Tribunal: TJES
Processo: 5016429-84.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Incorporação Imobiliária
Data de julgamento: 2026-03-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. REGIME DE CONSTRUÇÃO A PREÇO DE CUSTO. DESVIRTUAMENTO DO MODELO DE AUTOGESTÃO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PONTOS CONTROVERTIDOS. ROL TAXATIVO DO ART. 1.015 DO CPC. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Condomínio do Edifício Villa Felice Residencial contra decisão proferida pela 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES, nos autos de ação de restituição de quantia paga cumulada com pedido de indenização por danos morais, proposta por Solano Caliari Arcebispo e Cláudia Freitas de Miranda. A decisão agravada rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva, reconheceu a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, determinou a inversão do ônus da prova e fixou os pontos controvertidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível agravo de instrumento para impugnar decisão que rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva e fixa os pontos controvertidos; (ii) estabelecer se é aplicável o Código de Defesa do Consumidor a empreendimento submetido ao regime de construção a preço de custo; (iii) determinar se é legítima a inversão do ônus da prova em favor dos consumidores; e (iv) verificar se há probabilidade do direito e urgência capazes de justificar a reforma da decisão interlocutória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão que rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva e fixa pontos controvertidos não se enquadra nas hipóteses do rol taxativo do art. 1.015 do CPC, motivo pelo qual é incabível o agravo de instrumento quanto a esses pontos.

4. O STJ tem admitido a mitigação do rol do art. 1.015 do CPC apenas em hipóteses excepcionais, nas quais a urgência do tema possa tornar ineficaz sua análise posterior, o que não se verifica no caso concreto.

5. A tese de aplicação do Código de Defesa do Consumidor encontra respaldo na jurisprudência do STJ, que reconhece sua incidência sempre que houver desvirtuamento do regime de autogestão previsto na Lei nº 4.591/1964, com concentração de poderes de gestão e arrecadação pelo incorporador ou construtor.

6. No caso analisado, verifica-se indício de atuação direta da construtora na gestão financeira e administrativa do empreendimento, com papel secundário da comissão de representantes, o que afasta a configuração do regime puro de preço de custo.

7. A jurisprudência do TJES também reconhece a legitimidade da construtora para figurar no polo passivo de ações que envolvem devolução de valores pagos, quando esta exerce papel central na administração do empreendimento.

8. A inversão do ônus da prova é adequada diante da aplicação do CDC e da posição de vulnerabilidade técnica e informacional dos adquirentes em relação ao condomínio e à construtora, conforme art. 6º, VIII, do CDC.

9. Ausentes elementos de urgência ou probabilidade do direito suficientes a justificar a concessão de tutela recursal, razão pela qual deve ser mantida a decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:
1. É incabível agravo de instrumento para impugnar decisão interlocutória que rejeita preliminar de ilegitimidade passiva e fixa pontos controvertidos, por não se enquadrar no rol do art. 1.015 do CPC.
2. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses de desvirtuamento do regime de construção a preço de custo previsto na Lei nº 4.591/1964.
3. É legítima a inversão do ônus da prova em favor do consumidor quando evidenciada sua vulnerabilidade técnica e informacional frente ao fornecedor.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.015 e 300; CDC, art. 6º, VIII; Lei nº 4.591/1964, arts. 58 a 62.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AREsp 2.409.260, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 16.08.2023; TJES, AI 5006856-90.2023.8.08.0000, Rel. Des. Arthur Neiva, j. 2023; TJES, AI 011179002677, Rel. Des. Carlos Simões, j. 04.09.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016429-84.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VILLA FELICE RESIDENCIAL

AGRAVADO: SOLANO CALIARI ARCEBISPO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. REGIME DE CONSTRUÇÃO A PREÇO DE CUSTO. DESVIRTUAMENTO DO MODELO DE AUTOGESTÃO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PONTOS CONTROVERTIDOS. ROL TAXATIVO DO ART. 1.015 DO CPC. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Condomínio do Edifício Villa Felice Residencial contra decisão proferida pela 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES, nos autos de ação de restituição de quantia paga cumulada com pedido de indenização por danos morais, proposta por Solano Caliari Arcebispo e Cláudia Freitas de Miranda. A decisão agravada rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva, reconheceu a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, determinou a inversão do ônus da prova e fixou os pontos controvertidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível agravo de instrumento para impugnar decisão que rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva e fixa os pontos controvertidos; (ii) estabelecer se é aplicável o Código de Defesa do Consumidor a empreendimento submetido ao regime de construção a preço de custo; (iii) determinar se é legítima a inversão do ônus da prova em favor dos consumidores; e (iv) verificar se há probabilidade do direito e urgência capazes de justificar a reforma da decisão interlocutória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão que rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva e fixa pontos controvertidos não se enquadra nas hipóteses do rol taxativo do art. 1.015 do CPC, motivo pelo qual é incabível o agravo de instrumento quanto a esses pontos.

