Tribunal: TJES
Processo: 0000552-20.2025.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000552-20.2025.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARCOS BAIA COSTA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E DESACATO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DOSIMETRIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu às penas de 05 anos de reclusão, 06 meses de detenção e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e desacato (art. 331 do Código Penal). O apelante busca a absolvição ou desclassificação para o delito de uso, além da redução da pena-base e aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há 04 questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico; (ii) saber se é cabível a desclassificação para o crime de consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas); (iii) analisar se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; (iv) definir se a fração de 1/6 para a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser majorada.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A materialidade delitiva está sobejamente demonstrada pelo auto de apreensão e laudo pericial que atestou a natureza entorpecente das substâncias apreendidas (cocaína, crack, maconha e haxixe). 4. A autoria é certa e repousa sobre o apelante, conforme os depoimentos harmônicos dos policiais militares que efetuaram o flagrante em local conhecido pelo intenso tráfico, encontrando com o réu dinheiro fracionado e, sob o banco onde este se encontrava, sacola contendo variada quantidade de drogas prontas para a comercialização. 5. Os depoimentos de agentes públicos possuem presunção de veracidade e relevante valor probatório, sendo aptos a lastrear o decreto condenatório quando em consonância com as demais provas dos autos. 6. A quantidade, a diversidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, aliadas às circunstâncias da abordagem (fuga e local de tráfico), impedem a desclassificação para o crime de uso, restando evidenciada a finalidade mercantil. 7. A condenação por desacato deve ser mantida, uma vez comprovado que o réu proferiu ofensas verbais contra os militares no exercício de suas funções, atingindo o prestígio da administração pública. 8. A pena-base foi adequadamente fixada acima do mínimo legal devido à valoração negativa das circunstâncias do crime, fundamentada na diversidade das drogas e no local da abordagem, conforme autoriza o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 9. A modulação da fração do tráfico privilegiado no patamar mínimo de 1/6 justifica-se pelo
modus operandi
do agente, que tentou evadir-se e resistiu à abordagem, demonstrando maior gravidade concreta da conduta.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso conhecido e não provido para manter integralmente a sentença que condenou o réu à pena definitiva de 05 anos de reclusão, 06 meses de detenção e 500 dias-multa.

Tese de julgamento
:

O depoimento de policiais, quando coerente e ratificado em juízo, é prova idônea para a condenação por tráfico de drogas.

A diversidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos justificam a elevação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

O comportamento do réu no momento da abordagem, como a tentativa de fuga e resistência, constitui fundamento legítimo para a escolha da fração de redução do tráfico privilegiado.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 33, §§ 2º e 3º CP, art. 331 Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º Lei nº 11.343/2006, art. 42

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, j. 20/05/2025. STJ, AgRg no HC n. 879.129/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 11/06/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000552-20.2025.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

APELADO: MARCOS BAIA COSTA

RELATOR(A):

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000552-20.2025.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARCOS BAIA COSTA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E DESACATO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DOSIMETRIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu às penas de 05 anos de reclusão, 06 meses de detenção e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e desacato (art. 331 do Código Penal). O apelante busca a absolvição ou desclassificação para o delito de uso, além da redução da pena-base e aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há 04 questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico; (ii) saber se é cabível a desclassificação para o crime de consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas); (iii) analisar se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; (iv) definir se a fração de 1/6 para a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser majorada.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A materialidade delitiva está sobejamente demonstrada pelo auto de apreensão e laudo pericial que atestou a natureza entorpecente das substâncias apreendidas (cocaína, crack, maconha e haxixe). 4. A autoria é certa e repousa sobre o apelante, conforme os depoimentos harmônicos dos policiais militares que efetuaram o flagrante em local conhecido pelo intenso tráfico, encontrando com o réu dinheiro fracionado e, sob o banco onde este se encontrava, sacola contendo variada quantidade de drogas prontas para a comercialização. 5. Os depoimentos de agentes públicos possuem presunção de veracidade e relevante valor probatório, sendo aptos a lastrear o decreto condenatório quando em consonância com as demais provas dos autos. 6. A quantidade, a diversidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, aliadas às circunstâncias da abordagem (fuga e local de tráfico), impedem a desclassificação para o crime de uso, restando evidenciada a finalidade mercantil. 7. A condenação por desacato deve ser mantida, uma vez comprovado que o réu proferiu ofensas verbais contra os militares no exercício de suas funções, atingindo o prestígio da administração pública. 8. A pena-base foi adequadamente fixada acima do mínimo legal devido à valoração negativa das circunstâncias do crime, fundamentada na diversidade das drogas e no local da abordagem, conforme autoriza o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 9. A modulação da fração do tráfico privilegiado no patamar mínimo de 1/6 justifica-se pelo
modus operandi
do agente, que tentou evadir-se e resistiu à abordagem, demonstrando maior gravidade concreta da conduta.

IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso conhecido e não provido para manter integralmente a sentença que condenou o réu à pena definitiva de 05 anos de reclusão, 06 meses de detenção e 500 dias-multa.

Tese de julgamento
:

O depoimento de policiais, quando coerente e ratificado em juízo, é prova idônea para a condenação por tráfico de drogas.

A diversidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos justificam a elevação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

O comportamento do réu no momento da abordagem, como a tentativa de fuga e resistência, constitui fundamento legítimo para a escolha da fração de redução do tráfico privilegiado.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 33, §§ 2º e 3º CP, art. 331 Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º Lei nº 11.343/2006, art. 42

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, j. 20/05/2025. STJ, AgRg no HC n. 879.129/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 11/06/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000552-20.2025.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARCOS BAIA COSTA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCOS BAIA COSTA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar o apelante nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (Tráfico de Drogas) e do art. 331 do Código Penal (Desacato).

Pelo crime de tráfico, foi fixada pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, após aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 1/6. Pelo crime de desacato, fixou-se pena de 06 meses de detenção. Em concurso material, a pena definitiva resultou em 05 anos de reclusão, 06 meses de detenção e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

O réu foi absolvido do crime de resistência (art. 329 do CP) pela aplicação do princípio da consunção, restando absorvido pelo delito de desacato.

Em razões recursais, a Defesa sustenta
insuficiência probatória
para condenação por
tráfico de drogas
. Subsidiariamente, postula
desclassificação para o art.
28 da Lei nº 11.343/2006
.

Alternativamente, alega equívocos na
dosimetria
, buscando redimensionamento da
pena-base
ao mínimo legal e aplicação do
redutor do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3
.

Pois bem. A despeito das razões suscitadas,
o apelo não merece acolhimento
.

Pelo que consta da denúncia, em 07 de março de 2025, por volta das 10h13min, no bairro Itararé, Vitória/ES, policiais militares em patrulhamento preventivo avistaram três indivíduos. Dois evadiram-se de bicicleta e o apelante empreendeu fuga a pé, sendo alcançado após perseguição.

Durante abordagem, o réu resistiu com violência, proferiu xingamentos contra militares ("filhos da puta", "safados") e incitou a população local. Em revista pessoal, foram encontrados R$ 240,00 em espécie, fracionados em notas de pequeno valor, e celular Motorola.

Nas proximidades imediatas do local onde o réu estava sentado, policiais localizaram sacola contendo 30 pinos de cocaína, 01 pino de crack, 05 buchas de maconha e 02 unidades de haxixe, todos devidamente embalados e prontos para mercancia.

Ao contrário do que sustenta no apelo, a
materialidade
delitiva está comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apreensão e Laudo de Química Forense nº 2489/2025, que atestou a presença de tetrahidrocannabinol (THC) e éster metílico da benzoilecgonina.

A
autoria
, por sua vez, é certa e recai sobre o apelante. Os depoimentos dos policiais militares Lucas Santos Pereira e Davi Cerillo Lima, colhidos tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, apresentam-se harmônicos e coerentes ao descreverem a dinâmica do flagrante .

