Tribunal: TJES
Processo: 5039470-13.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Super SIMPLES
Data de julgamento: 2026-02-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA APURADA POR CARTÕES DE CRÉDITO. ATIVIDADE MISTA (ICMS E ISS). APLICAÇÃO INDEVIDA DA ALÍQUOTA DE 17%. NULIDADE PARCIAL DO LANÇAMENTO. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100%. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de Apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente pedido formulado por Restaurante Saborear Ltda. em Ação Anulatória de Débito Fiscal, anulando integralmente os Autos de Infração nº 5.056.369-9 e nº 5.056.370-0 com base na constatação de caráter confiscatório das multas aplicadas, fixadas em percentual superior a 100% do tributo (ICMS). A sentença ainda condenou o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o recurso de apelação interposto pelo Estado é tempestivo; (ii) estabelecer se a multa superior a 100% do tributo devido tem o condão de anular integralmente o lançamento fiscal, incluindo o imposto principal; e (iii) determinar se a aplicação da alíquota de 17% à empresa optante do Simples Nacional com atividade mista (ICMS e ISS) é válida ou se deve ser substituída pela maior alíquota prevista no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O recurso de apelação é tempestivo, pois, descontados os feriados estabelecidos no Ato Normativo nº 673/2023, o prazo final recaiu em 05/12/2024, sendo o recurso protocolado em 04/12/2024.

4. A multa punitiva superior a 100% do valor do tributo configura excesso sancionatório, mas não invalida a totalidade do crédito tributário. A jurisprudência do STF reconhece a vedação ao confisco como limite quantitativo, impondo apenas a redução da penalidade aos patamares não confiscatórios.

5. A aplicação da alíquota de 17% à empresa optante pelo Simples Nacional com atividades mistas (restaurante e bufê) é incorreta, quando a infração apurada se refere à omissão de receita sem origem identificável. Nessa hipótese, incide a regra específica do art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, que impõe a maior alíquota do Simples Nacional.

6. Estando o processo em condição de imediato julgamento, cabe a aplicação do art. 1.013, §3º, II, do CPC, para anular parcialmente os autos de infração e determinar novo cálculo com base na alíquota correta e multa limitada a 100% do tributo apurado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido em parte.

Tese de julgamento
:

1. A multa fiscal superior a 100% do valor do tributo caracteriza confisco, devendo ser reduzida, mas não enseja a nulidade do crédito tributário principal.

2. Em caso de omissão de receita apurada por presunção em contribuinte do Simples Nacional com atividade mista (ICMS e ISS), aplica-se a alíquota prevista no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, e não a alíquota geral de 17%.

3. A anulação do lançamento deve ser parcial, com recálculo do imposto e da multa, limitada ao teto de 100% do tributo efetivamente devido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CPC, art. 1.013, §3º, II; LC nº 123/2006, arts. 13, § 1º, XIII, 'f', e 39, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 884.325 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11.11.2015; TJ-DF, Apelação Cível nº 0751366-51.2022.8.07.0016, Rel. Des. Arquibaldo Portela, j. 10.07.2024; TJ-RS, Apelação Cível nº 5012878-69.2022.8.21.0023, Rel. Des. Liselena Schifino Robles Ribeiro, j. 13.10.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5039470-13.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RESTAURANTE SABOREAR LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA APURADA POR CARTÕES DE CRÉDITO. ATIVIDADE MISTA (ICMS E ISS). APLICAÇÃO INDEVIDA DA ALÍQUOTA DE 17%. NULIDADE PARCIAL DO LANÇAMENTO. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100%. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de Apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente pedido formulado por Restaurante Saborear Ltda. em Ação Anulatória de Débito Fiscal, anulando integralmente os Autos de Infração nº 5.056.369-9 e nº 5.056.370-0 com base na constatação de caráter confiscatório das multas aplicadas, fixadas em percentual superior a 100% do tributo (ICMS). A sentença ainda condenou o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o recurso de apelação interposto pelo Estado é tempestivo; (ii) estabelecer se a multa superior a 100% do tributo devido tem o condão de anular integralmente o lançamento fiscal, incluindo o imposto principal; e (iii) determinar se a aplicação da alíquota de 17% à empresa optante do Simples Nacional com atividade mista (ICMS e ISS) é válida ou se deve ser substituída pela maior alíquota prevista no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O recurso de apelação é tempestivo, pois, descontados os feriados estabelecidos no Ato Normativo nº 673/2023, o prazo final recaiu em 05/12/2024, sendo o recurso protocolado em 04/12/2024.

