Tribunal: TJES
Processo: 0000485-08.2022.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. FUNDADAS RAZÕES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, em razão de apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas em residência onde foram flagrados após tentativa de fuga da abordagem policial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há oito questões em discussão: (i) definir se é nula a prova decorrente do ingresso policial em domicílio sem mandado judicial; (ii) estabelecer se há prova suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) determinar se é cabível a absolvição ou desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (iv) verificar a configuração do crime de associação para o tráfico; (v) analisar a correção da pena-base fixada; (vi) definir a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (vii) examinar o regime inicial e a substituição da pena; e (viii) aferir o cabimento do arbitramento de honorários advocatícios ao defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso policial em domicílio é lícito quando amparado em fundadas razões anteriores e contemporâneas ao ingresso, caracterizadas pela fuga dos acusados e pela dispensa de droga em via pública, configurando flagrante delito de crime permanente.

4. A materialidade do crime de tráfico de drogas é comprovada por autos de apreensão, prisão em flagrante e laudo pericial, e a autoria é demonstrada por prova oral firme e coerente colhida sob o crivo do contraditório.

5. A quantidade, a variedade de entorpecentes, a forma de acondicionamento e a apreensão de petrechos para embalo evidenciam a finalidade mercantil da droga, afastando as teses de absolvição e desclassificação para uso pessoal.

6. O crime de associação para o tráfico exige prova de vínculo estável e permanente entre os agentes, não sendo suficiente o mero concurso eventual verificado em contexto único e ocasional.

7. A ausência de investigações prévias ou elementos concretos que demonstrem estabilidade e permanência impõe a absolvição dos réus quanto ao art. 35 da Lei nº 11.343/2006, por insuficiência probatória.

8. A quantidade e a variedade de drogas, isoladamente consideradas, não são suficientes para afastar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

9. Preenchidos os requisitos legais, é cabível a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar mínimo, em razão da quantidade de drogas e do concurso de agentes.

10. A absolvição pelo crime de associação e a incidência do redutor impõem o redimensionamento da pena para patamar compatível, com fixação de regime inicial semiaberto.

11. É devido o arbitramento de honorários advocatícios ao defensor dativo que atuou com zelo profissional em grau recursal, a serem suportados pelo Estado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. O ingresso policial em domicílio sem mandado judicial é lícito quando precedido de fundadas razões que indiquem flagrante delito, devidamente justificadas a posteriori.

2. A configuração do crime de associação para o tráfico exige prova concreta de estabilidade e permanência do vínculo associativo, não se satisfazendo com concurso eventual de agentes.

3. A quantidade e a variedade de drogas, por si sós, não afastam a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 301 e 386, VII; CP, arts. 33, § 2º, “b”, e 44, II; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33 e 35.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 280 da Repercussão Geral; STJ, AgRg no HC nº 1.003.179/SP, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, j. 22.10.2025; TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Willian Silva, j. 27.10.2021; TJES, Apelação Criminal nº 030190071750, Rel. Pedro Valls Feu Rosa, j. 15.12.2021; TJES, Apelação Criminal nº 039180001503, Rel. Adalto Dias Tristão, j. 20.10.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000485-08.2022.8.08.0009

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDUARDO ANTONIO DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. FUNDADAS RAZÕES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, em razão de apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas em residência onde foram flagrados após tentativa de fuga da abordagem policial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há oito questões em discussão: (i) definir se é nula a prova decorrente do ingresso policial em domicílio sem mandado judicial; (ii) estabelecer se há prova suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) determinar se é cabível a absolvição ou desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (iv) verificar a configuração do crime de associação para o tráfico; (v) analisar a correção da pena-base fixada; (vi) definir a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (vii) examinar o regime inicial e a substituição da pena; e (viii) aferir o cabimento do arbitramento de honorários advocatícios ao defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso policial em domicílio é lícito quando amparado em fundadas razões anteriores e contemporâneas ao ingresso, caracterizadas pela fuga dos acusados e pela dispensa de droga em via pública, configurando flagrante delito de crime permanente.

4. A materialidade do crime de tráfico de drogas é comprovada por autos de apreensão, prisão em flagrante e laudo pericial, e a autoria é demonstrada por prova oral firme e coerente colhida sob o crivo do contraditório.

