Tribunal: TJES
Processo: 5008158-48.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-02-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PROTOCOLO ICMS 55/2013. RESTRIÇÃO AO CREDITAMENTO DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. COMÉRCIO DE CAFÉ. ART. 290, § 3º, II, DO RICMS/ES. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIO NO MOTIVO DETERMINANTE. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO FUNDAMENTO DO LANÇAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FAZENDA PÚBLICA. PROVEITO ECONÔMICO ELEVADO. TEMA 1076/STJ. MITIGAÇÃO. TEMA 1255/STF. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em Ação Anulatória de Débito Tributário, julgou procedente o pedido para anular o Auto de Infração nº 5.143.552-2, lavrado com fundamento no art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES, o qual impedia o creditamento de ICMS em operações com café originárias de Unidades da Federação não signatárias do Protocolo ICMS 55/2013.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se a restrição ao creditamento de ICMS, imposta pelo art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES, viola o princípio constitucional da não-cumulatividade; (ii) determinar se, sendo o auto de infração fundamentado exclusivamente em norma declarada inconstitucional, é possível analisar outros fundamentos fáticos (fraude ou simulação) não invocados no lançamento fiscal; e (iii) estabelecer se, em causas de proveito econômico elevado contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem seguir os percentuais legais (Tema 1076/STJ) ou podem ser fixados por equidade (Tema 1255/STF).

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é, por mandamento constitucional expresso (Art. 155, § 2º, I, CF), um tributo não-cumulativo, configurando-se o direito à compensação como núcleo essencial do tributo e direito subjetivo do contribuinte.

Normas infraconstitucionais e infralegais, como o Protocolo ICMS 55/2013 e o art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES, violam o princípio da não-cumulatividade ao criarem restrições que, na prática, impedem o aproveitamento do crédito de ICMS legitimamente destacado na operação anterior.

O Tribunal Pleno do TJES, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0035251-27.2016.8.08.0000, já declarou a inconstitucionalidade material do Protocolo ICMS 55/2013 e dos decretos estaduais correlatos, por exata afronta ao princípio da não-cumulatividade.

O ato administrativo de lançamento fiscal é vinculado e deve ser analisado sob a ótica da estrita legalidade e dos motivos que o fundamentaram.

Se o Auto de Infração baseou-se exclusivamente na aplicação de norma declarada inconstitucional (art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES), ele é nulo em sua origem por vício no motivo determinante, sendo vedada a alteração de seus fundamentos em sede judicial.

Embora o STJ (Tema 1076) tenha firmado tese pela observância obrigatória dos percentuais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, mesmo em causas de valor elevado, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem admitido, em julgados posteriores (RE 1415786/PE e ACO 637-ED), a fixação por equidade (art. 85, § 8º) em casos contra a Fazenda Pública, quando o valor percentual se mostra exorbitante e desproporcional.

O reconhecimento da Repercussão Geral pelo STF sobre a matéria (Tema 1255) mitiga a vinculação obrigatória da tese firmada pelo STJ (Tema 1076), autorizando a fixação de honorários por apreciação equitativa, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, quando o proveito econômico for elevado, a causa for de baixa complexidade e a matéria de direito já estiver consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A legislação estadual (art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES) que, baseada no Protocolo ICMS 55/2013, restringe a compensação de créditos de ICMS em operações interestaduais provenientes de entes não signatários, viola o princípio constitucional da não-cumulatividade (Art. 155, § 2º, I, CF).

O Auto de Infração fundamentado exclusivamente em norma declarada inconstitucional por esta Corte é nulo por vício no motivo determinante, sendo vedada a análise de fundamentos diversos (fraude ou simulação) não invocados no momento do lançamento fiscal.

