Tribunal: TJES
Processo: 5010771-41.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Posse e Exercício; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2026-06-17

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA: REJEITADA. MÉRITO: CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE GEOGRAFIA. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE VACÂNCIA POR EXONERAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Prefeito Municipal de Vitória. O apelante, aprovado em 19º lugar geral (1º na cota de reserva para negros/indígenas) no concurso para o cargo de PEB III - Geografia (Edital nº 001/2019/EDU), alega possuir direito subjetivo à nomeação em virtude da exoneração do 1º colocado e da contratação de 46 profissionais temporários para a mesma função durante o prazo de validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o indeferimento de pedido de exibição de documentos em rito de mandado de segurança caracteriza cerceamento de defesa; e (ii) estabelecer se a existência de vacância definitiva somada à realização de contratações temporárias convolam a expectativa de direito de candidato aprovado fora das vagas em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança constitui ação de rito especial e célere que exige a apresentação de prova pré-constituída do direito líquido e certo no ato da impetração, revelando-se incabível a dilação probatória.

O mecanismo de exibição de documentos previsto no § 1º do art. 6º da Lei nº 12.016/2009 aplica-se apenas a situações excepcionais de recusa da autoridade administrativa, não servindo para suprir a inércia da parte em obter documentos dotados de publicidade no Portal da Transparência.

A aprovação de candidato fora do número de vagas previstas no edital gera, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da Repercussão Geral.

O surgimento de vaga por exoneração ou aposentadoria de servidor efetivo não impõe à Administração o dever de provimento imediato, permanecendo a nomeação vinculada aos critérios de conveniência, oportunidade e disponibilidade orçamentária do ente público.

A contratação temporária fundamentada no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal destina-se a suprir necessidades transitórias e excepcionais (como licenças e afastamentos), não caracterizando, isoladamente, a preterição arbitrária de candidatos aprovados para cargos efetivos.

Incumbe ao candidato o ônus de demonstrar de forma cabal que as contratações precárias visam preencher cargos efetivos vagos de forma permanente e imotivada, prova esta inexistente no caso sub examine.

A intervenção do Poder Judiciário em critérios de gestão de pessoal e dotação orçamentária encontra óbice no Princípio da Separação dos Poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas.

O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva exsurge apenas diante de preterição por inobservância da ordem classificatória ou por comportamento arbitrário e imotivado da Administração que revele a necessidade inequívoca de nomeação.

A contratação temporária para exercer função pública marcada pela transitoriedade não implica necessariamente o reconhecimento de cargos efetivos disponíveis para provimento definitivo.

Dispositivos relevantes citados
: § 1º do art. 6º da Lei nº 12.016/2009; inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; art. 2º da Constituição Federal; inciso I do art. 487 do Código de Processo Civil; Lei Municipal de Vitória nº 7.534/2008.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784), rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; STF, SS 5026 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07.10.2015; STJ, AgInt no RMS 52.816/RN, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 08.06.2017; STJ, MS 13.823/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 28.04.2010.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010771-41.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NICOLAS DO ESPIRITO SANTO TRANCHO

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA: REJEITADA. MÉRITO: CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE GEOGRAFIA. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE VACÂNCIA POR EXONERAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Prefeito Municipal de Vitória. O apelante, aprovado em 19º lugar geral (1º na cota de reserva para negros/indígenas) no concurso para o cargo de PEB III - Geografia (Edital nº 001/2019/EDU), alega possuir direito subjetivo à nomeação em virtude da exoneração do 1º colocado e da contratação de 46 profissionais temporários para a mesma função durante o prazo de validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o indeferimento de pedido de exibição de documentos em rito de mandado de segurança caracteriza cerceamento de defesa; e (ii) estabelecer se a existência de vacância definitiva somada à realização de contratações temporárias convolam a expectativa de direito de candidato aprovado fora das vagas em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança constitui ação de rito especial e célere que exige a apresentação de prova pré-constituída do direito líquido e certo no ato da impetração, revelando-se incabível a dilação probatória.

O mecanismo de exibição de documentos previsto no § 1º do art. 6º da Lei nº 12.016/2009 aplica-se apenas a situações excepcionais de recusa da autoridade administrativa, não servindo para suprir a inércia da parte em obter documentos dotados de publicidade no Portal da Transparência.

A aprovação de candidato fora do número de vagas previstas no edital gera, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da Repercussão Geral.

O surgimento de vaga por exoneração ou aposentadoria de servidor efetivo não impõe à Administração o dever de provimento imediato, permanecendo a nomeação vinculada aos critérios de conveniência, oportunidade e disponibilidade orçamentária do ente público.

A contratação temporária fundamentada no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal destina-se a suprir necessidades transitórias e excepcionais (como licenças e afastamentos), não caracterizando, isoladamente, a preterição arbitrária de candidatos aprovados para cargos efetivos.

Incumbe ao candidato o ônus de demonstrar de forma cabal que as contratações precárias visam preencher cargos efetivos vagos de forma permanente e imotivada, prova esta inexistente no caso sub examine.

