Tribunal: TJES
Processo: 5001164-08.2026.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-06-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA E DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA, EM TESE, DE FATO GERADOR. TEMA 1367 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão proferida em ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência, pela qual foi determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.169.541-1, com vedação de inscrição do débito em dívida ativa, protesto, execução fiscal e inclusão do nome da autora em cadastros de inadimplentes. O agravante sustentou a regularidade da decisão administrativa, a inexistência de erro na base de cálculo ou na alíquota, a impossibilidade de extensão de benefício fiscal não previsto em lei e a exigibilidade autônoma da multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de incorreta classificação fiscal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há 2 questões em discussão: (I) definir se estão presentes os pressupostos para manutenção da tutela de urgência que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário decorrente de auto de infração lavrado sobre operações de devolução de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; (II) estabelecer se, em cognição sumária, subsiste plausibilidade jurídica na tese de inexistência de incidência de ICMS e de invalidade da autuação fiscal, inclusive diante da natureza anulatória da devolução de mercadorias e da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador de ICMS, porque a hipótese de incidência do tributo exige operação jurídica que acarrete circulação de mercadoria com transmissão de titularidade ao consumidor final.

A devolução de mercadorias entre filiais possui natureza anulatória da operação anterior, razão pela qual devem ser observadas a mesma base de cálculo e a mesma alíquota da operação antecedente, conforme reconhecido pelo Convênio ICMS nº 54/00.

A decisão recorrida identifica plausibilidade na tese de que houve erro formal no uso do CFOP, sem constatação de falta de recolhimento do tributo, o que afasta, em análise inicial, a legitimidade da autuação fundada em exigência de ICMS.

A manutenção da autuação, em tese, contraria o princípio da tipicidade estrita e impõe interpretação desfavorável ao contribuinte em matéria sancionatória, em desconformidade com o art. 112, II, do CTN.

A exigência de ICMS sobre devolução de mercadorias, sem neutralização do crédito anteriormente estornado, configura, em tese, bitributação e afronta o princípio da não cumulatividade previsto no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 1367, esclarece que a modulação de efeitos do julgamento da ADC 49 não autoriza a cobrança do ICMS debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024, quando inexistente pagamento do tributo, circunstância compatível com a controvérsia relativa ao período de dezembro de 2019 a julho de 2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O deslocamento e a devolução de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, sem transferência de titularidade, não configuram, em tese, fato gerador de ICMS. 2. A natureza anulatória da devolução de mercadorias afasta, em análise sumária, a exigência de novo recolhimento do ICMS sobre a operação. 3. O erro formal na classificação fiscal, sem demonstração de falta de recolhimento do tributo, compromete a plausibilidade da exigência fiscal em sede de tutela de urgência. 4. A modulação de efeitos da ADC 49, conforme esclarecida no Tema 1367 do STF, não autoriza a cobrança de ICMS sobre fatos geradores anteriores a 2024 quando não houve pagamento do tributo.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 112, II; art. 151, V. CF/1988, art. 155, § 2º, I. Convênio ICMS nº 54/00.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19.04.2021, DJe 04.05.2021; STF, Tema 1367.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001164-08.2026.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO..

AGRAVADO: AGIS EQUIPAMENTOS E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA.

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA E DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA, EM TESE, DE FATO GERADOR. TEMA 1367 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão proferida em ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência, pela qual foi determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.169.541-1, com vedação de inscrição do débito em dívida ativa, protesto, execução fiscal e inclusão do nome da autora em cadastros de inadimplentes. O agravante sustentou a regularidade da decisão administrativa, a inexistência de erro na base de cálculo ou na alíquota, a impossibilidade de extensão de benefício fiscal não previsto em lei e a exigibilidade autônoma da multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de incorreta classificação fiscal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há 2 questões em discussão: (I) definir se estão presentes os pressupostos para manutenção da tutela de urgência que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário decorrente de auto de infração lavrado sobre operações de devolução de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; (II) estabelecer se, em cognição sumária, subsiste plausibilidade jurídica na tese de inexistência de incidência de ICMS e de invalidade da autuação fiscal, inclusive diante da natureza anulatória da devolução de mercadorias e da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador de ICMS, porque a hipótese de incidência do tributo exige operação jurídica que acarrete circulação de mercadoria com transmissão de titularidade ao consumidor final.

A devolução de mercadorias entre filiais possui natureza anulatória da operação anterior, razão pela qual devem ser observadas a mesma base de cálculo e a mesma alíquota da operação antecedente, conforme reconhecido pelo Convênio ICMS nº 54/00.

A decisão recorrida identifica plausibilidade na tese de que houve erro formal no uso do CFOP, sem constatação de falta de recolhimento do tributo, o que afasta, em análise inicial, a legitimidade da autuação fundada em exigência de ICMS.