A tese fixada no Tema 1076/STJ é mitigada pela jurisprudência do STF (RE 1415786/PE) e pela afetação do Tema 1255/STF, permitindo-se a fixação de honorários advocatícios por equidade (art. 85, § 8º, CPC) contra a Fazenda Pública, quando o proveito econômico for elevado, mas a aplicação dos percentuais legais (art. 85, § 3º) se mostrar desproporcional e injusta.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 97 e art. 155, § 2º, I; CPC/2015, art. 85, §§ 2º, 3º, 8º, e art. 932, V; Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), art. 26, I; RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), art. 290, § 3º, II; Protocolo ICMS 55/2013.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0035251-27.2016.8.08.0000; TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 50334324820238080024; STJ, Tema 1076 (REsp 1.850.512/SP); STF, Tema 1255 (RE 1412069 RG); STF, RE 1415786/PE, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; STF, ACO 637-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes; STF, ACO 1.934-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux; STJ, Súmula 213; STF, Súmula Vinculante nº 10.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5008158-48.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: VIA CAFE - COMERCIO E EXPORTACAO LTDA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PROTOCOLO ICMS 55/2013. RESTRIÇÃO AO CREDITAMENTO DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. COMÉRCIO DE CAFÉ. ART. 290, § 3º, II, DO RICMS/ES. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIO NO MOTIVO DETERMINANTE. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO FUNDAMENTO DO LANÇAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FAZENDA PÚBLICA. PROVEITO ECONÔMICO ELEVADO. TEMA 1076/STJ. MITIGAÇÃO. TEMA 1255/STF. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em Ação Anulatória de Débito Tributário, julgou procedente o pedido para anular o Auto de Infração nº 5.143.552-2, lavrado com fundamento no art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES, o qual impedia o creditamento de ICMS em operações com café originárias de Unidades da Federação não signatárias do Protocolo ICMS 55/2013.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se a restrição ao creditamento de ICMS, imposta pelo art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES, viola o princípio constitucional da não-cumulatividade; (ii) determinar se, sendo o auto de infração fundamentado exclusivamente em norma declarada inconstitucional, é possível analisar outros fundamentos fáticos (fraude ou simulação) não invocados no lançamento fiscal; e (iii) estabelecer se, em causas de proveito econômico elevado contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem seguir os percentuais legais (Tema 1076/STJ) ou podem ser fixados por equidade (Tema 1255/STF).

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é, por mandamento constitucional expresso (Art. 155, § 2º, I, CF), um tributo não-cumulativo, configurando-se o direito à compensação como núcleo essencial do tributo e direito subjetivo do contribuinte.

Normas infraconstitucionais e infralegais, como o Protocolo ICMS 55/2013 e o art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES, violam o princípio da não-cumulatividade ao criarem restrições que, na prática, impedem o aproveitamento do crédito de ICMS legitimamente destacado na operação anterior.

O Tribunal Pleno do TJES, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0035251-27.2016.8.08.0000, já declarou a inconstitucionalidade material do Protocolo ICMS 55/2013 e dos decretos estaduais correlatos, por exata afronta ao princípio da não-cumulatividade.

O ato administrativo de lançamento fiscal é vinculado e deve ser analisado sob a ótica da estrita legalidade e dos motivos que o fundamentaram.

Se o Auto de Infração baseou-se exclusivamente na aplicação de norma declarada inconstitucional (art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES), ele é nulo em sua origem por vício no motivo determinante, sendo vedada a alteração de seus fundamentos em sede judicial.

Embora o STJ (Tema 1076) tenha firmado tese pela observância obrigatória dos percentuais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, mesmo em causas de valor elevado, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem admitido, em julgados posteriores (RE 1415786/PE e ACO 637-ED), a fixação por equidade (art. 85, § 8º) em casos contra a Fazenda Pública, quando o valor percentual se mostra exorbitante e desproporcional.

O reconhecimento da Repercussão Geral pelo STF sobre a matéria (Tema 1255) mitiga a vinculação obrigatória da tese firmada pelo STJ (Tema 1076), autorizando a fixação de honorários por apreciação equitativa, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, quando o proveito econômico for elevado, a causa for de baixa complexidade e a matéria de direito já estiver consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A legislação estadual (art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES) que, baseada no Protocolo ICMS 55/2013, restringe a compensação de créditos de ICMS em operações interestaduais provenientes de entes não signatários, viola o princípio constitucional da não-cumulatividade (Art. 155, § 2º, I, CF).

