Tribunal: TJES
Processo: 0009215-32.2013.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2026-05-28

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ALEGADA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE VAGAS EFETIVAS E DESVIO DE FINALIDADE. TEMA 784/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de nomeação e posse em cargo efetivo de magistério. Os apelantes, aprovados em concurso público fora do número de vagas remanescentes, sustentam que a existência de contratações temporárias e a desistência de candidatos convocados anteriormente configurariam preterição arbitrária e imotivada, convolando sua expectativa em direito subjetivo à nomeação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de profissionais e a desistência de candidatos com melhor classificação não geram, por si só, o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, ou se é necessária a prova cabal de preterição arbitrária e da existência de cargos efetivos vagos destinados ao provimento permanente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O candidato aprovado fora do número de vagas possui, em regra, mera expectativa de direito, a qual apenas se transmuda em direito subjetivo caso demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração (Tema 784/STF).

A existência de contratos temporários não induz, automaticamente, à conclusão de que existem cargos vagos efetivos, pois tal modalidade visa suprir necessidades transitórias, como licenças e substituições eventuais, não se confundindo com o provimento de cargos permanentes.

Cabe ao candidato o ônus de comprovar de forma cabal que as contratações precárias servem para ocupar vagas de caráter estritamente permanente e que há cargos vagos em número suficiente para alcançar sua classificação.

A desistência de candidatos convocados não gera direito automático ao próximo classificado se não houver demonstração de que a Administração mantém o interesse e a necessidade inequívoca de provimento daquela vaga específica durante a validade do certame.

Inexistindo prova de desvio de finalidade nas contratações temporárias ou de comportamento do Poder Público que revele a necessidade premente de nomeação definitiva, mantém-se a improcedência do pedido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos aprovados fora das vagas, ressalvada a preterição arbitrária e imotivada. 2. A contratação temporária, por si só, não caracteriza preterição de candidatos aprovados em concurso público para cargos efetivos, salvo se comprovado que se destina ao suprimento de vacância permanente em cargos vagos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009215-32.2013.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANDREA SCOPEL VIEIRA FAVALESSA e outros (34)

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros (34)

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ALEGADA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE VAGAS EFETIVAS E DESVIO DE FINALIDADE. TEMA 784/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de nomeação e posse em cargo efetivo de magistério. Os apelantes, aprovados em concurso público fora do número de vagas remanescentes, sustentam que a existência de contratações temporárias e a desistência de candidatos convocados anteriormente configurariam preterição arbitrária e imotivada, convolando sua expectativa em direito subjetivo à nomeação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de profissionais e a desistência de candidatos com melhor classificação não geram, por si só, o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, ou se é necessária a prova cabal de preterição arbitrária e da existência de cargos efetivos vagos destinados ao provimento permanente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O candidato aprovado fora do número de vagas possui, em regra, mera expectativa de direito, a qual apenas se transmuda em direito subjetivo caso demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração (Tema 784/STF).

A existência de contratos temporários não induz, automaticamente, à conclusão de que existem cargos vagos efetivos, pois tal modalidade visa suprir necessidades transitórias, como licenças e substituições eventuais, não se confundindo com o provimento de cargos permanentes.

Cabe ao candidato o ônus de comprovar de forma cabal que as contratações precárias servem para ocupar vagas de caráter estritamente permanente e que há cargos vagos em número suficiente para alcançar sua classificação.

A desistência de candidatos convocados não gera direito automático ao próximo classificado se não houver demonstração de que a Administração mantém o interesse e a necessidade inequívoca de provimento daquela vaga específica durante a validade do certame.

