Tribunal: TJES
Processo: 0004169-29.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. REGIME PRISIONAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Ação penal em que os corréus foram condenados como incursos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em razão da apreensão de 10 pedras de substância análoga a crack e 12 buchas de maconha. Fixou-se para DÊMISON pena definitiva de 5 anos e 5 meses de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa; e, para TIAGO, pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa.

2. As defesas interpuseram apelações:
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
postulou (i) a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (ii) o direito de recorrer em liberdade; e, subsidiariamente, (iii) a fixação de regime prisional mais brando.
TIAGO LIMA DOS SANTOS
, por sua vez, pleiteou (i) a absolvição por insuficiência probatória (art. 386, VII, CPP) e, subsidiariamente, (ii) a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.
Há três questões em discussão: (i) definir se a prova colhida é suficiente para manter a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação da conduta de algum dos réus para o tipo do art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (iii) avaliar a correção do regime inicial de cumprimento de pena e da manutenção da prisão preventiva de
DÊMISON COSTA SACRAMENTO.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico quanto a
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
resultam comprovadas pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais militares que realizaram a prisão, confirmando que o réu tentou descartar a droga fracionada e acondicionada em local utilizado para depósito, em ponto notoriamente conhecido pela prática de tráfico.

5. A jurisprudência consolidada entende que, para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, não é necessária a efetiva venda, bastando que o agente pratique qualquer das condutas descritas no tipo penal.

6. As circunstâncias do flagrante — natureza e quantidade das drogas, local da apreensão, modo de acondicionamento e apreensão de valores fracionados — demonstram a destinação comercial dos entorpecentes, inviabilizando a desclassificação da conduta de
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
para o art. 28 da Lei de Drogas.

7. Mantida a prisão preventiva, diante da fundamentação concreta quanto à necessidade de garantia da ordem pública e gravidade concreta da conduta, não havendo ilegalidade a justificar o direito de recorrer em liberdade.

8. O regime inicial fechado aplicado a
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
encontra suporte em motivação idônea, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, em conformidade com o art. 33, §2º, “b”, do Código Penal e as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ.

9. Quanto a
TIAGO LIMA DOS SANTOS
, as provas são insuficientes para comprovar a destinação mercantil das drogas. A quantidade reduzida de entorpecentes, a ausência de instrumentos típicos do tráfico (balança, anotações, expressiva quantia em dinheiro) e as divergências nos depoimentos policiais tornam plausível a tese defensiva de uso próprio.

10. Em observância ao princípio do
in dubio pro reo
, impõe-se a desclassificação da conduta de
TIAGO LIMA DOS SANTOS
para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal para aplicação das medidas educativas cabíveis.

V. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso de
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
conhecido e desprovido.

12. Recurso de
TIAGO LIMA DOS SANTOS
conhecido e parcialmente provido, para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, com remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente.

Tese de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas prescinde da prova de ato de venda, bastando a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

2. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 exige quadro probatório seguro de destinação exclusiva ao consumo pessoal, considerando a natureza, quantidade da substância e circunstâncias da apreensão.

3. A manutenção da prisão preventiva é legítima quando devidamente fundamentada na gravidade concreta do delito e na garantia da ordem pública.

4. Em caso de dúvida quanto à destinação mercantil da droga, aplica-se o princípio
in dubio pro reo
e admite-se a desclassificação para o delito de porte para uso próprio.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 33, §2º, “b”; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas 718 e 719; STJ, Súmula 440; STJ, HC nº 888.877/MS, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 22.10.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 09.03.2023; TJAP, ACr nº 0001254-10.2024.8.03.0001, Rel. Des. Carmo Antônio, j. 09.10.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004169-29.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DEMISON COSTA SACRAMENTO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. REGIME PRISIONAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Ação penal em que os corréus foram condenados como incursos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em razão da apreensão de 10 pedras de substância análoga a crack e 12 buchas de maconha. Fixou-se para DÊMISON pena definitiva de 5 anos e 5 meses de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa; e, para TIAGO, pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa.

2. As defesas interpuseram apelações:
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
postulou (i) a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (ii) o direito de recorrer em liberdade; e, subsidiariamente, (iii) a fixação de regime prisional mais brando.
TIAGO LIMA DOS SANTOS
, por sua vez, pleiteou (i) a absolvição por insuficiência probatória (art. 386, VII, CPP) e, subsidiariamente, (ii) a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.
Há três questões em discussão: (i) definir se a prova colhida é suficiente para manter a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação da conduta de algum dos réus para o tipo do art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (iii) avaliar a correção do regime inicial de cumprimento de pena e da manutenção da prisão preventiva de
DÊMISON COSTA SACRAMENTO.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico quanto a
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
resultam comprovadas pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais militares que realizaram a prisão, confirmando que o réu tentou descartar a droga fracionada e acondicionada em local utilizado para depósito, em ponto notoriamente conhecido pela prática de tráfico.

5. A jurisprudência consolidada entende que, para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, não é necessária a efetiva venda, bastando que o agente pratique qualquer das condutas descritas no tipo penal.

6. As circunstâncias do flagrante — natureza e quantidade das drogas, local da apreensão, modo de acondicionamento e apreensão de valores fracionados — demonstram a destinação comercial dos entorpecentes, inviabilizando a desclassificação da conduta de
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
para o art. 28 da Lei de Drogas.

7. Mantida a prisão preventiva, diante da fundamentação concreta quanto à necessidade de garantia da ordem pública e gravidade concreta da conduta, não havendo ilegalidade a justificar o direito de recorrer em liberdade.

8. O regime inicial fechado aplicado a
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
encontra suporte em motivação idônea, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, em conformidade com o art. 33, §2º, “b”, do Código Penal e as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ.

9. Quanto a
TIAGO LIMA DOS SANTOS
, as provas são insuficientes para comprovar a destinação mercantil das drogas. A quantidade reduzida de entorpecentes, a ausência de instrumentos típicos do tráfico (balança, anotações, expressiva quantia em dinheiro) e as divergências nos depoimentos policiais tornam plausível a tese defensiva de uso próprio.

