Tribunal: TJES
Processo: 5039812-24.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência à Saúde; Assistência Social
Data de julgamento: 2026-02-23

Ementa:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AO SUS. TEMAS 6 E 1234 DO STF. REQUISITOS PREENCHIDOS. FÁRMACO INCORPORADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DIRECIONAMENTO AO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO ENTE MUNICIPAL NA LIDE. DIREITO DE REGRESSSO ASSEGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente o pedido de fornecimento dos medicamentos Linezolida 600mg, Moxifloxacino 400mg e Claritromicina 500mg, para tratamento de infecção por Micobactéria de crescimento rápido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se as preliminares de nulidade da sentença por ausência de prévio requerimento administrativo e por inobservância dos Temas 6 e 1234 do STF devem ser acolhidas; (ii) estabelecer se a autora comprovou os requisitos cumulativos dos Temas 6 e 1234 do STF para o recebimento dos fármacos não incorporados (Linezolida e Moxifloxacino); e (iii) determinar a responsabilidade pelo fornecimento do fármaco incorporado (Claritromicina), ante o pedido estatal de direcionamento ao Município, que não integra a lide.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A negativa administrativa categórica do Ministério da Saúde (MS) configura a pretensão resistida e supre a exigência do prévio requerimento administrativo (Tema 1234/STF).

Eventual vício de fundamentação da sentença quanto à análise dos Temas 6 e 1234 do STF é suprido pelo Tribunal, em aplicação da teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, III e IV, do CPC), quando o processo está devidamente instruído.

O fornecimento judicial de medicamentos não incorporados submete-se aos requisitos cumulativos definidos pelo STF nos Temas 6 e 1234 da Repercussão Geral, que exigem rigor probatório baseado em Medicina Baseada em Evidências e deferência institucional às decisões administrativas sanitárias.

A impossibilidade de substituição (Tema 6, 'c') é comprovada pelo histórico de falha terapêutica da paciente com fármacos padronizados pelo SUS (Cefalexina, Ceftriaxona) e pela Nota Técnica do Nat-Jus, que atesta a inexistência de outras opções disponíveis.

A exigência de prova de "alto nível" (Tema 6, 'd') é satisfeita contextualmente quando a Nota Técnica do Nat-Jus, amparada por recomendação da própria CONITEC para a situação clínica, atesta que o tratamento tríplice (Linezolida + Claritromicina + Moxifloxacino) é o "preconizado" e possui "evidências suficientes", ainda que inexista ensaio clínico randomizado para a condição específica.

A responsabilidade dos entes federativos pela saúde é solidária (Tema 793/STF), o que fundamenta a legitimidade passiva do Estado para responder pela integralidade do tratamento.

O dever judicial de direcionar a obrigação do fármaco incorporado (Claritromicina) ao Município, conforme Tema 1234 (Tese VI), pressupõe logicamente que o ente municipal integre o polo passivo da demanda.

É processualmente inviável direcionar a condenação (obrigação de fazer) a ente federativo que não participou da lide e não exerceu o contraditório.

Diante da indivisibilidade do tratamento, da urgência e da ausência do Município na lide, o Estado (ente solidário presente no polo passivo) deve cumprir integralmente a obrigação, ficando-lhe assegurado o direito de regresso administrativo contra o ente municipal pelo custo do fármaco incorporado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A exigência de evidência científica de "alto nível" (Tema 6/STF, requisito 'd') para fármaco não incorporado considera-se atendida quando a Nota Técnica do Nat-Jus, baseando-se em recomendações da própria CONITEC para a condição clínica específica, atesta que o tratamento é o "preconizado" e possui "evidências suficientes", ainda que inexista ensaio clínico randomizado.

Embora a responsabilidade dos entes pela saúde seja solidária (Tema 793/STF), o dever judicial de direcionar o cumprimento da obrigação (Tema 1234/STF) pressupõe que o ente federativo competente para a dispensação integre o polo passivo da ação.

