Tribunal: TJES
Processo: 0004072-62.2019.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2026-04-17

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL (GUARDA-VIDAS). CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA REITERADA E SUCESSIVA (2001 A 2019). NULIDADE DO VÍNCULO POR DESVIRTUAÇÃO (ART. 37, II E IX, CF). DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS (FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO). PRESCRIÇÃO. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 13/11/2019. APLICAÇÃO DO PRAZO TRINTENÁRIO (MODULAÇÃO DE EFEITOS DO ARE 709.212/STF).
I. CASO EM EXAME
1. Recurso inominado contra sentença que reconheceu a nulidade de contratos temporários firmados entre servidor municipal e administração pública, mas aplicou a prescrição quinquenal às parcelas de FGTS e julgou improcedente parte dos pedidos.
2. O servidor exerceu a função de guarda-vidas. A administração renovou contratos temporários de forma sucessiva entre 2001 e 2019. A ação foi ajuizada em 19.02.2019.
3. O juízo de origem reconheceu a nulidade do vínculo e afastou verbas típicas do regime celetista. Contudo, aplicou a prescrição quinquenal aos depósitos do FGTS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há duas questões em discussão: (i) saber se incide a prescrição trintenária ou quinquenal sobre o direito aos depósitos de FGTS decorrentes de contratação nula quando a ação foi ajuizada antes de 13.11.2019; e (ii) saber se a contratação temporária sucessiva e prolongada implica nulidade do vínculo, com consequente direito aos depósitos do FGTS.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão proferida no ARE 709.212/DF. Para ações ajuizadas antes de 13.11.2019, preserva-se o prazo prescricional trintenário para cobrança do FGTS. A ação foi ajuizada em 19.02.2019. Afasta-se a prescrição quinquenal, para aplicar a prescrição trintenária.
6. A renovação sucessiva de contratos temporários por quase duas décadas evidencia necessidade permanente do serviço. O fato desvirtua o art. 37, IX, da CF/1988 e conduz ao reconhecimento da nulidade do vínculo.
7. Declarada a nulidade, são devidos a contraprestação pactuada e os depósitos do FGTS sobre todo o período contratual, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e da jurisprudência constitucional consolidada.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso inominado provido. Afastada a prescrição quinquenal. Pedido parcialmente procedente. Condenação do Município ao pagamento dos depósitos de FGTS de todo o período contratual.

Tese de julgamento: “1. O prazo prescricional aplicável à cobrança de FGTS decorrente de contratação temporária nula é trintenário quando a ação é ajuizada antes de 13.11.2019. 2. A contratação temporária sucessiva e prolongada caracteriza desvirtuamento do art. 37, IX, da CF/1988 e gera direito aos depósitos do FGTS.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; Lei nº 9.099/1995, art. 43.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 709.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 13.11.2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004072-62.2019.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: FRANK LOPES DOS SANTOS
RECORRIDO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL (GUARDA-VIDAS). CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA REITERADA E SUCESSIVA (2001 A 2019). NULIDADE DO VÍNCULO POR DESVIRTUAÇÃO (ART. 37, II E IX, CF). DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS (FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO). PRESCRIÇÃO. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 13/11/2019. APLICAÇÃO DO PRAZO TRINTENÁRIO (MODULAÇÃO DE EFEITOS DO ARE 709.212/STF).
I. CASO EM EXAME
1. Recurso inominado contra sentença que reconheceu a nulidade de contratos temporários firmados entre servidor municipal e administração pública, mas aplicou a prescrição quinquenal às parcelas de FGTS e julgou improcedente parte dos pedidos.
2. O servidor exerceu a função de guarda-vidas. A administração renovou contratos temporários de forma sucessiva entre 2001 e 2019. A ação foi ajuizada em 19.02.2019.
3. O juízo de origem reconheceu a nulidade do vínculo e afastou verbas típicas do regime celetista. Contudo, aplicou a prescrição quinquenal aos depósitos do FGTS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há duas questões em discussão: (i) saber se incide a prescrição trintenária ou quinquenal sobre o direito aos depósitos de FGTS decorrentes de contratação nula quando a ação foi ajuizada antes de 13.11.2019; e (ii) saber se a contratação temporária sucessiva e prolongada implica nulidade do vínculo, com consequente direito aos depósitos do FGTS.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão proferida no ARE 709.212/DF. Para ações ajuizadas antes de 13.11.2019, preserva-se o prazo prescricional trintenário para cobrança do FGTS. A ação foi ajuizada em 19.02.2019. Afasta-se a prescrição quinquenal, para aplicar a prescrição trintenária.
6. A renovação sucessiva de contratos temporários por quase duas décadas evidencia necessidade permanente do serviço. O fato desvirtua o art. 37, IX, da CF/1988 e conduz ao reconhecimento da nulidade do vínculo.
7. Declarada a nulidade, são devidos a contraprestação pactuada e os depósitos do FGTS sobre todo o período contratual, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e da jurisprudência constitucional consolidada.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso inominado provido. Afastada a prescrição quinquenal. Pedido parcialmente procedente. Condenação do Município ao pagamento dos depósitos de FGTS de todo o período contratual.

