Tribunal: TJES
Processo: 5015133-27.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2026-01-18

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DO MAGISTÉRIO DO MUNICÍPIO DE VARGEM ALTA (EDITAL Nº 001/2023). COTAS RACIAIS. NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO TANTO NA AMPLA CONCORRÊNCIA QUANTO NA LISTA RESERVADA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA LEI MUNICIPAL E DO EDITAL. INDEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Vargem Alta-ES que indeferiu pedido de tutela provisória antecedente que objetivava determinar a imediata nomeação da autora no cargo de Profissional do Magistério – Docência Educação Infantil, para o qual foi aprovada na 9ª (nona) colocação na lista de vagas reservadas a candidatos negros, em face do Município de Vargem Alta-ES, concurso regido pelo Edital nº 001/2023 (IDCAP), que ofertou 17 (dezessete) vagas para o cargo, sendo 3 (três) reservadas a candidatos negros.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir se, na hipótese de candidato autodeclarado negro aprovado simultaneamente na lista geral e na lista reservada, a Administração Pública deve excluir imediatamente o candidato da lista de cotas quando este for nomeado pela ampla concorrência, com consequente liberação da vaga reservada que habilitaria outro cotista a ser nomeado, ensejando direito subjetivo à imediata nomeação da agravante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A interpretação sistemática do art. 4º,
caput
e § 1º, da Lei Municipal nº 1.453/2023, em conjunto com o item 6.11 do Edital nº 001/2023, deve privilegiar a alternativa mais favorável ao candidato optante pela cota racial, de modo a não compelir o candidato a figurar exclusivamente na lista de ampla concorrência quando a lista de cotas lhe assegura posição mais vantajosa.

4. A política afirmativa de cotas destina-se a corrigir desigualdades e assegurar percentual mínimo de ocupação por candidatos negros; a exclusão automática do cotista da lista de reservas, em face de sua aprovação na ampla concorrência, pode subverter essa finalidade e violar princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

5. A nomeação pela lista que seja materialmente mais vantajosa ao candidato evita a preterição de cotista melhor classificado e previne prejuízos relacionados à antiguidade, remuneração e demais efeitos funcionais da posse tardia.

6. A documentação acostada indica que candidatas aprovadas em ambas as listas foram, na prática, nomeadas pela classificação mais favorável (lista de cotas), não havendo prova de dupla ocupação de vagas, o que fragiliza a alegação de preterição absoluta da ordem da agravante.

7. A verificação cabal da ocorrência de preterição, à luz do Tema de Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal, depende de exame pormenorizado da cadeia de nomeações, desistências e alternâncias proporcionais, conteúdo fático-probatório incompatível com a cognição sumária própria da tutela antecedente.

8. Há, ainda,
periculum in mora
inverso, porquanto a concessão de tutela que determinasse a nomeação imediata poderia resultar em exoneração posterior no curso do ano letivo, gerando prejuízo ao serviço público e às crianças atendidas, o que recomenda cautela até a instrução exauriente do feito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e negado provimento. Embargos de declaração opostos pela agravante prejudicados.

Tese de julgamento
: 1. A interpretação lógico sistemática do art. 4º,
caput
e § 1º, da Lei Municipal nº 1.453/2023, conjugada com o item 6.11 do Edital nº 001/2023, deve ser feita em favor da classificação mais benéfica ao candidato cotista. 2. O candidato autodeclarado negro aprovado tanto na lista geral quanto na lista reservada permanece em ambas as listas e só deve ser excluído da lista de cotas quando a sua inclusão exclusiva na lista de ampla concorrência lhe for materialmente mais favorável.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015133-27.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LETICIA DE ANDRADE ADAME