10. Em observância ao princípio do
in dubio pro reo
, impõe-se a desclassificação da conduta de
TIAGO LIMA DOS SANTOS
para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal para aplicação das medidas educativas cabíveis.

V. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso de
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
conhecido e desprovido.

12. Recurso de
TIAGO LIMA DOS SANTOS
conhecido e parcialmente provido, para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, com remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente.

Tese de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas prescinde da prova de ato de venda, bastando a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

2. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 exige quadro probatório seguro de destinação exclusiva ao consumo pessoal, considerando a natureza, quantidade da substância e circunstâncias da apreensão.

3. A manutenção da prisão preventiva é legítima quando devidamente fundamentada na gravidade concreta do delito e na garantia da ordem pública.

4. Em caso de dúvida quanto à destinação mercantil da droga, aplica-se o princípio
in dubio pro reo
e admite-se a desclassificação para o delito de porte para uso próprio.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 33, §2º, “b”; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas 718 e 719; STJ, Súmula 440; STJ, HC nº 888.877/MS, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 22.10.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 09.03.2023; TJAP, ACr nº 0001254-10.2024.8.03.0001, Rel. Des. Carmo Antônio, j. 09.10.2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer de ambos recursos e dar somente ao recurso de TIAGO LIMA DOS SANTOS parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0004169-29.2022.8.08.0012

APELANTES:
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
E
TIAGO LIMA DOS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
e
TIAGO LIMA DOS SANTOS
contra a r. sentença de ID 11210824, fls. 168/173 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva para
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial fechado, e para
TIAGO LIMA DOS SANTOS,
em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 11210829), a defesa do Apelante
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
pugna, preliminarmente,
(i)
pela desclassificação do tipo penal imputado para o constante no art. 28, da Lei n° 11.343/06; que
(ii)
seja concedido ao paciente o direito de recorrer em liberdade; e que
(iii)
dê-se por prequestionada toda a matéria ora invocada. Subsidiariamente,
(iv)
pela reforma da sentença em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, aplicando o regime compatível ao quantum de pena aplicado.

Já a defesa de
TIAGO LIMA DOS SANTOS
(ID 15993038) pugna, preliminarmente,
(i)
pela absolvição nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal, e, subsidiariamente,
(ii)
pela desclassificação do tipo penal imputado para o constante no art. 28, da Lei n° 11.343/06.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual aos IDs 11210832 e 15993040, pelo conhecimento e posterior
desprovimento
dos recursos. Parecer da Douta Procuradoria de ID 16462708, no mesmo sentido.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária dos recorrentes –
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
se encontra preso e
TIAGO LIMA DOS SANTOS
em liberdade –, passo à análise do mérito recursal.

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou os réus nas formas acima mencionadas. Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

I.
DÊMISON COSTA SACRAMENTO

I.I Desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06.

Preliminarmente, a douta defesa de
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
pugna pela desclassificação do tipo penal imputado para o constante no art. 28, da Lei n° 11.343/06, devido “
não subsistirem elementos suficientes que comprovem a prática de crime de tráfico de drogas,”
sendo dita ausente a “
constatação por parte dos agentes de segurança comportamentos que se enquadrem em atos de mercancia. Em compulsar dos autos, percebe-se que o único elemento utilizado para justificar a condenação, além da apreensão da droga em poder do paciente, foi o depoimento prestado em juízo pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante”
(ID 11210829).

A tese central da defesa consiste na alegação de fragilidade do conjunto probatório, que estaria lastreado, segundo aduz, unicamente nos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, os quais considera dissonantes e insuficientes para sustentar um decreto condenatório.

No BU (ID 11210824, fl. 12), nota-se que:

“DURANTE PATRULHAMENTO NO BAIRRO ITAQUARI A BORDO DA RP 4494, NA RUA FLORIANO VAREJÃO, LOCAL CONHECIDO PELO INTENSO TRAFICO DE DROGAS, OS MILITARES VISUALIZARAM DOIS INDIVÍDUOS ESCONDENDO ALGO EM UMA CAIXA D’AGUA, QUE É DEPOSITO DE LIXO, QUE AO VISUALIZARAM A VIATURA SE SEPARARAM. QUE FOI REALIZADO A ABORDAGEM AO TIAGO LIMA DOS SANTOS E AO DEMISON COSTA SACRAMENTO QUE TENTOU DISPENSAR UMA EMBALAGEM DE SUCO QUE EM SEU INTERIOR HAVIA 10 PEDRAS DE SUBSTANCIA SIMILAR A CRACK, QUE DURANTE A ABORDAGEM FOI CONSULTADO VIA SISPES QUE O NACIONAL TIAGO HAVIA UM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM SEU DESFAVOR E QUE AO REALIZAR BUSCAS NO LOCAL FOI LOCALIZADO 12 BUCHAS DE SUBSTANCIA SIMILAR A MACONHA, QUE COM DEMISON HAVIA R$ 59 REAIS EM DINHEIRO TROCADO E COM TIAGO HAVIA R$ 50 REAIS, QUE ASSERTO EM DIZER QUE AMBOS REALIZAVAM O COMERCIO DE ENTORPECENTES NO LOCAL. DIANTE DOS FATOS OS ENVOLVIDOS FORAM LEVADOS PARA 4ª DR-C. SEM LESÕES CORPORAIS OU SINAIS DE MAUS TRATOS.”