Tese de julgamento: “1. O prazo prescricional aplicável à cobrança de FGTS decorrente de contratação temporária nula é trintenário quando a ação é ajuizada antes de 13.11.2019. 2. A contratação temporária sucessiva e prolongada caracteriza desvirtuamento do art. 37, IX, da CF/1988 e gera direito aos depósitos do FGTS.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; Lei nº 9.099/1995, art. 43.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 709.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 13.11.2014.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora ,sendo acompanhada por Dr. Vladson.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N. 0004072-62.2019.8.08.0035

RECORRENTE: FRANK LOPES DOS SANTOS

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

JUÍZA SENTENCIANTE: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA

RELATORA:WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL (GUARDA-VIDAS). CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA REITERADA E SUCESSIVA (2001 A 2019). NULIDADE DO VÍNCULO POR DESVIRTUAÇÃO (ART. 37, II E IX, CF). DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS (FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO). PRESCRIÇÃO. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 13/11/2019. APLICAÇÃO DO PRAZO TRINTENÁRIO (MODULAÇÃO DE EFEITOS DO ARE 709.212/STF).
I. CASO EM EXAME
1. Recurso inominado contra sentença que reconheceu a nulidade de contratos temporários firmados entre servidor municipal e administração pública, mas aplicou a prescrição quinquenal às parcelas de FGTS e julgou improcedente parte dos pedidos.
2. O servidor exerceu a função de guarda-vidas. A administração renovou contratos temporários de forma sucessiva entre 2001 e 2019. A ação foi ajuizada em 19.02.2019.
3. O juízo de origem reconheceu a nulidade do vínculo e afastou verbas típicas do regime celetista. Contudo, aplicou a prescrição quinquenal aos depósitos do FGTS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há duas questões em discussão: (i) saber se incide a prescrição trintenária ou quinquenal sobre o direito aos depósitos de FGTS decorrentes de contratação nula quando a ação foi ajuizada antes de 13.11.2019; e (ii) saber se a contratação temporária sucessiva e prolongada implica nulidade do vínculo, com consequente direito aos depósitos do FGTS.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão proferida no ARE 709.212/DF. Para ações ajuizadas antes de 13.11.2019, preserva-se o prazo prescricional trintenário para cobrança do FGTS. A ação foi ajuizada em 19.02.2019. Afasta-se a prescrição quinquenal, para aplicar a prescrição trintenária.
6. A renovação sucessiva de contratos temporários por quase duas décadas evidencia necessidade permanente do serviço. O fato desvirtua o art. 37, IX, da CF/1988 e conduz ao reconhecimento da nulidade do vínculo.
7. Declarada a nulidade, são devidos a contraprestação pactuada e os depósitos do FGTS sobre todo o período contratual, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e da jurisprudência constitucional consolidada.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso inominado provido. Afastada a prescrição quinquenal. Pedido parcialmente procedente. Condenação do Município ao pagamento dos depósitos de FGTS de todo o período contratual.

Tese de julgamento: “1. O prazo prescricional aplicável à cobrança de FGTS decorrente de contratação temporária nula é trintenário quando a ação é ajuizada antes de 13.11.2019. 2. A contratação temporária sucessiva e prolongada caracteriza desvirtuamento do art. 37, IX, da CF/1988 e gera direito aos depósitos do FGTS.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; Lei nº 9.099/1995, art. 43.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 709.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 13.11.2014.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de
Ação Declaratória c/c Indenizatória
ajuizada por
FRANK LOPES DOS SANTOS
em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, na qual a parte autora narra, brevemente, que exerceu a função de Guarda vidas junto ao requerido, contratada temporariamente nos anos de 2001 a 2019. Afirma que a contratação é nula, dada a ausência de preenchimento dos requisitos autorizadores da contratação temporária. Requer, assim, a declaração de nulidade do contrato firmado entre as partes, bem como condenação do ente público requerido ao pagamento dos valores relativos ao FGTS que não foram depositados durante o vínculo laboral.

Em contestação (págs. 21/53 do arquivo digital 01), o requerido suscita prejudicial de prescrição e, no mérito propriamente dito, defende a regularidade da contratação.

Declaração de tempo de serviço - (págs. 93/106 do arquivo digital 01).

