Tribunal: TJES
Processo: 5006388-88.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Prescrição; Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2026-03-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ITCMD. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM BASE EM AVISO DE COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI POSTERIOR AO FATO GERADOR. NULIDADE DO CRÉDITO. INEXIGIBILIDADE DA CDA. MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que, em embargos à execução fiscal, reconheceu a nulidade da constituição do crédito tributário referente ao ITCMD incidente sobre doação declarada à Receita Federal em 2013, por ausência de auto de infração ou notificação formal de débito, e declarou a inexigibilidade da CDA nº 09538/2018, com extinção da execução fiscal. A sentença também condenou o ente público ao pagamento das custas adiantadas e honorários advocatícios, fixados com base no proveito econômico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a constituição do crédito tributário do ITCMD mediante simples aviso de cobrança, com base em norma posterior ao fato gerador; (ii) estabelecer se os honorários advocatícios foram fixados de forma adequada à luz dos critérios legais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A constituição do crédito tributário com base apenas em aviso de cobrança, nos moldes do art. 27-A da Lei Estadual nº 10.568/2016, introduzido pela Lei nº 10.647/2017, é incabível para fato gerador ocorrido em 2013, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade tributária previsto no art. 144 do CTN.

4.
À época dos fatos, a legislação estadual vigente (Lei nº 4.215/1989 e Lei nº 2.964/1974) exigia a formalização do lançamento por auto de infração ou notificação de débito, o que não foi observado, tornando a constituição do crédito nula.

5.
A tentativa de aplicar norma posterior à ocorrência do fato gerador configura evidente ilegalidade, sendo vedada pela ordem jurídica.

6.
A fixação dos honorários advocatícios com base no proveito econômico obtido pela parte vencedora, no percentual mínimo legal, é adequada e não enseja enriquecimento sem causa, afastando a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A constituição do crédito tributário do ITCMD com base em aviso de cobrança, sem auto de infração ou notificação de débito, é nula quando o fato gerador ocorreu sob a vigência de legislação que exigia formalização distinta.

2. É vedada a aplicação retroativa de norma que altere a forma de constituição do crédito tributário para fatos geradores ocorridos anteriormente à sua vigência.

3. Os honorários advocatícios podem ser fixados com base no proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, afastando-se a aplicação da equidade prevista no § 8º quando não configurada hipótese excepcional.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “a”; CTN, art. 144; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 11; Lei Estadual nº 4.215/1989, art. 22; Lei Estadual nº 2.964/1974, arts. 178 e 185; Lei Estadual nº 10.568/2016, art. 27-A (introduzido pela Lei nº 10.647/2017).

Jurisprudência relevante citada
: Não mencionada expressamente no voto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5006388-88.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FABRICIO SCOPEL ANDRADE

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ITCMD. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM BASE EM AVISO DE COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI POSTERIOR AO FATO GERADOR. NULIDADE DO CRÉDITO. INEXIGIBILIDADE DA CDA. MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que, em embargos à execução fiscal, reconheceu a nulidade da constituição do crédito tributário referente ao ITCMD incidente sobre doação declarada à Receita Federal em 2013, por ausência de auto de infração ou notificação formal de débito, e declarou a inexigibilidade da CDA nº 09538/2018, com extinção da execução fiscal. A sentença também condenou o ente público ao pagamento das custas adiantadas e honorários advocatícios, fixados com base no proveito econômico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a constituição do crédito tributário do ITCMD mediante simples aviso de cobrança, com base em norma posterior ao fato gerador; (ii) estabelecer se os honorários advocatícios foram fixados de forma adequada à luz dos critérios legais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A constituição do crédito tributário com base apenas em aviso de cobrança, nos moldes do art. 27-A da Lei Estadual nº 10.568/2016, introduzido pela Lei nº 10.647/2017, é incabível para fato gerador ocorrido em 2013, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade tributária previsto no art. 144 do CTN.

