Tribunal: TJES
Processo: 0006150-67.2016.8.08.0024
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2026-02-09

Ementa:
Ementa:

RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO. ART. 2º-A DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/96, INCLUÍDO PELA LEI Nº 8.278/2006. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA EM IRDR PELO TJES. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EFICÁCIA EX NUNC A PARTIR DE 01/08/2017. VINCULAÇÃO OBRIGATÓRIA (ART. 985 DO CPC). IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE PARCELAS PRETÉRITAS ANTERIORES AO MARCO FIXADO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. PROVIMENTO DO RECURSO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006150-67.2016.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: WANA APARECIDA MASCARENHAS
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA

Ementa:

RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO. ART. 2º-A DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/96, INCLUÍDO PELA LEI Nº 8.278/2006. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA EM IRDR PELO TJES. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EFICÁCIA EX NUNC A PARTIR DE 01/08/2017. VINCULAÇÃO OBRIGATÓRIA (ART. 985 DO CPC). IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE PARCELAS PRETÉRITAS ANTERIORES AO MARCO FIXADO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. PROVIMENTO DO RECURSO.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se, na origem, de ação ordinária na qual a requerente alega integrar
o quadro de servidores públicos do Estado do Espírito Santo e ter direito a receber auxílio-alimentação, o que, contudo, não estaria sendo cumprido pelo estado, pelo que requer o pagamento das parcelas vencidas e vincendas do referido benefício, com fulcro no art. 2º da Lei Estadual nº 5.342/96.

Em sede de sentença, JULGOU-SE PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/96, e condenando o estado a pagar à autora os valores devidos a título de auxílio-alimentação vincendos e vencidos, retroativos aos cinco anos (art. 1º do Decreto nº 20.910/32) e limitados ao período de vínculo funcional.

No mesmo sentido, rejeitou-se o pedido de modulação de efeitos, considerando que o auxílio-alimentação é um direito fundamental relacionado à alimentação (art. 6º da CF) e que não foi comprovado que o pagamento colocaria em risco o equilíbrio das contas públicas.

Irresignado, o estado interpôs recurso pretendendo a reforma da sentença tão somente no tocante ao pedido de modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, para que seus efeitos sejam apenas prospectivos (sem pagamento retroativo), em face da mudança de jurisprudência do TJES e do impacto financeiro.

Foram apresentadas contrarrazões recursais desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tem-se recurso inominado contra sentença. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

Cinge-se a controvérsia sobre a concessão de auxílio alimentação para servidor estadual remunerado por subsídio.

A concessão de auxílio alimentação para os servidores do Estado do Espírito Santo, suas fundações e autarquias está prevista no art. 88, II, e art. 90, ambos da Lei Complementar Estadual nº 46/1994.

Tal benefício veio a ser regulamentado pela Lei Estadual nº 5.342/1996, que disciplinava a concessão de auxílio alimentação a tais servidores. Posteriormente, tal diploma foi alterado pela Lei Estadual n. 8.278/2006, que, dentre outras disposições, incluiu o art. 2º-A na Lei n. 5.342/96, o qual excluiu o benefício para servidores remunerados por subsídio, com a seguinte redação:

Art. 2º-A. O auxílio-alimentação de que trata esta Lei não será devido aos servidores remunerados por subsídios, na forma prevista no § 4º do artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Posteriormente, ambas as leis citadas foram revogadas pela Lei Estadual nº 10.723/2017, pelo que, desde então, os servidores remunerados por subsídio também passaram a receber a rubrica de auxílio alimentação.

A celeuma posta, portanto, gira em torno da constitucionalidade do referido art. 2º-A da Lei 5.342/96, incluído pela Lei 8.278/2006 e se, declarada a inconstitucionalidade da norma, os servidores fariam jus ao recebimento retroativo do auxílio alimentação.

Pois bem. A controvérsia foi objeto do IRDR nº 0016938-18.2016.8.08.0000, que restou decidido pelo eg. TJES, no sentido de se reconhecer a
inconstitucionalidade do art. 2º-A da Lei 5.342/96, incluído pela Lei 8.278/2006.

Entretanto, procedeu-se à modulação dos efeitos do
decisum
, para que incidam apenas a partir da entrada em vigor da Lei Estadual nº 10.723/2017, isto é, a partir de 1° de agosto de 2017. Referido provimento judicial transitou em julgado.

