Tribunal: TJES
Processo: 0015002-27.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2026-07-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0015002-27.2009.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADAS: BRENDA MARTINS SERRA e TUANY MARTINS SERRA

JUÍZO PROLATOR:
5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – DR. FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido indenizatório formulado pelas sucessoras de servidor público falecido, para reconhecer desvio de função e condenar o ente municipal ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de auxiliar de serviços gerais e fiscal de arrecadação, no período de 09/06/1996 a 09/06/2001.
2. O recorrente sustenta insuficiência do conjunto probatório para demonstrar o exercício habitual de atribuições estranhas ao cargo efetivo do servidor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se o conjunto probatório produzido nos autos comprova, de forma inequívoca, o exercício habitual e permanente de atribuições inerentes ao cargo de fiscal de arrecadação pelo servidor falecido, apto a caracterizar desvio de função e justificar o pagamento de diferenças remuneratórias.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O reconhecimento do desvio de função não autoriza reenquadramento funcional do servidor, mas admite o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias quando comprovado o exercício habitual de atribuições de cargo diverso, nos termos da Súmula nº 378 do STJ.
5. A prova documental apresentada mostrou-se insuficiente para demonstrar o alegado desvio funcional, uma vez que os recortes jornalísticos não possuem valor administrativo apto a afastar a presunção de legitimidade dos registros funcionais do ente público.
6. O histórico funcional e as fichas financeiras do servidor evidenciam o exercício das atribuições inerentes ao cargo efetivo de auxiliar de serviços gerais, sem indicação de designação formal ou exercício habitual de atividades típicas da fiscalização tributária.
7. A prova oral revelou-se frágil e incapaz de demonstrar, com segurança, o exercício permanente de atribuições estranhas ao cargo efetivo, especialmente porque uma das testemunhas foi ouvida como informante e os depoimentos decorreram de percepções indiretas ou esporádicas.
8. Ausente prova robusta e inequívoca do desempenho habitual de funções típicas de cargo diverso, não se configura o desvio funcional apto a ensejar o pagamento das diferenças remuneratórias pretendidas.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso conhecido e provido para julgar totalmente improcedente o pedido inicial, com inversão dos ônus sucumbenciais e suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade de justiça.
Tese de julgamento: “1. O reconhecimento do desvio de função exige prova inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições próprias de cargo diverso daquele ocupado pelo servidor. 2. A fragilidade da prova documental e testemunhal impede o reconhecimento do desvio funcional e afasta o direito ao pagamento de diferenças remuneratórias.”

_________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 373, I; CPC, art. 85, § 18.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula nº 378; STF, Súmula Vinculante nº 37; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024140404989, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 10.04.2018, publ. 20.04.2018; TJES, AC nº 0000639-73.2020.8.08.0016, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, j. 19.10.2021, DJES 03.11.2021; TJES, AC nº 0002259-34.2014.8.08.0048, Rel. Desª Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, j. 01.06.2021, DJES 21.06.2021; TJES, AC nº 0025553-22.2016.8.08.0024, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, j. 29.03.2021, DJES 14.05.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015002-27.2009.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: LUCIENE MARTINS e outros (2)

RELATOR(A):
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido indenizatório formulado pelas sucessoras de servidor público falecido, para reconhecer desvio de função e condenar o ente municipal ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de auxiliar de serviços gerais e fiscal de arrecadação, no período de 09/06/1996 a 09/06/2001.
2. O recorrente sustenta insuficiência do conjunto probatório para demonstrar o exercício habitual de atribuições estranhas ao cargo efetivo do servidor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se o conjunto probatório produzido nos autos comprova, de forma inequívoca, o exercício habitual e permanente de atribuições inerentes ao cargo de fiscal de arrecadação pelo servidor falecido, apto a caracterizar desvio de função e justificar o pagamento de diferenças remuneratórias.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O reconhecimento do desvio de função não autoriza reenquadramento funcional do servidor, mas admite o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias quando comprovado o exercício habitual de atribuições de cargo diverso, nos termos da Súmula nº 378 do STJ.
5. A prova documental apresentada mostrou-se insuficiente para demonstrar o alegado desvio funcional, uma vez que os recortes jornalísticos não possuem valor administrativo apto a afastar a presunção de legitimidade dos registros funcionais do ente público.
6. O histórico funcional e as fichas financeiras do servidor evidenciam o exercício das atribuições inerentes ao cargo efetivo de auxiliar de serviços gerais, sem indicação de designação formal ou exercício habitual de atividades típicas da fiscalização tributária.
7. A prova oral revelou-se frágil e incapaz de demonstrar, com segurança, o exercício permanente de atribuições estranhas ao cargo efetivo, especialmente porque uma das testemunhas foi ouvida como informante e os depoimentos decorreram de percepções indiretas ou esporádicas.
8. Ausente prova robusta e inequívoca do desempenho habitual de funções típicas de cargo diverso, não se configura o desvio funcional apto a ensejar o pagamento das diferenças remuneratórias pretendidas.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso conhecido e provido para julgar totalmente improcedente o pedido inicial, com inversão dos ônus sucumbenciais e suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade de justiça.
Tese de julgamento: “1. O reconhecimento do desvio de função exige prova inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições próprias de cargo diverso daquele ocupado pelo servidor. 2. A fragilidade da prova documental e testemunhal impede o reconhecimento do desvio funcional e afasta o direito ao pagamento de diferenças remuneratórias.”

