Tribunal: TJES
Processo: 5031856-83.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2026-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º
5031856-83.2024.8.08.0024

APELANTE: NAILTON LIMA VIEIRA

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidato aprovado em 205º lugar em concurso público para o cargo de Técnico de Enfermagem (Edital nº 02/2019), contra sentença que julgou improcedente ação ordinária de obrigação de fazer ajuizada em face do Município de Vitória, na qual pleiteava sua nomeação e posse, sob alegação de preterição em razão da contratação de mais de 260 servidores temporários durante a validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação de servidores temporários durante a validade do concurso configura preterição arbitrária apta a converter a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação; e (ii) estabelecer se é possível o controle jurisdicional para determinar a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, conforme entendimento consolidado pelo STF no Tema 784.

4. O direito subjetivo à nomeação somente surge em hipóteses excepcionais, especialmente quando demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

5. A mera realização de contratações temporárias ou abertura de processo seletivo simplificado não configura, por si só, preterição, sendo indispensável prova cabal de que tais contratações visam suprir cargos efetivos vagos.

6. As contratações temporárias realizadas pelo Município encontram respaldo na Lei Municipal nº 7.534/2008, destinando-se ao atendimento de necessidades excepcionais e transitórias, como substituições e demandas emergenciais na área da saúde.

7. Não há comprovação de que os servidores temporários ocupavam cargos permanentes ou que existiam vagas efetivas disponíveis a serem providas por concursados.

8. A Administração Pública detém discricionariedade para avaliar a conveniência e oportunidade de provimento de cargos efetivos, observadas limitações orçamentárias e legais.

9. A ausência de prova de preterição arbitrária impõe a manutenção da sentença de improcedência, em respeito ao princípio da separação dos poderes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada. 2. A contratação temporária fundada em necessidade excepcional da Administração não configura, por si só, preterição apta a gerar direito subjetivo à nomeação. 3. Compete ao candidato demonstrar de forma cabal a existência de preterição para afastar a discricionariedade administrativa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX; CPC, art. 487, I; CPC, art. 85, § 8º; Lei Municipal nº 7.534/2008.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral), Rel. Min. Luiz Fux; STJ, MS 22.892/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 28/08/2024; STJ, AgInt no RMS 63.496/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 08/09/2023; TJES, AC 5007095-31.2023.8.08.0021, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 24/07/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5031856-83.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NAILTON LIMA VIEIRA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º
5031856-83.2024.8.08.0024

APELANTE: NAILTON LIMA VIEIRA

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidato aprovado em 205º lugar em concurso público para o cargo de Técnico de Enfermagem (Edital nº 02/2019), contra sentença que julgou improcedente ação ordinária de obrigação de fazer ajuizada em face do Município de Vitória, na qual pleiteava sua nomeação e posse, sob alegação de preterição em razão da contratação de mais de 260 servidores temporários durante a validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação de servidores temporários durante a validade do concurso configura preterição arbitrária apta a converter a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação; e (ii) estabelecer se é possível o controle jurisdicional para determinar a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, conforme entendimento consolidado pelo STF no Tema 784.

4. O direito subjetivo à nomeação somente surge em hipóteses excepcionais, especialmente quando demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

5. A mera realização de contratações temporárias ou abertura de processo seletivo simplificado não configura, por si só, preterição, sendo indispensável prova cabal de que tais contratações visam suprir cargos efetivos vagos.

6. As contratações temporárias realizadas pelo Município encontram respaldo na Lei Municipal nº 7.534/2008, destinando-se ao atendimento de necessidades excepcionais e transitórias, como substituições e demandas emergenciais na área da saúde.

7. Não há comprovação de que os servidores temporários ocupavam cargos permanentes ou que existiam vagas efetivas disponíveis a serem providas por concursados.

8. A Administração Pública detém discricionariedade para avaliar a conveniência e oportunidade de provimento de cargos efetivos, observadas limitações orçamentárias e legais.

9. A ausência de prova de preterição arbitrária impõe a manutenção da sentença de improcedência, em respeito ao princípio da separação dos poderes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada. 2. A contratação temporária fundada em necessidade excepcional da Administração não configura, por si só, preterição apta a gerar direito subjetivo à nomeação. 3. Compete ao candidato demonstrar de forma cabal a existência de preterição para afastar a discricionariedade administrativa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX; CPC, art. 487, I; CPC, art. 85, § 8º; Lei Municipal nº 7.534/2008.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral), Rel. Min. Luiz Fux; STJ, MS 22.892/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 28/08/2024; STJ, AgInt no RMS 63.496/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 08/09/2023; TJES, AC 5007095-31.2023.8.08.0021, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 24/07/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
NAILTON LIMA VIEIRA
em face da r. sentença (ID 18757989), proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória que, nos autos da
“ação ordinária de obrigação de fazer”
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA,
julgou improcedente a pretensão autoral.

Por fim, o comando sentencial condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00 (hum mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, sobrestando a sua exigibilidade em razão do deferimento da gratuidade da justiça.

Em suas razões recursais (ID 18757990), o apelante sustenta, em síntese: (i) a possibilidade de revisão do mérito administrativo; (ii) que houve a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação; e (iii) que é possível o controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários.

Assim, reiterando que o volume de profissionais temporários supera sua classificação e que a Administração, ao convocar até o 107º (centésimo sétimo) candidato da lista geral, reconheceu a necessidade de pessoal além da vaga editalícia, pugna o apelante pela reforma do julgado para que seja determinada sua nomeação e posse.

Contrarrazões pelo apelado (ID 18757995), pugnando pela manutenção integral da sentença.

Pois bem.

Trata-se de
“ação ordinária de obrigação de fazer”
ajuizada por
NAILTON LIMA VIEIRA
em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, alegando, em síntese, que foi aprovado em 205º lugar (ducentésimo quinto - listagem geral) para o cargo de Técnico de Enfermagem 40h no Concurso Público nº 02/2019, o qual previa 01 (uma) vaga imediata e formação de cadastro de reserva.

Sustenta o autor que, durante o prazo de validade do certame (homologado em 19/06/2020), a municipalidade realizou mais de 260 (duzentas e sessenta) contratações temporárias para a mesma função, o que demonstraria a necessidade premente de pessoal e a configuração de preterição arbitrária dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, uma vez que sua classificação (205º - ducentésimo quinto) estaria dentro do número de contratações precárias realizadas.

Pugnou, inicialmente, pela antecipação dos efeitos da tutela para que fosse nomeado imediatamente no cargo ao qual concorreu e, quanto ao mérito, pela condenação do réu à sua nomeação e posse definitiva no cargo de Técnico de Enfermagem.

Após o indeferimento da liminar, o autor interpôs recurso de agravo de instrumento (processo nº 5012669-64.2024.8.08.0000), o qual foi desprovido, por unanimidade de votos, por esta Egrégia Segunda Câmara Cível.

Devidamente citado, o Município de Vitória apresentou contestação, na qual sustentou que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito, defendendo a legalidade das contratações temporárias com base na Lei Municipal nº 7.534/2008 para atender necessidades de excepcional interesse público, o que não se confundiria com o provimento de cargos efetivos.

Após o processamento da demanda, sobreveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o Magistrado
a quo
julgou improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo o feito com resolução de mérito (art. 487, I, CPC), por entender que: (i) a aprovação fora do número de vagas gera apenas expectativa de direito, conforme tese fixada pelo STF no Tema 784; e (ii) a existência de contratações temporárias, por si só, não comprova a preterição arbitrária ou a existência de cargos efetivos vagos, tratando-se de regimes jurídicos distintos e inseridos na discricionariedade administrativa.

Irresignado, o autor interpôs o presente recurso.

Acerca da matéria envolvendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a caracterização da preterição, o Pretório Excelso fixou a seguinte tese, no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 784:

Tese:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Diante disso, é certo que o reconhecimento do direito à nomeação, na hipótese de candidato aprovado fora do número de vagas, perpassa pela verificação da ocorrência de situação excepcional a evidenciar a preterição arbitrária e imotivada, não sendo suficiente para tal evidenciação,
a deflagração de novo certame.

Nesse trilhar, é assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, interpretando o precedente firmado pela Corte Suprema:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PRECEDENTE QUALIFICADO. RE 837.311/PI.
1. "
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
" (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Mandado de segurança denegado. (STJ; MS 22.892; Proc. 2016/0274011-4; DF; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 28/08/2024; DJE 30/08/2024)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DESISTÊNCIA/ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO QUANTUM OFERTADO NO EDITAL DO CERTAME. NOMEAÇÃO. DIREITO. INEXISTÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
. 2. Na linha da Suprema Corte, a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas - devido a desistência/eliminação de aprovados classificados em colocação superior -, passe a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do certame, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 63.496; Proc. 2020/0107124-1; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 08/09/2023)

No caso em testilha, nota-se que o apelante participou do concurso realizado pela Prefeitura Municipal de Vitória com o fito de preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva, tendo sido classificado na 205ª (ducentésimo quinto) colocação para o cargo de Técnico de Enfermagem.

Cumpre ressaltar que no Edital n°. 02/2019 (ID
18757461)
, que se refere a tal certame, havia a previsão de 1 (uma) vaga para preenchimento imediato, de sorte que se constata que a aprovação do recorrente se deu
fora
do número de vagas, o que faz surgir para ele, a princípio, tão somente a expectativa de direito de ser nomeado.

Neste contexto, a fim de demonstrar seu direito à nomeação, trouxe à baila o apelante que, durante a validade do certame, o ente municipal teria realizado cerca de 260 (duzentas e sessenta) contratações por meio de processo seletivo simplificado - Edital n°. 001/2021 - ID
18757464)
,
o que, em seu entender, denotava a necessidade inequívoca de preenchimento dos cargos.

Todavia, como já pontuado anteriormente, a mera deflagração de novo certame, por si só, não evidencia a existência de preterição, constituindo ônus do candidato a comprovação cabal de tal circunstância.

Neste ponto, infere-se do Edital n°. 001/2021 que as contratações a ele vinculadas estariam arrimadas na necessidade de atendimento urgente e excepcional do interesse público, na forma da Lei n°. 7.534/2008 que assim dispõe:

Art. 2º
Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência a situações de calamidade pública;

II - combate a surtos epidêmicos;

III - implantação de serviços essenciais e/ou urgentes de interesse público;

IV - contratação de professor substituto exclusivamente para suprir a falta de docente da carreira, decorrente de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento da regência de classe para o exercício de cargo comissionado ou função gratificada, ou para compor equipe de trabalho em atividades educacionais no âmbito da Secretaria de Educação, capacitação, afastamento ou licença de concessão obrigatória;

V - atividades técnicas, para atuar exclusivamente no âmbito de projetos, com prazo de duração determinado, que resultem na expansão ou aperfeiçoamento da ação governamental, que não sejam classificadas como atividades permanentes da secretaria contratante, inclusive aqueles resultantes de cooperação, implementados mediante acordo, ou convênio, ou contrato celebrado com organismos internacionais ou com órgãos do governo federal, estaduais ou municipais, mediante justificativa do titular da secretaria respectiva;

VI - contratação para substituir servidor efetivo quando afastado de seu cargo por prazo igual ou superior a 6 (seis) meses e o afastamento decorrer de nomeação para o exercício de cargo comissionado ou função gratificada, licença maternidade, licença médica, capacitação, exoneração ou demissão, falecimento e aposentadoria, à exceção do inciso IV deste artigo.

É dizer que, enquanto as designações temporárias, perpetradas pelo Processo Seletivo deflagrado pelo Edital n°. 001/2021 objetivavam a ocupação de cargos tão somente durante alguma das hipóteses
temporárias e excepcionais
acima elencadas, o concurso do qual participou o apelante estava voltado à nomeação e efetivação do canditado aprovado.

Nesta toada, é possível dizer que, enquanto a nomeação com base no Edital de Concurso Público n°. 02/2019 dependia da existência de vagas em virtude de vacância do cargo, as decorrentes do processo seletivo de 2021 surgiram em decorrência de uma situação de necessidade excepcional da administração pública, não havendo que se falar em ilegalidade.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PSICÓLOGO DO CRAS. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO E/OU VACÂNCIA DE CARGO NÃO DEMONSTRADAS.
1. Os candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital detêm mera expectativa de direito, que somente se converte em direito adquirido à nomeação, quando demonstrada a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir a posição do candidato, isto é, a preterição do candidato à nomeação por ordem de classificação, dentro do prazo de validade do concurso, bem como a demonstração inequívoca da necessidade de nomeação pela Administração (Tema nº 784). 2.
Não provada a vacância do cargo e/ou preterição arbitrária e imotivada do candidato não há falar em direito à nomeação.
3. Recurso desprovido.
(TJMG; APCV 5000177-05.2021.8.13.0421; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Manoel dos Reis Morais; Julg. 28/08/2024; DJEMG 30/08/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. DESIGNAÇÕES TEMPORÁRIAS DESTINADAS À NECESSIDADE EXCEPCIONAL DO ENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Consoante pacificado pelo STF no julgamento do tema n. 784 da repercussão geral, “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2) No caso, a apelante alega que, durante a validade do certame do qual participou, houve, de forma imotivada, a contratação de servidores temporários para o cargo MAPB Arte, o que denotava a necessidade inequívoca de preenchimentos dos cargos.
3) Evidenciado nos autos que as contratações realizadas por meio dos processos seletivos de 2019, 2021 e 2022 destinavam-se ao preenchimentos temporário de cargos em virtude de afastamentos ou fracionamento de carga horária por servidores efetivos; e não à ocupação perene mediante efetivação.
4) Direito à nomeação não reconhecido. 5) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AC 5007095-31.2023.8.08.0021, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, 24.07.2024)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003182-69.2014.8.08.0045 APELANTE: MARCIA APARECIDA SARNAGLIA APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS A C Ó R D Ã O EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ E STF – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO – CONTRATAÇÃO POR DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA - ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA - IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA - SENTENÇA MANTIDA. 1. É entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 784 de repercussão geral), que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, e a contratação de servidores temporários não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 2.
No caso dos autos, a existência de contrato em designação temporária para o exercício da função de Técnico em Laboratório com início anterior à homologação do resultado final do concurso em questão não consiste em preterição que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva, haja vista que as contratações temporárias observam os requisitos contidos no art. 37, IX, CF/88, atendendo as necessidades transitórias da Administração.
3. Recurso conhecido e improvido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0003182-69.2014.8.08.0045, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível, 21.03.2023)