Segundo os agentes, a guarnição realizava patrulhamento preventivo no bairro Itararé, localidade notoriamente associada ao tráfico de drogas, quando avistaram três indivíduos. Ainda como e extrai dos depoimentos, dois fugiram de bicicleta e o apelante tentou evadir-se a pé, sendo alcançado após breve perseguição . Os policiais relataram ainda, que o réu desobedeceu à voz de parada e resistiu ativamente à abordagem, entrando em luta corporal, danificando o fardamento de um dos militares e proferindo ofensas como "filhos da puta", "safados" e "cachorros do governo", além de tentar incitar a população local contra a ação policial .

Durante a revista e buscas no local, os militares apreenderam com o acusado R$ 240,00 em espécie, distribuídos em notas de pequeno valor, e localizaram — especificamente embaixo do banco onde ele estava sentado — uma sacola contendo 30 pinos de cocaína, 01 pino de crack, 05 buchas de maconha e 02 unidades de haxixe, todos fracionados e acondicionados para fins de comercialização.

Vale lembrar, a palavra de agentes públicos goza de presunção de veracidade e possui relevante valor probatório, especialmente quando corroborada por elementos materiais, como no caso concreto.

"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, ao fundamento de que a alteração do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 7/STJ. A defesa sustentou violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, alegando que a condenação teria se baseado exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se a condenação imposta ao agravante contrariou o art. 155 do CPP, por ter sido fundada exclusivamente em provas produzidas no inquérito policial, sem amparo em elementos colhidos sob o crivo do contraditório.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Tribunal de origem assentou que a condenação teve por fundamento provas produzidas em juízo, destacando o depoimento de policial militar colhido sob contraditório, corroborado por demais elementos constantes dos autos, inclusive laudos periciais.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o uso de provas produzidas na fase inquisitorial como elementos de reforço à condenação, desde que ratificadas em juízo ou corroboradas por outras provas, o que se verifica na espécie (AgRg no HC n. 653.303/SP).
5.
Os depoimentos de policiais, na condição de testemunhas compromissadas, são válidos e dotados de presunção relativa de veracidade, sendo suficientes para fundamentar a condenação quando coerentes e ausentes indícios de má-fé.
(AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025.)"

Ademais, eventual divergência pontual sobre exato local da sacola (se na mão ou sob o banco) não invalida o conjunto probatório. O ponto central — posse da droga pelo apelante em local de tráfico — permanece hígido e seguro.

No que toca à desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, o apelo não merece prosperar. A quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das substâncias (pinos e buchas) são incompatíveis com consumo pessoal exclusivo.

Para além disso, a abordagem em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas e apreensão de numerário fracionado reforçam a finalidade mercantil da conduta. A versão defensiva de que o réu estava no local apenas para comprar entorpecentes restou isolada no acervo probatório.

Quanto à condenação pelo crime de desacato (art. 331 do CP), esta igualmente deve ser mantida. Embora não ventilado no apelo, vale o registro de elementos constantes dos autos de que apelante ofendeu a dignidade e o prestígio da função pública mediante xingamentos direcionados aos militares durante execução de ato legal.

No tocante à dosimetria, de igual modo, não assiste razão ao recorrente. A pena-base para tráfico foi fixada acima do mínimo legal (06 anos) em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime. A contrário do que se sustenta, o Magistrado fundamentou adequadamente o aumento com base na diversidade e fracionamento das drogas, apreensão de dinheiro fracionado e local de intenso tráfico, elementos que extrapolam o tipo penal básico.

A defesa aduz ainda, a verificação de bis in idem, ao argumento de que o Magistrado teria se utilizado dos critério do art. 42 da Lei n° 11.343/03 para elevar a pena base e orientar ao grau redutor do art. 33, § 4º, ficado na fração de 1/6. É digno de nota o entendimento mais recente dos Tribunais Superiores acerca do tema:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. VETORES SOPESADOS PARA ELEVAR A PENA-BASE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que
a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio
.
4.
Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado
, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior,
constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria
,
sob pena de incorrer em bis in idem
. (HC n. 725.534/SP, Ministro Relator Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022) 5. Considerando que os maus antecedentes do agravado foram afastados e que a quantidade do entorpecente já foi sopesada na primeira fase da dosimetria, tratando-se de réu primário e não havendo outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva, deve o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ser aplicado na fração máxima (2/3).
6. Estabelecida a pena do delito de tráfico de entorpecentes em 2 anos e 1 mês de reclusão, deve o agravado iniciar o cumprimento da pena reclusiva no regime semiaberto, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
7. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 879129 / MG, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 11/06/2024, DJe 26/06/2024;)

