Tribunal: TJES
Processo: 0020577-89.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0020577-89.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: NOEL SILVA DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06). DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NAS PRIMEIRA E TERCEIRA ETAPAS. CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. AFASTAMENTO. APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06), à pena de 04 anos de reclusão em regime inicial aberto. O recurso objetiva a aplicação da fração máxima de 2/3 relativa à causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06), sob o argumento de que a utilização da quantidade e natureza do entorpecente para exasperar a pena-base e, simultaneamente, modular o redutor constitui bis in idem.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.
(I) Definir se a utilização concomitante da quantidade e natureza da droga apreendida para elevar a pena-base e para fundamentar a escolha de fração de redução inferior à máxima no tráfico privilegiado caracteriza bis in idem; (II) estabelecer a fração de redução adequada para a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 no caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida (84,5g de cocaína) justificam a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n.º 11.343/06.

4.
A utilização dos mesmos vetores (quantidade e natureza) para elevar a pena na primeira fase e para reduzir a fração da minorante do tráfico privilegiado na terceira fase configura o vedado bis in idem.

5.
Elementos já consumidos integralmente na primeira etapa da dosimetria para fundamentar uma pena-base mais severa não podem ser reaproveitados para impedir a aplicação do redutor máximo.

6.
Inexistem nos autos outros elementos idôneos, como a dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, que autorizem a modulação da fração em patamar inferior ao máximo.

7.
A aplicação do redutor de 2/3 (dois terços) sobre a pena intermediária é medida que se impõe para sanar a dupla valoração indevida.

8.
A manutenção do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostram-se adequadas em razão do novo quantum de pena fixado (01 ano e 08 meses).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Resultado do julgamento: Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. A valoração da natureza e quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, de forma concomitante, configura bis in idem.

2. Uma vez utilizada a quantidade e natureza da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal, tais critérios não podem ser novamente considerados para modular a fração do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06).

Dispositivos relevantes citados: Lei n.º 11.343/06, art. 33, caput e § 4º, e art. 42; Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "c", e art. 44.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no REsp n. 2.124.529/MG, 6ª Turma, rel. Min. Og Fernandes, j. 12.11.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020577-89.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: NOEL SILVA DE ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0020577-89.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: NOEL SILVA DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06). DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NAS PRIMEIRA E TERCEIRA ETAPAS. CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. AFASTAMENTO. APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06), à pena de 04 anos de reclusão em regime inicial aberto. O recurso objetiva a aplicação da fração máxima de 2/3 relativa à causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06), sob o argumento de que a utilização da quantidade e natureza do entorpecente para exasperar a pena-base e, simultaneamente, modular o redutor constitui bis in idem.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.
(I) Definir se a utilização concomitante da quantidade e natureza da droga apreendida para elevar a pena-base e para fundamentar a escolha de fração de redução inferior à máxima no tráfico privilegiado caracteriza bis in idem; (II) estabelecer a fração de redução adequada para a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 no caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida (84,5g de cocaína) justificam a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n.º 11.343/06.

4.
A utilização dos mesmos vetores (quantidade e natureza) para elevar a pena na primeira fase e para reduzir a fração da minorante do tráfico privilegiado na terceira fase configura o vedado bis in idem.

5.
Elementos já consumidos integralmente na primeira etapa da dosimetria para fundamentar uma pena-base mais severa não podem ser reaproveitados para impedir a aplicação do redutor máximo.

6.
Inexistem nos autos outros elementos idôneos, como a dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, que autorizem a modulação da fração em patamar inferior ao máximo.

7.
A aplicação do redutor de 2/3 (dois terços) sobre a pena intermediária é medida que se impõe para sanar a dupla valoração indevida.

8.
A manutenção do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostram-se adequadas em razão do novo quantum de pena fixado (01 ano e 08 meses).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Resultado do julgamento: Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. A valoração da natureza e quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, de forma concomitante, configura bis in idem.

2. Uma vez utilizada a quantidade e natureza da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal, tais critérios não podem ser novamente considerados para modular a fração do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06).

Dispositivos relevantes citados: Lei n.º 11.343/06, art. 33, caput e § 4º, e art. 42; Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "c", e art. 44.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no REsp n. 2.124.529/MG, 6ª Turma, rel. Min. Og Fernandes, j. 12.11.2025.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0020577-89.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: NOEL SILVA DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
NOEL SILVA DE ALMEIDA
em face de sent
ença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime definido no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa.

Narra a inicial que, por volta das 03h00 do dia 15 de setembro de 2019, na Avenida Brasília, Bairro Serra Dourada II, Serra/ES, o apelante trazia consigo e mantinha em depósito, para fins
de comercialização, 38 unidades de cocaína, pesando aproximadamente 84,5g, além de R$ 360,00 em espécie.

