Tribunal: TJES
Processo: 0035623-93.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-05-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0035623-93.2019.8.08.0024

APELANTE: PAULO ROBERTO MONTEIRO E OUTROS / AL MARE EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTROS

APELADO: AL MARE EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTROS / PAULO ROBERTO MONTEIRO E OUTROS

JUÍZO PROLATOR: 2ª VARA CÍVEL DE VITÓRIA - DRA. DANIELLE NUNES MARINHO

RELATOR: DES. ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PERMUTA DE IMÓVEL POR UNIDADES A SEREM CONSTRUÍDAS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. MULTA CONTRATUAL. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. FORTUITO INTERNO. TERMO FINAL DA MORA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DOS AUTORES DESPROVIDO E RECURSO DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

Trata-se de recursos de apelação interpostos por ambas as partes contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos em Ação de Reparação de Dano c/c Obrigação de Fazer, condenando as empresas rés ao pagamento de multa contratual pelo atraso na entrega de unidades imobiliárias e à outorga das escrituras definitivas. Os réus apelam arguindo nulidade da sentença, inaplicabilidade do CDC, ocorrência de força maior, alteração do termo final da multa e a necessidade de condenação dos autores aos ônus sucumbenciais. Os autores, por sua vez, recorrem pleiteando a procedência total da demanda e a majoração dos honorários advocatícios.

II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) a sentença é nula por julgamento
extra petita
ao revisar, de ofício, cláusula contratual; (ii) o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica de permuta de imóvel com fins de investimento; (iii) o atraso na obra pode ser justificado por força maior decorrente de alteração em legislação municipal; (iv) o termo final para a incidência da multa por atraso é a data de expedição do "habite-se" ou a da efetiva entrega das chaves; e (v) a sucumbência recíproca impõe a redistribuição dos respectivos ônus entre as partes.

III. Razões de decidir
3. Não há nulidade por julgamento
extra petita
, pois, em relações de consumo, as normas de ordem pública do Código de Defesa do Consumidor autorizam o reconhecimento de ofício da abusividade de cláusulas contratuais, como a que estabelece a contagem do prazo de tolerância em dias úteis. 4. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao caso, ainda que o negócio tenha intuito de investimento, com base na teoria finalista mitigada, que reconhece a vulnerabilidade técnica, jurídica e econômica dos permutantes (pessoas físicas) em face do grupo empresarial do ramo da construção civil, notadamente em se tratando de contrato de adesão. 5. Entraves burocráticos e alterações legislativas que impactam o cronograma da obra são considerados fortuito interno, ou seja, eventos inerentes ao risco da atividade empresarial da construção civil, não configurando força maior apta a excluir a responsabilidade da construtora pelo atraso. 6. A mora da construtora somente cessa com a efetiva imissão do adquirente na posse do imóvel, que se dá com a entrega das chaves, e não com a mera expedição da carta de "habite-se", pois o prejuízo pela privação do uso do bem persiste até a disponibilização fática da unidade.
7. Tendo os autores decaído de parte de sua pretensão econômica, resta caracterizada a sucumbência recíproca, o que justifica a redistribuição proporcional das custas processuais e dos honorários advocatícios entre as partes, nos termos do art. 86 do CPC.

IV. Dispositivo
8. Recurso dos autores desprovido e recurso dos réus parcialmente provido,
exclusivamente para redistribuir os ônus de sucumbência, condenando os réus/apelantes ao pagamento de 70% das custas processuais e honorários advocatícios, e os autores/apelantes aos 30% restantes, mantido o percentual dos honorários em 15% sobre o valor da condenação.
No mais, mantém-se a r. sentença em seus demais termos.

