Tribunal: TJES
Processo: 5018262-40.2025.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Plenário do Colégio Recursal
Assuntos: Ausência de Fundamentação
Data de julgamento: 2026-07-02

Ementa:
EMENTA:DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO MATERIAL (ART. 69 DO CP) UTILIZADO INDEVIDAMENTE COMO VETOR DE ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CRITÉRIO TRIFÁSICO VIOLADO.
BIS IN IDEM
. RECURSO QUE MANTEVE A SENTENÇA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS SEM ENFRENTAR A TESE DEFENSIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM.

I - CASO EM EXAME

1.Trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de paciente condenado criminalmente pela prática dos delitos de difamação (art. 139, CP), injúria (art. 140, CP) e ameaça (art. 147, CP), contra acórdão proferido pela 5ª Turma Recursal que, no julgamento de Apelação Criminal, manteve integralmente a sentença condenatória por seus próprios fundamentos, sem examinar tese defensiva expressa sobre erro crasso na dosimetria da pena.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se configurar constrangimento ilegal e violação ao princípio da legalidade a utilização do art. 69 do Código Penal (concurso material) como circunstância judicial ou vetor de exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria; e (ii) se padece de nulidade por ausência de fundamentação o Acórdão que adota de forma genérica os termos do art. 46 da Lei nº 9.099/1995, furtando-se ao enfrentamento de erro de direito material formalmente deduzido no recurso.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 69 do Código Penal consubstancia regra de acumulação de penas já definitiva e isoladamente inseridas sob o classificações trifásicas (art. 68 do CP), não se prestando jurídica ou técnica como baliza de majoração de pena-base.

4.O emprego do concurso material para inflar as penas-base de cada crime individualmente, seguido do posterior somatório das reprimendas resultantes da força do próprio concurso material, gera dupla penalização pelo mesmo cenário fático (
bis in idem
dosimétrico), o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

5.Viola o dever constitucional de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF) o julgado colegiado que se limita a chancelar a sentença absolutória ou condenatória "por seus próprios fundamentos", quando instado a se manifestar sobre patente ilegalidade na aplicação da pena, deixando o argumento defensivo sem a devida cognição e resposta judicial.

IV - DISPOSITIVO E TESE

6. Ordem de
habeas corpus
concedida para tornar definitiva a liminar, declarar a nulidade parcial do acórdão da Turma Recursal no capítulo da dosimetria e redimensionar a reprimenda definitiva do paciente para o patamar total de 6 (seis) meses de detenção e 40 (quarenta) dias-multa, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade).

Tese de julgamento:
"1. O instituto do concurso material (art. 69 do Código Penal) destina-se exclusivamente à soma aritmética final das penas previamente e isoladamente individualizadas, revelando-se nula a sua utilização como vetor de exasperação da pena-base na primeira fase do sistema trifásico. Configura negativa de prestação jurisdicional e ausência de fundamentação o Acórdão de Turma Recursal que se limita a manter a sentença por seus próprios fundamentos sem apreciar tese defensiva específica e relevante sobre erro de direito na dosimetria penal.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018262-40.2025.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
IMPETRANTE: JULIANA FACHETI e outros
IMPETRADO: 5ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS REGIÃO NORTE
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
EMENTA:DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO MATERIAL (ART. 69 DO CP) UTILIZADO INDEVIDAMENTE COMO VETOR DE ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CRITÉRIO TRIFÁSICO VIOLADO.
BIS IN IDEM
. RECURSO QUE MANTEVE A SENTENÇA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS SEM ENFRENTAR A TESE DEFENSIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM.

I - CASO EM EXAME

1.Trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de paciente condenado criminalmente pela prática dos delitos de difamação (art. 139, CP), injúria (art. 140, CP) e ameaça (art. 147, CP), contra acórdão proferido pela 5ª Turma Recursal que, no julgamento de Apelação Criminal, manteve integralmente a sentença condenatória por seus próprios fundamentos, sem examinar tese defensiva expressa sobre erro crasso na dosimetria da pena.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se configurar constrangimento ilegal e violação ao princípio da legalidade a utilização do art. 69 do Código Penal (concurso material) como circunstância judicial ou vetor de exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria; e (ii) se padece de nulidade por ausência de fundamentação o Acórdão que adota de forma genérica os termos do art. 46 da Lei nº 9.099/1995, furtando-se ao enfrentamento de erro de direito material formalmente deduzido no recurso.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 69 do Código Penal consubstancia regra de acumulação de penas já definitiva e isoladamente inseridas sob o classificações trifásicas (art. 68 do CP), não se prestando jurídica ou técnica como baliza de majoração de pena-base.

