Tribunal: TJES
Processo: 5040727-73.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota Progressiva; Parcelamento; ICMS/Importação; Estaduais
Data de julgamento: 2026-04-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO SEM LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA Nº 1.266 DO STF. INAPLICABILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Equipamentos Eletrônicos Santa Maria Ltda. contra acórdão proferido pela Terceira Câmara Cível que, ao dar parcial provimento à apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo, afastou o pleito de restituição/compensação dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL no período anterior ao cumprimento da anterioridade nonagesimal. A embargante alega omissão quanto à extensão objetiva da inexigibilidade reconhecida, à aplicação do art. 166 do CTN e à análise de dispositivos constitucionais; contradição entre a declaração de inexigibilidade do tributo e a negativa de seus efeitos patrimoniais; e erro material sobre a interpretação da sentença de primeiro grau.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão quanto à abrangência da inexigibilidade reconhecida, à necessidade de procedimento administrativo e à aplicação do art. 166 do CTN; (ii) determinar se houve contradição entre a declaração de inexigibilidade do ICMS-DIFAL e a negativa de restituição/compensação; (iii) verificar a existência de erro material na interpretação da sentença de origem; e (iv) analisar se houve omissão na manifestação sobre os dispositivos constitucionais invocados com o fim de prequestionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado analisa de forma expressa e suficiente as questões relativas à compensação/restituição do ICMS-DIFAL, destacando a ausência de lei estadual específica que autorize a compensação, conforme exigência do art. 170 do CTN, respaldado na jurisprudência do STJ e desta Corte Estadual.

Não há contradição no julgado, pois a declaração da inexigibilidade do tributo não implica automaticamente o direito à restituição/compensação, sobretudo quando ausente previsão legal específica e tratando-se de mandado de segurança, que não comporta efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF.

A alegação de erro material não procede, uma vez que o acórdão não afirmou que houve condenação à restituição por via mandamental, mas apenas indicou a inadequação da via eleita para esse fim.

Os dispositivos constitucionais indicados foram implicitamente considerados no julgamento, não havendo omissão relevante que justifique a oposição de embargos para fins de prequestionamento, tampouco demonstração de que a tese defendida alteraria o resultado do julgamento.

O recente julgamento do Tema nº 1.266 do STF não ampara a pretensão da embargante, pois a modulação de efeitos ali fixada não alcança os contribuintes que recolheram o tributo antes da impetração da ação mandamental e que pleiteiam restituição/compensação fora das hipóteses previstas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento:

A declaração de inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período anterior à anterioridade nonagesimal não implica, por si só, o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos.

A compensação de tributos somente é admitida mediante lei específica do ente tributante, nos termos do art. 170 do CTN.

O mandado de segurança não é via adequada para pleitear efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF.

A ausência de manifestação expressa sobre dispositivos constitucionais não configura omissão quando a matéria neles tratada foi devidamente enfrentada no julgamento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5040727-73.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EQUIPAMENTOS ELETRONICOS SANTA MARIA LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO SEM LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA Nº 1.266 DO STF. INAPLICABILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Equipamentos Eletrônicos Santa Maria Ltda. contra acórdão proferido pela Terceira Câmara Cível que, ao dar parcial provimento à apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo, afastou o pleito de restituição/compensação dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL no período anterior ao cumprimento da anterioridade nonagesimal. A embargante alega omissão quanto à extensão objetiva da inexigibilidade reconhecida, à aplicação do art. 166 do CTN e à análise de dispositivos constitucionais; contradição entre a declaração de inexigibilidade do tributo e a negativa de seus efeitos patrimoniais; e erro material sobre a interpretação da sentença de primeiro grau.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão quanto à abrangência da inexigibilidade reconhecida, à necessidade de procedimento administrativo e à aplicação do art. 166 do CTN; (ii) determinar se houve contradição entre a declaração de inexigibilidade do ICMS-DIFAL e a negativa de restituição/compensação; (iii) verificar a existência de erro material na interpretação da sentença de origem; e (iv) analisar se houve omissão na manifestação sobre os dispositivos constitucionais invocados com o fim de prequestionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado analisa de forma expressa e suficiente as questões relativas à compensação/restituição do ICMS-DIFAL, destacando a ausência de lei estadual específica que autorize a compensação, conforme exigência do art. 170 do CTN, respaldado na jurisprudência do STJ e desta Corte Estadual.