Nas razões recursais (
id. nº 16888848
), a defesa
requer
a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei
nº 11.343/06
em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), sustentando que a quantidade de entorpecente não justifica redução inferior e alegando a ocorrência de
bis in idem
.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

No que tange à dosimetria, mantenho a exasperação da pena-base realizada pelo juízo de origem. A natureza e a quantidade da substância entorpecente (cocaína de elevado potencial lesivo) justificam o estabelecimento da pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, patamar adequado e proporcional à gravidade concreta do fato, conforme autoriza o art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Na segunda fase, incidem as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, razão pela qual reduzo a sanção em 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão.

Contudo, a sentença merece reforma na terceira fase do cálculo. Ao reconhecer a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), o magistrado sentenciante aplicou o redutor de apenas 1/5 (um quinto), utilizando novamente a natureza e a quantidade da droga como justificativa.

Ocorre que a utilização dos mesmos vetores (quantidade e natureza) para elevar a pena-base e, simultaneamente, para modular a fração de redução na terceira fase configura o vedado
bis in idem
.

Uma vez que tais elementos já foram integralmente consumidos na primeira etapa da dosimetria para justificar uma pena-base mais severa, não podem ser reaproveitados para impedir a aplicação do redutor máximo.

Acerca do tema colaciono precedente jurisprudencial d
este Tribunal
:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, LEI 11.343/06). DUPLA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA (ART. 42 DA LEI 11.343/06) NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. CONFIGURAÇÃO DE
BIS IN IDEM
. AFASTAMENTO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO NO MÁXIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. REESTRUTURAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (ARTS. 33, § 2º, "C", E 44 DO CP). ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06). O recurso objetiva a correção da dosimetria da pena, com o reconhecimento de “bis in idem” na valoração da quantidade da droga, a aplicação da fração máxima (2/3) para a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06), a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A sentença condenatória utilizou a quantidade da droga (520g de maconha) tanto para exasperar a pena-base (primeira fase) quanto para modular a redução do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (terceira fase).

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a utilização da quantidade da droga apreendida para elevar a pena-base e, concomitantemente, para modular desfavoravelmente a fração de redução do tráfico privilegiado configura bis in idem. (II) Estabelecer a fração de redução cabível para o tráfico privilegiado após o afastamento do
bis in idem
. (III) Verificar o regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A dupla valoração da mesma circunstância fática — quantidade e natureza da droga (art. 42 da Lei n.º 11.343/06) — em momentos distintos da dosimetria da pena configura flagrante
bis in idem
, violando o princípio da vedação à dupla punição pelo mesmo fato. Conforme a orientação consolidada, a quantidade e a natureza do entorpecente devem servir como fundamento único, seja para exasperar a pena-base (primeira fase), seja para modular desfavoravelmente a fração de diminuição do tráfico privilegiado (terceira fase).

Reconhecida a ocorrência do
bis in idem
, afasta-se a dupla consideração do vetor judicial e aplica-se a fração máxima de 2/3 para a minorante do tráfico privilegiado, resultando em uma pena definitiva compatível com o patamar mais favorável.

Com a pena final fixada em patamar inferior a quatro anos e presentes os demais requisitos legais do art. 33, § 2º, alínea "c", e art. 44 do Código Penal, fixa-se o regime inicial aberto e substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1.
A utilização da quantidade e natureza da droga concomitantemen
te para exasperar a pena-base (primeira fase) e para modular desfavoravelmente o patamar de redução do tráfico privilegiado (terceira fase) configura
bis in idem
.

2. A quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser valoradas em um único momento da dosimetria da pen
a, em observância ao princípio da vedação à dupla punição pelo mesmo fato.

Dispositivos relevantes citados:

Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas), art. 33,
caput
, e § 4º; art. 42.

Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "c"; art. 44; art. 59.

Jurisprudência relevante citada:

S
TJ, AgRg no REsp n. 2.124.529/MG, 6ª Turma, rel. Min. Og Fernandes, j. 12.11.2025, DJEN de 17.11.2025.

(TJES, Classe:
Apelação
Criminal,
0000654-76.2024.8.08.0024
, Relator:
FERNANDO ZARDINI ANTONIO
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento:
05/02/2026
)

Dessa forma, inexistindo outros elementos nos autos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, e considerando que os maus antecedentes foram afastados por se referirem a fatos posteriores, a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) é a medida de rigor.

Aplicando-se a redução de 2/3 sobre a pena de 05 anos, fixo a reprimenda definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Mantenho os demais termos da
sentença condenatória
, inclusive quanto ao regime inicial aberto.

Preenchidos os requisito
s legais, resta mantida a conversão da pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, cuja especificação caberá ao Juízo da Execução.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para aplicar a fração máxima prevista para a causa de diminuição do tráfico privilegiado.