Tribunal: TJES
Processo: 0037017-38.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Expurgos Inflacionários / Planos Econômicos
Data de julgamento: 2026-02-06

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA CONTRA CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Sindicato dos Restaurantes, Bares e Similares no Estado do Espírito Santo contra sentença que extinguiu, sem resolução de mérito, ação civil pública ajuizada contra as concessionárias EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e Empresa Luz e Força Santa Maria (ELFSM), com fundamento no art. 485, VI, do CPC, ao reconhecer a ilegitimidade passiva das rés para figurarem em demanda que questiona a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há uma questão em discussão: definir se as concessionárias de energia elétrica possuem legitimidade passiva para responder a ações que questionam a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A concessionária de energia elétrica atua como mera arrecadadora do ICMS, não possuindo competência legal para alterar, instituir ou interpretar normas tributárias, cuja titularidade é exclusiva do ente estadual, nos termos do art. 155, II, da CF/1988 e art. 119 do CTN.

4. A pretensão da parte autora consiste, em essência, no reconhecimento da ilegalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, o que envolve relação jurídico-tributária diretamente com o Estado, e não com as concessionárias.

5. A jurisprudência consolidada do STJ e dos tribunais pátrios reconhece a ilegitimidade passiva das concessionárias de energia elétrica para ações dessa natureza, uma vez que não integram a relação jurídico-tributária material sobre o imposto questionado.

6. Aplicação da tese firmada pelo STJ no Tema 986 prejudicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação que discute a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, por atuar apenas como mera arrecadadora do tributo instituído e regulado pelo ente estadual.

__________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 119; CPC, art. 485, VI; LC 87/1996, art. 13, §1º, II, “a”.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 986; STJ, AgRg no REsp nº 1100690/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 06.04.2017, DJe 19.04.2017; TJ-SP, Apelação Cível nº 1021456-59.2017.8.26.0562, Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, j. 04.10.2022; TJ-MT, AgRg Cível nº 1004104-45.2017.8.11.0000, Rel.ª Des.ª Helena Maria Bezerra Ramos, j. 29.01.2025; TJ-RS, Agravo de Instrumento nº 70075764142, Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira, j. 18.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0037017-38.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES NO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EMPRESA LUZ E FORCA SANTA MARIA S A e outros

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA CONTRA CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Sindicato dos Restaurantes, Bares e Similares no Estado do Espírito Santo contra sentença que extinguiu, sem resolução de mérito, ação civil pública ajuizada contra as concessionárias EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e Empresa Luz e Força Santa Maria (ELFSM), com fundamento no art. 485, VI, do CPC, ao reconhecer a ilegitimidade passiva das rés para figurarem em demanda que questiona a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há uma questão em discussão: definir se as concessionárias de energia elétrica possuem legitimidade passiva para responder a ações que questionam a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A concessionária de energia elétrica atua como mera arrecadadora do ICMS, não possuindo competência legal para alterar, instituir ou interpretar normas tributárias, cuja titularidade é exclusiva do ente estadual, nos termos do art. 155, II, da CF/1988 e art. 119 do CTN.

4. A pretensão da parte autora consiste, em essência, no reconhecimento da ilegalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, o que envolve relação jurídico-tributária diretamente com o Estado, e não com as concessionárias.

5. A jurisprudência consolidada do STJ e dos tribunais pátrios reconhece a ilegitimidade passiva das concessionárias de energia elétrica para ações dessa natureza, uma vez que não integram a relação jurídico-tributária material sobre o imposto questionado.

6. Aplicação da tese firmada pelo STJ no Tema 986 prejudicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação que discute a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, por atuar apenas como mera arrecadadora do tributo instituído e regulado pelo ente estadual.

__________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 119; CPC, art. 485, VI; LC 87/1996, art. 13, §1º, II, “a”.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 986; STJ, AgRg no REsp nº 1100690/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 06.04.2017, DJe 19.04.2017; TJ-SP, Apelação Cível nº 1021456-59.2017.8.26.0562, Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, j. 04.10.2022; TJ-MT, AgRg Cível nº 1004104-45.2017.8.11.0000, Rel.ª Des.ª Helena Maria Bezerra Ramos, j. 29.01.2025; TJ-RS, Agravo de Instrumento nº 70075764142, Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira, j. 18.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo SINDICATO DOS RESTAURANTES, BARES E SIMILARES NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a sentença de fls. 83/84-v. (autos digitalizados no id. 15247193), proferida pelo Juízo da 9ª Vara Cível de Vitória, nos autos da Ação Civil Pública por si ajuizada em desfavor da EDP - ESPÍRITO ANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e EMPRESA LUZ E FORÇA SANTA MARIA, na qual o Magistrado de origem julgou extinto o processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI do CPC, por reconhecer a ilegitimidade passiva das ora apeladas.