4.
À época dos fatos, a legislação estadual vigente (Lei nº 4.215/1989 e Lei nº 2.964/1974) exigia a formalização do lançamento por auto de infração ou notificação de débito, o que não foi observado, tornando a constituição do crédito nula.

5.
A tentativa de aplicar norma posterior à ocorrência do fato gerador configura evidente ilegalidade, sendo vedada pela ordem jurídica.

6.
A fixação dos honorários advocatícios com base no proveito econômico obtido pela parte vencedora, no percentual mínimo legal, é adequada e não enseja enriquecimento sem causa, afastando a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A constituição do crédito tributário do ITCMD com base em aviso de cobrança, sem auto de infração ou notificação de débito, é nula quando o fato gerador ocorreu sob a vigência de legislação que exigia formalização distinta.

2. É vedada a aplicação retroativa de norma que altere a forma de constituição do crédito tributário para fatos geradores ocorridos anteriormente à sua vigência.

3. Os honorários advocatícios podem ser fixados com base no proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, afastando-se a aplicação da equidade prevista no § 8º quando não configurada hipótese excepcional.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “a”; CTN, art. 144; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 11; Lei Estadual nº 4.215/1989, art. 22; Lei Estadual nº 2.964/1974, arts. 178 e 185; Lei Estadual nº 10.568/2016, art. 27-A (introduzido pela Lei nº 10.647/2017).

Jurisprudência relevante citada
: Não mencionada expressamente no voto.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
contra a sentença proferida no evento 13942578 pela magistrada da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital que, nos embargos à execução fiscal opostos por
FABRÍCIO SCOPEL ANDRADE
, julgou procedente “
o pedido inicial para DECLARAR que o aviso de cobrança n. 6.013.592-2, não é o procedimento regular para constituir o crédito tributário, sendo NULA a pretensão fiscal e via de consequência, declaro a inexigibilidade da certidão de dívida ativa n.09538/2018 e a insubsistência da execução fiscal em apenso. Julgo extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC
”.

Outrossim, condenou o ente público a restituir ao ora apelado os valores adiantados de custas processuais e honorários periciais, bem como a pagar com honorários advocatícios, nos termos estabelecidos no artigo 85, §§ 1º, 2º e 3º, inciso I e § 5º do CPC, no percentual mínimo sobre o proveito econômico obtido, atualizado.

Em suas razões recursais (evento 13942579), o apelante sustenta, em síntese, que: (I) a certidão de dívida ativa goza de presunção de liquidez e certeza, cabendo ao executado o ônus de demonstrar a inexigibilidade do crédito; (II) o aviso de cobrança é meio hábil à constituição do crédito tributário, nos termos da Lei Estadual nº 10.011/2013, especialmente quando decorrente de declaração de doação prestada à Receita Federal, sendo dispensável a lavratura de auto de infração; (III) não há nulidade no procedimento de cobrança adotado pelo Fisco, que atuou nos limites da legalidade estrita; (IV) a condenação em honorários advocatícios revela-se desarrazoada e desproporcional, gerando enriquecimento sem causa, sendo necessário que sua fixação observe os critérios da equidade previstos no art. 85, §8º, do CPC, ou, alternativamente, seja afastada.

A controvérsia recursal cinge-se à validade da constituição do crédito tributário inscrito sob o nº 09538/2018, oriundo do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD, supostamente incidente sobre doação declarada pela Sra. Maria de Lourdes Scopel de Andrade ao ora apelado no ano-calendário de 2013, perante a Receita Federal do Brasil, bem como à adequação dos honorários advocatícios de sucumbência arbitrados na sentença prolatada nos embargos à execução fiscal.

