Tribunal: TJES
Processo: 0002600-29.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002600-29.2023.8.08.0021

APELANTE: LEVY CRUZ SANTANA

Advogado do(a) APELANTE: JOAO MARCOS GOMES MATOS - ES25315-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DIVERGÊNCIA PARCIAL. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta por LEVY CRUZ SANTANA contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 dias-multa. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, redimensionamento da pena, com aplicação da minorante do tráfico privilegiado em fração máxima e exclusão da causa de aumento.

II. Questão em discussão

Há duas questões em discussão: (i) saber se há provas suficientes para manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas; e (ii) saber se a dosimetria da pena deve ser revista quanto à fixação da pena-base, aplicação da minorante do tráfico privilegiado e incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas.

III. Razões de decidir

A materialidade e autoria delitivas restaram comprovadas por meio dos autos de apreensão, laudo pericial e depoimentos policiais colhidos sob contraditório, sendo válidos e suficientes para sustentar a condenação, entendimento adotado de forma unânime.

A incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 mostra-se legítima, diante da atuação conjunta com adolescente, sendo desnecessária prova de efetivo aliciamento, conforme entendimento consolidado, também reconhecido de forma unânime.

Divergência parcial quanto à dosimetria: o voto vencedor entendeu pela inadequação da exasperação da pena-base, afastando fundamentos inidôneos (culpabilidade confundida com elemento do tipo e bis in idem quanto aos motivos), fixando-a no mínimo legal.

Mantida a incidência da atenuante da menoridade relativa sem redução abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

Reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, porém fixada em fração de 1/6, diante da quantidade e natureza da droga (crack) e das circunstâncias da prática delitiva, afastando a aplicação no patamar máximo.

Readequação da pena final para 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-multa, com manutenção do regime inicial semiaberto e impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade.

IV. Dispositivo e tese

Recurso conhecido e parcialmente provido, por maioria, para redimensionar a pena.

Tese de julgamento
: “1. A prova testemunhal policial, corroborada por outros elementos, é suficiente para sustentar condenação por tráfico de drogas. 2. É legítima a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 pela atuação conjunta com menor. 3. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, sendo vedado o uso de elementos inerentes ao tipo penal ou fundamentos genéricos. 4. A fração da minorante do tráfico privilegiado pode ser fixada abaixo do máximo em razão das circunstâncias do caso concreto.”

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, 44, 59 e 65; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, §4º, 40, VI e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 231; STJ, precedentes sobre vedação de fundamentação genérica na pena-base.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002600-29.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEVY CRUZ SANTANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR DESIGNADO PARA ACÓRDÃO: DES. SUBST.
MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DIVERGÊNCIA PARCIAL. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta por LEVY CRUZ SANTANA contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 dias-multa. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, redimensionamento da pena, com aplicação da minorante do tráfico privilegiado em fração máxima e exclusão da causa de aumento.

II. Questão em discussão

Há duas questões em discussão: (i) saber se há provas suficientes para manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas; e (ii) saber se a dosimetria da pena deve ser revista quanto à fixação da pena-base, aplicação da minorante do tráfico privilegiado e incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas.

III. Razões de decidir

A materialidade e autoria delitivas restaram comprovadas por meio dos autos de apreensão, laudo pericial e depoimentos policiais colhidos sob contraditório, sendo válidos e suficientes para sustentar a condenação, entendimento adotado de forma unânime.

A incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 mostra-se legítima, diante da atuação conjunta com adolescente, sendo desnecessária prova de efetivo aliciamento, conforme entendimento consolidado, também reconhecido de forma unânime.

Divergência parcial quanto à dosimetria: o voto vencedor entendeu pela inadequação da exasperação da pena-base, afastando fundamentos inidôneos (culpabilidade confundida com elemento do tipo e bis in idem quanto aos motivos), fixando-a no mínimo legal.

Mantida a incidência da atenuante da menoridade relativa sem redução abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

Reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, porém fixada em fração de 1/6, diante da quantidade e natureza da droga (crack) e das circunstâncias da prática delitiva, afastando a aplicação no patamar máximo.

Readequação da pena final para 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-multa, com manutenção do regime inicial semiaberto e impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade.

IV. Dispositivo e tese

Recurso conhecido e parcialmente provido, por maioria, para redimensionar a pena.

Tese de julgamento
: “1. A prova testemunhal policial, corroborada por outros elementos, é suficiente para sustentar condenação por tráfico de drogas. 2. É legítima a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 pela atuação conjunta com menor. 3. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, sendo vedado o uso de elementos inerentes ao tipo penal ou fundamentos genéricos. 4. A fração da minorante do tráfico privilegiado pode ser fixada abaixo do máximo em razão das circunstâncias do caso concreto.”

