Tribunal: TJES
Processo: 0018765-65.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-04-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018765-65.2011.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA

APELADO: VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA.

RELATOR: DES. CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ISS SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE COM REPERCUSSÃO GERAL. COMPROVAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO OBRIGATÓRIA PELOS CRITÉRIOS ESCALONADOS DO ART. 85, § 3º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que reconheceu o direito da parte autora à exclusão dos valores dos materiais fornecidos por ela na prestação de serviços de construção civil da base de cálculo do ISS, conforme previsão legal e jurisprudência consolidada, além de ter fixado honorários advocatícios de sucumbência nos percentuais mínimos previstos nas faixas do art. 85, § 3º, do CPC. A controvérsia recursal limita-se à forma de fixação dos honorários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (I) definir se é possível deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais fornecidos pelo prestador em serviços de construção civil; (II) estabelecer se a fixação dos honorários advocatícios deve seguir os percentuais legais escalonados, conforme o art. 85, § 3º, do CPC, em razão do elevado proveito econômico da demanda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, no RE 603.497/MG, com repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968, assegurando a possibilidade de exclusão dos materiais fornecidos da base de cálculo do ISS na construção civil.

4. A LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I, reafirma expressamente a exclusão dos valores dos materiais nos serviços definidos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa.

5. A jurisprudência do STJ e do TJ-SP admite a comprovação dos materiais fornecidos em sede de liquidação de sentença, a partir de notas fiscais, conforme entendimento firmado no REsp 1.111.003/PR, sob o rito dos repetitivos.

6. O valor do crédito tributário indevidamente lançado, equivalente a R$ 2.508.436,49, e atualizado até a sentença (R$ 4.806.700,97), afasta a possibilidade de fixação dos honorários por equidade, nos termos do Tema 1.076/STJ.

7. Em demandas com valor elevado, como a presente, a fixação dos honorários deve observar os percentuais mínimos de cada faixa estabelecida no art. 85, § 3º, incisos I a III, do CPC, com base no número de salários-mínimos e no salário vigente à data da sentença líquida, conforme § 4º, IV.

8. A fixação realizada na sentença seguiu os parâmetros legais e jurisprudenciais, e foi corretamente aplicada aos percentuais mínimos das faixas legais sobre o valor do proveito econômico equivalente a 3.965,92 salários-mínimos, com base no salário de R$ 1.212,00 vigente em 05/05/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. É legítima a exclusão dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil da base de cálculo do ISS, conforme art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968 e art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003.

2. A demonstração do valor dos materiais utilizados pode ocorrer na fase de liquidação de sentença, mediante apresentação das respectivas notas fiscais.

3. Em ações com valor elevado, os honorários advocatícios devem ser fixados com base nos percentuais escalonados do art. 85, § 3º, do CPC, sendo vedada a fixação por equidade.

4. O salário-mínimo a ser considerado para cálculo dos honorários é o vigente na data da sentença líquida, nos termos do art. 85, § 4º, IV, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0018765-65.2011.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA

RELATOR(A):
LUIZ GUILHERME RISSO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018765-65.2011.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA

APELADO: VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA.

RELATOR: DES. CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ISS SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE COM REPERCUSSÃO GERAL. COMPROVAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO OBRIGATÓRIA PELOS CRITÉRIOS ESCALONADOS DO ART. 85, § 3º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que reconheceu o direito da parte autora à exclusão dos valores dos materiais fornecidos por ela na prestação de serviços de construção civil da base de cálculo do ISS, conforme previsão legal e jurisprudência consolidada, além de ter fixado honorários advocatícios de sucumbência nos percentuais mínimos previstos nas faixas do art. 85, § 3º, do CPC. A controvérsia recursal limita-se à forma de fixação dos honorários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (I) definir se é possível deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais fornecidos pelo prestador em serviços de construção civil; (II) estabelecer se a fixação dos honorários advocatícios deve seguir os percentuais legais escalonados, conforme o art. 85, § 3º, do CPC, em razão do elevado proveito econômico da demanda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, no RE 603.497/MG, com repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968, assegurando a possibilidade de exclusão dos materiais fornecidos da base de cálculo do ISS na construção civil.

