Tribunal: TJES
Processo: 0023025-78.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2026-02-09

Ementa:
Ementa
:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE USO DE ÁREA PORTUÁRIA. REVELIA.
EFEITOS MATERIAIS NÃO APLICÁVEIS. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE.
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO.
INOBSERVÂNCIA DO DEVER CONTRATUAL DE ENTREGAR A ÁREA EM CONDIÇÕES OPERACIONAIS.
RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de cobrança e indenização formulados pela autoridade portuária em face de empresa arrendatária de um silo de grãos. A sentença de primeiro grau acolheu a tese da exceção do contrato não cumprido, por entender que a arrendadora não entregou a área em condições operacionais de uso, não podendo, por conseguinte, exigir a contraprestação da ré.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a revelia da ré, decretada na origem, impõe a presunção absoluta de veracidade dos fatos alegados pela autora e se é cabível a utilização de prova emprestada de ação conexa para afastar seus efeitos ; e (ii) saber se a arrendadora cumpriu sua obrigação primordial de entregar a área portuária em condições de uso, de modo a afastar a aplicação da exceção do contrato não cumprido (art. 476 do Código Civil) e legitimar a cobrança dos valores de arrendamento e indenizações.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A presunção de veracidade decorrente da revelia (art. 344 do CPC) é relativa (
juris tantum
) e não absoluta, podendo ser afastada pelo magistrado quando as alegações de fato estiverem em contradição com a prova constante dos autos (art. 345, IV, do CPC). É admitida a utilização de prova emprestada, desde que produzido sob o crivo do contraditório, para a formação do livre convencimento motivado do juiz.

4. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro (art. 476 do Código Civil). No caso, o conjunto probatório, incluindo documentos da própria arrendadora e a necessidade de manutenções extracontratuais, demonstrou que esta descumpriu sua obrigação primordial de entregar o silo em condições adequadas e operacionais para o uso a que se destinava.

5. A inexecução do contrato decorreu diretamente da mora da própria arrendadora. Por consequência, todos os pedidos indenizatórios formulados – cobrança dos valores inadimplidos, lucros cessantes e perda de uma chance – são improcedentes, uma vez que pressupõem a existência de um ato ilícito praticado pela parte ré, o que não se verificou.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A presunção de veracidade decorrente da revelia é relativa e pode ser afastada por prova em contrário constante dos autos, admitindo-se o uso de prova emprestada para a formação do livre convencimento do juiz.

2. O descumprimento, pela parte arrendadora, da obrigação primordial de entregar o bem em condições operacionais de uso configura a exceção do contrato não cumprido (art. 476 do CC), desobrigando a arrendatária do pagamento das contraprestações e afastando a pretensão indenizatória".

Dispositivos relevantes citados:
Código Civil, art. 476; Código de Processo Civil, arts. 344, 345, IV, e 372.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgInt no AREsp n. 2.506.696/PR.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0023025-78.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO SANTO CODESA e outros

APELADO: AFG BRASIL S/A EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE USO DE ÁREA PORTUÁRIA. REVELIA.
EFEITOS MATERIAIS NÃO APLICÁVEIS. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE.
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO.
INOBSERVÂNCIA DO DEVER CONTRATUAL DE ENTREGAR A ÁREA EM CONDIÇÕES OPERACIONAIS.
RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de cobrança e indenização formulados pela autoridade portuária em face de empresa arrendatária de um silo de grãos. A sentença de primeiro grau acolheu a tese da exceção do contrato não cumprido, por entender que a arrendadora não entregou a área em condições operacionais de uso, não podendo, por conseguinte, exigir a contraprestação da ré.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a revelia da ré, decretada na origem, impõe a presunção absoluta de veracidade dos fatos alegados pela autora e se é cabível a utilização de prova emprestada de ação conexa para afastar seus efeitos ; e (ii) saber se a arrendadora cumpriu sua obrigação primordial de entregar a área portuária em condições de uso, de modo a afastar a aplicação da exceção do contrato não cumprido (art. 476 do Código Civil) e legitimar a cobrança dos valores de arrendamento e indenizações.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A presunção de veracidade decorrente da revelia (art. 344 do CPC) é relativa (
juris tantum
) e não absoluta, podendo ser afastada pelo magistrado quando as alegações de fato estiverem em contradição com a prova constante dos autos (art. 345, IV, do CPC). É admitida a utilização de prova emprestada, desde que produzido sob o crivo do contraditório, para a formação do livre convencimento motivado do juiz.

4. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro (art. 476 do Código Civil). No caso, o conjunto probatório, incluindo documentos da própria arrendadora e a necessidade de manutenções extracontratuais, demonstrou que esta descumpriu sua obrigação primordial de entregar o silo em condições adequadas e operacionais para o uso a que se destinava.

5. A inexecução do contrato decorreu diretamente da mora da própria arrendadora. Por consequência, todos os pedidos indenizatórios formulados – cobrança dos valores inadimplidos, lucros cessantes e perda de uma chance – são improcedentes, uma vez que pressupõem a existência de um ato ilícito praticado pela parte ré, o que não se verificou.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A presunção de veracidade decorrente da revelia é relativa e pode ser afastada por prova em contrário constante dos autos, admitindo-se o uso de prova emprestada para a formação do livre convencimento do juiz.

2. O descumprimento, pela parte arrendadora, da obrigação primordial de entregar o bem em condições operacionais de uso configura a exceção do contrato não cumprido (art. 476 do CC), desobrigando a arrendatária do pagamento das contraprestações e afastando a pretensão indenizatória".

Dispositivos relevantes citados:
Código Civil, art. 476; Código de Processo Civil, arts. 344, 345, IV, e 372.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgInt no AREsp n. 2.506.696/PR.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023025-78.2017.8.08.0024

APELANTE: VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A.

APELADO: AFG BRASIL S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)

JUÍZO PROLATOR: 5ª VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA-ES

RELATOR: DESEMBARGADOR
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A.
contra a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara Federal Cível de Vitória-ES, que, nos autos da “Ação de Cobrança c/c Indenização por Lucros Cessantes” por ela ajuizada em desfavor de
AFG BRASIL S.A.
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a analisar suas razões.

A presente demanda possui um histórico processual complexo, marcado por sucessivas alterações de competência, o que demanda a realização de uma síntese processual para a devida compreensão da controvérsia e do estágio atual do feito.

A ação foi originariamente ajuizada pela então
COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO - CODESA
perante a Justiça Estadual, em 14 de março de 2017, sendo distribuída à 3ª Vara Cível de Vitória/ES, sob o nº 0023025-78.2017.8.08.0024 (ID 12719816).

Em sua petição inicial, a autora narrou ter celebrado com a ré, em 05 de maio de 2015, o "Contrato de Uso Temporário nº 11/2015", cujo objeto era a utilização de um silo de grãos localizado no Cais de Capuaba, em Vila Velha/ES. Alegou, em síntese, que a empresa ré, agindo com manifesta má-fé, jamais deu início às operações contratadas, deixando de adimplir 15 (quinze) das 18 (dezoito) parcelas mensais relativas ao arrendamento e de atingir a Movimentação Mínima Contratual (MMC) prevista para o período, utilizando-se de pretextos infundados sobre as condições do silo, cujas manutenções, segundo a autora, seriam de responsabilidade contratual da própria ré.

Com base nesses fatos, formulou os seguintes pedidos:
a)
a condenação da ré ao pagamento da quantia de R$ 2.525.466,93, correspondente às parcelas inadimplidas e ao valor integral da MMC;
b)
a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes, relativos aos ganhos que a autora deixou de auferir com a movimentação de grãos acima do mínimo contratual; e
c)
a condenação ao pagamento de indenização pela perda de uma chance, em razão da oportunidade frustrada de celebrar contratos mais vantajosos com terceiros.

Citada, a ré AFG BRASIL S/A não apresentou contestação no prazo legal, o que levou à decretação de sua revelia.

Posteriormente, em 29 de junho de 2018, a natureza jurídica da CODESA foi alterada para empresa pública federal. Diante de tal fato superveniente, a própria autora peticionou nos autos, arguindo a incompetência absoluta superveniente da Justiça Estadual e requerendo a remessa do feito à Justiça Federal.
O pleito foi acolhido pelo douto Juízo da 3ª Vara Cível de Vitória, que, em decisão proferida em 01 de agosto de 2019, declinou da competência e determinou a remessa dos autos
.