5. A quantidade, a variedade de entorpecentes, a forma de acondicionamento e a apreensão de petrechos para embalo evidenciam a finalidade mercantil da droga, afastando as teses de absolvição e desclassificação para uso pessoal.

6. O crime de associação para o tráfico exige prova de vínculo estável e permanente entre os agentes, não sendo suficiente o mero concurso eventual verificado em contexto único e ocasional.

7. A ausência de investigações prévias ou elementos concretos que demonstrem estabilidade e permanência impõe a absolvição dos réus quanto ao art. 35 da Lei nº 11.343/2006, por insuficiência probatória.

8. A quantidade e a variedade de drogas, isoladamente consideradas, não são suficientes para afastar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

9. Preenchidos os requisitos legais, é cabível a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar mínimo, em razão da quantidade de drogas e do concurso de agentes.

10. A absolvição pelo crime de associação e a incidência do redutor impõem o redimensionamento da pena para patamar compatível, com fixação de regime inicial semiaberto.

11. É devido o arbitramento de honorários advocatícios ao defensor dativo que atuou com zelo profissional em grau recursal, a serem suportados pelo Estado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. O ingresso policial em domicílio sem mandado judicial é lícito quando precedido de fundadas razões que indiquem flagrante delito, devidamente justificadas a posteriori.

2. A configuração do crime de associação para o tráfico exige prova concreta de estabilidade e permanência do vínculo associativo, não se satisfazendo com concurso eventual de agentes.

3. A quantidade e a variedade de drogas, por si sós, não afastam a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 301 e 386, VII; CP, arts. 33, § 2º, “b”, e 44, II; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33 e 35.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 280 da Repercussão Geral; STJ, AgRg no HC nº 1.003.179/SP, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, j. 22.10.2025; TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Willian Silva, j. 27.10.2021; TJES, Apelação Criminal nº 030190071750, Rel. Pedro Valls Feu Rosa, j. 15.12.2021; TJES, Apelação Criminal nº 039180001503, Rel. Adalto Dias Tristão, j. 20.10.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
EDUARDO ANTÔNIO DA SILVA E GABRIEL SOUZA NASCIMENTO,
em face da r. sentença de fls. 85/89, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Boa Esperança/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os nas iras dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, às penas de 08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
.

Em suas razões recursais, a defesa de Eduardo Antônio da Silva suscita, preliminarmente, (1) a nulidade da busca e apreensão domiciliar. No mérito, pugna (2) pela absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer (3) a redução da pena-base, (4) o reconhecimento do tráfico privilegiado, (5) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e (6) o arbitramento de honorários advocatícios.

Por sua vez, a defesa de Gabriel Souza Nascimento também argui a preliminar de (7) nulidade por violação de domicílio. No mérito, pleiteia (8) a absolvição ou (9) a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, requer (10) a redução da pena-base, (11) a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo, (12) a substituição da pena e (13) a fixação de regime mais brando.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões no ID 15202699, nas quais requer o desprovimento dos recursos e manutenção da sentença condenatória.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer no ID 17163757, opinando no sentido de que sejam conhecidos e parcialmente providos os apelos, para absolver os recorrentes pela imputação quanto ao crime de associação para o tráfico.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
EDUARDO ANTÔNIO DA SILVA E GABRIEL SOUZA NASCIMENTO,
em face da r. sentença de fls. 85/89, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Boa Esperança/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os nas iras dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, às penas de 08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
.

Em suas razões recursais, a defesa de Eduardo Antônio da Silva suscita, preliminarmente, (1) a nulidade da busca e apreensão domiciliar. No mérito, pugna (2) pela absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer (3) a redução da pena-base, (4) o reconhecimento do tráfico privilegiado, (5) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e (6) o arbitramento de honorários advocatícios.

Por sua vez, a defesa de Gabriel Souza Nascimento também argui a preliminar de (7) nulidade por violação de domicílio. No mérito, pleiteia (8) a absolvição ou (9) a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, requer (10) a redução da pena-base, (11) a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo, (12) a substituição da pena e (13) a fixação de regime mais brando.

