Tribunal: TJES
Processo: 5006501-71.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-05-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. TEMA 1223 DO STJ. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DO STF. LEGALIDADE DA INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Cia. Hering e outras contra sentença que julgou improcedente ação declaratória com pedido de repetição de indébito, na qual se pretendia afastar a inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como obter a restituição ou compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos. As apelantes sustentam que a base de cálculo do ICMS deve restringir-se ao valor da operação de circulação de mercadoria, não sendo possível a inclusão de tributos federais, por serem receitas da União, invocando, por analogia, o entendimento firmado pelo STF no Tema 69 e alegando violação ao conceito de valor da operação previsto na LC nº 87/96.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se as contribuições ao PIS e à COFINS podem ser excluídas da base de cálculo do ICMS, à luz do conceito de “valor da operação” previsto na LC nº 87/1996 e do entendimento firmado pelo STJ no Tema 1223.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1223 (REsp nº 2.091.205/SP), firmou tese vinculante no sentido de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS observa a legalidade quando a base é o valor da operação, por configurarem repasse econômico.

A base de cálculo do ICMS, definida pelo art. 13 da LC nº 87/1996, corresponde ao valor da operação, que engloba o custo total da mercadoria, incluindo encargos e importâncias repassadas ao adquirente.

As contribuições ao PIS e à COFINS, por incidirem sobre a receita, integram os custos da atividade empresarial e são repassadas ao preço final do produto, compondo o “valor da operação”.

A distinção invocada pelas apelantes com base no Tema 69 do STF é inaplicável, pois ali se examinou a base de cálculo do PIS/COFINS (receita/faturamento), conceito diverso do valor da operação definido para o ICMS.

O §1º do art. 13 da LC nº 87/1996 prevê expressamente a inclusão de importâncias acessórias e custos na base de cálculo, excluindo apenas o IPI em hipóteses pontuais (§2º), o que reforça, por interpretação sistemática, a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS.

Inexistindo ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, impõe-se a manutenção da sentença que julgou improcedente a pretensão autoral.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o valor da operação, por integrarem custos repassados ao preço final da mercadoria.

O Tema 69 do STF não se aplica à controvérsia, pois trata de base de cálculo diversa (receita/faturamento), distinta do conceito de valor da operação.

Inexistindo previsão legal de exclusão e havendo tese vinculante do STJ em sentido contrário,
deve ser mantida a sentença impugnada.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 87/1996, art. 13, §§1º e 2º; CPC, art. 85, §11 (inaplicável ao mandado de segurança).

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1223, REsp nº 2.091.205/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, j. 11.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006501-71.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CIA. HERING e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. TEMA 1223 DO STJ. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DO STF. LEGALIDADE DA INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Cia. Hering e outras contra sentença que julgou improcedente ação declaratória com pedido de repetição de indébito, na qual se pretendia afastar a inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como obter a restituição ou compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos. As apelantes sustentam que a base de cálculo do ICMS deve restringir-se ao valor da operação de circulação de mercadoria, não sendo possível a inclusão de tributos federais, por serem receitas da União, invocando, por analogia, o entendimento firmado pelo STF no Tema 69 e alegando violação ao conceito de valor da operação previsto na LC nº 87/96.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se as contribuições ao PIS e à COFINS podem ser excluídas da base de cálculo do ICMS, à luz do conceito de “valor da operação” previsto na LC nº 87/1996 e do entendimento firmado pelo STJ no Tema 1223.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1223 (REsp nº 2.091.205/SP), firmou tese vinculante no sentido de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS observa a legalidade quando a base é o valor da operação, por configurarem repasse econômico.

A base de cálculo do ICMS, definida pelo art. 13 da LC nº 87/1996, corresponde ao valor da operação, que engloba o custo total da mercadoria, incluindo encargos e importâncias repassadas ao adquirente.

As contribuições ao PIS e à COFINS, por incidirem sobre a receita, integram os custos da atividade empresarial e são repassadas ao preço final do produto, compondo o “valor da operação”.

A distinção invocada pelas apelantes com base no Tema 69 do STF é inaplicável, pois ali se examinou a base de cálculo do PIS/COFINS (receita/faturamento), conceito diverso do valor da operação definido para o ICMS.

O §1º do art. 13 da LC nº 87/1996 prevê expressamente a inclusão de importâncias acessórias e custos na base de cálculo, excluindo apenas o IPI em hipóteses pontuais (§2º), o que reforça, por interpretação sistemática, a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS.

Inexistindo ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, impõe-se a manutenção da sentença que julgou improcedente a pretensão autoral.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal quando a base é o valor da operação, por integrarem custos repassados ao preço final da mercadoria.

O Tema 69 do STF não se aplica à controvérsia, pois trata de base de cálculo diversa (receita/faturamento), distinta do conceito de valor da operação.

Inexistindo previsão legal de exclusão e havendo tese vinculante do STJ em sentido contrário,
deve ser mantida a sentença impugnada.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 87/1996, art. 13, §§1º e 2º; CPC, art. 85, §11 (inaplicável ao mandado de segurança).