Recebidos na Justiça Federal, os autos foram autuados sob o nº 5021494-06.2019.4.02.5001 e distribuídos à 5ª Vara Federal Cível de Vitória/ES. Naquele Juízo, embora revel, a ré apresentou manifestações defensivas extemporâneas, nas quais suscitou a tese da exceção do contrato não cumprido (
exceptio non adimpleti contractus
).

Importa registrar que, paralelamente, a empresa ré,
AFG BRASIL S.A.
, ajuizou uma ação autônoma em face da
CODESA
, autuada sob o nº 5026867-18.2019.4.02.5001, na qual buscava a declaração de rescisão do mesmo "Contrato de Uso Temporário nº 11/2015" por culpa exclusiva da
CODESA
, a declaração de inexistência de quaisquer débitos de sua parte e, ainda, o ressarcimento pelos valores que investiu no silo. A causa de pedir daquela demanda centrava-se na alegação de que a
CODESA
não cumpriu sua obrigação primordial de entregar a área portuária em condições operacionais de uso, o que teria inviabilizado por completo a execução do contrato.

Após a instrução da presente demanda, que contou com a utilização de prova emprestada dos autos da ação conexa (nº 5026867-18.2019.4.02.5001), o MM. Juízo da 5ª Vara Federal Cível de Vitória/ES proferiu sentença julgando
improcedentes
os pedidos formulados pela CODESA. A fundamentação da sentença acolheu a tese defensiva da exceção do contrato não cumprido, concluindo que a autora falhou em sua obrigação primordial de entregar a área arrendada livre de embaraços e em plenas condições de uso, não podendo, por conseguinte, exigir a contraprestação da ré.

Inconformada, a
CODESA
interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região em 31 de março de 2023, tendo a Turma Julgadora negado provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau.

Contudo, antes do referido julgamento, ocorreu novo fato superveniente de grande relevância processual: em 22 de setembro de 2022, foi concluído o processo de desestatização da
CODESA
, que passou a ser uma sociedade de direito privado, adotando a razão social
VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A.

Diante dessa alteração, a ora Apelante opôs Embargos de Declaração contra o acórdão do TRF-2, arguindo a incompetência absoluta superveniente da Justiça Federal para julgar o apelo, uma vez que, no momento do julgamento, já não ostentava mais a condição de empresa pública federal. O TRF-2 acolheu os Embargos de Declaração para, reconhecendo sua incompetência,
anular o acórdão anteriormente proferido e determinar a remessa dos autos a este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
, para que a apelação fosse novamente julgada.

Os autos retornaram ao juízo federal de primeiro grau, que, por meio do despacho de ID 12719815, datado de 20 de fevereiro de 2024, declinou oficialmente da competência em favor da Justiça Estadual e determinou que a parte autora, ora VPORTS, procedesse ao cadastramento e à distribuição do processo no sistema PJe deste Tribunal.

Cumprindo a determinação, a VPORTS protocolizou a petição de ID 12719810, redistribuindo o feito, que foi novamente autuado sob o número original 0023025-78.2017.8.08.0024.
As partes foram intimadas e ratificaram os termos de suas peças recursais, a Apelante no ID 12719828 e a Apelada no ID 12719832.

Feitas essas considerações, extrai-se das razões recursais de ID. 12719819 – p. 136/147, que a Apelante alega, em síntese:
(I)
violação aos artigos 344, 345 e 246 do CPC, uma vez que o Juízo de primeiro grau afastou os efeitos materiais da revelia da AFG BRASIL S/A, bem como utilizou prova emprestada de processo judicial posteriormente ajuizado, quando esta se monstra incabível;
(
II
)
a sentença errou ao aplicar a exceção do contrato não cumprido, pois a responsabilidade pela conservação e melhorias nas instalações era da recorrida, conforme expressa previsão contratual;
(I
I
I)
a apelada anuiu em utilizar o silo “no estado em que se encontrava”, conforme sua própria proposta, o que a vincularia nos termos do art. 427 do Código Civil, não podendo, posteriormente, alegar a inaptidão do bem;
(I
V
)
a conduta da apelada em criar constantes empecilhos para o início da operação, mesmo após a apelante ter realizado manutenções extracontratuais, configura má-fé e deslealdade, violando o art. 422 do Código Civil;
(V)
o inadimplemento contratual da recorrida é fato incontroverso, devendo esta ser condenada ao pagamento dos valores de arrendamento e da Movimentação Mínima Contratual (MMC), além de indenização por lucros cessantes e pela perda de uma chance.