Consoante a denúncia:

“[...] Consta que no dia 08 de junho de 2022, por volta das 17h35, no bairro Vila Tavares, Policiais Militares, no intuito de dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão em desfavor do adolescente Evandro Esdrio Pessoa dos santos, ao chegarem no local, foram recebidos pela genitora do menor, Sr. (a) Janete Fernandes Pessoa, relatando a mesma que seu filho não estava na residência, indicando que o infante estaria em uma “casa de esquina e de frente ao pasto, nº 385, na rua Eduardina Maria da Silva Gonçalves”, relatando ainda que a referida casa estava sendo utilizada por usuários de drogas.

Após os policiais chegarem até o local indicado, avistaram três indivíduos, sedo um deles Evandro, e que, ao perceber a aproximação da polícia, empreendeu fuga. Os outros dois que estavam na companhia do menor, na tentativa de fugir da força policial, adentraram na residência de n° 385, sendo que um deles deixou cair uma sacola de cor verde contendo 18 buchas de substância análoga à maconha.

Estando em situação de flagrante delito, haja vista a tentativa de fuga da abordagem policial, bem como as substâncias encontradas na rua que estavam em posse de um dos indiciados, a força policial realizou cerco tático na residência e solicitou que os dois saíssem da casa, sendo desobedecido pelos mesmos. Desta forma, os policiais invadiram a residência e encontram Eduardo e Gabriel em seu interior.

Após receberem voz de prisão, Eduardo reagiu, alegando que não seria algemado, sendo necessário o uso progressivo da força para imobilizá-lo, vindo Eduardo juntamente com CB DOS SANTOS a caírem no chão, ocasionando edema no rosto do denunciado conforme laudo anexo ao IP. Durante a prisão, foi avistado encima de um fogão a lenha uma bolsa de cor azul contendo 68 pedras de substância análoga à Crack, 222 buchas de substância análoga à maconha, 10 buchas de substância análoga à cocaína, 01 carregador de pistola, utensílios para embalar entorpecentes (rolo de papel alumínio, tesoura e diversas sacolinhas de chup-chup), um celular Motorola e R$ 60,00 reais em espécie.

Eduardo confessou que os objetos encontrados eram drogas e assumiu serem de sua propriedade, relatando ainda que os adquiriu pela quantia de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) e que revenderia os entorpecentes, podendo conseguir o montante de até R$ 100.000,00 (cem mil reais).

O Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade da Droga carreado aos autos do IP às fls.21/21-v atesta serem todas as substâncias encontradas em posse dos denunciados de uso proscrito no país, de acordo com a Lista de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil (lista f2) da Portaria nº 344 da SVS/MS de 1998. [...]

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos recursos e passo à análise das teses defensivas.

1 - Nulidade da prova por ofensa à inviolabilidade de domicílio:

As defesas sustentam a ilicitude das provas obtidas mediante o ingresso policial na residência onde os apelantes foram presos, argumentando a inexistência de mandado judicial ou fundadas razões.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XI, consagra a inviolabilidade do domicílio, ressalvando, contudo, as hipóteses de flagrante delito.

Do mesmo modo, o STF Consolidou seu entendimento sobre o assunto no
Tema 280 de Repercussão Geral
, fixando a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo à noite, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
.

Conforme consta dos autos, os policiais militares dirigiram-se ao local para cumprir um mandado de busca e apreensão em desfavor de um terceiro (adolescente Evandro). Ao chegarem, a genitora do menor informou que este estaria em uma casa próxima, frequentada por usuários de drogas.

Ao se aproximarem do imóvel indicado, a guarnição avistou três indivíduos. O menor Evandro empreendeu fuga. Os apelantes, Eduardo e Gabriel, correram para o interior da residência, sendo que, neste ato de fuga, um deles dispensou uma sacola contendo 18 (dezoito) buchas de maconha.

Verifica-se, portanto, que o ingresso na residência não se deu baseada em mera denúncia anônima ou intuição policial desprovida de elementos concretos, nos quais houve a visualização da dispensa da sacola com drogas e a fuga imediata para o interior do imóvel, configurando o estado de flagrância de crime permanente (tráfico de drogas), o que autoriza a ação policial, nos termos do
art. 301 do CPP
.