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VARGEM ALTA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DO MAGISTÉRIO DO MUNICÍPIO DE VARGEM ALTA (EDITAL Nº 001/2023). COTAS RACIAIS. NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO TANTO NA AMPLA CONCORRÊNCIA QUANTO NA LISTA RESERVADA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA LEI MUNICIPAL E DO EDITAL. INDEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Vargem Alta-ES que indeferiu pedido de tutela provisória antecedente que objetivava determinar a imediata nomeação da autora no cargo de Profissional do Magistério – Docência Educação Infantil, para o qual foi aprovada na 9ª (nona) colocação na lista de vagas reservadas a candidatos negros, em face do Município de Vargem Alta-ES, concurso regido pelo Edital nº 001/2023 (IDCAP), que ofertou 17 (dezessete) vagas para o cargo, sendo 3 (três) reservadas a candidatos negros.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir se, na hipótese de candidato autodeclarado negro aprovado simultaneamente na lista geral e na lista reservada, a Administração Pública deve excluir imediatamente o candidato da lista de cotas quando este for nomeado pela ampla concorrência, com consequente liberação da vaga reservada que habilitaria outro cotista a ser nomeado, ensejando direito subjetivo à imediata nomeação da agravante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A interpretação sistemática do art. 4º,
caput
e § 1º, da Lei Municipal nº 1.453/2023, em conjunto com o item 6.11 do Edital nº 001/2023, deve privilegiar a alternativa mais favorável ao candidato optante pela cota racial, de modo a não compelir o candidato a figurar exclusivamente na lista de ampla concorrência quando a lista de cotas lhe assegura posição mais vantajosa.

4. A política afirmativa de cotas destina-se a corrigir desigualdades e assegurar percentual mínimo de ocupação por candidatos negros; a exclusão automática do cotista da lista de reservas, em face de sua aprovação na ampla concorrência, pode subverter essa finalidade e violar princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

5. A nomeação pela lista que seja materialmente mais vantajosa ao candidato evita a preterição de cotista melhor classificado e previne prejuízos relacionados à antiguidade, remuneração e demais efeitos funcionais da posse tardia.

6. A documentação acostada indica que candidatas aprovadas em ambas as listas foram, na prática, nomeadas pela classificação mais favorável (lista de cotas), não havendo prova de dupla ocupação de vagas, o que fragiliza a alegação de preterição absoluta da ordem da agravante.

7. A verificação cabal da ocorrência de preterição, à luz do Tema de Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal, depende de exame pormenorizado da cadeia de nomeações, desistências e alternâncias proporcionais, conteúdo fático-probatório incompatível com a cognição sumária própria da tutela antecedente.

8. Há, ainda,
periculum in mora
inverso, porquanto a concessão de tutela que determinasse a nomeação imediata poderia resultar em exoneração posterior no curso do ano letivo, gerando prejuízo ao serviço público e às crianças atendidas, o que recomenda cautela até a instrução exauriente do feito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso de agravo de instrumento conhecido e negado provimento. Embargos de declaração opostos pela agravante prejudicados.

Tese de julgamento
: 1. A interpretação lógico sistemática do art. 4º,
caput
e § 1º, da Lei Municipal nº 1.453/2023, conjugada com o item 6.11 do Edital nº 001/2023, deve ser feita em favor da classificação mais benéfica ao candidato cotista. 2. O candidato autodeclarado negro aprovado tanto na lista geral quanto na lista reservada permanece em ambas as listas e só deve ser excluído da lista de cotas quando a sua inclusão exclusiva na lista de ampla concorrência lhe for materialmente mais favorável.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, bem como julgar prejudicado os embargos de declaração opostos pela agravante, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Letícia de Andrade Adame

contra a r. decisão (ID 15901836) proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Vargem Alta-ES que, nos autos do
pedido de
tutela provisória requerida em caráter antecedente

(nº 5000740-11.2025.8.08.0061) proposta em desfavor do
Município de Vargem Alta-ES
, indeferiu o pedido de tutela provisória visa à imediata nomeação da autora no cargo de Profissional do Magistério – Docência Educação Infantil, para o qual foi aprovada na 9ª (nona) colocação na lista de vagas reservadas a candidatos negros.

Depreende-se do caderno processual que a agravante se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 001/2023 (ID 15901837), certame esse promovido pelo Município de Vargem Alta-ES, por intermédio do Instituto de Desenvolvimento e Capacitação (IDCAP), objetivando o provimento de diversos cargos efetivos, dentre eles o de Profissional do Magistério – Docência Educação Infantil, para o qual foram previstas 17 (dezessete) vagas, sendo 03 (três) reservadas para os candidatos negros, tendo a recorrente sido classificada na 9º (nona) colocação nas vagas destinadas às cotas raciais (ID 15901847, pg. 41).

