trazidos pelas partes. Vedado ao magistrado assumir papel ativo na produção probatória, sob pena de romper a devida imparcialidade, de raiz constitucional, para exercício da jurisdição.
Atuação do juiz em verdadeira substituição ao órgão acusador que traz evidente prejuízo ao réu, com grave violação ao devido processo legal. A assunção do papel de acusador pelo juiz retira-o do local de equidistância e independência. Juiz que deixa o lugar de terceiro imparcial que lhe é constitucionalmente atribuído. Prova que não se produziu, portanto, sob o crivo do contraditório. Não é possível admitir que o magistrado produza a prova no lugar do órgão acusador ausente na audiência de instrução, e que aquele que produz a prova para uma das partes também julgue a ação penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Assumir o juiz a função do promotor de justiça, produzindo a prova acusatória, é mais grave que a mera inversão da ordem de perguntas do art. 212 do CPP. Violação não apenas a uma regra procedimental, mas a princípios e garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório. Violação ao sistema acusatório e às funções do juiz constitucionalmente previstas. Preliminar acolhida para anular o processo a partir da audiência de instrução e determinar a renovação dos atos.

(TJRS; ACr 5001663-54.2022.8.21.0134; Primeira Câmara Especial Criminal; Rel. Des. Luciano Andre Losekann; Julg. 22/10/2024; DJERS 28/10/2024)
(grifei)

Desse modo, alinhando-me aos manifestos uníssonos da Defensoria Pública, do Ministério Público de 1º Grau e da D. Procuradoria de Justiça, o reconhecimento da nulidade do feito a partir da audiência de instrução e julgamento é medida imperativa.

Por corolário, estando nula a instrução e a sentença condenatória que nela se baseou, resta prejudicada a análise das demais teses de mérito deduzidas no recurso.

Diante do exposto, na esteira do parecer da D. Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, e
declarar
a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento realizada no dia 16/06/2025, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para a renovação da instrução, com a devida participação do Ministério Público.

Julgo
prejudicadas
as demais teses de mérito constantes no recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator
.

É como voto.