Tribunal: TJES
Processo: 0000567-31.2017.8.08.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-26

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA POR TENTATIVA DE FUGA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. TEMA 1139 DO STJ. REDUÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 700 dias-multa, em razão de ter sido flagrado armazenando 60 pedras de crack no quintal de sua residência, após abordagem policial motivada por denúncia anônima e tentativa de fuga, com apreensão também de materiais para embalo de drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se é nula a busca pessoal realizada com base em denúncia anônima; (ii) estabelecer se há prova suficiente para a condenação; (iii) determinar se é cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iv) definir o regime inicial de cumprimento da pena; (v) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade; e (vi) estabelecer o momento adequado para análise da gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A denúncia anônima, isoladamente, não autoriza a busca pessoal, mas, no caso concreto, a tentativa de fuga do acusado ao avistar a polícia configura fundada suspeita, legitimando a abordagem nos termos do art. 244 do CPP.

4. A materialidade do delito está comprovada por laudo pericial que atesta a natureza ilícita da substância apreendida, consistente em 60 pedras de crack.

5. A autoria é demonstrada por depoimentos firmes e coerentes de policiais prestados sob contraditório, os quais constituem prova idônea quando não infirmados por outros elementos.

6. A quantidade e forma de acondicionamento da droga, aliadas à apreensão de materiais típicos de mercancia, evidenciam a destinação comercial, afastando a tese de absolvição.

7. A negativa do tráfico privilegiado com base apenas na existência de ação penal em curso viola o entendimento do STJ (Tema 1139), sendo necessária condenação transitada em julgado ou outros elementos concretos de dedicação criminosa.

8. Ausentes elementos que indiquem vínculo com organização criminosa, aplica-se a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3.

9. A natureza e quantidade da droga não podem ser valoradas em mais de uma fase da dosimetria, sob pena de bis in idem, conforme orientação do Tema 712 de Repercussão Geral do STF.

10. Reduzida a pena e afastada a hediondez, fixa-se o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do CP.

11. Preenchidos os requisitos legais, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

12. A análise da gratuidade da justiça deve ser realizada pelo Juízo da Execução, momento adequado para aferição da hipossuficiência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A tentativa de fuga do suspeito, aliada a denúncia anônima, configura fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal. 2. O depoimento de policiais, prestado sob contraditório, constitui prova idônea para fundamentar condenação. 3. É vedado afastar o tráfico privilegiado com base exclusiva em inquéritos ou ações penais em curso. 4. A causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas deve ser aplicada na ausência de prova de dedicação a atividades criminosas. 5. A quantidade e natureza da droga não podem ser valoradas em mais de uma fase da dosimetria da pena. 6. Reconhecido o tráfico privilegiado e reduzida a pena, admite-se regime inicial aberto e substituição por penas restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 244; CP, arts. 33, §2º, “c”, e 44; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 860543/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 30.11.2023; STJ, Tema Repetitivo 1139 (REsp 1.977.027/SP); TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, j. 27.10.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000567-31.2017.8.08.0036

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELTON BORGES INACIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA POR TENTATIVA DE FUGA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. TEMA 1139 DO STJ. REDUÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 700 dias-multa, em razão de ter sido flagrado armazenando 60 pedras de crack no quintal de sua residência, após abordagem policial motivada por denúncia anônima e tentativa de fuga, com apreensão também de materiais para embalo de drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se é nula a busca pessoal realizada com base em denúncia anônima; (ii) estabelecer se há prova suficiente para a condenação; (iii) determinar se é cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iv) definir o regime inicial de cumprimento da pena; (v) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade; e (vi) estabelecer o momento adequado para análise da gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A denúncia anônima, isoladamente, não autoriza a busca pessoal, mas, no caso concreto, a tentativa de fuga do acusado ao avistar a polícia configura fundada suspeita, legitimando a abordagem nos termos do art. 244 do CPP.

4. A materialidade do delito está comprovada por laudo pericial que atesta a natureza ilícita da substância apreendida, consistente em 60 pedras de crack.

5. A autoria é demonstrada por depoimentos firmes e coerentes de policiais prestados sob contraditório, os quais constituem prova idônea quando não infirmados por outros elementos.

