Tribunal: TJES
Processo: 0003680-35.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. NATUREZA DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. REGIME SEMIABERTO. DANOS MORAIS COLETIVOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Adilson dos Santos Barbosa contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, além do pagamento de R$ 1.000,00 a título de danos morais coletivos.

A defesa requereu a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o afastamento da indenização por danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) saber se a natureza da droga apreendida autoriza a exasperação da pena-base; (ii) saber se os atos infracionais pretéritos podem ser utilizados para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) saber se o regime inicial fechado deve ser mantido; e (iv) saber se é cabível a condenação ao pagamento de danos morais coletivos sem prova específica do prejuízo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 autoriza a valoração preponderante da natureza e da quantidade da droga na fixação da pena-base, sendo idônea a exasperação fundada na apreensão de crack, substância de elevado potencial lesivo.

Constatado erro material no cálculo da pena-base, impõe-se seu redimensionamento para 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 563 dias-multa, sem alteração da pena definitiva, que permanece em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em razão da incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão, observada a Súmula nº 231 do STJ.

O histórico infracional do apelante, inclusive com registro de ato análogo a homicídio, constitui elemento idôneo para demonstrar dedicação a atividades criminosas e afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Os atos infracionais não devem ser utilizados para agravar o regime prisional, razão pela qual, diante da pena definitiva fixada em 5 anos de reclusão, mostra-se adequado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

A condenação por danos morais coletivos deve ser afastada, pois, embora tenha havido pedido expresso na denúncia, não foi produzida prova específica do prejuízo moral suportado pela coletividade, sendo incabível a fixação de indenização com base em presunção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido, para fixar o regime inicial semiaberto e afastar a condenação ao pagamento de danos morais coletivos, mantidos os demais termos da sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003680-35.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADILSON DOS SANTOS BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. NATUREZA DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. REGIME SEMIABERTO. DANOS MORAIS COLETIVOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Adilson dos Santos Barbosa contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, além do pagamento de R$ 1.000,00 a título de danos morais coletivos.

A defesa requereu a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o afastamento da indenização por danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) saber se a natureza da droga apreendida autoriza a exasperação da pena-base; (ii) saber se os atos infracionais pretéritos podem ser utilizados para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) saber se o regime inicial fechado deve ser mantido; e (iv) saber se é cabível a condenação ao pagamento de danos morais coletivos sem prova específica do prejuízo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 autoriza a valoração preponderante da natureza e da quantidade da droga na fixação da pena-base, sendo idônea a exasperação fundada na apreensão de crack, substância de elevado potencial lesivo.

Constatado erro material no cálculo da pena-base, impõe-se seu redimensionamento para 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 563 dias-multa, sem alteração da pena definitiva, que permanece em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em razão da incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão, observada a Súmula nº 231 do STJ.

O histórico infracional do apelante, inclusive com registro de ato análogo a homicídio, constitui elemento idôneo para demonstrar dedicação a atividades criminosas e afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Os atos infracionais não devem ser utilizados para agravar o regime prisional, razão pela qual, diante da pena definitiva fixada em 5 anos de reclusão, mostra-se adequado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

A condenação por danos morais coletivos deve ser afastada, pois, embora tenha havido pedido expresso na denúncia, não foi produzida prova específica do prejuízo moral suportado pela coletividade, sendo incabível a fixação de indenização com base em presunção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido, para fixar o regime inicial semiaberto e afastar a condenação ao pagamento de danos morais coletivos, mantidos os demais termos da sentença.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº: 0003680-35.2022.8.08.0030

APELANTE: ADILSON DOS SANTOS BARBOSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por Adilson dos Santos Barbosa contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES. A referida decisão julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, além da condenação ao pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais) a título de danos morais coletivos.

Em suas razões recursais (Id. 89621321), a Defensoria Pública pugna pela reforma da dosimetria da pena, requerendo: a) a redução da pena-base ao mínimo legal, alegando desproporcionalidade na exasperação fundamentada exclusivamente na natureza da droga (crack), diante da ínfima quantidade apreendida (02 pedras de crack e 04 buchas de maconha); b) o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) na fração máxima de 2/3, sustentando a impossibilidade de utilização de atos infracionais pretéritos para configurar dedicação a atividades criminosas; c) a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e d) o afastamento da condenação por danos morais coletivos, por ausência de lesão à moral pública que justifique a indenização no caso concreto.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento integral do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em sede de parecer, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso defensivo, manifestando-se exclusivamente pelo afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, por ausência de instrução probatória específica, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso passo à análise do mérito.

A d. defesa não se insurge contra a materialidade nem contra a autoria.

Pois bem.

Primeiramente, a Defesa requer a revisão da dosimetria da pena, especialmente quanto à fixação da pena-base, a fim de que sejam afastadas eventuais valorações negativas indevidas ou desproporcionais, com a consequente redução da reprimenda ao patamar juridicamente adequado.

Além disso, requer-se a análise e aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, referente ao chamado tráfico privilegiado, diante da possibilidade de reconhecimento dos requisitos legais exigidos para a incidência do benefício, com a consequente redução da pena aplicada.