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1223, REsp nº 2.091.205/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, j. 11.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5006501-71.2024.8.08.0024

APELANTE
S
: CIA. HERING

e OUTRAS

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta
por
CIA. HERING

e OUTRAS

em
razão
da
sentença
proferida pelo MM. Ju
iz
de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória,
que
julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões (id. 17174357) sustentam a
s

a
pelante
s

que possu
em

direito de excluir os valores relativos às contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como a compensação dos valores recolhidos a esse título nos últimos cinco anos.

Argument
am
, em síntese, que a base de cálculo do ICMS deve se restringir ao valor da operação de circulação de mercadoria, não havendo previsão legal para a inclusão de tributos federais, invocando, por analogia, a
ratio decidendi
do Tema 69 do STF,
bem como violação ao
conceito de valor da operação previsto na Lei Complementar nº 87/96.

Aduzem que o PIS e a COFINS são importâncias transitórias na contabilidade do contribuinte, sendo verdadeiras receitas da União e, por consequência, não possuem respaldo jurídico para inclusão na base de cálculo do ICMS, haja vista sua notória natureza díspar de mercancia.

Ao final, requerem o provimento do recurso para reformar a sentença, julgando procedentes os pedidos de declaração de inexistência da relação tributária e de repetição do indébito via compensação ou restituição.

Pois bem.

Conforme relatado, a
s

a
pelante
s
insurge
m
-se contra a sentença que
julgou improcedente a sua pretensão, que visava
afastar a inclusão do PIS e da COFINS
n
a base de cálculo do ICMS.

Sustentam, em suma, que a base de cálculo do imposto estadual é o valor da operação mercantil e que as contribuições federais, por serem receitas da União, não poderiam integrar tal base, sob pena de violação ao princípio da capacidade contributiva e legalidade estrita.

Entretanto, a pretensão recursal não merece acolhimento.

A matéria em debate foi recentemente pacificada pelo
Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do Tema 1223,
sendo firmado
entendimento vinculante diametralmente oposto à tese recursal.

Ao julgar o
REsp n. 2.091.205/SP
(Relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024), o STJ estabeleceu a seguinte tese jurídica: “
A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”.

A fundamentação adotada pelo Tribunal da Cidadania é clara ao dispor que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação (art. 13 da LC 87/96) e que o imposto não está limitado ao preço da mercadoria em si, abrangendo também os custos operacionais repassados ao adquirente.

O PIS e a COFINS, enquanto tributos incidentes sobre a receita, constituem custos da atividade empresarial que são naturalmente repassados ao preço final do produto (fenômeno do repasse econômico). Portanto, integram o “valor da operação” para fins de incidência do ICMS.

Destaco trecho elucidativo da ementa do referido paradigma:

4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.

A alegação das apelantes
, inclusive, de que a matéria deveria seguir a mesma lógica do Tema 69 do STF (RE 574.706), no qual se decidiu que “
o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”
, foi refutada pelo eminente Relator, Ministro Paulo Sérgio Domingues, que reafirmou não se aplicar a solução adotada ao citado Tema
à
controvérsia
posta nos autos
.

Naquele precedente da Corte Suprema, a base de
cálculo analisada era o faturamento ou a receita bruta da pessoa jurídica, conceitos que, por sua
natureza, não abrangem valores que apenas transitam pela contabilidade da empresa para serem repassados ao Fisco, como é o caso do ICMS.

No presente caso, a base de cálculo do ICMS, definida pelo art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, é o
valor da operação
, que representa o custo integral da mercadoria, levando em consideração não apenas seu preço, mas também os encargos e exigências acordadas pelas partes envolvidas, tratando-se, portanto, de conceito jurídico distinto.

Segundo o
i
lustre Relator
, as receitas e o faturamento devem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer caráter transitório, o que justifica a incidência do PIS e da
CONFINS
,
reforçando a ideia de que
essas contribuições impactam de forma efetiva a receita das empresas.

A legislação de regência, ao contrário do que sustentam as apelante
s,
fornece amparo para a inclusão das referidas contribuições.

O §1º do art. 13 da LC nº 87/96 estabelece que integra a base de cálculo do imposto “
o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”.

A norma somente exclui expressamente o montante do IPI, em situações específicas (§ 2º), o que, por interpretação
a contr
a
rio sens
u
, reforça a inclusão dos demais tributos que compõem o custo da operação.

Este egrégio Tribunal de Justiça também já se posicionou de forma reiterada na mesma direção, confirmando a legalidade da cobrança.

Portanto, as contribuições ao PIS e
à
COFINS compõem o custo e são repassadas no preço final do produto, integrando, assim, o “valor da operação”, que constitui a base de cálculo do ICMS.

Não há, pois, que se falar em ilegalidade ou ausência de previsão legal para a cobrança efetuada pelo Fisco estadual, sendo mister a manutenção da sentença que julgou improcedente a pretensão autoral.

De conseguinte
,
NEGO

P
ROVIMENTO

ao recurso
.

Em atenção ao art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o patamar de
12
% (
doze
por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)