Tribunal: TJES
Processo: 0013760-28.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Estaduais
Data de julgamento: 2026-04-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS AGRAVOS INTERNOS NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013760-28.2012.8.08.0024

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADA: PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS AGRAVOS INTERNOS NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1.093, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de Acórdãos proferidos pelo Egrégio Tribunal Pleno que negaram provimento a Agravos Internos nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal cumulada com Repetição de Indébito, ajuizada por PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA, mantendo as Decisões da Vice-Presidência que negaram seguimento aos Recursos Extraordinário e Especial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber se os Acórdãos são omissos quanto à condição de contribuinte do ICMS ostentada pela Embargada, o que ensejaria a inaplicabilidade do Tema 1.093, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Órgão Julgador, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a Embargada PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA se enquadra na condição de não contribuinte do ICMS.

A cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional número 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

O entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça está em conformidade com o Tema número 1.093 do Excelso Supremo Tribunal Federal, o qual fixou a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional número 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

A conclusão adotada afastou a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) em relação à Agravada por sua qualificação como consumidora final não contribuinte do ICMS.

Os Embargos de Declaração não constituem meio adequado para a rediscussão da matéria de mérito.

A fundamentação adequada sobre a matéria posta em debate restou evidenciada, ressaindo a pretensão do Recorrente de rediscussão da causa, configurando mero inconformismo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados.

Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Civil, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada: Excelso Supremo Tribunal Federal, Tema número 1.093; Egrégio Superior Tribunal de Justiça, EDcl no AgRg nos EAREsp número 2.003.462/MG; Egrégio Superior Tribunal de Justiça, EDcl no AgRg no AREsp número 2.274.079/SP.

Vitória, data e assinatura certificados digitalmente.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013760-28.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PETERFRUT AGRICOLA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS AGRAVOS INTERNOS NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013760-28.2012.8.08.0024

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADA: PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS AGRAVOS INTERNOS NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1.093, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de Acórdãos proferidos pelo Egrégio Tribunal Pleno que negaram provimento a Agravos Internos nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal cumulada com Repetição de Indébito, ajuizada por PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA, mantendo as Decisões da Vice-Presidência que negaram seguimento aos Recursos Extraordinário e Especial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber se os Acórdãos são omissos quanto à condição de contribuinte do ICMS ostentada pela Embargada, o que ensejaria a inaplicabilidade do Tema 1.093, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Órgão Julgador, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a Embargada PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA se enquadra na condição de não contribuinte do ICMS.

A cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional número 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

O entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça está em conformidade com o Tema número 1.093 do Excelso Supremo Tribunal Federal, o qual fixou a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional número 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

A conclusão adotada afastou a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) em relação à Agravada por sua qualificação como consumidora final não contribuinte do ICMS.

Os Embargos de Declaração não constituem meio adequado para a rediscussão da matéria de mérito.

A fundamentação adequada sobre a matéria posta em debate restou evidenciada, ressaindo a pretensão do Recorrente de rediscussão da causa, configurando mero inconformismo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados.

Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Civil, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada: Excelso Supremo Tribunal Federal, Tema número 1.093; Egrégio Superior Tribunal de Justiça, EDcl no AgRg nos EAREsp número 2.003.462/MG; Egrégio Superior Tribunal de Justiça, EDcl no AgRg no AREsp número 2.274.079/SP.

Vitória, data e assinatura certificados digitalmente.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar os embargos de declaração.

Órgão julgador vencedor
: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça

Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
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Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
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Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
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Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
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Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
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Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
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Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
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Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
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Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
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Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
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Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
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Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
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Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
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Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
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Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
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Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
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Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
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Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
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Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
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Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
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DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
opôs
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(ids. 14788941 e 16640271) em face dos
ACÓRDÃOS
(ids. 14416039 e 16611500), proferidos pelo
Egrégio Tribunal Pleno
, que, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
ajuizada por
PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA
, negou provimento aos
AGRAVOS INTERNOS
do Embargante, a fim de manter as
DECISÕES
, prolatadas pela
Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça
, cujos
decisuns
negou seguimento ao
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
, com base no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, diante do entendimento firmado pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
no no ARE 748.371 RG/MT (Tema 660) e no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), assim como ao
RECURSO ESPECIAL
, com base no artigo 1.030, inciso I, alíneas “a” e “b”, do Código de Processo Civil, diante dos entendimentos firmados pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
no REsp 1.133.027/SP (Tema 375) e pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093).