O Auto de Infração fundamentado exclusivamente em norma declarada inconstitucional por esta Corte é nulo por vício no motivo determinante, sendo vedada a análise de fundamentos diversos (fraude ou simulação) não invocados no momento do lançamento fiscal.

A tese fixada no Tema 1076/STJ é mitigada pela jurisprudência do STF (RE 1415786/PE) e pela afetação do Tema 1255/STF, permitindo-se a fixação de honorários advocatícios por equidade (art. 85, § 8º, CPC) contra a Fazenda Pública, quando o proveito econômico for elevado, mas a aplicação dos percentuais legais (art. 85, § 3º) se mostrar desproporcional e injusta.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 97 e art. 155, § 2º, I; CPC/2015, art. 85, §§ 2º, 3º, 8º, e art. 932, V; Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), art. 26, I; RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), art. 290, § 3º, II; Protocolo ICMS 55/2013.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0035251-27.2016.8.08.0000; TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 50334324820238080024; STJ, Tema 1076 (REsp 1.850.512/SP); STF, Tema 1255 (RE 1412069 RG); STF, RE 1415786/PE, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; STF, ACO 637-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes; STF, ACO 1.934-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux; STJ, Súmula 213; STF, Súmula Vinculante nº 10.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em sede de Ação Anulatória de Débito Tributário ajuizada por
VIA CAFE - COMERCIO E EXPORTACAO LTDA
, ora Apelada, julgou procedente a pretensão autoral para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.143.552-2.

Irresignado, o Apelante (Estado do Espírito Santo) sustenta, em síntese, que:
(i)
a própria Constituição Federal (art. 155, § 2º, XII, 'c') remete à Lei Complementar a disciplina do regime de compensação, e que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), em seu art. 26, inciso I, autoriza expressamente que a lei estadual estabeleça o "cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria";
(ii)
inexiste Violação à Não-Cumulatividade e defende que o art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES não veda o direito ao crédito, mas apenas disciplina a apuração, impedindo que créditos de UFs não signatárias do Protocolo ICMS 55/2013 (regime comum) sejam usados para compensar débitos do regime especial de apuração do café;
(iii)
a sentença ignorou os robustos indícios de simulação e fraude nas operações fáticas que geraram os créditos da Apelada.

Requer, assim, a reforma integral da sentença objurgada e, consequentemente, a redistribuição das verbas sucumbenciais. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença para redimensionar os honorários sucumbenciais nos termos do §8º do art. 85 do CPC.

Após examinar com acuidade os aspectos fáticos e legais relevantes ao exame da controvérsia,
entendo que a sentença objurgada merece parcial reforma. Explico.

Embora o Apelante (Estado) fundamente a legalidade da norma restritiva (art. 290, § 3º, II, RICMS/ES) na autorização supostamente conferida pelo art. 26, I, da Lei Complementar nº 87/1996, sustentando que a norma capixaba não "veda" o crédito, mas apenas "disciplina" a compensação em regimes de apuração distintos como forma de coibir fraudes,
esta exata tese já foi reiteradamente analisada e rejeitada por este Sodalício
.

Como bem registrado na r. sentença guerreada, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é, por mandamento constitucional expresso, um tributo não-cumulativo, "
compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal
" (Art. 155, § 2º, I, CF).
Trata-se de um direito subjetivo do contribuinte, configurando-se como núcleo essencial do tributo.

Embora a disciplina do regime de compensação tenha sido delegada à Lei Complementar (LC 87/1996), o Protocolo ICMS 55/2013 e os Decretos Estaduais que o regulamentaram, como o Decreto nº 1.090-R/2002 (art. 290, § 3º, II), violam o princípio constitucional ao criarem restrições que, na prática, impedem o aproveitamento do crédito legitimamente destacado na operação anterior.

Art. 290.
Os débitos e créditos relativos às operações de que trata essa Seção devem ser apurados em cada estabelecimento, em separado dos referentes às realizadas com as demais mercadorias.

[...]