4. A LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I, reafirma expressamente a exclusão dos valores dos materiais nos serviços definidos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa.

5. A jurisprudência do STJ e do TJ-SP admite a comprovação dos materiais fornecidos em sede de liquidação de sentença, a partir de notas fiscais, conforme entendimento firmado no REsp 1.111.003/PR, sob o rito dos repetitivos.

6. O valor do crédito tributário indevidamente lançado, equivalente a R$ 2.508.436,49, e atualizado até a sentença (R$ 4.806.700,97), afasta a possibilidade de fixação dos honorários por equidade, nos termos do Tema 1.076/STJ.

7. Em demandas com valor elevado, como a presente, a fixação dos honorários deve observar os percentuais mínimos de cada faixa estabelecida no art. 85, § 3º, incisos I a III, do CPC, com base no número de salários-mínimos e no salário vigente à data da sentença líquida, conforme § 4º, IV.

8. A fixação realizada na sentença seguiu os parâmetros legais e jurisprudenciais, e foi corretamente aplicada aos percentuais mínimos das faixas legais sobre o valor do proveito econômico equivalente a 3.965,92 salários-mínimos, com base no salário de R$ 1.212,00 vigente em 05/05/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. É legítima a exclusão dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil da base de cálculo do ISS, conforme art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968 e art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003.

2. A demonstração do valor dos materiais utilizados pode ocorrer na fase de liquidação de sentença, mediante apresentação das respectivas notas fiscais.

3. Em ações com valor elevado, os honorários advocatícios devem ser fixados com base nos percentuais escalonados do art. 85, § 3º, do CPC, sendo vedada a fixação por equidade.

4. O salário-mínimo a ser considerado para cálculo dos honorários é o vigente na data da sentença líquida, nos termos do art. 85, § 4º, IV, do CPC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018765-65.2011.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA

APELADO: VIGA EMPREENDIMENTOS LTDA.

RELATOR: DES. CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 603.497/MG, sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie, firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS de materiais empregados na construção civil, em acórdão assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”

(STF - RE 603497 RG, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639)

Este entendimento, inclusive, foi reafirmado quando do julgamento do Segundo Agravo Interno interpostos no RE nº 603.497/MG, Relatora Ministra Rosa Weber:

“EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.

2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.

3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.”

(STF - RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020)

Anote-se, a propósito, que o art. 7º, §2º, da Lei Complementar nº 116/2003 dispõe que:

“Art. 7º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;”

Por sua vez, o Item 7.02, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, estabelece:

“Item 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

Constata-se, portanto, que o entendimento adotado na sentença encontra-se em sintonia com o entendimento do STF, firmado sob a sistemática da repercussão geral, o que impõe o provimento do recurso de apelação para reconhecer o direito da apelante deduzir da base de cálculo do ISS o valor do material utilizado na prestação do serviço de construção civil, vez que sobre eles incide ICMS que a empresa paga na qualidade de consumidora final.

No caso, o Município em sede administrativa acolheu impugnação ao crédito tributário, conduto, ignorando este ato, expediu Certidões de Dívida Ativa e notificou a apelada mediante a Notificação nº 22297/2011 para o pagamento do débito tributária já cancelado, motivo pelo qual a apelada ajuizou ação declaratória de inexistência e débito objetivando a anulação do Auto de Infração nº 1386/2009.

Logo, o próprio Município administrativamente reconheceu que o valor cobrado era indevido.

Esclareça-se, por outro lado, que segundo entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, é possível que a comprovação dos materiais a serem deduzidos seja realizada mediante liquidação de sentença que deverá levar em consideração as notas fiscais utilizadas para a prestação dos serviços, e os valores dos materiais que foram utilizados, que deverão ser comprovados mediante notas fiscais de aquisição do material.