A intervenção do Poder Judiciário em critérios de gestão de pessoal e dotação orçamentária encontra óbice no Princípio da Separação dos Poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas.

O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva exsurge apenas diante de preterição por inobservância da ordem classificatória ou por comportamento arbitrário e imotivado da Administração que revele a necessidade inequívoca de nomeação.

A contratação temporária para exercer função pública marcada pela transitoriedade não implica necessariamente o reconhecimento de cargos efetivos disponíveis para provimento definitivo.

Dispositivos relevantes citados
: § 1º do art. 6º da Lei nº 12.016/2009; inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; art. 2º da Constituição Federal; inciso I do art. 487 do Código de Processo Civil; Lei Municipal de Vitória nº 7.534/2008.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784), rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; STF, SS 5026 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07.10.2015; STJ, AgInt no RMS 52.816/RN, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 08.06.2017; STJ, MS 13.823/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 28.04.2010.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
5010771-41.2024.8.08.0024

RECORRENTE: NICOLAS DO ESPIRITO SANTO TRANCHO

RECORRIDO: MUNICIPIO DE VITORIA

JUIZ: DR. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto por NICOLAS DO ESPIRITO SANTO TRANCHO em face da r. sentença proferida pelo Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato supostamente ilegal do PREFEITO MUNICIPAL DE VITÓRIA.

A sentença recorrida (Id. 16178396) denegou a segurança pleiteada, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15. O magistrado
a quo
fundamentou sua decisão na inexistência de direito líquido e certo à nomeação, asseverando que (i) o impetrante foi aprovado fora do número de vagas previstas no Edital nº 001/2019/EDU (19º lugar geral e 1º na cota de negros/indígenas para 1 vaga + CR), detendo mera expectativa de direito; (ii) a contratação temporária para suprir afastamentos legais e cargas horárias fracionadas está amparada pelo art. 37, IX, da CF/88 e pela legislação municipal, não configurando, por si só, preterição arbitrária; e (iii) a exoneração de servidor efetivo (1º colocado) não gera dever automático de nomeação do próximo classificado, inserindo-se na discricionariedade administrativa. Condenou o impetrante ao pagamento de custas, com exigibilidade suspensa pela gratuidade de justiça, sem honorários (art. 25 da Lei 12.016/09).

Em suas razões recursais (Id. 16178397), o apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante a negativa do pedido de exibição de documentos (contratos temporários vigentes e suas justificativas) fundamentado no art. 6º da Lei 12.016/09, o que teria violado a paridade de armas. No mérito, argumenta que (i) a Administração Municipal convocou 46 candidatos em designação temporária para o cargo de PEB III - Geografia (Edital nº 027/2023) durante a validade do certame, evidenciando o desvio de finalidade e a necessidade permanente de pessoal; (ii) houve vacância definitiva em 25/09/2023 com a exoneração do 1º colocado (Felippe Rodrigo Souza Silva - Id. 16178385), sem a devida convocação do suplente; e (iii) a expiração do prazo de validade do concurso em 25/06/2024, aliada à prova de preenchimento precário de vagas efetivas, convolaria sua expectativa em direito subjetivo à nomeação, conforme jurisprudência do STJ e STF (Tema 784).

Em contrarrazões colacionadas ao Id. 16178399, o MUNICÍPIO DE VITÓRIA defende a manutenção da sentença, arguindo que (i) a apelação é improcedente, pois as contratações temporárias visam suprir necessidades transitórias (licenças médicas, maternidade, afastamentos) amparadas na Lei Municipal nº 7.534/2008, não se destinando ao provimento de cargos vagos; (ii) o apelante foi classificado fora do número de vagas e a Administração agiu dentro dos limites da conveniência, oportunidade e dotação orçamentária; e (iii) o edital é a lei do concurso e foi rigorosamente observado, não havendo preterição do candidato que figurava no cadastro de reserva.

A douta Procuradoria de Justiça Cível manifestou-se ao Id. 16799717 pela desnecessidade de sua intervenção no feito, por se tratar de interesse privado de pessoa maior e capaz, sem a presença de interesse público ou social que justifique a atuação do Parquet à luz do art. 178 do CPC e art. 12 da Lei nº 12.016/09.

A matéria controvertida devolvida a este egrégio Colegiado consiste em analisar se a aprovação do apelante em concurso público (Edital nº 001/2019),
fora do número de vagas
, convolou-se em direito subjetivo à nomeação diante da ocorrência de vacância definitiva por exoneração e da realização de contratações temporárias pelo Município de Vitória durante o prazo de validade do certame.

Ab initio
, enfrento a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, amparada na suposta violação à paridade de armas em virtude do indeferimento do pedido de exibição de documentos (contratos administrativos e justificativas de DTs) formulado com espeque no artigo 6º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

I
mpende registrar que o mandado de segurança é ação constitucional de rito especial e célere, que exige a prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, sendo, por corolário lógico, inadmissível a dilação probatória. O mecanismo previsto no art. 6º, § 1º, da referida Lei, destina-se a situações excepcionais onde o documento necessário à prova do alegado esteja em poder de autoridade que recusa sua entrega, não se prestando a suprir a inércia da parte em buscar informações que gozam de publicidade, notadamente no Portal da Transparência da municipalidade.