4.O emprego do concurso material para inflar as penas-base de cada crime individualmente, seguido do posterior somatório das reprimendas resultantes da força do próprio concurso material, gera dupla penalização pelo mesmo cenário fático (
bis in idem
dosimétrico), o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

5.Viola o dever constitucional de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF) o julgado colegiado que se limita a chancelar a sentença absolutória ou condenatória "por seus próprios fundamentos", quando instado a se manifestar sobre patente ilegalidade na aplicação da pena, deixando o argumento defensivo sem a devida cognição e resposta judicial.

IV - DISPOSITIVO E TESE

6. Ordem de
habeas corpus
concedida para tornar definitiva a liminar, declarar a nulidade parcial do acórdão da Turma Recursal no capítulo da dosimetria e redimensionar a reprimenda definitiva do paciente para o patamar total de 6 (seis) meses de detenção e 40 (quarenta) dias-multa, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade).

Tese de julgamento:
"1. O instituto do concurso material (art. 69 do Código Penal) destina-se exclusivamente à soma aritmética final das penas previamente e isoladamente individualizadas, revelando-se nula a sua utilização como vetor de exasperação da pena-base na primeira fase do sistema trifásico. Configura negativa de prestação jurisdicional e ausência de fundamentação o Acórdão de Turma Recursal que se limita a manter a sentença por seus próprios fundamentos sem apreciar tese defensiva específica e relevante sobre erro de direito na dosimetria penal.”

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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Habeas Corpus Criminal n. 5018262-40.2025.8.08.0000

Processo de origem n.
0004293-70.2018.8.08.0038

Impetrante
: JULIANA FACHETI

Paciente:
FRANCISCA IVANI DA CRUZ

IMPETRADO:
5ª TURMA RECURSAL

RELATORA:
WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA:DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO MATERIAL (ART. 69 DO CP) UTILIZADO INDEVIDAMENTE COMO VETOR DE ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CRITÉRIO TRIFÁSICO VIOLADO.
BIS IN IDEM
. RECURSO QUE MANTEVE A SENTENÇA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS SEM ENFRENTAR A TESE DEFENSIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM.

I - CASO EM EXAME

1.Trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de paciente condenado criminalmente pela prática dos delitos de difamação (art. 139, CP), injúria (art. 140, CP) e ameaça (art. 147, CP), contra acórdão proferido pela 5ª Turma Recursal que, no julgamento de Apelação Criminal, manteve integralmente a sentença condenatória por seus próprios fundamentos, sem examinar tese defensiva expressa sobre erro crasso na dosimetria da pena.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se configurar constrangimento ilegal e violação ao princípio da legalidade a utilização do art. 69 do Código Penal (concurso material) como circunstância judicial ou vetor de exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria; e (ii) se padece de nulidade por ausência de fundamentação o Acórdão que adota de forma genérica os termos do art. 46 da Lei nº 9.099/1995, furtando-se ao enfrentamento de erro de direito material formalmente deduzido no recurso.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 69 do Código Penal consubstancia regra de acumulação de penas já definitiva e isoladamente inseridas sob o classificações trifásicas (art. 68 do CP), não se prestando jurídica ou técnica como baliza de majoração de pena-base.

4.O emprego do concurso material para inflar as penas-base de cada crime individualmente, seguido do posterior somatório das reprimendas resultantes da força do próprio concurso material, gera dupla penalização pelo mesmo cenário fático (
bis in idem
dosimétrico), o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

5.Viola o dever constitucional de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF) o julgado colegiado que se limita a chancelar a sentença absolutória ou condenatória "por seus próprios fundamentos", quando instado a se manifestar sobre patente ilegalidade na aplicação da pena, deixando o argumento defensivo sem a devida cognição e resposta judicial.

IV - DISPOSITIVO E TESE

6. Ordem de
habeas corpus
concedida para tornar definitiva a liminar, declarar a nulidade parcial do acórdão da Turma Recursal no capítulo da dosimetria e redimensionar a reprimenda definitiva do paciente para o patamar total de 6 (seis) meses de detenção e 40 (quarenta) dias-multa, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade).

Tese de julgamento:
"1. O instituto do concurso material (art. 69 do Código Penal) destina-se exclusivamente à soma aritmética final das penas previamente e isoladamente individualizadas, revelando-se nula a sua utilização como vetor de exasperação da pena-base na primeira fase do sistema trifásico. Configura negativa de prestação jurisdicional e ausência de fundamentação o Acórdão de Turma Recursal que se limita a manter a sentença por seus próprios fundamentos sem apreciar tese defensiva específica e relevante sobre erro de direito na dosimetria penal.”

RELATÓRIO

Trata-se de
Habeas Corpus
, com pedido liminar, impetrado por
JULIANA FACHETI
em favor de
FRANCISCA IVANI DA CRUZ
, contra acórdão proferido pela 5ª Turma Recursal que, no julgamento da Apelação Criminal n.º 0004293-70.2018.8.08.0038, foi mantida integralmente a sentença condenatória de primeiro grau, por maioria de votos.

A sentença originária condenou o paciente pela prática dos crimes de difamação (art. 139, CP), injúria (art. 140, CP) e ameaça (art. 147, CP), todos do Código Penal, aplicando-lhe a pena definitiva de 14 (quatorze) meses de detenção e 40 (quarenta) dias-multa, concedendo por prestação de serviços à comunidade.

A impetrante sustenta, em síntese, duas ilegalidades: (i) erro crasso na dosimetria da pena, consubstanciado na utilização indevida do art. 69 do Código Penal, norma destinada à cumulação das penas no concurso material, como critério de elevação das penas-base individualmente, em cada fase da dosimetria; e (ii) ausência de fundamentação no acórdão proferido pela Turma Recursal, que teria mantido a condenação pelos próprios fundamentos da sentença, sem enfrentar os argumentos defensivos concernentes à nulidade na dosimetria.

Requer, liminarmente, a suspensão da execução da pena ou, subsidiariamente, a exclusão dos acréscimos indevidos com o redimensionamento da pena definitiva.

Por decisão monocrática de ID 17135328, foi deferida a liminar para determinar a suspensão da execução da pena, reconhecendo, em cognição sumária, a patente ilegalidade na utilização do instituto do concurso material como vetor de elevação de pena-base, em violação ao sistema trifásico de dosimetria.

O Ministério Público emitiu parecer no ID 17338908, opinando pela concessão da ordem, reconhecendo a ilegalidade flagrante na dosimetria da pena.

É o breve relatório.

VOTO

O
habeas corpus
é ação constitucional vocacionada à tutela da liberdade de locomoção ameaçada ou violada por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5.º, LXVIII, da Constituição Federal e arts. 647 e seguintes do CPP). A competência deste Plenário do Colégio Recursal para processar e julgar o presente encontra respaldo na Resolução n.º 023/2016 do TJES, que atribui a este colegiado o julgamento de
habeas corpus
contra atos de Turmas Recursais.

A questão central deste
habeas corpus
reside na correção da dosimetria da pena aplicada à paciente na sentença originária. Com efeito, o Juízo do Juizado Especial Criminal da Comarca de Nova Venécia aplicou o art. 69 do Código Penal, instituto destinado a regular o concurso material de crimes, de forma técnica equivocada, empregando-o como mecanismo de elevação das penas-base de cada delito individualmente, e não para a acumulação final das penas já devidamente individualizadas.

A ilegalidade é ostensiva. O art. 69 do Código Penal estabelece que, quando o agente pratica dois ou mais crimes mediante mais de uma ação ou omissão, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade. Trata-se de regra de cumulação de penas já definitivamente individualizadas, não de instrumento de majoração de pena-base na primeira fase do critério trifásico.

Ao utilizar o art. 69 do CP para elevar a pena-base de cada crime individualmente, dobrando ou triplicando o patamar inicial, o Juízo sentenciante incorreu em dupla penalização vedada pelo ordenamento: primeiro majorou indevidamente a pena-base de cada delito sem fundamento legal; depois, ao somar as penas resultantes, voltou a aplicar o concurso material. Configura-se, portanto,
bis in idem
dosimétrico, além de violação ao princípio da legalidade penal, que exige prévia cominação legal para qualquer forma de agravamento da pena.