4. A multa punitiva superior a 100% do valor do tributo configura excesso sancionatório, mas não invalida a totalidade do crédito tributário. A jurisprudência do STF reconhece a vedação ao confisco como limite quantitativo, impondo apenas a redução da penalidade aos patamares não confiscatórios.

5. A aplicação da alíquota de 17% à empresa optante pelo Simples Nacional com atividades mistas (restaurante e bufê) é incorreta, quando a infração apurada se refere à omissão de receita sem origem identificável. Nessa hipótese, incide a regra específica do art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, que impõe a maior alíquota do Simples Nacional.

6. Estando o processo em condição de imediato julgamento, cabe a aplicação do art. 1.013, §3º, II, do CPC, para anular parcialmente os autos de infração e determinar novo cálculo com base na alíquota correta e multa limitada a 100% do tributo apurado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido em parte.

Tese de julgamento
:

1. A multa fiscal superior a 100% do valor do tributo caracteriza confisco, devendo ser reduzida, mas não enseja a nulidade do crédito tributário principal.

2. Em caso de omissão de receita apurada por presunção em contribuinte do Simples Nacional com atividade mista (ICMS e ISS), aplica-se a alíquota prevista no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, e não a alíquota geral de 17%.

3. A anulação do lançamento deve ser parcial, com recálculo do imposto e da multa, limitada ao teto de 100% do tributo efetivamente devido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CPC, art. 1.013, §3º, II; LC nº 123/2006, arts. 13, § 1º, XIII, 'f', e 39, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 884.325 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11.11.2015; TJ-DF, Apelação Cível nº 0751366-51.2022.8.07.0016, Rel. Des. Arquibaldo Portela, j. 10.07.2024; TJ-RS, Apelação Cível nº 5012878-69.2022.8.21.0023, Rel. Des. Liselena Schifino Robles Ribeiro, j. 13.10.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. Sentença (ID 13270941) que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal movida por
RESTAURANTE SABOREAR LTDA
, julgou totalmente procedente o pedido autoral para anular os Autos de Infração nº 5.056.369-9 e nº 5.056.370-0.

A r. Sentença fundamentou-se exclusivamente no caráter confiscatório das multas aplicadas, por entender que estas ultrapassavam o percentual de 100% do valor do tributo devido (ICMS), o que, segundo o Juízo
a quo
, viciaria a totalidade do lançamento, desconstituindo tanto o crédito principal quanto a penalidade. O Estado foi condenado ao pagamento de honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor das autuações anuladas.

Em suas razões recursais (ID 13270949), o Estado do Espírito Santo (Apelante) sustenta, em síntese, preliminar de nulidade da sentença, alegando violação ao princípio da congruência (julgamento
ultra petita
), pois o pedido de nulidade por confisco da multa era subsidiário, e não o principal.

No mérito, sustenta
(i)
erro de julgamento, defendendo que eventual caráter confiscatório da multa não invalida o crédito tributário (o imposto), devendo levar apenas à redução da penalidade,
(ii)
a legalidade do lançamento, reafirmando a legalidade da autuação, defendendo que a infração (omissão de receita por diferença em operações de cartão de crédito) se enquadra como "operação desacobertada de documento fiscal", o que autoriza a aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) e afasta o regime do Simples Nacional, nos termos do art. 13, § 1º, XIII, 'f', da LC 123/2006 e, subsidiariamente,
(iii)
pede a redução dos honorários para que sejam fixados por equidade, citando o Tema 1255 do STF.