É vedado ao Judiciário expedir ordem condenatória (obrigação de fazer) contra ente federativo que não integrou a lide, devendo o ente presente no polo passivo arcar com a totalidade do tratamento indivisível, ressalvado o seu direito de regresso administrativo.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.080/1990, arts. 19-Q e 19-R; CPC, arts. 85, § 11, 489, § 1º (V e VI), 927, § 1º (III), e 1.013, § 3º (III e IV); Decreto nº 7.646/2011.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471); STF, Tema 1234 da Repercussão Geral (RE 1.366.243); STF, Tema 793 da Repercussão Geral (RE 855.178); STF, Súmulas Vinculantes nº 60 e nº 61; STF, STA 175-AgR; STJ, Tema Repetitivo 106; TJ-MG, Ap Cível 50039186220238130363.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5039812-24.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TATIANA REGINO SIQUEIRA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AO SUS. TEMAS 6 E 1234 DO STF. REQUISITOS PREENCHIDOS. FÁRMACO INCORPORADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DIRECIONAMENTO AO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO ENTE MUNICIPAL NA LIDE. DIREITO DE REGRESSSO ASSEGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente o pedido de fornecimento dos medicamentos Linezolida 600mg, Moxifloxacino 400mg e Claritromicina 500mg, para tratamento de infecção por Micobactéria de crescimento rápido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se as preliminares de nulidade da sentença por ausência de prévio requerimento administrativo e por inobservância dos Temas 6 e 1234 do STF devem ser acolhidas; (ii) estabelecer se a autora comprovou os requisitos cumulativos dos Temas 6 e 1234 do STF para o recebimento dos fármacos não incorporados (Linezolida e Moxifloxacino); e (iii) determinar a responsabilidade pelo fornecimento do fármaco incorporado (Claritromicina), ante o pedido estatal de direcionamento ao Município, que não integra a lide.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A negativa administrativa categórica do Ministério da Saúde (MS) configura a pretensão resistida e supre a exigência do prévio requerimento administrativo (Tema 1234/STF).

Eventual vício de fundamentação da sentença quanto à análise dos Temas 6 e 1234 do STF é suprido pelo Tribunal, em aplicação da teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, III e IV, do CPC), quando o processo está devidamente instruído.

O fornecimento judicial de medicamentos não incorporados submete-se aos requisitos cumulativos definidos pelo STF nos Temas 6 e 1234 da Repercussão Geral, que exigem rigor probatório baseado em Medicina Baseada em Evidências e deferência institucional às decisões administrativas sanitárias.

A impossibilidade de substituição (Tema 6, 'c') é comprovada pelo histórico de falha terapêutica da paciente com fármacos padronizados pelo SUS (Cefalexina, Ceftriaxona) e pela Nota Técnica do Nat-Jus, que atesta a inexistência de outras opções disponíveis.

A exigência de prova de "alto nível" (Tema 6, 'd') é satisfeita contextualmente quando a Nota Técnica do Nat-Jus, amparada por recomendação da própria CONITEC para a situação clínica, atesta que o tratamento tríplice (Linezolida + Claritromicina + Moxifloxacino) é o "preconizado" e possui "evidências suficientes", ainda que inexista ensaio clínico randomizado para a condição específica.

A responsabilidade dos entes federativos pela saúde é solidária (Tema 793/STF), o que fundamenta a legitimidade passiva do Estado para responder pela integralidade do tratamento.

O dever judicial de direcionar a obrigação do fármaco incorporado (Claritromicina) ao Município, conforme Tema 1234 (Tese VI), pressupõe logicamente que o ente municipal integre o polo passivo da demanda.

É processualmente inviável direcionar a condenação (obrigação de fazer) a ente federativo que não participou da lide e não exerceu o contraditório.

Diante da indivisibilidade do tratamento, da urgência e da ausência do Município na lide, o Estado (ente solidário presente no polo passivo) deve cumprir integralmente a obrigação, ficando-lhe assegurado o direito de regresso administrativo contra o ente municipal pelo custo do fármaco incorporado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A exigência de evidência científica de "alto nível" (Tema 6/STF, requisito 'd') para fármaco não incorporado considera-se atendida quando a Nota Técnica do Nat-Jus, baseando-se em recomendações da própria CONITEC para a condição clínica específica, atesta que o tratamento é o "preconizado" e possui "evidências suficientes", ainda que inexista ensaio clínico randomizado.

Embora a responsabilidade dos entes pela saúde seja solidária (Tema 793/STF), o dever judicial de direcionar o cumprimento da obrigação (Tema 1234/STF) pressupõe que o ente federativo competente para a dispensação integre o polo passivo da ação.

