Tribunal: TJES
Processo: 0013923-13.2013.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação
Data de julgamento: 2026-02-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013923-13.2013.8.08.0011

APELANTE:
WADIR JORGE ABDENOR

APELADO:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

JUÍZO PROLATOR:
1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES – DR. ROBSON LOUZADA LOPES

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. PROFISSIONAL LIBERAL. INSCRIÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ÔNUS DA PROVA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
- 1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, mantendo a cobrança de ISS sobre profissional liberal (arquiteto) com base apenas na existência de inscrição municipal ativa. O apelante alega não ter prestado serviços no município durante o período cobrado e sustenta a ilegitimidade da tributação. Há, ainda, impugnação da fazenda municipal à gratuidade de justiça deferida ao recorrente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO -
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a parte apelante faz jus ao benefício da gratuidade de justiça frente à impugnação apresentada; e (ii) saber se a simples manutenção de cadastro municipal ativo é suficiente para constituir o fato gerador do ISS, impondo-se ao contribuinte a prova de fato negativo (não prestação de serviço).

III. RAZÕES DE DECIDIR -
3. A declaração de pobreza firmada por pessoa natural goza de presunção relativa de veracidade, cabendo à parte impugnante apresentar elementos concretos que evidenciem a capacidade financeira do beneficiário, o que não ocorreu no caso. 4. O fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, e não a simples inscrição no cadastro municipal. 5. Embora a inscrição municipal gere presunção de exercício da atividade, esta é relativa. Diante da negativa do contribuinte quanto à prestação do serviço, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao Fisco demonstrar a ocorrência do fato gerador. 6. É ilegítima a exigência de prova de fato negativo (prova diabólica) por parte do contribuinte para afastar a tributação quando ausentes indícios de atuação profissional no período.

IV. DISPOSITIVO E TESE
- 7. Recurso provido.
Tese de julgamento: “1. A presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência de pessoa natural é relativa, mas somente pode ser afastada por prova em contrário a cargo do impugnante. 2. A simples existência de inscrição no cadastro municipal não constitui fato gerador do ISS, sendo necessária a efetiva prestação do serviço. 3. Negada a prestação do serviço pelo contribuinte, cabe ao Fisco o ônus de provar a ocorrência do fato gerador, sendo vedada a exigência de prova de fato negativo (prova diabólica).”

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 99, §§ 2º, 3º e 4º; Lei Complementar nº 116/2003, arts. 1º e 3º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 2.055.899, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 20.06.2023; TJES, AC 5003915-03.2020.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câm. Cível, j. 30.11.2022; TJES, AC 0020567-89.2016.8.08.0035, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 3ª Câm. Cível, j. 16.11.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0013923-13.2013.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESPÓLIO DE WADIR JORGE ABDENOR

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR
ALDARY NUNES JUNIOR

____________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. PROFISSIONAL LIBERAL. INSCRIÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ÔNUS DA PROVA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
- 1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, mantendo a cobrança de ISS sobre profissional liberal (arquiteto) com base apenas na existência de inscrição municipal ativa. O apelante alega não ter prestado serviços no município durante o período cobrado e sustenta a ilegitimidade da tributação. Há, ainda, impugnação da fazenda municipal à gratuidade de justiça deferida ao recorrente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO -
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a parte apelante faz jus ao benefício da gratuidade de justiça frente à impugnação apresentada; e (ii) saber se a simples manutenção de cadastro municipal ativo é suficiente para constituir o fato gerador do ISS, impondo-se ao contribuinte a prova de fato negativo (não prestação de serviço).

III. RAZÕES DE DECIDIR -
3. A declaração de pobreza firmada por pessoa natural goza de presunção relativa de veracidade, cabendo à parte impugnante apresentar elementos concretos que evidenciem a capacidade financeira do beneficiário, o que não ocorreu no caso. 4. O fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, e não a simples inscrição no cadastro municipal. 5. Embora a inscrição municipal gere presunção de exercício da atividade, esta é relativa. Diante da negativa do contribuinte quanto à prestação do serviço, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao Fisco demonstrar a ocorrência do fato gerador. 6. É ilegítima a exigência de prova de fato negativo (prova diabólica) por parte do contribuinte para afastar a tributação quando ausentes indícios de atuação profissional no período.

IV. DISPOSITIVO E TESE
- 7. Recurso provido.
Tese de julgamento: “1. A presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência de pessoa natural é relativa, mas somente pode ser afastada por prova em contrário a cargo do impugnante. 2. A simples existência de inscrição no cadastro municipal não constitui fato gerador do ISS, sendo necessária a efetiva prestação do serviço. 3. Negada a prestação do serviço pelo contribuinte, cabe ao Fisco o ônus de provar a ocorrência do fato gerador, sendo vedada a exigência de prova de fato negativo (prova diabólica).”