§ 3.º
Os estabelecimentos de empresas cujo objetivo seja a comercialização ou o armazenamento de café, e que no mesmo período de apuração realizarem operações com as espécies arábica e conilon, deverão apurar e recolher separadamente o imposto devido, vedada a compensação de créditos em operações:

[...]

II - originárias de estabelecimentos situados em unidade da Federação não signatária do protocolo ICMS 55/13.

A questão não é nova. O Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, no julgamento do
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0035251-27.2016.8.08.0000
, declarou a inconstitucionalidade material do Protocolo ICMS 55/2013 e dos Decretos Estaduais correlatos (nº 3.314-R e nº 3.398-R), por exata afronta ao princípio da não-cumulatividade.

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.314 E 3.398⁄13. RESTRIÇÃO AO CREDITAMENTO DE OPERAÇÕES ANTERIORES. VEDAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. REMESSA AO TRIBUNAL PLENO. CLÁUSULA DE RESERVA DO PLENÁRIO. 1. ¿O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.¿ (Súmula 213, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23⁄09⁄1998, DJ 02⁄10⁄1998, p. 250).
2. A restrição imposta pelos Decretos Estaduais nº 3.314⁄13 e 3.398⁄13 aos contribuintes de ICMS viola o princípio constitucional da não-cumulatividade, por impedir a utilização de créditos de operações anteriores. Art. 155, II, §2º, I, da CF. Precedentes do TJES.
3. Remessa ao plenário do Tribunal de Justiça, em razão da cláusula de reserva do plenário. Art. 97, CF e Súmula vinculante nº 10, do STF. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100160053821, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 12/04/2017, Data da Publicação no Diário: 25/04/2017)

O entendimento consolidado é o de que
normas infraconstitucionais e infralegais (Protocolos e Decretos) não podem restringir o direito à compensação
, que é garantido pela Constituição Federal e disciplinado pela Lei Complementar.

Com efeito, esta exata controvérsia já foi objeto de análise pela 1ª Câmara Cível deste Tribunal em ação anulatória anterior envolvendo as mesmas partes (Estado do Espírito Santo e Via Cafe LTDA) e o mesmo fundamento jurídico (a validade do art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES), oportunidade em que foi expressamente rebatida a idêntica tese recursal do Estado — de que a norma apenas separava regimes com base na autorização da Lei Kandir — tendo sido, à unanimidade, negado provimento aos recursos do Ente Público para manter a anulação dos débitos, em observância à jurisprudência vinculante do Tribunal Pleno. Vejamos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS . PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PROTOCOLO ICMS 55/2013. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NOS PERCENTUAIS LEGAIS . IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO MEDIANTE APRECIAÇÃO EQUITATIVA. TEMA 1.076/STJ. RECURSO DESPROVIDO . REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal para declarar a nulidade do auto de infração n. 5.076.088-8 e de eventual Certidão de Dívida Ativa (CDA), bem como fixou os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, incisos I a III, do CPC. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o regime de compensação de créditos de ICMS decorrente de operações interestaduais com café cru entre Estados não signatários do Protocolo ICMS 55/2013 viola o princípio da não-cumulatividade; e (ii) estabelecer se a fixação dos honorários advocatícios pela sentença deve observar o critério de equidade ou os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC. III. RAZÕES DE DECIDIR O princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, garante ao contribuinte o direito à compensação do ICMS devido em operações de circulação de mercadorias com o montante cobrado nas operações anteriores. O Protocolo ICMS 55/2013 e os Decretos Estaduais n. 3.314-R e 3.398-R, ao restringirem essa compensação em operações interestaduais de café cru, violam tal princípio. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em julgamento de incidente de arguição de inconstitucionalidade, já declarou a inconstitucionalidade material dos Decretos n. 3.314-R e n . 3.398-R, além do Protocolo ICMS 55/2013, justamente por afrontarem o princípio da não-cumulatividade do ICMS. A sentença fixa corretamente os honorários advocatícios com base nos percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, não se aplicando o critério de equidade, conforme tese vinculante firmada pelo STJ no REsp 1 .850.512/SP (Tema 1076), uma vez que o proveito econômico não é considerado baixo ou inestimável. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido . Remessa necessária prejudicada. Tese de julgamento:
A legislação infraconstitucional que restringe a compensação de créditos de ICMS em operações interestaduais de café cru entre Estados não signatários do Protocolo ICMS 55/2013 viola o princípio da não-cumulatividade previsto no art. 155, § 2º, I, da CF.
A fixação dos honorários advocatícios deve observar os percentuais estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC, salvo nos casos de proveito econômico inestimável ou valor da causa irrisório. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II e § 2º, I; CPC, art. 85, § 3º; Lei Complementar 87/1996 ( Lei Kandir), arts. 24 e 25. Jurisprudência relevante citada: TJES, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 0035251-27.2016.8.08.0000, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 07.05.2018; STJ, REsp 1.850.512/SP (Tema 1076), Rel. Min. Og Fernandes, j . 22.04.2021. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50334324820238080024, Relator.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível)