Não há contradição no julgado, pois a declaração da inexigibilidade do tributo não implica automaticamente o direito à restituição/compensação, sobretudo quando ausente previsão legal específica e tratando-se de mandado de segurança, que não comporta efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF.

A alegação de erro material não procede, uma vez que o acórdão não afirmou que houve condenação à restituição por via mandamental, mas apenas indicou a inadequação da via eleita para esse fim.

Os dispositivos constitucionais indicados foram implicitamente considerados no julgamento, não havendo omissão relevante que justifique a oposição de embargos para fins de prequestionamento, tampouco demonstração de que a tese defendida alteraria o resultado do julgamento.

O recente julgamento do Tema nº 1.266 do STF não ampara a pretensão da embargante, pois a modulação de efeitos ali fixada não alcança os contribuintes que recolheram o tributo antes da impetração da ação mandamental e que pleiteiam restituição/compensação fora das hipóteses previstas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento:

A declaração de inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período anterior à anterioridade nonagesimal não implica, por si só, o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos.

A compensação de tributos somente é admitida mediante lei específica do ente tributante, nos termos do art. 170 do CTN.

O mandado de segurança não é via adequada para pleitear efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF.

A ausência de manifestação expressa sobre dispositivos constitucionais não configura omissão quando a matéria neles tratada foi devidamente enfrentada no julgamento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e nao acolher os Embargos de Declaracao, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040727-73.2022.8.08.0024

EMBARGANTE:
EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS SANTA MARIA LTDA

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
oposto por EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS SANTA MARIA LTDA. contra o v. Acórdão proferido pela Eg. Terceira Câmara Cível no Id. 16685845, que, à unanimidade de votos, deu parcial provimento à Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, afastando o pleito de restituição/compensação dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL no período anterior à observância da anterioridade nonagesimal.

Em seu recurso, a embargante alega, inicialmente, a presença de omissões no acórdão quanto (i) à extensão objetiva da inexigibilidade reconhecida, notadamente no que diz respeito à abrangência de todas as operações realizadas no período, à automaticidade da inexigibilidade e à necessidade ou não de procedimento administrativo; (ii) à aplicação do art. 166 do CTN, sustentando a inexistência de repasse do encargo financeiro ao consumidor final; e (iii) à ausência de manifestação expressa sobre os arts. 150, III, "c", 146, III, "a", e 102, §2º, da Constituição Federal, invocados com vistas ao prequestionamento.

Sustenta, ainda, a existência de contradição no julgado, ao reconhecer a inexigibilidade do tributo no período em que ausente a anterioridade nonagesimal e, simultaneamente, negar os efeitos patrimoniais decorrentes dessa declaração.

Aduz, por fim, erro material consistente na incorreta afirmação, no acórdão, de que a sentença teria determinado a restituição dos valores por via mandamental, quando, na realidade, teria apenas declarado o direito, condicionando eventual restituição à via administrativa.

Contrarrazões pugnando pela rejeição dos aclaratórios.

Pois bem,
de início, calha frisar que os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, de modo que, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

Apesar da argumentação trazida pela embargante, ao analisar breve trecho do voto componente do acórdão embargado, é possível concluir que as questões devolvidas acerca da compensação/restituição do ICMS/DIFAL foram devidamente enfrentadas e decididas no acórdão recorrido.

A título de ilustração, colaciono trechos do voto condutor do acórdão embargado (Id 15691109):

(...)

Por outro lado, no tocante à compensação/restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, registro que o provimento mandamental/condenatório requerido vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de
lei específica
para autorizar a compensação entre créditos tributários (Cf. STJ; AgInt-AgRg-RMS 42.719; Proc. 2013/0159678-9;
ES
; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 22/11/2016).