Contrarrazões no ID. 12719833, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Apelante sustenta, inicialmente, que a revelia da Apelada, decretada ainda na fase de tramitação do feito na Justiça Estadual, imporia a presunção de veracidade dos fatos narrados na petição inicial, o que, por si só, conduziria à procedência de seus pedidos. Argumenta, ainda, ser incabível a utilização de prova emprestada de processo ajuizado posteriormente para afastar tais efeitos.

É cediço que a decretação da revelia, nos termos do artigo 344 do Código de Processo Civil, gera a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor. No entanto, tal presunção é relativa (
juris tantum
), e não absoluta, podendo e devendo ser afastada pelo magistrado quando os elementos probatórios constantes dos autos conduzirem a uma conclusão diversa. Trata-se de uma decorrência do princípio do livre convencimento motivado do juiz, que não está adstrito a aceitar como verdadeiros fatos que se mostrem inverossímeis ou em flagrante contradição com as provas produzidas.

O próprio Código de Processo Civil, em seu artigo 345, inciso IV, estabelece expressamente que a revelia não produz seu efeito material “se as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos”. No caso em tela, o juízo de primeiro grau agiu com o devido acerto ao afastar a presunção de veracidade dos fatos alegados pela Apelante. Isso porque a própria documentação que instruiu a petição inicial, produzida unilateralmente pela então CODESA, já continha elementos (Parecer Jurídico 109/2015) que, em vez de corroborar, infirmavam tese de culpa exclusiva da Apelada pelo insucesso do contrato, como será aprofundado na análise da questão de fundo.

Ademais, a utilização de prova emprestada dos autos da ação conexa (nº 5026867-18.2019.4.02.5001) é perfeitamente admitida pelo ordenamento jurídico pátrio, conforme dispõe o artigo 372 do Código de Processo Civil. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a prova emprestada é válida, desde que produzida sob o crivo do contraditório no processo de origem e que seja oportunizado à parte contra quem ela é utilizada o direito de se manifestar no processo de destino, confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS. CONTA-CORRENTE. ABERTURA DE CRÉDITO FIXO. DECISÃO SURPRESA. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO. ÔNUS PROBATÓRIO. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A vedação à decisão surpresa não significa que o julgador deve consultar as partes antes da cada solução dada às controvérsias apresentadas, especialmente quando já lhes foi dada oportunidade para apresentar manifestação, tendo se estabelecido o contraditório. Precedentes. 2. Na hipótese, rever a conclusão do tribunal local no sentido de que foram garantidos o contraditório e ampla defesa na espécie demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento inviável em recurso especial ante a natureza excepcional da via eleita, consoante disposto na Súmula nº 7/STJ.
3. O Superior Tribunal de origem entende que é válida a prova emprestada quando observados o contraditório e a ampla defesa.
4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.506.696/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.)

Na hipótese dos autos, o contraditório foi devidamente observado na instância de origem, onde as partes tiveram plena oportunidade de se manifestar sobre todos os documentos e provas transladados, não havendo que se falar em qualquer nulidade ou prejuízo.

