Tribunal: TJES
Processo: 5015014-53.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2026-06-15

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 37, IX, DA CF. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidata aprovada em cadastro de reserva no concurso público regido pelo Edital n. 001/2022 do Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo – IASES, contra sentença que julgou improcedente ação ordinária na qual buscava sua nomeação ao cargo de Agente Socioeducativo, sob alegação de preterição em razão de contratações temporárias realizadas durante a vigência do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de servidores, durante o prazo de validade do concurso, configura preterição arbitrária apta a converter a expectativa de direito de candidata classificada em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, conforme orientação do STF no RE nº 837.311/PI (repercussão geral) e do STJ.

4. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso não gera automaticamente direito subjetivo à nomeação, salvo demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada.

5. A apelante foi classificada em 74º lugar para ampla concorrência feminina na região metropolitana, sendo destinadas 55 vagas, o que a insere em cadastro de reserva.

6. A contratação temporária, por si só, não comprova a existência de cargos efetivos vagos nem configura preterição, por constituir instrumento constitucionalmente previsto para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF).

7. As admissões temporárias não se confundem com o provimento de cargos efetivos por concurso público, por se tratar de institutos jurídicos distintos.

8. Não houve demonstração objetiva do surgimento de novas vagas efetivas ou de comportamento administrativo que revelasse necessidade inequívoca de nomeação durante a validade do certame.

9. A definição do momento oportuno para provimento de cargos insere-se no âmbito da discricionariedade administrativa, sendo o controle judicial restrito à verificação de ilegalidade manifesta, abuso de poder ou desvio de finalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação.

2. A contratação temporária fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal não configura, por si só, preterição de candidato aprovado em cadastro de reserva.

3. A conversão da expectativa em direito subjetivo à nomeação exige demonstração cabal de preterição arbitrária ou surgimento de vaga efetiva durante o prazo de validade do concurso.

4. O controle judicial sobre o provimento de cargos públicos limita-se à verificação de ilegalidade manifesta, não cabendo substituição da discricionariedade administrativa legítima.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II, III e IX; CPC, art. 85, §11; CPC, art. 98, §3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STJ, AgInt no RMS nº 63.496/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 04.09.2023; STJ, AgInt no RMS nº 65.863/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 01.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015014-53.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TATIANY LOIOLA DE SOUZA DE OLIVEIRA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 37, IX, DA CF. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidata aprovada em cadastro de reserva no concurso público regido pelo Edital n. 001/2022 do Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo – IASES, contra sentença que julgou improcedente ação ordinária na qual buscava sua nomeação ao cargo de Agente Socioeducativo, sob alegação de preterição em razão de contratações temporárias realizadas durante a vigência do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a contratação temporária de servidores, durante o prazo de validade do concurso, configura preterição arbitrária apta a converter a expectativa de direito de candidata classificada em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, conforme orientação do STF no RE nº 837.311/PI (repercussão geral) e do STJ.

4. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso não gera automaticamente direito subjetivo à nomeação, salvo demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada.

5. A apelante foi classificada em 74º lugar para ampla concorrência feminina na região metropolitana, sendo destinadas 55 vagas, o que a insere em cadastro de reserva.

6. A contratação temporária, por si só, não comprova a existência de cargos efetivos vagos nem configura preterição, por constituir instrumento constitucionalmente previsto para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF).

7. As admissões temporárias não se confundem com o provimento de cargos efetivos por concurso público, por se tratar de institutos jurídicos distintos.

8. Não houve demonstração objetiva do surgimento de novas vagas efetivas ou de comportamento administrativo que revelasse necessidade inequívoca de nomeação durante a validade do certame.

9. A definição do momento oportuno para provimento de cargos insere-se no âmbito da discricionariedade administrativa, sendo o controle judicial restrito à verificação de ilegalidade manifesta, abuso de poder ou desvio de finalidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação.

2. A contratação temporária fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal não configura, por si só, preterição de candidato aprovado em cadastro de reserva.

3. A conversão da expectativa em direito subjetivo à nomeação exige demonstração cabal de preterição arbitrária ou surgimento de vaga efetiva durante o prazo de validade do concurso.