Devidamente intimado, o Apelado (Restaurante Saborear Ltda) apresentou Contrarrazões (ID 13270951), arguindo preliminar de intempestividade, sustentando que o recurso do Estado foi protocolado em 04/12/2024, quando o prazo de 30 dias úteis, iniciado em 21/10/2024, teria se encerrado em 02/12/2024.

No mérito, defende o acerto da sentença quanto ao mérito de fundo, reiterando que a autuação se deu por
presunção
de omissão de receita (e não por venda física desacobertada). Alega que, por possuir atividades mistas de ICMS (restaurante) e ISS (serviços de bufê), a norma aplicável seria o Art. 39, §2º, da LC 123/2006, que determina a aplicação da maior alíquota do
Simples Nacional
, e não a alíquota geral de 17%. Pede, assim, a manutenção da anulação ou, subsidiariamente, a redução da multa.

Instado a se manifestar sobre a preliminar de intempestividade, o Estado (Apelante) peticionou (ID 15715116), demonstrando que, descontados os feriados previstos no Ato Normativo nº 673/2023 (Dia do Servidor Público, Proclamação da República e Dia da Consciência Negra), o prazo recursal de 30 dias úteis findava em 05/12/2024, sendo tempestivo o apelo de 04/12/2024.

Antes de analisar as razões veiculadas pelo Apelante, convém apreciar a questão preliminar trazida em sede de contrarrazões.

I - DA ADMISSIBILIDADE E DA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE

O recurso é cabível e preenche os requisitos de admissibilidade.

Analiso, com primazia, a preliminar de intempestividade arguida pelo Apelado em sede de contrarrazões. O Apelado alega que o prazo recursal teria expirado em 02/12/2024.

Sem razão, contudo.

Conforme demonstrado pelo Apelante na petição de ID 15715116, a ciência da decisão recorrida ocorreu em 21/10/2024 (terça-feira), iniciando-se a contagem do prazo de 30 dias úteis em 22/10/2024.

No entanto, o Apelado deixou de computar os feriados nacionais e locais ocorridos no período, especificamente o Dia do Servidor Público (28/10), a Proclamação da República (15/11) e o Dia da Consciência Negra (20/11), conforme estabelecido pelo Ato Normativo nº 673/2023 deste Egrégio Tribunal.

Descontados os referidos dias, o termo final do prazo recaiu sobre 05/12/2024 (quinta-feira). Tendo o recurso sido protocolado em 04/12/2024 (ID 13270949), é ele manifestamente tempestivo.

Rejeito, pois, a preliminar de intempestividade.

II - MÉRITO

Superada a questão preliminar e conhecido o recurso, passo ao exame do mérito.

Trata-se, na origem, de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por
RESTAURANTE SABOREAR LTDA - ME
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, visando desconstituir os Autos de Infração nº 5.056.369-9 e nº 5.056.370-0.

Os referidos autos foram lavrados pelo Fisco Estadual sob a acusação de "deixar de emitir documento fiscal". A infração foi apurada com base na constatação de divergências entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito e os valores registrados nas escritas fiscal ou contábil da empresa.

Diante dessa constatação, a autoridade fiscal presumiu a ocorrência de operações tributáveis não registradas (omissão de receita) e, por entender que a conduta se enquadrava como "operação ou prestação desacobertada de documento fiscal", afastou a tributação do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123/2006) e lançou o ICMS devido aplicando a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), com as multas correlatas.