Nesse sentido, corroboro o entendimento da douta Procuradoria de Justiça e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consideram dispensável o mandado judicial em casos de flagrante de crime permanente, quando presentes fundadas razões anteriores ao ingresso.

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante, por considerar não haver violação às garantias constitucionais do acusado.

2 - Crime de Tráfico de Drogas:

A defesa de ambos os recorrentes postulam a absolvição quanto à condenação pelo delito de tráfico de drogas sob a alegação de fragilidade probatória.

A
materialidade
delitiva está comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/04); Boletim Unificado (fls. 04/07); Termo de Declaração que Presta (fls. 08/09); Auto de Apreensão (fl. 20) e Laudo de Seção Laboratório de Química Forense (fls. 60/62, do IP em apenso).

Quanto à
autoria
, a prova oral colhida sob o crivo do contraditório é segura em apontar a responsabilidade de ambos os recorrentes.

Os policiais militares Marcio Gonçalves e Sergio Marcio dos Santos, ao serem ouvidos nas fases policial e judicial, relataram que, após a fuga dos acusados para o interior da residência e a dispensa de parte da droga, adentraram o imóvel e localizaram, sobre um fogão a lenha, uma bolsa contendo a expressiva quantidade de entorpecentes, além de dinheiro e material para embalo.

A jurisprudência deste e. Tribunal é pacífica no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

As versões defensivas de negativa de autoria, apresentadas pela defesa do recorrente Eduardo, ou de mera condição de usuário, no caso de Gabriel, não se sustentam diante da quantidade e variedade de drogas, bem como da forma de acondicionamento e da apreensão de petrechos para embalar (rolo de papel alumínio, tesoura, sacolinhas), circunstâncias que evidenciam a destinação comercial.

Ademais, para a aferição da finalidade da droga, deve-se considerar o art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, sendo que, no caso, todas as circunstâncias (natureza, local, condições da ação) apontam para o tráfico.

Segundo o entendimento deste Colegiado: “
A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Portanto, inviável o acolhimento das teses absolutória e desclassificatória, em relação à condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas.

3 - Crime de Associação para o Tráfico:

Após detida análise, quanto a este ponto, especificamente, assiste razão às defesas e à d. Procuradoria de Justiça.

Para a configuração do tipo penal de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do dolo de se associar com estabilidade e permanência, pois o mero concurso de agentes, de caráter eventual, não é suficiente para a tipificação do delito autônomo do art. 35.

Compulsando os autos, verifica-se que a prisão ocorreu em contexto ocasional, os elementos informativos esclarecem que os recorrentes não eram alvo das investigações que deram ensejo ao cumprimento da ordem judicial de busca e apreensão que foi expedida contra terceira pessoa, o menor Evandro.

A narração fática contida na denúncia menciona apenas um contexto único de tráfico de drogas.

Além disso, conforme bem pontuado no Parecer Ministerial, a testemunha policial Márcio Gonçalves afirmou em juízo não possuir informações pretéritas sobre os recorrentes antes dos fatos.

Não há nos autos provas de investigações anteriores, interceptações, monitoramento ou qualquer outra diligência investigativa que indiquem que Eduardo e Gabriel mantinham um vínculo associativo duradouro e estável para a prática da traficância.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, diante ausência de estabilidade e permanência entre os recorrentes, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os dois acusados estavam realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