Tese de julgamento: “1. O reconhecimento de ofício da abusividade de cláusulas contratuais em relações de consumo, por se tratar de matéria de ordem pública, não configura julgamento
extra petita
. 2. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, pela teoria finalista mitigada, aos contratos de permuta de imóvel por unidades a construir, mesmo com intuito de investimento, quando demonstrada a vulnerabilidade dos permutantes frente ao grupo empresarial de construção civil. 3. Entraves burocráticos e alterações legislativas que impactam o cronograma da obra configuram fortuito interno, inerente ao risco da atividade empresarial, não afastando a responsabilidade da construtora pelo atraso. 4. O termo final da mora da construtora pelo atraso na entrega do imóvel é a data da efetiva entrega das chaves, momento da imissão na posse pelo adquirente, e não a data de expedição do ‘habite-se’.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0035623-93.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PAULO ROBERTO MONTEIRO e outros (3)

APELADO: AL MARE EMPREENDIMENTOS LTDA e outros (6)

RELATOR(A):
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0035623-93.2019.8.08.0024

APELANTE: PAULO ROBERTO MONTEIRO E OUTROS / AL MARE EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTROS

APELADO: AL MARE EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTROS / PAULO ROBERTO MONTEIRO E OUTROS

JUÍZO PROLATOR: 2ª VARA CÍVEL DE VITÓRIA - DRA. DANIELLE NUNES MARINHO

RELATOR: DES. ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PERMUTA DE IMÓVEL POR UNIDADES A SEREM CONSTRUÍDAS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. MULTA CONTRATUAL. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. FORTUITO INTERNO. TERMO FINAL DA MORA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DOS AUTORES DESPROVIDO E RECURSO DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

Trata-se de recursos de apelação interpostos por ambas as partes contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos em Ação de Reparação de Dano c/c Obrigação de Fazer, condenando as empresas rés ao pagamento de multa contratual pelo atraso na entrega de unidades imobiliárias e à outorga das escrituras definitivas. Os réus apelam arguindo nulidade da sentença, inaplicabilidade do CDC, ocorrência de força maior, alteração do termo final da multa e a necessidade de condenação dos autores aos ônus sucumbenciais. Os autores, por sua vez, recorrem pleiteando a procedência total da demanda e a majoração dos honorários advocatícios.

II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) a sentença é nula por julgamento
extra petita
ao revisar, de ofício, cláusula contratual; (ii) o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica de permuta de imóvel com fins de investimento; (iii) o atraso na obra pode ser justificado por força maior decorrente de alteração em legislação municipal; (iv) o termo final para a incidência da multa por atraso é a data de expedição do "habite-se" ou a da efetiva entrega das chaves; e (v) a sucumbência recíproca impõe a redistribuição dos respectivos ônus entre as partes.

III. Razões de decidir
3. Não há nulidade por julgamento
extra petita
, pois, em relações de consumo, as normas de ordem pública do Código de Defesa do Consumidor autorizam o reconhecimento de ofício da abusividade de cláusulas contratuais, como a que estabelece a contagem do prazo de tolerância em dias úteis. 4. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao caso, ainda que o negócio tenha intuito de investimento, com base na teoria finalista mitigada, que reconhece a vulnerabilidade técnica, jurídica e econômica dos permutantes (pessoas físicas) em face do grupo empresarial do ramo da construção civil, notadamente em se tratando de contrato de adesão. 5. Entraves burocráticos e alterações legislativas que impactam o cronograma da obra são considerados fortuito interno, ou seja, eventos inerentes ao risco da atividade empresarial da construção civil, não configurando força maior apta a excluir a responsabilidade da construtora pelo atraso. 6. A mora da construtora somente cessa com a efetiva imissão do adquirente na posse do imóvel, que se dá com a entrega das chaves, e não com a mera expedição da carta de "habite-se", pois o prejuízo pela privação do uso do bem persiste até a disponibilização fática da unidade.
7. Tendo os autores decaído de parte de sua pretensão econômica, resta caracterizada a sucumbência recíproca, o que justifica a redistribuição proporcional das custas processuais e dos honorários advocatícios entre as partes, nos termos do art. 86 do CPC.