Vejamos os depoimentos do Policial Militar SD/PMES Rhuan Carlos Santos Silva na esfera policial, inicialmente:

SD/PMES Rhuan Carlos Santos Silva (fl. 19)

“QUE em patrulhamento no bairro Itaquari, na rua Floriano varejão, local conhecido pelo intenso trafico de drogas, os
militares visualizaram dois indivíduos escondendo algo em uma caixa d’agua, que é deposito de lixo;
QUE ao visualizaram a viatura os indivíduos se separaram, mas foram abordados Tiago Lima dos Santos e ao Demison Costa Sacramento; QUE
a guarnição viu quando o conduzido Demison tentou dispensar uma embalagem de suco
que inicialmente bateu em um muro e caiu de volta aos pes dele; QUE Demison pe
gou novamente a embalagem e conseguiu, dessa vez, jogar para o outro lado do muro;
QUE a embalagem caiu no quintal de uma casa; QUE o Sd Vinícius solicitou autorização do proprietário da residência para poder pegar a embalagem no quintal e foi autorizado; QUE
foi encontrado pelo Sd Vinícius a embalagem de suco contendo 10 pedras de substancia similar a crack;
QUE foi consultado via sispes que o nacional Tiago havia um mandado de busca e apreensão em seu desfavor; QUE
na caixa d'agua onde os conduzidos estavam mexendo foi encontrado 12 buchas de substancia similar a maconha;
QUE com Demison havia R$ 59 reais em dinheiro trocado e com Tiago havia R$ 50 reais.” -
destaquei.

Em sede judicial, o militar reiterou seu depoimento:

MAGISTRADO:
Como é que aconteceu?
RHUAN:
Ali, próximo à Pracinha Itaquari, tem um local ali ao comércio, muito recente, no referido dia aí, durante o patrulhamento, a gente visualizou os dois indivíduos abaixados, próximo a uma caixa d'água.
MAGISTRADO:
Estavam juntos?
RHUAN: Sim, juntos, mexendo em algo embaixo da caixa. Quando eles visualizaram a viatura, o Dêmison se afastou e arremessou uma coisa. Depois foi verificado que era uma caixinha de suco. Aí foi realizada a abordagem dos dois indivíduos.
Posteriormente foi verificado o quê ele havia jogado, sendo encontrada a caixinha com uma pequena quantidade de entorpecente e debaixo da caixa foi encontrado mais material.
MAGISTRADO:
O senhor conseguiu visualizar o Dêmison jogando essa caixinha?
RHUAN:
Sim.
MAGISTRADO:
E o senhor sabe quem que arrecadou lá a caixinha de suco?
RHUAN:
Foi o outro pessoal.
MAGISTRADO:
Foi o outro pessoal, que tinha uma parte dos entorpecentes, né?
RHUAN:
Sim.
MAGISTRADO:
O senhor lembra que tipo que era?
RHUAN:
Se eu não me engano, era crack.
MAGISTRADO:
E além disso, o senhor lembra que se encontrou dinheiro com eles?
RHUAN:
Sim. Com dois, assim, uma pequena quantidade.
MAGISTRADO:
E debaixo dessa lata onde eles estavam mexendo juntos, o senhor lembra que tipo de entorpecente que tinha?
RHUAN:
Se eu não me engano, era maconha.
MAGISTRADO:
Entendi. Eles disseram alguma coisa para o senhor no momento da prisão?
RHUAN:
Não, nenhuma coisa. (...)
MAGISTRADO:
Defensoria Pública, uma palavra?
DP:
Boa tarde. Sobre a atitude do acusado, o que deu para diferenciar se ele estava indo lá para comprar, se estava lá para vender? O que caracterizou?
RHUAN:

Era um local já conhecido e foi visualizado no momento em que ele foi pegar o entorpecente embaixo da caixa e depois tentou dispensar.

DP:
O senhor já conhecia ele de outras abordagens?
RHUAN:
Primeira vez.
DP:
Obrigado. Sem mais perguntas.
(ID 11210824, mídia, fl. 148)

– destaquei.

Também em sede judicial, o SD/PMES Vinicius Azevedo Bravin, presente no dia dos fatos, depôs:

“
MAGISTRADO:
O senhor se recorda do Dêmison aqui presente?
VINICIUS:
Sim, senhora.
MAGISTRADO:
E da ocorrência que envolveu ele e o Tiago, o senhor lembra também?
VINICIUS:
Sim, senhora.
MAGISTRADO:
O senhor pode contar para a gente como é que foi?
VINICIUS:

Foi durante o patrulhamento que nós avistamos o Dêmison juntamente com o Tiago. Ele estava abaixado, pegando algo que depois foi constatado que era drogas na lixeira
, que é uma caixa d'água que transformaram em uma lixeira. No momento da abordagem, esse rapaz dispensou as drogas jogando no quintal. Depois, com a autorização da moradora, nós entramos e pegamos o material e foi apresentado à delegacia.
MAGISTRADO:
Esse material que foi dispensado foi pelo Dêmison que está presente aqui?
VINICIUS:
Foi, sim, senhora.
MAGISTRADO: O senhor conseguiu visualizar ele dispensando? VINICIUS: Sim, senhora.

MAGISTRADO:
O senhor disse que foi dentro da casa de uma pessoa, né?
VINICIUS:
Sim.
MAGISTRADO:
Foi o senhor que arrecadou o objeto dispensado?
VINICIUS:
Foi, sim, senhora.
MAGISTRADO:
O quê que continha dentro desse objeto, o senhor lembra?
VINICIUS:
Não me lembro exatamente. Eu sei que havia algumas pedras de crack, mas eu não me lembro se havia mais coisas.
MAGISTRADO:
No local em que eles mexiam lá, essa caixa d'água adaptada para a lixeira, os dois estavam juntos?
VINICIUS:
Sim.
MAGISTRADO: Estavam mexendo juntos? VINICIUS: Sim. MAGISTRADO: Os senhores voltaram lá depois? Para verificar se tinha alguma coisa na caixa d'água?
VINICIUS:
Isso. Sim, verificamos se havia mais coisas. A gente encontrou mais drogas,
mas eu não me lembro a quantidade das drogas.
MAGISTRADO:
O tipo, o senhor lembra de droga? Cocaína.
MAGISTRADO:
Cocaína. Algum deles deu alguma versão lá no momento da prisão?
VINICIUS:
Não, não me recordo, senhora.
MAGISTRADO:
O senhor lembra se com eles também havia uma quantia de dinheiro?
VINICIUS:
Também não me recordo. (...)”
(ID 11210824, mídia, fl. 148) – destaquei.