A ilegalidade, ademais, não foi sanada pelo acórdão da 5ª Turma Recursal, que se limitou a manter a sentença "por seus próprios fundamentos", nos termos do art. 46 da Lei n.º 9.099/1995, sem enfrentar a tese defensiva expressamente deduzida nas razões recursais.

Reconhecida a ilegalidade, impõe-se a correção da dosimetria. Excluídos os acréscimos indevidamente aplicados com fundamento no art. 69 do CP nas fases individuais, as penas-base de cada delito devem ser mantidas nos patamares fixados pelo próprio magistrado sentenciante, sem o acréscimo ilegal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, mantendo a linha de fundamentação adotada na decisão monocrática e acolhendo o parecer do Ministério Público,
VOTO NO SENTIDO DE CONCEDER A ORDEM DE HABEAS CORPUS
, tornando definitiva a liminar anteriormente deferida, a fim de:

1.
Declarar a nulidade parcial do acórdão
da Turma Recursal com restrição no capítulo da dosimetria penal;

2.
Redimensionar a reprimenda da paciente
, afastando as elevações indevidas promovidas nas penas isoladas com base no art.69 do CP, restando inseridas as penas-base em seus patamares corretos (3 meses para o art. 139; 2 meses para o art. 140; e 1 mês para o art. 147), procedendo-se unicamente à soma aritmética final nos termos da lei. Pena total, em concurso material (art. 69, CP): 6 (seis) meses de detenção e 40 (quarenta) dias-multa, mantida a substituição por prestação de serviços à comunidade.

Sem custas e honorários advocatícios.

É como voto.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Juíza de Direito Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO DIVERGENTE

I. RELATÓRIO E RESUMO DOS AUTOS

Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela advogada Juliana Facheti em favor de Francisca Ivani da Cruz (qualificada como Ivani Resende na origem), apontando como autoridade coatora a 5ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Espírito Santo.

Na origem (Ação Penal n.º 0004293-70.2018.8.08.0038), Dayane Francisco Lima ajuizou ação penal privada em face da paciente, rotulada como “Queixa-Crime c/c Representação e Medida Protetiva de Urgência”, relatando que, no dia 2 de setembro de 2018, a querelada compareceu ao seu local de trabalho (Supermercado Cricaré, onde atua como gerente geral), promovendo escândalo em público. Na oportunidade, proferiu xingamentos de cunho injurioso (“vagabunda” e “piranha”), arremessou uma bolsa contra a querelante e ameaçou “esfregar a cara” desta no chão caso não se afastasse de seu cônjuge, em razão de ciúmes e suspeitas de infidelidade.

A petição inicial acusatória foi distribuída em 19 de outubro de 2018 perante o Juizado Especial de Nova Venécia/ES, capitulando fatos tipificados nos arts. 139 (difamação), 140 (injúria) e 147 (ameaça), todos do Código Penal. O magistrado singular deferiu medidas cautelares de afastamento com base no art. 319, inciso III, do Código de Processo Penal. Realizada audiência preliminar e de instrução, sobreveio sentença penal que julgou procedente a pretensão e condenou a paciente pelas práticas dos três crimes indicados.

Interposto Recurso Inominado, a 5ª Turma Recursal, por maioria de votos, negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a sentença condenatória por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei n.º 9.099/95. Daí a presente impetração, na qual a Defesa alega falta de fundamentação idônea no acórdão colegiado e erro crasso de cálculo na dosimetria, sustentando que o art. 69 do Código Penal foi aplicado indevidamente para triplicar individualmente as penas-base.

É o breve resumo dos fatos. Passo à análise dos pontos fundamentais exigidos para o julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO E ANÁLISE DOS REQUISITOS PROCESSUAIS

Compulsando detidamente as cópias integrais dos autos originários anexadas a este writ, constatam-se nulidades absolutas e insanáveis que maculam o processo desde o seu nascedouro.

1. Do crime de ameaça: Inércia do Ministério Público e ilegitimidade de parte

O crime de ameaça (art. 147 do Código Penal) é delito de ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Significa dizer que a legitimidade exclusiva para deflagrar a ação penal por meio de denúncia é do Ministério Público, necessitando apenas da autorização (representação) da vítima.

