Tribunal: TJES
Processo: 0009440-80.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2026-04-14

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA COLABORADOR COMO INFORMANTE. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. FRAÇÃO DE 1/6. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 anos, 08 meses e 15 dias de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa suscita nulidade das provas por ausência de fundada suspeita na busca pessoal, pleiteia absolvição ou desclassificação para o art. 37 da Lei de Drogas, redução da pena com aplicação da atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6, direito de recorrer em liberdade, detração penal e isenção de custas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal foi realizada com base em fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas ou se cabível a absolvição; (iii) determinar se é possível a desclassificação da conduta para o art. 37 da Lei nº 11.343/06; (iv) verificar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à fração aplicada à atenuante da menoridade relativa; e (v) analisar a possibilidade de recorrer em liberdade, aplicação imediata da detração e concessão de gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é legítima quando amparada em fundadas razões objetivamente demonstradas, nos termos dos arts. 240, §2º, e 244 do CPP, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

4. A abordagem ocorreu em local conhecido como ponto de intenso tráfico, após visualização de grupo com indivíduos armados, seguida de disparos contra os policiais, circunstâncias que caracterizam flagrante delito e justificam a revista pessoal.

5. O tráfico de drogas configura crime permanente na modalidade “trazer consigo”, legitimando a atuação policial diante da situação de flagrância.

6. A materialidade e a autoria restam comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, autos de apreensão e constatação, laudo químico definitivo e depoimentos firmes e coerentes dos policiais, colhidos sob o contraditório.

7. O depoimento policial constitui meio de prova idôneo quando harmônico com o conjunto probatório, inexistindo indícios de motivação espúria.

8. A apreensão de entorpecentes fracionados para venda, dinheiro em espécie e rádio comunicador em frequência do tráfico evidencia a destinação mercantil da droga, afastando a tese absolutória.

9. A desclassificação para o art. 37 da Lei nº 11.343/06 é inviável quando o agente detém a posse direta da droga destinada à mercancia, pois o tipo do colaborador como informante exige ausência de envolvimento direto com os verbos do art. 33.

10. A valoração negativa dos antecedentes é legítima com base em condenação definitiva por fato anterior, ainda que o trânsito em julgado seja posterior ao delito, conforme entendimento do STJ.

11. A aplicação de fração inferior a 1/6 para atenuante exige fundamentação específica, inexistente no caso, impondo-se a adoção do patamar de 1/6 para a atenuante da menoridade relativa.

12. Mantém-se a causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, diante da presença de adolescentes no contexto da traficância.

13. O regime inicial fechado é adequado diante do quantum da pena e da existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal.

14. A negativa do direito de recorrer em liberdade é legítima quando o réu permaneceu preso durante a instrução e subsistem os fundamentos da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP.

15. A análise da detração e da hipossuficiência para fins de custas compete ao Juízo da Execução, conforme art. 66, III, “c”, da LEP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

16.
Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A busca pessoal é válida quando precedida de fundadas razões objetivamente demonstradas, inclusive em contexto de confronto armado e flagrante delito.

2. A apreensão de droga fracionada, dinheiro e rádio comunicador em ponto de tráfico evidencia a destinação mercantil e afasta a desclassificação para colaborador como informante.

3. A aplicação de fração inferior a 1/6 para atenuante exige fundamentação concreta, devendo-se adotar o patamar de 1/6 na ausência de justificativa idônea.

4. A condenação definitiva por fato anterior pode caracterizar maus antecedentes, ainda que o trânsito em julgado seja posterior ao crime em julgamento.

5. Compete ao Juízo da Execução decidir sobre detração penal e eventual isenção de custas.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 37 e 40, VI; CPP, arts. 240, §2º, 244 e 387, §2º; CP, arts. 33, §§2º e 3º, 59 e 65, I; LEP, art. 66, III, “c”.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp 2.546.677/TO, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 09.09.2025; STJ, AgRg no HC 948.834/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 26.03.2025; STJ, HC 224.849/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, j. 11.06.2013; STJ, HC 855.684/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27.11.2024; STJ, HC 930.442/PE, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 04.02.2025; STJ, AgRg no HC 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 06.03.2024; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim 0003985-73.2022.8.08.0012, Rel. Des. Willian Silva, j. 31.08.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009440-80.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PHILIPE EDUARDO FERNANDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA COLABORADOR COMO INFORMANTE. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. FRAÇÃO DE 1/6. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 anos, 08 meses e 15 dias de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa suscita nulidade das provas por ausência de fundada suspeita na busca pessoal, pleiteia absolvição ou desclassificação para o art. 37 da Lei de Drogas, redução da pena com aplicação da atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6, direito de recorrer em liberdade, detração penal e isenção de custas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal foi realizada com base em fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas ou se cabível a absolvição; (iii) determinar se é possível a desclassificação da conduta para o art. 37 da Lei nº 11.343/06; (iv) verificar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à fração aplicada à atenuante da menoridade relativa; e (v) analisar a possibilidade de recorrer em liberdade, aplicação imediata da detração e concessão de gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é legítima quando amparada em fundadas razões objetivamente demonstradas, nos termos dos arts. 240, §2º, e 244 do CPP, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

4. A abordagem ocorreu em local conhecido como ponto de intenso tráfico, após visualização de grupo com indivíduos armados, seguida de disparos contra os policiais, circunstâncias que caracterizam flagrante delito e justificam a revista pessoal.