IV. Dispositivo
8. Recurso dos autores desprovido e recurso dos réus parcialmente provido,
exclusivamente para redistribuir os ônus de sucumbência, condenando os réus/apelantes ao pagamento de 70% das custas processuais e honorários advocatícios, e os autores/apelantes aos 30% restantes, mantido o percentual dos honorários em 15% sobre o valor da condenação.
No mais, mantém-se a r. sentença em seus demais termos.

Tese de julgamento: “1. O reconhecimento de ofício da abusividade de cláusulas contratuais em relações de consumo, por se tratar de matéria de ordem pública, não configura julgamento
extra petita
. 2. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, pela teoria finalista mitigada, aos contratos de permuta de imóvel por unidades a construir, mesmo com intuito de investimento, quando demonstrada a vulnerabilidade dos permutantes frente ao grupo empresarial de construção civil. 3. Entraves burocráticos e alterações legislativas que impactam o cronograma da obra configuram fortuito interno, inerente ao risco da atividade empresarial, não afastando a responsabilidade da construtora pelo atraso. 4. O termo final da mora da construtora pelo atraso na entrega do imóvel é a data da efetiva entrega das chaves, momento da imissão na posse pelo adquirente, e não a data de expedição do ‘habite-se’.”

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por AL MARE EMPREENDIMENTOS LTDA, ALFA PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA, LEON ZANOL PEREIRA DE SOUZA PUPPIM, TATIANA FERREIRA DE OLIVEIRA PUPPIM, ROBERTO TARGINO PUPPIM e MAGNA PATRÍCIA SAITER COUTINHO PUPPIM e negar provimento ao recurso interposto por PAULO ROBERTO MONTEIRO e ROSANGELA GOMES MONTEIRO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0035623-93.2019.8.08.0024

APELANTE: PAULO ROBERTO MONTEIRO E OUTROS / AL MARE EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTROS

APELADO: AL MARE EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTROS / PAULO ROBERTO MONTEIRO E OUTROS

JUÍZO PROLATOR: 2ª VARA CÍVEL DE VITÓRIA - DRA. DANIELLE NUNES MARINHO

RELATOR: DES. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conheço de ambos os recursos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Analisarei as teses de forma conjunta, dada a interconexão das matérias.

1. Da Preliminar de Nulidade da Sentença por Julgamento
Extra Petita

Os réus/apelantes AL MARE EMPREENDIMENTOS LTDA e OUTROS suscitam a nulidade da sentença ao argumento de que o Juízo
a quo
incorreu em julgamento
extra petita
ao declarar, de ofício, a abusividade da cláusula de tolerância que previa a contagem do prazo de 180 (cento e oitenta) dias em dias úteis, determinando sua contagem em dias corridos, sem que houvesse pedido específico na petição inicial.

A tese não merece acolhida.

Ainda que se discuta a natureza da relação jurídica – o que será objeto de tópico próprio –, o magistrado de primeiro grau a enquadrou como consumerista. Nesse contexto, é pacífico o entendimento de que as normas do Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e interesse social, o que autoriza o julgador a reconhecer, de ofício, a nulidade de cláusulas contratuais que se mostrem abusivas (art. 1º do CDC).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora não admita a revisão de ofício em contratos bancários não submetidos ao CDC, flexibiliza tal entendimento nas relações de consumo, mormente em contratos de adesão, como o presente (
ex vi
AgRg no REsp: 334991 RS). A alteração da forma de contagem do prazo de tolerância, por considerá-la desvantajosa ao consumidor, insere-se nesse âmbito de cognição.

Portanto, ao adequar a cláusula aos parâmetros de razoabilidade e equilíbrio contratual, o Juízo sentenciante atuou nos limites de sua jurisdição em matéria de ordem pública, não havendo que se falar em nulidade.