Desse juízo:

“APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS – Município de Suzanápolis – Revelia – Impossibilidade de aplicação dos efeitos da revelia, haja vista a indisponibilidade do interesse da Fazenda Pública – Inteligência do inciso II do artigo 345 do Código de Processo Civil – Atividade de construção civil – Base de cálculo – Dedução dos valores dos materiais consumidos na obra e das sub-empreitadas – Possibilidade – Precedentes do STF e do STJ – Repetição de indébito – Cabimento – Notas fiscais que não discriminam individualmente os valores dos materiais – Possibilidade de apuração em sede de liquidação de sentença – Entendimento do STJ, em regime de recursos repetitivos – RECURSO IMPROVIDO.”

(TJ-SP - APL: 10008892220168260439 SP 1000889-22.2016.8.26.0439, Relator: Rodrigues de Aguiar, Data de Julgamento: 03/05/2017, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/05/2017)

Com este entendimento a Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.111.003/PR, Relator Ministro Humberto Martins, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos, em caso versando ação de repetição de indébito de taxa de iluminação pública, concluiu pela desnecessidade de comprovação durante a instrução processual de todos os comprovantes de pagamento, vez que tal providência poderia ser realizada na fase de liquidação da sentença, em acórdão assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - MUNICÍPIO DE LONDRINA - DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL - APURAÇÃO DO "QUANTUM DEBEATUR" NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

Recurso especial improvido.”

(STJ - REsp n. 1.111.003/PR, relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 13/5/2009, DJe de 25/5/2009.)

Este entendimento aplica-se ao presente caso, sob pena de obrigar-se que a empresa pague os tributos para somente após ajuizar ação de repetição de indébito, na qual se poderia realizar a apuração de seus créditos mediante liquidação de sentença, o que importaria em violação ao princípio da duração razoável do processo, bem como aos princípios da celeridade e da instrumentalidade.

Noutra parte, esclareça-se que tendo o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. nº 1.850.512/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, tema nº 1.076, fixado as teses vinculantes de que “I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.” (REsp nº 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022), tal decisão há que ser obrigatoriamente observada por todos os juízes e tribunais, por força do disposto no art. 927, III do CPC.

Embora se saiba que o Supremo Tribunal Federal afetou o RE n° 1.412.069 para julgamento sob a sistemática da repercussão geral, tema n° 1.255, visando discutir “a possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem exorbitantes”, deixou, no entanto, de determinar a suspensão dos processos afetos à questão ou à eficácia do precedente de observância obrigatória estabelecido pelo STJ.

Não obstante a relevância da discussão sobre da possibilidade de aplicação do critério previsto no § 8º do art. 85 do CPC também aos casos em que a condenação, o proveito econômico ou o valor da causa forem elevados, em se tratando de precedente de observância obrigatória (CPC, art. 927, III), é impositiva a aplicação das teses fixadas pelo STJ no Tema nº 1.076.

Disso decorre que enquanto não houver decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário afetado, os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária, quando não for possível o arbitramento pela regra do art. 85, § 2º, do CPC.

Fundamenta tal interpretação o fato de o CPC/2015 ter tornado mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria (REsp n. 1.746.072/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019).

E infere-se dos autos que a ação de anulação objetivou a anulação do Auto de Infração nº 1386/2009, no valor de R$ 2.508.436,49 (dois milhões, quinhentos e oito mil, quatrocentos e trinta e seis reais e quarenta e nove centavos), atribuiu à causa o valor do crédito tributário indevidamente lançado.

Trata-se, portanto, de hipótese que não admite a fixação de honorários por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

Ressalte-se que o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em execução fiscal, admitindo a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa nos casos em que a parte apontada pela Fazenda Pública como corresponsável pelo débito é excluída do polo passivo da ação de execução, restringe-se às hipóteses em que o crédito tributário continua plenamente exigível, o que não é a hipótese dos autos.

