Tribunal: TJES
Processo: 0008547-27.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0008547-27.2020.8.08.0035

APELANTE: FELIPE BARBOSA DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, FELIPE BARBOSA DA SILVA

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. VALIDADE DA ABORDAGEM POR GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS.

I. Caso em exame

Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público e pela defesa contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 04 anos, 06 meses e 05 dias de reclusão, em regime semiaberto, com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. O Ministério Público pleiteia o aumento da pena-base e o afastamento do redutor. A defesa suscita nulidade da abordagem, absolvição ou, subsidiariamente, redimensionamento da pena e substituição por restritivas de direitos.

II. Questão em discussão

Há duas questões em discussão: (i) saber se a abordagem realizada pela Guarda Municipal, sem mandado judicial, é válida diante da alegada ausência de fundada suspeita; e (ii) saber se a condenação e a dosimetria da pena devem ser mantidas, especialmente quanto à exasperação da pena-base, reconhecimento da atenuante da confissão e incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

A atuação da Guarda Municipal é constitucional no âmbito da segurança urbana, sendo legítima a abordagem quando amparada em fundada suspeita, evidenciada por informações de inteligência, visualização de conduta típica e tentativa de fuga, configurando situação de flagrante delito.

A materialidade e autoria delitivas restaram comprovadas pelo laudo pericial, apreensão da droga e depoimentos dos agentes públicos, corroborados pela confissão extrajudicial do réu.

A pena-base deve ser elevada com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, considerando a quantidade e a natureza da droga, observando-se o critério de fração de 1/8 por circunstância judicial negativa.

Incide a atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, quando utilizada para fundamentar a condenação, nos termos da Súmula 545 do STJ.

Inaplicável a causa de diminuição do tráfico privilegiado, diante da demonstração de dedicação habitual à atividade criminosa, evidenciada pela remuneração diária para comercialização de drogas.

Mantido o regime inicial semiaberto e afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos legais.

IV. Dispositivo e tese

Recursos parcialmente providos para readequar a dosimetria da pena, fixando-a em 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão, mantida a condenação.

Tese de julgamento
: “1. A abordagem realizada por guardas municipais é válida quando fundada em elementos concretos que indiquem situação de flagrante delito. 2. A dedicação habitual ao tráfico de drogas afasta a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 3. A confissão extrajudicial, ainda que parcial, autoriza o reconhecimento da atenuante quando utilizada para a formação do convencimento judicial.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 144; CPP, art. 301; CP, arts. 33 e 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 608.588/SP (Tema 656); STF, ADPF 995; STJ, AgRg no REsp 2.120.687; STJ, AgRg no HC 730.280/DF; STJ, AgRg no AREsp 2.546.677/TO; STJ, Súmula 545.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008547-27.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE BARBOSA DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR:
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0008547-27.2020.8.08.0035

APELANTE: FELIPE BARBOSA DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, FELIPE BARBOSA DA SILVA

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. VALIDADE DA ABORDAGEM POR GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS.

I. Caso em exame

Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público e pela defesa contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 04 anos, 06 meses e 05 dias de reclusão, em regime semiaberto, com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. O Ministério Público pleiteia o aumento da pena-base e o afastamento do redutor. A defesa suscita nulidade da abordagem, absolvição ou, subsidiariamente, redimensionamento da pena e substituição por restritivas de direitos.

II. Questão em discussão

Há duas questões em discussão: (i) saber se a abordagem realizada pela Guarda Municipal, sem mandado judicial, é válida diante da alegada ausência de fundada suspeita; e (ii) saber se a condenação e a dosimetria da pena devem ser mantidas, especialmente quanto à exasperação da pena-base, reconhecimento da atenuante da confissão e incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

A atuação da Guarda Municipal é constitucional no âmbito da segurança urbana, sendo legítima a abordagem quando amparada em fundada suspeita, evidenciada por informações de inteligência, visualização de conduta típica e tentativa de fuga, configurando situação de flagrante delito.

A materialidade e autoria delitivas restaram comprovadas pelo laudo pericial, apreensão da droga e depoimentos dos agentes públicos, corroborados pela confissão extrajudicial do réu.

A pena-base deve ser elevada com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, considerando a quantidade e a natureza da droga, observando-se o critério de fração de 1/8 por circunstância judicial negativa.

Incide a atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, quando utilizada para fundamentar a condenação, nos termos da Súmula 545 do STJ.

Inaplicável a causa de diminuição do tráfico privilegiado, diante da demonstração de dedicação habitual à atividade criminosa, evidenciada pela remuneração diária para comercialização de drogas.

Mantido o regime inicial semiaberto e afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos legais.

IV. Dispositivo e tese

Recursos parcialmente providos para readequar a dosimetria da pena, fixando-a em 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão, mantida a condenação.