É vedado ao Judiciário expedir ordem condenatória (obrigação de fazer) contra ente federativo que não integrou a lide, devendo o ente presente no polo passivo arcar com a totalidade do tratamento indivisível, ressalvado o seu direito de regresso administrativo.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.080/1990, arts. 19-Q e 19-R; CPC, arts. 85, § 11, 489, § 1º (V e VI), 927, § 1º (III), e 1.013, § 3º (III e IV); Decreto nº 7.646/2011.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471); STF, Tema 1234 da Repercussão Geral (RE 1.366.243); STF, Tema 793 da Repercussão Geral (RE 855.178); STF, Súmulas Vinculantes nº 60 e nº 61; STF, STA 175-AgR; STJ, Tema Repetitivo 106; TJ-MG, Ap Cível 50039186220238130363.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se
Apelação Cível
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho - Juízo de Vitória que, em sede de “
AÇÃO PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS C/C TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA”
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar o ente estatal a fornecer à autora,
TATIANA REGINO SIQUEIRA
, os medicamentos
Linezolida 600mg
,
Moxifloxacino 400mg
e
Claritromicina 500mg
, pelo período de 06 (seis) meses, conforme prescrição médica, confirmando a tutela de urgência anteriormente deferida.

Irresignado, o Estado apelante sustenta, em síntese:
(i)
preliminarmente, a nulidade da sentença por violação às Súmulas Vinculantes nº 60 e 61, alegando que o Juízo de piso deixou de aplicar os requisitos obrigatórios fixados pelo STF nos Temas 6 e 1234, fundamentando-se equivocadamente no Tema 106 do STJ, que alega estar suprimido;
(ii)
em nova preliminar, a nulidade do feito por inobservância do fluxo administrativo obrigatório (Tema 1234/STF), pois a autora não comprovou o prévio requerimento administrativo dos fármacos na rede pública de saúde;
(iii)
no mérito, a reforma da sentença para julgar a ação improcedente, porquanto a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar os requisitos cumulativos do Tema 6 (STF) para os fármacos não incorporados, notadamente a impossibilidade de substituição por todas as alternativas terapêuticas já existentes no SUS (citando Ciprofloxacino, entre outros) e a comprovação de eficácia dos fármacos pleiteados por evidências científicas de "alto nível";
(iv)
que a obrigação de fornecimento do fármaco incorporado (
Claritromicina
) deve obedecer ao fluxo do Tema 1234 (Item VI) e ser direcionada ao Município, ente responsável pela dispensação.

Após a acurada análise dos fatos e fundamentos jurídicos aludidos na demanda, bem como dos elementos probatórios produzidos,
tenho que
a r. sentença não merece reforma
.

DAS PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA - INOBSERVÂNCIA AOS TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 6 E 1234 - INOBSERVÂNCIA AO FLUXO ADMINISTRATIVO

O Estado do Espírito Santo suscita duas preliminares de nulidade, sendo a primeira por suposta inobservância do fluxo administrativo previsto no Tema 1234 do STF e a segunda por ausência de fundamentação da sentença, que teria deixado de aplicar os Temas 6 e 1234 do STF.

Ambas devem ser rejeitadas.

Precipuamente, registra-se que a tese de ausência de prévio requerimento administrativo não se sustenta, uma vez que a negativa administrativa restou devidamente demonstrada pela petição de ID 15565416 e seus anexos (ID 15565417/15565418), os quais revelam a resposta categórica da Coordenação-Geral do Ministério da Saúde (MS) de que o caso "
não entra no SITETB e a medicação não é proveniente do MS
".

Como se vê, o e-mail colacionado configura inequívoca recusa do Sistema Único de Saúde e caracteriza a pretensão resistida, sendo desnecessário e desarrazoado submeter a paciente a novas negativas protocolares perante outros balcões do sistema para satisfazer formalismo exacerbado.

No que concerne à suposta ausência de fundamentação da sentença quanto aos Temas 6 e 1234 do STF, extrai-se que, em que pese a sentença não tenha citado expressamente os novos precedentes do STF, é possível inferir que o magistrado
a quo

fundamentou sua convicção na prova técnica produzida (Nota Técnica do Nat-Jus, Id. 15565422), a qual concluiu que
o tratamento pleiteado (Linezolida + Claritromicina + Moxifloxacino)
apresentava evidências suficientes para o quadro clínico da autora
, bem como a
ausência de outras opções disponíveis no SUS e/ou Saúde Suplementares
.