Até o momento, o ente municipal agravado teria promovido a nomeação dos 33 (trinta e três) primeiros colocados da ampla concorrência e apenas dos 06 (seis) mais bem classificados das cotas raciais, o que, no entender da agravante, evidenciaria a preterição arbitrária à ordem de classificação apta a ensejar seu direito subjetivo à nomeação, enfatizando que teria havido uma “dupla chamada” de candidatas que, embora inscritas como cotistas raciais, obtiveram classificação que lhes permitiu a nomeação na ampla concorrência – como, por exemplo, as candidatas Fernanda Cristina Claudio da Silva e Najara Graziela Vicente da Silva –, em violação ao disposto no item 6.11 do Edital nº 001/2023 e no art. 4º, § 1º, da Lei Municipal nº 1.453/2023, e que a alternância proporcional na ordem de nomeação indicada no item 6.15 do instrumento convocatório também não teria sido respeitada, fazendo com que requeresse a tutela provisória em caráter antecedente.

Por considerar que a aferição de eventual preterição arbitrária do ente municipal dependeria de um detalhado exame do caderno processual, da legislação municipal e do edital do certame, bem como por destacar que a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça agasalharia a tese que o candidato cotista racial deve ser nomeado na vaga que for do seu melhor interesse, o juízo
a quo

indeferiu o pedido de tutela provisória, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pela autora.

A controvérsia central reside na interpretação das regras do concurso público atinentes à convocação de candidatos aprovados simultaneamente na lista de ampla concorrência e na lista de vagas reservadas a cotistas raciais, pois a agravante defende que a nomeação na ampla concorrência deveria excluir, de imediato, o candidato da lista de cotas, liberando a vaga reservada.

Em cognição sumária, foi proferida decisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por não ter sido vislumbrada a probabilidade do provimento deste agravo de instrumento. E, após reapreciar a matéria em conjunto com os embargos de declaração opostos pela agravante contra aquele decisum, não vejo motivos para alterar o meu convencimento nesta oportunidade.

O detido estudo acerca do tema, nos limites cognitivos estabelecidos pela cognição sumária em que se encontra o processo originário, permite concluir, precária e provisoriamente, que
a interpretação sistemática da Lei Municipal nº 1.453/2023 (art. 4º,
caput

e § 1º), que respalda o item 6.11 do Edital nº 001/2023
1
, deve aparentemente privilegiar a nomeação mais favorável ao candidato optante da cota racial que se encontra aprovado dentro das vagas disponibilizadas nas listas da ampla concorrência e das reservadas aos cotistas raciais no certame
.

A política afirmativa de cotas raciais em concurso público tem por escopo assegurar vantagens competitivas aos candidatos negro e pardos como forma de compensar as desigualdades sociais a que foram expostos em decorrência do racismo estrutural existente na sociedade brasileira, possibilitando, assim, alcançarem cargos de destaque no funcionalismo público, influenciando positivamente a autoestima daquela comunidade.

A reserva de percentual das vagas previstas no concurso público em prol de candidatos autodeclarados negros retrata exatamente uma destas políticas afirmativas, já que busca assegurar que um percentual mínimo dos cargos que a Administração Pública pretende prover sejam ocupados pela comunidade negra. No âmbito do município de Vargem Alta-ES, o art. 1º da Lei Municipal nº 1.453/2023
2

garante que 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso para provimento de cargos efetivos sejam reservadas aos candidatos autodeclarados negros, o que foi devidamente observado no Edital nº 001/2023 (item 6.1
3
).

Acontece que, em determinadas ocasiões, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas para as cotas raciais também fica aprovado dentro das vagas previstas para a ampla concorrência, de forma que figura nas 02 (duas) listas de aprovados do concurso público, o que gera a problemática noticiada na demanda originária, qual seja, como deve ser implementada a sua nomeação, isto é, observando a sua posição na lista das vagas reservadas aos autodeclarados negros – normalmente mais benéfica – ou na lista da ampla concorrência – o que permitiria que outro candidato autodeclarado negro menos bem classificado também fosse convocado/nomeado, situação experimentada pelo ora agravante.

A respeito da questão, o art. 4º,
caput

e § 1º, da Lei Municipal nº 1.453/2023 disciplina que
“Os candidatos que se inscreverem na forma do artigo 1º concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”

e que
“Os candidatos que inscritos na forma do artigo 1º forem aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para preenchimento das vagas reservadas”
, o que foi parcialmente reproduzido no item 6.11 do Edital nº 001/2023.

Muito embora a interpretação literal do § 1º do citado dispositivo legal pudesse levar a crer, num primeiro momento, que o candidato autodeclarado negro deveria ocupar exclusivamente a vaga da ampla concorrência, ainda que em detrimento de sua ordem de classificação mais benéfica com base nas vagas reservadas, a meu ver, a referida disposição deve ser interpretada de maneira lógico-sistemática com a regra prevista no
caput

do art. 4º, da Lei Municipal nº 1.453/2023, e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se, assim, o entendimento mais favorável ao candidato.