Inexistindo prova de desvio de finalidade nas contratações temporárias ou de comportamento do Poder Público que revele a necessidade premente de nomeação definitiva, mantém-se a improcedência do pedido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos aprovados fora das vagas, ressalvada a preterição arbitrária e imotivada. 2. A contratação temporária, por si só, não caracteriza preterição de candidatos aprovados em concurso público para cargos efetivos, salvo se comprovado que se destina ao suprimento de vacância permanente em cargos vagos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Terceira Camara Civel do egregio Tribunal de Justica do Espirito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigraficas, que integram este julgado, a unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelacao e, no merito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
ANDREA SCOPEL VIEIRA FAVALESSA E OUTROS
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Aracruz, que, nos autos da ação ordinária que movem em desfavor do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ E OUTROS
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões recursais, acostadas no evento 13589439, em resumo, a apelante alega que:
(i)
houve, sim, a efetiva preterição de sua classificação, uma vez que restou demonstrado documentalmente nos autos que, após a última convocação do concurso — realizada por meio do Decreto n.º 8.589/2022 —, três candidatos convocados desistiram expressamente da nomeação, abrindo, portanto, vagas efetivas no mesmo cargo para o qual a impetrante foi aprovada;
(ii)
tais desistências foram oficialmente reconhecidas pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo em sua Instrução Técnica Conclusiva n.º 3322/2022;
(iii)
a Administração Municipal, em vez de promover a convocação dos próximos classificados, optou pela contratação temporária de pessoal para as mesmas funções, em evidente violação ao princípio do concurso público e à ordem classificatória; e que
(iv)
diante dessa conjuntura, encontra-se caracterizada a preterição arbitrária e imotivada, apta a convolar a expectativa de direito da impetrante em direito líquido e certo à nomeação, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do próprio TJES.

Na instância originária,
ANDREA SCOPEL VIEIRA FAVALESSA
e
OUTROS
ajuizaram ação de obrigação de fazer em face do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, colimando a nomeação em cargos efetivos de magistério, sob o argumento de que a contratação de profissionais em regime de designação temporária, durante o prazo de validade do concurso público no qual foram aprovados, configuraria preterição arbitrária e ilegal.

No tocante à matéria sob exame, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 837.311/PI, decidiu o tema nº 784 de repercussão geral, que versava sobre o “
direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame
”. O excelso STF, por maioria de votos, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
1

A pretensão dos requerentes resta amparada, exclusivamente, na premissa de que, quando o Município divulga edital de convocação para contratação temporária de candidatos aprovados em concurso público, que exercerão as atribuições dos mesmos cargos públicos para os quais prestaram o concurso, ocorreria a presunção absoluta de que surgiu a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

Contudo, a simples existência de contratos temporários não induz, de forma automática, à conclusão de que existem cargos vagos a serem preenchidos por servidores efetivos. A natureza da contratação temporária visa, muitas vezes, suprir substituições eventuais, licenças-médicas, afastamentos regulamentares ou picos de demanda que não justificam a criação de uma estrutura administrativa rígida e permanente, sob pena de violação à responsabilidade fiscal.

No caso vertente, os elementos probatórios carreados aos autos não são suficientes para demonstrar que as contratações precárias realizadas pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
serviram para ocupar vagas de caráter estritamente permanente, nem que houve preterição imotivada ou desvio de finalidade por parte do administrador durante o período de validade do concurso público n.º 001/2005.

De acordo com pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”

(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para que seja nomeada e empossada como professora de Sociologia da Rede Estadual de Ensino na cidade de Coxim/MS". 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3. A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público. 4. "Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. " (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 5. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 73.461; Proc. 2024/0096140-5; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 22/08/2024)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para nomeação e posse definitiva da impetrante para o cargo de Professor na Disciplina Artes no Município de Anastácio - MS regido pelo edital SAD/SED/PROFESSOR nº 01/2022". 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3. A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público. 4. "Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. " (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 5. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 72.119; Proc. 2023/0303206-4; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 15/08/2024)

No caso, não está comprovado o desvio de finalidade nas contratações temporárias municipais, ou seja, as apontadas contratações temporárias para preenchimento de cargos vagos efetivos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a sentença recorrida.

Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios devidos pelos apelantes para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observando-se, contudo, a suspensão da exigibilidade da verba em razão da condição de beneficiários da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observando-se, contudo, a suspensão da exigibilidade da verba em razão da condição de beneficiários da assistência judiciária gratuita.