O Embargante sustenta que os Acórdãos objurgados são omissos quanto à condição contribuinte do ICMS ostentada pela Embargada, ensejando na inaplicabilidade do Tema 1.093, do
Excelso Supremo Tribunal Federal
.

Na espécie, o
AGRAVO INTERNO
interposto contra a
Decisão
que negou seguimento ao
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
teve o provimento negado com base nos seguintes fundamentos,
in verbis
(id. 12563758):

“ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs AGRAVO INTERNO (id. 9494593), com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face da DECISÃO (id. 8937103), proferida pela Egrégia Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO ajuizada por PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA, negou seguimento ao RECURSO EXTRAORDINÁRIO manejado pela ora Recorrente, com base no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, diante dos entendimentos firmados pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no ARE 748.371 RG/MT (Tema 660) e no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093).

Irresignado, o Recorrente sustenta a reforma da Decisão objurgada, sob os argumentos seguintes: I - enquadrar-se a empresa Recorrida na condição de contribuinte do ICMS, de modo a afastar a incidência do Tema 1.093, do Excelso Supremo Tribunal Federal; II - não ser aplicável o Tema 660, do Excelso Supremo Tribunal Federal, diante da ausência de caráter protelatório dos segundos Embargos de Declaração por ele opostos.

Como cediço, o Agravo Interno traduz mecanismo processual hábil a demonstrar que as circunstâncias fáticas do caso concreto em análise são diversas daquelas consideradas no Julgado Paradigma, afastando-se, portanto, da Sistemática da Repercussão Geral.

Na espécie, o Apelo Extremo teve o seguimento negado com base nos seguintes fundamentos, in verbis:

“DECISÃO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO (id. 6983345), com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 5510258), proferido pela Egrégia Primeira Câmara Cível, que, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO ajuizada por PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA, conferiu provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO da ora Recorrida, “para anular a sentença e julgar procedente a demanda, anulando o Auto de Infração nº 2.077.241-1 ante a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária à época do fato gerador, devendo os valores pagos em razão do parcelamento do débito em questão serem restituídos em favor da Apelante, com as devidas correções, os quais serão apurados em liquidação de sentença”.

O referido Acórdão está assim ementado, in verbis:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ADESÃO AO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO – DELIBERAÇÃO NA ESFERA JUDICIAL DOS ASPECTOS JURÍDICOS DA OBRIGAÇÃO FISCAL – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE VINCULATIVO – TEMA Nº 375 DO STJ – SENTENÇA ANULADA – DIFAL/ICMS – TEMA Nº 1093 DO STF – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – RECURSO PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.133.027/SP (tema nº 375), submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou tese no sentido de que “a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).” Sentença anulada.

2. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

3. Recurso provido para afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), no que concerne às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

(TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 0013760-28.2012.8.08.0024, Relator(a): Desembargador(a) Substituto ALDARY NUNES JUNIOR, Data de Julgamento: 19/07/2023)

Com efeito, opostos Embargos de Declaração em duas oportunidades, foram eles desprovidos, aplicando-se nos segundos Aclaratórios a multa do artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, em razão do seu caráter manifestamente protelatório (ids. 6172249 e 6920735).

Irresignado, o Recorrente aduz violação aos artigos 5º, inciso LV, 150, inciso III, alínea “c”, e 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, sob os argumentos seguintes: I - possibilidade da cobrança do ICMS da Recorrida, em razão da sua condição de contribuinte do imposto; II - ausência de caráter protelatório dos segundos Embargos de Declaração.