A relevância da prova emprestada, neste caso, é ainda mais acentuada pela conexão entre a presente demanda e a ação originária (nº 5026867-18.2019.4.02.5001), que versam sobre a mesma relação contratual. A utilização de tal acervo probatório é fundamental para evitar a prolação de julgamentos contraditórios ou conflitantes sobre a mesma controvérsia fática e jurídica, em prestígio aos princípios da segurança jurídica e da coerência das decisões judiciais, conforme preconiza o art. 55, § 3º, do CPC. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA.
REVELIA
.
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE RELATIVA
. CONEXÃO PROCESSUAL. INSTRUÇÃO CONJUNTA. CESSÃO DE CRÉDITO. INSCRIÇÃO REGULAR. COMPROVADA A ORIGEM DA DÍVIDA E A CESSÃO DO CRÉDITO. DANOS MORAIS INOCORRENTES.
EFEITOS DA REVELIA. O NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU AOS AUTOS NÃO INDUZ AUTOMATICAMENTE A PROCEDÊNCIA DA DEMANDA E TAMPOUCO ENSEJA A PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VERACIDADE DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS. CASO CONCRETO EM QUE O RÉU APRESENTOU AMPLA DEFESA EM PROCESSOS CONEXOS, SUPRINDO A OMISSÃO NESTES AUTOS
.
CONEXÃO
. INSTRUÇÃO CONJUNTA. DECLARADA A CONEXÃO PROCESSUAL, A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA CONJUNTA É NECESSÁRIA PARA PREVENIR A PROLATAÇÃO DE DECISÕES CONTRADITÓRIAS, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. CESSÃO DE CRÉDITO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. A CESSÃO DE CRÉDITO, PREVISTA NOS ARTIGOS 286 A 298 DO CÓDIGO CIVIL, CONSTITUI NEGÓCIO JURÍDICO BILATERAL, GRATUITO OU ONEROSO, PELO QUAL O CREDOR TRANSFERE A OUTREM, NO TODO OU EM PARTE A SUA POSIÇÃO NA RELAÇÃO NEGOCIAL . A NOTIFICAÇÃO A QUE SE REFERE O ARTIGO 290 DO CC NÃO É CONDIÇÃO DE EXISTÊNCIA OU DE VALIDADE DO ATO DE CESSÃO, TENDO POR FINALIDADE APENAS PERMITIR QUE O DEVEDOR QUITE A DÍVIDA REGULARMENTE. DANOS MORAIS INOCORRENTES. INSCRIÇÃO NEGATIVA QUE NO CASO DECORREU DE EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO, POIS COMPROVADA A ORIGEM DO DÉBITO E A CESSÃO DO CRÉDITO. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - AC: 50501417520208210001 PORTO ALEGRE, Relator.: Carlos Eduardo Richinitti, Data de Julgamento: 27/04/2022, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 05/05/2022)

Portanto, a decisão que afastou os efeitos materiais da revelia e admitiu a utilização da prova emprestada está em plena conformidade com a legislação e a jurisprudência, razão pela qual não procede a alegação de violação aos arts. 344 e 345 do CPC.

Superada tal questão, passo à análise das alegações centrais, consistentes em definir sobre qual das partes recai a culpa pela inexecução do "Contrato de Uso Temporário nº 11/2015".

A Apelante busca a reforma integral da sentença, reafirmando que a culpa pelo insucesso do negócio foi exclusivamente da Apelada, que teria agido de má-fé ao se recusar a iniciar as operações e a efetuar os pagamentos devidos, sob pretextos infundados. A Apelada, por sua vez, sustenta a manutenção da sentença, com base na teoria da exceção do contrato não cumprido, prevista no artigo 476 do Código Civil.

A relação contratual estabelecida entre as partes encontra-se fundamentada na Resolução n.º 2240/2011 da ANTAQ, normativa que, à época da celebração, regulava a exploração de áreas e instalações nos Portos Organizados e cujas disposições nortearam a redação do instrumento contratual.

O objeto do contrato consistiu na utilização, pela contratada, de uma área coberta para armazenamento de grãos agrícolas (soja, farelo de soja, sorgo e milho) destinados à exportação, com aproximadamente 5.000 m2 (denominado Armazém Horizontal), com acesso rodoviário e ferroviário, localizado no Cais de Capuaba, no município de Vila Velha – ES, conforme memorial descritivo e planta da área – Anexo I, dentro da área do Porto Organizado de Vitória, em observância aos termos da Resolução nº 2240- ANTAQ, de 4 de outubro de 2011.