A manutenção da autuação, em tese, contraria o princípio da tipicidade estrita e impõe interpretação desfavorável ao contribuinte em matéria sancionatória, em desconformidade com o art. 112, II, do CTN.

A exigência de ICMS sobre devolução de mercadorias, sem neutralização do crédito anteriormente estornado, configura, em tese, bitributação e afronta o princípio da não cumulatividade previsto no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 1367, esclarece que a modulação de efeitos do julgamento da ADC 49 não autoriza a cobrança do ICMS debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024, quando inexistente pagamento do tributo, circunstância compatível com a controvérsia relativa ao período de dezembro de 2019 a julho de 2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O deslocamento e a devolução de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, sem transferência de titularidade, não configuram, em tese, fato gerador de ICMS. 2. A natureza anulatória da devolução de mercadorias afasta, em análise sumária, a exigência de novo recolhimento do ICMS sobre a operação. 3. O erro formal na classificação fiscal, sem demonstração de falta de recolhimento do tributo, compromete a plausibilidade da exigência fiscal em sede de tutela de urgência. 4. A modulação de efeitos da ADC 49, conforme esclarecida no Tema 1367 do STF, não autoriza a cobrança de ICMS sobre fatos geradores anteriores a 2024 quando não houve pagamento do tributo.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 112, II; art. 151, V. CF/1988, art. 155, § 2º, I. Convênio ICMS nº 54/00.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19.04.2021, DJe 04.05.2021; STF, Tema 1367.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5001164-08.2026.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADA: AGIS EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto
por
Estado do Espírito Santo
em face
da decisão id 82668033 (
PJe de primeiro grau),
proferida pelo ilustre Juiz de Direito da
Primeira
Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho
de Vitória – Comarca da Capital nos autos da “ação anulatória de débito fiscal, com pedido de tutela de urgência” registrada sob o n. 5044513-23.2025.8.08.0024, proposta
contra ele
por
Agis Equipamentos e Serviços de Informática Ltda.
, que deferiu “o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.169.541-1, nos termos do art. 151, V, do CTN, vedando à ré a inscrição do débito em dívida ativa, protesto e execução fiscal, bem como a inscrição do nome da autora em cadastros de inadimplentes (SERASA, CADIN e outros), com base neste débito, enquanto perdurar a suspensão”.

Nas razões do recurso (id 17947497
) alegou, em síntese, que: 1) “não há qualquer vício de fundamentação, desvio de finalidade ou erro de tipificação. A decisão administrativa está solidamente fundamentada na análise dos fatos e na correta aplicação da legislação, descrevendo com clareza a conduta ilícita e seu resultado a falta de recolhimento do imposto”; 2) deve ser considerada a “Inexistência de Erro na Base de Cálculo ou Alíquota”; 3) “A autora pretende criar um benefício não previsto em Lei, realizando uma extensão ilegal e especial do benefício fiscal”; 4) ocorreu “INCONTROVERSO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA APENADA COM MULTA”; e 5) “Isso significa que, ainda que se venha a reconhecer, no caso concreto, a inexistência de débito de ICMS, a multa aplicada pela incorreta classificação fiscal (CFOP 5.102 em vez de 5.209) mantém-se íntegra e exigível. A obrigação de escriturar corretamente os fatos geradores é autônoma e presume-se independente da ocorrência do fato imponível”.

Requereu
provimento do recurso para
revogar ou anular a
decisão recorrida.

O recurso não deve ser provido.

Assentou o excelso Supremo Tribunal Federal que “O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final” (ADC 49, Relator(a): Edson Fachin , Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).

Na respeitável decisão recorrida restou mencionado que “A tese de que a devolução de mercadorias entre filiais tem natureza anulatória e não configura novo fato gerador do ICMS é amplamente reconhecida pela jurisprudência e pela legislação tributária. O próprio Convênio ICMS nº 54/00 estabelece que, na devolução de mercadorias ou bens, inclusive recebidos em transferência, devem ser aplicadas a mesma base de cálculo e a mesma alíquota da operação anterior, reconhecendo a natureza anulatória da devolução. A inicial demonstra que o CERF reconheceu tratar-se de erro formal, consistente no uso equivocado do CFOP 5.152, sem constatação de falta de recolhimento. Manter a autuação sob tal fundamento contraria o princípio da tipicidade estrita e a regra de interpretação mais favorável ao contribuinte em matéria de penalidades (art. 112, II, do CTN). Exigir ICMS sobre a devolução, sem permitir a neutralização do crédito anteriormente estornado, configura, em tese, bitributação e afronta o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF)”.

No caso, a agravada pretende com a ação anulatória que propôs em face do agravante a anulação do auto de infração e imposição de multa n. 5.169.541-1, que apura suposta falta de recolhimento de ICMS referente a operações de devolução de mercadorias no período de dezembro/2019 a julho/2022.

No Tema 1367 o excelso Supremo Tribunal Federal esclareceu que “A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo”.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso.

Julgo prejudicado os embargos de declaração id 18116557.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)