Acerca do tema, a jurisprudência deste e. Tribunal é no mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE -ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver os apelantes. 2 - Em se tratando do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, certo é que para a sua configuração não basta uma união eventual, sendo necessária a demonstração de permanência e estabilidade. Se há dúvidas sobre esses requisitos, a absolvição de impõe. 3 Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190071750, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO MINISTERIAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE APLICADO - APELO IMPROVIDO.
1) A acusação não se desincumbiu de seu ônus probatório no sentido de produzir prova suficiente da estabilidade e permanência, de modo que, não se atingido uma densificação probatória em nível de superar a dúvida razoável, resta inviável a absolvição, já que para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual. Não punível pela Lei nº 11.343/2006. 3) O procedimento relativo a aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi correto diante das circunstâncias judiciais consideradas em sua maioria favoráveis, bem como da quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, apenas 48,3 gr (quarenta e oito gramas e três decigramas), e da ausência de antecedentes criminais, não havendo nenhuma circunstância a indicar dedicação do recorrido a atividades criminosas. 4) Apelo ministerial improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 039180001503, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU ABSOLVIDO POR ASSOCIAÇÃO. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Conforme assente na jurisprudência, para que haja conduta típica, necessário um vínculo subjetivo específico, representado pelo ânimo associativo de caráter duradouro e estável.2. Não há elementos que comprovem que a Recorrente agia de forma habitual intermediando a entrada de entorpecentes na unidade prisional. Ainda que se possa afirmar a existência de indícios, eles são insuficientes para a condenação, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo, tornando palpável, nesse ponto, a versão de que a Recorrente teria eventualmente praticado a atividade típica, seja para proteger seu filho, seja por interesses escusos.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190127049, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) A dosimetria foi feita de maneira escorreita e observando os parâmetros previstos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como obedecem a previsão contida no inc. IX do art. 93 da CRFB/88. 2) A reincidência é indicativo de dedicação a atividades criminosas, situação que obsta a aplicação do tráfico privilegiado conforme disposição da própria norma contida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180044013, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

Desta forma, ausente a prova da estabilidade e permanência, impõe-se a
ABSOLVIÇÃO
dos apelantes quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

4 - Redução da pena-base:

As defesas postulam pela redução das penas-bases. Contudo, tal pedido se mostra prejudicado, eis que a sentença recorrida fixou-as no mínimo legal, não se vislumbrando interesse em tal pedido.

5 - Tráfico Privilegiado:

As defesas pugnam pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo seu afastamento, sob o único argumento de que a quantidade de drogas indicaria dedicação a atividades criminosas.

Contudo, a decisão recorrida viola frontalmente o entendimento jurisprudencial dominante no c. STJ de que “
A quantidade e variedade de drogas, por si só, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor do tráfico privilegiado
” (STJ - AgRg no HC n. 1.003.179/SP, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 22/10/2025, DJEN de 30/10/2025).

Uma vez absolvidos do crime de associação para o tráfico, e sendo os réus primários e portadores de bons antecedentes (conforme CACs de IDs 12498318 e 12498319), não há nos autos elementos concretos que comprovem, de forma cabal, que se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa.

A quantidade de droga, embora não desprezível, não é, por si só, exorbitante a ponto de impedir a concessão do benefício, mormente quando utilizada isoladamente para presumir a dedicação ao crime.

Assim, preenchidos os requisitos legais, reconheço a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que deverá ser aplicada em seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto), com fundamento na significativa quantidade de droga e pelo concurso de agentes.

6 - Dosimetria:

Diante da absolvição pelo crime de associação e da manutenção da condenação pelo tráfico, passo ao reexame da dosimetria.

Mantidas as condenações pelo crime de tráfico, as penas-base foram fixadas no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Ausentes causas de aumento, presente a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, devendo a pena ser reduzida na fração de 1/6 (um sexto), consoante fundamentação retro,
resultando na pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa,
para ambos os recorrentes.

O regime inicial de cumprimento da pena será o
SEMIABERTO
, em vista do que dispõe o art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Os recorrentes não preenchem os requisitos do Art. 44, inc. II, do CP, razão pela qual deixo substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

7 - Arbitramento de honorários advocatícios:

O recorrente Eduardo Antônio da Silva foi assistido por advogado dativo, Dr. Lauro Vieira da Silva (OAB/ES 23.700), nomeado pelo juízo.

É cediço que o Estado deve arcar com os honorários do defensor nomeado para atuar em locais onde a Defensoria Pública não puder assistir o acusado.

Considerando a atuação do nobre causídico em sede recursal, apresentando as razões de apelação com zelo profissional, fixo os honorários advocatícios em
R$ 800,00 (oitocentos reais)
, valor condizente com a complexidade da causa nesta instância, a serem suportados pelo Estado do Espírito Santo.

8 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos para absolver os recorrentes quanto ao crime de associação para o tráfico, mantendo a condenação pelo crime de tráfico, com a pena reduzida para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa,
valorados à razão de um trigésimo do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos, bem como para arbitrar honorários advocatícios em
R$ 800,00 (oitocentos reais),
ao advogado dativo, Dr. Lauro Vieira da Silva (OAB/ES 23.700).

É como voto.