Competia à contratada, dentre outras, as seguintes obrigações:

CLÁUSULA SÉTIMA – DOS DEVERES DA CONTRATADA

Incumbe a CONTRATADA:

I – Dispor de equipamentos e instalações móveis e removíveis, necessários à prática da atividade, de modo a preservar as condições iniciais do local e possibilitar a sua imediata desocupação ao término do Contrato ou quando determinado pela ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA, a partir da designação de nova área a CONTRATADA, sem direito a indenização de qualquer natureza;

(...)

X – Realizar, por sua conta e risco, os investimentos necessários à exploração da área e instalações objeto deste Contrato, não cabendo indenização de qualquer natureza;

(...)

XV – Realizar investimentos necessários à execução do Contrato às suas expensas, mediante anuência da ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA, sem direito a indenização;

Por outro lado, deveria a CODESA assegurar que o objeto contratado estivesse livre de qualquer embaraço para o exercício da atividade:

PARÁGRAFO SEGUNDO.
A ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA declara, para fins de direito e prova, que a referida área portuária encontra-se livre e desembaraçada, sem quaisquer gravames que comprometam ou impeçam sua utilização.

Das cláusulas mencionadas, conclui-se que o cumprimento das obrigações pela ré,
AFG BRASIL S/A
, estava condicionado à prévia contraprestação da autora,
CODESA
, que consistia em entregar a área portuária livre de embaraços e em condições operacionais para utilização.

Dito isso, ,não obstante as alegações da recorrente, o conjunto probatório contido nos autos demonstra que
a Apelante foi a primeira a inadimplir suas obrigações contratuais, ao não entregar o silo de grãos em condições adequadas e operacionais para o uso a que se destinava
.

A obrigação primordial da então CODESA, como parte arrendadora, era disponibilizar a área portuária livre de quaisquer embaraços que pudessem impedir ou comprometer sua utilização. Essa obrigação, que antecede a todas as demais da contratada, não foi cumprida no tempo e modo devidos.

Inicialmente, a própria Apelante confessa, em sua petição inicial (ID 12719816), que o processo de limpeza e retirada de resíduos de fertilizantes do silo – uma condição sanitária basilar para o armazenamento de grãos – somente foi concluído em agosto de 2015, ou seja, três meses após a assinatura do contrato, que se deu em maio de 2015, o que já evidencia que o bem não estava apto para uso na data da celebração do negócio jurídico, caracterizando a mora inicial da contratante.

Corrobora essa conclusão o Parecer Jurídico nº 109/2015, emitido pela própria Coordenadoria Jurídica da
CODESA
. Tal documento reconhece expressamente a ocorrência de "fatos imprevisíveis ocorridos após a assinatura do contrato que impediram o seu início fático". A análise jurídica interna da Apelante chegou a sugerir a prorrogação do prazo contratual com fundamento no artigo 57, §1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivo aplicável a situações em que a execução do contrato é alterada por fatos supervenientes e estranhos à vontade das partes. Ora, se a própria assessoria jurídica da Apelante vislumbrou a necessidade de um aditivo contratual para restabelecer o equilíbrio do pacto em razão de impedimentos fáticos, é porque reconhecia que a culpa pelo atraso não poderia ser imputada à Apelada.

Além da questão da limpeza inicial, as provas demonstram que o silo e seus equipamentos apresentavam problemas estruturais que inviabilizavam a operação. A Apelada formalizou pedido de compensação de valores na ordem de R$ 542.782,99, relativos a reparos que alega ter realizado. Mais relevante, contudo, é o fato de que a própria CODESA, em abril de 2016, quase um ano após a assinatura do contrato, comprometeu-se a realizar manutenções adicionais no sistema de correias e no telhado da moega, em uma tentativa de solucionar o impasse e viabilizar o início das operações. Tal conduta reforça a veracidade das alegações da Apelada sobre a inadequação dos equipamentos, pois, se a responsabilidade por tais reparos fosse exclusivamente da contratada, como alega a Apelante, não haveria razão para a CODESA assumir tais compromissos.

Diante desse quadro probatório, a aplicação da teoria da exceção do contrato não cumprido, consagrada no artigo 476 do Código Civil, foi a medida que se impôs e que deve ser mantida por esta Corte.