Vejamos a ementa do julgado:

RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO.
COMPENSAÇÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULAS 269 E 271/STF.

1.
Nos termos da firme jurisprudência deste STJ, não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora.
Precedentes: AgRg no AREsp 60.599/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/04/2015 e AgRg no REsp 1285053/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/03/2012.

2.
Ausente a lei específica do Estado do Espírito Santo regulamentando a compensação, subsiste o pedido da parte impetrante de restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos dez anos. No entanto, o manejo do mandado de segurança não é adequado para se buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, pois não se presta a substituir ação de cobrança, consoante dicção das Súmulas 269 e 271 do STF.

3. Agravo interno de Tim Celular S/A a que se nega provimento.

(AgInt no AgRg no RMS n. 42.719/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/10/2016, DJe de 22/11/2016.)

Outrossim, em idêntico sentido caminha a jurisprudência desta Corte de Justiça Estadual:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO EXTIRPADA. EFEITOS INFRINGENTES APLICADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. ACÓRDÃO MODIFICADO. 1 - Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC). 2 - De fato, não houve o enfrentamento da argumentação do ente estatal manejada em suas contrarrazões no ID 6897505, notadamente quanto à “impossibilidade de restituição e compensação de valores supostamente recolhidos. Da absoluta impossibilidade da compensação pretendida antes ou depois do trânsito em julgado. Inexistência de lei estadual específica prevista no art. 170, do CTN. Precedentes do STJ e do TJES” (pág. 10). 3 -
Sob esse enfoque, no que diz respeito à compensação de valores, há de ser realizada a conformação com a orientação jurisprudencial proveniente do e. STJ e encampada por este sodalício, no sentido de que “[...]"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ). Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.[...]” (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.), o que não se verifica no caso do Estado do Espírito Santo.
4 - Embargos de declaração acolhidos para, extirpando a omissão, imprimir-lhes efeitos infringentes, a fim de afastar a compensação dos valores eventualmente pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS no período da anterioridade nonagesimal, em virtude da ausência de lei estadual específica que a autorize, conforme exigência do art. 170, do CTN. (TJES; Ap nº 5003697-04.2022.8.08.0024; Primeira Câmara Cível, Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões; julgado em 25/06/2024).

Outrossim, considerando que o mandado de segurança foi impetrado no dia
29/12/2022
e a concessão em parte da segurança para declarar a inexigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, observada a anterioridade nonagesimal
(até 06/04/2022
), a ordem de compensação/restituição encontra óbices nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo os quais a
concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração
.

Outrossim, importa consignar que no recente julgamento do
Tema nº 1.266, do STF
(publicação da Ata em 24/10/2025) foi reafirmada a
validade da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS
em operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto
a partir de 04 de abril de 2022
, conforme art. 3º da Lei Complementar 190/2022, reconhecendo-se a constitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulamentaram a cobrança do DIFAL editadas após a EC 87/2015 e antes da referida Lei Complementar, produzindo seus efeitos a partir da vigência desta naquilo que for compatível, e fixada a
modulação dos efeitos

exclusivamente quanto ao exercício de 2022
para os contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até a data do julgamento da ADI nº 7066 (29/11/2023), nos seguintes termos:

I
- É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.

II -
As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.

III-
Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023),

e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício
.

Isso posto, a própria embargante afirma que recolheu o imposto no ano de 2022, tanto que reitera o pleito de restituição/compensação do tributo pago no período anterior à impetração do
mandamus
, hipótese que não está abarcada pela modulação dos efeitos do Tema nº 1.266, STF.

Portanto,
forçoso reconhecer que o objetivo da parte embargante é rediscutir o mérito recursal, sob o argumento de que houve omissão e contradição deste Órgão Julgador, o que não se revela possível.

Por fim, de acordo com a previsão do artigo 1.025, do CPC, os pontos suscitados pela parte embargante passam a ser considerados prequestionados, mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do referido código.

Feitas estas considerações,
NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão guerreado.