Tribunal: TJES
Processo: 0000226-07.2023.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2026-06-16

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. USO COMPARTILHADO DE DROGAS. TRANSPORTE INTERESTADUAL. DOSIMETRIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por Maicon Neris Alves e Miguel Reis Sousa contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Mimoso do Sul/ES, que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, § 3º, combinado com o art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, em razão do transporte de substâncias entorpecentes adquiridas no Estado do Rio de Janeiro e levadas ao Estado do Espírito Santo.

Maicon requereu a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, o afastamento da majorante do art. 40, V. Miguel pleiteou a redução da pena-base ao mínimo legal e a concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a conduta atribuída a Maicon deve ser desclassificada para o crime de porte de drogas para consumo pessoal; (ii) saber se incide a causa de aumento relativa ao transporte interestadual de entorpecentes; (iii) saber se a pena-base de Miguel foi exasperada de forma idônea; e (iv) saber se o pedido de gratuidade de justiça deve ser apreciado no julgamento da apelação ou pelo Juízo da Execução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A materialidade e a autoria delitivas foram comprovadas pelo boletim unificado, autos de apreensão e constatação de substâncias entorpecentes, depoimentos dos policiais rodoviários federais e interrogatórios judiciais dos acusados.

5. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não é cabível, pois o conjunto probatório evidencia aquisição conjunta, rateio de valores, transporte comum e destinação compartilhada das drogas entre pessoas que mantinham relação prévia, circunstâncias compatíveis com o art. 33, § 3º, da Lei de Drogas.

6. A emendatio libelli realizada na sentença não ampliou a acusação nem surpreendeu a defesa, limitando-se a atribuir correta definição jurídica aos fatos descritos na denúncia e debatidos durante a instrução.

7. A majorante do art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 incide quando comprovado o transporte de drogas entre Estados da Federação, sendo desnecessária a demonstração de finalidade mercantil.

8. A pena-base de Maicon foi fixada com fundamento na natureza e diversidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e posteriormente reduzida pela atenuante da confissão, com aplicação da causa de aumento de 1/6.
9. A pena-base de Miguel foi exasperada com base em fundamentos concretos, especialmente antecedentes criminais desfavoráveis e natureza e diversidade dos entorpecentes, inexistindo ilegalidade na dosimetria.

10. O pedido de gratuidade de justiça ou isenção de custas deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, competente para aferir a condição econômica do condenado no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
: “1. A aquisição conjunta, o rateio de valores, o transporte comum e a destinação compartilhada de drogas entre pessoas de relacionamento configuram o crime previsto no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006, não se tratando de mero porte para consumo pessoal. 2. A causa de aumento do art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza objetiva e incide quando comprovado o transporte interestadual da droga, independentemente de finalidade mercantil. 3. A natureza e a diversidade das drogas apreendidas, bem como os antecedentes criminais, constituem fundamentos idôneos para a fixação da pena-base. 4. A análise da gratuidade de justiça ou da isenção de custas compete ao Juízo da Execução Penal.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, § 3º, 40, V, e 42; Código Penal, arts. 59 e 68.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 0004553-58.2019.8.08.0024, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 26.05.2021, DJES 17.06.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000226-07.2023.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAICON NERIS ALVES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. USO COMPARTILHADO DE DROGAS. TRANSPORTE INTERESTADUAL. DOSIMETRIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por Maicon Neris Alves e Miguel Reis Sousa contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Mimoso do Sul/ES, que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, § 3º, combinado com o art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, em razão do transporte de substâncias entorpecentes adquiridas no Estado do Rio de Janeiro e levadas ao Estado do Espírito Santo.

Maicon requereu a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, o afastamento da majorante do art. 40, V. Miguel pleiteou a redução da pena-base ao mínimo legal e a concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a conduta atribuída a Maicon deve ser desclassificada para o crime de porte de drogas para consumo pessoal; (ii) saber se incide a causa de aumento relativa ao transporte interestadual de entorpecentes; (iii) saber se a pena-base de Miguel foi exasperada de forma idônea; e (iv) saber se o pedido de gratuidade de justiça deve ser apreciado no julgamento da apelação ou pelo Juízo da Execução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A materialidade e a autoria delitivas foram comprovadas pelo boletim unificado, autos de apreensão e constatação de substâncias entorpecentes, depoimentos dos policiais rodoviários federais e interrogatórios judiciais dos acusados.

5. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não é cabível, pois o conjunto probatório evidencia aquisição conjunta, rateio de valores, transporte comum e destinação compartilhada das drogas entre pessoas que mantinham relação prévia, circunstâncias compatíveis com o art. 33, § 3º, da Lei de Drogas.

6. A emendatio libelli realizada na sentença não ampliou a acusação nem surpreendeu a defesa, limitando-se a atribuir correta definição jurídica aos fatos descritos na denúncia e debatidos durante a instrução.

7. A majorante do art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 incide quando comprovado o transporte de drogas entre Estados da Federação, sendo desnecessária a demonstração de finalidade mercantil.

8. A pena-base de Maicon foi fixada com fundamento na natureza e diversidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e posteriormente reduzida pela atenuante da confissão, com aplicação da causa de aumento de 1/6.
9. A pena-base de Miguel foi exasperada com base em fundamentos concretos, especialmente antecedentes criminais desfavoráveis e natureza e diversidade dos entorpecentes, inexistindo ilegalidade na dosimetria.

10. O pedido de gratuidade de justiça ou isenção de custas deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, competente para aferir a condição econômica do condenado no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
: “1. A aquisição conjunta, o rateio de valores, o transporte comum e a destinação compartilhada de drogas entre pessoas de relacionamento configuram o crime previsto no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006, não se tratando de mero porte para consumo pessoal. 2. A causa de aumento do art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza objetiva e incide quando comprovado o transporte interestadual da droga, independentemente de finalidade mercantil. 3. A natureza e a diversidade das drogas apreendidas, bem como os antecedentes criminais, constituem fundamentos idôneos para a fixação da pena-base. 4. A análise da gratuidade de justiça ou da isenção de custas compete ao Juízo da Execução Penal.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, § 3º, 40, V, e 42; Código Penal, arts. 59 e 68.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 0004553-58.2019.8.08.0024, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 26.05.2021, DJES 17.06.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº: 0000226-07.2023.8.08.0032

APELANTES: MAICON NERIS ALVES e MIGUEL REIS SOUSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trate-se de apelos interpostos por
MAICON NERIS ALVES e MIGUEL REIS SOUSA
, ambos inconformados com os termos da sentença prolatada pelo
JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE MIMOSO DO SUL/ES
. Em resumo, na Ação Penal nº. 0000226-07.2023.8.08.0032, Maicon foi condenado com base no artigo 33, §3º, combinado com o artigo 40, inciso V, da Lei n.° 11.343/06, recebendo uma pena de 7 (sete) meses de detenção em regime aberto, além de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa. Por outro lado, Miguel foi condenado segundo o artigo 33, §3º, combinado com o artigo 40, inciso V, da Lei n.° 11.343/06, com uma pena de 07 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Nas razões do recurso, o apelante Miguel pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando a exasperação indevida, bem como requer a concessão do benefício da gratuidade de justiça.

Por sua vez, o apelante Maicon, pugna pela desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, alegando que não teria havido oferecimento de entorpecente a terceiros, mas apenas aquisição individual para consumo próprio. Por fim, caso a sentença seja mantida, requer o afastamento da majorante prevista no art. 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/06.

Contrarrazões ministeriais devidamente apresentadas pelo desprovimento dos recursos. Sendo no mesmo sentido o parecer da Procuradoria de Justiça, acostado ao ID nº 19467589.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos e passo à análise do mérito.

Pois bem.

Após análise minuciosa das razões apresentadas e dos elementos constantes dos autos, verifica-se que não há fundamento apto a justificar a modificação da sentença, devendo esta ser mantida em todos os seus termos, conforme os argumentos que serão apresentados a seguir.

