Tribunal: TJES
Processo: 5013852-32.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2026-06-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. VENDAS DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SIMPLES NACIONAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. MULTA FISCAL QUALIFICADA. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. TEMA 863 DO STF. EMBARGOS DA CONTRIBUINTE PROVIDOS SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DA DEMANDA. EMBARGOS DO ESTADO DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Qualimar Comércio de Pescados Ltda. e pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que negou provimento à apelação estatal e manteve sentença que limitou a multa fiscal ao patamar de 100% do valor do tributo. A contribuinte alegou omissão quanto ao julgamento de sua apelação, na qual pleiteava a anulação do auto de infração com fundamento em denúncia espontânea, inaplicabilidade da alíquota de 17% por ser optante do Simples Nacional e ilegalidade da obtenção de dados bancários. O Estado sustentou omissão e contradição quanto à limitação da multa fiscal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao deixar de apreciar as teses deduzidas na apelação da contribuinte voltadas à anulação do auto de infração; e (ii) estabelecer se a multa fiscal aplicada em razão de omissão de receitas pode exceder 100% do valor do tributo devido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado deixa de apreciar as teses veiculadas na apelação da contribuinte relativas à validade do lançamento tributário, o que caracteriza omissão sanável por embargos de declaração.

A retificação das declarações fiscais e o parcelamento do débito ocorrem após o início do procedimento fiscalizatório, circunstância que afasta a configuração da denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN.

A opção pelo Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota de 17% em operações desacobertadas de documento fiscal, porquanto o regime favorecido não alcança condutas decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias.

A utilização de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito para fins de fiscalização tributária não configura quebra ilícita de sigilo bancário, diante da constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001 reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

A omissão de receitas decorrente de vendas sem emissão de nota fiscal caracteriza sonegação fiscal e enseja a aplicação de multa de natureza punitiva qualificada.

A multa tributária qualificada não pode assumir caráter confiscatório, devendo observar os limites fixados pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 863 da Repercussão Geral.

A multa superior a 100% do valor do tributo devido viola a vedação constitucional ao confisco, inexistindo vício no acórdão que limitou a penalidade a esse percentual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração da contribuinte providos. Recurso de apelação desprovido. Embargos de declaração do Estado desprovidos.

Tese de julgamento
:

A omissão do acórdão quanto à apreciação de teses relevantes deduzidas em recurso de apelação autoriza o acolhimento dos embargos de declaração para integração do julgado.

A denúncia espontânea não se configura quando a regularização tributária ocorre após o início da fiscalização.

O regime do Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota ordinária do ICMS em operações desacobertadas de documento fiscal.

O compartilhamento de informações por administradoras de cartão de crédito com a Administração Tributária, nos termos da Lei Complementar nº 105/2001, não configura quebra ilícita de sigilo bancário.

A multa tributária qualificada decorrente de sonegação fiscal submete-se ao limite de 100% do valor do débito tributário, ressalvadas as hipóteses legalmente previstas de reincidência reconhecidas pelo Tema 863 do STF.

A imposição de multa superior ao valor do tributo devido caracteriza efeito confiscatório vedado pelo art. 150, IV, da Constituição Federal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, art. 138; CPC, art. 85, § 11; Lei Complementar nº 105/2001; Lei nº 9.430/1996, art. 44, § 1º-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 2859, constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001; STF, Tema 863 da Repercussão Geral; TJES, Agravo de Instrumento nº 5008538-46.2024.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 03.12.2024; TJES, Agravo de Instrumento nº 5008354-61.2022.8.08.0000.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013852-32.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: QUALIMAR COMERCIO DE PESCADOS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. VENDAS DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SIMPLES NACIONAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. MULTA FISCAL QUALIFICADA. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. TEMA 863 DO STF. EMBARGOS DA CONTRIBUINTE PROVIDOS SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DA DEMANDA. EMBARGOS DO ESTADO DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Qualimar Comércio de Pescados Ltda. e pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que negou provimento à apelação estatal e manteve sentença que limitou a multa fiscal ao patamar de 100% do valor do tributo. A contribuinte alegou omissão quanto ao julgamento de sua apelação, na qual pleiteava a anulação do auto de infração com fundamento em denúncia espontânea, inaplicabilidade da alíquota de 17% por ser optante do Simples Nacional e ilegalidade da obtenção de dados bancários. O Estado sustentou omissão e contradição quanto à limitação da multa fiscal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao deixar de apreciar as teses deduzidas na apelação da contribuinte voltadas à anulação do auto de infração; e (ii) estabelecer se a multa fiscal aplicada em razão de omissão de receitas pode exceder 100% do valor do tributo devido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado deixou de apreciar as teses veiculadas na apelação da contribuinte relativas à validade do lançamento tributário, o que caracteriza omissão sanável por embargos de declaração.