Ao fazê-lo,
o juiz implicitamente supriu a exigência de demonstrar a imprescindibilidade do fármaco e a inadequação das alternativas genéricas listadas pelo Estado
,
não havendo falar, portanto, em nulidade neste ponto.

Ademais, por força do art. 1.013, § 3º, IV, do CPC, que consagra a teoria da causa madura, este Tribunal possui ampla devolutividade para reexaminar a matéria e suprir eventuais lacunas de fundamentação, aplicando o direito à espécie conforme os precedentes atuais.

Com essas considerações,
REJEITO
as preliminares.

DO MÉRITO

Conforme relatado, a controvérsia recursal cinge-se ao fornecimento de medicamentos não incorporados (Linezolida e Moxifloxacino) e incorporado (Claritromicina) para tratamento de infecção por Micobactéria de crescimento rápido.

Acerca da matéria, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Tema Repetitivo 106
, ainda no ano de 2018, estabeleceu parâmetros para admitir, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamentos não previstos nas listas oficiais do SUS, desde que preenchidos cumulativamente três requisitos:
(i)
a demonstração, por meio de laudo médico fundamentado, da imprescindibilidade do tratamento e da ineficácia das alternativas terapêuticas disponíveis no SUS;
(ii)
a comprovação da incapacidade financeira do paciente; e
(iii)
a existência de registro do medicamento na ANVISA, para os usos autorizados pela agência reguladora.

Todavia, com o julgamento dos
Temas 6
e
1.234
da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, em setembro de 2024,
novas balizas, mais restritivas
, foram estabelecidas, passando a vincular o exercício jurisdicional em matéria de fornecimento de medicamentos não incorporados pelo SUS.

O STF, naquela ocasião, reforçou a necessidade de observância estrita ao controle de legalidade dos atos administrativos que negam a incorporação ou o fornecimento dos fármacos, exigindo do Judiciário que analise não apenas os fundamentos clínicos apresentados, mas também a regularidade do procedimento administrativo e a legalidade da omissão ou negativa, vedada, em regra, a incursão no mérito das decisões da CONITEC.

Além disso, transferiu-se ao demandante o ônus de comprovar, com base em Medicina Baseada em Evidências, que o medicamento requerido é eficaz e seguro, exigindo, para tanto, prova ancorada em ensaios clínicos randomizados, revisões sistemáticas ou meta-análises, de sorte que a simples prescrição médica, desacompanhada de respaldo técnico-científico robusto, mostra-se insuficiente para justificar o afastamento das diretrizes das políticas públicas estruturadas no âmbito do SUS.

É sob esse regime jurídico, de maior rigor técnico e deferência institucional às decisões administrativas sanitárias, que se deve examinar o pedido de fornecimento de medicamentos não incorporados nas listas do SUS.

Eis os parâmetros estabelecidos pelo STF nos já mencionados
Temas 6 e 1.234 da Repercussão Geral
,
in litteris
:

Tema 6:
1. A ausência de inclusão de medicamento nas listas de dispensação do Sistema Único de Saúde - SUS (RENAME, RESME, REMUME, entre outras) impede, como regra geral, o fornecimento do fármaco por decisão judicial, independentemente do custo. 2. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos, cujo ônus probatório incumbe ao autor da ação: (a) negativa de fornecimento do medicamento na via administrativa, nos termos do item '4' do Tema 1234 da repercussão geral; (b) ilegalidade do ato de não incorporação do medicamento pela Conitec, ausência de pedido de incorporação ou da mora na sua apreciação, tendo em vista os prazos e critérios previstos nos artigos 19-Q e 19-R da Lei nº 8.080/1990 e no Decreto nº 7.646/2011; (c) impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas; (d) comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia, acurácia, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise; (e) imprescindibilidade clínica do tratamento, comprovada mediante laudo médico fundamentado, descrevendo inclusive qual o tratamento já realizado; e (f) incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento. 3. Sob pena de nulidade da decisão judicial, nos termos do artigo 489, § 1º, incisos V e VI, e artigo 927, inciso III, § 1º, ambos do Código de Processo Civil, o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente: (a) analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo de não incorporação pela Conitec ou da negativa de fornecimento da via administrativa, à luz das circunstâncias do caso concreto e da legislação de regência, especialmente a política pública do SUS, não sendo possível a incursão no mérito do ato administrativo; (b) aferir a presença dos requisitos de dispensação do medicamento, previstos no item 2, a partir da prévia consulta ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS), sempre que disponível na respectiva jurisdição, ou a entes ou pessoas com expertise técnica na área, não podendo fundamentar a sua decisão unicamente em prescrição, relatório ou laudo médico juntado aos autos pelo autor da ação; e (c) no caso de deferimento judicial do fármaco, oficiar aos órgãos competentes para avaliarem a possibilidade de sua incorporação no âmbito do SUS.