6. A quantidade e forma de acondicionamento da droga, aliadas à apreensão de materiais típicos de mercancia, evidenciam a destinação comercial, afastando a tese de absolvição.

7. A negativa do tráfico privilegiado com base apenas na existência de ação penal em curso viola o entendimento do STJ (Tema 1139), sendo necessária condenação transitada em julgado ou outros elementos concretos de dedicação criminosa.

8. Ausentes elementos que indiquem vínculo com organização criminosa, aplica-se a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3.

9. A natureza e quantidade da droga não podem ser valoradas em mais de uma fase da dosimetria, sob pena de bis in idem, conforme orientação do Tema 712 de Repercussão Geral do STF.

10. Reduzida a pena e afastada a hediondez, fixa-se o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do CP.

11. Preenchidos os requisitos legais, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

12. A análise da gratuidade da justiça deve ser realizada pelo Juízo da Execução, momento adequado para aferição da hipossuficiência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A tentativa de fuga do suspeito, aliada a denúncia anônima, configura fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal. 2. O depoimento de policiais, prestado sob contraditório, constitui prova idônea para fundamentar condenação. 3. É vedado afastar o tráfico privilegiado com base exclusiva em inquéritos ou ações penais em curso. 4. A causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas deve ser aplicada na ausência de prova de dedicação a atividades criminosas. 5. A quantidade e natureza da droga não podem ser valoradas em mais de uma fase da dosimetria da pena. 6. Reconhecido o tráfico privilegiado e reduzida a pena, admite-se regime inicial aberto e substituição por penas restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 244; CP, arts. 33, §2º, “c”, e 44; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 860543/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 30.11.2023; STJ, Tema Repetitivo 1139 (REsp 1.977.027/SP); TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, j. 27.10.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
ELTON BORGES INACIO
em face da r. sentença de fls. 153/159, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Muqui/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A pena definitiva foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além de pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID
17586762
), a defesa suscita, preliminarmente, (1) a nulidade da prova produzida, sob o argumento de que a diligência policial decorreu exclusivamente de denúncia anônima, sem investigações prévias. No mérito, pleiteia (2) a absolvição por insuficiência probatória, alegando que a condenação se fundou apenas em depoimentos de policiais e que o entorpecente foi localizado em área de livre acesso. Subsidiariamente, requer (3) o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com o consequente redimensionamento da pena, (4) a fixação de regime inicial aberto e (5) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, por fim, (6) a concessão da gratuidade da justiça.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID
17586769
, nas quais requer o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer no ID
18221334
, opinando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
ELTON BORGES INACIO
em face da r. sentença de fls. 153/159, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Muqui/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A pena definitiva foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além de pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 17586762), a defesa suscita, preliminarmente, (1) a nulidade da prova produzida, sob o argumento de que a diligência policial decorreu exclusivamente de denúncia anônima, sem investigações prévias. No mérito, pleiteia (2) a absolvição por insuficiência probatória, alegando que a condenação se fundou apenas em depoimentos de policiais e que o entorpecente foi localizado em área de livre acesso. Subsidiariamente, requer (3) o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com o consequente redimensionamento da pena, (4) a fixação de regime inicial aberto e (5) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, por fim, (6) a concessão da gratuidade da justiça.

Conforme narrado na exordial acusatória, no dia 06 de junho de 2017, por volta das 15h50min, no Bairro Alto Boa Esperança, Muqui/ES, o apelante armazenava 60 (sessenta) pedras de "crack" no quintal de sua residência. A ação policial foi desencadeada após informações de populares indicarem que um indivíduo comercializava drogas e as escondia sob uma planta. Ao avistar a viatura, o então suspeito tentou fugir, sendo abordado e, em seguida, localizada a droga no local indicado (vaso de planta) e materiais destinados ao embalo de entorpecentes fora encontrados em seu domicílio.

O recurso é cabível, adequado e tempestivo, preenchendo os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

1 - Nulidade da busca pessoal baseada em Denúncia Anônima:

A defesa alega a nulidade da abordagem policial por ter sido motivada apenas por denúncia anônima.

Conquanto o informe anônimo, isoladamente, não legitime a busca pessoal, o caso em tela revela que a guarnição policial, ao se deslocar ao local para verificar a informação, deparou-se com o comportamento suspeito do réu, que tentou empreender fuga ao avistar o policiamento, caracterizando, desta forma, a justa causa para a diligência da busca pessoal.