Nesse contexto, verifica-se que o
decisum
vergastado, ao afastar a incidência do art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES - redação dada pelo Decreto nº 3.846-R, cuja ilegalidade já foi reconhecida por este Egrégio Tribunal - por violação à não-cumulatividade, adotou fundamentação que se encontra perfeitamente alinhada à jurisprudência pacífica do Tribunal Pleno e aos precedentes específicos desta Corte envolvendo as mesmas partes, não havendo falar em reforma neste ponto.

Colha-se, a propósito:

MANDADO DE SEGURANÇA tributário icms operações envolvendo produtos agrícolas, em especial, café Decreto nº 3.314-R/2013, com redação alterada pelo Decreto nº 4.174-R/2017 Protocolo ICMS 55/2013 impedimento para a utilização de créditos de operações anteriores violação ao princípio da não-cumulatividade inconstitucionalidade reconhecida pelo egrégio tribunal pleno em incidente previsão de recolhimento do ICMS, antes de iniciada a remessa da mercadoria legalidade ausência de direito líquido e certo neste aspecto Decreto nº 3.846-R de 19/08/2015, que vedou a compensação de créditos do imposto em operações com diferentes espécies de café afronta à Lei Complementar nº 87/96, em seus artigos 19 e seguintes que não impõe que a operação antecedente refira-se a uma determinada mercadoria ou serviço, TAMPOUCO VEDA A COMPENSAÇÃO EM RAZÃO DA ORIGEM DO PRODUTO restrição imposta no decreto que extrapola a lei complementar ilegalidade SEGURANÇA parcialmente concedida. [...] 4. Em relação ao Decreto nº 3.846-R de 19/08/2015, observa-se que a Lei Complementar nº 87/96, em seus artigos 19 e seguintes, prevê e regula expressamente o creditamento fiscal por parte do contribuinte e em harmonia com a CF/88, assegura o direito à compensação levando em consideração o imposto devido em cada operação, na qual haja circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, sem impor que a operação antecedente refira-se a uma determinada mercadoria ou serviço. (STJ, AgR no RE 455.817/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 30.9.2005; AgR no RE 349.307/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 3.12.2004).
5
. Nessa senda, o Decreto nº 3.846-R, ao impor limites e estabelecer restrições à compensação extrapola indevidamente a Lei Complementar regulamentadora.
Desse modo, tratando-se de controle de legalidade dos atos normativos secundários, o qual viola a Constituição Federal apenas de forma reflexa, dado que resulta da violação de uma norma infraconstitucional interposta entre o ato questionado e a Constituição , não é necessário instaurar incidente de arguição de inconstitucionalidade.
[...] (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100200055604, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 07/06/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021)

No que concerne à suposta simulação fática das operações
(créditos inidôneos), indispensável que o lançamento fiscal, ato administrativo vinculado, deve ser analisado sob a ótica da estrita legalidade e dos motivos que o fundamentaram.