A empresa autora, ora Apelada, ingressou em juízo (ID 13270757) alegando, em síntese, a nulidade do lançamento. Argumentou ser optante do Simples Nacional e que a infração apurada (omissão de receita presumida) deveria seguir o rito do art. 39, §2º, da LC 123/2006. Sustentou que, por possuir atividades mistas (sujeitas a ICMS e ISS), o Fisco não poderia ter aplicado a alíquota de 17%, mas sim a maior alíquota prevista nas tabelas do próprio Simples Nacional. Subsidiariamente, alegou a ausência de um ato formal de exclusão do regime simplificado e o caráter confiscatório da multa aplicada.

O Estado do Espírito Santo, em contestação (ID 13270782), defendeu a legalidade da autuação. Reiterou que a infração constatada (art. 76-A, VIII, da Lei 7.000/01) atrai a regra do art. 13, § 1º, XIII, 'f', da LC 123/2006, que expressamente exclui o recolhimento na forma do Simples Nacional para operações desacobertadas de documento fiscal, justificando a cobrança do ICMS pela alíquota interna de 17%.

O Juízo de primeiro grau, em sentença (ID 13270941), julgou os pedidos totalmente procedentes. A magistrada não analisou a tese da alíquota, mas focou-se exclusivamente na multa. Concluiu que, sendo o valor das multas superior a 100% do valor do imposto apurado, estas teriam caráter confiscatório, vício que, segundo seu entendimento, macularia a totalidade do lançamento, levando à anulação integral de ambos os autos de infração.

Desta decisão, o Estado interpôs o presente Recurso de Apelação (ID 13270949) , o qual foi devidamente contrarrazoado (ID 13270951).

Feitas essas considerações, adianto que o recurso merece parcial provimento
. Explico.

O Apelante sustenta que a r. Sentença incorreu em erro de julgamento ao anular integralmente o crédito tributário (imposto e multa) com base no caráter confiscatório da multa.

Neste ponto específico, assiste razão ao Estado.

O Juízo
a quo
concluiu que, sendo as multas superiores a 100% do tributo, haveria um "vício na constituição do crédito tributário" que "vicia a totalidade da autuação".

Tal entendimento, contudo, diverge da jurisprudência pacificada nos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a vedação ao confisco em matéria de multas tributárias, firmou o entendimento de que a abusividade da penalidade constitui um vício quantitativo, e não um vício de validade do lançamento do tributo (obrigação principal).

O confisco, uma vez reconhecido, impõe ao Judiciário o dever de adequar a penalidade, reduzindo-a a patamares não confiscatórios (usualmente, 100% do valor do tributo), mas preservando a exigibilidade do imposto, desde que este seja devido. A multa, sendo obrigação acessória, não tem o condão de invalidar a obrigação principal (o imposto) pelo simples fato de ser excessiva.

A propósito:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO (ICMS). MULTAS DECORRENTES DE NÃO REALIZAÇÃO INTEGRAL DE TRIBUTO. MONTANTE DEVIDO. AGREGAÇÃO DE MULTA NO PERCENTUAL DE 200% DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO . NATUREZA (LEI Nº 1.254/96, ART. 65, V, C; DECRETO DISTRITAL Nº 18.955/97, ART . 362, § 1º; LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL Nº 4/94, ARTS. 59 E 62, § 1º).
MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO CONFIGURADO . VEDAÇÃO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL. CABIMENTO
. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL . CITAÇÃO. DESPACHO ORDENADOR. INTERRUPÇÃO. DEMORA. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTAMENTO. PRESCRIÇÃO. ENUNCIADO Nº 106 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA . CITAÇÃO. DEMORA. FALHA DO SERVIÇO JUDICIÁRIO. PRESCRIÇÃO . CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO. LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DA CDA. 1 . Na hipótese, a demora na tramitação não pode ser imputada ao apelado-exequente, pois não há evidência de conduta negligente do autor em promover a localização dos réus, ou requerimentos de diligências desnecessárias. Tais elementos dos autos envolvem circunstâncias fáticas que os distinguem (distinguishing) da situação abrangida pelos arestos mencionados pelos apelantes. 2. A Certidão da Dívida Ativa que instrui a petição inicial preenche todos os requisitos legais exigidos, haja vista que nelas estão indicados o nome do primeiro apelante devedor, do corresponsável, o segundo apelante, o domicílio, o valor originário da dívida, a forma de calcular os juros e demais encargos, a origem da dívida, sua natureza e seu fundamento legal, bem como os números do processo administrativo tributário. Não se trata de mera presunção da higidez do título executivo extrajudiciais, mas de evidente preenchimento dos requisitos legais, essenciais e substanciais previstos nos artigos 2º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, bem como o artigo 202 do Código Tributário Nacional. 3.
Sobre o percentual na aplicação de multa de natureza sancionatória, no percentual de 200% (duzentos por cento), esse percentual extrapola o objeto de punição por descumprimento da lei e transforma a exação em confisco. Com efeito, o c. STF firmou entendimento de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal
. 4.
Deu-se parcial provimento ao apelo para determinar a redução da multa para 100% (cem por cento) do valor da respectiva obrigação principal
.