Nas razões recursais (fls. 87/100), a apelante sustenta, em síntese, (i) a legitimidade passiva das apeladas, pois não se trata de demanda de ilegalidade da legislação tributária, mas de cobrança indevida por parte da concessionária de energia elétrica, (ii) ilegalidade da inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS e a fórmula aplicada no cálculo e (iii) necessidade de inversão do ônus da prova, à luz do CDC.

Contrarrazões apresentadas às fls. 102/119 e 120/125, pleiteando os apelados pela a manutenção da sentença primeva.

Parecer do Ministério Público, que opinou pelo improvimento do recurso, ante à ilegitimidade passiva das apeladas (fls. 137/138-v.).

Em razão da afetação do Tema 986 de Recursos Repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, foi determinado o sobrestamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre
“a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”,
incluindo o presente recurso, nos termos do despacho do Desembargador Annibal de Rezende Lima, então Relator (fls. 145/146).

Com o julgamento dos recursos repetitivos e a fixação do Tema 986, foi lavrada a certidão pela Primeira Câmara Cível, que fez conclusos os presentes autos a este Gabinete.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Apelação Cível n. 0037017-38.2019.8.08.0024

Apelante:
Sindicato dos Restaurantes, Bares e Similares no Estado do Espírito Santo

Apelado:
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e Empresa Luz e Força Santa Maria (ELFSM)

Relator:
Desembargador Alexandre Puppim

VOTO

Inicialmente, e consoante relatado, retomo a tramitação processual do feito, ante a formação de tese vinculante sobre a matéria, sob o Tema STJ n. 986.

Após longo debate jurisprudencial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo (Tema n. 986), decidiu que: “
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.
".

Cumpra destacar, ainda, que o STF, no julgamento do RG 956, firmou entendimento de que a controvérsia relativa à inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS é infraconstitucional, reforçando a competência do STJ para fixar a tese sobre o tema em sede de recurso repetitivo.

Adentrando o mérito do feito, todavia, verifico que a controvérsia dos autos abrange, antes da legalidade ou não das tarifas, a aferição de legitimidade, ou não, das concessionárias de energia elétrica para figurarem no polo passivo de demandas que busquem a declaração da ilegalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

A r. sentença vergastada julgou extinto o processo sem resolução do mérito, ao reconhecer a ilegitimidade passiva das ora apeladas, pelos seguintes fundamentos,
in verbis:

“[...] Sustenta ambas as requeridas que a parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação seria apenas o Estado do Espírito Santo, isto porque, uma e outra apenas cobram o ICMS da maneira determinada pela Secretaria da Fazenda, e repassam integralmente os valores a unidade da federação.

[...]

Neste sentido, assiste razão as partes requeridas, tendo em vista o art. 119 do Código Tributário Nacional, visto que somente a pessoa jurídica de direito público é titular para o recolhimento do tributo.

Em se tratando de discussão a respeito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado do Espírito Santo RICMS/ES, a insurgência do autor deveria ser direcionada ao respectivo ente público perante o juízo competente, não se revelando legítima a pretensão em desfavor das requeridas companhias concessionárias do serviço público. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu: [...]

ISTO POSTO, sem maiores digressões, e fiel a princípio do livre convencimento motivado, face à ilegitimidade passiva das requeridas ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A - EDP ESCELSA e EMPRESA LUZ E FORÇA SANTA MARIA S/A (ELFSM) constatada no presente feito, JULGO EXTINTO O PROCESSO sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

O Apelante, por seu turno, em suas razões, alega que não se trata de ilegalidade da legislação tributária, mas de cobrança indevida por parte da concessionária de energia elétrica, e, por essa razão as apeladas possuem legitimidade para figurarem no polo passivo da demanda.

Apesar dos fundamentos de fato e de direito suscitados pelo Apelante, trata-se, efetivamente, de ilegitimidade passiva das concessionárias de energia elétrica recorridas.

Isso porque não se trata da interpretação e aplicação errônea da lei tributária por parte das ora apeladas, que atuam apenas na arrecadação e transferência dos valores ao Estado. Em verdade, o que busca o Apelante é o reconhecimento judicial da ilegalidade da inclusão das TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.