Infere-se que os militares, em patrulhamento, avistaram ambos os réus, especialmente a figura de
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
em tentativa de depositar um objeto peculiar próximo a uma caixa d’água utilizada como depósito de lixo, logrando êxito este ao jogar, em um quintal próximo, a identificada caixa de suco contendo 10 (dez) pedras de substância análoga a
crack
. Diante da fundada suspeita, efetuou-se a abordagem, sendo encontrado com os indivíduos o total de R$ 109,00 reais. Descobriu-se ainda que havia nas proximidades da caixa d’água 12 (doze) buchas de substância similar à maconha.

Entretanto,
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
apresenta, em sede policial, versão diversa. Vejamos:

Que não possui advogado presente neste ato; QUE não possui filhos; QUE não sabe informar telefone para contato com seus familiares/conhecidos; QUE está desempregado; QUE tem passagem por tráfico de drogas; QUE deseja Informar que os policiais militares que o abordaram deram-lhe "porrada na cara e chutes nas pernas e socos nas costelas"; QUE conhece Tiago, de vista, do bairro;
QUE estava indo para casa de um conhecido, e viu Tiago vindo em sentido contrário, momento em que chegou a viatura da polícia militar e os abordaram;
QUE nada de ilícito foi encontrado em sua posse; QUE nada de ilícito foi encontrado com Tiago; QUE viu que os policiais encontraram as drogas na caixa d'agua; QUE nega a propriedade da droga; QUE nega que tenha dispensado droga; QUE nega que tenha tentado dispensar uma embalagem de suco contendo drogas; QUE nega ser o dono da droga que estava na caixa d'água; QUE alega que próximo a caixa d'agua havia várias pessoas, pois ali é próximo a uma pracinha, então qualquer um pode ter colocado a droga no local. (ID 11210824, fl. 21) –
destaquei.

Em sede judicial,
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
declarou que era usuário de drogas:

MAGISTRADO
: É verdade isso, Dêmison? Os fatos são verdadeiros? Você, junto com o Tiago, estavam ali vendendo drogas, deixando lá nesse lixão que virou a caixa d'água, escondendo drogas ali, chegou a guarnição da Polícia Militar, vocês tentaram ainda disfarçar, mas foram abordados e apreendidos?
DÊMISON:
Realmente, boa tarde, primeiramente,
realmente eu estava nesse local,
entendeu?
MAGISTRADO:
Acompanhado do Tiago?
DÊMISON:
Acompanhado do Tiago, não. Eu cheguei lá sozinho, com esses 59 reais no bolso, entendeu? Onde o dia todo eu usei do meu trabalho, que foi cortar cabelo como trabalhador autônomo, a domicílio, que até então eu trabalhei em vários...
MAGISTRADO:
Você quer falar que os 59 reais eram do seu dinheiro?
DÊMISON:
É, com certeza.
MAGISTRADO:
Você foi ali pra fazer o quê?
DÊMISON: Eu fui ali pra comprar drogas, porque eu sou usuário de crack desde a minha adolescência, entendeu?

MAGISTRADO:
E o Tiago, onde é que ele entra nessa história?
DÊMISON:
O Tiago, ele estava perto desse local, nunca conheci, nunca vi também, nunca tinha sido abordado.
MAGISTRADO:
Você conhecia o Tiago antes dos fatos?
DÊMISON:
É, não conhecia ele.
MAGISTRADO:
E aí, o que aconteceu? Você chegou ali pra comprar e o Tiago, [você] não conhecia ele?
DÊMISON:
Não, não conhecia.
Aí tinha vários indivíduos nesse local, entendeu? Onde eu cheguei pra comprar com meus 59 reais, e ali avistaram a viatura vindo, também avistei a viatura vindo, entendeu?
Onde todos se afastaram e saíram de perto.
MAGISTRADO:
Afastaram ou correram?
DÊMISON:
Correram, né? Vamos falar. Saíram de perto do local.
MAGISTRADO:
Você correu também?
DÊMISON:
Eu não corri, eu por estar ali, entendeu? Fui abordado, e por estar ali para ser usuário, para comprar a minha droga de uso, que eu nunca precisei, de roubar, ou traficar, ou fazer outras coisas ilícitas, até porque minha família não me ensinou assim, e sempre tive a mesma forma de sustentar meu vício, que foi cortar um cabelo, fazer alguma coisa ali.
MAGISTRADO:
Então você nega o tráfico, a associação para o tráfico de drogas com o Tiago, mas é porque você não conhecia, você [é] um usuário. Essas drogas todas que apareceram, vieram de onde?
DÊMISON:
Essas drogas ali, por eles fazerem uma busca pelo local, e eu já abordado no local, entendeu? Ali eles acharam uma quantidade, realmente, de maconha e crack. Eu não cheguei a comprar, estava perto disso. Foi forjado, né, pessoal? E forjado, [porque] eles tiveram essa dedução por eu estar ali, entendeu?
MAGISTRADO:
Foi forjado?
DÊMISON:
É, eles não encontraram na minha mão. Sim, foi forjado. Porque eles não encontraram na minha mão, entendeu? Não é verdade. Não é verdade.
MAGISTRADO:
Você conheceu os policiais que te abordaram?
DÊMISON:
Nunca, nunca fui abordado. Nunca, nunca.
MAGISTRADO:
Não conhecia eles, não?
DÊMISON:
Nunca, nunca.
MAGISTRADO:
Você já foi preso antes?
DÊMISON:
Fui.
MAGISTRADO:
Você já tem uma condenação por tráfico?
DÊMISON:
Não, não.
MAGISTRADO:
Só uma passagem por tráfico?
DÊMISON:
Só uma passagem.
MAGISTRADO:
E agora é a sua segunda?
DÊMISON:
Essa agora é a segunda.
(ID 11210824, mídia, fl. 148)