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

2. Da Natureza da Relação Jurídica e da Aplicabilidade do CDC

Defendem os réus/apelantes AL MARE EMPREENDIMENTOS LTDA e OUTROS a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, sob o fundamento de que o contrato de permuta foi celebrado com intuito de investimento por parte dos autores, que não se caracterizariam como destinatários finais dos imóveis. Para comprovar a destinação comercial, juntaram cópia de ação de despejo movida por um dos autores contra um locatário de uma das unidades recebidas (ID 15015801).

Todavia, o fato relatado não afasta a incidência do CDC ao caso concreto.

O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o conceito de consumidor (art. 2º, CDC), adota, como regra, a teoria finalista, que considera destinatário final aquele que adquire o produto ou serviço para uso próprio, e não para o incremento de sua atividade profissional. Contudo, a própria Corte Superior tem mitigado (ou aprofundado) essa teoria, admitindo a aplicação do CDC a profissionais ou investidores que, embora não se enquadrem estritamente no conceito de destinatário final, demonstrem vulnerabilidade (técnica, jurídica, econômica ou informacional) perante o fornecedor (exemplificativamente: REsp 1176019/RS).

No caso em tela, os autores, pessoas físicas, celebraram um contrato de adesão com um grupo empresarial do ramo da construção civil, cuja expertise técnica e poderio econômico são manifestamente superiores. A complexidade do negócio jurídico – permuta de terreno por unidades futuras, atrelada a memorial de incorporação e financiamento da produção – evidencia a vulnerabilidade dos permutantes.

Assim, correta a sentença ao reconhecer a incidência da legislação consumerista, garantindo maior proteção à parte hipossuficiente na relação contratual.

Assim, nego provimento a esta tese recursal.

3. Do Mérito

3.1. Da Excludente de Responsabilidade por Força Maior

Os réus/apelantes insistem na tese de que o atraso na entrega da obra decorreu de força maior, consubstanciada na promulgação de nova lei municipal que exigiu a revalidação dos projetos arquitetônicos, o que teria postergado o registro do memorial de incorporação e, por conseguinte, a obtenção de financiamento.

A alegação não se sustenta.

Conforme orientação pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça, entraves burocráticos junto a órgãos públicos, alterações legislativas, carência de mão de obra ou insumos e condições climáticas adversas são considerados eventos inerentes ao risco da atividade empresarial da construção civil, configurando o que se denomina fortuito interno. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA. 1.
Segundo a jurisprudência desta Corte, o caso fortuito interno não exclui a responsabilidade do fornecedor, pois relaciona-se com a atividade e os riscos inerentes ao empreendimento . Precedentes.
1.1. Na espécie, a Corte local entendeu que o atraso na obra não caracterizaria caso fortuito interno . Rever tal premissa demandaria reexame de matéria probatória. Incidência da Súmula 7/STJ. 2. A ausência de enfrentamento da matéria objeto da controvérsia pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento . Incidência da Súmula 282/STF. 3. A conclusão a que chegou o Tribunal de origem, relativa à inexistência de justificativa para a redução da cláusula penal, fundamenta-se nas particularidades do contexto que permeia a controvérsia. Incidência da Súmula 7 do STJ . 4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 2062795 MG 2022/0025822-5, Data de Julgamento: 20/06/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022)

