Tribunal: TJES
Processo: 0020645-48.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-04-06

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LEITE UHT ORIUNDO DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. ALÍQUOTA MAJORADA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESERVA DE PLENÁRIO. ALEGADAS OMISSÕES. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que negou provimento à apelação e à remessa necessária, mantendo sentença concessiva de segurança em favor de Supermercados Calvi Ltda. para afastar (I) a exigência de alíquota majorada de ICMS e (II) a imposição de regime de substituição tributária sobre operações de aquisição de leite longa vida (UHT) oriundo de outras unidades da Federação, à luz da Lei Estadual n. 10.840/2018 e do Decreto n. 4.250-R/2018 (RICMS/ES, art. 265, XXXIII).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há 4 questões em discussão: (I) definir se o acórdão embargado é nulo por afronta à cláusula de reserva de plenário, sob alegação de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Estadual n. 10.840/2018 (CF/1988, art. 97; Súmula Vinculante n. 10; CPC, art. 949); (II) estabelecer se houve omissão quanto à tese de que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, diante do art. 150, §6º, da CF/1988; (III) determinar se houve omissão na análise da exigência de convênio interestadual para substituição tributária (LC n. 87/1996, art. 9º) e do alcance do art. 265, XXXIII, do RICMS/ES; e (IV) verificar os efeitos do pedido de prequestionamento (CPC, art. 1.025).

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O Tribunal aplica o art. 1.022 do CPC e afirma que embargos de declaração se destinam a sanar obscuridade, contradição interna, omissão ou erro material, não servindo como sucedâneo recursal para rediscussão do mérito.

O Tribunal afasta a alegada nulidade por reserva de plenário porque o acórdão embargado não se estrutura como declaração incidental de inconstitucionalidade, mas como solução do caso concreto mediante aplicação de parâmetros constitucionais, especialmente a vedação de discriminação tributária pela procedência de bens (CF/1988, art. 152).

O Tribunal considera que divergência ou notícia de suscitação de incidente de inconstitucionalidade em outro processo não configura contradição embargável, por se tratar de circunstância externa ao pronunciamento recorrido.

O Tribunal rejeita a alegada omissão sobre “legislador positivo” porque o acórdão não institui alíquota por escolha judicial nem concede benefício fiscal, mas afasta a exigência formulada com base em critério constitucionalmente vedado, preservando o regime jurídico aplicável, sem incidência do art. 150, § 6º, da CF no contexto afirmado pelo embargante.

O Tribunal entende inexistir omissão quanto à substituição tributária e à necessidade de convênio, pois o tema é enfrentado segundo o quadro fático de mercadoria proveniente de outra unidade federativa e a tentativa de impor responsabilidade/antecipação tributária sem demonstração dos pressupostos legais, com referência à LC n. 87/1996, art. 9º, e ao art. 265, XXXIII, do RICMS/ES.

O Tribunal registra que, para fins de instâncias superiores, o art. 1.025 do CPC considera incluídos no acórdão os elementos suscitados nos embargos, ainda que rejeitados.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Embargos de declaração (CPC, art. 1.022) não se prestam à rediscussão do mérito nem à reiteração de teses já apreciadas, salvo para sanar vício interno do julgado.

Não há violação à reserva de plenário (CF/1988, art. 97; Súmula Vinculante n. 10; CPC, art. 949) quando o órgão fracionário resolve o caso concreto por aplicação direta de parâmetros constitucionais, sem declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Estadual n. 10.840/2018.

O afastamento de exigência tributária fundada em discriminação pela procedência do bem (CF, art. 152) não configura atuação judicial como legislador positivo nem concessão de desoneração dependente de lei específica (CF/1988, art. 150, §6º).

A imposição de substituição tributária em contexto de circulação envolvendo mercadoria oriunda de outra unidade da Federação deve observar os requisitos legais aplicáveis, inclusive os parâmetros do art. 9º da LC n. 87/1996, sendo inviável a cobrança quando o suporte normativo invocado se mostra insuficiente no caso concreto.