Contrarrazões manifestadas pela Recorrida, pelo desprovimento do recurso (id. 7359811).

Na espécie, com relação aos artigos 150, inciso III, alínea “c”, e 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, o Recorrente afirma que “a conclusão do acórdão recorrido deveria ter sido, data venia, pela regularidade da cobrança do DIFAL nas hipóteses envolvendo consumidor final contribuinte do ICMS como é o caso da Apelante uma vez que já havia regulamentação em lei complementar” (p. 5).

Por sua vez, o Órgão Fracionário, soberano na análise do conjunto fático probatório, concluiu que, em relação à Recorrida, ”a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, fazendo-se necessário “afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), no que concerne às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo”.

Depreende-se, então, que a conclusão adotada está em conformidade com o que foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em caráter de repercussão geral, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), in litteris:

EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. [...]

(STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Nesse contexto, não merece trânsito a irresignação.

Além disso, no tocante ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, segundo afirmou-se, “em razão da exigência de prequestionamento pelos Tribunais Superiores para admissibilidade dos recursos excepcionais, é pacífico o entendimento de que os embargos de declaração para fins de prequestionamento de matéria constitucional ou federal não possuem caráter procrastinatório” (p. 15).

Denota-se, então, que para o acolhimento da tese de ofensa à referida Norma constitucional, faz-se necessária a prévia análise da legislação processual civil, notadamente o artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, in litteris:

Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

[...]

§ 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

Nesse contexto, mister ressaltar que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 748.371 RG/MT (Tema 660), firmou entendimento no sentido da inexistência de repercussão geral, em relação ao suposto confronto ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de Normas Infraconstitucionais, como na hipótese.

A propósito:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF/88. INOCORRÊNCIA. APLICABILIDADE DO TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. REPERCUSSÃO GERAL NÃO RECONHECIDA (TEMA 182).

[...]

3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. [...]

(STF, ARE 1278453 ED-AgR-ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020).

Portanto, diante da necessidade de se averiguar violação a norma infraconstitucional para, a partir daí, aferir a ofensa reflexa à Constituição Federal, resta evidenciada a ausência de repercussão geral da irresignação.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao Recurso.

Intimem-se as partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES”

Verifica-se, assim, que, ao tempo em que proferido o decisum objurgado supra transcrito, o Órgão Fracionário, que é soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que, em relação à Agravada, a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, fazendo-se necessário afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL).

Isso ocorre porque, consoante também explicitado, a Egrégia Câmara Julgadora entendeu que a Agravada se enquadra na condição de não contribuinte do ICMS.

A propósito, confira-se, in litteris (id. 4988942):

“Infere-se do relato exordial que PETERFRUT AGRICOLA LTDA, ora Apelante, tem como objeto social o cultivo de hortaliças, legumes e outros produtos de horticultura, nos termos do contrato social acostado às fls. 61/66.

Narra-se que, para a realização de sua atividade-fim, a Apelante adquire veículos de transporte, máquinas, equipamentos de informática e outros bens de uso e de consumo, todos tributados pelo ICMS, os quais não são destinados à revenda, de modo a enquadrá-la (a Apelante) como consumidora final.”

Portanto, ao afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) em relação à Agravada, o Órgão Fracionário adotou entendimento em conformidade com o que foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em caráter de repercussão geral, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), verbo ad verbum:

EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. [...]

(STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Por outro lado, no que diz respeito ao Tema 660, do Excelso Supremo Tribunal Federal, conforme explicitado, restou expresso que para o acolhimento da tese de ofensa ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, faz-se necessária a prévia análise da legislação processual civil, notadamente o artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, para, a partir daí, aferir eventual ofensa reflexa à Constituição Federal.

Além disso, convém registrar que fora interposto Recurso Especial (id. 6983068), arguindo-se malferimento à referida norma legal, evidenciando, de igual forma, a necessidade de sua prévia análise.