4. O controle judicial sobre o provimento de cargos públicos limita-se à verificação de ilegalidade manifesta, não cabendo substituição da discricionariedade administrativa legítima.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II, III e IX; CPC, art. 85, §11; CPC, art. 98, §3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STJ, AgInt no RMS nº 63.496/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 04.09.2023; STJ, AgInt no RMS nº 65.863/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 01.09.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N° 5015014-53.2024.8.08.0048

APELANTE: TATIANY LOIOLA DE SOUZA DE OLIVEIRA

APELADO: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
TATIANY LOIOLA DE SOUZA DE OLIVEIRA
em razão de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Serra que, nos autos da ação ordinária movida em face do
INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPIRITO SANTO e OUTRO
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões recursais (id. 17499374), sustenta a apelante, em síntese, que teria sido preterida pela Administração Pública em razão da contratação temporária de servidores para o exercício das mesmas funções durante a vigência do certame de agente socioeducativo para o qual concorreu, circunstância que, segundo afirma, converteria sua expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Assim, pugna pela reforma da sentença, a fim de compelir o recorrido a proceder à sua nomeação no referido concurso público.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Infere-se dos autos que o Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo - IASES deflagrou concurso público visando ao provimento de 400 (quatrocentas) vagas e à formação de cadastro de reserva para o cargo de Agente Socioeducativo, conforme Edital n. 001/2022.

A controvérsia recursal restringe-se à verificação da existência, ou não, de preterição arbitrária apta a converter a expectativa de direito da candidata aprovada em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação.

In casu
, o ponto central consiste em aferir se a contratação de servidores temporários realizada pela Administração Pública configura ilegal preterição.

O conjunto probatório demonstra que a autora foi classificada em 74º lugar, na modalidade ampla concorrência feminina, para a região metropolitana.

Contudo, restou evidenciado que: (i) foram destinadas 55 vagas à ampla concorrência feminina naquela região; e (ii) a classificação da autora ocorreu fora do número de vagas, inserindo-se, portanto, em cadastro de reserva.

Tal fato revela-se crucial para o deslinde da questão, porquanto “
o

Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que
o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.”
(AgInt no RMS n. 63.496/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023.)

A Suprema Corte, em decisão proferida no julgamento do RE nº 837.311/PI, com repercussão geral, assentou:
“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
”.

Fixadas tais premissas, verifica-se que, embora a recorrente alegue a existência de cargos vagos previstos em lei, não houve tal comprovação.

Sustenta ainda a apelante que a Administração teria burlado o concurso público ao contratar servidores temporários durante a vigência do certame. Todavia, a análise detida dos autos evidencia que tal alegação não prospera.

A mera contratação temporária não revela, por si só, direito subjetivo à nomeação, porquanto destinada ao suprimento de necessidades transitórias de pessoal, sendo as admissões realizadas de acordo com as necessidades e por prazo certo, com o escopo de evitar a interrupção da prestação do serviço, sem que isso signifique vacância ou a existência de cargos vagos.

Em outras palavras, o vínculo precário firmado com terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, nem é indicativo da existência de cargo a ser preenchido pela administração.

Nesse sentido, colaciono trecho da sentença na qual o julgador esclareceu a necessidade de contratação excepcional e transitória para o cargo, bem como a inexistência de cargo efetivo vago:

(...) No presente caso, a autora sustenta ter sido preterida arbitrariamente pela Administração Pública que, durante a vigência do concurso, publicou edital de processo seletivo para a contratação temporária de pessoal para o cargo de agente socioeducativo.

De fato, foi publicado o edital n.º 001/2023 para processo seletivo de contratação temporária para o cargo de agente socioeducativo do IASES, no qual houve a designação temporária de candidatos, pelo prazo de 12 (doze) meses, para o cargo de agente socioeducativo (ID 48602003; ID 43695117).

Todavia, a contratação temporária realizada pelo réu se deu por prazo determinado de 12 (doze) meses, tendo em vista que das vagas ofertadas pelo edital n.º 001/2022, concurso no qual a autora foi classificada no cadastro de reserva, não foi suficiente para suprir a demanda do IASES.

