Tribunal: TJES
Processo: 0003453-11.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003453-11.2023.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALLAN DA SILVA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). 1. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. IMPOSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO. 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006). NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REINCIDÊNCIA E DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. 4. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta pela defesa em face de sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, por manter em depósito 1,245 kg de maconha e crack, além de balança de precisão. O recurso objetiva a reforma da dosimetria da pena, com pleitos de redução da fração de aumento da pena-base, reconhecimento do tráfico privilegiado, substituição da pena corporal por restritivas de direitos e redução da multa.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I)
Definir se a exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto) é justificada pela natureza e elevada quantidade de droga apreendida;
(II)
estabelecer se o réu, reincidente e flagrado com apetrechos típicos da traficância, preenche os requisitos para a concessão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas);
(III)
verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;
(IV)
analisar a competência para a apreciação do pedido de redução da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que a quantidade e a natureza da droga são preponderantes na fixação da pena-base.

A expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos (1,245 kg), somada à sua diversidade (maconha e crack), justifica a exasperação da pena-base em patamar superior ao usual de 1/6 (um sexto), por denotar maior reprovabilidade da conduta.

A fração de 1/6 (um sexto) não constitui um critério matemático absoluto, podendo ser superada mediante fundamentação idônea, como ocorre no caso.

O reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos legais.

A reincidência do agente, ainda que genérica, constitui óbice legal expresso à concessão da minorante, não cabendo ao julgador distinguir onde a lei não o fez.

A apreensão de elevada quantidade e variedade de drogas, balança de precisão e materiais para embalo, evidencia a dedicação do réu a atividades criminosas, afastando a figura do traficante eventual.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável quando a pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

A análise sobre a hipossuficiência do apenado e a eventual impossibilidade de pagamento da pena de multa é matéria de competência do Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A natureza e a elevada quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei nº 11.343/2006) constituem fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto).

A reincidência, ainda que genérica, impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006).

A apreensão de grande quantidade de entorpecentes, balança de precisão e outros apetrechos afasta a figura do traficante ocasional e caracteriza a dedicação a atividades criminosas, obstando a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Compete ao Juízo da Execução Penal analisar o pedido de isenção ou redução da pena de multa com base na condição econômica do sentenciado.

Dispositivos relevantes citados
: Art. 33, § 2º, "b", e § 3º, e art. 44, I, do Código Penal; art. 33,
caput
e § 4º, e art. 42, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 1.015.511/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/10/2025, DJEN de 21/10/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003453-11.2023.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALLAN DA SILVA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003453-11.2023.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALLAN DA SILVA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). 1. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. IMPOSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO. 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006). NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REINCIDÊNCIA E DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. 4. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta pela defesa em face de sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, por manter em depósito 1,245 kg de maconha e crack, além de balança de precisão. O recurso objetiva a reforma da dosimetria da pena, com pleitos de redução da fração de aumento da pena-base, reconhecimento do tráfico privilegiado, substituição da pena corporal por restritivas de direitos e redução da multa.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I)
Definir se a exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto) é justificada pela natureza e elevada quantidade de droga apreendida;
(II)
estabelecer se o réu, reincidente e flagrado com apetrechos típicos da traficância, preenche os requisitos para a concessão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas);
(III)
verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;
(IV)
analisar a competência para a apreciação do pedido de redução da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que a quantidade e a natureza da droga são preponderantes na fixação da pena-base.

A expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos (1,245 kg), somada à sua diversidade (maconha e crack), justifica a exasperação da pena-base em patamar superior ao usual de 1/6 (um sexto), por denotar maior reprovabilidade da conduta.

A fração de 1/6 (um sexto) não constitui um critério matemático absoluto, podendo ser superada mediante fundamentação idônea, como ocorre no caso.

O reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos legais.

A reincidência do agente, ainda que genérica, constitui óbice legal expresso à concessão da minorante, não cabendo ao julgador distinguir onde a lei não o fez.

A apreensão de elevada quantidade e variedade de drogas, balança de precisão e materiais para embalo, evidencia a dedicação do réu a atividades criminosas, afastando a figura do traficante eventual.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável quando a pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

A análise sobre a hipossuficiência do apenado e a eventual impossibilidade de pagamento da pena de multa é matéria de competência do Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A natureza e a elevada quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei nº 11.343/2006) constituem fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto).

A reincidência, ainda que genérica, impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006).

A apreensão de grande quantidade de entorpecentes, balança de precisão e outros apetrechos afasta a figura do traficante ocasional e caracteriza a dedicação a atividades criminosas, obstando a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Compete ao Juízo da Execução Penal analisar o pedido de isenção ou redução da pena de multa com base na condição econômica do sentenciado.

Dispositivos relevantes citados
: Art. 33, § 2º, "b", e § 3º, e art. 44, I, do Código Penal; art. 33,
caput
e § 4º, e art. 42, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 1.015.511/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/10/2025, DJEN de 21/10/2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003453-11.2023.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALLAN DA SILVA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
ALLAN DA SILVA DE OLIVEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime definido no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. Adicionalmente, foi condenado ao pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais coletivos.

Narra a denúncia que o apelante, em concurso com outro indivíduo (cuja punibilidade foi extinta pelo óbito), praticava o comércio de entorpecentes, tendo sido flagrado na posse de maconha e crack.

No recurso, a defesa não discute o mérito da condenação, mas busca a reforma integral da dosimetria da pena. Pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, alegando que a fundamentação para valorar negativamente as consequências do crime foi genérica. Requer a aplicação da atenuante da confissão na fração de 1/6.

Pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) em seu patamar máximo, argumentando que a absolvição pelo crime de associação afasta a presunção de dedicação a atividades criminosas. Como consequência, almeja a fixação do regime aberto, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, a redução ou exclusão da indenização por danos morais e a isenção das custas processuais.

Em contrarrazões (ID. 15756255), o Ministério Público de primeiro grau pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, para que a sentença seja mantida em sua integralidade.

Em seu parecer, o Eminente Procurador de Justiça Fábio Vello Corrêa, pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, unicamente para que a atenuante da confissão espontânea seja aplicada na fração de 1/6, com o consequente redimensionamento da pena, mantendo-se os demais termos da decisão.

A defesa insurge-se contra a fixação da pena-base em 08 (oito) anos de reclusão, 03 (três) anos acima do mínimo legal argumentando que a valoração negativa das consequências do crime foi baseada em elementos genéricos e inerentes ao tipo penal.

Sem razão, contudo.

O juízo
a quo
valorou negativamente duas circunstâncias judiciais: as consequências do crime e a natureza da droga. A fundamentação de que o tráfico "gera o vício dos usuários, a desestruturação da família (...) e origina diversos outros crimes", embora comum a delitos desta natureza, encontra respaldo na jurisprudência para justificar uma maior reprovabilidade da conduta, transcendendo o resultado típico mínimo.

De forma ainda mais contundente, a valoração negativa da natureza da droga foi acertada. A apreensão de crack, substância de notório e devastador poder viciante, justifica plenamente a exasperação da pena-base, em conformidade com o critério de preponderância estabelecido no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Este elemento, por si só, já seria suficiente para afastar a pena do mínimo legal.

Assim, a fixação da pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa mostra-se proporcional à gravidade concreta do delito, não havendo reparos a serem feitos nesta fase.

Ainda na dosimetria da pena, o magistrado sentenciante, embora tenha reconhecido a atenuante da confissão espontânea, promoveu uma redução de apenas 06 (seis) meses na pena, o que corresponde à ínfima fração de 1/16 sobre a pena-base de 96 meses. Tal
quantum
se revela manifestamente desproporcional.

A jurisprudência pátria, em especial do Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento de que a fração de
1/6 (um sexto)
deve ser utilizada como parâmetro padrão para a redução decorrente de atenuantes, salvo em situações excepcionais devidamente justificadas, o que não ocorreu no caso.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PATAMAR DE REDUÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, embora o Código Penal não fixe patamares específicos para atenuantes, a fração de 1/6 é usualmente adotada, exigindo-se fundamentação específica para frações diversas. Tese de julgamento: "A aplicação de fração diversa de 1/6 para atenuantes na dosimetria da pena exige fundamentação específica e idônea, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade". Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, inciso III, alínea "d"; CPC, art. 489, § 1º, incisos IV e V; CPP, art. 315, § 1º, incisos IV e V. Jurisprudência relevante citada: Não há jurisprudência relevante citada. (AgRg no AREsp n. 2.788.593/PA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 26/8/2025.).

Portanto, a sentença merece reforma neste tópico para adequar a redução ao critério jurisprudencial.

A defesa pleiteia a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sustentando que o apelante preenche todos os requisitos, notadamente por ser primário, de bons antecedentes e por ter sido absolvido da acusação de associação para o tráfico.

Como é sabido a absolvição pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas afasta a caracterização de integração a uma organização criminosa ou de uma associação estável com terceiros, mas não impede, por si só, o reconhecimento de que o agente se dedica a atividades criminosas.

No caso concreto, o juízo sentenciante negou o benefício com base na variedade de drogas apreendidas (maconha e crack), concluindo que tal fato indica que não se tratava de um traficante eventual. Este fundamento é idôneo e alinhado à jurisprudência dos Tribunais Superiores.

A diversidade de entorpecentes, com naturezas e efeitos distintos, sugere uma atividade mais estruturada e habitual, incompatível com a figura do pequeno traficante ocasional que a lei visa beneficiar.

Deste modo, por não preencher o requisito de não se dedicar a atividades criminosas, o apelante não faz jus à minorante do tráfico privilegiado.

Acerca do pedido de decote da fixação do valor imposto ao réu a título de dano moral coletivo, entendo assistir razão à defesa.

Embora tenha sido formulado pedido expresso na inicial acusatória, entendo que não houve, ao longo da instrução processual, produção probatória capaz de mensurar o dano causado pelo delito, o que inviabiliza a fixação de valor mínimo.

Inviabilizada, portanto, a mensuração do valor mínimo do dano ocasionado à sociedade na esfera penal, tal fato não impede que a matéria seja devidamente debatida na esfera cível.

Trago à colação os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DE DOIS RÉUS E RECURSO MINISTERIAL. 1. RECURSOS DA DEFESA. 1.2. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. 1.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 1.3. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1.4. REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. 1.5. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO À CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ. 1.6. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J, DO CP (TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM OCASIÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA). POSSIBILIDADE. 1.7. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, EM PATAMAR MÁXIMO. PREJUDICADO. 1.8. PREQUESTIONAMENTO. 2. RECURSO MINISTERIAL. 2.1. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. 2.2. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADOS PELO DELITO DE TRÁFICO. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
[...]
2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe. 3. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022).

Impõe-se, portanto, o afastamento da condenação nesse ponto.

Em seguida, procedo à nova dosimetria.

Mantenho a pena-base fixada na sentença em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, pelas razões já expostas.

Presente a atenuante da confissão espontânea, aplico a fração de redução de
1/6 (um sexto)
. A pena é atenuada em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 133 (cento e trinta e três) dias-multa, resultando na pena provisória de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa
.

Inexistindo causas de aumento ou de diminuição, torno a pena
definitiva
no patamar acima estabelecido.

Mantenho o
regime inicial semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal.

Igualmente, resta inviável a
substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, pois a reprimenda é superior a 4 (quatro) anos (art. 44, I, do CP).

Mantenho os demais termos da sentença condenatória.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para, mantida a condenação, reformar a dosimetria da pena na segunda fase, aplicando a atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto) e, por conseguinte, redimensionar a pena final de Allan da Silva de Oliveira para
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa
, bem como decotar da sentença a indenização fixada ao réu a título de danos morais coletivos, mantidos o regime inicial semiaberto e os demais termos da r. sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por ALLAN DA SILVA DE OLIVEIRA em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime definido no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa, além do pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais coletivos, absolvendo-o da imputação relativa ao delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

Nas razões recursais, a defesa limita-se a impugnar a dosimetria, requerendo a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da atenuante da confissão em 1/6 (um sexto) e o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo. Como consequência, pleiteia a concessão do regime aberto, a substituição da pena por restritivas de direitos, a redução ou exclusão da indenização e a isenção das custas.

O eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto, redimensionando a pena para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, após aplicar a fração de 1/6 (um sexto) para atenuar a reprimenda pela confissão, bem como afastou a condenação por danos morais coletivos.

Com efeito, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator acerca do decote da indenização por danos morais coletivos.

No entanto, pedindo vênia ao e. Relator, entendo que a dosimetria da pena, na primeira e terceira fases, merece reparo.

Explico.

Na primeira fase do processo dosimétrico, o magistrado sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais das consequências do crime e da natureza da droga, conforme fundamentação a seguir reproduzida:

Culpabilidade
normal à espécie, pois o grau de reprovabilidade da conduta, neste caso, encontra-se inserido no próprio tipo penal;

Antecedentes criminais
, imaculados;

Conduta social
e
Personalidade
, sem elementos para aferi-los;

Motivos
são inerentes ao tipo;

Circunstâncias
normais à espécie;

Consequências
não inerentes ao tipo, que seria o vício dos usuários, e a desestruturação da família, base da sociedade e, ainda, que do tráfico se originam diversos outros crimes, inclusive graves, como o roubo;

Comportamento da Vítima
não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a sociedade;

A
natureza
da droga é desfavorável, haja vista que uma das drogas consistia em crack, isto é, substância devastadora e de alto poder viciante. A
quantidade
de drogas não foge à normalidade do tipo.

Analisando o excerto acima, depreende-se que o Juízo
a quo
utilizou para o vetor das consequências do delito fundamentação genérica e abstrata, sem considerar as especificidades do caso concreto.

Com o mesmo entendimento, a jurisprudência pátria, conforme o julgado abaixo ementado:

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. POSSE DAS DROGAS . DISPENSÁVEL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E DURADOURO. AUSÊNCIA. DOSIMETRIA PENAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DESESTRUTURAÇÃO DA FAMÍLIA. FUNDAMENTO GENÉRICO. REDIMENSIONAMENTO. (...) 4) O juízo negativo da circunstância judicial relativa às consequências do crime não se compraz com a alegação de que o tráfico de entorpecentes desestrutura famílias e mantém jovens na prostituição, trazendo inúmeros sofrimentos à sociedade, por ser argumento dotado de elevada carga de generalidade, distanciado de evidenciação concreta a partir dos elementos dos autos. Precedentes. 5) Recursos parcialmente providos e ordem de habeas corpus concedida de ofício para afastar a condenação por associação para o tráfico e redimensionar as penas privativas de liberdade. (TJ-AP, APL: 00005419520168030007/AP, Relator: Desembargador ROMMEL ARAÚJO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 27/03/2018)

Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a menção ao “sentimento de insegurança” e à “disseminação das drogas na sociedade”, porquanto tais elementos são genéricos e se confundem com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal em análise (STJ, HC 698.362/RO, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022).

Da mesma forma, consoante a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
não se justifica a exasperação da pena-base quando a quantidade de droga apreendida, a despeito da sua natureza, é pouco expressiva
” (AREsp n. 2.948.400/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025).

Diante disso, devem ser desconsideradas a negativação de todos os vetores supracitados, fixando a pena-base no mínimo legal.

Desse modo, em consonância com a Súmula nº 231 do STJ, deixo de atenuar a pena pela confissão espontânea, mantendo a reprimenda intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto ao benefício do tráfico privilegiado requerido pelo apelante, o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 preceitua,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A referida benesse foi negada pelo Juízo
a quo
, sob o fundamento de que “
não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que foram apreendidos maconha, e crack, ou seja, variedade de drogas, indicando que não se tratava de um tráfico de drogas eventual por parte do Réu, circunstância que afasta a aplicação da minorante em questão
”.

No entanto, tais fundamentos não são suficientes para o afastamento do tráfico privilegiado, mormente pela apreensão de 3,5g (três gramas e meio) de cocaína e 61g (sessenta e um gramas) de maconha.

Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que “
a quantidade de drogas não pode ser o único fundamento para afastar a causa de diminuição de pena
” (AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025).

Por outro lado, considerando que a prática do crime de tráfico de drogas foi executada em concurso de agentes, deve ser modulado o patamar de diminuição e aplicada a fração de 1/2 (metade), fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, consoante a jurisprudência do C. STJ, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA . CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. RECONHECIDA NA ORIGEM . FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE REDUÇÃO DA PENA, EM 1/2. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESLOCADA PARA A TERCEIRA FASE . REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. PENA CORPORAL AQUÉM DE 4 ANOS E RÉU PRIMÁRIO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. POSSIBILIDADE DE RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11 .343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa - In casu, a redutora do tráfico privilegiado incidiu na fração intermediária, de 1/2, em razão de o delito ter sido praticado em concurso de agentes, bem como pela circunstância de que o agravante e o corréu foram presos em flagrante em ponto de tráfico. A instância a quo considerou que essas circunstâncias, isoladamente, não bastavam para caracterizar a dedicação do apenado ao crime, que, ademais, não ficou demonstrada pela realização de campana prévia ou pelo recebimento de denúncias anônimas acusando a prática contínua de tráfico de entorpecentes, contudo, atestariam a maior gravidade do delito praticado - Na hipótese, está-se diante de circunstância judicial deslocada para a terceira fase (concurso de agentes), empregada na modulação da fração da causa de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4. º, da Lei n . 11.343/2006, não havendo ilegalidade flagrante a coartar. Em verdade, a circunstância de o crime haver sido praticado em concurso de agentes, a depender das demais variáveis do caso concreto, serviria até mesmo para o afastamento da redutora do tráfico privilegiado. Tanto mais serve, portanto, para a mera modulação da fração da causa de diminuição - A presença de uma circunstância judicial desfavorável (deslocada para a terceira fase), o concurso de agentes, também autoriza o recrudescimento do regime prisional inicial originariamente recomendado para a quantidade da reprimenda corporal imposta ao agravante - 2 anos e 6 meses de reclusão - em um patamar, nos termos do art . 33, § 2.º e § 3.º, do Código Penal, não havendo que se falar em bis in idem nesse procedimento - Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 645357 SP 2021/0043597-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 02/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/03/2021).

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da Execução.

No que se refere à isenção do pagamento das custas processuais, saliento que o art. 804 do CPP é expresso ao impor a condenação do réu ao pagamento de custas processuais, sendo norma específica aplicada ao processo penal.

Outrossim, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente impõe a suspensão da exigibilidade no caso de beneficiário da gratuidade da justiça:

Art. 98 (...) § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

De toda sorte, é entendimento reiterado desta Corte que o “
pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria
” (TJES, APELAÇÃO CRIMINAL 0000282-44.2022.8.08.0042, Relator: DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão Julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2023).

Ante o exposto,
DIVIRJO PARCIALMENTE
do voto de relatoria,
CONHECENDO
do recurso de apelação e
DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
a fim de redimensionar a reprimenda para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da Execução.

É, respeitosamente, como voto.