Tribunal: TJES
Processo: 5013447-30.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2026-03-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5013447-30.2022.8.08.0024

EMBTE/
EMBDO
:
HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA

EMBTE/
EMBDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA. e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão que deu parcial provimento à apelação da empresa para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em observância à anterioridade nonagesimal, mantendo a validade da cobrança a partir de 05/04/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ou contradição ao afastar a aplicação da anterioridade anual e limitar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL ao período nonagesimal; (ii) estabelecer se houve julgamento extra petita e omissão quanto à impossibilidade de compensação tributária por ausência de lei estadual autorizativa específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão recorrido fundamenta que o caso não se enquadra na exceção à modulação de efeitos do Tema 1.093 do STF, pois a ação foi ajuizada após o julgamento do RE nº 1.287.019, e a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulou a cobrança do ICMS-DIFAL já existente.

A decisão observa o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 7066, 7078 e 7070, impondo a incidência da anterioridade nonagesimal, com inexigibilidade do tributo entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

A superveniência do julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral pelo STF, em 18/12/2025, afasta a alegada prejudicialidade externa e confirma a ratio decidendi adotada no acórdão embargado.

O acórdão reconhece a possibilidade de restituição dos valores indevidamente exigidos no período de anterioridade nonagesimal, com base em precedentes deste Tribunal, não havendo omissão ou julgamento extra petita.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito nem à manifestação de inconformismo com a conclusão adotada, inexistindo obscuridade, omissão, contradição ou erro material.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, sendo inexigível no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui novo tributo nem majora o ICMS-DIFAL, afastando a aplicação da anterioridade anual.

Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito quando ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “c”; CTN, art. 170; Lei Complementar nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADIs nºs 7066, 7078 e 7070; STF, Tema 1.266 da Repercussão Geral; STJ, EDcl no REsp 1.497.831/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, j. 26.04.2017; STJ, EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1.420.294/CE, Rel. Min. Humberto Martins, Corte Especial, j. 17.05.2017; STJ, AgInt no AREsp 2.656.054/SP, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, j. 09.04.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013447-30.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HORFRAN - COMERCIAL ELETRO MOVEIS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5013447-30.2022.8.08.0024

EMBTE/
EMBDO
:
HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA

EMBTE/
EMBDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA. e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão que deu parcial provimento à apelação da empresa para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em observância à anterioridade nonagesimal, mantendo a validade da cobrança a partir de 05/04/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ou contradição ao afastar a aplicação da anterioridade anual e limitar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL ao período nonagesimal; (ii) estabelecer se houve julgamento extra petita e omissão quanto à impossibilidade de compensação tributária por ausência de lei estadual autorizativa específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão recorrido fundamenta que o caso não se enquadra na exceção à modulação de efeitos do Tema 1.093 do STF, pois a ação foi ajuizada após o julgamento do RE nº 1.287.019, e a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulou a cobrança do ICMS-DIFAL já existente.

A decisão observa o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 7066, 7078 e 7070, impondo a incidência da anterioridade nonagesimal, com inexigibilidade do tributo entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

A superveniência do julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral pelo STF, em 18/12/2025, afasta a alegada prejudicialidade externa e confirma a ratio decidendi adotada no acórdão embargado.

O acórdão reconhece a possibilidade de restituição dos valores indevidamente exigidos no período de anterioridade nonagesimal, com base em precedentes deste Tribunal, não havendo omissão ou julgamento extra petita.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito nem à manifestação de inconformismo com a conclusão adotada, inexistindo obscuridade, omissão, contradição ou erro material.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, sendo inexigível no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui novo tributo nem majora o ICMS-DIFAL, afastando a aplicação da anterioridade anual.

Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito quando ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “c”; CTN, art. 170; Lei Complementar nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADIs nºs 7066, 7078 e 7070; STF, Tema 1.266 da Repercussão Geral; STJ, EDcl no REsp 1.497.831/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, j. 26.04.2017; STJ, EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1.420.294/CE, Rel. Min. Humberto Martins, Corte Especial, j. 17.05.2017; STJ, AgInt no AREsp 2.656.054/SP, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, j. 09.04.2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5013447-30.2022.8.08.0024

EMBTE/
EMBDO
:
HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA

EMBTE/
EMBDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

T
rata
m
-se de
recursos de

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA
.
e pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação
interposto pelo primeiro (1º) embargante
, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL apenas no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, mantendo a validade da cobrança a partir de 05/04/2022.

