Tribunal: TJES
Processo: 5010438-60.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-03-26

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010438-60.2022.8.08.0024

AGRAVANTE/AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVANTE/AGRAVADA: TRB PHARMA INDUSTRIA QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO PELO STF. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM LEI ESTADUAL AUTORIZATIVA. RECURSO DO ESTADO PROVIDO E RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravos internos interpostos, respectivamente, pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa TRB Pharma Indústria Química e Farmacêutica Ltda., contra decisão monocrática que, em sede de apelação, reconheceu a exigibilidade da cobrança do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC nº 190/2022, bem como declarou o direito à compensação tributária. O Estado insurgiu-se contra o reconhecimento da compensação, e a empresa requereu o sobrestamento do processo até decisão definitiva do STF, além do reconhecimento da anterioridade anual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:(i) definir se o processo deve ser sobrestado em razão do Tema 1.266 da repercussão geral no STF; (ii) estabelecer se, na cobrança do ICMS-DIFAL, é aplicável a anterioridade anual, além da nonagesimal, prevista no art. 3º da LC nº 190/2022; (iii) determinar se é possível reconhecer o direito à compensação tributária sem a existência de lei estadual específica autorizadora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF (Tema 1.266) não implica suspensão automática dos processos em curso, dependendo de determinação expressa do relator, conforme art. 1.035, § 5º, do CPC, inexistente no caso concreto.

4. A LC nº 190/2022, conforme entendimento do STF nas ADIs nº 7066, 7070 e 7078, não institui ou majora tributo, limitando-se a disciplinar a repartição do produto arrecadado, razão pela qual sujeita-se apenas à anterioridade nonagesimal, e não à anual, em consonância com o art. 150, III, “c”, da CF/1988.

5. A compensação de valores relativos ao ICMS-DIFAL é inviável na ausência de lei estadual específica autorizadora, conforme art. 170 do CTN e entendimento consolidado no STJ (AgInt no REsp nº 2.099.319/PR) e no próprio TJES.

6. A Súmula 213 do STJ admite a utilização do mandado de segurança para a declaração do direito à compensação, mas sua efetivação depende de norma local expressa, o que não se verifica no Estado do Espírito Santo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso do Estado provido e recurso da empresa desprovido.

Tese de julgamento:

1. O reconhecimento da repercussão geral não impõe o sobrestamento automático dos processos, salvo determinação expressa do relator do recurso paradigma.

2. A cobrança do ICMS-DIFAL após a LC nº 190/2022 observa apenas a anterioridade nonagesimal, sendo inaplicável a anterioridade anual.

3. É inviável o reconhecimento do direito à compensação de ICMS-DIFAL sem lei estadual específica autorizadora.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CTN, art. 170; CPC/2015, art. 1.035, § 5º.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 29.11.2023; STF, AgR no RE nº 963.997/RS, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, j. 18.12.2017; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, j. 22.04.2024; TJES, ApCiv nº 5009771-74.2022.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira.

VISTOS
, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Egrégia Segunda Câmara Cível do TJES, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
INTERPOSTO PELA
TRB PHARMA INDÚSTRIA QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA., E
DAR
PROVIMENTO AO
RECURSO INTERPOSTO PELO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória,
ES,
___
de ___
de
20
26
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010438-60.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TRB PHARMA INDUSTRIA QUIMICA E FARMACEUTICA LTDA

RELATOR(A):
LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010438-60.2022.8.08.0024

AGRAVANTE/AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVANTE/AGRAVADA: TRB PHARMA INDUSTRIA QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO PELO STF. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM LEI ESTADUAL AUTORIZATIVA. RECURSO DO ESTADO PROVIDO E RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravos internos interpostos, respectivamente, pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa TRB Pharma Indústria Química e Farmacêutica Ltda., contra decisão monocrática que, em sede de apelação, reconheceu a exigibilidade da cobrança do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC nº 190/2022, bem como declarou o direito à compensação tributária. O Estado insurgiu-se contra o reconhecimento da compensação, e a empresa requereu o sobrestamento do processo até decisão definitiva do STF, além do reconhecimento da anterioridade anual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:(i) definir se o processo deve ser sobrestado em razão do Tema 1.266 da repercussão geral no STF; (ii) estabelecer se, na cobrança do ICMS-DIFAL, é aplicável a anterioridade anual, além da nonagesimal, prevista no art. 3º da LC nº 190/2022; (iii) determinar se é possível reconhecer o direito à compensação tributária sem a existência de lei estadual específica autorizadora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF (Tema 1.266) não implica suspensão automática dos processos em curso, dependendo de determinação expressa do relator, conforme art. 1.035, § 5º, do CPC, inexistente no caso concreto.