"
o fortuito interno, entendido como o fato imprevisível e inevitável ocorrido no momento da prestação do serviço ou da fabricação do produto, não exclui a responsabilidade do fornecedor, pois relaciona-se com a atividade e os riscos inerentes ao empreendimento"
( AgInt no AREsp 1703033/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 28/05/2021).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL AÇÃO CONDENATÓRIA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DAS DEMANDADAS. 1. Não há falar em ofensa aos arts. 489 e 1022 do CPC/15, porquanto todas as questões fundamentais ao deslinde da controvérsia foram apreciadas pelo Tribunal a quo, sendo que não caracteriza omissão ou falta de fundamentação a mera decisão contrária ao interesse da parte, tal como na hipótese dos autos. 2. Consoante entendimento firmado nesta Corte Superior,
"o fortuito interno, entendido como o fato imprevisível e inevitável ocorrido no momento da prestação do serviço ou da fabricação do produto, não exclui a responsabilidade do fornecedor, pois relaciona-se com a atividade e os riscos inerentes ao empreendimento"
( AgInt no AREsp 1703033/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 28/05/2021). Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Na hipótese, o Tribunal local seguiu orientação desta Corte no sentido de que o atraso na entrega do imóvel enseja o pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Incidência da Súmula 83 do STJ. 4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o simples inadimplemento contratual, em regra, não configura dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o sofrimento psicológico. dos requisitos necessários à responsabilização da construtora ao pagamento dos danos morais decorrentes do atraso na entrega do imóvel. 4.2. Para rever tal conclusão seria imprescindível a incursão na seara probatória dos autos, o que não é permitido nesta instância especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 5. Agravo interno desprovido. ( AgInt no REsp 1940140/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021)

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CASO FORTUITO. SÚMULA 7/STJ. DANO MORAL. ATRASO EXPRESSIVO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não configura ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia. 2. O simples inadimplemento contratual, em razão do atraso na entrega do imóvel, não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas configuradoras de lesão extrapatrimonial. 3. Na hipótese, o eg. Tribunal de Justiça não constatou justificativa plausível para o atraso na entrega do imóvel, entendendo configurado somente fortuito interno, inerente aos riscos do empreendimento. Ademais, entendeu ter havido atraso expressivo na entrega do imóvel, superando o mero inadimplemento contratual. A pretensão de revisar tais entendimentos demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ, devendo ser mantida a indenização por danos morais reconhecida pelas instâncias ordinárias. Precedentes.4. Agravo interno a que se nega provimento.( AgInt no REsp 1858811/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 02/03/2022)

Tais ocorrências, por serem previsíveis e integrarem o risco do negócio, não possuem o condão de caracterizar caso fortuito ou força maior (art. 393 do Código Civil) aptos a excluir a responsabilidade da construtora pelo inadimplemento contratual. O prazo de tolerância previsto no contrato já se destina a absorver intercorrências dessa natureza.

Dessa forma, a responsabilidade das rés pelo atraso resta configurada.

Nego provimento à tese.

3.2. Do Termo Final da Incidência da Multa Contratual

A r. sentença fixou o termo final da mora das rés na data da efetiva entrega das chaves aos autores, desconsiderando a data de expedição do "habite-se". Os réus/apelantes, por sua vez, defendem que a multa contratual deveria cessar com o "habite-se", conforme expressa previsão contratual.

A pretensão recursal não merece acolhida.

O entendimento da Corte Superior é firme no sentido de que a mora da construtora somente se encerra com a efetiva disponibilização da posse direta do imóvel ao adquirente, o que ocorre com a entrega das chaves, e não com a mera expedição da carta de "habite-se". Isso porque o prejuízo do comprador – a injusta privação do uso do bem – persiste enquanto ele não puder efetivamente usufruir da unidade adquirida.

