Tribunal: TJES
Processo: 5004604-49.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; SIMPLES
Data de julgamento: 2026-04-06

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. OPERAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. ALÍQUOTA ORDINÁRIA. POSSIBILIDADE. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente pretensão autoral para anular o Auto de Infração nº 5.054.003-3.

2)
A autuação decorreu de omissão de receita tributável identificada no confronto entre valores informados por administradoras de cartões de crédito/débito e receitas declaradas ao Fisco.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
Há duas questões em discussão: (i) definir se incide a alíquota de 17% sobre operações desacobertadas de documento fiscal realizadas por empresa optante do Simples Nacional; e (ii) estabelecer se a multa punitiva de 30% sobre o valor da operação possui natureza confiscatória quando ultrapassa o valor do imposto devido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
A divergência entre a receita registrada e a informação prestada pelas administradoras de cartões de crédito configura a realização de operações sem a devida emissão de documentos fiscais.

5)
A alínea f do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006 afasta a aplicação do regime unificado e impõe a incidência da legislação ordinária estadual sobre operações desacobertadas de documento fiscal.

6)
O inciso I do art. 539 do RICMS/ES autoriza a aplicação da alíquota interna de 17% nas hipóteses de descumprimento de obrigação tributária por falta de emissão de nota fiscal, mesmo para contribuintes enquadrados no Simples Nacional.

7)
A multa punitiva assume natureza confiscatória quando ultrapassa o patamar de 100% do valor do tributo, conforme vedação prevista no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal.

8)
A sanção pecuniária aplicada no caso concreto atingiu aproximadamente 177% do imposto devido, o que exige a limitação da penalidade ao valor total da obrigação tributária principal recalculada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9)
Recurso provido parcialmente.

Tese de julgamento
:

1. Incide a alíquota ordinária de ICMS sobre operações de contribuintes do Simples Nacional que ocorram sem a emissão de documento fiscal.

2. A multa punitiva tributária deve observar o limite de 100% do valor do imposto para não configurar efeito confiscatório.

Dispositivos relevantes citados
: inciso IV do art. 150 da Constituição Federal; alínea f do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006; inciso I do art. 539 do RICMS/ES.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 938538 AgR; TJ-ES, Apelação Cível nº 5007925-22.2022.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza; TJ-ES, Apelação / Remessa Necessária nº 5035236-85.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004604-49.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: P.H DOS SANTOS - MEU XODO EIRELI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. OPERAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. ALÍQUOTA ORDINÁRIA. POSSIBILIDADE. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente pretensão autoral para anular o Auto de Infração nº 5.054.003-3.

2)
A autuação decorreu de omissão de receita tributável identificada no confronto entre valores informados por administradoras de cartões de crédito/débito e receitas declaradas ao Fisco.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
Há duas questões em discussão: (i) definir se incide a alíquota de 17% sobre operações desacobertadas de documento fiscal realizadas por empresa optante do Simples Nacional; (ii) estabelecer se a multa punitiva de 30% sobre o valor da operação possui natureza confiscatória quando ultrapassa o valor do imposto devido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
A divergência entre a receita registrada e a informação prestada pelas administradoras de cartões de crédito configura a realização de operações sem a devida emissão de documentos fiscais.

5)
A alínea f do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006 afasta a aplicação do regime unificado e impõe a incidência da legislação ordinária estadual sobre operações desacobertadas de documento fiscal.

6)
O inciso I do art. 539 do RICMS/ES autoriza a aplicação da alíquota interna de 17% nas hipóteses de descumprimento de obrigação tributária por falta de emissão de nota fiscal, mesmo para contribuintes enquadrados no Simples Nacional.

7)
A multa punitiva assume natureza confiscatória quando ultrapassa o patamar de 100% do valor do tributo, conforme vedação prevista no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal.

8)
A sanção pecuniária aplicada no caso concreto atingiu aproximadamente 177% do imposto devido, o que exige a limitação da penalidade ao valor total da obrigação tributária principal recalculada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9)
Recurso provido parcialmente.

Tese de julgamento
:

1. Incide a alíquota ordinária de ICMS sobre operações de contribuintes do Simples Nacional que ocorram sem a emissão de documento fiscal.

2. A multa punitiva tributária deve observar o limite de 100% do valor do imposto para não configurar efeito confiscatório.

