Tribunal: TJES
Processo: 0000397-50.2017.8.08.0039
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR
Órgão julgador: ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2026-07-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000397-50.2017.8.08.0039
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SUPERMERCADO RIO NOVO LTDA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº: 0000397-50.2017.8.08.0039

RECURSO INOMINADO

RECORRENTE:
SUPERMERCADO RIO NOVO LTDA

RECORRIDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: JUIZ DE DIREITO ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR

RELATÓRIO

Dispensado, nos termos do art. 38 e 46 da Lei n. 9.099/95 e enunciado n. 92 do FONAJE.

PROJETO DE VOTO

Tem-se recurso interposto pela parte requerente às fls. 248-254, contra sentença proferida às fls. 242-245, que
julgou improcedente a demanda
. O recurso é cabível e tempestivo. A recorrente pessoa jurídica pleiteia a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça. Contudo, não carreou aos autos quaisquer documentos contábeis ou financeiros aptos a demonstrar sua alegada hipossuficiência econômica. Dessa forma, diante da ausência de comprovação da incapacidade de arcar com as custas processuais,
INDEFIRO o pedido de gratuidade de justiça.

Não obstante, considerando que a análise do pleito de gratuidade se deu apenas neste momento processual e, em observância aos princípios da não surpresa e do acesso à justiça, seria o caso de oportunizar à parte recorrente o recolhimento do preparo recursal. Nesse passo, por razões de economia processual e por vislumbrar que o mérito do recurso não favorece a parte Recorrente.

Contrarrazões apresentadas às folhas 257-269.

Não havendo mais razões para a suspensão do feito, considerando a desafetação em função do julgamento do Tema 986/STJ (RESP Nº 1163020/RS), bem como presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso interposto.

Conforme consta na sentença objurgada (fls. 242-245 dos autos), o Juízo de origem extinguiu o feito sem resolução do mérito, ao entendimento de que a matéria estaria inserida no âmbito de competência do Poder Legislativo, notadamente no que tange à organização judiciária.

Todavia, tal conclusão não se sustenta.

A competência legislativa para dispor sobre a organização do Poder Judiciário — seja por meio da Constituição Estadual ou da Lei de Organização Judiciária — não se confunde com a competência jurisdicional para apreciar e julgar demandas concretas submetidas ao Poder Judiciário.

No caso dos autos, cinge-se a controvérsia acerca da legalidade da inclusão das tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, matéria de natureza eminentemente jurídica e amplamente submetida à apreciação do Poder Judiciário, inexistindo qualquer óbice ao seu exame.

Assim, não há que se falar em incompetência do Judiciário ou necessidade de submissão da matéria ao Poder Legislativo, razão pela qual
se revela indevida a extinção do feito sem resolução do mérito
.

Dessa forma, afasto a extinção.

Considerando que a causa se encontra madura para julgamento, nos termos do art. 1.013, §3º, do CPC, passo à análise do mérito.

Após a interposição do recurso, os autos permaneceram suspensos aguardando decisão definitiva no Recurso Especial representativo do Tema 986 do STJ.

A parte autora pleiteou a declaração de inexistência de relação jurídica tributária e repetição do indébito do ICMS recolhido sobre a TUST/TUSD, ainda sob a égide da legislação vigente ao tempo em que proposta a demanda
(ação ajuizada em 31/03/2017)
. Defende que as cobranças, nesse ponto, foram ilegais/inconstitucionais. Impõe-se, então, a análise dessa questão.

O ICMS é o imposto que incide, entre outros, sobre a circulação de bens, inclusive a energia elétrica. Tal definição caminha em conformidade com a hipótese de incidência do tributo, desenhada tanto pelo texto constitucional (art. 155, II da CF), quanto pela LC 87/96 (art. 2º, inciso I) e, junto ao Estado do Espírito Santo, pela Lei Estadual n.º 7.000/01 (art. 2º, inciso I).

Habitualmente – inclusive em relação à parte autora – o tributo incidia sobre o “valor cheio” da fatura de energia elétrica cobrada dos usuários do serviço, grandeza que incluía tanto a energia elétrica efetivamente comercializada, quanto os valores relativos à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

Considerando esse cenário, muitos contribuintes acionaram o Poder Judiciário alegando que tais valores não traduzem remuneração pela distribuição de energia elétrica propriamente dita. Desse modo, argumentavam, a cobrança de ICMS sobre eles desbordava dos limites constitucionais e legais da hipótese de incidência do imposto.

No que tange ao aspecto constitucional da discussão suscitada pelos contribuintes, a questão alcançou o c. STF, culminando no Tema de Repercussão Geral nº 956. Naquela oportunidade, o Pretório Excelso consignou que a discussão possui natureza infraconstitucional.

Em razão disso, reconheço que a discussão relativa à inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS possui natureza tão somente infraconstitucional, e, por isso, rejeito eventuais argumentos que analisam a questão pela ótica constitucional.

Passo à análise da matéria à luz do que é previsto em lei. Também essa questão inaugurou acalorada discussão pela jurisprudência dos Tribunais.

Após alongado debate, o Colendo Superior Tribunal de Justiça deu fim à celeuma com o julgamento do Tema Repetitivo n. 986, resolvendo a questão em sentido desfavorável aos contribuintes. Na ocasião, foi fixada a seguinte
tese, de efeitos vinculantes
:

Tema 986/STJ.
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo),
integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS
.

A consequência disso é que, ao tempo em que proposta a demanda, não havia qualquer ilegalidade na inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Desse modo, prestigiando o Sistema de Precedentes Vinculantes, curvo-me a este entendimento, transpondo-o ao caso concreto
sub judice
, na forma do art. 927, III, do CPC, e declaro que,
à luz da legislação vigente ao tempo em que proposta a presente demanda, a TUSD/TUST integravam a base de cálculo do ICMS da energia elétrica consumida pela parte requerente
.

Além disso, o presente caso não se enquadra em nenhuma das hipóteses de modulação dos efeitos do que ficou decidido no REsp 1.163.020/RS (Tema 986/STJ).

Diante do exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para afastar a extinção do feito e, com fundamento no art. 1.013, §3º, do CPC, julgar
improcedentes
os pedidos iniciais, nos termos da fundamentação supra.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

Submeto à apreciação do MM. Juiz de Direito para homologação, conforme art. 40 da Lei n. 9.099/95 e resolução n. 012/2020 do E. TJES.

JOSÉ DE JESUS SILVA

Juiz Leigo

VOTO

HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Juiz Leigo e o adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

ROMILTON ALVES VIEIRA JÚNIOR
Juiz Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO

Ouso discordar do voto do Relator.

Isso porque, nos termos do art. 99, §2º, do CPC, “O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos”.

In casu
, não foi oportunizada à parte recorrente a comprovação da aventada insuficiência financeira antes do indeferimento da benesse.

Além disso, o indeferimento da gratuidade sem a abertura de prazo para o recolhimento do preparo obsta a análise do recurso inominado, ainda, que, no mérito, seja para negar-lhe provimento.

Assim, a meu ver,
deve ser concedido à recorrente prazo para que comprove o preenchimento dos pressupostos para a concessão da justiça gratuita, sob as penas da legislação de regência
.

É como me manifesto, respeitosamente.

Murilo Ribeiro Ferreira

Juiz de Direito