A propósito, destaca-se o seguinte excerto das razões do Apelo Extremo, verbatim (id. 6983345):

[...] Conforme exposto em tópico antecedente, os últimos Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo foram desprovidos, com a condenação do Embargante ao pagamento de multa de 1% do valor atualizado da causa, sob o fundamento de que o recurso ostentou caráter meramente protelatório.

De fato, o art. 1.026, § 2º, do CPC estabelece que “Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.”

Entretanto, evidencia-se que não houve caráter protelatório do recurso. [...]

Portanto, sob a ótica da argumentação do Agravante, mostra-se necessário analisar se houve ofensa à Norma Infraconstitucional, sobretudo quanto à aplicação do artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, para, somente então, verificar se a Constituição Federal foi vulnerada reflexamente, o que demonstra a ausência de repercussão geral, na esteira dos Precedentes Vinculantes firmados no ARE 748.371-RG/MT (Tema 660).

Conclui-se, desse modo, que a solução adotada por este Egrégio Sodalício está em perfeita sintonia com a orientação sedimentada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, conheço do Agravo Interno e a ele nego provimento.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

Por sua vez, o
AGRAVO INTERNO
manejado contra a
Decisão
que negou seguimento ao
RECURSO ESPECIAL
está fundado nos seguintes termos,
in litteris
(id. 14800726):

“ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs AGRAVO INTERNO (id. 9494520), com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face da DECISÃO (id. 8937103), proferida pela Egrégia Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO ajuizada por PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA, negou seguimento ao RECURSO ESPECIAL manejado pela ora Recorrente, com base no artigo 1.030, inciso I, alíneas “a” e “b”, do Código de Processo Civil, diante dos entendimentos firmados pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.133.027/SP (Tema 375), bem como do Excelso Supremo Tribunal Federal no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093).

Irresignado, o Recorrente sustenta a reforma da Decisão objurgada, sob os argumentos seguintes: I - não ser aplicável o Tema 375, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de discussão referente aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária; II - enquadrar-se a empresa Recorrida na condição de contribuinte do ICMS, de modo a afastar a incidência do Tema 1.093, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Como cediço, o Agravo Interno traduz mecanismo processual hábil a demonstrar que as circunstâncias fáticas do caso concreto em análise são diversas daquelas consideradas no Julgado Paradigma, afastando-se, portanto, da Sistemática da Repercussão Geral.

Na espécie, o Apelo Nobre teve o seguimento negado, bem como foi inadmitido com base nos seguintes fundamentos, in verbis:

“DECISÃO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 6983068), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 5510258), proferido pela Egrégia Primeira Câmara Cível, que, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO ajuizada por PETERFRUT AGRÍCOLA LTDA, conferiu provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO da ora Recorrida, “para anular a sentença e julgar procedente a demanda, anulando o Auto de Infração nº 2.077.241-1 ante a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária à época do fato gerador, devendo os valores pagos em razão do parcelamento do débito em questão serem restituídos em favor da Apelante, com as devidas correções, os quais serão apurados em liquidação de sentença”.

O referido Acórdão está assim ementado, in verbis:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ADESÃO AO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO – DELIBERAÇÃO NA ESFERA JUDICIAL DOS ASPECTOS JURÍDICOS DA OBRIGAÇÃO FISCAL – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE VINCULATIVO – TEMA Nº 375 DO STJ – SENTENÇA ANULADA – DIFAL/ICMS – TEMA Nº 1093 DO STF – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – RECURSO PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.133.027/SP (tema nº 375), submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou tese no sentido de que “a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).” Sentença anulada.

2. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

3. Recurso provido para afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), no que concerne às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

(TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 0013760-28.2012.8.08.0024, Relator(a): Desembargador(a) Substituto ALDARY NUNES JUNIOR, Data de Julgamento: 19/07/2023)

Com efeito, opostos Embargos de Declaração em duas oportunidades, foram eles desprovidos, aplicando-se nos segundos Aclaratórios a multa do artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, em razão do seu caráter manifestamente protelatório (ids. 6172249 e 6920735).