Nesse contexto, a tentativa de evasão constitui elemento concreto de fundada suspeita, autorizando a abordagem em via pública, nos termos do art. 244 do CPP.

A jurisprudência do STJ é no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA E APREENSÃO DE ENTORPECENTES . FUGA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a busca pessoal é legítima quando amparada em fundadas suspeitas, com base nas circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, as instâncias ordinárias concluíram que a fundada suspeita restou evidenciada em razão de denúncia anônima que levou os policiais ao local dos fatos, onde avistaram um carro com as características contidas na denúncia. O paciente ao perceber que estava sendo observado pela polícia empreendeu em fuga por estrada de terra à margem da rodovia, momento em que policias decidiram realizar a abordagem e apreenderam significativa quantidade de entorpecentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 860543 GO 2023/0368986-3, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2023).

Assim, a denúncia anônima serviu como mera notitia criminis para o início do patrulhamento, tendo a diligência subsequente sido validada pela conduta do próprio agente.

Rejeito, pois, a nulidade arguida.

2 - Absolvição:

Na sequência, a defesa do apelante almeja a absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória.

A
materialidade
do delito de tráfico está demonstrada pelo Laudo de Exame Químico (fl. 65), que confirmou a natureza ilícita, bem como a quantidade da substância apreendida: 60 porções de ‘crack’.

No tocante à
autoria
, os depoimentos dos policiais militares Bruno Santana dos Santos e Fabiano Cansian Tuão, colhidos sob o crivo do contraditório, são firmes e coerentes.

O policial Bruno relatou que a droga foi encontrada próxima ao acusado, sob um vaso de planta, e que em sua residência havia materiais para o preparo de entorpecentes.

No mesmo sentido, o policial Fabiano confirmou a tentativa de fuga do réu e a localização das 60 pedras de crack, bem como de "material indola" dentro da residência do então suspeito.

A jurisprudência deste e. Tribunal é pacífica no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Diante do contexto apresentado, a versão defensiva de que a droga pertencia a terceiros e que as embalagens plásticas seriam para fabricar "sacolés" para seus filhos (fls. 118/121) carece de verossimilhança.

O recorrente apresentou contradições em seus relatos, variando entre o uso das embalagens para "brincar com crianças" na fase policial e para "fazer chupe-chupe" em juízo.

A quantidade de entorpecente (60 pedras), sua forma de acondicionamento e a posse de petrechos típicos de mercancia (sacolés) evidenciam a destinação mercantil, inviabilizando a absolvição pleiteada.

Portanto, a prova é robusta e não deixa margem para a aplicação do princípio “in dubio pro reo”, revelando-se correta a condenação do recorrente no crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

3 - Tráfico Privilegiado:

A defesa postula o reconehcimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução de pena.

O Juízo
a quo
negou a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei de drogas sob o argumento de que o apelante respondia a outra ação penal por tráfico (fl. 139), o que evidenciaria dedicação a atividades criminosas.

Contudo, tal fundamentação colide frontalmente com o entendimento vunculante do Superior Tribunal de Justiça no
Tema Repetitivo nº 1139
(REsp 1.977.027/SP), o qual estabelece que
"É inviável o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento exclusivamente na existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso, em respeito ao princípio da presunção de inocência"
.

Dessa forma, inexistindo condenação transitada em julgado anterior aos fatos ou outros elementos concretos que provem o vínculo estável do réu com o crime organizado, o reconhecimento do privilégio é imperativo.

Na modulação da fração de redução, muito embora considere que a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos sejam significativos, verifico que a sentneça recorrida já considerou tal fato como única motivação para o aumento procedido na primeira fase da dosimetria da pena.

Dessa forma, em observância ao
Tema 712 de Repercussão Geral
, a natureza e a quantidade da droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevida dupla valoração.

Portanto, ausentes elementos que possibilitem a adoção de fração diversa, reduzo a pena na fração máxima de 2/3,
resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente época dos fatos.