Apesar da divergência anterior quanto à legalidade da inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS, agora já pacificada, os tribunais pátrios são uníssonos quanto à ilegitimidade das concessionárias de energia elétrica:

Declaratória c.c. repetição de indébito. TUST e TUSD . Ilegitimidade passiva reconhecida na sentença. Inconformismo da autora. Descabimento. Concessionária de energia .
Parte manifestamente ilegítima para figurar no polo passivo de ação na qual se discute a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS
– Precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal. Extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos do art . 485, inciso VI do CPC. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10214565920178260562 Santos, Relator.: Antonio Celso Aguilar Cortez, Data de Julgamento: 04/10/2022, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/10/2022)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS INCIDENTE SOBRE TUSD E TUST. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA . RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ESTADO. MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. [...] III. Razões de decidir 3. A
concessionária de energia elétrica atua apenas como agente arrecadador do ICMS, não possuindo competência para instituir, regular ou alterar o tributo, cuja competência é exclusiva do ente estadual, conforme art. 155, inc . II, da CF/1988, e art. 119 do CTN.
4.
Jurisprudência consolidada pelo STJ afirma que concessionárias de energia elétrica são partes ilegítimas em ações que discutem a incidência ou exclusão do ICMS, pois não possuem relação jurídico-tributária com o contribuinte.
5. No presente caso, a Energisa Mato Grosso não detém legitimidade passiva, uma vez que não possui qualquer responsabilidade sobre a gestão ou incidência do tributo, sendo apenas intermediária na arrecadação. IV. Dispositivo e tese. 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento:
"A concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ações que questionam a incidência de ICMS sobre tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão, atuando apenas como mera arrecadadora do tributo, cuja competência é exclusiva do ente estadual."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, inc . II; CTN, art. 119. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp nº 1100690/RJ, Rel. Min . Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe 19/4/2017.

(TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 10041044520178110000, Relator.: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 29/01/2025, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/02/2025)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE ENCARGOS DE TRANSMISSÃO E CONEXÃO NA ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA – TUST TUSD
. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. EMPRESA FORNECEDORA DE ENERGIA QUE NÃO DETÉM LEGITIMIDADE PARA DISPOR ACERCA DO TRIBUTO A SER COBRADO, SENDO APENAS ARRECADADORA DO IMPOSTO A SER REPASSADO AO INSTITUIDOR – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento, Nº 70075764142, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em: 18-12-2024)

(TJ-RS - Agravo de Instrumento: 70075764142 PORTO ALEGRE, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Data de Julgamento: 18/12/2024, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 20/01/2025)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE ICMS . ILEGALIDADE DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DA TUST E TUSD. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CORREÇÃO DO POLO PASSIVO DA DEMANDA MESMO APÓS A CITAÇÃO. POSSIBILIDADE . INSTRUMENTALIDADE DAS
FORMAS, EFETIVIDADE DO PROCESSO E ECONOMIA PROCESSUAL. 1. A concessionária de energia elétrica não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação onde se discute a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, porquanto é apenas arrecadadora do tributo instituído pelo Estado de Goiás.
2 . Admite-se a emenda da petição inicial para alteração do polo passivo da demanda, mesmo após a citação e apresentação de contestação, quando o ato não altera o pedido ou a causa de pedir, evitando-se com isso o ajuizamento de nova ação em respeito aos princípios da instrumentalidade das formas, efetividade do processo e economia processual. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA CASSADA.(TJ-GO - AC: 55863497520218090170 CAMPINORTE, Relator.: Des(a) . DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA, Campinorte - Vara Cível).

APELAÇÃO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – TUST E TUSD – Pretensão à exclusão da base de cálculo do ICMS das tarifas de transmissão de uso de rede de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) - Indeferimento da petição inicial por descumprimento da determinação de emenda – Inadmissibilidade - Peça inicial que contém claramente os fatos e fundamentos que envolvem a causa de pedir, estando instruída com documentos que demonstram a incidência do ICMS sobre TUST/TUSD – Precedente - Causa madura para julgamento do feito - Art. 515, § 3º do CPC -
Reconhecida, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da Companhia Piratininga de Força e Luz - CPFL, por não compor a relação jurídica tributária de direito material
– Questão de fundo - Controvérsia submetida ao rito dos repetitivos - Tema nº 986 do C. STJ. Tese firmada de que as TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS . Modulação de efeitos inaplicável na espécie, visto que não foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela - Improcedência do pedido de rigor - Inteligência dos arts. 34, § 9º, do ADCT, 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, a, da LC 87/1996 – Recurso provido em parte, para afastar a inépcia da inicial e julgar improcedente a ação.

(TJ-SP - Apelação Cível: 10035008020168260201 Garça, Relator.: Ponte Neto, Data de Julgamento: 23/08/2024, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/08/2024)

Reconhecida, portanto, a ilegitimidade passiva das ora apeladas no presente feito.

Diante do exposto, e sem maiores delongas, conheço do recurso e lhe
nego provimento.

É como voto.