Irresignado, o Recorrente aduz violação aos artigos 17, 1.022 e 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, bem como ao artigo 6º, §1º, da Lei Complementar nº 87/96, sob os argumentos seguintes: I - ausência de interesse de agir da Recorrida, diante da impossibilidade de discussão da dívida tributária na esfera judicial após sua adesão ao programa de parcelamento; II - omissão do Acórdão objurgado acerca de questão suscitada nos Embargos de Declaração; III - possibilidade da cobrança do ICMS da Recorrida, em razão da sua condição de contribuinte do imposto; III - ausência de caráter protelatório dos segundos Embargos de Declaração.

Contrarrazões manifestadas pela Recorrida, pelo desprovimento do recurso (id. 7360271).

Na espécie, no que diz respeito ao artigo 17, do Código de Processo Civil, em que se alega a ausência de interesse de agir da Recorrida, a teor do Acórdão objurgado, o Órgão Fracionário, soberano na análise do conjunto fático-probatório, entendeu que, “conquanto tenha a Apelante aderido ao parcelamento da dívida tributária, não há óbice ao questionamento na esfera judicial quanto aos aspectos jurídicos da obrigação tributária assumida”.

Nesse contexto, ao concluir que a discussão dos autos perpassa por aspectos jurídicos e, com isso, possibilitar a revisão judicial da confissão da dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários, adotou-se entendimento em conformidade com o que foi decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.133.027/SP (Tema 375), submetido à sistemática da repetitividade recursal, in litteris:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, § 1º, DO CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.

[...]

5. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). [...]

(STJ, REsp n. 1.133.027/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 16/3/2011.)

Portanto, não merece trânsito a irresignação.

Além disso, com relação ao artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o Recorrido afirma ter sustentado em Embargos de Declaração que “a exação do diferencial de alíquota nas hipóteses envolvendo consumidor final contribuinte do ICMS já estava regulamentado na referida lei complementar, sendo perfeitamente válida e regular sua cobrança”, mas o Acórdão objurgado “não sanou a omissão indicada” (p. 5/6).

Registre-se, então, ter o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificado o entendimento de que inexiste omissão a ser sanada quando o Acórdão vergastado enfrenta as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, não sendo o julgador obrigado a rebater um a um os argumentos das partes.

Nesse horizonte, extrai-se do Acórdão proferido na Apelação, verbum ad verbo (fl. 414):

[...] Infere-se do relato exordial que PETERFRUT AGRICOLA LTDA, ora Apelante, tem como objeto social o cultivo de hortaliças, legumes e outros produtos de horticultura, nos termos do contrato social acostado às fls. 61/66.

Narra-se que, para a realização de sua atividade-fim, a Apelante adquire veículos de transporte, máquinas, equipamentos de informática e outros bens de uso e de consumo, todos tributados pelo ICMS, os quais não são destinados à revenda, de modo a enquadrá-la (a Apelante) como consumidora final. [...]

Na espécie, a causa de pedir se funda na ausência de previsão na Lei Complementar nº 87/96 à época do fato gerador, de incidência do diferencial de alíquotas nas operações de circulação de mercadorias interestaduais o que torna ilegal a cobrança pelo Fisco Estadual (Apelado) ensejando, por corolário, na nulidade do Auto de Infração nº 2.077.241-1, objeto da lide.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 1287019, em sede de repercussão geral, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

Por conseguinte, fixou a seguinte tese (Tema nº 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Nesta intelecção, malgrado os efeitos do venerando acórdão no qual tal tese foi assentada tenham sido modulados no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais em curso, como é o caso dos autos em cotejo. [...]

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto e lhe dou provimento para anular a sentença e julgar procedente a demanda, anulando o Auto de Infração nº 2.077.241-1 ante a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária à época do fato gerador, devendo os valores pagos em razão do parcelamento do débito em questão serem restituídos em favor da Apelante, com as devidas correções, os quais serão apurados em liquidação de sentença. [...]