Desse modo, reponta imperativa a aplicação das teses firmadas no julgamento do IRDR nº
0016938-18.2016.8.08.0000,
ao presente caso, por força do art. 985 do CPC, as quais se reproduz abaixo, notadamente no que tange à modulação de efeitos:

TESE (I) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO, BEM COMO AS BALIZAS DE EVENTUAL MODULAÇÃO DE EFEITOS DAÍ DECORRENTES: (I.1) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO: A Lei Estadual nº 5.342/1996 consiste em lei regulamentadora, editada para esmiuçar o direito ao auxílio-alimentação, estabelecido pelo artigo 90, da Lei Complementar nº 46/1994. Sucede, contudo, que, sob pretexto de alterar a lei regulamentadora do benefício (Lei Estadual nº 5.342/1996), a Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006, em verdade, acabou por extinguir a rubrica do auxílio-alimentação para os servidores que recebessem suas remunerações por subsídios, efeitos estes que não observam o princípio da reserva de lei complementar, na medida em que o já citado art. 68, parágrafo único, inciso VIII, da Constituição Estadual, conferiu a esta espécie normativa (rectius: lei complementar) a competência para instituir e, por interpretação lógica, modificar o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis. Verificada prima face vício nomodinâmico, consubstanciada na invasão da esfera material de competência reservada ao domínio normativo de lei complementar pela Lei Ordinária nº 8.276/2006, resta reconhecida a incompatibilidade da norma impugnada (art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996) com o art. 68, parágrafo único, inciso VIII, da Constituição Estadual. Dessa maneira, constatada a inconstitucionalidade formal do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996, inserido pela Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006, com vigência a partir de 01.04.2006. (I.2) BEM COMO AS BALIZAS DE EVENTUAL MODULAÇÃO DE EFEITOS DAÍ DECORRENTES: Além das razões de interesse da Administração Pública Estadual “que, do contrário, seria compelida a arcar com verba com potencial para atingir patamar bilionário” e da necessidade de respeito à segurança jurídica das situações já julgadas por este egrégio Sodalício e pelo c. STJ, somados ao fato de os servidores estaduais terem renunciado, de forma consciente e irretratável, ao recebimento do auxílio-alimentação, enquanto verba isolada, no momento em que optaram pela remuneração por subsídio, que atendeu ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, consistem em fundamentos relevantes para concessão de efeitos prospectivos à decisão de declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996. Relativamente à segurança jurídica, esta e. Corte de Justiça, desde 2008, vem se posicionando por negar o direito pelo auxílio-alimentação aos servidores remunerados por subsídio, de modo que chancelou a conduta da Administração Pública. Tais julgamentos sempre foram de conhecimento da Procuradoria-Geral do Estado. Destarte, na medida em que a eficácia ex tunc poderia atingir situações há muito consolidadas,
impõe-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996 (inserido pela Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006) no tempo, para que se concedam os efeitos prospectivos à decisão para após o início de eficácia da Lei Estadual nº 10.723/2017
(1° de agosto de 2017). TESE (II) SISTEMÁTICA DA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO PARA ESSA ESPÉCIE DE DEMANDAS: A Lei Estadual nº 8.278/2006, que inseriu o art. 2º-A na Lei Estadual nº 5.342/1996 e suprimiu a rubrica relacionada ao pagamento de auxílio-alimentação dos servidores remunerados por subsídios, consiste em ato único, de efeitos concretos e permanentes, que não caracteriza relação jurídica de trato sucessivo. Assim, a pretensão de recebimento do auxílio-alimentação que fora suprimido no ano de 2006 pereceu pela prescrição após contados cinco anos da edição do ato normativo, Lei Estadual nº 8.278/2006, que extinguiu o direito ao recebimento de tal benefício por rubrica específica. A Lei Estadual nº 8.278/2006 entrou em vigor no 1º (primeiro) dia do mês seguinte ao de sua publicação (art. 1º, do citado diploma). Considerando que tal lei foi publicada no Diário Oficial em 31 de março de 2006, o primeiro dia de sua vigência se deu em 1º de abril de 2006, para as categorias de servidores que recebiam por subsídio quando do início da vigência da Lei Estadual nº 8.278/2006, em 1º de abril de 2011 consolidou-se a prescrição da postulação de recebimento das verbas referentes ao auxílio-alimentação. Quanto às categorias (administração direta e órgãos da administração indireta) que optaram pelo subsídio em momento posterior ao início da vigência da Lei Estadual nº 8.278/2006, a prescrição do direito de ação também será sobre o fundo de direito e contados 05 anos da edição de cada legislação específica. TESE (III) PERTINÊNCIA JURÍDICA DA RENÚNCIA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IMPLEMENTADA PELOS SERVIDORES QUE OPTARAM PELA REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO, NOS TERMOS DE VÁRIAS NORMAS ESTADUAIS, QUE DISPUSERAM SOBRE A REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO, CONSOANTE A RESPECTIVA CATEGORIA: A possibilidade de recebimento de auxílio-alimentação concomitante à remuneração por subsídio, diante do caráter indenizatório da aludida rubrica, não impõe uma regra de obrigação para a Administração Pública, já que o fato de ser verba indenizatória e, portanto, transitória, pode ser objeto de extinção pela espécie normativa competente a qualquer tempo, sem que tal supressão importe em ofensa ao direito adquirido. Certo que com a opção pela percepção de remuneração por subsídio em valores mais vantajosos financeiramente representa absorção do auxílio-alimentação pela nova modalidade de remuneração, porquanto o aludido auxílio foi, por óbvio, considerado na fixação do novo regime remuneratório, tanto é que a migração para a nova forma de remuneração se deu voluntariamente. Diante da ausência de alegação e por não existir indício de decesso remuneratório, uma vez integrada referida verba à remuneração dos servidores, é descabida a afirmação de inconstitucionalidade na renúncia do auxílio quando da mudança da forma de remuneração, com base na simples premissa de ser verba indenizatória e, por conseguinte, possível a cumulação com o subsídio. Dessa maneira, a renúncia à percepção de verba é perfeitamente válida e inserida nas regras da Administração Pública. TESE (IV) A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM TAIS HIPÓTESES: Pelo fato de o direito à percepção ao auxílio-alimentação ter surgido apenas com a Lei nº 10.723/2017, e considerando os já mencionados efeitos ex nunc da decisão de modulação dos efeitos da inconstitucionalidade aqui debatida para a data de 1º de agosto de 2017, incabível falar-se em possibilidade de antecipação de tutela, porquanto não reconhecido o seu direito em momento anterior. Não reconhecido o direito ao auxílio anteriormente à edição da Lei nº 10.723/2017, afastado está o pleito de recebimento de parcelas pretéritas, assim como fica superado, em virtude da supracitada lei estadual, o requerimento atinente às parcelas vincendas. Impedidas as concessões de tutela de urgência, por serem as teses contrárias à percepção do direito, em síntese, ausência da evidência sobre a probabilidade do direito. TESE (V) A LIMITAÇÃO TERRITORIAL DA EFICÁCIA DA SENTENÇA: A eficácia material da sentença coletiva (ação que originou o IRDR) não se sujeitará ao limite territorial da jurisdição do órgão prolator na instância originária, mas sim será pautada pela extensão dos danos (alcance objetivo) e pela qualidade dos titulares dos direitos discutidos (alcance subjetivo). Com arrimo na jurisprudência do c. STJ, a eficácia da sentença em ação coletiva, aqui tratada na via da postulação da rubrica de auxílio-alimentação para as categorias remuneradas por subsídio, surtirá efeitos nos limites da competência territorial do Estado do Espírito Santo.