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 99, §§ 2º, 3º e 4º; Lei Complementar nº 116/2003, arts. 1º e 3º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 2.055.899, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 20.06.2023; TJES, AC 5003915-03.2020.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câm. Cível, j. 30.11.2022; TJES, AC 0020567-89.2016.8.08.0035, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 3ª Câm. Cível, j. 16.11.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 27/01/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Adiro ao relatório.

*

V O T O

PRELIMINAR

IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Preliminarmente, o apelado apresenta impugnação ao pedido de justiça gratuita deferido em primeiro grau de jurisdição (despacho de fl. 16 – id. 7126925).

Sobre o tema, o Código de Processo Civil dispõe o que segue:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1
o
Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2
o

O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade
, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3
o

Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4
o

A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

§ 5
o
Na hipótese do § 4
o
, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.

Como se nota, a norma processual acolheu o entendimento consolidado pelo c. STJ e estabeleceu que,
quando realizada por pessoal natural,
a declaração de pobreza goza de
presunção de veracidade
, presunção esta que ostenta natureza relativa.

Em que pese seu caráter relativo, é certo que tal presunção somente pode ser elidida por meio de prova em contrário. A respeito, vale conferir o seguinte precedente do c. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. PRESUNÇÃO RELATIVA. AFASTAMENTO. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS CONSTANTE DOS AUTOS. 1. Exceção de pré-executividade oposta em 4/8/2021, da qual foi extraído o presente Recurso Especial, interposto em 26/7/2022 e concluso ao gabinete em 14/3/2023. 2. O propósito recursal consiste em dizer se é lícito o indeferimento do pedido de gratuidade da justiça formulado por pessoa natural ou a determinação de comprovação da situação de hipossuficiência sem a indicação de elementos concretos que indiquem a falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício. 3. De acordo com o §3º, do art. 99, do CPC, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. 4. Diante da presunção estabelecida pela Lei, o ônus da prova na impugnação à gratuidade é, em regra, do impugnante, podendo, ainda, o próprio juiz afastar a presunção à luz de elementos constantes dos autos que evidenciem a falta de preenchimento dos pressupostos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do §2º, do art. 99, do CPC. 5. De acordo com o §2º, do art. 99 do CPC/2015, o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. 6. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao apreciar o pedido de gratuidade, em decisão genérica, sem apontar qualquer elemento constante dos autos e ignorando a presunção legal, impôs ao recorrente o dever de comprovar a sua hipossuficiência, em ofensa ao disposto no art. 99, §2º e §3º do CPC, motivo pelo qual, impõe-se o retorno dos autos ao Tribunal
a quo
para que, reexaminando a questão, verifique se existem, a partir das peculiaridades da hipótese concreta, elementos capazes de afastar a presunção de insuficiência de recursos que milita em favor do executado, se for o caso especificando os documentos que entende necessários a comprovar a hipossuficiência. 7. Recurso Especial conhecido e provido.
(STJ; REsp 2.055.899; Proc. 2023/0060553-8; MG; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; Julg. 20/06/2023; DJE 27/06/2023)

No presente caso, o ente municipal não apresentou prova suficiente para refutar a declaração de hipossuficiência apresentada pelo apelante.

Sendo assim,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
da remessa necessária e do recurso voluntário interposto.

Na origem,
WADIR JORGE ABDENOR
opôs embargos à execução fiscal ajuizada em seu desfavor pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, pautada em débito fiscal referente à Imposto Sobre Serviços.

Após o regular trâmite processual, o juízo
a quo
julgou improcedente os embargos, sob o argumento de que “
as provas juntadas pelo embargante não são capazes de afastar a presunção de veracidade
”.

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso, por meio do qual alega, em síntese, que sua inscrição como profissional liberal junto ao município de Cachoeiro de Itapemirim – feita em 1978 –, permaneceu ativa sem que fosse realizado qualquer serviço no município, razão pela qual se revela indevida a cobrança de ISS.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia em verificar se é ou não devido o ISS no caso em análise.

Infere-se do artigo 1º da Lei Complementar nº 116/2003 que o Imposto sobre Serviços tem como fato gerador a prestação de serviços constantes na lista anexa à normativa, entre os quais se destaca a atividade de arquitetura, exercida pela parte ora apelante.

O artigo 3º do mesmo diploma legal, por sua vez, estabelece que o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador.

