Tribunal: TJES
Processo: 5000470-46.2025.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-08

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa requer a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3; a fixação da pena-base no mínimo legal; e a imposição de regime inicial mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 a réu reincidente; (ii) estabelecer se é possível a redução da pena-base ao mínimo legal quando já fixada nesse patamar; e (iii) determinar se a reincidência autoriza a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena seja inferior a 8 anos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a primariedade.

4. A reincidência do apelante, reconhecida na segunda fase da dosimetria em razão de condenação transitada em julgado afasta a incidência do tráfico privilegiado por ausência do requisito da primariedade.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma que a reincidência impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, ainda que o delito anterior seja de menor potencial ofensivo.

7. O pedido de redução da pena-base carece de interesse recursal, pois o juízo de origem já a fixou no mínimo legal previsto para o delito, após análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

8. A reincidência autoriza a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, mesmo quando a pena definitiva é inferior a 8 anos.

9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a imposição de regime inicial mais gravoso ao reincidente, ainda que considerada a pena aplicada e o período de prisão provisória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A reincidência impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

2. Não há interesse recursal quanto ao pedido de redução da pena-base quando esta já foi fixada no mínimo legal.

3. A reincidência justifica a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena seja inferior a 8 anos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, “a”, e 59; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 846.304/SP, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024, DJe 23.12.2024; STJ, AgRg no REsp 2.112.461/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 17.12.2024, DJe 23.12.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.263.249/SP, Relª Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 6.6.2023, DJe 13.6.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000470-46.2025.8.08.0009

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRAINE RIBEIRO DA SILVA registrado(a) civilmente como BRAINE RIBEIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa requer a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3; a fixação da pena-base no mínimo legal; e a imposição de regime inicial mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 a réu reincidente; (ii) estabelecer se é possível a redução da pena-base ao mínimo legal quando já fixada nesse patamar; e (iii) determinar se a reincidência autoriza a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena seja inferior a 8 anos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a primariedade.

4. A reincidência do apelante, reconhecida na segunda fase da dosimetria em razão de condenação transitada em julgado afasta a incidência do tráfico privilegiado por ausência do requisito da primariedade.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma que a reincidência impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, ainda que o delito anterior seja de menor potencial ofensivo.

7. O pedido de redução da pena-base carece de interesse recursal, pois o juízo de origem já a fixou no mínimo legal previsto para o delito, após análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

8. A reincidência autoriza a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, mesmo quando a pena definitiva é inferior a 8 anos.

9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a imposição de regime inicial mais gravoso ao reincidente, ainda que considerada a pena aplicada e o período de prisão provisória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A reincidência impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

2. Não há interesse recursal quanto ao pedido de redução da pena-base quando esta já foi fixada no mínimo legal.

3. A reincidência justifica a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena seja inferior a 8 anos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, “a”, e 59; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 846.304/SP, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024, DJe 23.12.2024; STJ, AgRg no REsp 2.112.461/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 17.12.2024, DJe 23.12.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.263.249/SP, Relª Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 6.6.2023, DJe 13.6.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 5000470-46.2025.8.08.0009

APELANTE:
BRAINE RIBEIRO DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
BRAINE RIBEIRO DA SILVA

contra a r. sentença de ID 18061981 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 18061983), a defesa pleiteia, em síntese,
(i)
o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3;
(ii)
a readequação da pena-base com a aplicação no mínimo legal; e
(iii)
a fixação de regime inicial mais brando.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 18061992, pelo
não
provimento
do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 18220901, em que opina pelo
desprovimento
do recurso.

Na origem, narra a denúncia (ID 18061936):

“No dia 02 de julho de 2025, por volta das 07h25min, policiais militares deslocaram-se até a Rua Vereador Maria Pessim, n° 25, Bairro João Alves, neste município, para dar cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão expedido nos autos do processo n.° 5000388-15.2025.8.08.009, em desfavor do denunciado.

Durante a diligência, os policiais, com o auxílio da semovente Athena, encontraram na sala da residência 39 (trinta e nove) unidades de substância análoga ao haxixe e 2 (duas) buchas de substância análoga à maconha; na cozinha, 1 (um) pino plástico contendo resíduos de substância análoga à cocaína, além da quantia de R$ 297,00 (duzentos e noventa e sete reais) em notas fracionadas, sendo 2 (duas) notas de R$100,00; 1 (uma) cédula de R$50,00; 1 (uma) cédula de R$20,00; 2 (duas) cédulas de R$10,00; 3 (três) cédulas de R$2,00 e 1 (uma) modela de R$1,00 e dois aparelhos celulares, conforme consta no Auto de Apreensão e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, em anexo aos autos. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. Inicialmente, a defesa postula a diminuição da pena-base aplicada, sustentando que:
“a dosimetria da pena não observou, de forma proporcional e concreta, os critérios estabelecidos nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06. A quantidade de droga apreendida é reduzida, não havendo nos autos qualquer elemento que demonstre estrutura organizada para o tráfico, como balança de precisão, caderno de anotações, diversidade de entorpecentes ou valores expressivos em dinheiro.”

Todavia, verifica-se que o pedido de redução da pena-base ao mínimo legal carece de interesse recursal, uma vez que o Juízo de 1º grau, ao proceder à análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, já
fixou a pena-base no patamar mínimo cominado ao delito de tráfico de drogas
, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, circunstância que esvazia a pretensão defensiva e prejudica o exame do ponto.

Noutro giro, pugna o apelante pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo.

Sabe-se que a aplicação da redutora do
tráfico privilegiado
necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

No caso dos autos, na segunda fase da dosimetria da pena, foi constatada a reincidência do apelante, ante a condenação transitada em julgado nos autos nº 0000165-21.2023.8.08.0009, o que impede a concessão do benefício do
tráfico privilegiado
, pois não está atendida a condição da primariedade.

De modo corroborativo, cita-se jurisprudências da Corte Superior:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONSISTENTES DE DIFUSÃO ILÍCITA. REINCIDÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME (...) 6.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável, pois o paciente é reincidente, o que impede a concessão do benefício
. Tese de julgamento: (...) 2.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável para réu reincidente
. (...)

(
STJ; HC 846.304; Proc. 2023/0289269-4; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 10.12.2024; DJE 23.12.2024
)
– destaquei.

_____________________________________________

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. MINORANTE POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME (...) 6.
O afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi correto, pois o agravante é reincidente, ainda que o delito anterior se trate de crime de menor potencial ofensivo
. (...)

(
STJ; AgRg-REsp 2.112.461; Proc. 2023/0433886-5; SC; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 17.12.2024; DJE 23.12.2024
)
– destaquei.

Por fim, insurge-se a defesa contra a fixação do regime inicial fechado, entretanto, considerando que o acusado é reincidente, mesmo que a pena definitiva tenha sido estabelecida em patamar inferior a 08 (oito) anos, é de rigor a fixação o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Aliás,
“a condição de reincidente justifica a fixação do regime inicial imediatamente mais severo, mesmo que considerada a pena privativa de liberdade imposta e o desconto do período de aprisionamento provisório.
” (AgRg no AREsp n. 2.263.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer negar provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.