(TJ-DF 07513665120228070016 1889665, Relator.: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Data de Julgamento: 10/07/2024, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 24/07/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA.
MULTA CONFISCATÓRIA
. 1- CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. APELANTE DEVIDAMENTE INTIMADO PARA INFORMAR QUAIS PROVAS PRETENDIA PRODUZIR, RESTOU INERTE, COMPORTANDO ASSIM, O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. 2-
A MULTA DEVE SER REDUZIDA PARA 100%, UMA VEZ QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE SÃO CONFISCATÓRIAS AS MULTAS PUNITIVAS FIXADAS EM PATAMAR SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO .

(TJ-RS - Apelação Cível: 5012878-69.2022.8.21 .0023 RIO GRANDE, Relator.: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 13/10/2023, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 20/10/2023)

Portanto, a r. Sentença, ao anular integralmente os autos de infração com base no valor da multa, cometeu
erro in judicando
(erro de julgamento), devendo ser anulada.

Acolho, pois, a tese do Apelante para anular a sentença.

Anulada a sentença, e estando o processo em condições de imediato julgamento (causa madura), passo à análise do mérito da demanda original, nos termos do art. 1.013, §3º, II, do CPC.

O cerne da controvérsia reside em definir qual norma de incidência tributária deve ser aplicada à omissão de receita apurada pelo Fisco.

O Estado defende que a infração (diferença entre receita declarada e valores de cartão de crédito – Art. 76-A, VIII, da Lei 7.000/01 ) configura "operação ou prestação desacobertada de documento fiscal", atraindo a regra do art. 13, § 1º, XIII, 'f', da LC 123/2006. Esta norma, por sua vez, determinaria a cobrança do ICMS "por fora" do regime simplificado, aplicando-se a alíquota geral de 17%.

O Autor (Apelado), por sua vez, defende que a infração é de "omissão de receita de que não se consiga identificar a origem", e que, por possuir atividades mistas (sujeitas a ICMS e ISS), a norma correta é o art. 39, §2º, da LC 123/2006.

Neste ponto, a razão está com o Autor/Apelado.

O argumento central do Estado para afastar o art. 39, §2º, é a alegação de que a empresa Apelada não possuiria atividades vinculadas a serviços (ISS). Tal alegação, todavia, é
frontalmente desmentida
pela prova documental carreada aos autos, inclusive pelo próprio Apelante.

O Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral (CNPJ) do Apelado (visto na Pág. 10 da Apelação, ID 13270949, e na Pág. 6 da Réplica, ID 13270937) é cristalino ao listar os CNAEs (Código e Descrição das Atividades Econômicas Secundárias) da empresa, entre os quais constam:

- 56.11-2-01: Restaurantes e similares (Sujeito ao ICMS).