Portanto, alegando o Apelante sua intenção de comprar drogas e alegando ambos os policiais terem visto
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
livrando-se dos entorpecentes, infere-se desconexão na narrativa dos fatos. Para desabonar os depoimentos dos policiais, entretanto, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Em contrapartida, a versão apresentada pelo apelante em seu interrogatório, de que estava no local apenas para adquirir drogas para consumo próprio, mostra-se isolada e inverossímil diante do cenário fático-probatório, já que o corréu confirmou o dolo de mercancia de
DÊMISON COSTA SACRAMENTO:

(...)
DP:
Então, você estava indo ao local para comprar cocaína.
TIAGO:
Sim, senhor.
DP:
No meio do caminho, como é que foi esse encontro? Você perguntou ao outro acusado, o Dêmison, se ele vendia droga, foi isso?
TIAGO:
Foi. Aí ele falou que ia buscar primeiro o negócio para a mulher lá.
Perguntou que droga eu queria comprar. Aí eu falei que queria pó. Só que aonde que ele ia pegar não tinha pó. Aí ele mandou esperar.

DP:
Ele estava lá para comprar também, o Dêmison? Ele falou que estava lá para comprar, o que foi?
TIAGO: Ele estava vendendo.

DP:
E essas drogas foram localizadas lá? Você estava no momento, você estava portando alguma droga? Tinha alguma cocaína com você, alguma maconha, algum tipo de droga?
TIAGO:
Não, senhor, não tinha nenhuma droga, só R$50. (...)
(ID 11210824, mídia, fl. 148)
- destaquei.

Com efeito, é uma narrativa que não encontra qualquer amparo nos autos e colide frontalmente com a prova testemunhal coesa e detalhada produzida pela acusação, que o flagrou em plena atividade de mercancia.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, as circunstâncias da prisão, a visualização da transação, a tentativa de descarte, a forma de acondicionamento da droga (fracionada e “escondida” dentro de uma caixa de suco), o local conhecido como ponto de tráfico, a apreensão de dinheiro em notas trocadas (R$ 109,00 no total) e a indicação do esconderijo do restante do entorpecente – são elementos que, à luz do que dispõe o § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06, inequivocamente apontam para a destinação comercial, e não para o mero consumo pessoal.

Vale destacar que “conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são mais do que suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas imputado ao Apelante
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação.

I.II. Pelo direito de recorrer em liberdade.

Superada essa questão, o apelante pretende apelar em liberdade. Contudo, não merece acolhimento o pedido formulado, uma vez que resta fundamentada a manutenção da custódia desde a Audiência de Instrução e Julgamento, senão vejamos:

“Ao analisar os autos, com base no Art. 310 do CPP, verifico que este Juízo foi provocado formalmente através da comunicação da prisão em flagrante realizada pela Autoridade Policial, o que equivale à representação pela decretação da prisão preventiva dos autuados. (...) Primeiramente, constato que
não existem vícios formais ou materiais que venham a macular a peça, razão pela qual considero a prisão em flagrante perfeita e sem vícios.
(...) Ante o exposto, acolho parcialmente o pedido da Defesa e concedo o benefício da LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA ao autuado TIAGO, mediante o cumprimento das condições acima indicadas e
CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA do autuado DEMISON, com fulcro nos artigos 212 e 313, incisos I e II, todos do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, aplicação da Lei Penal e conveniência da instrução criminal,
tendo esta decisão respeitado os limites da lei 13.869/2019, eis que, no caso concreto, não há como aplicar medida cautelar diversa ou conceder a liberdade provisória.” (Termo de Audiência de Custódia, ID 11210824, fls. 102/103) –
destaquei.

“Considerando que o réu DÊMISSON COSTA SACRAMENTO permaneceu preso durante toda a instrução processual, NÃO LHE CONCEDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, especialmente porque
estão inalteradas as circunstâncias que justificaram a sua custódia, não se mostrando adequada a sua soltura depois de condenado
(Neste sentido: RHC 81.327/SP, Rei. Ministro JOEL ILAN PAClORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 06/11/2017 - TJES, Classe: Apelação Criminal 033190006412 Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: RACHEL DURÃO CORREIA LIMA Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/05/2021, Data da Publicação no Diário; 21/05/2021).” (Sentença, ID 11210824, fl. 172) –
destaquei.

Tal fundamentação do Magistrado sentenciante encontra guarida na jurisprudência hodierna, vejamos:

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06).
Direito de recorrer em liberdade requerido por elizeu. Inviabilidade. Acusado preso durante toda a instrução processual. Fatos confirmados na sentença. Requisitos ensejadores da prisão preventiva que permanecem hígidos.
Segregação cautelar mantida. Justiça gratuita. Não conhecimento do reclamo neste ponto. Benefício já concedido pelo juízo a quo. Honorários advocatícios em favor da defesa dativa de cleverson. Apresentação das razões ao recurso de apelação. Verba devida. Pedido acolhido. Recurso de elizeu desprovido e de cleverson parcialmente provido.
(TJSC; ACR 5006085-85.2024.8.24.0080; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Alexandre dIvanenko; Julg. 25/09/2025)

________________________________________________________________

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. 6.
Não cabe o direito de recorrer em liberdade quando presentes os requisitos para a manutenção da prisão preventiva.
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 240, §2º; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º e art. 42; Lei nº 10.826/2003, art. 16CP, arts. 59 e 68; CPP, art. 158; Lei nº 11.343/2006, art. 43. Jurisprudência relevante citada: AGRG no AGRG no HC nº 917.935/SP, Rel. Min. Joel ilan paciornik, quinta turma, julgado em 21/5/2025; AGRG no HC nº 866.164/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, relator para acórdão ministro joel ilan paciornik, quinta turma, julgado em 4/2/2025; AGRG no RHC nº 205.877/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, quinta turma, julgado em 11/2/2025; AGRG no aresp nº 2.785.277/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, quinta turma, julgado em 4/2/2025.
(TJAP; ACr 0025173-28.2024.8.03.0001; Câmara Única; Rel. Des. Mário Mazurek; DJAP 28/08/2025; pág. 19)

Isto posto, não se verifica constrangimento ilegal por insuficiência de fundamentação que enseje a revogação da prisão preventiva.

