Tribunal: TJES
Processo: 5000450-38.2023.8.08.0005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990); Abuso de Poder
Data de julgamento: 2026-05-21

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE ENSINO RELIGIOSO. DESISTÊNCIA FORMAL DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATA SUBSEQUENTE DENTRO DO NÚMERO ORIGINAL DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Município de Apiacá contra sentença que concedeu a segurança pleiteada em Mandado de Segurança impetrado por Andressa Moraes Chierici, determinando sua nomeação e posse no cargo de Professor de Ensino Religioso. A impetrante classificou-se em 3º lugar em concurso que previa 2 vagas e alegou ter passado a figurar dentro do número de vagas após a desistência formal do candidato classificado em 2º lugar, ocorrida dentro do prazo de validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a desistência formal de candidato aprovado dentro do número de vagas convola a expectativa de direito da candidata subsequente em direito líquido e certo à nomeação; (ii) verificar se subsiste margem de discricionariedade da Administração Pública diante da reclassificação da candidata dentro das vagas inicialmente ofertadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado fora do número de vagas adquire direito subjetivo à nomeação quando, por desistência de candidato melhor classificado, passa a figurar dentro do quantitativo de vagas originalmente previsto no edital, conforme fixado pelo STF no RE 598.099/MS (Tema 161).

4. A formalização da desistência do 2º colocado foi protocolada dentro do prazo de validade do concurso, em 11/09/2023, tornando irrelevante eventual demora no processamento administrativo interno, uma vez que o fato gerador da vacância ocorreu tempestivamente.

5. A nomeação da impetrante tornou-se obrigatória a partir da vacância da vaga originalmente ofertada, não mais subsistindo discricionariedade administrativa quanto à conveniência e oportunidade do ato.

6. A jurisprudência do STJ (RMS 53.506/DF) reconhece que a desistência formal de candidatos melhor classificados gera direito líquido e certo à nomeação daqueles que passam a integrar, ainda que fictamente, o número de vagas do edital.

7. A preterição da impetrante restou configurada, uma vez que, apesar da vacância da vaga dentro da validade do concurso, a Administração recusou-se a nomeá-la, violando os princípios da legalidade, da vinculação ao edital e da boa-fé objetiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O candidato aprovado fora do número de vagas adquire direito líquido e certo à nomeação quando, por desistência formal de candidato melhor classificado, passa a figurar dentro do número de vagas originalmente ofertado.

2. A formalização da desistência dentro do prazo de validade do concurso vincula a Administração e afasta a discricionariedade quanto à nomeação.

3. A recusa imotivada da Administração em nomear candidato reclassificado dentro das vagas ofertadas viola os princípios da legalidade, vinculação ao edital e boa-fé objetiva.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e caput; Lei nº 12.016/2009, art. 25; CPC, art. 1.013, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 598.099/MS (Tema 161), Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011; STJ, RMS nº 53.506/DF, rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 26.09.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000450-38.2023.8.08.0005

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE APIACA

APELADO: ANDRESSA MORAES CHIERICI

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE ENSINO RELIGIOSO. DESISTÊNCIA FORMAL DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATA SUBSEQUENTE DENTRO DO NÚMERO ORIGINAL DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Município de Apiacá contra sentença que concedeu a segurança pleiteada em Mandado de Segurança impetrado por Andressa Moraes Chierici, determinando sua nomeação e posse no cargo de Professor de Ensino Religioso. A impetrante classificou-se em 3º lugar em concurso que previa 2 vagas e alegou ter passado a figurar dentro do número de vagas após a desistência formal do candidato classificado em 2º lugar, ocorrida dentro do prazo de validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a desistência formal de candidato aprovado dentro do número de vagas convola a expectativa de direito da candidata subsequente em direito líquido e certo à nomeação; (ii) verificar se subsiste margem de discricionariedade da Administração Pública diante da reclassificação da candidata dentro das vagas inicialmente ofertadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado fora do número de vagas adquire direito subjetivo à nomeação quando, por desistência de candidato melhor classificado, passa a figurar dentro do quantitativo de vagas originalmente previsto no edital, conforme fixado pelo STF no RE 598.099/MS (Tema 161).

4. A formalização da desistência do 2º colocado foi protocolada dentro do prazo de validade do concurso, em 11/09/2023, tornando irrelevante eventual demora no processamento administrativo interno, uma vez que o fato gerador da vacância ocorreu tempestivamente.

5. A nomeação da impetrante tornou-se obrigatória a partir da vacância da vaga originalmente ofertada, não mais subsistindo discricionariedade administrativa quanto à conveniência e oportunidade do ato.

6. A jurisprudência do STJ (RMS 53.506/DF) reconhece que a desistência formal de candidatos melhor classificados gera direito líquido e certo à nomeação daqueles que passam a integrar, ainda que fictamente, o número de vagas do edital.

7. A preterição da impetrante restou configurada, uma vez que, apesar da vacância da vaga dentro da validade do concurso, a Administração recusou-se a nomeá-la, violando os princípios da legalidade, da vinculação ao edital e da boa-fé objetiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O candidato aprovado fora do número de vagas adquire direito líquido e certo à nomeação quando, por desistência formal de candidato melhor classificado, passa a figurar dentro do número de vagas originalmente ofertado.

2. A formalização da desistência dentro do prazo de validade do concurso vincula a Administração e afasta a discricionariedade quanto à nomeação.

3. A recusa imotivada da Administração em nomear candidato reclassificado dentro das vagas ofertadas viola os princípios da legalidade, vinculação ao edital e boa-fé objetiva.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e caput; Lei nº 12.016/2009, art. 25; CPC, art. 1.013, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 598.099/MS (Tema 161), Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011; STJ, RMS nº 53.506/DF, rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 26.09.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE APIACÁ
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Apiacá, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
ANDRESSA MORAES CHIERICI
, concedeu a ordem para determinar a nomeação e posse da impetrante no cargo de Professor de Ensino Religioso.