No ofício expedido pelo réu à Defensoria Pública de Vitória, consta a informação de que as vagas ofertadas pelo concurso do qual a autora restou classificada foram insuficientes para suprir a demanda da autarquia, tendo em vista haver servidores em designação temporária que ainda serão substituídos por servidores efetivos, confira:

“6.
Ainda há no IASES agentes socioeducativos contratados? Se sim, quantos são?

Embora o concurso público, Edital 01/2022 tenha oferecido 400 (quatrocentas) vagas para agentes socioeducativos, esse número é insuficiente para suprir a demanda do IASES e substituir o quadro de agentes em designação temporária. Contamos com aproximadamente 970 (novecentos e setenta) agentes socioeducativos em designação temporária que ainda fazem parte do quadro de servidores do IASES.” (ID 51462579)

Conquanto alegue o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, em razão da contratação temporária efetuada pelo réu, não restou comprovada a existência de cargo vago, mas sim, de vagas atualmente ocupadas por servidores em designação temporária que ainda deverão ser devidamente substituídas por servidores efetivos, de forma permanente, não havendo vaga disponível que a Administração Pública teria, de forma arbitrária, ofertado em designação temporária.

Com efeito, a despeito da necessidade de substituição das designações temporárias, a situação não demonstra a existência de vagas permanentes disponíveis para imediata convocação do cadastro de reserva, mas apenas a necessidade temporária de contratação até que as vagas estejam, de fato, disponíveis para preenchimento de servidores aprovados em concurso público.

Saliente-se, ainda, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que
a contratação temporária de terceiros para atender necessidade transitória de excecional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal não configura, por si só, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos.
(STJ, AgInt no RMS n. 70.802/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., j. 8.4.2025, DJEN 30.4.2025).

Considerando que não restou demonstrada a abertura de novas vagas dentro do prazo de validade do certame, as quais foram preenchidas pelos candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizada a cada região, mas apenas a contratação temporária (12 meses) e excepcional para o cargo, não há preterição arbitrária que enseje o direito subjetivo de nomeação da autora.

(...)

Nesse cenário, registro que a Constituição Federal, ao disciplinar o regime jurídico da Administração Pública, admite expressamente, em seu artigo 37, inciso IX, a contratação por tempo determinado para atender necessidade de excepcional interesse público, mecanismo que visa assegurar a continuidade e eficiência dos serviços públicos diante de situações transitórias que não comportam o provimento imediato mediante concurso público.

Trata-se, portanto, de instrumento constitucional legítimo de gestão administrativa, cuja utilização não se confunde com a criação ou provimento definitivo de cargos efetivos, mas sim com solução excepcional voltada à superação de demandas circunstanciais da Administração.

Nesse contexto, como visto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a mera contratação temporária não configura, por si só, a preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva, tampouco evidencia automaticamente a existência de cargos efetivos vagos.

Em suma,
“
a contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados
. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos
." (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021).

No caso concreto, não se verificou sequer a demonstração objetiva do surgimento de
novas vagas efetivas
durante o prazo de validade do certame, elemento indispensável para aferir possível conversão da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

O conjunto probatório revela apenas a existência de necessidade temporária, relacionada à continuidade do serviço e à recomposição gradual da força de trabalho.

Assim, ausente prova inequívoca da criação ou vacância de cargos efetivos, não se configura o pressuposto excepcional reconhecido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para a imposição judicial da nomeação.

Além disso, deve-se considerar que a definição do momento oportuno para provimento de cargos públicos insere-se no âmbito da discricionariedade administrativa, que envolve avaliação de conveniência, oportunidade, disponibilidade orçamentária e organização interna do serviço público.

O controle judicial, nessa matéria, possui caráter estritamente excepcional, limitando-se à verificação de ilegalidade manifesta, abuso de poder ou desvio de finalidade. Não cabe ao Poder Judiciário substituir a Administração pública em escolhas legítimas de gestão, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

Desse modo, inexistindo demonstração inequívoca de preterição arbitrária ou comportamento administrativo incompatível com os parâmetros constitucionais, não há fundamento jurídico para intervenção judicial destinada a compelir a nomeação de candidata classificada apenas em cadastro de reserva.

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observado o disposto no art. 98, §3°, do mesmo diploma.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)