É imperativa a prova cabal de que tais contratações não possuem caráter transitório ou excepcional, servindo para mascarar a existência de cargos efetivos vagos que deveriam ser providos por concursados.

Contudo, ao contrário do sustentado pelo recorrente, tal prova, a meu sentir, não foi coligida nos autos, já que a documentação acostada demonstra que as contratações precárias fundam-se na Lei Municipal nº 7.534/2008, visando suprir necessidades emergenciais da rede de saúde, como substituições de licenças e afastamentos.

Assim, não há prova de que os temporários citados ocupam vagas perenes da estrutura administrativa que o apelante teria direito de preencher.

Ademais, no bojo do Agravo de Instrumento nº 5012669-64.2024.8.08.0000, interposto nestes mesmos autos, esta Corte já havia sinalizado a inexistência de prova de preterição, ressaltando que o autor encontra-se em posição remota na lista de espera. Eis a ementa a qual me refiro:

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por candidato aprovado fora do número de vagas previstas no Edital nº 02/2019 para o cargo de Técnico de Enfermagem, em face de decisão que indeferiu o pedido liminar de nomeação imediata. O agravante sustenta que a abertura de novo processo seletivo para contratação temporária de profissionais para a mesma função configuraria preterição arbitrária e imotivada, convertendo sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a contratação de servidores temporários para a mesma função caracteriza preterição arbitrária e imotivada do candidato aprovado fora do número de vagas do edital; e (ii) definir se a realização de processo seletivo simplificado para contratações temporárias, durante a validade do concurso público, confere ao agravante o direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que somente se converte em direito subjetivo nas hipóteses taxativamente previstas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 784).

4. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas originalmente previstas, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

5. A contratação de servidores por meio de processo seletivo simplificado, fundamentada em necessidade temporária de excepcional interesse público, não caracteriza preterição, pois tais contratações possuem natureza distinta da nomeação para cargo efetivo.

6. No caso concreto, as contratações temporárias realizadas pelo Município de Vitória foram justificadas pela necessidade urgente e excepcional de interesse público, nos termos da legislação aplicável, não havendo comprovação cabal de preterição do agravante.

7. A decisão agravada deve ser mantida, pois o agravante não demonstrou probabilidade do direito alegado, requisito indispensável para concessão da tutela antecipada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se comprovada preterição arbitrária e imotivada.

2. A realização de contratações temporárias fundamentadas em necessidade excepcional da administração pública não configura, por si só, preterição apta a ensejar o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público.

Vale destacar, ainda, que a Administração Pública possui discricionariedade para avaliar a conveniência de prover cargos efetivos além do número de vagas, especialmente diante de limitações orçamentárias e da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Portanto, a despeito das considerações que foram trazidas no recurso, entendo que não restou evidenciado que as nomeações levadas a efeito através do Processo Seletivo realizado no ano de 2021 não visavam o atendimento de necessidade urgente, excepcional e transitória da administração pública e, via de consequência, que houve, de fato, preterição, de rigor a manutenção da sentença vergastada.

Em outros termos, ausente a demonstração de preterição arbitrária ou imotivada, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe, em estrita observância ao princípio da separação dos poderes e à autonomia administrativa.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a r. sentença objurgada.

Com fulcro no art. 85, § 11, majoro a condenação do apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais em R$ 500,00 (quinhentos reais), mantendo o sobrestamento de sua exigibilidade em razão do deferimento da gratuidade da justiça.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.