5. O tráfico de drogas configura crime permanente na modalidade “trazer consigo”, legitimando a atuação policial diante da situação de flagrância.

6. A materialidade e a autoria restam comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, autos de apreensão e constatação, laudo químico definitivo e depoimentos firmes e coerentes dos policiais, colhidos sob o contraditório.

7. O depoimento policial constitui meio de prova idôneo quando harmônico com o conjunto probatório, inexistindo indícios de motivação espúria.

8. A apreensão de entorpecentes fracionados para venda, dinheiro em espécie e rádio comunicador em frequência do tráfico evidencia a destinação mercantil da droga, afastando a tese absolutória.

9. A desclassificação para o art. 37 da Lei nº 11.343/06 é inviável quando o agente detém a posse direta da droga destinada à mercancia, pois o tipo do colaborador como informante exige ausência de envolvimento direto com os verbos do art. 33.

10. A valoração negativa dos antecedentes é legítima com base em condenação definitiva por fato anterior, ainda que o trânsito em julgado seja posterior ao delito, conforme entendimento do STJ.

11. A aplicação de fração inferior a 1/6 para atenuante exige fundamentação específica, inexistente no caso, impondo-se a adoção do patamar de 1/6 para a atenuante da menoridade relativa.

12. Mantém-se a causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, diante da presença de adolescentes no contexto da traficância.

13. O regime inicial fechado é adequado diante do quantum da pena e da existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal.

14. A negativa do direito de recorrer em liberdade é legítima quando o réu permaneceu preso durante a instrução e subsistem os fundamentos da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP.

15. A análise da detração e da hipossuficiência para fins de custas compete ao Juízo da Execução, conforme art. 66, III, “c”, da LEP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

16.
Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A busca pessoal é válida quando precedida de fundadas razões objetivamente demonstradas, inclusive em contexto de confronto armado e flagrante delito.

2. A apreensão de droga fracionada, dinheiro e rádio comunicador em ponto de tráfico evidencia a destinação mercantil e afasta a desclassificação para colaborador como informante.

3. A aplicação de fração inferior a 1/6 para atenuante exige fundamentação concreta, devendo-se adotar o patamar de 1/6 na ausência de justificativa idônea.

4. A condenação definitiva por fato anterior pode caracterizar maus antecedentes, ainda que o trânsito em julgado seja posterior ao crime em julgamento.

5. Compete ao Juízo da Execução decidir sobre detração penal e eventual isenção de custas.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 37 e 40, VI; CPP, arts. 240, §2º, 244 e 387, §2º; CP, arts. 33, §§2º e 3º, 59 e 65, I; LEP, art. 66, III, “c”.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp 2.546.677/TO, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 09.09.2025; STJ, AgRg no HC 948.834/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 26.03.2025; STJ, HC 224.849/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, j. 11.06.2013; STJ, HC 855.684/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27.11.2024; STJ, HC 930.442/PE, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 04.02.2025; STJ, AgRg no HC 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 06.03.2024; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim 0003985-73.2022.8.08.0012, Rel. Des. Willian Silva, j. 31.08.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0009440-80.2022.8.08.0024

APELANTES: PHILIPE EDUARDO FERNANDES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
PHILIPE EDUARDO FERNANDES
contra a sentença de ID 17741103 integrada pela decisão de ID 17741131 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 17741118 e ID 17741186), a defesa sustenta, em sede preliminar,
(i)

a nulidade das provas obtidas, uma vez que obtidas de forma ilícita, viciando toda a persecução penal. No mérito, pugna pela
(i
i
)
absolvição do apelante por insuficiência de provas para a condenação ou a desclassificação da conduta para o art. 37 da Lei nº 11.343/2006
.
Subsidiariamente, requer
(ii
i
)
a aplicação da pena-base no mínimo legal;
(i
v
)
o emprego da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, com a fração de 1/6; e
(v)
a restituição da liberdade do apelante.

Ademais, o recorrente requer pela aplicação da detração de pena, com eventual implementação de regime menos gravoso, além da isenção ao pagamento das custas processuais.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 17741190, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de ID 17910133, pelo
parcial provimento
do recurso.

