Tribunal: TJES
Processo: 5002610-30.2024.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO.
BIS IN IDEM
. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por RANIEL DA SILVA contra sentença que o condenou pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, majorado pelo repouso noturno (art. 155, § 1º e § 4º, I, do Código Penal), à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantendo-se a prisão preventiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há oito questões em discussão: (i) saber se deve ser afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo; (ii) saber se é cabível o afastamento da majorante do repouso noturno; (iii) definir se a pena-base deve ser redimensionada ao mínimo legal; (iv) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (v) analisar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena; (vi) examinar a possibilidade de revogação da prisão preventiva; (vii) apreciar o pedido de justiça gratuita; e (viii) definir a fixação de honorários advocatícios recursais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A qualificadora do rompimento de obstáculo restou devidamente comprovada por outros meios de prova idôneos, como boletim de ocorrência, fotografias e imagens de videomonitoramento, sendo desnecessária a realização de laudo pericial.

4. A aplicação cumulativa da qualificadora do rompimento de obstáculo e da majorante do repouso noturno não configura
bis in idem
, por possuírem fundamentos fático-jurídicos distintos.

5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal mostra-se adequada diante da existência de maus antecedentes, sendo suficiente a presença de uma circunstância judicial negativa para justificar a exasperação.
6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, ante a reincidência e os antecedentes do apelante, nos termos do art. 44 do Código Penal.

7. O regime inicial semiaberto revela-se adequado, considerando a reincidência do réu, ainda que a pena seja inferior a quatro anos, conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

8. Mantém-se a prisão preventiva para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, diante da contumácia delitiva e do risco de reiteração criminosa.

9. O pedido de justiça gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, competente para aferir a hipossuficiência econômica no momento oportuno.

10. Mostra-se proporcional a fixação de honorários advocatícios recursais em favor do defensor dativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

“
1. É possível a aplicação cumulativa da qualificadora do rompimento de obstáculo e da majorante do repouso noturno no crime de furto, por possuírem fundamentos distintos.

2. A existência de maus antecedentes autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal, dentro dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade.
3. A reincidência justifica a fixação de regime inicial mais gravoso e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, 59 e 155, § 1º e § 4º, I; CPP, art. 312.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, HC 200.965/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 25.06.2021;
TJES, ApCr 0013820-79.2019.8.08.0048, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 13.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002610-30.2024.8.08.0028

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RANIEL DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO.
BIS IN IDEM
. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por RANIEL DA SILVA contra sentença que o condenou pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, majorado pelo repouso noturno (art. 155, § 1º e § 4º, I, do Código Penal), à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantendo-se a prisão preventiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há oito questões em discussão: (i) saber se deve ser afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo; (ii) saber se é cabível o afastamento da majorante do repouso noturno; (iii) definir se a pena-base deve ser redimensionada ao mínimo legal; (iv) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (v) analisar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena; (vi) examinar a possibilidade de revogação da prisão preventiva; (vii) apreciar o pedido de justiça gratuita; e (viii) definir a fixação de honorários advocatícios recursais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A qualificadora do rompimento de obstáculo restou devidamente comprovada por outros meios de prova idôneos, como boletim de ocorrência, fotografias e imagens de videomonitoramento, sendo desnecessária a realização de laudo pericial.

4. A aplicação cumulativa da qualificadora do rompimento de obstáculo e da majorante do repouso noturno não configura
bis in idem
, por possuírem fundamentos fático-jurídicos distintos.

5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal mostra-se adequada diante da existência de maus antecedentes, sendo suficiente a presença de uma circunstância judicial negativa para justificar a exasperação.
6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, ante a reincidência e os antecedentes do apelante, nos termos do art. 44 do Código Penal.

7. O regime inicial semiaberto revela-se adequado, considerando a reincidência do réu, ainda que a pena seja inferior a quatro anos, conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

8. Mantém-se a prisão preventiva para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, diante da contumácia delitiva e do risco de reiteração criminosa.

9. O pedido de justiça gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, competente para aferir a hipossuficiência econômica no momento oportuno.