Tal tese aplica-se nas hipóteses de procedência dos embargos à execução fiscal ou de acolhimento da exceção de pré-executividade que resulte apenas na exclusão de um dos litisconsortes do polo passivo da execução fiscal, sem a completa extinção da execução, que prosseguirá em face dos demais executados, eis que o proveito econômico nestes casos é inestimável porque o crédito tributário não foi afetado pelo provimento jurisdicional, permanecendo íntegro.

Confiram-se os seguintes precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO EM RAZÃO DO ACOLHIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS FIXADOS POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

2. Ao decidir a controvérsia a Corte de origem consignou que "já há precedentes da Primeira e Terceira Turmas do STJ, posteriores à definição do Tema Repetitivo nº 1.076, julgado em 16/03/2022, reconhecendo a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais em favor da parte excluída por ilegitimidade, em percentual incidente sobre o montante econômico total da controvérsia que permanece exigível. Confira-se: (...)" (fl. 777).

3. No caso em tela, ao se realizar a necessária distinção (distinguishing) com o Tema 1.076/STJ, depreende-se que a decisão adotada pela Corte a quo está em sintonia com a orientação do STJ. Ora, com o acolhimento dos Embargos à Execução Fiscal que resulte na exclusão de litisconsorte do polo passivo da Execução Fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável. Assim, com fulcro no art. 85, § 8º, do CPC, os honorários advocatícios deverão ser fixados por equidade. A propósito: AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 12/3/2024 e AgInt no REsp n. 1.844.823/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 11/4/2024.

4. Agravo Interno não provido”.

(STJ - AgInt no REsp n. 2.119.463/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024)

“PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. POLO PASSIVO. EXCLUSÃO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.

[...]

2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na exclusão de litisconsorte do polo passivo da execução fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável (AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Federal convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 07/06/2022, DJe de 15/06/2022).

[...]

4. Agravo interno desprovido”.

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp n. 1.948.581/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 2/4/2024)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO. RECONHECIMENTO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. EQUIDADE.

[...]

3. No caso de acolhimento de embargos à execução para excluir parte do polo passivo da execução, não seria possível falar em proveito econômico estimado, razão pela qual a fixação de honorários advocatícios de sucumbência deveria ser pautada por juízo de equidade. Precedentes: AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF 5), Primeira Turma, DJe de 15/06/2022.

4. Agravo interno desprovido”.

(STJ - AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 12/3/2024)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. RECONHECIMENTO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO 1.076/STJ. FIXAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO.

1. A fixação da verba honorária por apreciação equitativa, nos casos em que o corresponsável é excluído do polo passivo da execução fiscal, não contraria o entendimento firmado no Tema 1.076/STJ uma vez que a tese consolidada no precedente qualificado assim dispõe: “apenas se admite arbitramento de honorários por equidade, quando, havendo ou não condenação: a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou b) o valor da causa for muito baixo” (REsp 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

2. O entendimento proferido pelo Tribunal de origem está em conformidade com a orientação desta Corte Superior de que, “na hipótese em que a exceção de pré-executividade é acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva de corresponsável indicado pela Fazenda exequente, mas o crédito tributário continua plenamente exigível, com a continuidade do processo executivo fiscal, a verba honorária de sucumbência deve ser arbitrada, por apreciação equitativa, conforme autorização do § 8º do art. 85 do CPC/2015” (AgInt no AREsp 2.371.764/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023).

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.226.528/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024)

Acresça-se que nas causas em que a Fazenda Pública é parte o CPC prevê faixas de escalonamento para o cálculo dos honorários advocatícios, conforme o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa, tendo por parâmetro a quantidade mínima e máxima de salários-mínimos, conforme o art. 85, §§ 3º e 4º do CPC:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.”