Conforme se depreende, o eg. TJES reconheceu a inconstitucionalidade do art. 2º-A da Lei 5.342/96, incluído pela Lei 8.278/2006, contudo, modulou os efeitos da decisão para que incidam apenas a partir da entrada em vigor da Lei Estadual nº 10.723/2017, em 1° de agosto de 2017.

De acordo com o art. 985 do CPC, uma vez firmado o entendimento por meio de IRDR, a tese firmada vincula a atuação jurisdicional na área de sua incidência e, assim, cabe a este colegiado apenas aplicá-la ao caso em análise.

Nesse passo, verifico que a pretensão recursal se relaciona a parcelas vencidas anteriores ao termo inicial de eficácia fixado no julgamento do referido IRDR (01/08/2017), razão pela qual, em atenção à modulação de efeitos fixada pelo eg. TJES, as razões recursais devem ser acolhidas, a fim de se aplicar ao caso a modulação dos efeitos, garantido à recorrida o referido benefício tão somente a partir de 01/08/2017.

Do exposto,

conheço

o Recurso Inominado interposto e, no mérito, dou-lhe provimento, reformando a sentença no ponto em que havia concedido à servidora o direito de auferir os valores devidos a título de auxílio-alimentação vincendos e vencidos, retroativos aos cinco anos, para que se faça constar a tese fixada em IRDR, ou seja, garantindo o direito da agente pública de auferir o benefício a contar de 01/08/2017, conforme decidido em IRDR de nº
0016938-18.2016.8.08.0000
. Deixo de condenar a parte recorrente em custas processuais e honorários advocatícios em virtude do provimento do recurso.

Patricia Duarte Pereira

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)