Nesse sentido, o Colendo STJ já decidiu que:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL . CLÁUSULA PENAL. MORA. INADIMPLEMENTO TERMO FINAL INDENIZATÓRIO. RESCISÃO . AJUIZAMENTO DA AÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Ação de indenização por dano material . 2. Recurso especial interposto em: 14/02/2022. Concluso ao gabinete em: 03/05/2022. 3 . O propósito recursal consiste em perquirir qual o termo final de incidência da cláusula penal por atraso na entrega de unidade imobiliária quando houver rescisão contratual. 4. Na ocorrência de atraso na entrega de unidade imobiliária ao adquirente, ultrapassado o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização. Precedentes . 5.
A multa por atraso visa a reparar o dano causado a outrem por violação de obrigação. Tratando-se de contrato de compra e venda de imóvel, a inadimplência do promitente vendedor, isto é, o atraso na entrega do imóvel alienado, de acordo com jurisprudência desta Corte, cessará na data do recebimento da unidade pelo adquirente, mediante a entrega das chaves.
6 . Em conformidade com o parágrafo único do art. 395, do Código Civil, caso a prestação, devido à mora, tornar-se inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. Assim, admissível a rescisão contratual por atraso na entrega de imóvel, pois aquele que infringe um dever contratual principal ou lateral abre a possibilidade de resolução do contrato, sendo compatíveis os pedidos de rescisão de contrato e de indenização por perdas e danos. 7 . Nada obstante a importância do interesse do contraente para a manutenção da avença, há firme a jurisprudência desta Corte Superior em preceituar que é "imprescindível a prévia manifestação judicial na hipótese de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel para que seja consumada a resolução do contrato, ainda que existente cláusula resolutória expressa, diante da necessidade de observância do princípio da boa-fé objetiva a nortear os contratos". Precedentes. 8. Nas hipóteses em que não chegou a haver a entrega das chaves de imóvel objeto de contrato de compra e venda, pois sobreveio sentença de procedência pela rescisão contratual, o marco final da multa compensatória por atraso na entrega do bem deve ser a data em que transitou em julgado a sentença . 9. Diante do exposto, o correto termo final da cláusula penal moratória deve ser computado a partir do trânsito em julgado da decretação da rescisão contratual. 10. Contudo, na hipótese sob julgamento, não há como aplicar essa compreensão, porquanto o recurso especial visa a alteração do termo final do dever de indenizar para a data da propositura da ação de rescisão contratual (conclusão da sentença) e o acórdão fixa a data da publicação da sentença . Assim, para não violar a regra do reformatio in pejus, deve ser mantido o teor do acórdão recorrido. 11. Recurso especial CONHECIDO e NÃO PROVIDO. (STJ - REsp: 1997300 DF 2022/0109581-6, Data de Julgamento: 06/09/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2022)

I. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA . LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA PARA O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DA SATI. TEMA 939/STJ. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. PREVISÃO PARA O CASO DE ATRASO NA ENTREGA DA OBRA . CESSAÇÃO NA DATA DO HABITE-SE. DESCABIMENTO. TERMO 'AD QUEM'. DATA DA EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES . TEMA 966/STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PRETENSÃO DE REDIMENSIONAMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO . ÓBICE DA SÚMULA 282/STJ. 1. Legitimidade passiva da incorporadora para responder pela restituição do valor cobrado pelo serviço assessoria técnico-imobiliária - SATI, nos termos do Tema 939/STJ. 2 .
Incidência da cláusula penal pertinente ao atraso na entrega da obra até à data da efetiva entrega das chaves, sendo descabida a pretensão de cessação dessa parcela indenizatória na data da concessão do "Habite-se" (Tema 996/STJ).
3. Ausência de prequestionamento do enunciado normativo do art. 86 do CPC/2015, tornando-se inviável de conhecimento a insurgência contra a distribuição dos encargos sucumbenciais, em virtude do óbice da Súmula 282/STF . 4. DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS, O RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR QUEIROZ GALVÃO DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO S.A. II . RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE AUTÔNOMA . RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA DA IMOBILIÁRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO POR PARTE DA IMOBILIÁRIA. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA . PRECEDENTES. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO . 1. Controvérsia acerca da responsabilidade solidária da empresa imobiliária pelo atraso da obra do empreendimento que intermediou perante os adquirentes das unidades autônomas. 2. Nos termos do art . 265 do Código Civil: "a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes". 3. Existência de recentes precedentes desta Corte Superior no sentido de que a empresa que atuou na intermediação imobiliária não responde solidariamente com a incorporadora pelo atraso na entrega da obra, salvo nas hipóteses de falha do serviço de corretagem ou de envolvimento da corretora nas atividades de incorporação e construção. 4 . Caso concreto em que se fez constar na publicidade do empreendimento a logomarca da imobiliária, ao lado da logomarca da incorporadora. 5. Tratando-se de logomarcas distintas, essa publicidade atende ao requisito da clareza da informação, permitindo-se identificar a empresa responsável pela edificação do empreendimento imobiliário, e aquela responsável pela comercialização das unidades, não sendo possível extrai-se desse fato conclusão no sentido de que a imobiliária seria parceira da incorporadora também na incorporação e na construção do empreendimento, de modo a se responsabilizar solidariamente a imobiliária. 6 . Ausência de violação do dever de informação acerca do possível atraso na obra, uma vez que a possibilidade de atraso é inerente ao vínculo contratual e, ademais, o contrato previa prazo de tolerância e cláusula penal para essa hipótese, de modo que a alegada ênfase do corretor de imóveis na pontualidade do empreendimento não passaria de mero 'dolus bonus'. 7. Não se verificando hipótese legal ou contratual de solidariedade entre as empresas demandas, impõe-se a reforma do acórdão recorrido para excluir a imobiliária da condenação solidária ao pagamento da parcela indenizatória. 8 . Com base na teoria a asserção, a conclusão pela ausência de responsabilidade solidária da imobiliária conduz, no caso dos autos, à improcedência do pedido, não à ilegitimidade da imobiliária. Precedentes sobre a teoria da asserção. 9. Prejudicialidade da alegação de negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista a aplicação dos princípios da primazia do julgamento de mérito e da duração razoável do processo, no presente julgamento . 10. PROVIDO O RECURSO ESPECIAL DE FERNANDEZ MERA HOLDING E PARTICIPAÇÕES LTDA. (STJ - REsp: 1827060 SP 2019/0208031-1, Relator.: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 22/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022)