- 56.20-1-02: Serviços de alimentação para eventos e recepções - bufê (Sujeito ao ISS).

Estão presentes, portanto, todos os elementos fáticos que exigem a aplicação da norma específica do art. 39, §2º, da Lei Complementar nº 123/2006:

1.
Contribuinte optante pelo Simples Nacional;

2.
Exerce atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS;

3.
Foi apurada omissão de receita (fato incontroverso, base da autuação);

4.
Não se consegue identificar a origem (o Fisco
presumiu
a operação tributável, não tendo como distinguir se a receita omitida proveio do restaurante (ICMS) ou do serviço de bufê (ISS)).

A norma do Art. 13, § 1º, XIII, 'f', invocada pelo Fisco, destina-se a situações fáticas diversas, como a apreensão física de mercadoria em transporte sem documento fiscal ("desacobertada"), onde a materialidade e a natureza (ICMS) da operação são evidentes.

No presente caso, tratando-se de presunção de receita de origem não identificável em contribuinte de regime misto, o Fisco cometeu erro de direito ao aplicar a alíquota de 17%, devendo o lançamento ser refeito com base na regra específica do art. 39, §2º, da LC 123/2006, que determina
a utilização da "maior alíquota prevista nesta Lei Complementar"
(ou seja, a maior alíquota das tabelas do Simples Nacional aplicáveis ao contribuinte).

Reconhecida a nulidade da alíquota aplicada, o valor do tributo principal deverá ser recalculado. Consequentemente, a multa, que tomou por base de cálculo o valor da operação e foi impactada pela alíquota incorreta, também deve ser recalculada.

Ademais, reitera-se que a multa punitiva não pode exceder 100% (cem por cento) do valor do
tributo
efetivamente devido, sob pena de confisco.

Assim, o débito deverá ser totalmente recalculado nos seguintes termos:
(i)
apura-se o imposto devido com base na alíquota correta (art. 39, §2º, LC 123/06);
(ii)
sobre este novo valor de imposto, aplica-se a multa, limitada ao teto de 100% (cem por cento) do tributo apurado.

Por fim, quanto aos honorários, tendo em vista que o Autor/Apelado obteve êxito na tese principal (nulidade do cálculo e da alíquota de 17%), decaindo apenas do pedido de anulação total (que foi convertido na determinação de recálculo), o Estado do Espírito Santo permanece como parte sucumbente na substância da lide.

Mantenho a condenação do Apelante ao pagamento de honorários, porém, readequando a base de cálculo. Fixo os honorários em 10% (dez por cento) sobre o
proveito econômico obtido
pelo Autor, qual seja, a diferença entre o valor total cobrado nos Autos de Infração anulados e o valor que vier a ser apurado após o recálculo determinado nesta decisão.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação e da Remessa Necessária e
REJEITO A PRELIMINAR
de intempestividade.

No mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do Estado do Espírito Santo, para
ANULAR A SENTENÇA
de primeiro grau, por
erro in judicando
.

Ato contínuo, julgando o mérito da causa (art. 1.013, §3º, II, do CPC),
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido autoral, para:

1. DECLARAR
a nulidade dos Autos de Infração nº 5.056.369-9 e nº 5.056.370-0,
na forma em que foram lançados
, por erro na aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento);

2. DETERMINAR
que a autoridade fiscal proceda ao recálculo dos referidos autos de infração, aplicando, para a apuração do ICMS devido sobre a omissão de receita, a alíquota prevista no art. 39, §2º, da Lei Complementar nº 123/2006 (maior alíquota do Simples Nacional aplicável ao contribuinte);

3. DETERMINAR
que a multa punitiva a ser aplicada sobre o
novo
valor do tributo apurado (item 2) seja limitada ao patamar de 100% (cem por cento) deste.

Condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Autor (diferença entre o valor original dos autos de infração anulados e o valor que vier a ser apurado no recálculo), nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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