Narra a denúncia, em síntese (fls. 02/03 do ID 17739174):

“[...] Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 29 de dezembro de 2022, por volta das 11h44min, na Escadaria Ilma de Deus, bairro Forte São João, município de Vitória/ES, os ora denunciados GLEYDSON SCOFIELD DOS SANTOS e PHILIPE EDUARDO FERNANDES associados entre si e, com adolescestes A. R. A. N, de 16 anos, P. H. R. D. N e J. C. D. S. L., ambos de 17 anos, conscientes e voluntariamente, traziam consigo, com a finalidade de traficância ilícita de entorpecentes, para seu nefasto lucro, bem como da associação criminosa a qual fazem parte, diversas substâncias entorpecentes, sendo certo que GLEYDSON portava de 1
9 (dezenove) pinos de "haxixe"
, devidamente preparados e acondicionados para mercancia, e, ainda,
a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) em espécie e 01 (um) rádio comunicador
enquanto PHILIPE portava 16 (dezesseis) pinos de “cocaína”, devidamente preparados e acondicionados para a venda, além da
quantia de R$ 314,00 (trezentos e quatorze reais) em espécie e 01 (um) rádio comunicador
(vide Auto de Apreensão as fls. 24/25 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl.26).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, policiais militares, durante patrulhamento de rotina, passavam pelo local conhecido como cruzeiro, onde sabem que existe uma “boca de fumo”, quando avistaram cerca de oito indivíduos reunidos, dentre eles ao menos dois seguravam armas de fogo, e os demais com rádios comunicadores em mãos, motivo pelo qual os PMs deram ordem de parada aos mesmos.

Inicialmente, os denunciados GLEYDSON e PHELIPE e o adolescente A. R. A. N acataram a ordem de parada e deitaram no chão, todavia, ato contínuo, os indivíduos que portavam armas de fogo efetuaram diversos disparos em direção aos PMs, que para repelir a injusta agressão, em defesa própria e de terceiros, revidaram a ação e os demais indivíduos empreenderam fuga.

Realizada revista pessoal nos denunciados e no menor A. R. A. N, foi encontrado com GLEYDSON, 19 (dezenove) pinos de "haxixe", um rádio comunicador e a quantia R$ 200,00 (duzentos reais) em espécie, com PHELIPE 16 (dezesseis) pinos de “cocaína”, a quantia de R$ 314,00 (trezentos e quatorze reais) em espécie e um rádio comunicador e com o adolescente um rádio comunicador.

Infere-se nos autos que dos indivíduos que empreenderam fuga durante o confronto armado, a guarnição da PMES logrou êxito em abordar os adolescentes P. H. R. D. N e J. C. D. S. L., sendo que, ao ser procedida revista, constataram que o menor Paulo tinha em sua posse um rádio comunicador, enquanto que, com o adolescente J. C. D. S. L. os PMs encontraram e apreenderam 31 (trinta e uma) pedras de “crack” e outro rádio comunicador.

Pelas circunstâncias, estando os denunciados reunidos com adolescentes e outros indivíduos armados nas proximidades de um ponto de venda de drogas ilícitas, cada um na posse de um tipo de entorpecente destinados à mercancia, bem como de quantia em espécie e rádios comunicadores (denotando atividade do nefasto comércio de entorpecentes), restando claro que os mesmos fazem parte de uma associação de tráfico, foram detidos em estado de flagrância e conduzidos à Delegacia para as providências de praxe.

Assim agindo, restando autorias e materialidade incontestes, praticaram os
denunciados GLEYDSON SCOFIELD DOS SANTOS e PHILIPE EDUARDO FERNANDES os crimes previstos nos
arts. 33 e 35 c/c art. 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06.
[...]”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu nos moldes acima mencionados.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

I.
Da
Preliminar de Nulidade

a) Da legalidade da busca pessoal

A defesa sustenta, preliminarmente, a ilicitude de todas as provas, argumentando que a busca pessoal realizada no apelante carecia da
“fundada suspeita”
exigida pelo artigo 244 do Código de Processo Penal. Alega que a abordagem se baseou em elementos subjetivos, como a “atitude suspeita”, o fato de estar em “local conhecido pelo intenso tráfico” e ser “conhecido no meio policial”.

Ressalta-se, neste ponto, que a busca pessoal é legítima caso amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

Ademais, recentemente o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a atitude suspeita por parte do réu é fundamento idôneo a justificar busca pessoal sem mandado judicial, a ver:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. CREDIBILIDADE NO
TESTEMUNHO DOS AGENTES DA LEI. DECISÃO MANTIDA.

I. Caso em exame

1.
Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em razão da legalidade da busca pessoal realizada por policiais militares.

2. Fato relevante. A busca pessoal foi realizada em local conhecido pela venda de entorpecentes, após os recorrentes e seus comparsas tentarem se esquivar da guarnição policial, sendo apreendidas porções de maconha e cocaína.

3. As decisões anteriores. O Tribunal a quo considerou fundamentada a busca pessoal, em conformidade com o art. 240 do Código de Processo Penal, diante das circunstâncias verificadas pelos agentes da lei.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada pelos agentes da lei, com base em fundadas razões e em conformidade com o art. 240 do Código de Processo Penal, foi legítima.

III. Razões de decidir

5. A busca pessoal é legítima quando realizada com base em fundadas razões, descritas de forma objetiva, que indiquem a prática de crime, conforme o art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal.

6. Atitudes suspeitas, como nervosismo e tentativa de fuga, podem justificar a busca pessoal sem mandado judicial, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

7. O depoimento policial possui presunção de veracidade em virtude da fé pública inerente ao exercício da função estatal, salvo indícios de incriminação injustificada por motivos pessoais.

8. A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo aplicável a Súmula 83 do STJ, que dispensa a demonstração de precedentes contemporâneos ou supervenientes para afastar entendimento consolidado.

9. A revisão das conclusões do acórdão recorrido demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ.

IV. Dispositivo e tese

10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento:

1. A busca pessoal é legítima quando realizada com base em fundadas razões, descritas de forma objetiva, que indiquem a prática de crime, conforme o art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal.

2. Atitudes suspeitas, como nervosismo e tentativa de fuga, podem justificar a busca pessoal sem mandado judicial.

3. O depoimento policial possui presunção de veracidade em virtude da fé pública inerente ao exercício da função estatal, salvo indícios de incriminação injustificada por motivos pessoais.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 240, § 2º; Súmula 83 do STJ; Súmula 7 do STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 815.812/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.05.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.295.406/TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 18.04.2023; STJ, AgRg no REsp 2130463/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 28.04.2025; STJ, AgRg no AREsp 2703633/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j.

13.05.2025; STJ, AgRg no AREsp 2713884/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 19.05.2025.

(
STJ. AgRg no AREsp n. 2.546.677/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 16/9/2025
.) - destaquei

Adicionalmente, de acordo com o art. 240, § 2º, e o art. 244, ambos do Código de Processo Penal, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver
fundada suspeita
de posse de objetos ilícitos.

Nesse sentido, ao proceder uma análise detalhada do conjunto probatório amealhado aos autos, constato que a tese de não merece ser acolhida.

Conforme extrai-se dos autos, os policiais militares não realizaram uma abordagem aleatória. A guarnição patrulhava região conhecida pelo tráfico (“Cruzeiro”) quando visualizou um grupo de indivíduos, sendo que
ao menos dois portavam armas de fogo e outros ostentavam rádios comunicadores
.

A fundada suspeita,
in casu
, transformou-se em certeza visual de flagrância e risco iminente quando, ao receberem ordem de parada, parte do grupo iniciou disparos de arma de fogo contra os agentes estatais.

O apelante Philipe Eduardo foi abordado neste exato contexto de confronto armado e visualização de ilícitos, tendo se rendido no local. Nesse sentido, não se trata de "
fishing expedition
" ou abordagem exploratória, mas de reação policial legítima e necessária diante de um cenário de flagrante delito e agressão injusta.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a visualização de armas, a tentativa de fuga ou o confronto armado constituem justa causa idônea para a revista pessoal. Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. O art. 244 do Código de Processo Penal prevê que
“a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida
ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.
[...] 3. Consta do acórdão, contudo, que a abordagem foi realizada em razão de os policiais entenderem que os agentes estavam em "atitude suspeita", não somente em razão do nervosismo, mas também pelo fato de, "no momento que os ocupantes dos veículos visualizaram a viatura saíram do local", o que foi suficiente para justificar a busca veicular. 4. Agravo regimental provido, e m juízo de retratação.

(RE nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.791.549/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 15/9/2025.)-
destaquei

Por fim, registra-se que a abordagem ocorreu em local amplamente identificado como ponto de intenso tráfico de drogas, circunstância que reforçou o juízo de fundada suspeita já provocado pelos demais elementos objetivos apresentados.

Estando o tráfico de drogas, em suas diversas modalidades (como “trazer consigo”), em estado de flagrância permanente, a abordagem policial foi perfeitamente legal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal.

É necessário pontuar que a “
fundada suspeita
” não é de discricionariedade absoluta para a ação policial, mas tampouco exige um juízo de certeza absoluta; ela se contenta com a existência de um juízo de probabilidade, amparado em circunstâncias concretas que indiquem que o indivíduo possa estar na posse de instrumentos ou produtos de crime.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente validado a ação policial quando amparada em um contexto fático que sinalize a ocorrência de um ilícito, como no caso vertente. Veja-se:

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que, diante das peculiaridades e dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial, demonstre clareza e objetividade quanto à posse, por parte do investigado, de objeto que constitua corpo de delito.
2. No caso concreto, ao ser avistado por policiais em patrulhamento de rotina em região conhecida como ponto de tráfico de drogas, o agravante empreendeu fuga e resistiu à prisão. Com ele foram encontradas drogas embaladas para a distribuição e dinheiro

em espécie. 3. Não há evidência de que a diligência levada a efeito pela polícia tenha ocorrido por mero subjetivismo decorrente de motivos preconceituosos, estereotipados ou com intuito discriminatório de raça ou condição social, o que, sem dúvida, invalidaria a busca, na linha da jurisprudência desta Corte Superior.
4. Presentes as fundadas razões que amparam a atuação policial, conforme precedentes desta Corte.
5. O pleito de desclassificação da conduta não comporta conhecimento, tendo em vista que o Tribunal de origem destacou que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, o valor em espécie sem comprovação da origem lícita, o local em que os denunciados estavam, bem como a forma de acondicionamento das substâncias ilícitas em porções individuais, permitem concluir, com segurança, que os entorpecentes eram destinados ao comércio ilícito. 6. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC n. 948.834/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025) –
destaquei.