A essência da exceção do contrato não cumprido reside na ideia de que a execução da prestação de uma parte está intrinsecamente vinculada ao cumprimento da contraprestação pela outra. Trata-se de uma manifestação do princípio da boa-fé objetiva e da comutatividade dos contratos, impedindo que um contratante exija o adimplemento da obrigação do outro sem antes ter cumprido a sua própria.
Tendo a Apelante descumprido sua obrigação primordial e antecedente – a de entregar o bem em condições de uso –, não lhe assiste o direito de exigir da Apelada o cumprimento de suas contraprestações, quais sejam, o pagamento das parcelas do arrendamento e a movimentação mínima de cargas
.

A inexecução do contrato, portanto, decorreu diretamente da mora da própria Apelante. Por consequência lógica, todos os pedidos indenizatórios formulados na inicial – cobrança dos valores inadimplidos, lucros cessantes e perda de uma chance – são improcedentes, uma vez que pressupõem a existência de um ato ilícito praticado pela parte ré, o que não se verificou no caso concreto.

Por fim, como elemento de reforço argumentativo, salienta-se que a questão fática aqui analisada foi objeto de apreciação na ação conexa de nº 5026867-18.2019.4.02.5001, ajuizada pela AFG BRASIL S/A em face da CODESA. Naquela demanda,
a sentença, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a CODESA a ressarcir a AFG pelos valores despendidos e declarar a inexigibilidade das cobranças, foi integralmente mantida em grau de apelação pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região
. No âmbito daquele julgamento, consignou-se:

“Ocorre que, ao que se pode extrair de todo o histórico dessa relação contratual - registrada no processo administrativo nº 2208/2014 instaurado quando da assinatura do contrato -,
revela-se inequívoco que essa área, quando repassada à AFG, não se encontrava em condições adequadas de uso, sobretudo devido à toxidade do material anteriormente nela armazenado (produtos fertilizantes) e pelos defeitos estruturais relacionados à cobertura do telhado e à inoperância do sistema de correias e moegas responsáveis pela movimentação de carga de e para o silo. A esse respeito, vale destacar as informações prestadas pelos próprios setores responsáveis da CODESA
(“SUPGER” - Superintendência Geral de Projetos), se manifestando de forma favorável, no sentido de
acolher a manifestação da AFG, que havia pleiteado a prorrogação da data de início da vigência contratual, bem como a compensação dos gastos por ela (AFG) realizados com as manutenções no silo
(evento 01; anexo 34; fls. 04/05). Confira-se (evento 01; anexo 37; fls. 01/02):

‘Ao DIRPRE

Objetivando subsidiar esse DIRPRE na decisão ao pleito da AFG BRASIL S/A, passamos aos seguintes comentários a respeito do histórico desse contrato:

A CODESA levou aproximadamente 2 (dois) anos para conseguir atrair o cliente AFG BRASIL S/A para exportar suas cargas (soja e milho) pelo Porto de Vitória, utilizando-se das instalações do Terminal de Cereais de Capuaba – TCC.

Após todos os trâmites burocráticos serem sanados (análise da minuta de contrato, elaboração de preços, identificação das condições operacionais, etc) junto à CODESA e ANTAQ, o contrato foi assinado em 05/05/2015 e a partir de então seria contado o prazo de vigência.

Realizados visita conjunta (CODESA e AFG) ao armazém horizontal objeto desse contrato e na oportunidade verificou-se que necessitava de alguns pequenos reparos, porém sem condições de observar a parte interna relativa às correias transportadoras e seus componentes, visto que o local não apresentava condições (estava alagado devido fortes chuvas ocorridas anteriormente).

Após a AFG assinar o contrato, iniciou-se então pequenas manutenções, necessárias para armazenar os produtos de maneira adequada.
A cada verificação realizada, encontrava-se necessidade de reformar/substituir peças e equipamentos do sistema transportador do armazém
.

Além das manutenções citadas, o interior do armazém sofreu limpeza por 3 (três) vezes consecutivas, cada uma delas levando aproximadamente 2 (duas) semanas (visto a necessidade de limpar a seco, depois lavar com água corrente, secar pelo tempo e após aplicar produtos para exterminar as impurezas e ‘bichos’ provenientes de outros produtos que lá se armazenava)
.

A empresa classificadora da carga, SGS, só certificou o armazém como apto a armazenar as cargas da AFG, após as lavagens realizadas a seu pedido.