4. O STJ tem admitido a mitigação do rol do art. 1.015 do CPC apenas em hipóteses excepcionais, nas quais a urgência do tema possa tornar ineficaz sua análise posterior, o que não se verifica no caso concreto.

5. A tese de aplicação do Código de Defesa do Consumidor encontra respaldo na jurisprudência do STJ, que reconhece sua incidência sempre que houver desvirtuamento do regime de autogestão previsto na Lei nº 4.591/1964, com concentração de poderes de gestão e arrecadação pelo incorporador ou construtor.

6. No caso analisado, verifica-se indício de atuação direta da construtora na gestão financeira e administrativa do empreendimento, com papel secundário da comissão de representantes, o que afasta a configuração do regime puro de preço de custo.

7. A jurisprudência do TJES também reconhece a legitimidade da construtora para figurar no polo passivo de ações que envolvem devolução de valores pagos, quando esta exerce papel central na administração do empreendimento.

8. A inversão do ônus da prova é adequada diante da aplicação do CDC e da posição de vulnerabilidade técnica e informacional dos adquirentes em relação ao condomínio e à construtora, conforme art. 6º, VIII, do CDC.

9. Ausentes elementos de urgência ou probabilidade do direito suficientes a justificar a concessão de tutela recursal, razão pela qual deve ser mantida a decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:
1. É incabível agravo de instrumento para impugnar decisão interlocutória que rejeita preliminar de ilegitimidade passiva e fixa pontos controvertidos, por não se enquadrar no rol do art. 1.015 do CPC.
2. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses de desvirtuamento do regime de construção a preço de custo previsto na Lei nº 4.591/1964.
3. É legítima a inversão do ônus da prova em favor do consumidor quando evidenciada sua vulnerabilidade técnica e informacional frente ao fornecedor.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.015 e 300; CDC, art. 6º, VIII; Lei nº 4.591/1964, arts. 58 a 62.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AREsp 2.409.260, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 16.08.2023; TJES, AI 5006856-90.2023.8.08.0000, Rel. Des. Arthur Neiva, j. 2023; TJES, AI 011179002677, Rel. Des. Carlos Simões, j. 04.09.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5016429-84.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VILLA FELICE RESIDENCIAL
Advogados do(a) AGRAVANTE: CLAUDEMIR GUAITOLINI - ES25718-A, EDUARDA REUTER PAOLIELLO - ES16221, FLAVIA RIBEIRO DE OLIVEIRA - ES20540
AGRAVADO: SOLANO CALIARI ARCEBISPO, CLAUDIA FREITAS DE MIRANDA
Advogados do(a) AGRAVADO: GABRIEL SOUSA MACHADO LINS - ES34845-A, SAMUEL DOS SANTOS GOBBO - ES35092-A, THIAGO ALVES EVANGELISTA - ES31891-A

VOTO

Conforme o relatório, trata-se
de agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES, que, em ação de restituição de quantia paga c/c danos morais, rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva do condomínio, reconheceu a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, determinou a inversão do ônus da prova e fixou os pontos controvertidos.

O agravante sustenta: (i) inaplicabilidade do CDC, por se tratar de regime de construção a preço de custo regido pela Lei n. 4.591/64; (ii) ilegitimidade para responder pela restituição de taxa de adesão e de valores pagos antes de sua constituição formal; (iii) indevida inversão do ônus da prova; e (iv) necessidade de ajustes nos pontos controvertidos. Requer efeito suspensivo e, ao final, a reforma da decisão.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cinge-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano irreparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”

Diante das razões apresentadas pelas partes e dos motivos adotados pelo juízo de origem, não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do exame
do efeito pretendido. Explico.

De início, destaco que o recurso é manifestamente incabível quanto às teses inerentes à
ilegitimidade passiva
e aos
pontos controvertidos
, uma vez que não se enquadram em nenhuma das hipóteses de cabimento previstas no rol taxativo do art. 1.015, do CPC, situação que não permite o manejo de agravo de instrumento.

Em igual entendimento, a doutrina leciona que no novo sistema recursal criado pelo Novo Código de Processo Civil é excluído o agravo retido e o cabimento do agravo de instrumento está limitado às situações previstas em lei.