Tema 1.234:
[...] IV - Análise judicial do ato administrativo de indeferimento de medicamento pelo SUS. 4) Sob pena de nulidade do ato jurisdicional (art. 489, § 1º, V e VI, c/c art. 927, III, § 1º, ambos do CPC), o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo da não incorporação pela Conitec e da negativa de fornecimento na via administrativa, tal como acordado entre os Entes Federativos em autocomposição no Supremo Tribunal Federal. 4.1) No exercício do controle de legalidade, o Poder Judiciário não pode substituir a vontade do administrador, mas tão somente verificar se o ato administrativo específico daquele caso concreto está em conformidade com as balizas presentes na Constituição Federal, na legislação de regência e na política pública no SUS. 4.2) A análise jurisdicional do ato administrativo que indefere o fornecimento de medicamento não incorporado restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato de não incorporação e do ato administrativo questionado, à luz do controle de legalidade e da teoria dos motivos determinantes, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvada a cognição do ato administrativo discricionário, o qual se vincula à existência, à veracidade e à legitimidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos. 4.3) Tratando-se de medicamento não incorporado, é do autor da ação o ônus de demonstrar, com fundamento na Medicina Baseada em Evidências, a segurança e a eficácia do fármaco, bem como a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS. 4.4) Conforme decisão da STA 175-AgR, não basta a simples alegação de necessidade do medicamento, mesmo que acompanhada de relatório médico, sendo necessária a demonstração de que a opinião do profissional encontra respaldo em evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados, revisão sistemática ou meta-análise. [...]

Em resumo, segundo a Corte Constitucional, a concessão judicial de medicamento não incorporado pelo SUS requer a
comprovação cumulativa dos seguintes requisitos:

(a)
negativa de fornecimento do medicamento na via administrativa, nos termos do item '4' do Tema 1.234;
(b)
ilegalidade do ato de não incorporação do medicamento pela Conitec, ausência de pedido de incorporação ou da mora na sua apreciação;
(c)
impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas;
(d)
comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia, acurácia, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível;
(e)
imprescindibilidade clínica do tratamento; e
(f)
incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento.

A corroborar a necessidade da observância dos critérios estabelecidos pela Corte Constitucional, editou-se a
Súmula Vinculante n. 61
, cujos termos transcrevo:

“A concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471).”

No caso dos autos, o apelante sustenta que a autora não se desincumbiu do ônus probatório quanto aos requisitos "c" (impossibilidade de substituição por fármaco do SUS) e "d" (comprovação por evidência de alto nível), conforme definidos pelo STF no Tema 6.

Contudo, a realidade dos autos infirma a tese recursal.

De início, cumpre salientar que a tutela de urgência, ora confirmada pela sentença, foi objeto de detida análise por esta Egrégia Segunda Câmara Cível, por ocasião do julgamento do
Agravo de Instrumento nº 5006905-34.2023.8.08.0000
(Acórdão ID 15565439).

Naquela oportunidade,
ainda sob a égide do Tema 106/STJ
, o recurso do Estado foi desprovido à unanimidade, ocasião em que este Colegiado Colegiado já havia atestado o atendimento ao requisito de
ineficácia de outros tratamentos, inclusive os fornecidos pelo SUS
, bem como o pressuposto de registro dos medicamentos na ANVISA e a incapacidade financeira da apelada.
In litteris
:

Ademais, extrai-se do parecer do NAT (Id. 26532973) que “[...] há evidências suficientes neste momento para afirmar o tratamento referido (Linezolida+Claritromicina+Moxifloxacino) seja o preconizado neste momento”, justamente o caso da agravada, conforme laudo médico supracitado.