No caso, contudo, o contexto fático revela inúmeras circunstâncias que legitimam, a um ó tempo, a elevação da pena base e a modulação da redução no menor patamar previsto em lei. Para além da quantidade e natureza da droga e seu acondicionamento, o MM Juízo singular destacou o
modus operandi
do agente ao ser flagrado pela polícia, consistente em
tentar se evadir a qualquer custo,
o que justifica a adoção da menor fração estabelecida. Ora, a fração aplicada reflete discricionariedade motivada do julgador e adequação às particularidades do caso concreto.

Deste modo, mantenho a sanção fixada para o crime de tráfico de drogas (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).

Quanto a sanção fixada para o crime de desacato
(6 meses de detenção)
, inexistindo motivos para o seu redimensionamento, mantenho o concurso de crimes reconhecido na sentença.

Mantém-se ainda, o regime inicial semiaberto em razão do
quantum
da pena e da circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois a reprimenda supera o limite de 04 anos (art. 44, I, do CP).

Ante o exposto, na esteira do parecer da douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se inalterada a sentença impugnada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Eminentes pares,

Rememoro que trata-se
de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS BAIA COSTA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar o apelante nas sanções do art. 331 do Código Penal, à pena de 06 (seis) meses de detenção e do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Relator Willian Silva conheceu e negou provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença recorrida.

Antes de adentrar ao objeto da divergência, impõe-me afirmar que acompanho o eminente Relator quanto à procedência da pretensão punitiva estatal.

Todavia, no que tange à dosimetria da pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, verifico que a sentença carece de reforma.

Isso porque, na primeira fase, o Juízo sentenciante fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, utilizando-se da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, nos seguintes termos:

Em relação às circunstâncias, a diversidade e o fracionamento das drogas (cocaína,
crack
, maconha e haxixe), somadas à apreensão de dinheiro fracionado e o fato de o réu ter sido abordado em local de intenso tráfico, extrapolam o tipo penal, indicando maior envolvimento com a criminalidade organizada.

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes da pena.

Na terceira fase, todavia, verifico que o Juízo sentenciante também recorreu à quantidade e à natureza das substâncias apreendidas para modular a fração do tráfico privilegiado, aplicando o benefício na fração mínima, vejamos:

Para a aplicação, o agente deve ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. A expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas (
crack
, cocaína, maconha e haxixe), aliada à apreensão de dinheiro fracionado e ao fato de o réu ter tentado se evadir com outros indivíduos, embora não impeça a aplicação da minorante, demonstra um
modus operandi
do tráfico e a natureza e quantidade da droga podem ser utilizadas para aplicação de uma fração menor do benefício.

Tal prática, entretanto, configura
bis in idem
, sendo vedada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores:

As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 666.334 AMAZONAS - Tema 712 da Repercussão Geral)

É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. STJ. 3ª Seção. HC 725.534-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022 (Info 734).

Ademais, não subsiste a argumentação lançada pelo Juízo sentenciante de que a tentativa incessante de fuga do recorrente seria apta a reforçar a modulação do privilégio, pois tal circunstância se verificou
ex post facto,
e tampouco existem outros elementos que justifiquem a aplicação da causa de diminuição de pena em fração reduzida.

Desse modo, entendo que a minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada ao acusado em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), de modo que torno definitiva a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias multa.

Fixo o regime
ABERTO
para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Tendo em vista o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo as demais disposições da sentença condenatória, nos termos do § 2º do referido dispositivo.

Diante do exposto,
DIVIRJO
do voto do eminente Desembargador Relator e
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de, para o crime tráfico ilícito de entorpecentes, reduzir a pena aplicada ao acusado para 02 (dois) anos de reclusão, substituída por duas penas privativas de direito, e 200 (duzentos) dias-multa.

É como voto.