Do exame, verifico que o Auto de Infração nº 5.143.552-2 (ID 16178323) é cristalino ao indicar a motivação da autuação como "
creditamento indevido do ICMS, em desacordo com o estabelecido no Art. 290, § 3.º, II, do RICMS/ES
", não havendo qualquer lançamento por "simulação de operações", "inidoneidade documental dos fornecedores" ou "fraude logística", mas
exclusivamente
pela aplicação de uma norma (o art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES) que impedia o crédito de UFs não signatárias.

Assim, já tendo sido reconhecido por este Tribunal a ilegalidade do Decreto que veiculou o art. 290, § 3º, II, do RICMS/ES), o ato administrativo (Auto de Infração nº 5.143.552-2) que nela exclusivamente se baseou é nulo em sua origem, sendo incabível, nesta Ação Anulatória, analisar se a Apelada poderia ou não ser autuada por outros motivos (como fraude ou simulação), visto que o Fisco não os invocou como fundamento no momento oportuno do lançamento.

Destarte, sendo o ato administrativo de lançamento nulo por vício em seu motivo determinante, e sendo vedada a alteração de seus fundamentos em sede judicial, a manutenção da sentença que declarou a procedência do pedido anulatório é medida que se impõe.

No que tange ao pedido subsidiário de reforma dos honorários advocatícios, por outro lado, entendo que a sentença merece reforma.

Conforme já externei em outras oportunidades, filio-me ao entendimento de que se mostra adequada e razoável a fixação dos honorários de forma equitativa, sob pena de se impor à Fazenda Pública verba incompatível com a complexidade da demanda e, portanto, desproporcional e injusta.

Acerca da matéria, não desconheço que o c. STJ, na apreciação do Tema nº 1076, firmou a orientação de que os honorários advocatícios devem ser fixados segundo os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, mesmo quando elevado o valor da condenação, do proveito econômico ou da causa, admitindo-se a fixação equitativa apenas quando inestimável ou irrisório o proveito econômico ou muito baixo o valor da causa . Confira-se:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa;

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo

Ressalto, todavia, que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a questão similar, no dia 24/02/2023 (portanto, após a fixação do Tema nº 1076 pelo STJ), decidiu pela fixação da verba honorária por equidade, em virtude do elevado valor da causa e com supedâneo nos §§ 2º e 8º do mencionado dispositivo, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na ocasião, assim elucidou o Eminente Ministro Relator LUÍS ROBERTO BARROSO, no julgamento do RE 1415786/PE,
in litteris
:

“(...)Ao examinar a controvérsia posta nestes autos, constato que houve a fixação de honorários em valor que, no caso concreto, causa prejuízo desproporcional à Fazenda Pública. Ainda que a verba honorária tenha sido fixada nos percentuais mínimos previstos em lei em razão do elevado valor da causa, a quantia efetivamente devida se mostra exorbitante.

15. Vale notar, o CPC/2015 faculta ao magistrado a fixação de honorários por apreciação equitativa, conforme dispõe o art. 85, § 8º, in verbis:

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação.

16. O § 2º mencionado nesse dispositivo assim prevê:

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

17. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que
a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais
.

18.
A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
.

19. Além disso,
a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro
. Nessa linha, confira-se a Ação Cível Originária 3.039-ED (Rel. Min. Luiz Fux), cujo trecho relevante ora colaciono:

‘In casu, deve-se destacar situação distinta à vislumbrada como usual pelo legislador quando da edição do novel diploma processual. Data-se de litígio entre dois entes que integram a Fazenda Pública, de modo que se verifica notório interesse público no apaziguamento de questões que podem afetar sensivelmente o equilíbrio de forças dentro do que se compreende por pacto federativo. Inclusive, é por esta razão que se verifica a competência do Supremo Tribunal Federal para os casos em questão, conforme preceitua o art. 102, I, 'f', da Constituição.