Os elementos suscitados em embargos de declaração consideram-se incluídos no acórdão para fins de prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF, arts. 97, 150, §6º, e 152; CPC, arts. 1.022, 1.025 e 949; LC n. 87/1996, art. 9º; Lei Estadual n. 10.840/2018, art. 1º; RICMS/ES, art. 265, XXXIII (Decreto n. 4.250-R/2018).

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante n. 10.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020645-48.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SUPERMERCADOS CALVI LTDA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LEITE UHT ORIUNDO DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. ALÍQUOTA MAJORADA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESERVA DE PLENÁRIO. ALEGADAS OMISSÕES. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que negou provimento à apelação e à remessa necessária, mantendo sentença concessiva de segurança em favor de Supermercados Calvi Ltda. para afastar (I) a exigência de alíquota majorada de ICMS e (II) a imposição de regime de substituição tributária sobre operações de aquisição de leite longa vida (UHT) oriundo de outras unidades da Federação, à luz da Lei Estadual n. 10.840/2018 e do Decreto n. 4.250-R/2018 (RICMS/ES, art. 265, XXXIII).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há 4 questões em discussão: (I) definir se o acórdão embargado é nulo por afronta à cláusula de reserva de plenário, sob alegação de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Estadual n. 10.840/2018 (CF/1988, art. 97; Súmula Vinculante n. 10; CPC, art. 949); (II) estabelecer se houve omissão quanto à tese de que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, diante do art. 150, §6º, da CF/1988; (III) determinar se houve omissão na análise da exigência de convênio interestadual para substituição tributária (LC n. 87/1996, art. 9º) e do alcance do art. 265, XXXIII, do RICMS/ES; e (IV) verificar os efeitos do pedido de prequestionamento (CPC, art. 1.025).

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O Tribunal aplica o art. 1.022 do CPC e afirma que embargos de declaração se destinam a sanar obscuridade, contradição interna, omissão ou erro material, não servindo como sucedâneo recursal para rediscussão do mérito.

O Tribunal afasta a alegada nulidade por reserva de plenário porque o acórdão embargado não se estrutura como declaração incidental de inconstitucionalidade, mas como solução do caso concreto mediante aplicação de parâmetros constitucionais, especialmente a vedação de discriminação tributária pela procedência de bens (CF/1988, art. 152).

O Tribunal considera que divergência ou notícia de suscitação de incidente de inconstitucionalidade em outro processo não configura contradição embargável, por se tratar de circunstância externa ao pronunciamento recorrido.

O Tribunal rejeita a alegada omissão sobre “legislador positivo” porque o acórdão não institui alíquota por escolha judicial nem concede benefício fiscal, mas afasta a exigência formulada com base em critério constitucionalmente vedado, preservando o regime jurídico aplicável, sem incidência do art. 150, § 6º, da CF no contexto afirmado pelo embargante.

O Tribunal entende inexistir omissão quanto à substituição tributária e à necessidade de convênio, pois o tema é enfrentado segundo o quadro fático de mercadoria proveniente de outra unidade federativa e a tentativa de impor responsabilidade/antecipação tributária sem demonstração dos pressupostos legais, com referência à LC n. 87/1996, art. 9º, e ao art. 265, XXXIII, do RICMS/ES.

O Tribunal registra que, para fins de instâncias superiores, o art. 1.025 do CPC considera incluídos no acórdão os elementos suscitados nos embargos, ainda que rejeitados.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Embargos de declaração (CPC, art. 1.022) não se prestam à rediscussão do mérito nem à reiteração de teses já apreciadas, salvo para sanar vício interno do julgado.

Não há violação à reserva de plenário (CF/1988, art. 97; Súmula Vinculante n. 10; CPC, art. 949) quando o órgão fracionário resolve o caso concreto por aplicação direta de parâmetros constitucionais, sem declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Estadual n. 10.840/2018.

