Tribunal: TJES
Processo: 5010782-41.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-05-04

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. I. CASO EM EXAME:
1.
Juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, em razão de decisão da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça que apontou possível divergência entre o acórdão anteriormente proferido e a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral (RE 1.287.019/DF), a respeito da exigibilidade do ICMS-DIFAL.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão impugnado diverge das teses firmadas pelo STF quanto à necessidade de edição de lei complementar e à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal para a exigibilidade do ICMS-DIFAL.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
As decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade e em sede de repercussão geral são vinculantes e devem ser observadas pelos tribunais, nos termos do art. 927, I e III, do CPC.
4.
O STF, no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL sem lei complementar, modulando os efeitos da decisão para permitir a cobrança apenas a partir de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até 24/02/2021.
5.
A Lei Complementar nº 190/2022 supriu a exigência de norma geral nacional, e seu art. 3º, considerado constitucional pelo STF no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, impôs a observância da anterioridade nonagesimal.
6.
A legislação estadual (Lei nº 11.181/2020) foi sobrestada até a vigência da LC nº 190/2022, sendo válida sua aplicação desde que observado o prazo de 90 dias após a publicação da lei complementar nacional.
7.
O acórdão impugnado aplicou corretamente os parâmetros firmados pelo STF, reconhecendo que o ICMS-DIFAL somente se tornou exigível após o transcurso da anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022, inexistindo violação ao tema 1.093.
8.
Inexistindo afronta à tese firmada pelo STF, não há razão para alteração do acórdão, sendo incabível o juízo de retratação.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
9.
Juízo de retratação não exercido. Acórdão mantido. Tese de julgamento:
10.
A cobrança do ICMS-DIFAL exige a edição de lei complementar nacional veiculando normas gerais, conforme fixado pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral.
11.
A exigibilidade do ICMS-DIFAL, mesmo após a edição da LC nº 190/2022, está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF.
12.
O acórdão que reconhece a exigibilidade do ICMS-DIFAL apenas após o decurso de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022 encontra-se em consonância com a jurisprudência do STF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010782-41.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BRAKO COMERCIO DE EQUIPAMENTOS ELETRONICOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. I. CASO EM EXAME:
1.
Juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, em razão de decisão da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça que apontou possível divergência entre o acórdão anteriormente proferido e a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral (RE 1.287.019/DF), a respeito da exigibilidade do ICMS-DIFAL.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão impugnado diverge das teses firmadas pelo STF quanto à necessidade de edição de lei complementar e à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal para a exigibilidade do ICMS-DIFAL.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
As decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade e em sede de repercussão geral são vinculantes e devem ser observadas pelos tribunais, nos termos do art. 927, I e III, do CPC.
4.
O STF, no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL sem lei complementar, modulando os efeitos da decisão para permitir a cobrança apenas a partir de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até 24/02/2021.
5.
A Lei Complementar nº 190/2022 supriu a exigência de norma geral nacional, e seu art. 3º, considerado constitucional pelo STF no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, impôs a observância da anterioridade nonagesimal.
6.
A legislação estadual (Lei nº 11.181/2020) foi sobrestada até a vigência da LC nº 190/2022, sendo válida sua aplicação desde que observado o prazo de 90 dias após a publicação da lei complementar nacional.
7.
O acórdão impugnado aplicou corretamente os parâmetros firmados pelo STF, reconhecendo que o ICMS-DIFAL somente se tornou exigível após o transcurso da anterioridade nonagesimal da LC nº 190/2022, inexistindo violação ao tema 1.093.
8.
Inexistindo afronta à tese firmada pelo STF, não há razão para alteração do acórdão, sendo incabível o juízo de retratação.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
9.
Juízo de retratação não exercido. Acórdão mantido. Tese de julgamento:
10.
A cobrança do ICMS-DIFAL exige a edição de lei complementar nacional veiculando normas gerais, conforme fixado pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral.
11.
A exigibilidade do ICMS-DIFAL, mesmo após a edição da LC nº 190/2022, está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF.
12.
O acórdão que reconhece a exigibilidade do ICMS-DIFAL apenas após o decurso de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022 encontra-se em consonância com a jurisprudência do STF.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Camara Civel do Egregio Tribunal de Justica do Espirito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigraficas, a unanimidade, DEIXAR DE EXERCER juizo de retratacao, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de reanálise do v. acórdão do evento 9554346, integrada pelo r.
decisum
do evento 12588845, diante da decisão do evento 17258092, em que o douto Desembargador Vice-Presidente desta colenda Corte, após análise dos pressupostos de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário interpostos (eventos 14044491 e 14044485) pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, determinou o retorno dos autos a esta colenda Segunda Câmara Cível para eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão colegiada, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.

Segundo a decisão emanada da Vice-Presidência há divergência entre a decisão proferida e a tese jurídica firmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019/DF (tema 1.093), pois compreendeu que “
o presente Mandado de Segurança fora impetrado somente na data de 05.04.2022, ou seja, em momento posterior ao marco temporal fixado para a incidência da modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de modo que não seria possível, a teor do referido julgamento, estender à Recorrente os efeitos anteriores ao exercício de 2022.
” (evento 17258092).

Primeiramente, pontuo ser dever desta egrégia Corte observar as decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade e nos acórdãos em julgamento de recursos extraordinários repetitivos, de acordo com o art. 927, incisos I e III, do CPC.

O Plenário do STF, no dia 24 de fevereiro de 2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria,
modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Sem grifos no original)

Segundo a Suprema Corte, houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Entendeu-se, por outro lado, que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/201
5
, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1.093).

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, foi editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Como já mencionado, a decisão do excelso Pretório consignou expressamente que são válidas as leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. Assim, não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, sendo que o STF, no julgamento das ADI ́s nº 7.066, 7.070 e 7.078, finalizado na sessão dia 29 de setembro de 2023, por apertada maioria (6x5), fixou a tese de ser válida a regra do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, “
na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados de sua publicação
”
1
.

Considerando os precedentes vinculantes do excelso STF, esta egrégia Corte passou a entender pela aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, inciso III, alínea “c”, da CF) para a cobrança plena do ICMS-DIFAL, vide os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Preliminar de julgamento extra petita afastada. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. 3. Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 08/03/2021. 4. Assim, não possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.
5. Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal. 6. As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.
7. Recursos conhecidos, negado provimento ao de RS Brands e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0004696-76.2021.8.08.0024; Relator: MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2023)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. A cobrança do ICMS-DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c” do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5002555-62.2022.8.08.0024; Relator: ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/12/2023)

Assim, não merece reforma o v. acórdão quanto ao marco de exigibilidade do ICMS-DIFAL, porque seguiu a conclusão do STF de que esse tributo somente é exigível após o transcurso da anterioridade nonagesimal desde a vigência da Lei Complementar nº 190/22 e diante do advento da Lei Estadual nº 11.181/20.

Nesse contexto, respeitosamente, não se identifica a apontada violação às teses fixadas pela Corte Constitucional quando do julgamento do tema nº 1.093 da repercussão geral.

Pelo exposto
,
deixo de exercer juízo de retratação, nos termos do que dispõe o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, para
MANTE
R

a orientação lançada no acórdão proferido no evento 9554346, integrado por aquele exarado no evento 12588845.

Por fim, remetam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte, com as homenagens desta Câmara, para fins de juízo de prelibação dos recursos especial (evento 14044491) e extraordinário (evento 14044485) interpostos nestes autos.

É como voto.

1
Disponível
https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADIs7.0667.070e7.078anterioridadeDifalICMSLOFSPAO.pdf
>

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria do em. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy.