Tribunal: TJES
Processo: 0001890-30.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. DROGAS FRACIONADAS E PRONTAS PARA VENDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU COM MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL. AFASTAMENTO DO FECHADO. FIXAÇÃO DO SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas), bem como a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a modificação do regime prisional e a concessão de efeito suspensivo para recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente de autoria e materialidade para a manutenção da condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a conduta deve ser desclassificada para o delito de porte de drogas para consumo pessoal; (iii) determinar se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (iv) verificar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A autoria restou demonstrada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que realizaram a abordagem, os quais relataram que o acusado dispensou a sacola contendo os entorpecentes ao perceber a aproximação da viatura e confessou a propriedade do material e a prática de comercialização de drogas no local.

5. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo para fundamentar a condenação quando prestado de forma harmônica e sem indícios de parcialidade.

6. Para a configuração do crime de tráfico de drogas, é desnecessária a comprovação de atos efetivos de venda, bastando que o agente pratique qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, como trazer consigo droga destinada à mercancia.

7. A desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal mostra-se incabível diante da variedade de drogas apreendidas, da forma de acondicionamento fracionado e do contexto fático, ocorrido em local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes.

8. A alegação de que o acusado é usuário de drogas não afasta a configuração do crime de tráfico, sendo possível a coexistência das condições de usuário e traficante.

9. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é inaplicável, pois o acusado ostenta maus antecedentes, circunstância que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

10. Embora presentes maus antecedentes, o acusado não é reincidente, pois a condenação anterior teve a pena extinta em 08/05/2017, sendo o crime atual praticado em 23/08/2024, após o período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal.

11. A fixação do regime inicial fechado revela-se desproporcional quando fundada exclusivamente nos maus antecedentes, impondo-se a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena.

12. O pedido de recorrer em liberdade carece de interesse recursal, pois o acusado respondeu ao processo solto e já lhe foi assegurado tal direito na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Depoimentos policiais firmes e coerentes, aliados às circunstâncias da apreensão, constituem prova idônea para sustentar a condenação por tráfico de drogas.

2. A apreensão de variedade de entorpecentes fracionados, em local conhecido pelo tráfico, afasta a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal.

3. A existência de maus antecedentes impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

4. Ausente reincidência, a fixação do regime inicial fechado apenas com fundamento em maus antecedentes revela-se desproporcional, admitindo-se o regime semiaberto.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33 e 33, § 4º; Código Penal, arts. 59 e 64, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 1.032.565/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 7.10.2025, DJEN 14.10.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.423.220/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 11.12.2023, DJe 19.12.2023; STJ, AgRg no HC n. 1.004.523/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Des. Conv. TJRS), Quinta Turma, j. 3.9.2025, DJEN 9.9.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001890-30.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLEBER SANTOS DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. DROGAS FRACIONADAS E PRONTAS PARA VENDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU COM MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL. AFASTAMENTO DO FECHADO. FIXAÇÃO DO SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas), bem como a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a modificação do regime prisional e a concessão de efeito suspensivo para recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente de autoria e materialidade para a manutenção da condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a conduta deve ser desclassificada para o delito de porte de drogas para consumo pessoal; (iii) determinar se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (iv) verificar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A autoria restou demonstrada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que realizaram a abordagem, os quais relataram que o acusado dispensou a sacola contendo os entorpecentes ao perceber a aproximação da viatura e confessou a propriedade do material e a prática de comercialização de drogas no local.

5. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo para fundamentar a condenação quando prestado de forma harmônica e sem indícios de parcialidade.

6. Para a configuração do crime de tráfico de drogas, é desnecessária a comprovação de atos efetivos de venda, bastando que o agente pratique qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, como trazer consigo droga destinada à mercancia.

7. A desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal mostra-se incabível diante da variedade de drogas apreendidas, da forma de acondicionamento fracionado e do contexto fático, ocorrido em local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes.

8. A alegação de que o acusado é usuário de drogas não afasta a configuração do crime de tráfico, sendo possível a coexistência das condições de usuário e traficante.

9. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é inaplicável, pois o acusado ostenta maus antecedentes, circunstância que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

10. Embora presentes maus antecedentes, o acusado não é reincidente, pois a condenação anterior teve a pena extinta em 08/05/2017, sendo o crime atual praticado em 23/08/2024, após o período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal.

11. A fixação do regime inicial fechado revela-se desproporcional quando fundada exclusivamente nos maus antecedentes, impondo-se a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena.

12. O pedido de recorrer em liberdade carece de interesse recursal, pois o acusado respondeu ao processo solto e já lhe foi assegurado tal direito na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Depoimentos policiais firmes e coerentes, aliados às circunstâncias da apreensão, constituem prova idônea para sustentar a condenação por tráfico de drogas.

2. A apreensão de variedade de entorpecentes fracionados, em local conhecido pelo tráfico, afasta a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal.

3. A existência de maus antecedentes impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

4. Ausente reincidência, a fixação do regime inicial fechado apenas com fundamento em maus antecedentes revela-se desproporcional, admitindo-se o regime semiaberto.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33 e 33, § 4º; Código Penal, arts. 59 e 64, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 1.032.565/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 7.10.2025, DJEN 14.10.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.423.220/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 11.12.2023, DJe 19.12.2023; STJ, AgRg no HC n. 1.004.523/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Des. Conv. TJRS), Quinta Turma, j. 3.9.2025, DJEN 9.9.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
CLEBER SANTOS DE LIMA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei de Drogas à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 18366720), a Defesa requer a absolvição do acusado por ausência de provas suficientes de autoria ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas).

Em caráter subsidiário, pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a consequente modificação do regime inicial.

Por fim, pleiteia pela concessão “de efeito suspensivo” a fim de que o acusado possa aguardar o julgamento do recurso em liberdade.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 18366724), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID nº 18571034), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
CLEBER SANTOS DE LIMA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei de Drogas à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 18366720), a Defesa requer a absolvição do acusado por ausência de provas suficientes de autoria ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas).

Em caráter subsidiário, pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a consequente modificação do regime inicial.

Por fim, pleiteia pela concessão “de efeito suspensivo” a fim de que o acusado possa aguardar o julgamento do recurso em liberdade.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia (ID nº 18365817) em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), narrando que, no dia 23 de agosto de 2024, por volta das 00h16min, o denunciado foi flagrado na Rua Rosa Amarela, no bairro Novo México, em Vila Velha/ES, trazendo consigo uma sacola contendo 65 pinos de cocaína, 35 pedras de crack e 5 buchas de maconha, todos embalados para venda.

Além das drogas, consta que o denunciado portava a quantia de R$198,00 em espécie e um celular da marca "Poco".

A abordagem ocorreu durante um patrulhamento preventivo da Polícia Militar. Ao notar a presença da guarnição, o acusado tentou se desfazer da sacola arremessando-a ao chão e caminhando na direção oposta, mas foi alcançado e detido pelos policiais.

Embora nada de ilícito tenha sido encontrado em sua revista pessoal, dentro da sacola descartada foram encontrados os entorpecentes apreendidos.

Com efeito, registro que a materialidade se encontra comprovada por meio do auto de apreensão (p. 16 - ID nº 18365815), auto de constatação provisório (p. 19 - ID nº 18365815) e pelo laudo químico (ID nº 18365823), o qual confirmou a apreensão de 94,3g de crack/cocaína e 5g de maconha.

A autoria, restou suficientemente comprovada, vejamos:

Em juízo, o policial militar HUGO JUNIO DE MIRANDA afirmou recordar-se dos fatos, contextualizando que o local da abordagem é conhecido pela intensa atividade de tráfico de drogas, o que motiva o patrulhamento constante na região.

Segundo o relato de tal testemunha, ao chegar ao local — que estava bem iluminado e contava com a presença de dez ou mais pessoas —, a guarnição avistou o acusado, que tentou se desfazer de uma sacola ao notar a presença policial.

Asseverou que, após a abordagem, o acusado confessou ser o proprietário do material descartado.

O declarante mencionou ainda que o indivíduo já era conhecido pela guarnição por abordagens anteriores e que ele permanecia no ponto de tráfico durante todo o dia.

Por fim, explicou que, embora houvesse outros indivíduos no local, o foco da ação foi exclusivamente o acusado devido ao flagrante do descarte da sacola, ressaltando que é comum naquela área o uso de usuários pelos traficantes para a comercialização de entorpecentes.

No mesmo sentido, foi o depoimento prestado em juízo pelo policial militar MARCOS VINICIUS SIQUEIRA GAMA, o qual confirmou recordar-se dos fatos, descrevendo o local da ocorrência como um ponto de grande circulação de dependentes químicos e usuários, onde habitualmente ocorre a venda de entorpecentes.

Relatou que a guarnição, que realiza abordagens diárias na área, visualizou o acusado — indivíduo já conhecido por abordagens anteriores, embora sem registros de ilícitos nessas ocasiões. No momento da ação, o réu estava próximo a uma área de mata com boa iluminação e, ao perceber a viatura a uma distância de 15 a 20 metros, dispensou uma sacola.

Diante da atitude suspeita, asseverou que efetuaram a abordagem, ocasião em que o acusado teria confessado a comercialização de drogas no local.

A despeito dos argumentos defensivos, não se verifica “divergências relevantes” em ambos os depoimentos. Ora, ambos os policiais confirmaram que a guarnição realizava patrulhamento de rotina em localidade marcada pelo intenso tráfico de drogas e fluxo constante de dependentes químicos, momento em que, ao perceber a aproximação da viatura, o réu dispensou uma sacola que trazia consigo.

Diante da atitude suspeita, os agentes procederam à abordagem, momento em que o acusado confessou a propriedade do material e admitiu que realizava a comercialização de entorpecentes no local.

Nesse ponto, saliento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(...)” (AgRg no HC n. 1.032.565/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 14/10/2025).

O réu, ao ser ouvido em sede policial, negou os fatos a si atribuídos, afirmando que estava no local apenas para adquirir entorpecentes, tendo feito a aquisição de dois pinos de cocaína, contudo, diante da iminência de ser abordado pelos policiais, dispensou os referidos pinos “no meio do mato”.

Já em seu interrogatório judicial, o acusado negou a prática de tráfico, afirmando estar no local exclusivamente para adquirir cocaína, uma vez que é dependente químico desde os 14 anos e já passou por tratamento de internação de cinco meses.

Relatou que, no momento da abordagem, estava com sua bicicleta em um ponto onde havia cerca de oito pessoas. Segundo sua versão, ele já havia descartado dois pinos de cocaína (comprados em outro local) antes da chegada da viatura, e que a revista pessoal não encontrou nada em sua posse.

Disse que a sacola contendo entorpecentes foi localizada pelos agentes a uma distância de aproximadamente 20 metros de onde ele se encontrava, escondida sob a vegetação ("embaixo de um mato").

Ora, nota-se que a versão defensiva se encontra isolada dos demais elementos dos autos, em contrapartida, os depoimentos dos policiais militares prestados tanto em sede policial quanto em juízo são firmes e coerentes no sentido de que a sacola dispensada efetivamente pertencia ao acusado.

Outrossim, para configuração do crime de tráfico de drogas, é desnecessária a comprovação dos efetivos atos de venda ou comercialização, bastando que o agente incorra em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei de Drogas e, no caso, o acusado praticou o delito na modalidade “trazer consigo”.

Quanto ao pleito de desclassificação, rememoro que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, para “
determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

No caso, trata-se de local de intenso tráfico de drogas, houve a apreensão de uma variedade de entorpecentes (crack, cocaína e maconha), fracionados e pronto para a distribuição.

Destaco que o fato de o acusado alegar ser usuário não impede que também seja traficante, sendo comum a coexistência das figuras em um único indivíduo, consoante reiterado entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem entendeu que o conjunto das provas produzidas sob o crivo do contraditório era apto a lastrear a condenação da recorrente pelo crime de tráfico de drogas, afastando, assim, a desclassificação para o delito de porte para uso próprio de entorpecentes. Concluiu a Corte a quo que a materialidade do delito de tráfico de drogas foi demonstrada a partir da apreensão considerável quantidade de drogas, que estavam sendo transportadas pela agente, bem como das versões desconexas dos réus, que não souberam explicar claramente a origem do entorpecente,
ressaltando, ainda, a possibilidade da coexistência da condição de usuário e traficante.
2. A pretensão recursal de desclassificação do crime do art. 33 para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 demanda amplo reexame do acervo fático-probatório carreado aos autos, providência vedada em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 2.423.220/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.)