O afastamento de exigência tributária fundada em discriminação pela procedência do bem (CF, art. 152) não configura atuação judicial como legislador positivo nem concessão de desoneração dependente de lei específica (CF/1988, art. 150, §6º).

A imposição de substituição tributária em contexto de circulação envolvendo mercadoria oriunda de outra unidade da Federação deve observar os requisitos legais aplicáveis, inclusive os parâmetros do art. 9º da LC n. 87/1996, sendo inviável a cobrança quando o suporte normativo invocado se mostra insuficiente no caso concreto.

Os elementos suscitados em embargos de declaração consideram-se incluídos no acórdão para fins de prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF, arts. 97, 150, §6º, e 152; CPC, arts. 1.022, 1.025 e 949; LC n. 87/1996, art. 9º; Lei Estadual n. 10.840/2018, art. 1º; RICMS/ES, art. 265, XXXIII (Decreto n. 4.250-R/2018).

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante n. 10.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 0020645-48.2018.8.08.0024.

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

EMBARGADO: SUPERMERCADOS CALVI LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de
embargos de declaração
interpostos p
elo Estado do Espírito Santo
alegando a existência de vícios no
venerando
acórdão
proferido por esta
colenda Quarta
Câmara Cível
nos autos da
Remessa Necessária e
Apelação
Cível n.
0020645-48.2018.8.08.0024
, em que figura como embargado
Supermercados Calvi Ltda.

Alega o embargante, em síntese:
(
a
)
a nulidade do v
enerando
acórdão por suposta afronta à
cláusula de reserva de plenário
(art. 97 da CF/1988, Súmula Vinculante n. 10 e art. 949 do CPC), sob o argumento de que teria havido declaração incidental de inconstitucionalidade do
art. 1º da Lei Estadual n. 10.840/2018
, sendo ainda invocada, como reforço, a notícia de que outra Câmara, em processo diverso, teria suscitado incidente de inconstitucionalidade sobre o mesmo dispositivo;
(
b
)
omissão quanto à tese de que o Poder Judiciário não poderia atuar como
legislador positivo
, pois a aplicação da alíquota de 12% em substituição à de 17% configuraria desoneração tributária dependente de
lei específica
(art. 150, §6º, da CF/1988); e
(
d
)
omissão na análise da exigência de convênio interestadual (art. 9º da LC n. 87/1996), sustentando que a substituição tributária prevista no
inciso XXXIII do art. 265 do RICMS/ES
se restringiria a “
saídas internas
”, não se enquadrando, portanto, na hipótese de substituição tributária em operações interestaduais.

Ao final, requer o acolhimento dos ac
laratórios para: (I) declarar a nulidade do acórdão e remeter os autos ao Tribunal Pleno para deliberação sobre a constitucionalidade do art. 1º da Lei Estadual n. 10.840/2018; ou, subsidiariamente, (II) suprir as alegadas omissões, com efeitos infringentes, a
fim de prover a apelação do Estado e denegar a segurança; além disso, postula o
prequestionamento expresso

de diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.

O ponto central da questão é verificar se h
á
vício no
venerando
acórdão
apto a ensejar o acolhimento dos
embargos de declaração
, nos estreitos
limites do art. 1.022 do CPC, que não autoriza a transformação do recurso integrativo em sucedâneo recursal destinado à rediscussão do mérito ou à mera reiteração de teses já apreciadas e rejeitadas. Nessa perspectiva, cumpre recordar que o ato recorrido enfrentou, como questões nucleares devolvidas ao egrégio Tribunal, a adequação da via mandamental, a alegação de julgamento
extra petita
e, no mérito, a possibilidade ou impossibilidade da alteração de alíquota de ICMS e da imposição de substituição tributária ao leite UHT (ultra high temperature) oriundo de outras unidades federativas, à luz da Lei Estadual n. 10.840/2018 e do Decreto n. 4.250-R/2018.