Desta forma, entendo que a abordagem foi legítima e as provas dela decorrentes são perfeitamente válidas.

I
I
.
D
o Pleito Absolutório
e Desclassificatório

Passo à análise do mérito, onde a defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação da conduta para o crime de colaborador (art. 37 da Lei 11.343/06).

Pois bem. De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 07); do
(ii)
Boletim Unificado de nº 49809718 (fls. 41/46); do

(iii)
Auto de Apreensão (fls. 29/30); do
(iv)

Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 31); da
(v)
Relatório de Inquérito Policial (fls. 73/81), todos acostados ao ID 17739174.

Por fim, de forma definitiva,
(vi)
o Laudo de Exame Químico (fl. 225), atesta a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas.

A
autoria
delitiva, por sua vez, também restou sobejamente demonstrada.
A defesa tenta desqualificar os depoimentos dos policiais, mas a prova oral colhida é firme. Os policiais militares Fábio Fanticelli Queiroz e Matheus Luis de Medeiros, ouvidos em juízo, confirmou os fatos essenciais da abordagem, a troca de tiros e a apreensão dos entorpecentes e do dinheiro. Vejamos:

[PM/ES –
Fábio Fanticelli Queiroz –
transcrição ID 17739174]

Fábio Fanticelli:
A gente resolveu fazer um patrulhamento lá e encontrou com esses indivíduos lá no cruzeiro. [...] A gente sabe que lá eles andam em vários, vários, para vender várias pessoas, e eles fracionam bastante a droga. A gente montou um cerco, uma guarnição foi para espantar eles para a gente, né? Aí quando a gente subiu no cruzeiro, a gente deu de cara com os outros indivíduos lá.

Ministério Público:
Esse grupo que a denúncia faz menção que teria mais ou menos oito, você avistou esse grupo, eles estavam mais ou menos juntos? Como é que estava, quando você viu a primeira vez?

Fábio Fanticelli:
Estavam todos juntos,
aí a gente viu que já tinha dois armados, a gente deu voz de parada, aí os dois armados começaram a atirar na gente, a gente se abrigou, aí o Matheus revidou, aí os dois da denúncia se renderam logo.
Três, eu sei que três se renderam logo. Aí eu avancei um pouquinho mais e consegui render mais dois. E os caras que estavam armados conseguiram fugir.

Ministério Público:
Tá, então o Gleydson e o Philipe estavam juntos com esses que estavam armados?

Fábio Fanticelli:
Sim, com certeza.

Ministério Público:
Aquele ponto ali é um ponto de venda de droga?

Fábio Fanticelli:
Um intenso tráfico de drogas, intenso.

Ministério Público:
E confirma para mim, você estava na hora da detenção do Gleydson e do Philipe, depois que eles se renderam, você viu a busca pessoal?

Fábio Fanticelli:
Sim, sim, estava sim.

Ministério Público:
Foram apreendidos esses objetos que a denúncia descreveu?

Fábio Fanticelli:
Exatamente eles.

Ministério Público:
O Fanticelli, você lembra se esses rádios estavam ligados na frequência do tráfico?

Fábio Fanticelli:
Estavam, todos estavam na mesma frequência que a frequência do tráfico local. A gente podia ouvir outras pessoas falando da gente lá.
[...] -destaquei

_____________________

[PM/ES – Matheus Luis de Medeiros – transcrição ID 17739174]

Ministério Público:
Aquele é um ponto de venda de droga?

Matheus
Luis de Medeiros:
É. É um dos principais pontos de venda de droga do Morro do Forte São João.

Ministério Público:
Matheus, a primeira formação que você viu tinha mais ou menos quantos?

Matheus
Luis de Medeiros:
Uns oito indivíduos.

Ministério Público:
Alguém armado?

Matheus
Luis de Medeiros:
Sim, no mínimo dois armados.

Ministério Público:
Eles estavam todos juntos?

Matheus
Luis de Medeiros:
Todos juntos.

Ministério Público:
Tá. E aí, como é que foi aquela dinâmica da troca de tiros? Vocês deram voz de parada, logo começaram a atirar, como é que foi?

Matheus
Luis de Medeiros:
É, a gente deu a voz de abordagem, eles visualizaram a gente, aí os...
Alguns indivíduos já se evadiram atirando e os três deitaram no chão.
Aí, como ponta um, fui o primeiro a visualizar, revidei os tiros e... E os três ficaram no chão, a gente conseguiu ali... Abordar os três ali de primeira, no primeiro momento. [...]

Ministério Público:
Eles atiraram, você viu quem que atirou? Atiraram na direção de vocês?

Matheus
Luis de Medeiros:
Isso, foi atirado na nossa direção. [...]