Tese de julgamento
: “1. A abordagem realizada por guardas municipais é válida quando fundada em elementos concretos que indiquem situação de flagrante delito. 2. A dedicação habitual ao tráfico de drogas afasta a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 3. A confissão extrajudicial, ainda que parcial, autoriza o reconhecimento da atenuante quando utilizada para a formação do convencimento judicial.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 144; CPP, art. 301; CP, arts. 33 e 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 608.588/SP (Tema 656); STF, ADPF 995; STJ, AgRg no REsp 2.120.687; STJ, AgRg no HC 730.280/DF; STJ, AgRg no AREsp 2.546.677/TO; STJ, Súmula 545.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0008547-27.2020.8.08.0035

APELANTE: FELIPE BARBOSA DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, FELIPE BARBOSA DA SILVA

VOTO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
FELIPE BARBOSA DA SILVA
em face da r. Sentença de fls. 142/147, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha, por meio da qual apelante Felipe Barbosa da Silva fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais de fls. 149/151-v, o apelante Ministério Público requer a exasperação da pena-base e o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Paralelamente, nas razões de ID 18228009, o apelante Felipe Barbosa da Silva requer, preliminarmente, a nulidade da abordagem por agentes da Guarda Municipal devido à ausência de fundada suspeita e, no mérito, a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da fração máxima do redutor privilegiado, a imposição de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões aos IDs 18228015 e 18228016, pugnando pelo desprovimento dos recursos adversos.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, ao ID 18459759 , manifestando-se pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do apelo defensivo.

Pois bem, c
onsta da inicial acusatória que no dia 24 de junho de 2020, por volta das 09h10min, na Décima Avenida, bairro Cobilândia, Vila Velha/ES, o réu FELIPE BARBOSA DA SILVA foi flagrado por agentes da Guarda Municipal na posse de 108 (cento e oito) "papelotes" de cocaína, totalizando 76,7g da referida substância.
A abordagem decorreu de informações do setor de inteligência da Guarda Municipal sobre a prática de tráfico no local, tendo os agentes visualizado o acusado a entregar algo a um terceiro. Ao notar a presença da viatura, o réu empreendeu fuga, sendo capturado após breve perseguição, com a droga encontrada no solo próximo à sua posição. Informalmente, o réu admitiu receber R$ 100,00 por dia para comercializar os entorpecentes.

Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade das provas colhidas, sob o argumento de que a Guarda Municipal de Vila Velha teria extrapolado suas atribuições constitucionais e realizado abordagem sem a devida fundada suspeita. Contudo, tal tese não prospera.

De plano, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 656 da Repercussão Geral (RE 608.588/SP), fixou a tese de que: "É constitucional, no âmbito dos Municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive o policiamento ostensivo comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstas no artigo 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária". No mesmo sentido, o Plenário da Suprema Corte, na ADPF 995, reconheceu que as Guardas Municipais integram o Sistema de Segurança Pública.

No caso em testilha, a abordagem não decorreu de mera intuição subjetiva ou patrulhamento aleatório. Os agentes municipais agiram motivados por informações de inteligência que indicavam a prática de tráfico no local, tendo visualizado o réu entregando material suspeito a um terceiro. Ademais, a conduta evasiva do apelante, que empreendeu fuga ao avistar a viatura, aliada à apreensão de cocaína em local imediatamente próximo após sua contenção, configura situação de flagrante delito.

Dessa forma, a atuação dos guardas está amparada pelo Art. 301 do Código de Processo Penal, que preceitua: "Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". O Superior Tribunal de Justiça corrobora esta legalidade, asseverando que: "A busca pessoal e a prisão em flagrante efetuadas por guardas municipais são legítimas quando amparadas em fundadas razões, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal e da jurisprudência consolidada" (STJ; AgRg-REsp 2.120.687).

Assim, não há que se falar em nulidade das prova.

No mérito, a materialidade delitiva está sobejamente comprovada pelo Auto de Apreensão, Boletim Unificado e, primordialmente, pelo Laudo de Exame Químico n.º 5.062/2020, que atestou a natureza ilícita de 76,7g de cocaína, distribuídos em 108 papelotes.

A autoria, por sua vez, emerge cristalina dos depoimentos dos agentes públicos Vitor Coelho Muniz e Fernanda Colli Bihain, colhidos sob o crivo do contraditório. Os testemunhos detalharam a visualização da transação e a fuga do réu, que culminou na apreensão dos entorpecentes fracionados para venda.

Relembro que “
o depoimento policial possui presunção de veracidade em virtude da fé pública inerente ao exercício da função estatal, salvo indícios de incriminação injustificada por motivos pessoais.
” (AgRg no AREsp n. 2.546.677/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 16/9/2025).