Nas suas razões (Id 12683925)
,
em apertada síntese,
alega a embargante
HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA
.,
que a decisão apresenta omissão e contradição, sustentando que a exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) configura a instituição de novo tributo ou sua majoração, o que impõe a observância obrigatória também do princípio da anterioridade anual, permitindo a cobrança apenas a partir do exercício de 2023.

Aduz, ainda, a existência de prejudicialidade externa em razão da afetação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 de Repercussão Geral, requerendo a suspensão do feito, o prequestionamento de dispositivos constitucionais e legais, bem como a concessão integral da segurança para afastar a tributação durante todo o ano de 2022.

Por seu turno,
defende o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id 13300103),
que
o acórdão
padece de vício de omissão e erro de procedimento,
porquanto
incorreu em julgamento extra petita ao reconhecer o direito à compensação tributária, uma vez que tal pedido não foi formulado na petição inicial.

Aduz, ainda, que houve omissão quanto à impossibilidade de compensação tributária no âmbito do Estado do Espírito Santo ante a ausência de lei autorizativa específica, conforme exigência do art. 170 do CTN e entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, requerendo o acolhimento do recurso com efeitos infringentes para afastar o direito à compensação e o prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais.

S
em razão os embargantes.

Em primeiro porque sedimentado no acórdão recorrido que o presente caso não se enquadraria na exceção à modulação de efeitos estabelecida no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), pois ajuizado o pedido após a decisão que concluiu o tema examinado, bem como por que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, em âmbito estadual, regulou a cobrança do Diferencial de Alíquota alusiva ao ICMS já vigente.

Ademais, assentou-se que deveria ser observado, para a cobrança da exação, o teor do julgamento das ADI’s 7066, 7078 e 7070 examinadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que reflete na observância à anterioridade nonagesimal, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

A seguir, o pedido de suspensão do processo perdeu seu objeto, porquanto na data de 18/12/2025 o Supremo Tribunal Federal fixou a tese paradigma (Tema 1.266) definindo, que
“
I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.”
, o que reflete a ratio decidendi do acórdão recorrido.

Por fim, no âmbito do recuso de Estado do Espírito Santo, n
o acórdão recorrido, inclusive com a colação de julgados deste Tribunal, assentou-se pela possibilidade de restituição dos valores indevidamente cobrados pela embargante a título de ICMS-DIFAL no
período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022 (anterioridade nonagesimal).

Assim, o objetivo d
os
embargante
s

não é
sanear
qualquer vício,
mas sim
uma tentativa
de rediscutir
o
mérito do recurso
primitivo
, o que não se permite em sede de aclaratórios,
impondo-se, para tanto, a utilização d
as vias recursais pertinentes a manifestar seu inconformismo e o consequente desejo reformador,
consoante
i
terativa

a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “
[...]
.
1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão, contradição ou erro material porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso
. 2. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1497831/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 04/05/2017).

C
onsoante
também
já sedimentado na jurisprudência
“A
adoção, no acórdão embargado, de posição contrária aos interesses da parte embargante, não autoriza a oposição dos embargos de declaração, porquanto inservível para rejulgamento da matér
ia
(EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1420294/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/05/2017, DJe 30/05/2017)
”
,
motivo pelo qual deve ser mantido o voto como lançado.

Ademais,
“O órgão julgador não está obrigado a responder individualmente cada questionamento da parte, desde que a fundamentação adotada seja suficiente para embasar sua decisão, especialmente quando se evidencia o caráter infringente dos embargos. [...].
(AgInt no AREsp n. 2.656.054/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 23/4/2025.)”

Decerto, a
s alegações d
o
s
Embargante
s
mostram-se absolutamente desprovidas de razoabilidade mínima,
bastando a mera leitura do julgado a revelar a
desnecessidade de qualquer esclarecimento
.

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao
s
recurso
s
, para manter na íntegra o acórdão recorrido
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)