No que se refere a cobrança do tributo, este eg. Tribunal de Justiça já adotou os seguintes entendimentos, aos quais me filio:

i)
a presunção do exercício de atividade decorrente do cadastro do prestador de serviço junto ao município é relativa, admitindo-se prova em contrário;
ii)
não é razoável exigir do contribuinte a prova de fato negativo, razão pela qual, diante da negativa, cabe ao ente municipal comprovar a ocorrência do fato gerador.

Nesse sentido:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 2ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003915-03.2020.8.08.0024 APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA APELADA: SALLES RAMOS ADVOGADOS ASSOCIADOS Advogado do(a) APELADO: EDUARDO XIBLE SALLES RAMOS - ES11520-A EMENTA: APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1) A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). E o tão-só fato de a contribuinte, eventualmente, deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. Hipótese em que a parte executada logrou êxito em comprovar o pedido de baixa e a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade.
2) O artigo 39, da Lei de Lei Federal n.º 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente. Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pela parte Recorrente, como estabeleceu o Julgador na sentença guerreada. 3) Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJES; AC 5003915-03.2020.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 30/11/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. IMPRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. MERO CADASTRO NÃO VIABILIZA A COBRANÇA DO TRIBUTO. PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO COMPROVADA. PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) A controvérsia submetida a este órgão jurisdicional diz respeito à execução de valores relativos ao denominado ISS Fixo Anual, previsto no §5º do art. 8º da Lei Municipal nº 4.127/2003, o qual estipula que aqueles que prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte (autônomo, pois), devem recolher o ISSQN de forma fixa, anualmente. 2)
Este e. Sodalício possui firme entendimento no sentido de que a simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço.
3) A Municipalidade limita-se a asseverar que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, de modo que incumbiria ao requerente o ônus de afastá-la. Todavia,
não se revela razoável exigir do apelante a produção de prova de fato negativo, isto é, de que não prestou nenhum serviço sujeito à incidência de ISSQN no Município apelado durante o período cobrado, sob pena de se atribuir ônus de produção de prova diabólica.
4) A absoluta ausência de sequer indícios do exercício da atividade, aliada ao entendimento consolidado desta Corte, induzem à compreensão de que a CDA que instrui o feito executivo em apenso é nula, porquanto consubstanciada em crédito tributário inexistente, haja vista a inocorrência de fato gerador. 5) Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0020567-89.2016.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 16/11/2021; DJES 03/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. NATUREZA RELATIVA. ALEGAÇÃO DE NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ISS COBRADO. EXIGÊNCIA DE PROVA DE FATO NEGATIVO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. VERACIDADE DA ORIGEM DO DÉBITO AFASTADA. ACERTO DA SENTENÇA QUE EXTINGUE O PROCESSO EXECUTIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1) A presunção de certeza e liquidez da CDA é relativa, podendo ser desconstituída mediante prova em contrário (
caput
e p. Único do art. 3º da Lei nº 6.830/80). Precedentes do STJ e do TJES. 2)
A cobrança judicial do débito de ISS, fundada apenas na inscrição do profissional autônomo no cadastro mobiliário municipal, negada essa inscrição pelo executado, deve ser comprovada pelo município.
3) Com efeito,
não é razoável exigir da parte a prova de fato negativo, de algo que alega não ter acontecido (prova diabólica).
Precedente do TJES. 4) Inexistente o fato gerador do débito indicado na CDA, afasta-se a presunção de certeza desse título, tornando-o inexigível e, consequentemente, insubsistente a execução fiscal. 5) Recurso desprovido.
(TJES; Apl-RN 0022471-13.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Cristovão de Souza Pimenta; Julg. 12/02/2019; DJES 20/02/2019)

In casu
, o apelante defende a irregularidade na cobrança do imposto sob o fundamento de que não existe nos autos nenhuma prova de que prestou serviços no território de Cachoeiro de Itapemirim.

A detida análise dos autos revela que, de fato, o ente municipal deixou de apresentar quaisquer provas ou sequer indícios de que o apelante tenha prestado serviços no município.

Ao que se verifica, tanto na impugnação aos embargos (fls. 19/25) quanto em sede de contrarrazões ao recurso (fls. 94/104), o município apelado se limitou a alegar que caberia ao embargante o ônus de provar a inocorrência do fato gerador.

Ocorre que, na esteira do entendimento consolidado por este eg. Tribunal de Justiça, diante da negativa do contribuinte, o ônus da prova recai sobre o ente municipal.

Sendo assim, não tendo o município se desincumbido do ônus de provar a regularidade das Certidões de Dívida Ativa, tais títulos não podem servir como base para a execução fiscal.