Por conseguinte, mostra-se clara a fundamentação sobre a matéria posta em debate, sendo demonstrada a condição da Recorrida de não contribuinte do ICMS, a justificar a conclusão perfilhada pela Egrégia Primeira Câmara Cível desta Corte, e restando evidenciada a pretensão do Recorrente de rediscussão da causa.

Sendo assim, sob esse prisma, o presente recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, na esteira do entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbatim:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AMBIENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Não há ofensa ao art. 1022 do CPC/15 quando a Corte de origem manifesta-se sobre todos os pontos essenciais à solução da controvérsia, não estando presentes nenhum dos vícios de fundamentação compreendidos no referido normativo. [...]

(STJ, EDcl no AgInt no REsp 1731932/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020, DJe 14/05/2020).

Por outro lado, no tocante ao artigo 6º, §1º, da Lei Complementar nº 87/96, o Recorrente afirma que “a conclusão do acórdão recorrido deveria ter sido, data venia, pela regularidade da cobrança do DIFAL nas hipóteses envolvendo consumidor final contribuinte do ICMS como é o caso da Apelante uma vez que já havia regulamentação em lei complementar” (p. 5).

Por sua vez, o Órgão Fracionário, soberano na análise do conjunto fático probatório, concluiu que, em relação à Recorrida, ”a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, fazendo-se necessário “afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), no que concerne às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo”.

Depreende-se, então, que a conclusão adotada está em conformidade com o que foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em caráter de repercussão geral, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), in litteris:

EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. [...]

(STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Nesse contexto, não merece trânsito a irresignação, pois “o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais não poderão deixar de aplicar o entendimento vinculante, firmado no Supremo Tribunal Federal, sobre a matéria submetida à repercussão geral (art. 1.040, I e II, do CPC/2015)” (STJ, EDcl na PET no REsp 1768061/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 13/12/2019).

Por derradeiro, não se mostra possível a recepção recursal quanto ao artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, haja vista que “Afastar a afirmação contida no acórdão recorrido acerca do caráter manifestamente procrastinatório do recurso interposto, ensejaria reexame de matéria fática, incidindo, na espécie, o enunciado da Súmula 7 do STJ” (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.723.319/SC, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 8/9/2023.)

Isto posto, quanto à alegada ofensa ao artigo 17, do Código de Processo Civil, bem como ao artigo 6º, §1º, da Lei Complementar nº 87/96, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alíneas “a” e “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao Recurso; no que diz respeito aos artigos 1.022 e 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do mesmo Codex, inadmito-o.

Intimem-se as partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES”

Denota-se, então, que ao tempo em que proferido o decisum objurgado, conforme supra transcrito, restou expresso que o Órgão Fracionário, que é soberano na análise do conjunto fático-probatório, entendeu que, conquanto tenha a Recorrida aderido ao parcelamento da dívida tributária, não há óbice ao questionamento na esfera judicial quanto aos aspectos jurídicos da obrigação tributária assumida.

Além disso, consoante também afirmado, ao concluir que a discussão dos autos perpassa por aspectos jurídicos e, com isso, possibilitar a revisão judicial da confissão da dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários, adotou-se entendimento em conformidade com o que foi decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.133.027/SP (Tema 375), submetido à sistemática da repetitividade recursal, in litteris:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, § 1º, DO CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.

[...]

5. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). [...]

(STJ, REsp n. 1.133.027/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 16/3/2011.)

Nesse sentido, destaca-se um excerto do Voto condutor do Acórdão objurgado, verbo ad verbum (id. 4988942):

“Nesta senda, a controvérsia recursal cinge-se, primeiramente, em definir se é possível, ou não, a deliberação superveniente na via judicial da legalidade da obrigação tributária, após a adesão do contribuinte ao parcelamento do débito fiscal.

Em que pese os fundamentos vertidos na sentença objurgada, entendo que a questão merece desfecho diverso, pelas razões que passo a expender.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.133.027/SP (tema nº 375), submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese, in verbis:

“A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).” (Grifei).