No caso vertente, a querelante inseriu a “representação” dentro de uma peça única de queixa-crime. Ofertada a manifestação de vontade, os autos foram encaminhados com vista ao Ministério Público. Todavia, na audiência preliminar (termo de Id. 12934734 - Pág. 40), o Promotor de Justiça limitou-se a registrar a regularidade da queixa-crime, opinando pelo prosseguimento do feito.

O Ministério Público não apresentou denúncia em relação ao crime de ameaça e manteve-se integralmente inerte. Diante da inércia ministerial, a querelante prosseguiu acusando e instruindo o processo também pelo crime de ameaça, o que culminou na condenação ilegal da paciente por este delito. Trata-se de flagrante vício de ilegitimidade ativa (ad causam), associada à falta de acusação formal, gerando nulidade absoluta insanável por violação ao princípio acusatório (art. 129, I, da CF).

A ação penal privada subsidiária da pública somente seria cabível se houvesse o ajuizamento de queixa subsidiária após o esgotamento do prazo legal do órgão ministerial, o que não foi formalizado. Sendo assim, conclui-se que a querelada foi condenada pelo crime de ameaça sem acusação formal.

2. Da irregularidade do instrumento de mandato (Art. 44 do CPP)

Outro ponto sensível, que fulmina a higidez do processo no que tange aos crimes contra a honra, repousa no Instrumento Particular de Procuração outorgado pela querelante Dayane Francisco Lima à sua advogada (Id. 12934583 - Pág. 15).

O artigo 44 do Código de Processo Penal dispõe em seu texto:

A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

Nesse contexto, a partir da análise detida dos autos, vislumbro que o instrumento de procuração juntado aos autos não cumpre todos os requisitos exigidos no artigo supracitado, tendo em vista que deixa de fazer menção ao fato criminoso.

Embora não seja necessária a descrição pormenorizada, faz-se indispensável especificar minimamente as circunstâncias dos fatos a serem abordados na queixa-crime.

Sobre o tema, ensina a jurisprudência:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. AUSÊNCIA DE MENÇÃO AO FATO CRIMINOSO NA PROCURAÇÃO. DECADÊNCIA. FALTA DE ANIMUS INJURIANDI. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. O instrumento de mandato que se refere somente a "crime de injúria", sem especificar minimamente as circunstâncias do fato criminoso, não preenche os requisitos do art. 44 do CPP. 2. Diante da ausência de regularização do defeito do mandato dentro do prazo de seis meses, ocorreu a consumação do prazo decadencial, nos termos do art. 38 do CPP. 3. De todo modo, no caso concreto, em que as declarações foram proferidas por membro do Ministério Público como resposta a críticas institucionais feitas pelo querelante, não restou caracterizado o animus injuriandi. 4. Declarada a extinção da punibilidade pela decadência CP, art. 107, IV). Alternativamente, rejeitada a queixa-crime por ausência de justa causa (CPP, art. 395, III). (STF; AO 2.483; PA; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; DJE 30/03/2021; Pág. 146)

QUEIXA-CRIME. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. VÍCIO. A falta de identificação, no instrumento de mandato. Procuração -, dos fatos criminosos e a circunstância de a peça acusatória ser subscrita por profissional da advocacia, ausente aposição da assinatura de querelante, configuram vício na representação processual. Inteligência do artigo 44 do Código de Processo Penal. DENÚNCIA. IMUNIDADE PARLAMENTAR. A imunidade parlamentar pressupõe nexo de causalidade com o exercício do mandato. Declarações proferidas em razão do cargo de Deputado Federal encontram-se cobertas pela imunidade material. Artigo 53 da Constituição Federal. (STF; Pet 7.872; CE; Primeira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio; DJE 05/10/2020; Pág. 144)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A HONRA. CALÚNIA E INJÚRIA. NULIDADE DA PROCURAÇÃO OFERTADA PELA QUERELANTE. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DOS FATOS CRIMINOSOS. INSTRUMENTO DE MANDATO EM DESCONFORMIDADE COM O ARTIGO 44 DA LEI PENAL ADJETIVA. AUSÊNCIA DE NARRATIVA DOS FATOS ATRIBUÍDOS AO QUERELADO. MÁCULA CARACTERIZADA. REGULARIZAÇÃO EFETUADA APÓS O PRAZO DECADENCIAL. AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. REVALORAÇÃO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 1. Não se desconhece a existência de precedentes desta Corte Superior de Justiça no sentido de que a exigência contida no artigo 44 do Código de Processo Penal, consistente na menção do fato criminoso no aludido documento, é cumprida com a indicação do dispositivo de Lei no qual o querelado é dado como incurso. 2. Para que reste atendido o comando contido no art. 44 do CPP, é indispensável que a procuração contenha uma descrição, ainda que sucinta, dos fatos a serem abordados na queixa-crime. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, a procuração ofertada pela querelante não contém a descrição, ainda que sucinta, dos fatos a serem apurados com o oferecimento de queixa-crime, não estando atendida a exigência contida no artigo 44 da Lei Penal Adjetiva. 4. Eventual defeito na representação processual da querelante só pode ser sanado dentro do prazo decadencial previsto no art. 38 do CPP. 5. O intuito de abrigar o pleito acusatório e determinar que a inicial seja recebida, in casu, exige o revolvimento do material fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias, vedada a este Sodalício em sede de Recurso Especial, ante o óbice do Enunciado Nº 7 da Súmula desta Corte. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.673.988; Proc. 2017/0128746-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 22/05/2018; DJE 28/05/2018; Pág. 2559)