Firme nessas premissas, mantenho a condenação do acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei de Drogas.

No tocante à dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, mediante a negativação dos antecedentes do acusado (0000223-62.2012.8.08.0024).

Na segunda fase, não houve o reconhecimento de circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, considerando que o acusado ostenta maus antecedentes, não há se falar em aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELOS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU E NEGATIVA DA MINORANTE PELAS MESMAS RAZÕES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO, ANTECEDENTES CRIMINAIS PREVISTOS NO ART. 59 DO CP COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. BONS ANTECEDENTES. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME : 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se pleiteava a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em favor de condenado por tráfico de drogas. 2. O paciente foi condenado, em primeira instância, a 6 anos e 8 meses de reclusão, mais 666 dias-multa, em regime inicial fechado, por tráfico de drogas. O Tribunal de origem reduziu a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, mantendo o regime fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a elevada quantidade de droga apreendida, aliada às circunstâncias fáticas do delito, é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. Tratando-se de réu portador de maus antecedentes, descabe a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, por expressa vedação legal prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, inexistindo bis in idem, diante da sua consideração na primeira e terceira fases da dosimetria, na medida em que os antecedentes estão previstos no art. 59 do CP como circunstância judicial a ser sopesada na fixação da pena-base, sendo, também, previstos, como pressuposto indispensável para a aplicação da minorante, os bons antecedentes do réu, nos termos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.
(...) (AgRg no HC n. 1.004.523/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025.)

Quanto ao regime inicial fixado, ao contrário do consignado pelo Juízo Sentenciante, verifica-se que o acusado
NÃO
é reincidente, uma vez que a extinção da pena da condenação oriunda da ação penal nº 0000223-62.2012.8.08.0024 se deu em 08/05/2017, enquanto o crime objeto da presente ação penal foi praticado em 23/08/2024, portanto, após o período depurador de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, I, do CP.

Nessa linha, entendo desproporcional a fixação do regime fechado tão somente em virtude dos maus antecedentes do acusado, razão pela qual fixo o regime
semiaberto
para início do cumprimento da pena.

Eventual detração não terá o condão de alterar o regime inicial, de modo que a sua realização ficará à cargo do Juízo da Execução.

No que diz respeito, ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, nota-se que o apelante carece de interesse recursal em relação a tal pedido, uma vez que respondeu a todo o processo em liberdade e lhe foi concedido tal direito na sentença condenatória.

Por fim, não passou despercebido por esta Relatoria que a Defesa do acusado se valeu de
julgados inexistentes
a fim de sustentar a sua tese, vejamos:

Nota-se que nas razões recursais, o apelante cita um suposto julgado desta Corte, de relatoria do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, na apelação criminal nº 0010620-83.2020.8.08.0024.

Ocorre que, em consulta aos Sistemas Processuais desta Corte (E-Jud, 2ª Instância e PJe) verifica-se que o referido processo inexiste.

O mesmo foi identificado quanto às menções aos julgados oriundos dos processos nº 0001788-59.2017.8.08.0014 e 0002154-96.2016.8.08.0048, os quais seriam de relatoria dos Desembargadores Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça e Sérgio Luiz Teixeira Gama.

Tal conduta, a princípio, pode configurar infração disciplinar, de modo que impõe-se a necessidade de ser oficiado ao órgão de classe competente para as providências que entender cabíveis.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida tão somente para fixar o regime inicial semiaberto, mantidas as demais disposições da sentença condenatória.

OFICIE-SE
a Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional Espírito Santo para apurar suposta infração disciplinar cometida pelo causídico, devendo, para tanto, remeter-lhe
cópia integral dos presentes autos.

É como voto.