Tribunal: TJES
Processo: 5004794-07.2024.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2026-06-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISSQN. CONTRATO DE GESTÃO COM ORGANIZAÇÃO SOCIAL. REPASSE DE VERBAS PÚBLICAS. NATUREZA DE FOMENTO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. INEXIGIBILIDADE DE NOTA FISCAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível e reexame necessário interpostos pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito ajuizada por INSTITUTO ESPERANÇA, declarou a não incidência de ISSQN sobre repasses decorrentes do Contrato de Gestão nº 85/2022, condenou o ente público à restituição de R$ 820.725,56 e determinou a abstenção da exigência de emissão de nota fiscal como condição para repasse das verbas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se os repasses públicos realizados no âmbito de contrato de gestão com Organização Social configuram fato gerador do ISSQN; (ii) estabelecer se é exigível a emissão de nota fiscal como obrigação acessória vinculada a tais repasses; (iii) determinar se há obrigação de retenção tributária relacionada à atuação da entidade como tomadora de serviços no âmbito desta demanda; e (iv) verificar a pertinência da restituição dos valores indevidamente retidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O contrato de gestão firmado com Organização Social possui natureza jurídica de instrumento de fomento, assemelhado a convênio, não caracterizando prestação de serviços onerosa e comutativa.

A incidência do ISSQN exige a existência de prestação de serviço como atividade econômica remunerada, com preço, nos termos do art. 156, III, da CF e da LC nº 116/2003, o que não se verifica nos repasses de custeio vinculados à execução de políticas públicas.

Os valores transferidos pelo Poder Público são destinados à execução de metas de interesse coletivo, com vinculação orçamentária e dever de prestação de contas, descaracterizando a natureza de preço do serviço.

A jurisprudência do STF (ADI 1923/DF) reconhece que contratos de gestão com Organizações Sociais constituem instrumentos de cooperação e fomento, sem intuito lucrativo ou remuneração por serviços.

Inexistente o fato gerador do ISSQN, torna-se inexigível a obrigação acessória de emissão de nota fiscal, por ausência de correlação com obrigação principal, nos termos do art. 113, §2º, do CTN.

A exigência de emissão de nota fiscal contraria, inclusive, cláusula contratual expressa que dispensa tal obrigação.

A discussão acerca da eventual responsabilidade da entidade como tomadora de serviços não integra o objeto da demanda, devendo ser apurada em via própria, sem interferir na natureza jurídica dos repasses.

A retenção de valores a título de ISSQN, sem suporte em fato gerador válido, configura cobrança indevida, impondo a restituição do indébito.

A alegação de ausência de comprovação dos requisitos do art. 14 do CTN é irrelevante, pois a hipótese versa sobre não incidência tributária, e não imunidade condicionada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

1. Repasses públicos realizados no âmbito de contrato de gestão com Organização Social possuem natureza de fomento e não configuram fato gerador do ISSQN.

2. A inexistência de obrigação tributária principal afasta a exigibilidade de obrigações acessórias, como a emissão de nota fiscal.

3. A discussão sobre retenção de ISS por serviços de terceiros não interfere na natureza jurídica dos repasses públicos diretos.

4. A cobrança de ISSQN sem fato gerador válido enseja a restituição dos valores indevidamente retidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004794-07.2024.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: INSTITUTO ESPERANCA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISSQN. CONTRATO DE GESTÃO COM ORGANIZAÇÃO SOCIAL. REPASSE DE VERBAS PÚBLICAS. NATUREZA DE FOMENTO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. INEXIGIBILIDADE DE NOTA FISCAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível e reexame necessário interpostos pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito ajuizada por INSTITUTO ESPERANÇA, declarou a não incidência de ISSQN sobre repasses decorrentes do Contrato de Gestão nº 85/2022, condenou o ente público à restituição de R$ 820.725,56 e determinou a abstenção da exigência de emissão de nota fiscal como condição para repasse das verbas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se os repasses públicos realizados no âmbito de contrato de gestão com Organização Social configuram fato gerador do ISSQN; (ii) estabelecer se é exigível a emissão de nota fiscal como obrigação acessória vinculada a tais repasses; (iii) determinar se há obrigação de retenção tributária relacionada à atuação da entidade como tomadora de serviços no âmbito desta demanda; e (iv) verificar a pertinência da restituição dos valores indevidamente retidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O contrato de gestão firmado com Organização Social possui natureza jurídica de instrumento de fomento, assemelhado a convênio, não caracterizando prestação de serviços onerosa e comutativa.