O Município Apelante sustenta, em síntese, que a candidata foi aprovada fora do número de vagas e que a nomeação estaria adstrita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Sem contrarrazões.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito recursal.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por
ANDRESSA MORAES CHIErici
contra ato supostamente ilegal atribuído ao
MUNICÍPIO DE APIACÁ/ES
, consubstanciado na omissão em nomeá-la para cargo público efetivo.

Narra a impetrante que logrou aprovação no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2016, classificando-se na
3ª (terceira) colocação
para o cargo de Professor de Ensino Religioso, certame este que previa a oferta de
02 (duas) vagas
imediatas para a referida função.

Relata que o prazo de validade do concurso foi prorrogado pelo Decreto Municipal nº 712/2021, estendendo-se até
11/09/2023
. Sustenta que, dentro desse período de vigência, o candidato aprovado em 2º lugar, Sr. Washington Brandão Moreira — classificado dentro do número de vagas —, manifestou expressamente sua desistência e desinteresse na posse, conforme declaração firmada em 10/09/2023 e protocolada junto à Administração Municipal em 11/09/2023.

Diante desse cenário, a impetrante defendeu que a desistência do candidato melhor classificado convolou sua mera expectativa de direito em
direito líquido e certo à nomeação
, uma vez que passou a figurar, fictamente, dentro do número de vagas original do edital.

O Município de Apiacá prestou informações defendendo a discricionariedade administrativa e alegando que a impetrante foi aprovada fora do número de vagas, inexistindo obrigatoriedade de convocação.

O Ministério Público de 1º grau manifestou-se pela concessão da ordem.

Sobreveio a sentença (ID 13650672), na qual o Juízo
a quo

concedeu a segurança
pleiteada, reconhecendo a preterição da candidata e determinando à autoridade coatora que promovesse sua nomeação e posse no cargo de Professor de Ensino Religioso, no prazo de 15 (quinze) dias .

Pois bem.

A controvérsia cinge-se a verificar se a impetrante, aprovada na 3ª colocação em concurso público que previa 02 (duas) vagas, possui direito líquido e certo à nomeação em decorrência da desistência formal de candidato melhor classificado, ocorrida dentro do prazo de validade do certame.

Razão não assiste ao Apelante.
Vejamos.

É entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal (RE 598.099/MS – Tema 161) e no Superior Tribunal de Justiça que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. Esse direito se estende ao candidato classificado imediatamente fora do número de vagas (cadastro de reserva) quando surgem novas vagas ou, como no caso em tela, quando há
desistência de candidato classificado em posição superior
, convolando a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

Compulsando os autos, verifica-se a seguinte situação fática incontroversa:

1. O Edital nº 001/2016 ofertou
02 (duas) vagas
para o cargo de Professor de Ensino Religioso.

2. A Apelada foi aprovada na
3ª colocação
.

3. O candidato aprovado em 2º lugar, Sr. Washington Brandão Moreira, manifestou expressamente sua desistência e desinteresse na vaga.

4. O prazo de validade do concurso, após prorrogações legais, encerrou-se em
11/09/2023
.

A tese defensiva do Município de que a prova da desistência teria sido apresentada intempestivamente não se sustenta diante da prova pré-constituída nos autos.

Conforme certidão e declaração acostadas, o termo de desistência do 2º colocado foi protocolado na Prefeitura Municipal no dia
11/09/2023
, ou seja, no último dia de validade do certame. O fato de o trâmite burocrático interno do setor de Recursos Humanos ter processado o documento apenas em data posterior não pode prejudicar o direito da impetrante, visto que o fato gerador da vacância (a desistência) ocorreu dentro do prazo editalício.

Com a desistência formal do 2º colocado, a impetrante, que figurava na 3ª posição, passou a ocupar, fictamente, a 2ª posição na lista de classificação. Estando, portanto, "reclassificada" dentro do número de vagas ofertadas originalmente pelo edital (que eram duas), a discricionariedade da Administração Pública cessa, dando lugar ao dever de nomeação, em respeito aos princípios da legalidade, da moralidade e da boa-fé objetiva.

Nesse sentido, bem pontuou o Juízo
a quo
, amparado na jurisprudência do STJ (RMS 53.506/DF), de que
"havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo"
.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROCON/DF. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPEDIMENTO DECORRENTE DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II. Caso em que a Impetrante logrou aprovação, na 13ª classificação, no concurso público para o cargo de Técnico de Atividade de Defesa do Consumidor - Técnico de Contabilidade do PROCON/DF, no qual havia previsão de 08 (oito) vagas, sendo que 5 (cinco) candidatos melhor classificados desistiram do certame.

III. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

IV - Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais.
A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

V. Afasta-se o impedimento para nomeação suscitado pelo ente público, decorrente de suposto atingimento do limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista a ausência de comprovação.

VI. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação da Impetrante para o cargo postulado.

(RMS n. 53.506/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 29/9/2017.)

A alegação de discricionariedade administrativa cai por terra quando a própria Administração, ao publicar o edital, vincula-se à necessidade de preenchimento daquelas vagas específicas. Não se trata de criação de nova vaga ou necessidade superveniente, mas do preenchimento de vaga já existente e orçada, que não foi ocupada por ato voluntário do candidato anterior.

Portanto, restou cabalmente demonstrado o direito líquido e certo da Apelada, não merecendo reparos a sentença que concedeu a segurança.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença vergastada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, inclusive em sede de Remessa Necessária.

em honorários recursais, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512 do STF.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
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Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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