A sentença, ao fixar o termo final da multa na data da efetiva entrega das chaves, aplicou corretamente o direito à espécie.

Nego provimento à apelação das rés neste ponto.

3.3. Do Apelo dos Autores e da Sucumbência Recíproca

Os autores/apelantes pleiteiam o reconhecimento da procedência total de seus pedidos e a majoração dos honorários para 20%. Já os réus/apelantes requerem a condenação dos autores ao pagamento de honorários, em razão da sucumbência recíproca reconhecida na sentença.

Não assiste razão aos autores. A demanda não foi julgada totalmente procedente, uma vez que o valor da condenação foi remetido para liquidação por arbitramento, não correspondendo ao montante líquido pleiteado na inicial. Assim, caracterizada a sucumbência parcial, não há que se falar em procedência total ou em majoração dos honorários nos moldes requeridos.

Por outro lado, assiste parcial razão aos réus. A sentença, embora tenha mencionado a "sucumbência recíproca", condenou apenas a parte ré ao pagamento de custas e honorários. Com efeito, tendo os autores decaído de parte de sua pretensão econômica, impõe-se a redistribuição dos ônus.

Considerando o decaimento de cada parte, condeno os réus ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios, e os autores ao pagamento dos 30% (trinta por cento) remanescentes. Mantenho o percentual dos honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º, do CPC, vedada a compensação (art. 85, §14, do CPC).

Nego provimento ao apelo dos autores e dou parcial provimento ao apelo dos réus neste ponto.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
conheço de ambos os recursos de apelação
para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto pelos autores
PAULO ROBERTO MONTEIRO e ROSANGELA GOMES MONTEIRO
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
AL MARE EMPREENDIMENTOS LTDA e OUTROS
, exclusivamente para redistribuir os ônus de sucumbência, condenando os réus/apelantes ao pagamento de 70% das custas processuais e honorários advocatícios, e os autores/apelantes aos 30% restantes, mantido o percentual dos honorários em 15% sobre o valor da condenação.

No mais, mantenho a r. sentença em seus demais termos.

Em razão do desprovimento do recurso dos autores, majoro os honorários sucumbenciais devidos por eles em 2% (dois por cento), totalizando 17% sobre sua parte do decaimento, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)