Infere-se que, no caso vertente, a procuração limitou-se a conceder poderes à douta advogada “para defender os interesses da outorgante nos autos da Queixa-Crime cumulada com Medida Protetiva de Urgência da Lei Maria da Penha, perante a 4ª Vara do Juizado Especial Criminal de Nova Venécia/ES em face de IVANI RESENDE”.

Observo, por conseguinte, a completa ausência de menção, ainda que breve, dos fatos que deveriam ser imputados em desfavor da querelada, o que desatende ao requisito legal.

Considerando que os fatos ocorreram em setembro de 2018 e a queixa foi distribuída em outubro de 2018, o prazo decadencial de 6 (seis) meses previsto no art. 38 do CPP expirou em abril de 2019, sem que houvesse a regularização do mandato. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça dita que a ausência de cumprimento dos requisitos do art. 44 do CPP dentro do prazo decadencial implica a extinção da punibilidade pela decadência.

III. CONCLUSÃO E DISPOSITIVO DO VOTO

Ante todo o exposto, concluo:

1. Quanto aos crimes de ação penal privada (Arts. 139 e 140 do Código Penal): Vislumbra-se que a queixa-crime foi proposta calcada em instrumento de mandato manifestamente irregular, que descumpriu o mandamento peremptório do art. 44 do CPP ao omitir por completo a menção aos fatos criminosos. Transcorrido o prazo semestral do art. 38 do CPP sem a devida regularização, operou-se, de forma irremediável, o instituto da DECADÊNCIA do direito de queixa, o que importa na extinção da punibilidade da paciente no tocante aos delitos contra a honra.

2. Quanto ao crime de ação penal pública condicionada (Art. 147 do Código Penal): Verifica-se a ocorrência de nulidade absoluta insanável por ausência de acusação formal e por ilegitimidade ativa ad causam, já que a paciente foi condenada com base em uma mera representação da suposta vítima, sem que houvesse denúncia ou ação penal privada subsidiária da pública. Declarada a nulidade do feito e desconstituídos todos os marcos interruptivos processuais originários, constata-se o transcurso de lapso temporal superior a 03 (três) anos entre a data do fato (02/09/2018) e a presente data. Por conseguinte, resta fulminado o jus puniendi do Estado pela ocorrência da PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL EM ABSTRATO, obstando-se em definitivo qualquer tentativa de oferecimento de denúncia tardia pelo órgão ministerial.

Renovando as mais sinceras vênias à eminente Relatora, PROFIRO VOTO DIVERGENTE de seu posicionamento para CONCEDER DE OFÍCIO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, forte no art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, para:

DECLARAR A NULIDADE ABSOLUTA de todo o processo criminal n.º 0004293-70.2018.8.08.0038 desde a petição inicial acusatória e
DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE de FRANCISCA IVANI DA CRUZ, fazendo-o com fulcro no art. 107, inciso IV, do Código Penal, pela ocorrência da DECADÊNCIA quanto aos crimes dos artigos 139 e 140 do CP, e pela ocorrência da PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA quanto ao crime do artigo 147 do CP.

É como voto e submeto a este egrégio Plenário.

FABIO PRETTI

Juiz de Direito

2ª Turma Recursal
Com a Eminente Relatora.