Registre-se, outrossim, que a instrução do
writ
deve ser completa no ato da impetração. No caso
sub examine
, a autoridade coatora apresentou informações e o Município de Vitória colacionou aos autos os elementos necessários ao deslinde da questão,
revelando-se desnecessária a providência requerida para a formação do convencimento jurisdicional,
notadamente pela aplicação do TEMA 784/STF
.
Portanto, não vislumbro o alegado prejuízo processual ou cerceamento de defesa, razão pela qual
REJEITO A PRELIMINAR.

No mérito, a
res in iudicium deducta
gravita em torno da aplicação da tese jurídica firmada pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (
TEMA
784), sob a sistemática da Repercussão Geral, cujo teor transcrevo por oportuno e relevante:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora
das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

Logo, revelar-se-á o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstos no Edital nas hipóteses em que houver a preterição por inobservância da ordem classificatória, ou surgirem novas vagas cumuladas com a preterição por parte da Administração Pública.

Em outras palavras, reassentou-se a premissa de que o candidato aprovado
fora
do número de vagas previstas no Edital somente possuirá o direito à nomeação no cargo público se demonstrar (I) haver sido preterido em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação, ou, caso contrário, (II) demonstrar o surgimento de novas vagas, agregadas à existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública,
particularidades que deverão ser demonstradas de forma cabal pelo candidato.

Fixadas tais premissas, verifica-se que o apelante foi aprovado em 19º lugar geral (e 1º na cota de negros/indígenas) para o cargo de PEB III - Geografia, cujo edital previa apenas 1 (uma) vaga imediata mais cadastro de reserva. Restou demonstrado que a Administração nomeou os 2 (dois) primeiros colocados da lista geral, preenchendo a vaga editalícia e avançando sobre o cadastro reserva.

Sustenta o recorrente que a vacância decorrente da exoneração do servidor Felippe Rodrigo Souza Silva (1º colocado), ocorrida em 25/09/2023, aliada à contratação de 46 profissionais temporários (Edital nº 027/2023), evidenciaria o direito subjetivo à sua nomeação.

Entretanto, melhor sorte não lhe assiste. Conforme a orientação pretoriana consolidada, a mera existência de cargos vagos — seja por criação de lei ou por vacância decorrente de exoneração ou aposentadoria — não gera dever automático de provimento imediato, remanescendo na esfera de discricionariedade da Administração Pública decidir sobre a conveniência e oportunidade da nomeação, observados os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Noutro giro, quanto às contratações temporárias, impende destacar que a presença de servidores sob regime de designação temporária (DT) nos quadros estatais não pode ser tida, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Inexiste, portanto, vinculação automática do ato de nomeação face a realização de contratações de vínculo precário, salvo se esta tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos, situação em que se averiguaria a preterição.

C
onfira-se: STF; SS 5026 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 28-10-2015 PUBLIC 29-10-2015; STF; ARE 756227 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014; dentre outros.

Destarte, infere-se dos julgados retromencionados a compreensão de que “
a contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição da República não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis. Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público
” (
STJ
; AgRg no RMS 33.569/MA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 12/03/2012).

Ainda nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
"candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ"
(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.
3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
4. Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. (
STJ
; AgInt no RMS 52.816/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.
(...)
2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. 3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.
4. Segurança denegada. (
STJ
, MS 13.823/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010).

Reitere-se: conquanto
seja sabido que
“
a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste
” (
STJ
, RMS 55.675/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/05/2018), “
a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.
Nesse sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017" (STJ, AgInt no REsp 1.741.669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2018).
” (
STJ
; AgInt nos EDcl no RMS n. 56.687/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

Sob essa ótica, para que se configure a preterição arbitrária, incumbe ao impetrante o ônus de demonstrar, cabalmente, que as contratações precárias não se destinaram a suprir necessidades transitórias (tais como licenças médicas, maternidade ou afastamentos temporários dos titulares), mas sim ao preenchimento de vagas próprias de cargos efetivos desocupados.

No caso vertente, o Município de Vitória justificou as contratações com base na Lei Municipal nº 7.534/2008, que disciplina a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. O apelante não logrou êxito em comprovar que os 46 contratados temporários estão ocupando vagas efetivas de forma permanente e injustificada.

Impende destacar, por oportuno e relevante, que o Poder Judiciário não pode atuar como "Administrador Positivo", sob pena de violar o princípio da Separação dos Poderes (art. 2º da CF/88), imiscuindo-se em critérios de conveniência e oportunidade afetos à gestão de pessoal e dotação orçamentária do ente municipal.

Dessa maneira, inexistindo prova de preterição na ordem classificatória ou de comportamento arbitrário da Administração que revele a necessidade inequívoca de provimento do cargo efetivo em detrimento da contratação temporária justificada, a expectativa de direito do apelante não se convolou em direito subjetivo.

Posto isto, em consonância com a jurisprudência do STF (Tema 784) e do STJ,
CONHE
ÇO
do recurso e NEG
O
-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença recorrida.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.