A CODESA realizou diversas manutenções na interligação do armazém horizontal com o Silo Vertical, notadamente no sistema de correias transportadoras, motores de elevação e outras interferências com a alteração da torre de retorno das correias (este caso específico foi realizado pela empresa que fez o desmonte das correias transportadoras até o berço 201)
. Essas manutenções levaram tempo e também contribuíram para que os serviços não ficassem prontos a ponto de poder iniciar o recebimento de carga no armazém horizontal.

Quando os serviços de manutenção foram finalizados, houve dois sinistros seguidamente, que resultou na impossibilidade de se receber carga através da moega rodoviária, visto que afetou o sistema externo de transferência de carga (moega / elevadores de caneca / armazém).

Durante esse período de tempo, a AFG, que tinha planejado aproximadamente três navios para serem atracados no Porto de Vitória, teve que transferi-los para os Portos de Imbituba e Paranaguá.

Por último, após um dia de pouca chuva, foi constatado alguns vazamentos no telhado. Então, mais uma vez a AFG contratou empresa especializada para realizar a manutenção de ‘tapa buracos’
. Durante os trabalhos, a empresa contratada identificou que a estrutura metálica do telhado do armazém horizontal estava corroída, devido ao grande período de tempo sem ser utilizado (principalmente a parte dos transportadores internos do teto) e pela infestação de fezes de pombo’.

[...]

Dessa forma, percebe-se que
após a formalização contratual ocorrida em 05/05/2015, a autora não conseguiu iniciar suas atividades em razão de diversos problemas físicos, estruturais e de limpeza que impossibilitavam o início das atividades
. Fatores externos à sua responsabilidade, cuja obrigação se imputa à CODESA.

As manifestações acima transcritas emitidas pela Superintendência Geral de Projetos bem como pelo Setor Jurídico, ambos órgãos da própria ré, junto com o histórico contratual anexo ao Evento 12, OUT2, corroboram em demonstrar o descumprimento da obrigação inicial.

Nesse cenário, as razões recursais apresentadas pela ré não se sustentam. Alega a CODESA que caberia exclusivamente ao autor efetuar os investimentos necessários para a execução do contrato e que o mesmo tinha conhecimento das condições em que a área se encontrava”.

Todavia, conforme disposto pelo Juízo
a quo
:

‘(...)
somente após a assinatura desse contrato (o que se deu em 05/05/2015), possivelmente por se tratarem de “vícios ocultos”, é que fora identificada, por meio de vistorias no local, a necessidade de realização de diversos reparos nas estruturas internas e externas do silo de armazenamento objeto da contratação
, donde se destacam os seguintes: 1) limpeza da área “para exterminar impurezas e bichos provenientes de outros produtos que lá se armazenava”; 2) reforma do telhado, contratando-se “empresa especializada para realizar a manutenção tapa buracos”; e 3) manutenção “no sistema de correias transportadoras, motores de elevação e outras interferências com a alteração de retorno das correias”. Todos esses investimentos, cujas despesas foram distribuídas entre as empresas contratantes (CODESA e AFG), foram realizados com intuito de tornar essa área portuária apta para início das atividades de armazenamento e escoamento de grãos, ou seja, "livre e desembaraçada, sem quaisquer gravames que comprometam ou impeçam sua utilização"(cláusula primeira, parágrafo segundo do contrato)’

Dessa forma, mantém-se hígida a sentença que entendeu pelo não-cumprimento por parte da CODESA de sua obrigação prévia e inicial em deixar a área portuária apta para utilização, sendo incabível, por consequência, a cobrança de tarifas portuárias e medições de preço referentes ao período contratado (05/05/2015 a 05/11/2016)
, eis que a área em questão não se encontrava em condições adequadas para o início das atividades de armazenamento e escoamento de grãos para exportação”.

Portanto, a apelante não logrou êxito em infirmar os fundamentos lançados na sentença recorrida, cuja manutenção se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Com fulcro no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios de sucumbência fixados na sentença em desfavor da parte apelante em 2% (dois por cento), totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADORA SUBS. CHRISTINA ALMEIDA COSTA)

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de
12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É como voto.