Por todo o exposto,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença recorrida e julgar procedente os embargos à execução, com a consequente desconstituição das CDA’s e extinção das execuções fiscais apensadas ao presente feito.

Via de consequência, inverto o ônus de sucumbência, para condenar o apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, conforme arbitrado na sentença recorrida.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Voto no mesmo sentido.

*

ts*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório.

PRELIMINAR

IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Preliminarmente, o apelado apresenta impugnação ao pedido de justiça gratuita deferido em primeiro grau de jurisdição (despacho de fl. 16 – id. 7126925).

Sobre o tema, o Código de Processo Civil dispõe o que segue:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1
o
Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2
o

O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade
, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3
o

Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4
o

A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

§ 5
o
Na hipótese do § 4
o
, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.

Como se nota, a norma processual acolheu o entendimento consolidado pelo c. STJ e estabeleceu que,
quando realizada por pessoal natural,
a declaração de pobreza goza de
presunção de veracidade
, presunção esta que ostenta natureza relativa.

Em que pese seu caráter relativo, é certo que tal presunção somente pode ser elidida por meio de prova em contrário. A respeito, vale conferir o seguinte precedente do c. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. PRESUNÇÃO RELATIVA. AFASTAMENTO. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS CONSTANTE DOS AUTOS. 1. Exceção de pré-executividade oposta em 4/8/2021, da qual foi extraído o presente Recurso Especial, interposto em 26/7/2022 e concluso ao gabinete em 14/3/2023. 2. O propósito recursal consiste em dizer se é lícito o indeferimento do pedido de gratuidade da justiça formulado por pessoa natural ou a determinação de comprovação da situação de hipossuficiência sem a indicação de elementos concretos que indiquem a falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício. 3. De acordo com o §3º, do art. 99, do CPC, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. 4. Diante da presunção estabelecida pela Lei, o ônus da prova na impugnação à gratuidade é, em regra, do impugnante, podendo, ainda, o próprio juiz afastar a presunção à luz de elementos constantes dos autos que evidenciem a falta de preenchimento dos pressupostos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do §2º, do art. 99, do CPC. 5. De acordo com o §2º, do art. 99 do CPC/2015, o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. 6. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao apreciar o pedido de gratuidade, em decisão genérica, sem apontar qualquer elemento constante dos autos e ignorando a presunção legal, impôs ao recorrente o dever de comprovar a sua hipossuficiência, em ofensa ao disposto no art. 99, §2º e §3º do CPC, motivo pelo qual, impõe-se o retorno dos autos ao Tribunal
a quo
para que, reexaminando a questão, verifique se existem, a partir das peculiaridades da hipótese concreta, elementos capazes de afastar a presunção de insuficiência de recursos que milita em favor do executado, se for o caso especificando os documentos que entende necessários a comprovar a hipossuficiência. 7. Recurso Especial conhecido e provido.
(STJ; REsp 2.055.899; Proc. 2023/0060553-8; MG; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; Julg. 20/06/2023; DJE 27/06/2023)

No presente caso, o ente municipal não apresentou prova suficiente para refutar a declaração de hipossuficiência apresentada pelo apelante.

Sendo assim,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
da remessa necessária e do recurso voluntário interposto.

Na origem,
WADIR JORGE ABDENOR
opôs embargos à execução fiscal ajuizada em seu desfavor pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, pautada em débito fiscal referente à Imposto Sobre Serviços.

Após o regular trâmite processual, o juízo
a quo
julgou improcedente os embargos, sob o argumento de que “
as provas juntadas pelo embargante não são capazes de afastar a presunção de veracidade
”.

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso, por meio do qual alega, em síntese, que sua inscrição como profissional liberal junto ao município de Cachoeiro de Itapemirim – feita em 1978 –, permaneceu ativa sem que fosse realizado qualquer serviço no município, razão pela qual se revela indevida a cobrança de ISS.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia em verificar se é ou não devido o ISS no caso em análise.

Infere-se do artigo 1º da Lei Complementar nº 116/2003 que o Imposto sobre Serviços tem como fato gerador a prestação de serviços constantes na lista anexa à normativa, entre os quais se destaca a atividade de arquitetura, exercida pela parte ora apelante.

O artigo 3º do mesmo diploma legal, por sua vez, estabelece que o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador.

No que se refere a cobrança do tributo, este eg. Tribunal de Justiça já adotou os seguintes entendimentos, aos quais me filio:
i)
a presunção do exercício de atividade decorrente do cadastro do prestador de serviço junto ao município é relativa, admitindo-se prova em contrário;
ii)
não é razoável exigir do contribuinte a prova de fato negativo, razão pela qual, diante da negativa, cabe ao ente municipal comprovar a ocorrência do fato gerador.