Ministério Público:
E eles estavam com o rádio comunicador? Você lembra que estava ligado na frequência do tráfico?

Matheus
Luis de Medeiros:
Estava ligado, inclusive, com o rádio deles que a gente conseguiu... Que a gente apreendeu, na delegacia, pelo rádio deles, a gente conseguiu escutar que por a gente ter chegado no morro sem ser visto, alguém que estaria na função de olheiro não cumpriu com a função dele. E o chefe do tráfico lá teria mandado executar quem não conseguiu ver a gente chegar. [...] -destaquei

Ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
– destaquei.

Em contraposição, a versão do apelante mostrou-se frágil e contraditória.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

in verbis
, o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar,

trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...). - destaquei

Diante dessa premissa, a alegação de que o apelante atuaria como mero “olheiro”, nos termos do art. 37 da Lei de Drogas, não encontra respaldo nas provas dos autos, especialmente diante da apreensão de entorpecentes em sua posse.

Nesse viés: “a norma incriminadora do art. 37 da Lei nº. 11.343/2006 tem como destinatário o agente que colabora como informante com grupo (concurso eventual de pessoas), organização criminosa (art. 2º da Lei n. 12.694/2012) ou associação (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), desde que não tenha ele qualquer envolvimento ou relação com as atividades daquele grupo, organização criminosa ou associação para as quais atua como informante” (STJ, HC 224.849/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013).

No caso, contudo, Philipe Eduardo foi flagrado trazendo consigo drogas fracionadas para comercialização, dinheiro trocado e rádio comunicador, circunstâncias que evidenciam sua atuação direta na mercancia ilícita e enquadram sua conduta do dispositivo. Veja-se:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA RECONHECIDA. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 29, § 1º, DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ART. 37 DA LEI DE DROGAS. COLABORADOR COMO INFORMANTE. 1. O conflito aparente de normas penais incriminadoras tem lugar quando um mesmo fato admite, em tese, a subsunção de mais de um tipo penal a ele. Em nome da unidade do sistema jurídico e, buscando evitar a ocorrência da dupla punição pelo mesmo evento (bis in idem), cumpre ao aplicador da norma se valer dos critérios interpretativos, afastando a incidência de múltiplas leis sobre um mesmo fato. 2. O tipo do art. 37 da Lei n. 11.343/2006 acresce elementos normativos à sua descrição que, uma vez afastados, fariam recair a capitulação do fato no tipo do art. 33 do mesmo diploma legal. Enquanto nesse último estão abarcadas todas as condutas enquadráveis nos 18 verbos do tipo, no primeiro, apenas aquela modalidade de participação - a colaboração como informante para prática dos mencionados verbos - é tipificável. 3.
A Lei n. 11.343/2006, ao estabelecer uma tipificação própria para quem colabora com informante, afastou a possibilidade de concurso entre o "colaborador como informante" e o "traficante". Considerando que o concurso de pessoas exige: i) a pluralidade de participantes e de condutas, ii) a relevância causal de cada conduta, iii) o vínculo subjetivo entre os participantes e, ressalto, iv) a identidade de infração penal, sendo que a tipificação própria da conduta do colaborador afasta a aplicação da norma de extensão (art. 29 do CP) cumulada com os arts. 33, caput e § 1º, ou 34 da Lei de Drogas.
4. Na espécie, a conduta do recorrente pode ser enquadrada tanto na figura do art. 37 quanto do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 29 do Código Penal.
No entanto, a elementar "colaborar como informante" afasta a incidência dos tipos mais gerais, descritos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 do mesmo diploma.
5. Pleito absolutório afastado, visto que não se trata de aplicação do art. 384 do Código de Processo Penal, procedimento este vedado em sede recursal, mas de emendatio libelli, figura do art. 383 do Código de Processo Penal, em que se atribui nova capitulação jurídica aos fatos descritos. Súmula 453/STF afastada. [...]

(REsp n. 1.698.621/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/3/2019, DJe de 5/4/2019)
-destaquei

Por tais razões, ainda que o apelante eventualmente exercesse a vigilância do local, tal circunstância não afasta a configuração do tráfico quando há posse direta da substância entorpecente, caracterizando-se, ao menos, coautoria funcional na prática delitiva.

Na hipótese, denota-se que o acusado guardava 16 (dezesseis) pinos de cocaína, 19 (dezenove) unidades de haxixe pesando 18,2 g (dezoito gramas e dois decigramas), e 31 (trinta e uma) unidades de crack pesando 10,9 g (dez gramas e nove decigramas); todas as substâncias individualmente acondicionadas.

Assim, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante.

III. Da Dosimetria da Pena

Subsidiariamente, a defesa requer a redução da pena ao mínimo legal, além da aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal. Por tais razões, passo a análise dosimétrica.