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença (pág. 10/14 do volume 04), com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos está a constar, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inserto na petição inicial, em virtude dos ditames da Lei n'. 8.036/90, que trata do FGTS, a qual não se aplica aos servidores públicos sujeitos a regime próprio, conforme estabelece o seu art. 15, fj 2', hipótese que abarca a parte autora, haja vista o regime estatutário da parte passiva.

Irresignada, a parte autora interpôs Recurso Inominado (págs. 20/25 do volume 04), sustentando que a sentença merece reforma, porquanto o magistrado singular ocorreu em erro ao declarar a prescrição das parcelas de FGTS anteriores a 5 (cinco) anos, na medida em que a decisão diverge do estabelecido pelo Plenário do STF, no julgamento do ARE n. 709.212 e que, no caso em tela, deve ser aplicada a prescrição trintenária.

O Estado apresentou contrarrazões (pág. 28/32 do volume 04), pugnando pelo não provimento do recurso.

É breve o relatório. Passo a decidir.

VOTO

Defiro
à recorrente o benefício da justiça gratuita, eis que verossímil sua alegação.

Conheço
do recurso inominado interposto, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

No mérito,
o recurso comporta provimento
.

A controvérsia cinge-se à definição do prazo prescricional aplicável ao caso concreto – nulidade de contratação temporária com o poder público – se quinquenal ou trintenário e, por conseguinte, a validade dos contratos temporários firmados entre as partes/direito ao recebimento do FGTS.

Pois bem.

Inicialmente, registro que,
em meu entendimento
, nos casos que envolvem a Fazenda Pública, em que se pleiteia o pagamento de FGTS em virtude da nulidade de contratos administrativos por designação temporária com sucessivas renovações,
o prazo prescricional será sempre quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, por ser norma especial.

Contudo, curvo-me ao entendimento firmado em sede de repercussão geral, com a modulação dos efeitos, em atenção aos arts. 926 e 927 do CPC.

Da análise detida do voto do Ministro Gilmar Mendes, relator do acórdão proferido no ARE n. 709.212, extrai-se que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e da aplicação do entendimento quanto à prescrição quinquenal deve ocorrer nos seguintes termos:

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.
(p. 29)

(destaquei)

No mesmo sentido, o TJES:

PROCESSO CIVIL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. Pagamento de FGTS.
Prescrição quinquenal incidência da modulação do are. 709.212/DF
. Correção monetária. Ipca-e. Recurso conhecido e desprovido.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento de que a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do decisum proferido no are 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré (EDCL no RESP 1806086/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/11/2020, dje 26/11/2020)
;2. Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o ipca-e, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do RESP 1.495.146/MG tese 905. (TJES, classe: Apelação / remessa necessária, 024190293605, relator: Janete Vargas simões, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, data de julgamento: 14/09/2021, data da publicação no diário: 06/10/2021);3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AgInt 0031709-21.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 08/02/2022; DJES 07/03/2022 (destaquei).

No que se refere à modulação de efeitos determinada no ARE n. 709.212, seguem os esclarecimentos ofertados pela r. Suprema Corte acerca da temática:

“O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses
: (i)
se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.
(REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

Dessa forma, considerando que a presente ação foi ajuizada em
19/02/2019
,
não há falar em prescrição quinquenal, e sim trintenária, sobretudo de acordo com o entendimento pacificado pelo STF, no sentido de que: se a ação que cobra FGTS foi ajuizada antes de 13/11/2019, o prazo prescricional será sempre trintenário; se foi ajuizada após 13/11/2019, o prazo prescricional será sempre quinquenal.

Ante ao exposto, e com a devida vênia da Ilustre sentenciante, entendo por divergir de seu entendimento, para afastar o reconhecimento da prescrição no presente caso.

Infere-se dos autos que a recorrente foi contratada, para o exercício da função de
“guarda vidas”
, pelo período de 2001 a 2019 (págs. 93/106 do arquivo digital 01):

27/12/2002 a 27/03/2003
28/03/2003 a 27/06/2003
28/06/2003 a 27/12/2003
27/12/2003 a 31/12/2004
01/01/2005 a 01/03/2008
01/03/2008 a 31/12/2008
02/02/2009 a 30/07/2009
03/08/2009 a 01/09/2010
**
03/02/2011 a 31/12/2011
01/01/2012 a 25/02/2013
31/01/2014 a 01/01/2016
30/12/2015 a 01/01/2018
31/12/2017 a 01/02/2019

Nesse cenário, com o devido respeito ao entendimento da sentenciante, entendo que, de fato, as contratações ocorreram de forma reiterada e sucessiva e, portanto, em desacordo com a norma prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal. Ademais, a necessidade temporária de excepcional interesse público, no caso específico dos autos, não restou demonstrada pelo Estado recorrido.