Infere-se dos autos que os apelantes foram denunciados pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, em razão de, no dia 29 de março de 2023, por volta das 20 horas, no KM 461 da Rodovia Federal BR-101, nesta Comarca, trazerem consigo e transportarem, do Estado do Rio de Janeiro para o Estado do Espírito Santo, substâncias entorpecentes, consistentes em 13 pinos de cocaína, 03 frascos de cocaína, 08 buchas de maconha, 04 frascos de maconha, 05 papelotes de haxixe, sendo 04 de haxixe paquistanês, e 01 frasco contendo 03 comprimidos de ecstasy.

Consta dos autos que os acusados estavam no veículo VW/Voyage, de placa PPQ-2309, abordado por agentes da Polícia Rodoviária Federal durante fiscalização de rotina denominada “
Operação Triguer
”, voltada à apreensão de armas e drogas que ingressam no Estado do Espírito Santo pela via terrestre. Na ocasião, ao serem questionados pelos policiais, os próprios ocupantes do veículo informaram a existência de substâncias ilícitas no interior do automóvel, circunstância que ensejou a revista e a consequente apreensão dos entorpecentes distribuídos nas bagagens pessoais dos envolvidos.

A materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado, pelos autos de apreensão e de constatação de substâncias entorpecentes, bem como pelos demais elementos documentais constantes dos autos, os quais demonstram a apreensão das drogas mencionadas. Trata-se de conjunto documental suficiente para demonstrar, de forma segura, a existência do fato típico, sobretudo porque as substâncias apreendidas foram formalmente documentadas nos autos e serviram de base para a conclusão condenatória adotada pelo Juízo de origem.

Assim como a materialidade, a autoria também restou comprovada pelos depoimentos dos policiais rodoviários federais Hamilton Oliveira Sousa e Rodrigo Rezende Tatagiva, que, ouvidos em Juízo sob o crivo do contraditório, confirmaram a abordagem do veículo, a informação prestada pelos próprios acusados acerca da existência de drogas, a localização dos entorpecentes nas bagagens de mão e o fato de que os réus retornavam do Estado do Rio de Janeiro para o Estado do Espírito Santo. As declarações prestadas em juízo mostraram-se firmes, coerentes e convergentes com os demais elementos probatórios, inexistindo nos autos qualquer elemento concreto capaz de infirmar a credibilidade dos relatos.

Ademais, os próprios acusados, em interrogatório judicial, admitiram a posse das substâncias entorpecentes e confirmaram que os materiais foram adquiridos no Estado do Rio de Janeiro. Maicon declarou que estava na companhia dos demais acusados e em posse das drogas apreendidas, afirmando que os entorpecentes foram adquiridos na comunidade Parque União, no Rio de Janeiro, e que cada um teria contribuído financeiramente para a aquisição. Miguel, por sua vez, igualmente confirmou que estava na companhia dos corréus, que conduzia o veículo, que as drogas haviam sido compradas no Parque União/RJ e que seriam utilizadas durante o trajeto de retorno ao Espírito Santo.

Dessa forma, não se sustenta a tese defensiva de desclassificação para o artigo 28 da Lei n.º 11.343/06, pois o conjunto probatório não revela hipótese de porte individual e isolado de drogas para consumo próprio, mas sim aquisição conjunta, transporte conjunto e destinação compartilhada das substâncias entre pessoas que mantinham relação prévia, conforme demonstram a própria narrativa defensiva e os interrogatórios judiciais, dos quais se extrai que os acusados contribuíram financeiramente para a compra dos entorpecentes e pretendiam consumi-los em comum durante a viagem, circunstância que se amolda ao tipo penal previsto no artigo 33, §3º, da Lei de Drogas.

Com efeito, a figura típica do artigo 33, §3º, da Lei n.º 11.343/06 pune a conduta de oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de relacionamento, para juntos a consumirem.

No caso concreto, a sentença reconheceu, por meio de
emendatio libelli
, a adequação da conduta ao crime de uso compartilhado de drogas, afastando a imputação originária de tráfico em sua modalidade mais gravosa e conferindo aos fatos a capitulação jurídica compatível com a prova produzida. A decisão, portanto, não ampliou a acusação nem surpreendeu a defesa, mas apenas atribuiu correta definição jurídica aos fatos já descritos e debatidos no curso da instrução.