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Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 373, I; CPC, art. 85, § 18.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula nº 378; STF, Súmula Vinculante nº 37; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024140404989, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 10.04.2018, publ. 20.04.2018; TJES, AC nº 0000639-73.2020.8.08.0016, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, j. 19.10.2021, DJES 03.11.2021; TJES, AC nº 0002259-34.2014.8.08.0048, Rel. Desª Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, j. 01.06.2021, DJES 21.06.2021; TJES, AC nº 0025553-22.2016.8.08.0024, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, j. 29.03.2021, DJES 14.05.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - EDNALVA DA PENHA BINDA - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - EDNALVA DA PENHA BINDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0015002-27.2009.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADAS: BRENDA MARTINS SERRA e TUANY MARTINS SERRA

JUÍZO PROLATOR:
5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – DR. FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

RELATOR:
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam-se os autos de Apelação Cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a r. sentença (fls. 165/168) que julgou procedente em parte o pedido inicial para reconhecer o desvio de função do falecido pai das autoras, o servidor Sr. João Perini Serra, condenando o ente público ao pagamento de indenização equivalente às diferenças salariais dos cargos de auxiliar de serviços gerais e fiscal de arrecadação pertinentes ao período imprescrito de 09/06/1996 a 09/06/2001.

Sustenta o recorrente, em síntese (fls. 173/178), que:
(i)
o acervo probatório coligido é manifestamente frágil e insuficiente para demonstrar o exercício habitual de atribuições estranhas ao cargo de origem do servidor;
(ii)
as apeladas não se desincumbiram do ônus processual de demonstrar o alegado desvio funcional do
de cujus
para o cargo de fiscal de arrecadação; e que
(iii)
as testemunhas ouvidas em audiência de instrução não presenciaram a rotina funcional de forma direta ou fidedigna, impondo-se a reforma integral da decisão em desfavor do Município de Vitória para julgar improcedentes as verbas reclamadas.

Sem contrarrazões.

Pois bem.

A controvérsia recursal cinge-se em verificar se o falecido servidor João Perini Serra exerceu, em desvio de função, as atribuições do cargo de fiscal de arrecadação municipal, fazendo
jus
à indenização pelas diferenças salariais em desfavor do Município de Vitória.

A sentença de primeiro grau julgou a pretensão procedente em parte por entender que as provas dos autos eram suficientes para evidenciar que o
de cujus
atuou em desvio funcional, limitando a condenação ao período compreendido entre 09/06/1996 e 09/06/2001 em razão da prescrição parcial.

Entretanto, após detida análise dos autos, entende-se que a r. sentença merece reforma.

De início, cumpre consignar que, “
embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Ressalte-se, ainda, que a questão dos autos difere da vedação da Súmula Vinculante n.º 37, que trata do aumento dos vencimentos dos servidores.

Consigne-se, ademais, que o exercício do poder discricionário da Administração faz-se nos limites traçados pelo ordenamento jurídico, significando que a liberdade de ação administrativa não deve importar em atos praticados ao bel prazer do administrador. A discricionariedade é a possibilidade de opção no interior de margens legalmente estabelecidas.

O Poder Judiciário, por sua vez, ao analisar o respeito aos referidos parâmetros para a discricionariedade da Administração, não afronta o princípio constitucional assegurador da independência dos Poderes. Ao contrário, apenas cumpre a sua missão constitucional de controle dos atos administrativos, tanto os vinculados quanto os discricionários, estes últimos no tocante à observância dos limites legais impostos para a tomada de decisões pelos administradores.

Nesta ordem de idéias, infere-se que para se reconhecer a responsabilidade do ente público em casos como o tratado nestes autos, é imprescindível que se verifique efetiva comprovação de que o servidor tenha laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupava, com habitualidade.

No caso concreto, verifica-se que a instrução processual se revelou flagrantemente deficitária, carecendo o caderno processual de elementos de convicção mínimos e revestidos de idoneidade jurídica.

A prova documental apresentada limita-se a recortes de jornais da época do passamento do servidor (fl. 102), cujas menções informais ou jornalísticas ao termo "fiscal" não ostentam força administrativa ou jurídica capaz de elidir a presunção de legitimidade dos atos e registros oficiais do Município de Vitória. Matérias de imprensa comunicam fatos sob a ótica da percepção popular da época, o que se mostra insustentável para fins de configuração de desvio de função.

Noutro viés, o histórico funcional e as fichas financeiras do
de cujus
(fl. 101) atestam o estrito cumprimento das obrigações e o recebimento de vantagens estritamente vinculadas ao seu cargo originário de auxiliar de “serviços gerais I”, sem qualquer evidência documental de designação formal, portaria de comissionamento ou atribuição habitual de funções típicas da carreira de fiscalização tributária do ente público.