A incidência do ISSQN exige a existência de prestação de serviço como atividade econômica remunerada, com preço, nos termos do art. 156, III, da CF e da LC nº 116/2003, o que não se verifica nos repasses de custeio vinculados à execução de políticas públicas.

Os valores transferidos pelo Poder Público são destinados à execução de metas de interesse coletivo, com vinculação orçamentária e dever de prestação de contas, descaracterizando a natureza de preço do serviço.

A jurisprudência do STF (ADI 1923/DF) reconhece que contratos de gestão com Organizações Sociais constituem instrumentos de cooperação e fomento, sem intuito lucrativo ou remuneração por serviços.

Inexistente o fato gerador do ISSQN, torna-se inexigível a obrigação acessória de emissão de nota fiscal, por ausência de correlação com obrigação principal, nos termos do art. 113, §2º, do CTN.

A exigência de emissão de nota fiscal contraria, inclusive, cláusula contratual expressa que dispensa tal obrigação.

A discussão acerca da eventual responsabilidade da entidade como tomadora de serviços não integra o objeto da demanda, devendo ser apurada em via própria, sem interferir na natureza jurídica dos repasses.

A retenção de valores a título de ISSQN, sem suporte em fato gerador válido, configura cobrança indevida, impondo a restituição do indébito.

A alegação de ausência de comprovação dos requisitos do art. 14 do CTN é irrelevante, pois a hipótese versa sobre não incidência tributária, e não imunidade condicionada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

1. Repasses públicos realizados no âmbito de contrato de gestão com Organização Social possuem natureza de fomento e não configuram fato gerador do ISSQN.

2. A inexistência de obrigação tributária principal afasta a exigibilidade de obrigações acessórias, como a emissão de nota fiscal.

3. A discussão sobre retenção de ISS por serviços de terceiros não interfere na natureza jurídica dos repasses públicos diretos.

4. A cobrança de ISSQN sem fato gerador válido enseja a restituição dos valores indevidamente retidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de reexame necessário e apelação cível por meio da qual pretende o
MUNICÍPIO DE CARIACICA
(Id. 17743194), ver reformada a sentença (Id. 17743191) que, em sede de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito movida por
INSTITUTO ESPERANÇA
, julgou procedente a pretensão autoral para:
(i)
declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência de ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre os repasses públicos do contrato de gestão nº 85/2022;
(ii)
condenar o ente público à restituição do montante de R$ 820.725,56 (oitocentos e vinte mil e setecentos e vinte e cinco reais e cinquenta e seis centavos), referente aos valores retidos indevidamente; e
(iii)
determinar que o réu se abstenha de exigir a emissão de nota fiscal como condição ao repasse das verbas.

Em sua exordial, explicou a entidade apelada que, por força do aludido instrumento contratual firmado com o Município apelante (Contrato de Gestão Emergencial nº 085/2022), recebe repasse de recursos financeiros públicos para assumir a execução de serviços públicos relacionados à atividade de saúde em determinada UPA destinados gratuitamente à população em geral. Afirma que nesta relação não há contraposição de interesses, que é típico da relação de prestação de serviços, estando sujeito à execução orçamentária e prestação de contas dos recursos que lhes foram repassados, sendo a relação jurídica que vige entre as partes de natureza de parceria público privada, razão pela qual não há que se falar em incidência tributária de ISS.

A sentença hostilizada julgou procedente a pretensão autoral, sob o fundamento de que
o contrato de gestão,
ora firmado entre o
a
pelante e a
a
pelada,
possui natureza jurídica de convênio/fomento,
inexistindo prestação de serviço mediante remuneração oneroso-comutativa, o que afasta o fato gerador e a base de cálculo do ISSQN.

Irresignado, o apelante sustenta, em síntese, que:
(i)
a apelada, na qualidade de Organização Social (OS), presta serviços de saúde enquadrados nos itens 4.03 e 17.12 da Lei Complementar nº 116/2003, o que configura o fato gerador de ISSQN;
(
ii
)
a sentença foi omissa ao não considerar que o Instituto figura como tomador de serviços de terceiros, incidindo no dever de retenção na fonte conforme o Código Tributário Municipal,
(iii)
a imunidade tributária não dispensa o cumprimento de obrigações assessórias, como a emissão de nota fiscal para fins de transparência e controle orçamentário; e
(iv)
não houve comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 14 do CTN para o gozo de benefício fiscal.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil, conheço da apelação cível interposta e passo ao seu exame.