Nesse sentido:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 2ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003915-03.2020.8.08.0024 APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA APELADA: SALLES RAMOS ADVOGADOS ASSOCIADOS Advogado do(a) APELADO: EDUARDO XIBLE SALLES RAMOS - ES11520-A EMENTA: APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN).
E o tão-só fato de a contribuinte, eventualmente, deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. Hipótese em que a parte executada logrou êxito em comprovar o pedido de baixa e a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade.
2) O artigo 39, da Lei de Lei Federal n.º 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente. Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pela parte Recorrente, como estabeleceu o Julgador na sentença guerreada. 3) Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJES; AC 5003915-03.2020.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 30/11/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. IMPRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. MERO CADASTRO NÃO VIABILIZA A COBRANÇA DO TRIBUTO. PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO COMPROVADA. PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) A controvérsia submetida a este órgão jurisdicional diz respeito à execução de valores relativos ao denominado ISS Fixo Anual, previsto no §5º do art. 8º da Lei Municipal nº 4.127/2003, o qual estipula que aqueles que prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte (autônomo, pois), devem recolher o ISSQN de forma fixa, anualmente. 2)
Este e. Sodalício possui firme entendimento no sentido de que a simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço.
3) A Municipalidade limita-se a asseverar que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, de modo que incumbiria ao requerente o ônus de afastá-la. Todavia,
não se revela razoável exigir do apelante a produção de prova de fato negativo, isto é, de que não prestou nenhum serviço sujeito à incidência de ISSQN no Município apelado durante o período cobrado, sob pena de se atribuir ônus de produção de prova diabólica.
4) A absoluta ausência de sequer indícios do exercício da atividade, aliada ao entendimento consolidado desta Corte, induzem à compreensão de que a CDA que instrui o feito executivo em apenso é nula, porquanto consubstanciada em crédito tributário inexistente, haja vista a inocorrência de fato gerador. 5) Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0020567-89.2016.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 16/11/2021; DJES 03/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. NATUREZA RELATIVA. ALEGAÇÃO DE NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ISS COBRADO. EXIGÊNCIA DE PROVA DE FATO NEGATIVO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. VERACIDADE DA ORIGEM DO DÉBITO AFASTADA. ACERTO DA SENTENÇA QUE EXTINGUE O PROCESSO EXECUTIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1) A presunção de certeza e liquidez da CDA é relativa, podendo ser desconstituída mediante prova em contrário (
caput
e p. Único do art. 3º da Lei nº 6.830/80). Precedentes do STJ e do TJES. 2)
A cobrança judicial do débito de ISS, fundada apenas na inscrição do profissional autônomo no cadastro mobiliário municipal, negada essa inscrição pelo executado, deve ser comprovada pelo município.
3) Com efeito,
não é razoável exigir da parte a prova de fato negativo, de algo que alega não ter acontecido (prova diabólica).
Precedente do TJES. 4) Inexistente o fato gerador do débito indicado na CDA, afasta-se a presunção de certeza desse título, tornando-o inexigível e, consequentemente, insubsistente a execução fiscal. 5) Recurso desprovido.
(TJES; Apl-RN 0022471-13.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Cristovão de Souza Pimenta; Julg. 12/02/2019; DJES 20/02/2019)

In casu
, o apelante defende a irregularidade na cobrança do imposto sob o fundamento de que não existe nos autos nenhuma prova de que prestou serviços no território de Cachoeiro de Itapemirim.

A detida análise dos autos revela que, de fato, o ente municipal deixou de apresentar quaisquer provas ou sequer indícios de que o apelante tenha prestado serviços no município.

Ao que se verifica, tanto na impugnação aos embargos (fls. 19/25) quanto em sede de contrarrazões ao recurso (fls. 94/104), o município apelado se limitou a alegar que caberia ao embargante o ônus de provar a inocorrência do fato gerador.

Ocorre que, na esteira do entendimento consolidado por este eg. Tribunal de Justiça, diante da negativa do contribuinte, o ônus da prova recai sobre o ente municipal.

Sendo assim, não tendo o município se desincumbido do ônus de provar a regularidade das Certidões de Dívida Ativa, tais títulos não podem servir como base para a execução fiscal.

Por todo o exposto,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença recorrida e julgar procedente os embargos à execução, com a consequente desconstituição das CDA’s e extinção das execuções fiscais apensadas ao presente feito.

Via de consequência, inverto o ônus de sucumbência, para condenar o apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, conforme arbitrado na sentença recorrida.

É como voto.

DES. ALDARY NUNES JUNIOR

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão presencial 27.01.2026:

Acompanho o E. Relator.