4. A LC nº 190/2022, conforme entendimento do STF nas ADIs nº 7066, 7070 e 7078, não institui ou majora tributo, limitando-se a disciplinar a repartição do produto arrecadado, razão pela qual sujeita-se apenas à anterioridade nonagesimal, e não à anual, em consonância com o art. 150, III, “c”, da CF/1988.

5. A compensação de valores relativos ao ICMS-DIFAL é inviável na ausência de lei estadual específica autorizadora, conforme art. 170 do CTN e entendimento consolidado no STJ (AgInt no REsp nº 2.099.319/PR) e no próprio TJES.

6. A Súmula 213 do STJ admite a utilização do mandado de segurança para a declaração do direito à compensação, mas sua efetivação depende de norma local expressa, o que não se verifica no Estado do Espírito Santo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso do Estado provido e recurso da empresa desprovido.

Tese de julgamento:

1. O reconhecimento da repercussão geral não impõe o sobrestamento automático dos processos, salvo determinação expressa do relator do recurso paradigma.

2. A cobrança do ICMS-DIFAL após a LC nº 190/2022 observa apenas a anterioridade nonagesimal, sendo inaplicável a anterioridade anual.

3. É inviável o reconhecimento do direito à compensação de ICMS-DIFAL sem lei estadual específica autorizadora.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CTN, art. 170; CPC/2015, art. 1.035, § 5º.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 29.11.2023; STF, AgR no RE nº 963.997/RS, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, j. 18.12.2017; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, j. 22.04.2024; TJES, ApCiv nº 5009771-74.2022.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira.

VISTOS
, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Egrégia Segunda Câmara Cível do TJES, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
INTERPOSTO PELA
TRB PHARMA INDÚSTRIA QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA., E
DAR
PROVIMENTO AO
RECURSO INTERPOSTO PELO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória,
ES,
___
de ___
de
20
26
.

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010438-60.2022.8.08.0024

AGRAVANTE/AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVANTE/AGRAVADA: TRB PHARMA INDUSTRIA QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.
O Colendo Supremo Tribunal Federal, embora tenha reconhecido a repercussão geral do tema 1.266, que debate a
“incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”
, não determinou a suspensão das ações em tramitação.

A esse respeito, prescreve o art. 1.035, § 5°, do CPC:

“Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.

[...]

§ 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.[...]”.

Assim, ainda que a matéria discutida nos autos guarde semelhança com o tema afetado, descabe o sobrestamento do processo, visto que, consoante a jurisprudência do próprio STF, a suspensão de que trata o art. 1.035, § 5º, do CPC, não é automática, dependendo de ordem expressa do Ministro Relator, o que não se verifica no caso concreto.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO EM RAZÃO DO RE 966 .177/RS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS FEITOS PELO RELATOR DO PROCESSO-PARADIGMA. NÃO IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA . ART. 317, § 1º, DO RISTF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na sessão de julgamento de 07.06.2017, o Pleno desta Corte resolveu questão de ordem, no RE 966.177/RS, no sentido de que a suspensão de processamento prevista no § 5º do art . 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.

2. Considerando que o Ministro Luiz Fux, Relator do RE 966 .177, por ora, não determinou o sobrestamento dos processos que versam sobre a mesma matéria, não há como acolher o pleito do agravante.

3. Nos termos do art. 317, § 1º, do RISTF, o agravo regimental que não impugna os fundamentos da decisão agravada não preenche o requisito de admissibilidade recursal .

4. Agravo regimental a que se nega provimento (STF - AgR RE: 963997 RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator.: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 18/12/2017, Segunda Turma).

Noutra parte, no julgamento conjunto das ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, ajuizadas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – ABIMAQ e pelos Governadores dos Estados de Alagoas e Ceará, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que exige a apenas a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF, ressaltando que nova lei não instituiu ou majorou tributo, tendo apenas atribuído capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL.

Proclamou, ainda, que “a ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos”.

Eis a ementa do referido julgado:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, B, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte.