Ainda que eventualmente tenha sido interrompida entre um vínculo e outro, tal circunstância não descaracteriza o desvirtuamento da contratação sucessiva, sobretudo porque a atividade de guarda-vidas apresenta redução natural de demanda durante o período invernal.

Embora o Estado justifique as sucessivas contratações temporárias, tais justificativas não sustentam as contratações temporárias anuais sucessivas. A necessidade de contratação de guarda vidas durante todo ano demonstra de forma clara a deficiência no quadro de funcionários e transparece a necessidade de abertura de concurso para o preenchimento dos cargos vagos.

Dessa forma, a insistência da requerida em abrir processos seletivos para contratação por determinação temporária, ao invés de organizar a abertura de concurso público para o preenchimento do quadro de servidores de forma efetiva, configura violação do art. 37, II e IX, da Constituição Federal, o que enseja o reconhecimento da nulidade dos contratos firmados entre a recorrente e o recorrido.

Isto posto, diante da nulidade dos contratos, o pagamento do FGTS é devido à autora.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES n. 0001651-95.2008.8.08.0064, in verbis:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).

Além disso, acresço a edição da Súmula n. 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Vale registrar que, reconhecida a nulidade do contrato de trabalho por ausência de concurso público, o trabalhador tem direito apenas ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, de acordo com a Súmula nº 363 do TST que, em sede de repercussão geral, entendeu como devido o pagamento de tal verba.

A presente matéria também se encontra disposta na Súmula 22 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:
“
É devido o depósito do Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Por fim, no que diz respeito aos índices aplicáveis à condenação, anoto que o STF, no julgamento da ADI 5090, firmou entendimento no sentido de que a correção das contas do FGTS deve garantir, no mínimo, a reposição inflacionária pelo índice oficial (IPCA).

No entanto, considerando a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência firmada no Tema 731 do Superior Tribunal de Justiça, entendo que a correção monetária deve seguir a TR até a data da decisão do STF na ADI 5090 e, posteriormente, a sistemática determinada pelo Supremo Tribunal Federal (IPCA).

DISPOSITIVO

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
reconhecendo a prescrição trintenária e julgar
parcialmente procedente o pedido inicial
, condenando o Município de Vila Velha ao pagamento dos depósitos de FGTS incidentes sobre as verbas salariais percebidas no período contratual mantido entre as partes (
27/12/2002
a
01/09/2010 e 03/02/2011 a 01/02/2019
), com juros de mora desde a citação e correção monetária devida desde a data de cada depósito não efetuado, adotados os critérios de correção monetária determinados na fundamentação supra.

Sem custas e honorários, ante provimento parcial do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento parcial divergência quanto ao voto proferido, apesar de concordar com a irregularidade da contratação temporária, face a grande quantidade de contratos celebrados ao curso de longo lapso temporal.

Como cediço, o Decreto 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral e, com fundamento nela, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, decorrente da nulidade de designação temporária, é de cinco anos (REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009).

Além disso, conforme inúmeros julgados do E. TJES “o julgamento do agravo no recurso extraordinário nº 709.212, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, não se aplica ao presente caso concreto, eis que a questão de fundo tratada naquele recurso versa sobre créditos de FGTS em relação trabalhista, enquanto que nesta demanda os créditos exsurgem de contratos nulos celebrados com a Administração Pública.” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110380169, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 15/02/2019).

Portanto, não há que se falar em prescrição trintenária no presente caso, visto que não se aplica a modulação dos efeitos estipulada pelo STF no julgamento do ARE nº 709.212, em razão do distinguish que entendo existir entre os casos.

Isso sem desconsiderar que o STF ainda está discutindo o tema 1.189, para definir a: “a aplicabilidade da norma constitucional que define prazos de prescrição para ajuizamento de ação trabalhista (artigo 7º, XXIX, da Constituição), nos casos em que se pleiteia a cobrança, contra o Poder Público, dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) não recolhidos, decorrentes de nulidade de contratações temporárias.”. Ou seja, o interessado apenas teria o prazo de 2 ou 5 anos após o término da relação declarada nula para cobrar o referido valor do Estado, o que ensejaria, de toda forma, a prescrição da pretensão.

Ante o exposto, conheço do recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO reconhecendo a prescrição quinquenária e julgar parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o Município de Vila Velha ao pagamento dos depósitos de FGTS incidentes sobre as verbas salariais percebidas no período contratual mantido entre as partes, considerando os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com juros de mora desde a citação e correção monetária devida desde a data de cada depósito não efetuado, adotados os critérios de correção monetária determinados na fundamentação constante do voto da relatora, em razão da divergência parcial. Sem custas ou honorários, face o resultado do julgamento. É como voto.