À luz de tal prisma, conquanto tenha a Apelante aderido ao parcelamento da dívida tributária, não há óbice ao questionamento na esfera judicial quanto aos aspectos jurídicos da obrigação tributária assumida, sendo que a rediscussão encontra óbice, em regra, apenas quanto aos aspectos fáticos.”

Conclui-se, desse modo, que a solução adotada por este Egrégio Sodalício está em perfeita sintonia com a orientação sedimentada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, com relação à alegada não aplicação do Tema 1.093, do Excelso Supremo Tribunal Federal, verifica-se da Decisão impugnada que o Órgão Julgador concluiu que, em relação à Recorrida, a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, fazendo-se necessário afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL).

Isso porque, restou esclarecido pela Egrégia Câmara Julgadora que, ao contrário do afirmado pelo Agravante, a Agravada se enquadra na condição de não contribuinte do ICMS.

A propósito, confira-se, verbatim (id. 4988942):

“Infere-se do relato exordial que PETERFRUT AGRICOLA LTDA, ora Apelante, tem como objeto social o cultivo de hortaliças, legumes e outros produtos de horticultura, nos termos do contrato social acostado às fls. 61/66.

Narra-se que, para a realização de sua atividade-fim, a Apelante adquire veículos de transporte, máquinas, equipamentos de informática e outros bens de uso e de consumo, todos tributados pelo ICMS, os quais não são destinados à revenda, de modo a enquadrá-la (a Apelante) como consumidora final.”

Portanto, ao qualificar a Agravada como consumidora final não contribuintes do ICMS e, em razão disso, afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), o Órgão Fracionário adotou entendimento em conformidade com o que foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em caráter de repercussão geral, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), in verbis:

EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. [...]

(STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Isto posto, com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, conheço do Agravo Interno e a ele nego provimento.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES
”

Consoante dispõe o artigo 1.022, do Código de Processo Civil, cabe a oposição de
Embargos de Declaração
para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ou, ainda, corrigir erro material.

Assim,
“Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração não constituem meio adequado para a rediscussão da matéria de mérito”
(
STJ,
EDcl no AgRg nos EAREsp n. 2.003.462/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Corte Especial, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024.)

Na hipótese, verifica-se o
mero inconformismo do Embargante
, haja vista ter sido justificada nos Acórdãos impugnados
a condição de não contribuinte do ICMS ostentada pela Embargada
.

Nesse ponto, consoante explicitado pelos
decisuns
supratranscritos, o
Órgão Julgador concluiu que, em relação à Recorrida, a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, fazendo-se necessário afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL)
.

A propósito, destaca-se o seguinte excerto,
in litteris
:

“Infere-se do relato exordial que PETERFRUT AGRICOLA LTDA, ora Apelante, tem como objeto social o cultivo de hortaliças, legumes e outros produtos de horticultura, nos termos do contrato social acostado às fls. 61/66.

Narra-se que, para a realização de sua atividade-fim, a Apelante adquire veículos de transporte, máquinas, equipamentos de informática e outros bens de uso e de consumo, todos tributados pelo ICMS, os quais não são destinados à revenda, de modo a enquadrá-la (a Apelante) como consumidora final.”

Desse modo, em que pese a irresignação, ressai adequada a fundamentação sobre a matéria posta em debate,
restando evidenciada a pretensão do Recorrente de rediscussão da causa
.

Sendo assim, o presente Recurso não merece provimento, na esteira do entendimento do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
verbo ad verbum
:

EMENTA:
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. MERA IRRESIGNAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

1.
Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, aclarar obscuridade, bem como eliminar contradição ou ambiguidade existente no julgado impugnado, não constituindo meio processual adequado para veicular simples inconformismo e o propósito de rediscussão de matéria decidida
. Precedente. [...]

(
STJ,
EDcl no AgRg no AREsp n. 2.274.079/SP, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

Isto posto, com fulcro no artigo 1.022, do Código de Processo Civil, conheço e nego provimento aos Embargos de Declaração.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)