Salienta-se que o paciente foi revel e não foi ouvido em juízo Em Delegacia de Polícia o apelante negou que naquele dia teria traficado, contudo, afirmou que no dia anterior realizou o tráfico de drogas. Vejamos:

“[...] Que neste ato esta acompanhado do advogado FELIPE DE MACEDO ALVES, OAB 29062/ES; Que atualmente reside na rua; Que o interrogado na data de hoje o estava parado em uma esquina que habitualmente fica; Que o interrogado estava cercado de diversas pessoas, inclusive vários usuários de drogas; Que quando a Guarda Municipal apareceu as pessoas se espalharam; Que a Guarda Municipal foi exatamente em direção ao interrogado; Que eles disseram que havia uma filmagem do interrogado abaixando pegando alguma coisa e que era drogas; Que em momento algum o vídeo foi mostrado ao interrogado; Que com o interrogado nada de ilícito foi encontrado, nem mesmo dinheiro; Que as drogas foram encontradas dentro de um bueiro; Que em momento algum assumiu a propriedade das drogas encontradas na data de hoje; Que confessa que apenas na data de ontem ficou de 7h às 19h, vendendo drogas no local em que foi abordado; Que na data de hoje não vendeu drogas em momento algum e por isso não acredita que exista uma filmagem sua vendendo drogas na data de hoje; Que nunca foi preso; Que é usuário de cocaína, mas não usa diariamente; Que na data ontem vendeu drogas, pois precisava pagar o aluguel; Que receberia R$100,00 pela venda de drogas ocorrida na data de ontem como pagamento; Que dada a palavra ao advogado: que não correu da abordagem; que pode indicar testemunhas se necessário. [...]”

Cumpre ressaltar que a conduta do réu subsume-se perfeitamente ao Artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, o qual define: "
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
".

Ademais, impende consignar que a alegada condição de usuário de entorpecentes invocada pelo réu não possui o condão de afastar, por si só, a tipicidade da conduta de traficância. Isso ocorre porque, no ordenamento jurídico pátrio e conforme pacífica orientação pretoriana, as figuras do traficante e do usuário não são excludentes, sendo, ao contrário, fenômenos recorrentemente coexistentes no mesmo indivíduo.

Dessa forma, o reconhecimento da condição de dependente ou usuário não elide a responsabilidade penal pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, mormente quando o acervo probatório — como a quantidade, a forma de acondicionamento e a natureza da substância apreendida — aponta, de maneira inequívoca, para a finalidade mercantil da conduta.

Assim, a negativa apresentada pelo réu em sede policial, de que naquele dia não teria traficado, mostra-se isolada e inverossímil diante do contexto do flagrante. Portanto, a manutenção da condenação é medida imperativa.

Prosseguindo, quanto à dosimetria da pena, entendo que a r. Sentença comporta as reformas pleiteadas em ambos os recursos.

Na primeira fase, o magistrado sentenciante exasperou a pena-base em apenas 05 (cinco) meses, valorando negativamente a natureza e a quantidade da droga com fulcro no Art. 42 da Lei n.º 11.343/06, que estabelece: "
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, o bem jurídico tutelado e a personalidade e a conduta social do agente
".

Relembro que foram apreendidos 108 papelotes de cocaína, montante que deve ser considerado para exasperar a pena base, porquanto representa grade quantidade e de substância altamente nociva..

Contudo, conforme entendimento consolidado do STJ, deve incidir a fração de 1/8 (um oitavo) a cada vetor negativado, calculada sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo. Nesse sentido: "
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base deve ocorrer na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativa, incidindo sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal
" (STJ, AgRg no HC n. 730.280/DF).

Assim, aumento a pena em 01 (um) ano e 03 (três) meses, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 dias-multa.

Na segunda fase, entendo que a sentença também merece reforma. Embora o réu tenha sido revel em juízo, sua admissão informal aos guardas e o depoimento na delegacia foram utilizados pelo magistrado para fundamentar a convicção sobre a autoria e o dolo de mercancia.

Incide aqui a Súmula 545 do STJ: "
A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador
".

Pelo exposto,

aplico a atenuante do Art. 65, III, 'd', do Código Penal na fração de 1/6
,
reduzindo a reprimenda para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 dias-multa.

Na terceira fase,
acolho o pleito ministerial para afastar a minorante do tráfico privilegiado
(§ 4.º do Art. 33 da Lei de Drogas).

O referido dispositivo dispõe que as penas serão reduzidas "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". No caso dos autos, o próprio apelante confessou que recebia uma remuneração diária de R$ 100,00 para realizar a venda de drogas na região.

Tal circunstância demonstra que o réu não é um "traficante eventual" ou episódico, mas sim um agente enraizado na dinâmica mercantil do tráfico, exercendo a atividade de forma profissional e remunerada, pertencente a uma estrutura de organização criminosa. A habitualidade delitiva evidenciada pela "diária" impede a concessão do benefício benevolente da lei.

Assim,
torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 dias-multa
.

Mantenho o regime inicial semiaberto, nos termos do Art. 33, § 2.º, 'b', do Código Penal, e nego a substituição por penas restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo do Art. 44, I, do CP.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
a ambos os recursos para, mantendo a condenação, readequar a dosimetria e fixar a pena em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)