[...] Ademais, em virtude do elevado valor da causa, a condenação em horários de acordo com o Art. 85, § 3º, CPC, imporia sobre o Estado elevado ônus financeiro que compromete suas finanças e a efetivação de políticas públicas. Ademais, a condenação em mais de um milhão de reais a título de honorários não é proporcional à baixa complexidade que se verifica no processo e ao procedimento simplificado (que não demandou instrução probatória)’

20. Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários de sucumbência, para que sejam fixados por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015, transcrito acima. Nesse mesmo sentido, confira-se a Ação Cível Originária 1.934-AgRsegundo (Rel. Min. Luiz Fux), cuja ementa é a seguinte:

AGRAVOS REGIMENTAIS NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FINANCEIRO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. INSCRIÇÃO DE ESTADO-MEMBRO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. ATOS DECORRENTES DE GESTÕES ANTERIORES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA SUBJETIVA DAS SANÇÕES. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO COLEGIADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVOS REGIMENTAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consagrado pela Corte Suprema, inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres Públicos. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; ACO 1.612-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 12/02/2015. 2. É que, em casos como o presente, o propósito é de neutralizar a ocorrência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. 3. A tomada de contas especial é medida de rigor com o ensejo de alcançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades, permitindo-se, só então, a inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; AC 2.032, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 20/03/2009. 4. In casu, em razão do elevado valor da causa e levando em consideração o disposto nas alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, entendo ser o caso de fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 20, § 4º, do CPC), pelo que se mantém a fixação dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa (cujo valor atualizado indicado pelo autor é de R$ 461.980,88). 5. Agravos regimentais aos quais se nega provimento”. (ACO 1.934-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux)

21. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para, reformando o acórdão recorrido, determinar que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados, no caso concreto, mediante apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015. (...)”

No mesmo sentido, o Pretório Excelso, sob relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, já havia decidido, nos autos da ACO 637-ED, que:

(...) 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3.
Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade
, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015,
quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados (ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto, por fim, que do julgamento realizado pelo c. STJ no enfrentamento do Tema nº 1.076, a Corte Superior de Justiça admitiu o processamento de Recurso Extraordinário no REsp 1.644.077/PR (que, entre outros, compõe o plexo de recursos reunidos no referido Tema), tendo o E. STF reconhecido Repercussão Geral sobre a questão, por meio da fixação do Tema nº 1255, cujo objeto é justamente o reexame da interpretação dada pelo Tribunal da Cidadania ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC:

“
Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ).” (RE 1412069 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 23-05-2024 PUBLIC 24-05-2024)

Nesse contexto, revela-se inafastável, a meu sentir, a conclusão de que a jurisprudência do STF autoriza a apreciação equitativa nos casos em que a Fazenda Pública for devedora dos honorários advocatícios sucumbenciais, circunstância corroborada diante da reconhecida da repercussão geral da matéria (Tema nº 1255), quadro que mitiga a vinculação obrigatória da tese firmada pelo c. STJ no já mencionado Tema nº 1076.

No caso dos autos, tendo em vista o elevado proveito econômico obtido pela Apelada, que alcança o valor de
R$ 2.133.563,08
(dois milhões, cento e trinta e três mil, quinhentos e sessenta e três reais e oito centavos), impositivo reconhecer que a fixação da verba honorária em percentual — ainda que no mínimo legal conforme determinado pela sentença — imporia condenação da Fazenda Pública ao pagamento de verba honorária deveras elevada, incompatível com a complexidade da demanda e, notadamente, com a atividade empreendida para a sua consecução, até porque a questão, eminentemente de direito, foi solucionada com base em aplicação de jurisprudência consolidada e julgada antecipadamente, sem dilação probatória.

Em assim sendo, nos termos do art. 85, § 2º, em composição com o § 8º, ambos do CPC, bem como à luz da orientação jurisprudencial do E. STF, reputo adequada e proporcional aos elementos do caso concreto a fixação de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa
, no montante de R$30.000,00 (trinta mil reais), valor

razoável às peculiaridades da causa, ao trabalho empreendido pelos causídicos e à natureza e importância da causa.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do Estado do Espírito Santo, reformando a sentença exclusivamente no capítulo referente aos honorários advocatícios, para fixar a verba sucumbencial devida pela Fazenda Pública Apelante em
R$30.000,00 (trinta mil reais)
, por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, mantendo, no mais, a procedência da anulação do débito fiscal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)