Dessa forma, confirmada a finalidade dos medicamentos para o caso em questão, tenho que resta atendido,
o requisito da ineficácia de outros tratamentos
, inclusive os fornecidos pelo SUS.

Da mesma forma, resta delineado
o pressuposto de registro dos medicamentos na ANVISA já se encontra preenchido
, uma vez que os medicamentos (linezolida, moxifloxacino e claritromicina) estão devidamente registrados sob os números
110130280
,
100431183
,
102350482
, segundo informações do sítio eletrônico da própria agência.

Aprofundando a análise em sede de cognição exauriente, entendo que os fundamentos se mantêm íntegros, agora reforçados pela nova sistemática dos Temas 6 e 1234 do STF, invocados pelo apelante.

O histórico da autora não deixa dúvidas sobre a gravidade da infecção (Micobactéria de crescimento rápido) e as complicações dela advindas, como internações e múltiplos abscessos na parede abdominal (conforme ID 15565409).

Quanto ao
requisito 'c' (ineficácia dos substitutos)
, o Estado aponta que a autora não informa a tentativa de uso prévio dos medicamentos padronizados, no caso “AMOXILINA + CLAVULANATO; SULFAMETOXAZOL; AZITROMICINA; CEFALEXINA; CIPROFLOXACINO; CLARITROMICINA”.

No entanto, o Resumo de Alta (ID 15565402) é claro ao narrar o itinerário terapêutico da paciente, que "
fez uso de
CEFALEXINA
6/6 Η POR 07 DIAS
SEM MELHORA
E AGORA EM USO DE CEFTRIAXONA [...]
", exatamente um dos substitutos que o Estado alega não ter sido tentado.

Não bastasse isso, a Nota Técnica 136420, do Núcleo de Apoio Técnico do Judiciário (Nat-Jus), foi taxativa no sentido da
inexistência de outras opções disponíveis no SUS e/ou Saúde Suplementar
, de modo que a falha da terapia padrão do SUS, que, no intervalo de
8 meses
, culminou em
2 internações
, é a prova cabal da ineficácia dos substitutos para este caso concreto.

Quanto aos requisitos
'd' e 'e' (prova de alto nível e laudo fundamentado)
, o Estado tenta desqualificar os laudos da médica assistente, alegando que não foram juntados ensaios clínicos randomizados ou meta-análises, conforme exige o Tema 6, Tese 2.d.

No presente caso, contudo, verifica-se que a Nota Técnica do Nat-Jus (ID 15565422), ao analisar a literatura científica sobre a "
Infecção cutânea por Micobacteriose atípica
", esclareceu que, para esta condição específica,
embora não exista

"
até o presente momento, estudos clínicos para o tratamento de MNTs
"
, as suas recomendações são baseadas em séries de casos, testes de susceptibilidade à antimicrobianos e experiência de especialistas.

Exigir da parte autora a apresentação de ensaios clínicos randomizados que a própria ciência médica afirma inexistir para a patologia seria impor uma prova diabólica, vedada pelo ordenamento jurídico.

Atrelado à isso,
o documento supramencionado foi expresso ao atestar que
a própria CONITEC recomenda o tratamento para a situação clínica do demandante
:

"[...] Recomendações da
CONITEC
para a situação clínica do demandante:
Recomendada

Tal fato também corrobora o requisito 'e', pois demonstra que o laudo da médica assistente (ID 15565407) não é uma opinião isolada, mas sim uma prescrição "fundamentada" e alinhada à melhor evidência científica já reconhecida pelos órgãos técnicos do SUS.

Corrobora, ainda, a conclusão do mesmo parecer do Nat-Jus (ID 15565422), que afirmou: "
CONCLUI-se que há
evidências suficientes
neste momento para afirmar o tratamento referido (Linezolida + Claritromicina + Moxifloxacino)
seja o preconizado
neste momento
".