Na mesma trilha caminha a jurisprudência, vejamos:

A escolha do legislador do CPC/15, ao editar o artigo 1.015, foi a de estabelecer um rol taxativo de hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, superando a ampla recorribilidade das decisões interlocutórias que se verificava no Código Buzaid . [...] 4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 011179002677, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 12/09/2018)

A propósito, trago decisões monocráticas semelhantes ao presente caso: (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 056189000096, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 30/11/2018); (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199001594, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data da Decisão: 19/03/2019).

Embora o STJ tenha de certa forma mitigado a taxatividade do rol do art. 1.015, do CPC, tal tese não se aplica à hipótese dos autos, haja vista a ausência de urgência capaz configurar a inutilidade da questão quando do julgamento de eventual recurso de apelação.

Neste caminho, passo ao exame acerca da tese de indevida distribuição do ônus da prova que, na presente hipótese, buscou fundamento na incidência do Código de Defesa do Consumidor.

A Lei nº 4.591/1964 distingue dois regimes de incorporação: (i) a incorporação tradicional, em que o incorporador assume riscos e aufere lucros, e (ii) a construção por administração ou a preço de custo, na qual os adquirentes financiam diretamente a obra, por meio de gestão coletiva, com prestação de contas, e sem que o construtor/instituidor aufira proveito financeiro direto.

A validade desse segundo regime exige, nos termos dos arts. 58 a 62, estrita observância de formalidades, dentre as quais destacam-se: a constituição da comissão de representantes com poderes reais de deliberação e fiscalização, a prestação de contas regular, a ausência de apropriação de receitas pelo construtor, e a não assunção de riscos típicos da atividade empresarial.

Na hipótese de inobservância da tais condições, o c. STJ possui entendimento segundo o qual, quando nos contratos de incorporação imobiliária sob o regime de administração, quando a construtora ou incorporadora concentra poderes de gestão, arrecadação e deliberação, em substituição à comissão de representantes, descaracteriza-se a natureza de construção a preço de custo, aplicando-se as regras do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:

No caso, saber se o regime de construção é por administração ou foi descaracterizado, como alegam os autores/apelados, depende da análise de provas. [...]

Na espécie, contudo, não há a menor dúvida de que foi descaracterizada a natureza jurídica dessa modalidade de contrato de construção.

De fato, constata-se dos autos que os valores a serem empregados na obra são pagos pelos adquirentes diretamente ao alienante das frações ideais, também incorporador e construtor do empreendimento, sendo que ao Condomínio, por intermédio da Comissão de Representantes, resta a fiscalização das obras e do respectivo custo. [...]

Outro indicativo da descaracterização do contrato como sendo a preço de custo é o fato de os adquirentes dos imóveis e sua Comissão de Representantes desempenharem papel muito mais restrito que aquele que deveriam ter, como evidencia a cláusula 4.1.2 [...].
(STJ - AREsp: 2409260, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Publicação: Data da Publicação DJ 16/08/2023)

Nesse contexto, não se verifica, em sede de cognição sumária, probabilidade do direito invocado pelo agravante.

Ao contrário, a decisão agravada encontra respaldo na orientação consolidada pelo STJ, que tem aplicado o CDC em hipóteses de desvirtuamento do regime de autogestão previsto na Lei nº 4.591/64, como na prática de atos de gestão e administração do empreendimento, recebimento de valores e tomada de decisões.

Esse também foi o entendimento adotado por este e. TJES em hipótese envolvendo o mesmo empreendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES. CONSTRUÇÃO SOB REGIME DE ADMINISTRAÇÃO (“CONDOMÍNIO FECHADO”). RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELA ADMINISTRAÇÃO DO EMPREENDIMENTO E RECEBIMENTO DOS PAGAMENTOS. LEGITIMIDADE PASSIVA . DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1 – Os documentos juntados aos autos demonstram que a gestão e administração do empreendimento, bem como o recebimento dos valores, estava sob a responsabilidade da Construtora/Agravante. 2 -
Existindo elementos de prova que demonstram que a Construtora/Agravante agiu como protagonista na condução do empreendimento e extrapolou suas funções de síndica do condomínio e executora da obra, é legítima para figurar no polo passivo da ação
. 3 - Recurso desprovido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5006856-90.2023.8 .08.0000, Relator.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível)

De igual modo, a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do CDC, mostra-se adequada diante da vulnerabilidade técnica e informacional dos adquirentes em face do condomínio e da construtora.

Isto posto, necessário
CONHECER PARCIALMENTE
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.03.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.