Na origem, o contribuinte narra que, de fato, recebeu da Sra. Maria de Lourdes Scopel de Andrade o valor de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) a título de doação e, embora tenha prestado informação referente ao recebimento de tal valor à Receita Federal do Brasil em sua Declaração de Imposto de Renda, referida doação não foi declarada perante o fisco estadual, não tendo havido o recolhimento do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). Assim, a Fazenda Pública do Estado do Espírito Santo expediu o aviso de cobrança nº 6.013.592-2, notificando o contribuinte da suposta dívida tributária e, posteriormente, promovendo sua inscrição em dívida ativa, com a consequente emissão da Certidão de Dívida Ativa nº 09538/2018, executada nos autos principais.

Conforme se infere dos autos, notadamente do processo administrativo nº 8388835-7 (evento 13941710), o aviso de cobrança não foi seguido da lavratura de auto de infração ou de notificação de débito formal, sendo o crédito diretamente inscrito em dívida ativa, resultando na emissão da CDA nº 09538/2018 e no ajuizamento da correspondente execução fiscal.

Importante salientar que, no próprio texto do Aviso de Cobrança, a autoridade fazendária fundamentou a exigência com base no art. 27-A da Lei Estadual nº 10.568/2016, introduzido pela Lei nº 10.647/2017, o qual autoriza, a partir de sua vigência, a constituição do crédito tributário por simples aviso de cobrança, quando o débito se originar de declaração espontânea de doação feita pelo contribuinte à Receita Federal.

Ocorre que, o fato gerador do ITCMD objeto da cobrança ocorreu em 2013, ou seja, quatro anos antes da introdução do referido art. 27-A, razão pela qual sua aplicação ao caso concreto configura flagrante violação ao princípio da irretroatividade tributária, insculpido no art. 144 do Código Tributário Nacional que assim prevê: “
O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada
”.

À época, regia-se o lançamento do ITCMD pela Lei Estadual nº 4.215/1989, a qual, em seu art. 22, remete ao processo administrativo fiscal disciplinado nos arts. 176 a 200 da Lei Estadual nº 2.964/1974. Tal norma estabelecia, de forma inequívoca:

Art. 178 – O lançamento de tributos, acréscimos ou penalidades, oriundos de infração à legislação tributária, será efetuado por meio de auto de infração ou notificação de débito.

O aviso de cobrança, por sua vez, não se qualifica como ato de lançamento tributário nos moldes da legislação estadual então vigente, tampouco ostenta os requisitos formais previstos no art. 185 da mesma lei.

É forçoso reconhecer, portanto, que a constituição do crédito se deu à margem da legalidade, já que desprovida dos instrumentos formais exigidos pela norma de regência. Ademais, a fundamentação do lançamento por norma inexistente à época dos fatos evidencia tentativa de aplicação retroativa de legislação posterior, prática vedada pela ordem jurídica.

Assim, merece ser mantida a sentença ao reconhecer a nulidade da constituição do crédito tributário e, por consequência, a inexigibilidade da CDA nº 09538/2018, determinando a extinção da execução fiscal.

Por fim, no tocante à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência, também não merece acolhida o apelo do ente público.

Isto porque a sentença recorrida arbitrou os honorários de sucumbência nos moldes do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, com base no proveito econômico obtido pela parte embargante, ora apelado, e no percentual mínimo legal, observada a base de cálculo representada pelo valor da execução fiscal extinta.

Convém sublinhar que não se trata de hipótese excepcional apta a justificar a aplicação da equidade, nos moldes do § 8º do mesmo dispositivo legal, porquanto: (i) houve proveito econômico mensurável com a extinção da execução fiscal, no valor de R$ 254.720,35 (duzentos e cinquenta e quatro mil e setecentos e vinte reais e trinta e cinco centavos); (ii) não se verifica exorbitância no montante final dos honorários; e (iii) o arbitramento em percentual mínimo está em consonância com o princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, tanto do patrono da parte vencedora quanto do erário.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto e, no mérito,
NEGO-
LHE

PROVIMENTO
.

Nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais recursais, que passam do patamar de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Presencial - 10/03/2026:

Acompanho o E. Relator.