Portanto, a prova dos autos, validada pelo órgão técnico do próprio Tribunal, confirma que
(i)
os substitutos do SUS falharam,
(ii)
não há outras opções disponíveis, e
(iii)
o tratamento tríplice pleiteado (Linezolida + Claritromicina + Moxifloxacino) é o "
preconizado
" e possui "
evidências

suficientes
", de modo que os requisitos dos Temas 6 e 1234 estão, portanto, integralmente preenchidos,
motivo pelo qual não merece qualquer reforma a sentença neste ponto.

Por fim, no que concerne à responsabilidade pelo tratamento
, o apelante requer que a obrigação de fornecer a
Claritromicina
(fármaco incorporado) seja direcionada ao Município de Cachoeiro de Itapemirim, com base nos Temas 793 e 1.234 (Tese VI) do STF .

Conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 793, os Entes da Federação respondem solidariamente na efetivação do direito à saúde, todavia, cada ente tem o dever de responder pelas prestações específicas que lhe impõem as normas de organização e funcionamento do SUS, as quais devem ser observadas pelo órgão judicial para fins de cumprimento da obrigação.

Tema 793/STF: Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização,
compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências
e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Nesse contexto, evidencia-se que o fármaco
Claritromicina 500mg
é medicamento incorporado ao SUS, integrando o Componente Básico da Assistência Farmacêutica (CBAF) e/ou o Componente Especializado (CEAF - Grupo 3), conforme demonstrado pelo Parecer da Gerência Farmacêutica Estadual (ID 15565428) e alegado no apelo, de modo que sua dispensação se insere no âmbito de atuação da
Atenção Básica/Municipal
.

Entretanto, este Tribunal não pode expedir uma ordem condenatória (obrigação de fazer) contra um ente - Município de Cachoeiro de Itapemirim - que não integrou a lide e, portanto, não exerceu o contraditório.

A sistemática dos Temas 793 e 1.234 não extinguiu a
responsabilidade solidária
, que é a garantia do cidadão e o fundamento primeiro da legitimidade passiva do Estado (Apelante) para responder pela integralidade da demanda. O dever de direcionamento, imposto ao juiz, pressupõe logicamente que o ente competente (o Município) esteja no polo passivo.

Diante da impossibilidade processual de direcionamento a um não-litigante, da urgência da medida e da indivisibilidade do tratamento (terapia combinada), a obrigação solidária remanesce íntegra e deve ser cumprida integralmente pelo ente federativo que figura no polo passivo, qual seja, o Estado do Espírito Santo, ficando
ressalvado, contudo, o direito de regresso do Estado contra o Município na via administrativa própria, em observância ao dever de ressarcimento também previsto nos Temas 793 e 1.234 do STF
.

A propósito, confira-se a jurisprudência pátria:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESSARCIMENTO.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO.
SENTENÇA CASSADA NO REEXAME NECESSÁRIO . APELAÇÃO PREJUDICADA. I. CASO EM EXAME 1.Trata-se de reexame necessário e apelação da sentença que condenou o ente estadual ao ressarcimento ao ente municipal na proporção de 50% em razão de condenações solidárias quanto ao fornecimento de medicamento . [...] IV. DISPOSITIVO E TESE 7 . Sentença cassada no reexame necessário, a fim de que haja a realização de perícia prévia, com ampla cooperação das partes, para separação das responsabilidades do Estado e do Município em conformidade com as atribuições do SUS e precedentes vinculantes do STJ e STF. Tese de julgamento: 1.
A comprovação de despesa pelo ente público em cumprimento de determinação judicial, ainda que em sede liminar, constitui título suficiente para embasar a ação regressiva entre entes federativos, conforme as regras de descentralização do SUS.
2 .
O direito de regresso deve respeitar as competências administrativas do SUS.
3. No caso concreto, em razão do elevado número de empenhos, antes de determinar o ressarcimento, deve-se realizar perícia prévia com separação da obrigação de cada ente federado. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art . 23, II; Lei Estadual 13.317/1999, art. 71, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 855 .178 (Tema 793); STF, RE 1366243 (Tema 1234); STF, RE 566471 (Tema 6). (TJ-MG - Ap Cível: 50039186220238130363, Relator.: Des.(a) Manoel dos Reis Morais, Data de Julgamento: 26/11/2024, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/12/2024)

Mantém-se, assim, a sentença neste ponto, embora por fundamento diverso.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença objurgada.

Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Estado apelante para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)