Dispositivos relevantes citados
: inciso IV do art. 150 da Constituição Federal; alínea f do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006; inciso I do art. 539 do RICMS/ES.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 938538 AgR; TJ-ES, Apelação Cível nº 5007925-22.2022.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza; TJ-ES, Apelação / Remessa Necessária nº 5035236-85.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Camara Civel, em conformidade da ata e notas taquigraficas da sessao, que integram este julgado, a unanimidade, dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

O presente caso envolve ação anulatória de lançamento fiscal, por meio da qual pretende a autora, ora apelada, a desconstituição do Auto de Infração nº 5.054.003-3, lavrado em razão da omissão de receita tributável verificada no confronto entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito e as receitas declaradas ao Fisco.

A sentença julgou procedente a pretensão, sob o fundamento de que a fiscalização estadual não poderia aplicar a alíquota modal de 17% a contribuinte optante do Simples Nacional, devendo observar o limite das alíquotas fixadas na Lei Complementar Federal nº 123/2006.

Nesse cenário, cinge-se a controvérsia a aferir: (i) a legalidade da alíquota de 17% aplicada sobre operações desacobertadas de documento fiscal realizadas por empresa do Simples Nacional; (ii) a proporcionalidade da multa punitiva aplicada frente ao princípio do não confisco.

Conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal de Justiça, ao ser detectada a realização de operações sem emissão de documentos fiscais (através da diferença entre a receita registrada e a informada pelas administradoras de cartões), a apuração do crédito tributário deve observar as alíquotas de ICMS aplicáveis às pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional (17%), nos termos da alínea "f" do inciso XIII do §1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006.

É de se conferir:

APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR DEIXAR DE EMITIR NOTAS FISCAIS - NÃO INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA - APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO REGIME DE ICMS – EXPRESSA PREVISÃO DO RICMS – MULTA CONFISCATÓRIA – LIMITAÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.A pessoa jurídica apelada foi autuada em duas oportunidades por ter deixado de emitir notas fiscais, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito.
2.A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, § 1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional. 3. No mesmo sentido, a Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSM), tal como também estabelecia a revogada Resolução nº 94/2011 no art. 5º, inc. X, alínea f, impõe que se aplica às pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente. 4. No caso, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal. Precedentes deste E. TJES. 5.
No que concerne ao caráter confiscatório da multa aplicada pelo Fisco Estadual, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a mesma não deve superar o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto. 6. Em relação à multa aplicada nos autos de infração (cerca de 176 e 177%), as mesmas têm evidente caráter confiscatório, uma vez que os valores aplicado superam o equivalente a 100% (cem por cento) do valor dos tributos previstos. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5007925-22.2022.8.08.0024, Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. DÉBITO COM A FAZENDA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL DEVIDA. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
I – Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do Simples Nacional, deixando de registrar as notas fiscais relativas a saída de mercadorias, acarretando divergência entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pela contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, 'f'. II – A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor não declarado
. III – É legítima a exclusão do contribuinte em débito com a Fazenda do Simples Nacional, consoante art. 17, V da LC 123/06. IV - Este E. TJES possui orientação jurisprudencial no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo. V – Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa julgada parcialmente procedente. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 5035236-85.2022.8.08.0024, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível)

No caso, observa-se que a divergência fática é incontroversa, uma vez que as vendas realizadas por meio de cartão de crédito superaram substancialmente a receita bruta declarada pela empresa.

Nesse contexto, constatada a falta de emissão de documento fiscal (fato gerador da infração), a atuação do Fisco Estadual, em aplicar a alíquota de 17%, mostra-se em estrita consonância com o inciso I do art. 539 do RICMS/ES e com a ressalva da citada Lei Complementar Federal.

Portanto, a sentença merece reforma neste capítulo para validar o crédito tributário principal lançado.

Em relação à sanção pecuniária, a compreensão jurisprudencial desta Corte, conforme demonstrado nos precedentes citados acima, firmou-se no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como teto para a norma sancionatória.

Ademais, consoante jurisprudência do STF (ARE 938538 AgR), multas punitivas que extrapolam 100% do valor do débito importam em afronta ao inciso IV do art. 150 da Constituição Federal (vedação ao confisco).

No auto de infração em análise, a multa de 30% sobre o valor da operação resultou em montante que equivale a aproximadamente 177% do valor do imposto devido, razão pela qual deve ser limitada ao patamar pedagógico de 100% da obrigação tributária principal recalculada.

Portanto, a reforma parcial da sentença impugnada é medida que se impõe.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recu
r
so e a ele
dou parcial
provimento
apenas
p
ara
reduzir a multa punitiva ao limite de 100% do valor do imposto apurado
.

Em razão da sucumbência recíproca,
os ônus sucumbenciais
deverão ser rateados entre as partes na proporção de 50% para cada, mantidos os percentuais fixados na sentença sobre o proveito econômico.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)