Extrai-se da r. sentença (ID 17741131):

“[...] Analisando-se as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, tem-se que a
culpabilidade
, aqui entendida como o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, não ultrapassa os limites inerentes ao tipo penal. Os
antecedentes
são desfavoráveis, pois o réu possui condenação por fato anterior com trânsito em julgado posterior aos fatos em análise (HC 228592/PR). Não há elementos nos autos para atestar a
conduta social
e a
personalidade
do agente.
Motivos
são inerentes ao tipo. As
circunstâncias
e as
consequências do crime
também não são desfavoráveis. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime.

Dessa forma,
fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa.

Reconheço a atenuante de pena prevista no artigo 65, inciso I, do CP, uma vez que o acusado era menor de 21 anos na data dos fatos, razão pela qual ATENUO a pena em 06 meses de reclusão,
para fixá-la em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, identifico a presença da causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº. 11.343/06, de modo que majoro a pena em 1/6 (um sexto), considerando a presença de adolescente no contexto da traficância, alcançando-se a pena de
06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Outrossim, deixo de reconhecer a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, uma vez que “embora a utilização de ações penais em curso não sirvam como elemento para afastar a benesse do tráfico privilegiado, conforme entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, o acusado é portador de maus antecedentes, não preenchendo assim, o requisito da primariedade para que faça jus ao privilégio” (TJES, Apelação Criminal nº 0000008-41.2018.8.08.0068, Relatora Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, julgado em 30/10/2024).

Tendo em vista o quantum de pena estabelecido e o fato de o réu ser portador de maus antecedentes, fixa-se como regime inicial de cumprimento de pena o
fechado
, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal. [...] -destaquei

Na primeira fase, a pena-base foi exasperada em 01 (um) ano e 03 (três) meses acima do mínimo legal, com base na valoração negativa da circunstância judicial dos
antecedentes criminais
.

Na hipótese, os
antecedentes criminais
foram negativados em sentença em razão de condenação criminal anterior do réu, conforme consta nos autos da ação penal nº. 0003476-09.2022.8.08.0024.

Sobre o tema:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES DIVERSAS. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO NA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÃNCIA JUDICIAL NEGATIVA E MULTIRREINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, questionando a legalidade da busca e apreensão domiciliar realizada sem mandado judicial, alegando ausência de justa causa e nulidade das provas obtidas, além de ilegalidades na dosimetria da pena aplicada e regime inicial de cumprimento de pena. [...] III. Razões de decidir 3. A entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando há fundadas razões, devidamente justificadas, que indiquem flagrante delito. 4. No caso concreto, a polícia recebeu denúncia anônima sobre tráfico de drogas, identificou o suspeito, já conhecido dos meios policiais, que tentou fugir, e encontrou drogas em sua posse, justificando a busca domiciliar, mormente diante da tentativa de indicar endereço falso pelo acusado. 5. A jurisprudência do STF e STJ exige que a entrada sem mandado seja amparada por elementos objetivos que indiquem a prática de crime, o que foi observado no caso.

6. A jurisprudência deste Tribunal admite a utilização de condenações diversas para valorar negativamente os antecedentes criminais, na primeira fase, e na segunda, para reconhecer a reincidência, o que também legitima o regime fechado, ainda mais a paciente multirreincidente, condenada a pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão.
IV. Ordem denegada.

(STJ HC n. 855.684/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)-
destaquei

Acrescente-se a isso o fato de que “
A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado
” (AgRg no AREsp n. 1.073.422/DF, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 31/8/2017).

Feita tal consideração, mantenho a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa

No que concerne à segunda fase, o juízo de 1º grau reconheceu a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do Código Penal), reduzindo a pena em apenas 06 (seis) meses. Contudo, o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, inexistindo previsão legal de frações específicas para agravantes e atenuantes, deve-se adotar o patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, salvo fundamentação idônea e específica que justifique patamar diverso. Nesse contexto:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIABILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. PRECEDENTES. [...]

1. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

2. Ademais, predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6 (um sexto), demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes.

3. Por fim, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. [...]

(AgRg no HC n. 1.023.016/RO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/10/2025, DJEN de 21/10/2025.)
-destaquei

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A MEDIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. USO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 PARA ATENUAR A REPRIMENDA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MANIFESTA ILEGALIDADE. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33 § 4º DA LEI 11.343/2006. APREENSÃO DE CRACK E COCAÍNA. FUNDAMENTO ADEQUADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, com pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 460 dias-multa, sob alegação de constrangimento ilegal devido à obtenção de provas ilícitas em busca pessoal sem fundadas suspeitas e sem autorização judicial. [...]

III. RAZÕES DE DECIDIR [...]

6. Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior a 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes, exige motivação concreta e idônea.

No caso, as instâncias ordinárias usaram fração inferior a 1/6 para atenuar a pena em virtude da menoridade relativa, sem apresentar fundamentação concreta.

[...]

7. As circunstâncias da apreensão das drogas ou da prisão em flagrante, podem ser utilizadas na definição do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

8. No caso, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada na apreensão de cocaína e crack.

9. Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(HC n. 930.442/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025.)
- destaquei

Diante dessa premissa, utilizando a fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante, fixo a pena intermediária em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 520
(quinhentos e vinte)
dias-multa.