Isto porque, a nomeação do candidato negro aprovado dentro das vagas disponíveis no edital nas duas listas que observa a ordem de classificação mais favorável com base na sua condição de costa racial evita suposta preterição ao seu direito de ser nomeado preferencialmente em relação aos demais candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua na lista de classificação e, com isso, evita-se eventual postergação do seu ato de nomeação e suas repercussões, como, por exemplo, demora no acesso à remuneração proveniente do exercício do cargo, interferência na antiguidade na carreira, entre outras.

A adoção da solução oposta implicaria em convocar um candidato optante do regime de cotas racial, com pior nota, antes de um candidato também autodeclarado negro, com melhor nota, o que afrontaria o postulado da isonomia (arts. 5º, inciso I, e 37,
caput
, da CF/88) e entre os candidatos que prestam concurso público se valendo desta política afirmativa, sem mencionar no prejuízo existente em relação ao momento da nomeação e posse no cargo que afetaria sua vida funcional, já que poderá alterar a sua posição na lista de antiguidade para efeito de escolha de lotação, futuras promoções e remoções.

Exatamente, por isso, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas aos negros e que figurou tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas, somente deverá ser excluído da lista dos aprovados cotistas quando sua inclusão exclusiva na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável. Esta é a interpretação que deve ser adotada dentre as possíveis da redação constante no art. 4º,
caput

e § 1º, da Lei Municipal nº 1.453/2023, em conjunto com o item 6.11 do Edital nº 001/2023, a qual não deixa de observar a política afirmativa das cotas de igualar as oportunidades, já que o percentual das vagas do certame previamente determinado em lei estará assegurado aos candidatos autodeclarados negros, não podendo o candidato cotista que obteve maior nota ser compelido a figurar exclusivamente na lista da ampla concorrência somente para que outro candidato cotista com nota inferior também figure na lista de aprovados das vagas reservadas sob a premissa de ampliação da política de cota raciais.

Muito embora possa me sensibilizar com a situação do candidato cotista que poderia figurar dentro das vagas reservadas aos autodeclarados negros, tal circunstância individual, a meu ver, contraria o disposto na melhor exegese do art. 4º,
caput

e § 1º, da Lei Municipal nº 1.453/2023, fere os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao candidato cotista que seria preterido em sua melhor classificação e não pode ser justificada numa tentativa de ampliar a finalidade da criação da política afirmativa de cotas raciais, a qual é observada quando determinado percentual das vagas disponibilizadas no certame é reservada para o grupo de cidadãos negros e/ou pardos.

A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, em harmonia com os Tribunais Superiores, tem se firmado no sentido que o candidato que opta por concorrer às vagas reservadas participa do certame em ambas as listas – a geral e a especial. Esta dupla concorrência visa maximizar as chances de aprovação do candidato cotista, sem, contudo, distorcer a finalidade da ação afirmativa, de forma que apenas deve ser desconsiderado de alguma lista quando se valer da nomeação feita na que for mais benéfica para ele.

Em outras palavras, o entendimento jurisprudencial consolidado aponta que o candidato tem o direito de ser nomeado pela classificação que lhe for mais benéfica, de forma que a exclusão de uma das listas só ocorre no momento da posse, quando se materializa a opção pela via de ingresso mais vantajosa, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. LISTA DE APROVADOS. AMPLA CONCORRÊNCIA E COTAS. CANDIDATOS NEGROS CONCORREM NAS DUAS LISTAS. CONCOMITÂNCIA. EXCLUSÃO DA LISTA DE COSTAS CASO APROVADO COM PONTUAÇÃO DA AMPLA. DESARRAZOABILIDADE. PREJUÍZO. OPÇÃO PELO CANDIDATO COTISTA DA CLASSIFICAÇÃO MAIS BENÉFICA. RECURSO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. Cinge-se a controvérsia à verificação da legitimidade da inabilitação do candidato requerente/agravado para prosseguir nas etapas subsequentes do concurso. 2. O agravado se inscreveu para concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros e obteve pontuação insuficiente para ser classificado dentro do número de vagas, tanto na classificação geral quanto na classificação especial. Nesse contexto, sustenta que com a exclusão dos candidatos negros aprovados na lista de ampla concorrência a nota de corte da lista dos candidatos negros seria menor, e, consequentemente, mais benéfica aos demais candidatos e a si próprio.
3. Ao contrário do que sustenta o ora agravado, o fato do candidato negro ter obtido aprovação na lista de classificação ampla não permite que seja excluído da lista de cotistas, notadamente porque para que lhe seja possível optar pela classificação que lhe for mais benéfica
,
o que apenas poderá ser efetivamente analisado pelo candidato após a correção e pontuação da etapa subsequente (prova discursiva). 4. Com efeito,
além de não encontrar respaldo legal, a medida pleiteada de exclusão dos candidatos negros aprovados da lista dos cotistas, a fim de que figurem exclusivamente na lista da ampla concorrência, mostra-se desarrazoada e desproporcional, podendo, ainda, causar graves prejuízos aos candidatos cotistas, subvertendo o escopo do sistema de cotas.