4 - Regime Prisional e Substituição da Pena:

Diante do novo
quantum
de pena, da primariedade do agente e do afastamento da hediondez (tráfico privilegiado), fixo o
regime inicial aberto
, nos termos do art. 33, §2º, "c", do Código Penal e da
Súmula Vinculante nº 59 do STF
.

Presentes os requisitos do art. 44 do CP,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

5 - Gratuidade da Justiça:

Quanto ao pedido de gratuidade, acompanho a jurisprudência deste E. TJES e do STJ, no sentido de que tal pleito deve ser apreciado pelo Juízo da Execução, momento em que a hipossuficiência econômica do condenado poderá ser devidamente avaliada.

6 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reduzir a pena do recorrente para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente época dos fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho integralmente o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de conhecer o recurso e dar-lhe parcial provimento.

Eminentes pares, relembrando a matéria, trata-se de Apelação Criminal interposta por Elton Borges Inacio, contra r. sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 07 anos de reclusão e ao pagamento de 700 dias-multa.

A Eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima deu parcial provimento ao recurso defensivo, para redimensionar a pena imposta ao apelante.

Examinados os autos, verifico que a solução conferida pela eminente Relatora merece integral acolhimento.

Inicialmente, não prospera a alegação de nulidade da abordagem policial.

Embora a atuação estatal tenha sido desencadeada por informação anônima, a diligência não se amparou, exclusivamente, nessa notícia.

Conforme demonstrado nos autos, ao chegarem ao local indicado, os policiais militares observaram comportamento suspeito do recorrente, que tentou evadir-se, ao perceber a aproximação da guarnição.

Tal circunstância constitui elemento concreto apto a caracterizar fundada suspeita, legitimando a abordagem pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme, no sentido de que a denúncia anônima pode justificar a atuação policial quando acompanhada de elementos objetivos posteriormente constatados pelos agentes, como ocorreu na hipótese.

Também não merece acolhimento o pedido absolutório.

A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo Auto de Apreensão e pelo Laudo de Exame Químico, que confirmou tratar-se de substância entorpecente conhecida como crack.

Quanto à autoria, os depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela diligência revelam-se coerentes, harmônicos e convergentes, tendo sido produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, não constituem prova isolada, pois encontram respaldo nos demais elementos coligidos aos autos, especialmente na apreensão de 60 (sessenta) pedras de crack acondicionadas para comercialização e na localização de materiais utilizados para embalo de drogas na residência do recorrente.

A alegação defensiva de que o entorpecente pertenceria a terceiros, não encontra suporte probatório.

Ao contrário, as circunstâncias da apreensão, a forma de acondicionamento da droga e os petrechos encontrados evidenciam destinação mercantil incompatível, com qualquer outra conclusão que não a prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

No tocante ao pleito subsidiário de incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, igualmente acompanho a conclusão adotada pela Relatora.

Consta da sentença, que o afastamento da minorante decorreu exclusivamente da existência de ação penal em curso, em desfavor do acusado.

Todavia, tal fundamento não subsiste diante da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.139, segundo a qual é vedado afastar o benefício, com base apenas na existência de inquéritos policiais, ou ações penais sem trânsito em julgado, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Ausentes elementos concretos aptos a demonstrar dedicação habitual a atividades criminosas, ou integração a organização criminosa, mostra-se cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Quanto à fração de redução, também reputo adequada a aplicação do redutor em seu patamar máximo de 2/3, considerando a primariedade do recorrente, a inexistência de condenações definitivas anteriores e a ausência de circunstâncias concretas que justifiquem fração menos favorável.

Ademais, a quantidade e a natureza da droga já foram valoradas na primeira fase da dosimetria, sendo vedada nova utilização desses mesmos elementos para modular a fração de redução.

Em consequência, correta a redução da pena para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa.

Igualmente adequada a fixação do regime inicial aberto, diante do novo quantum da reprimenda e das condições subjetivas favoráveis do condenado.

Presentes, ainda, os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Por fim, quanto ao pedido de gratuidade da justiça, acompanho o entendimento de que eventual análise, acerca da capacidade econômica do condenado, para arcar com custas processuais, deverá ser realizada pelo Juízo da Execução, momento processual mais adequado para aferição da alegada hipossuficiência.

Ante o exposto, acompanho integralmente a eminente Relatora, para CONHECER do recurso e DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos exatos termos do voto lançado.