II.

Pela reforma da sentença em relação ao regime inicial de cumprimento de pena.

A pena definitiva foi fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão. Nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, o condenado não reincidente, cuja pena se enquadre neste intervalo, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Para fixação de regime mais severo do que o permitido pela quantidade de pena, a jurisprudência dos Tribunais Superiores exige motivação idônea (Súmulas 718 e 719 do STF, e 440 do STJ), o que foi devidamente fundamentado no acolhimento dos Embargos de Declaração. Vejamos:

No caso em tela, verifico que merece ser acolhido os presentes embargos, na medida em que,
por ser reincidente,
o réu DEMISSON COSTA SACRAMENTO deverá iniciar o cumprimento da pena no regime FECHADO, nos termos do art. 33, § 2°, alínea "a", do CP, inclusive este Magistrado
considerou tal circunstância em sua fundamentação na sentença de fis. 168/173,
portanto, contraditório o não reconhecimento da reincidência por ocasião da fixação do regime inicial de cumprimento de pena em relação ao citado réu. (ID 11210824, fl. 182)
– destaquei.

Tal motivação, pugnada pela Douta Defesa, encontra-se lastreada na jurisprudência hodierna. Vejamos:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA COM FUNDAMENTO IDÔNEO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta contra sentença que
condenou a recorrente a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado,
e 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.
D) o regime fechado é justificado diante da pena aplicada e dos antecedentes.

(TJAP; ACr 0001254-10.2024.8.03.0001; Câmara Única; Rel. Des. Carmo Antônio; DJAP 09/10/2025; pág. 33) – destaquei.

________________________________________________________________

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta em face da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Macapá/AP, que condenou o recorrente às penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando
5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa.
A controvérsia recursal cinge-se exclusivamente à legalidade e adequação do regime prisional inicial estabelecido na sentença. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em definir se, diante da pena aplicada e das circunstâncias judiciais reconhecidas, seria cabível a fixação de regime inicial mais brando que o fechado, especialmente à luz da Súmula nº 269 do STJ. III. Razões de decidir3.
O regime inicial fechado decorre de fundamentação concreta, com base na presença de maus antecedentes e na prática reiterada de delitos, demonstrada por condenação anterior definitiva por furto e pela tramitação de outro processo por tráfico, circunstâncias que evidenciam risco de reiteração criminosa.
4. A pena imposta alcança 5 (cinco) anos de reclusão, ultrapassando o limite de 4 (quatro) anos previsto na Súmula nº 269 do STJ, o que, isoladamente, inviabiliza a aplicação do enunciado sumular. 5. A sentença respeitou os critérios da individualização da pena, observando o método trifásico e justificando, de forma fundamentada, a não aplicação de regime mais brando com base na gravidade concreta da conduta e na periculosidade evidenciada. 6. O regime fechado se revela proporcional e necessário, diante do contexto fático e jurídico analisado, não sendo cabível a mitigação em face da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e maus antecedentes. lV. Dispositivo7. Recurso não provido. --------------------------dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, § 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 269.
(TJAP; ACr 0023896-74.2024.8.03.0001; Câmara Única; Rel. Des. Carmo Antônio; DJAP 08/10/2025; pág. 36) – destaquei.

Dessa forma, há fundamentação para imposição do cumprimento de regime fechado para
DÊMISON COSTA SACRAMENTO.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

II. TIAGO LIMA DOS SANTOS

I. Absolvição, nos termos do art. 386, VII do CPP.

Narra a denúncia, em síntese (fls. 03/04, ID 11210824):

“Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 28 de junho de 2022, por volta das 19hrs43min, na Rua Floriano Varejão, bairro de Itaquari, município de Cariacica/ES, os ora denunciados
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
e
TIAGO LIMA DOS SANTOS
, conscientes e voluntariamente, traziam consigo, com a finalidade de traficância ilícita de entorpecentes, para seu nefasto lucro, bem como da associação criminosa a qual fazem parte, 10 (dez) pedras de substância análoga a "crack" e 12 (doze) unidades de substância análoga a maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como R$ 109,00 (cento e nove reais) em espécie, (vide Auto de Apreensão à fl. 29 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fi. 30).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, os denunciados foram abordados pelos Policias Militares logo após os visualizarem escondendo entorpecentes em uma caixa d'água que servia de depósito de lixo. Ao notarem a presença da viatura os denunciados se separaram, momento em que o
DÊMISON
tentou se desfazer de uma embalagem de suco que continha 10 (dez) unidades de substância similar ao crack. (vide termo de declaração de fis. 16/17).

Após abordagem policial, foi realizada revista pessoal em ambos os denunciados, sendo encontrado R$ 59,00 (cinqüenta e nove reais) em espécie com o
DÊMISON
e R$ 50,00 (cinqüenta reais) em espécie com o
TIAGO.
Realizaram também buscas no local do fato, quando, então, foram localizadas 12 (doze) unidades de substância análoga a maconha na supracitada caixa d'água que servia lixeira. (vide Boletim unificado de fls. 09/13)

Pelas circunstâncias, estando os denunciados na posse de material ilícito dirigido à mercancia (denotando atividade do nefasto comércio de entorpecentes), bem como restando claro que os mesmos faziam parte de uma associação criminosa destinada ao tráfico, foram os referidos meliantes detidos em estado de flagrância e conduzidos à Delegacia para as providências de praxe.