Pois bem.
C
i
nge-se a controvérsia a aferir a natureza jurídica das verbas públicas repassadas à Organização Social
(Instituto Esperança)
pelo Município de Cariacica
e a possibilidade de exigência de nota fiscal e retenção tributária sobre tais montantes, bem como a pertinência da discussão acerca da responsabilidade da apelada como tomadora de serviços neste feito.

De início, conforme jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal
, consolidada no julgamento da
ADI 1923/DF
1
, as parcerias entre o Poder Público e as Organizações Sociais, formalizadas por contratos de gestão,
não configuram contratos de prestação de serviços onerosos
,
mas sim instrumentos de fomento à atividade pública delegada
. A Corte Suprema fixou que tais ajustes representam um modelo de cooperação onde não há lucro ou remuneração por serviço,
mas repasse de custeio para o atingimento de metas de interesse social
.

A respeito do tema, cito José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Zanella di Pietro,
in verbis
:

“De acordo com a lei reguladora, essas entidades celebram com o Estado ajuste específico denominado de contrato de gestão – instrumento que formaliza o vínculo jurídico entre os pactuantes, estabelece os objetivos do ajuste e define os direitos e obrigações dos signatários.
E
m que pese a denominação constante da lei, o ajuste não estampa propriamente um ”contrato”, assemelhando-se muito mais, em razão de sua fisionomia e objeto, à modalidade de convênio
– este sim, instrumento compatível com o regime de parceria que serve de núcleo para aquele negócio jurídico. Exatamente em virtude dessa natureza real é que o Estatuto afastou o regime de competição próprio das licitações e incluiu as contratações como mais uma hipótese de dispensa”.
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 34ª ed. 2020. Atlas. Fls. 494/495).

“Quanto ao contrato de gestão, trata-se de instrumento pelo qual se estabelece o vínculo jurídico entre a organização social e a Administração Pública. É definido pelo art. 5º da Lei nº 9.637/1998 como 'o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social,
com vistas à formação de parceria entre as partes

p
ara fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º' (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde). Por meio dele, f
ixam-se as metas a serem cumpridas pela entidade e, em troca, o Poder Público auxilia de diversas formas, quer cedendo bens públicos, quer transferindo recursos orçamentários, quer cedendo servidores públicos.
O contrato deve definir ainda o programa de trabalho, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, com indicadores de qualidade e produtividade, os limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza, dos dirigentes e empregados das organizações sociais. O contrato de gestão, quando celebrado com entidades da Administração indireta, tem por objetivo ampliar a sua autonomia; porém, quando celebrado com organizações sociais, restringe sua autonomia, pois, embora entidades privadas, terão que sujeitar-se a exigências contidas no contrato de gestão.” (DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Parcerias Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público privada. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 337).

Como se verifica, a conclusão externada baseia-se na interpretação dos dispositivos que regem o Terceiro Setor e o fato gerador tributário. Para a incidência do ISS, nos termos do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003
2
e do art. 156, III, da Constituição Federal, é imprescindível a existência de um negócio jurídico comutativo e oneroso (prestação de serviço como atividade econômica).

No contrato de gestão, os recursos são repassados para conta específica e vinculados estritamente à execução do objeto pactuado, sob dever de prestação de contas, o que desnatura o conceito de “preço do serviço”. No caso, observa-se que a relação entre as partes é de fomento, conforme estabelece o art. 22 da Lei Municipal nº 5.739/2017
3
.

A prova documental — especificamente o
Contrato de Gestão nº 85/2022
— corrobora que a apelada atua como
longa manus
do Estado na saúde municipal, recebendo verbas de custeio orçamentário e não pagamento por serviços prestados ao ente.

Segundo o referido contrato celebrado entre as partes e juntado à origem observo, por exemplo, que a O.S (ora apelada) deveria, ao final do contrato (7.1.5.4.)
“Transferir ao Município, integralmente, o patrimônio, os legados ou doações que lhe foram destinados, bem como os excedentes financeiros (...)”,
assim como prestar as devidas contas; e o Município (ora apelante), além de repassar os recursos financeiros de acordo com o cronograma, deveria permitir o uso de bens públicos (7.2.7), podendo, à luz da Lei Municipal e seu Decreto,
ceder ou disponibilizar servidores públicos efetivos do município, que estiverem vinculados ao serviço transferido (art.42, Decreto 116/17).

Deste modo, i
nexistindo base de cálculo (preço), a tributação pelo ISS torna-se
impossível
sob o prisma da legalidade e tipicidade tributária.
Portanto, a sentença objurgada deve ser mantida tendo em vista que alinhou-se estritamente à jurisprudência dos Tribunais Pátrios e à natureza jurídica dos ajustes do Terceiro Setor. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL –
Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c.c. repetição de indébito.