Já em relação à prova oral colhida em audiência (fls. 98/100) revela-se de manifesta debilidade jurídica. A testemunha Audifax da Matta foi ouvida na qualidade de mero informante, haja vista o acolhimento da contradita por inequívoca amizade íntima com o falecido (fl. 99), não podendo ser utilizada de forma isolada contra o erário. Ainda que assim não fosse, o próprio informante admitiu que não laborava no mesmo recinto ou repartição que o
de cujus
, tornando seu relato indireto e destituído de percepção visual diária e contínua acerca das tarefas rotineiras desenvolvidas.

Sob idêntico prisma, a testemunha Carlos Roberto Rossoni (fl. 100) confessou desempenhar suas atividades em localidade geograficamente diversa daquela em que o falecido se encontrava lotado, revelando que suas declarações derivam de meras suposições ou contatos esporádicos, insuficientes para lastrear uma condenação de trato sucessivo. Os valores remuneratórios descritos por referida testemunha sequer guardam consonância com as tabelas de vencimentos legalmente fixadas para o cargo de fiscal de arrecadação municipal à época, o que fulmina a credibilidade de suas afirmações.

Além da escassa prova documental, a prova oral colhida tampouco revela elementos suficientes para configurar a habitualidade necessária à configuração do desvio de função, a corroborar que as atribuições efetivamente exercidas pelo falecido se enquadram naquelas do cargo em que ingressou, conforme delineado acima.

Consoante entendimento pacífico do colendo Superior Tribunal de Justiça, expresso na Súmula nº 378, o reconhecimento do desvio funcional exige demonstração inequívoca de que o servidor desempenhou funções próprias de outro cargo, de forma habitual e permanente. A simples execução de tarefas diversas, sem exclusividade e sem clara transposição de atribuições, não enseja o direito às diferenças remuneratórias.

Diante desse cenário, não há como reconhecer o desvio funcional alegado. Nesse sentido:

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.
O apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que desempenhou atividades estranhas às atribuições do cargo
de agente de arrecadação do município de Brejetuba. Na realidade, o acervo probatório denota que foram executadas tarefas de competência do recorrente e correlatas ao seu cargo efetivo. 2. A falta de comprovação do desempenho de funções estranhas ao cargo para o apelado foi nomeado impede a percepção da diferença remuneratória pretendida. 3. Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais. (TJES; AC 0000639-73.2020.8.08.0016; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 03/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PROVA TESTEMUNHAL. OITIVA COMO INFORMANTE. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NAO CONFIGURADO. ÔNUS DA PROVA DA QUAL A PARTE NÃO SE DESINCUMBIU. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Segundo iterativa jurisprudência do TJES "[...]
Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido
. [... ]" (apelação cível, 024070617857, relator des. Fabio Clem de Oliveira, primeira câmara cível, julgamento. 22/09/2020, dje. 10/11/2020).2. No caso vertente, tanto o ato judicial de ter sido deferida apenas a prova testemunhal, quanto aquele que ouviu as testemunhas arroladas como informantes, não foram objeto de impugnação da parte pela via processual adequada, atraindo a preclusão e esvaziando a pecha de cerceamento de defesa. 3. Assim,
a inexistência de necessária prova cabal e robusta do desvio de função, porquanto inservível a prova testemunhal produzida diante da incredibilidade para comprovar de forma irrefutável que a apelante desempenhava as atribuições de técnico de enfermagem, atraiu o correto o desfecho da improcedência da pretensão autoral
, tornando inaplicável a Súmula nº 378 do STJ. 4 - Recurso improvido. Sentença mantida. (TJES; AC 0002259-34.2014.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 01/06/2021; DJES 21/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, e este é, inclusive, os termos do enunciado da Súmula n. 378 do STJ. Ocorre que
tal reconhecimento deve ser estruturado com provas incontestes, aptas para tanto, o que não fora evidenciado nestes autos, sendo certo que cabia a autora/apelante o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 333, inciso I do CPC
. 1.1. A prova documental não teve o condão de comprovar o desvio de função, e o mesmo se conclui quanto a prova testemunhal produzida. 2. Recurso conhecido e desprovido. Sem majoração de honorários em grau recursal haja vista que os mesmos não foram arbitrados na origem e deste capítulo as partes não recorreram, sendo aplicável os termos do art. 85, parágrafo 18 do CPC, e Enunciados ns. 7 e 8 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Unânime. (TJES; AC 0025553-22.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 29/03/2021; DJES 14/05/2021)

Por todo o exposto,
conheço
e
dou provimento
ao recurso, para julgar o pedido inicial totalmente improcedente. Por conseguinte, imponho os ônus sucumbenciais ao polo ativo, fixando a verba honorária em 15% (quinze por cento) do valor da causa, ressalvando a suspensão da exigibilidade em virtude da justiça gratuita deferida às apeladas.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 15/06/2026 - 19/06/2026:

Acompanho o E. Relator.

Acompanho o voto de relatoria.