Observando o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelos patronos do apelado e o tempo despendido, a sentença fixou os honorários no percentual mínimo de cada uma das faixas de escalonamento previstas nos incisos I a III do § 3º do art. 85 do CPC,
sobre o valo
r do proveito econômico

obtido com a extinção da execução fiscal.

Destaque-se que será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.

Desse juízo:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA LÍQUIDA. SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DA SENTENÇA. PROVIMENTO.

1. O legislador atribuiu liquidez à sentença condenatória ao permitir que o credor deflagre diretamente os procedimentos para cumprimento do julgado, e decidir pela supressão da própria necessidade de liquidação, de sentença, no caso de valor aferível mediante cálculos simples e partir de critérios definidos, como os relativos à correção monetária, juros demora, termo inicial de pagamento de quantias e outros.

2. Tratando-se de sentença líquida, deve-se aplicar os percentuais dos honorários advocatícios previstos no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, considerando-se "o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida", consoante determina o artigo 85, § 4º, inciso IV, do diploma processual civil.

3. Agravo de instrumento provido.”

(TRF-4 - AG: 50069909820224040000 RS, Relator.: VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Data de Julgamento: 13/07/2022, 4ª Turma)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CPC, ART. 85, §§ 3º, 4º E 5º – FAIXAS DE ESCALONAMENTO – SALÁRIO MÍNIMO - Condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, § 3º, I a V, do CPC – Fixação dos honorários em percentuais mínimos de acordo com o escalonamento de quantidade de salários mínimos – Divergência sobre o valor do salário mínio vigente a ser considerado para o escalonamento - Inteligência do artigo 85, § 4º, do CPC – Decisão agravada reformada, para considerar o salário mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação – Necessidade de refazimento dos cálculos - Recurso parcialmente provido.”

(TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2085952-10.2023 .8.26.0000 São Paulo, Relator.: Ponte Neto, Data de Julgamento: 30/06/2023, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/06/2023)

“RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

1. Em se tratando de sentença líquida, o escalonamento do art. 85, § 3º, do CPC, deve considerar o valor do salário mínimo vigente quando da prolação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inciso IV, do CPC.

2. O termo inicial para correção do valor da causa para fins de incidência dos honorários advocatícios é o ajuizamento da demanda. Inteligência da Súmula nº 14, do E. STJ. Embargos de declaração acolhidos, sem alteração do julgamento.”

(TJ-SP - Embargos de Declaração Cível: 10020447820238260483 Presidente Venceslau, Relator: Nogueira Diefenthaler, Data de Julgamento: 10/12/2024, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Data de Publicação: 10/12/2024)

No caso, como a sentença foi prolatada em 04/05/2022 o salário-mínimo a ser considerando é de R$ 1.212,00 (mil, trezentos e vinte reais), conforme a Medida Provisória nº 1172/2023 vigente a partir de 1º de janeiro de 2022, conforme a Lei nº 14.358/2022.

O valor do proveito econômico devidamente atualizado até a data da sentença (05/05/2022) corresponde a R$ 4.806.700,97 (quatro milhões, oitocentos e seis mil e setecentos reais e noventa e sete centavos) equivalente a 3.965,9248273 salários mínimos.

Deste modo, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas dos incisos I, II e III, do § 3º, do art. 85 do CPC devendo considerando o valor do salário mínimo de R$ 1.212,00 (mil, duzentos e doze reais).

Por estas razões, dou provimento parcial ao recurso e fixo os honorários advocatícios na faixa mínima prevista no art. 85, §3º, incisos I, II e III, do CPC, devendo ser considerando o valor do salário mínimo R$ 1.212,00 (mil, duzentos e doze reais) vigente na data da prolatação da sentença (05/05/2022).

Noutra parte, julgo prejudicado o reexame necessário.

É como voto.

Des. Convocado Luiz Guilherme Risso

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)