O caso discutido refere-se a mandado de segurança impetrado por
Supermercados Calvi Ltda. com o objetivo de afastar: (
I
) a exigência de alíquota de
17%
nas operações envolvendo leite UHT oriundo de outros Estados e (
II
) a imposição do regime de
substituição tributária
com base no inciso XXXIII do art. 265 do RICMS/ES (incluído pelo Decreto n. 4.250-R/2018), pretensões acolhidas na origem e mantidas por esta
colenda
Câmara ao negar provimento à apelação do Estado e manter a sentença em remessa necessária.

Os embargos de declaração têm finalidade estrita: corrigir
obscuridade
,
contradição interna
,
omissão
de ponto relevante ou
erro material
(art. 1.022 do CPC). Por isso, não se prestam a reabrir debate sobre o acerto do julgamento, tampouco a funcionar como via paralela de reforma do mérito mediante simples inconformismo
com as premissas adotadas e com a conclusão alcançada. Com essa premissa metodológica, examino, em sequência lógica, os pontos objetivamente articulados pelo embargante.

Quanto a alegação de
nulidade por reserva de plenário,
a
insurgência parte da ideia de que o
venerando
acórdão teria, ao afastar a exigência tributária relacionada ao art. 1º da Lei Estadual n. 10.840/2018, incidido em violação ao art. 97 da Constituição e à Súmula Vinculante 10. Ocorre que, lido o
decisum
em sua integralidade, nota-se que o julgamento não se estruturou como um pronunciamento voltado a desconstituir, em t
ese, a validade do dispositivo legal, mas sim como solução do litígio mediante
aplicação direta de parâmetros constitucionais e legais
ao quadro fático delineado nos autos, concluindo-se pela
inaplicabilidade, à hipótese concreta
, da e
xigência de ICMS formulada com base em critério de diferenciação por procedência e, ainda, pela inadequação do suporte normativo utilizado para impor responsabilidade tributária em regime de substituição.

O venerando
acórdão firmou como premissa determinante que a tributação não pode estabelecer discriminação em razão da procedência de bens, à luz do
art. 152 da Constituição
, e, a partir daí, afastou a cobrança que se apresentava como exceção gravosa, reconduzindo a disciplina ao tratamento geral compatível com o ordenamento. Nessa moldura, não há o vício apontado, porque não se identificam (
I
) afirmações inconciliáveis entre si, (
II
) lacuna argumentativa que inviabilize compreender por que se chegou ao resultado, ou (
III
) passagem do
venerando
acórdão que seja incompreensível a ponto de demandar integração. O que se vê é a tentativa do embargante de atribuir ao julgado um alcance que ele não possui, a fim de, por essa via, obter a desconstituição do resultado e a reabertura do julgamento em outra sede.

Além disso, ainda que o embargante invoque a existência de decisões ou encaminhamentos distintos em outros feitos, tal circunstância é
externa
ao
venerando
acórdão
recorrido
e, por isso, não configura contradição embargável. Contradição, para fins do art. 1.022 do CPC, é a tensão lógica
interna do próprio pronunciamento, entre premissas e conclusão, ou entre fundamentos entre si. Divergência jurisprudencial, por mais relevante que possa ser no plano de uniformização, não se converte, automaticamente, em defeito do julgado passível de correção por embargos.

Em suma: a alegação de reserva de plenário é mobilizada como fundamento de
invalidação do
venerando
acórdão
, mas não aponta, com aderência ao texto decisório, qualquer obscuridade, omissão relevante, contradição interna ou erro material. O pedido, portanto, excede o âmbito integrativo do recurso e busca, em verdade, um efeito substitutivo do julgamento.

No que se refere à s
uposta omissão sobre “legislador positivo” e art. 150, §6º, da CF, o Estado afirma que o acórdão teria deixado de enfrentar o argumento de que a adoção de alíquota menos gravosa equivaleria à concessão de benefício fiscal, dependente de lei específica, e que o Judiciário não poderia fixar alíquota por decisão.