5. Nesse contexto, evidencia-se a ausência de qualquer ilegalidade ou arbitrariedade praticada pela Administração Pública no tocante ao ato administrativo que considerou o ora agravado inabilitado para as demais etapas do certame. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 5011316 57.2022.8.08.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza; Publ. 24/01/2024).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – SISTEMA DE COTAS – CANDIDATO QUE DEVE FIGURAR NAS DUAS LISTAS – PREVISÃO DO EDITAL E DA LEGISLAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1 – Os candidatos negros ou indígenas devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada, sendo certo que uma vez inscritos nessa última condição não podem ser de lá excluídos, sob pena de preterição do seu direito de ser nomeado primeiramente em relação aos demais cotistas que foram aprovados em posição inferior. 2 - O fato de o candidato autodeclarado negro ter obtido aprovação na lista de classificação ampla não induz a sua exclusão das vagas reservadas, o que só poderá ocorrer por ocasião de seu ingresso, oportunidade em que poderá optar pela classificação mais benéfica, de acordo com as nomeações intercaladas e observada a proporcionalidade, conforme esclarece o art. 4º da Lei Estadual nº 11.094/2020.

3 – Recurso provido. Agravo interno prejudicado. (TJES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5001899-46.2023.8.08.0000, Relator: Des. FABIO BRASIL NERY, 4ª Câmara Cível, DP 11/06/2024).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. LEI Nº 12.990/2014. CANDIDATO NEGRO OU PARDO. DIREITO SUBJETIVO DE PERMANECER NA LISTA GERAL E NA LISTA RESERVADA E DE OPTAR PELA CLASSIFICAÇÃO MAIS VANTAJOSA. SEGURANÇA DENEGADA.
1. O candidato negro ou pardo que também for aprovado nas vagas destinadas à ampla concorrência deve optar pela classificação que lhe for mais benéfica. Significa dizer que não deve abrir mão do direito de ser nomeado dentro das vagas reservadas, se esta for a classificação mais vantajosa.

2. Na espécie, não havendo provas de que a nomeação dos 48 candidatos negros com pontuação suficiente para figurarem na lista geral foi mais vantajosa do que na lista reservada, não há como conceder a segurança. 3. Segurança denegada. (TJES, Data: 10/Nov/2023, Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo CriminalNúmero: 5010619 36.2022.8.08.0000Magistrado: WALACE PANDOLPHO KIFFERClasse: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL).

Na hipótese, a análise da documentação acostada aos autos indica que as candidatas cotistas nomeadas, embora também aprovadas na ampla concorrência, encontravam-se em classificações inferiores nesta última, de modo que a nomeação pela lista de cotas representava a posição mais favorável e a convocação mais célere. Se assim ocorreu, a nomeação de tais candidatas se deu, materialmente, por meio das vagas reservadas aos negros, não podendo ser desconsiderada para fins de alcançar a ordem de classificação da agravante.

Nesse contexto, o argumento da agravante, de que teria havido “dupla nomeação” indevida, perde força. O que parece ter ocorrido não foi a ocupação simultânea de duas vagas, mas a menção, nos atos de convocação, da dupla classificação dos candidatos, com a natural prevalência daquela que se mostrou mais vantajosa. Se todas as nomeações de cotistas se deram pela melhor classificação obtida – a da lista reservada –, então, em tese, as vagas de cotas foram regularmente preenchidas.

Isso, por si só, aparenta esvaziar o argumento central da agravante de que a preterição arbitrária por parte do município agravado alcançaria sua ordem de classificação – 9ª (nona) colocação nas cotas raciais. A questão, portanto, não é de simples contagem, mas de uma análise criteriosa da ordem de nomeação e da posição relativa de cada candidato em ambas as listas, o que reforça a necessidade de uma cognição mais aprofundada.