Assim agindo, restando autorias e materialidade incontestes, praticaram os denunciados
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
e
TIAGO LIMA DOS SANTOS
os crimes previstos nos arts. 33 e 35. ambos, da Lei n°. 11.343/06. (...)”

Pois bem. De início, vale registrar que a
materialidade
do crime de tráfico de drogas narrado nos autos pode ser extraída do auto de apreensão de fl. 32, onde constam relacionados os objetos apreendidos por ocasião da prisão em flagrante delito, quais sejam: 12 (doze) buchas de sustância análoga à "maconha", 10 (dez) pedras de substância análoga à "crack", 01 (um) aparelho celular marca Xiaomi; e R$ 109,00 (cento e nove reais) em espécie. De acordo com o laudo pericial de fis. 119/120, foi detectado no material apreendido a presença de éster metílico da benzoilecgonina (crack) e a presença de tetrahidrocanabinol (THC), comumente presente em partes da espécie vegetai
Cannabis sativa L
(maconha).

A
autoria
é apontada ao longo da produção de provas nos autos, principalmente nos depoimentos prestados pelos Apelantes e pelos Policiais Militares constantes no Boletim Unificado (ID 11210824, fl. 70/72) e na Audiência de Custódia (ID 11210824, fl. 102/103). As provas orais produzidas durante a instrução processual se encontram integralmente registradas de forma digital na mídia de fl. 148, nos termos do que permite o art. 405, § 1°, do CPP.

De igual forma, inclusive, já se posicionou este egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

– destaquei.

No caso dos autos, uma análise meticulosa dos depoimentos judiciais dos Policiais Militares SD/PMES Rhuan Carlos Santos Silva e SD/PMES Vinicius Azevedo Bravin revelam não apenas a suficiência, mas a robustez e a coerência das provas que fundamentaram a condenação.

Além do depoimento do corréu
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
, o Apelante
TIAGO LIMA DOS SANTOS,
em sede judicial, desmistificou todos os fatos. Vejamos, na íntegra, seu depoimento:

TIAGO:
Eu estava subindo um morro em busca de comprar drogas. E, nisso que eu estava subindo o morro, eu vi o rapaz descendo. E, nisso que eu vi o rapaz descendo, eu achei que...
MAGISTRADO:
Quem era o rapaz?
TIAGO:
Dêmison. Aí, eu achei que ele que estava vendendo drogas. Aí, eu perguntei a ele. Perguntei se tinha como ele buscar uma droga para mim. Nisso, eu estava com R$50,00 no bolso. Ele mandou eu esperar que ele ia buscar um negócio para a mulher lá. Aí, nisso, ele foi descendo e eu fui subindo para esperar ele na pracinha. Nisso que eu estava subindo e ele descendo, os policiais abordaram, descendo o carro e botando arma para fora. E, nisso, eu parei. Eu fiquei, tipo, sem reação. Aí, eles pegaram nós dois e abordaram nós dois. E botaram nós do lado da caixa d'água. Aí, eles puxaram o nome. Aí, quando puxaram o meu nome, eles falaram que eu estava de busca e apreensão. Aí, eles me prenderam, me jogaram atrás no carro lá e ficaram com o Dêmison lá na parede. Aí, eles pegaram as drogas que o Dêmison estava tentando jogar e acharam mais umas drogas lá. Aí, nisso, eu estava achando que eu estava sendo preso por busca e apreensão do mandato de Itaguaçu. Aí, quando chegou a hora de eu ler o depoimento lá, estava esse tráfico aí.
MAGISTRADO:
Deixa eu te falar um negócio. Que droga você foi comprar com o Dêmison? Acabou de falar que você foi lá para comprar drogas, porque abordou o Dêmison e ele mandou você ir esperar porque ele estava indo buscar drogas para uma mulher. Você falou que seria usuário para você. Que droga você queria comprar com o Dêmison?
TIAGO:
Eu queria comprar pó. Mas, porém, [ele] estava indo buscar outra droga para outra pessoa.
MAGISTRADO:
O que o senhor achou que estava mexendo nessa caixa de água que serve para limpar o lixo no momento da chegada da polícia? Você não estava abaixado ali mexendo?
TIAGO:
Não, senhor. Eu não estava abaixado mexendo ali.
MAGISTRADO:
Você estava junto com o Dêmison quando a polícia chegou? Por isso, cada um foi... Foi cada um tomando um diferente? Não foi o que você falou?
TIAGO:
Não, senhor. Eu estava...
MAGISTRADO:
Estava conversando com ele no momento de chegar na polícia?
TIAGO:
Não, senhor. Eu já tinha conversado com ele, aí ele mandou esperar. Aí, nisso, eu estava subindo e ele estava descendo para poder pegar o negócio. (...)
TIAGO:
Essas drogas aí não eram minhas, senhora. Eu estava indo para comprar a droga.
MAGISTRADO:
Você viu o momento que a polícia localizou essa droga?
TIAGO:
Não vi. Eu já estava dentro do camburão, porque ele me prendeu, porque ele falou que estava me prendendo por busca e apreensão. Aí me prendeu e eu não vi mais nada. Ele falou que era uma busca e apreensão externa. Eu não conhecia.
MAGISTRADO:
Não conhecia Dêmison, você, até então. Conheceu só no dia.
TIAGO:
Não conhecia.
MAGISTRADO:
Você abordou ele e viu que ele estava vendendo drogas, é isso?
TIAGO:
Isso.
MAGISTRADO:
O senhor nega o tráfico, o senhor nega a associação.
TIAGO:
Sim.
MAGISTRADO:
Você já foi preso antes? Você já foi preso antes?
TIAGO:
Não, senhor (...) Tinha uma andada de busca e apreensão, mas de menor. (...)
MAGISTRADO:
Senhor, além desse tráfico de drogas que o senhor está respondendo hoje, naquele outro, o senhor acabou de falar que tinha uma andada de busca quando o senhor era adolescente. O senhor tem mais algum processo ou procedimento contra você quando você era menor?
TIAGO:
Só o porte.
MAGISTRADO:
Porte de arma de fogo?
TIAGO:
É, que eu estou preso agora. Porte e arma de fogo.
MAGISTRADO:
Tem mais alguma coisa?
TIAGO:
Não. (...)
MAGISTRADO:
Tem mais nada não? [Vou] [p]assar a palavra para o promotor. O promotor?
MP:
Não, sem perguntas, senhor.
MAGISTRADO:
Defensoria pública?
DP:
Boa tarde, Tiago.
TIAGO:
Boa tarde.
DP:
Então, você estava indo ao local para comprar cocaína.
TIAGO:
Sim, senhor.
DP:
No meio do caminho, como é que foi esse encontro? Você perguntou ao outro acusado, o Dêmison, se ele vendia droga, foi isso?
TIAGO:
Foi. Aí ele falou que ia buscar primeiro o negócio para a mulher lá. Perguntou que droga eu queria comprar. Aí eu falei que queria pó. Só que aonde que ele ia pegar não tinha pó. Aí ele mandou esperar.
DP:
Ele estava lá para comprar também, o Dêmison? Ele falou que estava lá para comprar, o que foi?
TIAGO:
Ele estava vendendo.
DP:
E essas drogas foram localizadas lá? Você estava no momento, você estava portando alguma droga? Tinha alguma cocaína com você, alguma maconha, algum tipo de droga?
TIAGO:
Não, senhor, não tinha nenhuma droga, só R$50.
DP:
Então, os policiais encontraram drogas próximas a você, foi isso?
TIAGO:
Isso. Sim, senhor.
DP:
Está certo, Tiago. Sem mais perguntas. Obrigado.
(ID 11210824, mídia, fl. 148)