A retificação das declarações fiscais e o parcelamento do débito ocorreram após o início do procedimento fiscalizatório, circunstância que afasta a configuração da denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN.

A opção pelo Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota de 17% em operações desacobertadas de documento fiscal, porquanto o regime favorecido não alcança condutas decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias.

A utilização de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito para fins de fiscalização tributária não configura quebra ilícita de sigilo bancário, diante da constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001 reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

A omissão de receitas decorrente de vendas sem emissão de nota fiscal caracteriza sonegação fiscal e enseja a aplicação de multa de natureza punitiva qualificada.

A multa tributária qualificada não pode assumir caráter confiscatório, devendo observar os limites fixados pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 863 da Repercussão Geral.

A multa superior a 100% do valor do tributo devido viola a vedação constitucional ao confisco, inexistindo vício no acórdão que limitou a penalidade a esse percentual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração da contribuinte providos. Recurso de apelação desprovido. Embargos de declaração do Estado desprovidos.

Tese de julgamento
:

A omissão do acórdão quanto à apreciação de teses relevantes deduzidas em recurso de apelação autoriza o acolhimento dos embargos de declaração para integração do julgado.

A denúncia espontânea não se configura quando a regularização tributária ocorre após o início da fiscalização.

O regime do Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota ordinária do ICMS em operações desacobertadas de documento fiscal.

O compartilhamento de informações por administradoras de cartão de crédito com a Administração Tributária, nos termos da Lei Complementar nº 105/2001, não configura quebra ilícita de sigilo bancário.

A multa tributária qualificada decorrente de sonegação fiscal submete-se ao limite de 100% do valor do débito tributário, ressalvadas as hipóteses legalmente previstas de reincidência reconhecidas pelo Tema 863 do STF.

A imposição de multa superior ao valor do tributo devido caracteriza efeito confiscatório vedado pelo art. 150, IV, da Constituição Federal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, art. 138; CPC, art. 85, § 11; Lei Complementar nº 105/2001; Lei nº 9.430/1996, art. 44, § 1º-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 2859, constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001; STF, Tema 863 da Repercussão Geral; TJES, Agravo de Instrumento nº 5008538-46.2024.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 03.12.2024; TJES, Agravo de Instrumento nº 5008354-61.2022.8.08.0000.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar provimento aos embargos de Qualimar Comércio de Pescados Ltda., para apreciar sua apelação interposta, negando-lhe provimento. Por igual votação, negar provimento aos aclaratórios do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013852-32.2023.8.08.0024

EMBARGANTE/EMBARGADA: QUALIMAR COMERCIO DE PESCADOS LTDA

EMBARGADO/EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
embargos de declaração
opostos por
QUALIMAR COMERCIO DE PESCADOS LTDA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em razão

do acórdão que, à unanimidade, negou provimento à apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, mantendo a sentença primeva que limitou a multa fiscal aplicada ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Em suas r
azões, a
primeira embargante
(Qualimar)
alega a existência de omissão no julgado. Sustenta que a Câmara Julgadora apreciou apenas as questões atinentes à redução da multa, deixando de julgar o seu recurso de apelação, que buscava a anulação integral do auto de infração sob os fundamentos de: (i) autorregularização (denúncia espontânea); (ii) inaplicabilidade da alíquota de 17% por ser optante do Simples Nacional; e (iii) ilegalidade na quebra de sigilo bancário.

Requer, assim, efeitos infringentes para que o apelo seja julgado.

O
segundo embargante
(Estado do Espírito Santo)
, p
or sua vez, aponta contradição e omissão, defendendo a legalidade da multa aplicada.

Argumenta que se trata de multa isolada e que a limitação imposta violaria a legislação estadual, não se aplicando o precedente de confisco para multas punitivas.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

I – DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA (QUALIMAR)

Com razão a Embargante.