10. Mostra-se proporcional a fixação de honorários advocatícios recursais em favor do defensor dativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

“
1. É possível a aplicação cumulativa da qualificadora do rompimento de obstáculo e da majorante do repouso noturno no crime de furto, por possuírem fundamentos distintos.

2. A existência de maus antecedentes autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal, dentro dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade.
3. A reincidência justifica a fixação de regime inicial mais gravoso e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, 59 e 155, § 1º e § 4º, I; CPP, art. 312.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, HC 200.965/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 25.06.2021;
TJES, ApCr 0013820-79.2019.8.08.0048, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 13.03.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
500
2610
-
30
.20
2
4
.8.08.00
28

AP
ELANTE
:
RANIEL DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se
de
recurso de
Apelaç
ão
Crimina
l
interpost
o

por
RANIEL DA SILVA
,
contra sentença que, ao julgar procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou pela prática do crime previsto no artigo 155, § 1º e § 4º, inciso I, do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial semiabert
o.

Recurso interposto
,
pugnando

a defesa
pelo provimento do recurso e a reforma da sentença a fim de que seja (i) decotada a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal; (ii) afastada a majorante do repouso noturno; (iii) redimensionada a pena-base ao patamar mínimo legal; (iv) substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (v) modificado o regime inicial de cumprimento de pena; (vi) revogada a prisão preventiva; (vii) concedido o benefício da justiça gratuita ao apelante e, por fim, (viii) fixados honorários advocatícios.

O
recurso fo
i
apresentado tempestivamente, preenchidos os demais pressupostos para a sua análise nesta instância recursal.

N
arra a denúncia
que: “(...)
No dia
03 de setembro de 2024
, por volta das 2h às 5h da manhã, na Avenida Capitão João Inácio de Almeida, no Centro de Iúna/ES, o acusado RANIEL DA SILVA subtraiu, para si, mediante o rompimento da vidraça da loja 'ABC Construção', pertencente à vítima JUVENAL HUBNER RIBEIRO NETO, um aparelho celular Samsung, uma bolsa de notebook e diversos documentos. O delito foi praticado durante o período de repouso noturno."

Afastamento da majorante do repouso noturno

Pugna a insigne Defesa pelo afastamento da majorante do repouso noturno, aduzindo em seu favor que “
o reconhecimento simultâneo de uma qualificadora e da majorante do repouso noturno implica inaceitável dupla valoração do maior desvalor da conduta, configurando um notório bis in idem e atentando contra o princípio constitucional da proporcionalidade da pena
” .

No entanto, tal alegação não merece prosperar, na medida em que a ausência de laudo pericial não obsta o seu reconhecimento quando a materialidade está sobejamente demonstrada por outros meios de prova, como ocorre no caso vertente, em que o Boletim Unificado, as fotografias do local e as imagens de videomonitoramento comprovam o arrombamento da porta de vidro da loja com o uso de um bloco de cimento, sendo tal conjunto probatório suficiente para manter a incidência do art. 155, § 4º, inciso I, do CP.

Assim, inexistindo identidade de fundamento fático-jurídico entre a qualificadora reconhecida e a majorante do repouso noturno, revela-se plenamente possível sua aplicação cumulativa.

R
edimensionamento da pena-base

Pleiteia a douta Defesa o redimensionamento da pena-base imposta ao apelante ao patamar mínimo legal, pleito que merece parcial acolhimento.
Explico.

In casu
,
a pena-base foi fixada de forma escorreita e fundamentada em elementos concretos, especialmente nos maus antecedentes do apelante, o que justifica a fixação acima do mínimo legal, observando-se que a discricionariedade do magistrado foi exercida dentro dos limites da proporcionalidade.