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, 44, 59 e 65; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, §4º, 40, VI e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 231; STJ, precedentes sobre vedação de fundamentação genérica na pena-base.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002600-29.2023.8.08.0021

APELANTE: LEVY CRUZ SANTANA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO DIVERGENTE

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria e, após compulsar detidamente o caderno processual.

No que tange ao mérito recursal, a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas restaram sobejamente demonstradas por intermédio do Auto de Apreensão, do Laudo de Exame Químico nº 7836/2023 e, primordialmente, pela prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório.

Depoimentos prestados pelos policiais militares André Luis da Costa de Oliveira Júnior e Marcos Antônio de Oliveira Xavier são coesos e harmônicos ao descreverem a dinâmica do flagrante, no qual o apelante foi abordado em local de intenso tráfico portando elevada quantia em dinheiro fracionado com forte odor de entorpecentes, enquanto o menor que o acompanhava ocultava quarenta pedras de crack na boca. Registre-se que a jurisprudência pátria, inclusive deste Egrégio Tribunal, confere inquestionável eficácia probatória aos relatos de agentes estatais quando inexistem motivos para suspeitar de má-fé, o que ocorre no caso vertente.

Avançando para a dosimetria, especificamente na primeira fase, verifico que a fundamentação adotada pelo juízo sentenciante para exasperar a pena-base em dois anos acima do mínimo legal padece de idoneidade técnica.

O Magistrado de piso valorou negativamente a culpabilidade sob o argumento de que o réu possuía "real conhecimento do caráter ilícito de seu ato" , confundindo a culpabilidade enquanto elemento analítico do crime com a circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal.

Ademais, a negativação dos motivos baseada no "espírito de ganância" constitui indevido
bis in idem
, uma vez que a busca pelo lucro é fator inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que fundamentações genéricas ou baseadas na gravidade abstrata do delito não autorizam o recrudescimento da pena-base.

Assim, reformo a primeira fase para fixar a pena-base no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, embora reconhecida a atenuante da menoridade relativa, deixo de aplicar qualquer redução na reprimenda, em observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a pena já se encontra no patamar mínimo cominado em lei.

Relativamente à causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, a incidência da majorante é legítima e encontra amparo na prova dos autos, que demonstrou a atuação conjunta do apelante com o adolescente Julio César de Souza Franco na prática delitiva. A Jurisprudência dos Tribunais Superiores dispensa a prova do efetivo aliciamento ou corrupção do menor, bastando a comprovação de que o crime foi praticado em comunhão de esforços com criança ou adolescente para configurar a maior reprovabilidade da conduta, razão pela qual incide a fração de
1/6 (um sexto)
.

Por fim, no que concerne à minorante do tráfico privilegiado, correta a sentença ao reconhecer o benefício em razão da primariedade e bons antecedentes do réu. Entretanto, a manutenção da fração de redução em
1/6 (um sexto)
revela-se proporcional e adequada à espécie, considerando a natureza altamente deletéria e a quantidade da substância apreendida — quarenta pedras de crack —, bem como o
modus operandi
de dois agentes para a venda de entorpecentes, circunstâncias que, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas, autorizam a modulação da fração em patamar inferior ao máximo.

Efetuando o cálculo (pena de 05 anos reduzida em 1/6 e, posteriormente, aumentada em 1/6), resta a pena definitivamente fixada em
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

Mantenho o regime inicial
semiaberto
, conforme o artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ante o não preenchimento dos requisitos cumulativos do artigo 44, do Código Penal.

Ante o exposto, com a devida vênia ao Eminente Relator,
DIVIRJO DE SEU VOTO
para dar parcial provimento ao recurso de Levy Cruz Santana em menor extensão, reformando a dosimetria da pena nos termos acima fundamentados, fixando a sentença em
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002600-29.2023.8.08.0021

APELANTE: LEVY CRUZ SANTANA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Considerando os fatos apresentados, trata-se de recurso de apelação criminal, interposto pela defesa de
LEVY CRUZ SANTANA
, manifestando seu inconformismo com a sentença de Id nº 18081700, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime capitulado no artigo 33, §4º, combinado com artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006.

Em razões apresentadas no Id nº 18081704, a defesa requer a absolvição do apelante, sob o argumento de insuficiência de provas quanto à autoria e posse da droga. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, sustentando a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Pugna pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3. Por fim, requer a exclusão da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, por ausência de prova de que o apelante tenha aliciado ou se valido do menor para a prática do crime, com a consequente redução da pena final.

Em sede de contrarrazões, apresentadas no Id nº 18081715, o representante do Ministério Público de primeiro grau rechaçou os argumentos apresentados pelo apelante e pugnou pela improcedência do apelo interposto.

Após, a Procuradoria de Justiça por meio do Parecer de Id. 18249714, opina pelo conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento ao recurso.