Da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que, de fato, houve
omissão
quanto à apreciação das teses veiculadas no recurso de apelação da autora.

O julgado concentrou-se na análise da abusividade da multa (objeto do recurso do Estado e da remessa necessária), deixando de enfrentar os argumentos que visavam à desconstituição do lançamento tributário.

Dessa forma, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios, para sanar a omissão e proceder ao julgamento do recurso de apelação da Qualimar Comércio de Pescados Ltda.

I.1 – Do mérito da apelação da autora

A apelante sustenta a nulidade do auto de infração baseada em três pilares: autorregularização prévia, impossibilidade de aplicação da alíquota interna de 17% (por ser do Simples Nacional) e violação ao sigilo bancário.

Nenhum dos argumentos comporta acolhimento.

Quanto à
alegada autorregularização
, extrai-se dos autos que a retificação das declarações e o parcelamento ocorreram somente após o início do procedimento fiscalizatório, o que afasta o instituto da denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN.

No que tange à alegação de
inaplicabilidade da alíquota de 17%
em razão da opção pelo Simples Nacional, a jurisprudência deste egrégio Tribunal é pacífica. A benesse do regime simplificado não alcança operações como a verificada nestes autos.

Ao realizar vendas desacobertadas de documento fiscal, a empresa submete-se à tributação pela regra geral.

Confira-se recente precedente desta Corte em caso análogo:

"
Quanto à aplicabilidade da alíquota de ICMS, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) orienta que a opção pelo Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota de 17% nas operações desacobertadas de documento fiscal, uma vez que se trata de penalidade por descumprimento de obrigações acessórias
." (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50085384620248080000, Relator.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível. Julgado em 03/12/2024).

Igualmente improcedente é a tese de
nulidade por quebra de sigilo bancário
. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2859, firmou a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001, permitindo o cruzamento de dados entre a Receita e as administradoras de cartão de crédito para fins de fiscalização, sem que isso configure violação à intimidade.

Nesse sentido:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. INAPLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA EM OPERAÇÕES DESACOBERTADAS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. CONSTITUCIONALIDADE. MULTA FISCAL CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. [...]
Em relação à alegação de quebra de sigilo bancário, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a ADI 2859, declarou a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, afirmando que a transmissão de informações por administradoras de cartões de crédito à Administração Tributária não configura violação de sigilo bancário
(TJES, AI 5008354-61.2022.8.08.0000). [...] (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50085384620248080000, Relator.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível. Julgado em 03/12/2024)

Portanto, hígido o auto de infração, devendo ser
negado provimento
ao apelo da Qualimar.

II – DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO

O Ente Estadual insurge-se contra a limitação da multa a 100% do valor do tributo, alegando tratar-se de multa isolada legalmente prevista.

Sem razão.

A infração cometida pela contribuinte — omissão de receita decorrente de vendas via cartão de crédito sem emissão de nota fiscal — caracteriza clara
sonegação fiscal
. A multa aplicada, portanto, possui natureza punitiva qualificada.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal fixou tese vinculante no
Tema 863 da Repercussão Geral
, definindo que, mesmo nos casos de sonegação, a sanção pecuniária não pode assumir caráter de confisco.

A tese firmada é clara:

"Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96 (...)."

No caso dos autos, a multa originalmente aplicada superava o valor do tributo devido, o que configura efeito confiscatório, vedado pelo art. 150, IV, da Constituição da República.

Devidamente fundamentada, portanto, a decisão embargada que, alinhada ao entendimento da Suprema Corte e deste Tribunal, limitou a penalidade ao patamar de 100% do imposto.

Não há, pois, qualquer vício a ser sanado nos embargos do Estado, tratando-se de mero inconformismo com o mérito da decisão que aplicou precedente obrigatório.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
aos embargos de declaração opostos por
QUALIMAR COMÉRCIO DE PESCADOS LTDA
, para sanar a omissão apontada e, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação por ela interposto, mantendo a validade do auto de infração lavrado em seu desfavor.

Em atenção ao artigo 85, §11, do CPC, majoro, em desfavor da apelante, os honorários advocatícios, do patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para o montante de 12% (doze por cento).

Lado outro,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
aos embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, mantendo a limitação da multa fiscal a 100% do valor do tributo, em observância ao Tema 863 do STF.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)