Também
aqui não procede a alegação de omissão. O venerando acórdão, ao fundamentar a conclusão de afastar a exigência mais onerosa, deixou claro o raciocínio de recomposição do regime jurídico aplicável: uma vez repelido o critério discriminatório por procedência, não se cria disciplina nova, mas se preserva o tratamento geral do ordenamento, tal como já estruturado pela legislação vigente e pelo próprio sistema tributário aplicável ao produto. É dizer: a decisão não se assentou em uma “escolha judicial” de alíquota, mas no reconhecimento de que a exação, tal como formulada, não poderia prevalecer diante da vedação constitucional de discriminação tributária e diante do regime normativo válido que remanesce quando se elimina o fator de diferenciação incompatível.

Perceba-se, ademais, que
o argumento do art. 150, §6º, da CF pressupõe que a conclusão tenha consistido em
instituir
favor fiscal, quando, na realidade, o fundamento determinante do
venerando
acórdão foi o de afastar a exigência alicerçada em critério constitucionalmente vedado, mantendo-se a incidência tributária dentro dos marcos gerais admissíveis. O embargante, portanto, não aponta um silêncio do julgado: pretende que o
egrégio
Tribunal
revalore
a mesma matéria sob ângulo diverso para chegar a resultado oposto, o que caracteriza inconformismo com a solução adotada, e não omissão integrável.

Afirmou que há
omissão sobre substituição tributária e necessidade de convênio,
sustentando que
o acórdão teria exigido convênio como se estivesse diante de substituição tributária em contexto interestadual, ao passo que a tese estatal seria a de que o dispositivo regulamentar trataria apenas de “saídas internas”.

A alegação, entretanto, não revela omissão, porque o
venerando
acórdão enfrentou o tema sob o recorte fático-jurídico efetivamente controvertido: mercadoria
proveniente de outras unidades federativas
e tentativa de impor, no ciclo de circulação subsequente, mecanismo de tr
ansferência de responsabilidade tributária/antecipação sem a demonstração dos pressupostos legais necessários para tanto. Assim, a necessidade de convênio foi tratada como requisito jurídico para disciplinar, de modo válido, a atribuição de responsabilidade tributária em ambiente que envolve operações entre entes federados, não se limitando a um debate semântico sobre a expressão “saídas internas” constante do regulamento.

O ponto decisivo do venerando acórdão foi a insuficiência do suporte normativo invocado para impor, no caso concreto, a forma de exigência pretendida, sobretudo quando articulada em cadeia econômica que se inicia com mercadoria oriunda de outro Estado e cujo tratamento exige, por sua própria natureza, observância dos parâmetros federativos previstos na legislação de regência. Em termos de técnica de julgamento, isso significa que o egrégio Tribunal não ignorou a linha argumentativa do Estado; apenas concluiu, com base na disciplina legal aplicável, que ela não era apta a sustentar a cobrança tal como exigida.

Mais uma vez, portanto, o que o embargante pretende é a reabertura da valoração jurídica e a substituição da conclusão do venerando acórdão por outra, o que extrapola a finalidade dos embargos de declaração quando não demonstrado defeito interno do pronunciamento.

Por fim, quanto
ao pedido de prequestionamento, registre-se que, nos termos do art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos suscitados nos embargos, ainda que rejeitados, para fins de acesso às instâncias superiores, caso se entenda presentes os pressupostos legais. De todo modo, fica consignado que a controvérsia foi examinada à luz dos dispositivos indicados pelo embargante na medida de sua
pertinência, especialmente
CF, arts. 97, 150, §6º, e 152; CPC, arts. 1.022, 1.025 e 949; e LC 87/1996, art. 9º
, sem que disso decorra necessidade de modificação do julgado.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

Acompanho o relator.