No entanto, entendo que o pleito não merece acolhimento.

Explico.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado de piso fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, fundamentando a exasperação de 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa acima do mínimo legal exclusivamente na natureza altamente deletéria de uma das substâncias apreendidas (crack).

O artigo 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao julgador o dever de considerar, com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a apreensão de crack, droga de altíssimo poder viciante e lesividade social, constitui fundamento idôneo para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, independentemente da quantidade apreendida não ser exorbitante.

Eis o entendimento:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS . ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 . NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ART. 42 DA LEI 11.343/06 . EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM . DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 . A quantidade e a variedade das drogas apreendidas são elementos que autorizam o incremento da reprimenda básica na primeira fase do cálculo dosimétrico, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/06 .2. No caso concreto, a apreensão de 105g de crack justifica a exasperação da pena-base ante o potencial lesivo dos entorpecentes, em respeito à discricionariedade motivada do julgador.3. A escolha da fração de aumento da pena está no âmbito da discricionariedade juridicamente vinculada do magistrado e, no presente caso, se mostra condizente com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade .4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2142704 SC 2024/0165643-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 02/09/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2024)

A discricionariedade vinculada do magistrado operou-se dentro de parâmetros de razoabilidade, não caracterizando violação à isonomia ou à proporcionalidade.

No entanto, ao analisar o cálculo realizado na sentença, observa-se que o d. Magistrado sentenciante incorreu em erro material na realização do cálculo, motivo pelo qual redimensiono a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa.

Na segunda fase incidiu a atenuante prevista no art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do CP (menoridade relativa e confissão), dessa forma em observância à a súmula 231/STJ, que afirma que a fixação da pena intermediária não poderá ser fixada abaixo do mínimo legal, mantenho a fixação da pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão, 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, a Defensoria Pública pugna pela aplicação da causa especial de diminuição de pena, argumentando que a utilização de atos infracionais para afastar a minorante viola o princípio da presunção de inocência e a natureza pedagógica do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Pois bem.

O juízo sentenciante afastou o benefício demonstrando que o apelante possui registros em Processos de Apuração de Atos Infracionais, inclusive sob imputação de ato análogo a homicídio.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a existência de registros por atos infracionais não serve para configurar maus antecedentes ou reincidência, mas constitui elemento hábil e idôneo para demonstrar a dedicação do agente a atividades criminosas, obstando, por conseguinte, a concessão do tráfico privilegiado.

Eis o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N . 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS . ATOS INFRACIONAIS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTUM DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o histórico infracional recente do apenado pode comprovar sua dedicação à atividade criminosa, justificando o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. 2. No caso dos autos, o paciente praticou atos infracionais análogos aos delitos de tráfico de drogas nos anos de 2018 e 2019, em proximidade temporal com o crime tratado nos presentes autos, que foi praticado em 13/4/2020, o que justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado . 3. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, diante do quantum de pena fixado - 5 anos de reclusão -, é adequada a fixação do regime semiaberto, nos termos dos art. 33, § 2º, b, do Código Penal - CP. 4 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 869622 SP 2023/0415519-1, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024)

O benefício do §4º visa alcançar exclusivamente o traficante neófito e eventual, perfil no qual o apelante, possuidor de histórico de transgressão às normas sociais, não se enquadra.

Mantém-se, pois, o afastamento da minorante, sendo assim, inexistindo outras causas de aumento ou de diminuição, fixo a pena definitiva em
05 (
cinco
)
anos
de reclusão, 5
00
(quinhentos) dias-multa.

No que concerne ao regime, entendo que os atos infracionais não devem ser utilizados para agravar o regime, dessa forma, fixo o regime inicial SEMIABERTO em conformidade com o art. 33, §2
o
, “b”, CP.

Por fim, o que tange aos danos morais coletivos, a impugnação defensiva merece acolhida.

Explico.

A sentença recorrida fundamentou que o crime de tráfico de drogas configuraria hipótese de dano moral coletivo
in re ipsa
, sob o argumento de que a conduta lesa a paz social, fomenta a criminalidade correlata e atinge valores difusos da coletividade, com base nesse entendimento e nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, o juízo de origem fixou um valor indenizatório mínimo de R$ 1.000,00 para cada réu, patamar considerado moderado e respaldado por precedentes.

Contudo, a manutenção dessa condenação revela-se indevida no caso em análise, embora houvesse pedido expresso na denúncia com a indicação do montante, a instrução processual não produziu qualquer prova destinada à demonstração concreta do alegado abalo moral sofrido pela coletividade. No âmbito processual penal, a fixação de tal indenização exige a comprovação do prejuízo efetivo.

Dessa forma, arbitrar um valor compensatório sem o devido lastro probatório configuraria um exercício de mera especulação, prática que se mostra absolutamente incompatível com a natureza e as garantias probatórias inerentes ao processo penal, impondo-se o afastamento da referida condenação.

Sendo assim, ante o exposto,
CONHEÇO
o recurso e no mérito
DOU-LHE
parcial provimento.

06

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.