5. Ações Diretas julgadas improcedentes”.

(ADI nº 7066, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2023, PROCESSO ELETRÔNICO – DIVULGADO EM 03/05/2024 E PUBLICADO EM 06/05/2024)

No tocante à compensação de valores, merece acolhida a pretensão do Estado. A jurisprudência mais recente do C. STJ e deste E. TJES, firmou entendimento no sentido de que, embora o mandado de segurança seja via processual adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ), em observância ao disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional
1
, tal direito somente pode ser reconhecido quando houver lei específica do ente tributante que autorize a compensação.

Na hipótese, inexiste no Estado do Espírito Santo norma legal que autorize a compensação do tributo em discussão — DIFAL/ICMS —, razão pela qual é inviável a declaração do direito à compensação nos presentes autos.

Nesse sentido cito os seguintes precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DE INDÉBITO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA OU VIA PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI LOCAL AUTORIZATIVA. NECESSIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691, assentou que, "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (Tema 1262 do STF).

2. "O mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus" (AgInt no REsp 1.949.812/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.).

3. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ).

Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO, REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ICMS-DIFAL. COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI LOCAL AUTORIZATIVA. ART. 170 DO CTN.

I – A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.

II – O mandado de segurança não é a via adequada para se postular a repetição do indébito por meio de precatório, requisição de pequeno valor ou por restituição administrativa em espécie, servindo, contudo, para se pleitear a restituição ou o ressarcimento do indébito tributário, referente aos últimos cinco anos anteriores à impetração, pela compensação, a ser aferida pela Administração, não se configurando, nessa última hipótese, a utilização do mandado de segurança como ação de cobrança.

III – É pacífica a orientação neste Superior Tribunal de Justiça de que a inexistência de lei local autorizativa inviabiliza a compensação tributária, nos termos do art. 170 do CTN.

IV – Agravo Interno improvido.<br>

(AgInt no REsp n. 2.168.122/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2024, DJEN de 20/12/2024.)

“ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – COMPENSAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE LEI LOCAL AUTORIZADORA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2. O Excelso Supremo Tribunal Federal julgou improcedente as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

3.
Em relação ao pedido de compensação de valores, o entendimento manifestado pelo c. STJ e encampado por este sodalício, é no sentido de que “[...]'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária' (Súmula 213 do STJ). Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.[...]” (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.), o que não se verifica no caso do Estado do Espírito Santo.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-ES – APELAÇÃO CÍVEL: 50097717420228080024, Relator.: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível)”

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação tributária cumulada com repetição de indébito, julgou procedentes os pedidos da empresa, declarando a inexistência de obrigação de recolher ICMS sobre valores integrais de energia elétrica contratada e condenando o ente público a restituir os valores pagos a maior, corrigidos pelo VRTE e a serem compensados com débitos tributários futuros.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, diante da ausência de lei estadual específica; (ii) estabelecer os parâmetros de incidência da correção monetária pelo VRTE e da taxa de juros moratórios devidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR Não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizativa, conforme entendimento consolidado no STJ e no TJES, com fundamento no art. 170 do CTN. A correção monetária deve incidir sobre os valores indevidamente recolhidos a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE, conforme a Súmula 162 do STJ. Os juros moratórios de 1% ao mês incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula 188 do STJ e do art. 878 do Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo. A pretensão de aplicação de multa por litigância de má-fé é rejeitada, uma vez que o recurso do ente público está amparado por jurisprudência firme.

IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: Não é possível a compensação tributária de ICMS na ausência de lei estadual específica autorizadora. A correção monetária sobre os valores de ICMS indevidamente recolhidos incide a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE. Os juros moratórios de 1% ao mês são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, c; CTN, art. 170; CPC/2015, art. 85, § 4º, II; Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo, art. 878. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas nº 162 e 188; STF, RE nº 593.824, Tema nº 176; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 22.04.2024.

(TJ-ES – APELAÇÃO CÍVEL: 00112139820208080035, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível)

Por tais razões, nego provimento ao agravo interno interposto por TRB Pharma Indústria Química e Farmacêutica Ltda., e dou provimento ao agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo para reformar a decisão recorrida e declarar a impossibilidade da compensação do indébito tributário em sede de mandado de segurança.

Ante a sucumbência mínima do Estado do Espírito Santo, condeno a TRB Pharma Indústria Química e Farmacêutica Ltda ao pagamento das custas processuais.

Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).

É como voto.

Desembargador Convocado Luiz Guilherme Risso

Relator

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Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos dêste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

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