Ato contínuo, na terceira e última fase, resta evidente a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº. 11.343/06, de modo que majoro a pena em 1/6 (um sexto). Nessas circunstâncias, fixo a pena definitiva em
0
6
(
seis
) anos e
27
(
vinte e sete
) dias de reclusão,
bem como o pagamento
de
606 (seiscentos)
dias-multa.

Considerando o
quantum
de pena, mantenho para o cumprimento da reprimenda o regime
fechado
,
em respeito ao art. 33, §3º do Código Penal,
in verbis:

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

IV.

Do
d
ireito de
r
ecorrer em
l
iberdade

Superadas tais questões, a defesa do recorrente postula, subsidiariamente, a concessão do direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade.

Contudo, ao examinar detidamente os autos, verifico que tal requisição não merece acolhimento, visto que o recorrente permaneceu preso durante toda a instrução processual, sendo-lhe negado o direito de apelar em liberdade na sentença condenatória, justamente por persistirem os motivos que ensejaram a sua segregação cautelar.

Com efeito, a manutenção da custódia preventiva encontra-se devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, considerando-se a gravidade concreta do delito e o
modus operandi
empregado, que evidencia a periculosidade da agente.

Aliás, é o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do réu após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 3.
Por ocasião da sentença condenatória, não se exige do Magistrado que apresente fundamentação exaustiva ou fatos novos para manutenção da medida extrema quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sendo suficiente apontar que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso em apreço.
4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, como primariedade, residência fixa e emprego lícito, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ; AgRg-HC 832.888/SP 2023/0213830-6; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Quinta Turma; DJe: 06.03.2024)
– destaquei.

No mesmo sentido, vem este egrégio Tribunal se posicionando:

[...] 1. A materialidade e a autoria do crime de constrangimento ilegal, qualificado pelo emprego de arma de fogo, estão fartamente comprovadas nos autos, pelo boletim de ocorrência unificado, auto de apreensão, auto de restituição, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, e laudo pericial, bem como pelas declarações da vítima, que esclareceu ter sido obrigada a dirigir seu veículo, em alta velocidade, sob a mira de um revólver. (...) 7. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, posto que a condenação foi superior a 04 (quatro) anos, e os crimes foram cometidos mediante grave ameaça (art. 44, inc. I, do Código Penal). 8.
Incabível a concessão do direito de responder ao processo em liberdade, considerando a orientação jurisprudencial do C. STJ, no sentido de que, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, e tendo o réu permanecido preso, durante todo o andamento da ação penal, não é recomendável, o deferimento da liberdade, após a superveniência da condenação. Precedente do STJ.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a reprimenda aplicada ao réu, para 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, e 06 (seis) meses de detenção, no regime inicial de cumprimento semiaberto, e pagamento de 70 (setenta) dias-multa, à razão mínima.

(TJES; APCr 0007088-19.2022.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Publ. 11/04/2024)
- destaquei

Dessa forma, tendo o apelante respondido ao processo custodiado, e subsistindo os fundamentos da prisão preventiva, agora reforçados pela sentença condenatória, a manutenção da segregação é medida que se impõe, não havendo que se falar em direito de recorrer em liberdade.

V.
Da detração

No que se refere à detração da pena
, dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal que o
“tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”

No caso, a pena privativa de liberdade definitiva fora fixada

em

06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, bem como o pagamento de 606 (seiscentos) dias-multa.

Isso considero
, eventual detração do período em que o
apelante
esteve pres
o
cautelarmente em nada interferirá no regime inicial de cumprimento de pena, razão pela qual caberá ao Juízo da Execução a incumbência de realizar a detração, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei de Execução Penal:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução: (...)

III – decidir sobre: (...)

c) detração e remição da pena;

N
esse sentido,
entende
est
a Câmara
:

PENAL. PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. JUÍZO DE EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pena foi adequada e proporcionalmente fixada, considerando que as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes foram aferidas como desfavoráveis. 2. Não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 3.

O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, na forma do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória. Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do apelante, que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução
.

(
TJES, ApCrim
nº
0003985-73.2022.8.08.0012, Rel. Des. W
illian Silva
,
Segunda Câmara Criminal
, J. 31.08.2023
)

Assim, ausente qualquer ilegalidade ou prejuízo ao recorrente, a pretensão defensiva deve ser rejeitada, mantendo-se a sentença também nesse particular, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

VI.
D
o benefício da gratuidade da justiça

Por fim, quanto ao benefício da justiça gratuita, ressalto que
“(...) É de competência do Juízo da Execução Penal a cobrança das despesas processuais e consequentemente a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para pedidos de isenção das custas ou compensação. (...)”
(TJES; ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035; Rel. Des. Willian Silva; DJe: 14/12/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, redimensionando a pena definitiva de 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para
06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, bem como o pagamento de 606 (seiscentos) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O RELATOR

Acompanho o e. Relator para
dar parcial provimento ao Recurso
.

É como voto.