1) Recurso da Municipalidade. 1.1)
ISS sobre contrato de gestão celebrado entre a autora e o Estado de São Paulo
–
Ausência de prestação de serviços – Inexistência de relação jurídico-tributária. 1.2) Multa lavrada pela Municipalidade pela não emissão de nota fiscal – Pagamento da multa efetuada pela Organização Social – Repetição de indébito assegurada pela desobrigação da emissão de nota fiscal – Aplicação do art. 166 do CTN afastada – Tributo que não comporta transferência do encargo financeiro. 1.3) Sentença reformada quanto à aplicação dos juros de mora – Termo a quo – Trânsito em julgado da sentença – Inteligência da Súmula 188 do STJ – Recurso provido nesse ponto. 2) Recurso da autora –
Afastada a sentença no tocante à emissão de nota fiscal relativa ao repasse de recursos provenientes de parcerias – Obrigação inexistente diante do reconhecimento da ausência de relação jurídico-tributária
.

Considera-se interposto o recurso oficial – Sentença parcialmente reformada – Recursos oficial e voluntário da Municipalidade parcialmente providos e Recurso da autora provido. (TJSP; Apelação Cível 1006993-19.2019.8.26.0053; Relator (a): Eutálio Porto; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/12/2021; Data de Registro: 17/12/2021)

Direito Tributário. Direito Processual Civil. Ação anulatória de autos de infração fiscal. Apelação. Multa administrativa por descumprimento de obrigação tributária acessória (não emissão de notas fiscais). Alegação de ilegitimidade da exação. Procedência.
Contrato de gestão entre a autora e o Estado de São Paulo. Prestação de serviços. Não configuração. Não incidência de imposto sobre serviços de qualquer natureza. Inexigibilidade do cumprimento de obrigação acessória a este. Falta de correlação com a obrigação principal.
Inteligência do artigo 113, § 2º, do Código Tributário Nacional. Recurso provido.

(TJSP; Apelação Cível 1045933-48.2022.8.26.0053; Relator (a): Geraldo Xavier; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2026; Data de Registro: 10/02/2026)

A esse respeito, sublinhe-se que a exigência de nota fiscal de serviços pela apelada como condição para o repasse, conforme pretendido pelo apelante, afronta a cláusula 5.1.1.2 do próprio contrato, que expressamente
“prescinde de emissão de nota fiscal”
.

O termo “prescindir”, como bem pontuado na réplica e acolhido pelo juízo
a quo
, significa dispensar,
sendo ilegal a exigência de obrigação acessória que pressupõe uma obrigação principal (ISS) inexistente na espécie
.

Reitera-se o entendimento sufragado pela r. sentença recorrida: a controvérsia não reside na seara da imunidade condicionada, mas sim no campo da não incidência tributária.
A inexistência de relação jurídico-tributária no caso em tela decorre da ausência do elemento essencial do fato gerador
: a contraprestação por serviços prestados. Sem a figura do ‘preço do serviço’, é juridicamente impossível subsumir os repasses de fomento à hipótese de incidência prevista na Lei Complementar nº 116/2003.

Ademais, é importante salientar que a insurgência do Município quanto à omissão da sentença sobre a responsabilidade da apelada como tomadora de serviços
não merece prosperar.

Do ponto de vista lógico-jurídico, o objeto desta ação

limita-se à incidência de ISS sobre os repasses diretos do Município à OS
.
Eventual falha da apelada na retenção de ISS devido a terceiros (prestadores contratados pela OS) constitui relação jurídica distinta, que deve ser apurada em ação fiscal própria ou execução fiscal, não tendo o condão de transmudar a natureza de fomento das verbas principais aqui discutidas.

Isto posto, a manutenção da sentença quanto à restituição dos valores é medida que se impõe, vez que a retenção de 5% sobre os repasses configurou confisco de verba pública destinada à saúde, sem amparo em fato gerador válido. A fundamentação do Município baseada no descumprimento do art. 14 do CTN é irrelevante no caso de não incidência,
pois esta decorre da própria ausência de critério material da regra matriz tributária, e não de imunidade condicionada.

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO DO RECURSO
e a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo integralmente a sentença recorrida. Em atenção ao §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação.

Remessa necessária prejudicada.

É como voto.

1
(...) 6. A finalidade de fomento,
in casu
, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação. (ADI 1923, Relator: Min AYRES BRITTO, Rel. para acórdão: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/2015)

2
Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

3
Art. 22. Para os efeitos desta Lei, entende-se por Contrato de Gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social, com vistas à formação de cooperação entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente relatora.