Conheço do recurso de apelação interposto, porquanto presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

DA SUFICIÊNCIA DA PROVA

Inicialmente, quanto à possibilidade da absolvição do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas, sob a alegação de ausência de prova suficiente e segura para alicerçar o decreto condenatório, urge salientar que o conjunto probatório não converge nesse sentido.

Narra a exordial acusatória (fls. 02/03, Id nº 18081170):

“Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que, no dia 15 de setembro de 2023, às 10h05min, na Rua José Khroling, Bairro Aeroporto, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, juntamente com o menor JÚLIO CÉSAR DE SOUZA FRANCO, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como associou-se com o menor acima referido para a prática desse delito.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo pela Avenida Paris, Bairro Praia do Morro, quando avistaram dois indivíduos juntos e em atitude suspeita; ao notarem a presença policial, um deles escondeu algo na própria boca.

Diante das fundadas razões, foi realizada abordagem aos indivíduos.

Durante busca pessoal no indivíduo posteriormente identificado como o menor JÚLIO CÉSAR DE SOUZA FRANCO, foram localizadas duas buchas de maconha e a quantia de R$ 128,30 em seu bolso e, em sua boca, havia uma sacola contendo quarenta pedras de crack.

Com o outro indivíduo, posteriormente identificado como o ora denunciado, foi encontrada a quantia de R$ 580,00 (quinhentos e oitenta reais) em notas fracionadas.

Durante a confecção da ocorrência, o denunciado informou aos policiais que é gerente do tráfico de drogas nos Bairros Aeroporto e Santa Rosa e que teria recrutado o adolescente para traficar também.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do Boletim Unificado nº 49692910, Auto de Apreensão nº 2090.3.21529/2023 (fl. 24), Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 25), bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.

Ante o exposto,
LEVY CRUZ SANTANA
encontra-se incurso, em tese, no crime descrito nos artigos 33, caput, e 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006, razões pelas quais o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
requer que:

Compulsando os autos, verifica-se que a materialidade restou comprovada, através dos Boletins de Ocorrência Circunstanciado de fls. 12/13, e Unificados de fls. 15/21, dos Autos de Apreensão, fls. 27, e de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, fl. 28, todos no Id nº 18081170.

Quanto à autoria do crime em comento, esta restou amplamente demonstrada, através dos depoimentos testemunhais prestados em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em conjunto com os demais elementos de prova coligidos nos autos.

Diante disso, passo à revisão da dosimetria da pena, em estrita observância ao princípio da individualização.

DA DOSIMETRIA

De início, pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, sustentando ausência de fundamentação idônea para sua exasperação e inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Nesse sentido, mantenho a pena-base fixada pelo juízo
a quo
em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Assim, a exasperação encontra-se devidamente justificada pelos vetores negativos reconhecidos na sentença, cujos fundamentos devem ser preservados para refletir a reprovabilidade concreta da conduta.

Diante disso, conclui-se que as valorações apresentadas pelo Juízo a quo, está devidamente fundamentada. Logo, mantenho a pena-base aplicada.

Posteriormente, na segunda fase, conservo a incidência da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal), mantendo a redução da reprimenda para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, patamar intermediário escorreitamente estabelecido na origem.

Na
terceira fase
, contudo, a sentença merece reparo. Assiste razão à defesa ao postular a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) em fração máxima. O réu ostenta primariedade, ostenta bons antecedentes e inexistem elementos concretos que comprovem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. Com efeito, aplico o redutor na fração de 2/3 (dois terços).

Incidindo a redução de 2/3 sobre a pena provisória (06 anos e 600 dias-multa), a reprimenda recua para 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

Ato contínuo, mantenho a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a inconteste comprovação do envolvimento de adolescente na prática delitiva, abordado na posse direta dos entorpecentes. Aplico o aumento na fração mínima de 1/6 (um sexto) sobre a pena até então calculada.

Assim,
torno definitiva a pena em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

REGIME PRISIONAL

No tocante ao regime prisional, o redimensionamento da pena impõe nova adequação.

Não obstante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase, a fixação da pena definitiva em patamar inferior a 04 (quatro) anos, aliada à primariedade do agente e ao reconhecimento do tráfico privilegiado, autoriza a fixação do regime inicial aberto, com fulcro no art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.

Contudo, nota-se que é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que demonstrada a presença de vetores judiciais valorados negativamente na primeira fase da dosimetria evidencia que a medida não se revela socialmente recomendável nem suficiente para a reprovação e prevenção do crime, obstando o preenchimento do requisito previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto pelo
CONHECIMENTO
e
PARCIAL PROVIMENTO
do recurso de apelação, reformando a sentença apenas para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3, readequando a pena definitiva para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, e estabelecendo o regime inicial aberto, mantendo inalterados os demais termos da condenação.

É como voto.