Dessa forma, comprovadas a materialidade e autoria, não há possibilidade de declarar ausência de provas suficientes para condenação. Dessa forma, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

II.
Desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06.

Para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

E, ao realizar uma análise pormenorizada, concluo que os elementos coligidos aos autos não fornecem a certeza necessária para um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, mostrando-se a tese de uso pessoal mais verossímil.

Primeiramente, no que tange à quantidade de droga apreendida, embora não seja um critério absoluto, é um indicativo relevante, porque, foram encontradas no local 9 (nove) pedras de substância análoga a
crack
e 12 (doze) buchas de substância análoga à maconha, sendo esta uma quantidade objetivamente pequena de drogas.

Cumpre ressaltar que a presunção de usuário é relativa e pode ser afastada por “
elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
” (STJ, RE nº 635.659/SP, Min. Rel. Gilmar Mendes, DJE 26/06/2024).

Dessa forma, “
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
” (STJ; HC nº 888.877/MS; Proc. 2024/0032088-8; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 22/10/2024).

No caso, as condições da apreensão não revelam, de forma inequívoca, a prática de mercancia, uma vez que o apelante não foi flagrado em qualquer ato de venda ou entrega de entorpecentes a terceiros.

Em verdade, ao que os autos indicam, o Apelante estava na rua com fim de comprar drogas, sendo sequer apreendidos com ele petrechos tipicamente associados ao tráfico, como balança de precisão, anotações de contabilidade ou grande quantidade de dinheiro em notas fracionadas.

Frisa-se que a quantia de R$ 50,00 encontrada em seu poder não é, por si só, indicativa de comércio ilícito, sendo compatível com a alegação de quem separou uma quantia e se dirigiu à “
boca de fumo
” para adquirir drogas para o próprio sustento do vício.

A condenação, portanto, repousa essencialmente nos testemunhos dos policiais, que, embora possuam relevância probatória, se basearam na organização dos fatos no dia da patrulha e na generalização de que ambos afirmaram as drogas encontradas serem “provas forjadas”, fala direcionada, nos autos, somente à figura de
DÊMISON COSTA SACRAMENTO.

No B.U., é declarada apenas a figura de
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
“descartando” a caixa de suco, coadunado pelo depoimento de Vinicius Azevedo Bravin, que declarou, em sede judicial, ter visto apenas a figura de
DÊMISON COSTA SACRAMENTO
lançando o objeto no quintal vizinho. Rhuan Carlos Santos Silva, porém, afirma ter visto os dois abaixados, juntos, mexendo em algo embaixo da caixa de suco, nas redondezas da caixa d'água.

Frente a esta inconstância quanto a
TIAGO LIMA DOS SANTOS
, como é cediço, na sistemática do processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do réu (
in dubio pro reo
), sendo que, para a condenação pelo crime de tráfico, exige-se um conjunto probatório robusto, seguro e estreme de dúvidas quanto à destinação comercial da droga, o que, a meu ver, não se configurou no presente caso.

É dizer, a posse do entorpecente é incontroversa, mas a finalidade de tráfico não restou comprovada de forma cabal.

Quando as provas dos autos não são suficientes para demonstrar de forma inequívoca a traficância, mas a posse da droga é admitida pelo réu, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas é a medida de rigor. Neste sentido, é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4.
A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc)
. Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152),
ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022
)
– destaquei.

Dessa forma, entendo que a prova produzida sob o crivo do contraditório, embora suficiente para demonstrar que o Apelante portava substâncias entorpecentes, não foi capaz de comprovar, com a certeza necessária, a destinação para o tráfico, devendo a conduta ser desclassificada para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Por fim, pontua-se que, nada obstante a conduta descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/06, não mais configure mais ilícito penal, trata-se de infração administrativa, estando sujeita às sanções descritas nos incisos I e III, do referido art. 28, da Lei de Drogas, sendo essas:
(i)
advertência sobre os efeitos da droga; e
(ii)
comparecimento a programa ou curso educativo.

Desta feita, impõe-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que sejam aplicadas as medidas administrativas cabíveis descritas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei de Drogas.

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
DAR-LHE
PARICAL PROVIMENTO
, para desclassificar a conduta do apelante para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95, aplicando-se as medidas administrativas cabíveis.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o eminente Relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.