C
omo sabido, a presença de apenas uma circunstância judicial negativa já autoriza o magistrado a exasperar a pena base, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal:

PENA-BASE. FIXAÇÃO. MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. Sendo negativa circunstância judicial, cabível é a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
PENA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORAÇÃO. A valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade. PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PERCENTAGEM. A problemática da percentagem de causa de diminuição resolve-se no campo do justo ou injusto, não alcançando, de regra, ilegalidade. PENA. LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. RESTRITIVA DE DIREITOS. Havendo a pena privativa de liberdade suplantado 4 anos, fica afastada a substituição por restritiva de direitos. Artigo 44, inciso I, do Código Penal. (STF; HC-RO 200.965; SC; Primeira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio; DJE 25/06/2021; Pág. 110). (destacou-se)

Por todo o exposto, impõe-se o redimensionamento da pena base fixada em face do apelante, mantendo-a, contudo, em patamar acima do mínimo legal.

No que tange ao
quantum
de exasperação, importante salientar que é entendimento consolidado que o juiz sentenciante possui discricionariedade para a valoração das circunstâncias judiciais e fixação da pena-base, in verbis:

CÓDIGO PENAL. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade
(AGRG no HC n. 786.617/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023). 2. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0013820-79.2019.8.08.0048; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Publ. 18/03/2024). (destacou-se
)

Oportuno mencionar que embora não se olvide que os tribunais superiores têm utilizado a fração de 1/6 (um sexto) ou de 1/8 (um oitavo) para fins de exasperação na primeira fase da dosimetria, não há que se falar em direito subjetivo a determinada fração, uma vez que o arbitramento do quantum da pena-base não é norteado por critérios objetivos e nem se trata de mero cálculo aritmético.

D
essa forma,
não merece acolhimento o pleito defensivo de redução da pena-base ao respectivo patamar mínimo legal.

Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito

No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, verifica-se que o apelante não preenche os requisitos do artigo 44 do Código Penal, notadamente em razão de sua reincidência e antecedentes que demonstram a insuficiência da medida.

M
odificação do regime inicial de cumprimento de pena

Pugna a Defesa pela modificação do regime inicial de cumprimento de pena fixado. Tal pleito, todavia, não merece guarida.

O regime inicial semiaberto deve ser mantido, pois, embora a pena seja inferior a quatro anos, a condição de reincidente do réu impõe um regime mais gravoso, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Não obstante o
quantum
de pena aplicado ao apelante, por ser este reincidente, tem-se como adequadamente fundamentada a imposição do regime inicial semiaberto, mostrando-se acertada, nesse ponto, a sentença impugnada.

R
evogação da prisão preventiva

A manutenção da prisão preventiva revela-se necessária para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, dada a contumácia delitiva do agente e o risco real de reiteração, conforme fundamentado pelo juízo de origem.

“
(...)
Em razão do regime inicial de cumprimento de pena ora estipulado, MANTENHO a prisão preventiva de RANIEL DA SILVA para a aplicação da lei penal, e garantia da ordem pública, visto que o réu é contumaz na prática de delitos, com fulcro no art. 312 do Código de Processo Penal
. (...)”. (destacou-se)

A
ssim,
não há que se falar em revogação da prisão preventiva, uma vez que persistem os requisitos que sustentaram sua decretação desde o início do processo e que agora, diante da sentença condenatória, se revelam muito mais contundentes.

P
edido de justiça gratuit
a

Sobre o pedido de assistência judiciária gratuita, tal matéria deve ser apreciada pelo Juízo da Execução, competente para aferir a real situação de hipossuficiência no momento da cobrança das custas, que terá melhores condições de avaliar tal aspecto durante o cumprimento da pena.

Dessa feita, o apelante deverá dirigir tal pedido ao juízo da execução, não podendo ser deferida a assistência judiciária gratuita neste momento processual.

F
ixação de honorários advocatícios

Por fim,
n
o que toca ao pedido referente à fixação de honorários advocatícios,
p
onderando os critérios previstos no art. 85 do Código de Processo Civil, especialmente o lugar da prestação de serviço, a importância da custa e o trabalho realizado pel
o

Advogad
o
, reputo coerente e proporcional
fixar os honorários
recursais
no va
l
or de
R$
8
8
0,00 (
oitocentos
e oitenta
reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É COMO VOTO.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.

É como voto.