Por fim, a aferição da suposta preterição arbitrária, à luz do precedente vinculante firmado no
Tema Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal
4
, demanda um exame pormenorizado da cadeia de nomeações e desistências para se concluir, de forma inequívoca, que a ordem de classificação da agravante (9ª na lista de cotas) foi alcançada. Tal verificação, de natureza fático probatória complexa, não se coaduna com a cognição sumária própria do momento processual em que se encontra a demanda originária, principalmente quando se afere que o ente municipal teria efetuado 33 (trinta e três) nomeações da ampla concorrência – ainda deve ser aferido se, nesse montante, foram desconsideradas as nomeações da ampla concorrência das candidatas que se valeram das vagas reservadas aos negros – e que somente 02 (duas) candidatas cotistas teriam desistido de tomar posse após suas nomeações serem implementadas, de maneira que, atento a regra de alternância proporcional prevista nos arts. 2º e 5º da Lei Municipal nº 1.453/2023
5
, reproduzida no item 6.15 do Edital nº 001/2023
6
, aparentemente não se alcançaria a 9ª (nona) colocação da recorrente – deveria ter sido implementada a nomeação da candidata aprovada até a 7ª (sétima) colocação.

Os embargos de declaração opostos pela agravante não merecem prosperar, pois inexiste qualquer omissão a ser sanada nesta conclusão. O que se extrai das razões recursais é uma manifesta insatisfação com o resultado do julgamento e uma tentativa de obter o reexame da matéria de mérito pela via inadequada dos embargos declaratórios. A fundamentação exposta na decisão interlocutória ora embargada, que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, está sendo integralmente ratificada neste julgamento de mérito do agravo de instrumento, o que reforça a coerência e a completude do posicionamento adotado por esta Relatoria desde o início da análise do recurso.

Soma-se a isso a existência de um manifesto
periculum in mora inverso
, pois o deferimento da tutela provisória postulada resultaria na nomeação e posse da agravante no cargo de Professora de Educação Infantil, sendo que uma eventual reversão dessa decisão pelo colegiado implicaria na sua exoneração no curso do ano letivo. A descontinuidade do trabalho pedagógico, com a substituição de um profissional no meio do período escolar, acarreta prejuízos sensíveis ao serviço público de educação e, principalmente, às crianças em fase de formação, o que desaconselha a concessão da medida de urgência sem a devida angularização da relação processual e uma análise exauriente do mérito.

A prudência, portanto, recomenda que se aguarde a manifestação da parte agravada nos autos originários para que, após o encerramento da instrução processual, com todos os elementos em mãos, juízo
a quo
possa realizar uma análise segura e definitiva sobre a controvérsia com base numa cognição exauriente.

Nesse contexto e momento, não há possibilidade de reforma por esta instância revisora, considerando que a decisão objurgada fundamentou adequadamente o porquê da impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no concurso público em questão, e diante da aferição do
periculum in mora

inverso.

Por tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e
a ele
nego
provimento
, a fim de preservar a decisão objurgada que indeferiu o pedido de concessão de tutela provisória.
Embargos de Declaração opostos pela agravante prejudicados
.

É como voto.

1
6.11. Os candidatos negros ou indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência não preencherão as vagas reservadas a candidatos negros e indígenas.

2
Art. 1° Fica reservado o seguinte percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos, processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública: I – Aos negros/pretos e pardos: 17% (dezessete por cento).

3
6.1. Das vagas destinadas e das que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso público, ficam reservadas aos candidatos negros o percentual de 17% (dezessete por cento) e, aos candidatos indígenas o percentual de 3% (três por cento), providas na forma da Lei Municipal nº 1453/23, de 19 de maio de 2023.

4
Tema Repercussão Geral nº 784 do STF – O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

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Art. 2º As reservas de vagas de que trata esta Lei serão aplicadas sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público e no processo seletivo for igual ou superior a 03 (três). § 1º Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas aos candidatos enquadrados nos incisos I e II, do artigo 1º, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos). § 2º Para os cargos com menos de 03 (três) vagas ofertadas o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso.

Art. 5º A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e aqueles descritos no artigo 1º desta Lei.

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6.15. A ordem das vagas reservadas aos candidatos negros será organizada da seguinte forma: a primeira vaga destinada à pessoa declarada negra será a 4ª vaga, a segunda será a 10ª, a terceira será a 16ª, a quarta será a 22ª e assim sucessivamente.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.

Des. Robson Luiz Albanez