Ainda nesse ponto, a alegação de inexistência de oferecimento de entorpecente a terceiros não merece acolhida, uma vez que a dinâmica dos fatos evidencia que a aquisição foi coletiva, que os valores foram repartidos entre os envolvidos e que as drogas seriam utilizadas conjuntamente durante o deslocamento. A eventualidade, a ausência de finalidade mercantil, a relação entre os agentes e o consumo compartilhado foram expressamente reconhecidos pela sentença e encontram amparo nas declarações dos próprios recorrentes. Assim, não há falar em simples posse individual para uso próprio, pois a conduta excede os limites do artigo 28 da Lei n.º 11.343/06.

Também não merece acolhida o pedido de afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06. A prova dos autos demonstra, de maneira incontroversa, que as substâncias entorpecentes foram adquiridas no Estado do Rio de Janeiro e transportadas para o Estado do Espírito Santo, tendo a abordagem ocorrido quando o veículo ingressava em território capixaba pela BR-101. A transposição interestadual da droga, por si só, autoriza a incidência da majorante, sendo desnecessária a comprovação de finalidade mercantil para sua aplicação, sobretudo porque o próprio tipo do artigo 33, §3º, encontra-se inserido no artigo 33 da Lei de Drogas e foi praticado mediante deslocamento entre unidades da Federação.

Além disso, a causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06 possui natureza objetiva, bastando a comprovação de que a conduta envolveu o transporte de drogas entre Estados da Federação.

No presente caso, os acusados admitiram a aquisição das substâncias no Rio de Janeiro, bem como o deslocamento em direção ao Espírito Santo, o que foi igualmente confirmado pelos policiais rodoviários federais responsáveis pela abordagem. Desse modo, a incidência da majorante foi corretamente reconhecida pelo Juízo sentenciante.

Quanto à dosimetria da pena de Maicon Neris Alves, observa-se que o magistrado sentenciante analisou as circunstâncias judiciais em conformidade com os artigos 59 e 68 do Código Penal, bem como com o artigo 42 da Lei n.º 11.343/06. A culpabilidade não foi valorada negativamente, inexistiram antecedentes aptos a desfavorecê-lo, e a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime foram avaliados de forma neutra ou como inerentes ao tipo penal. A pena-base, contudo, foi fixada em 07 (sete) meses de detenção e 800 (oitocentos) dias-multa em razão da natureza e diversidade das drogas apreendidas, circunstância expressamente autorizada pelo artigo 42 da Lei de Drogas.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, tendo a reprimenda sido reduzida ao mínimo legal, fixada em 06 (seis) meses de detenção e 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, diante da incidência da causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/06, a pena foi majorada em 1/6 (um sexto), resultando na pena definitiva de 07 (sete) meses de detenção e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa. O regime inicial aberto foi fixado em razão do
quantum
da pena, e a pena privativa de liberdade foi substituída por 01 (uma) pena restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.

Quanto ao apelante Miguel, a sentença também observou o sistema trifásico, consignando, na primeira fase, que, embora a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime não tenham sido valorados negativamente, os antecedentes criminais foram considerados desfavoráveis, diante da existência de condenação criminal definitiva, assim como a natureza e a diversidade dos entorpecentes apreendidos. Com base nesses fundamentos, a pena-base foi estabelecida em 08 (oito) meses e 05 (cinco) dias de detenção, além de 900 (novecentos) dias-multa.

Em seguida, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a pena foi reduzida para 06 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, em razão da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/06, a pena foi acrescida em 1/6 (um sexto), tornando-se definitiva em 07 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa. Também em relação a Miguel foi fixado o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por 01 (uma) pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

Dessa forma, verifica-se que as penas foram adequadamente fixadas, com base em elementos concretos e juridicamente idôneos, especialmente a natureza e a diversidade dos entorpecentes apreendidos e, no caso de Miguel Reis Sousa, também os antecedentes criminais desfavoráveis, razão pela qual não merece acolhimento o pleito de redução da pena-base formulado por Miguel, tampouco o pedido de afastamento da majorante prevista no art. 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/06 formulado por Maicon.

Por fim, quanto ao pedido de gratuidade da justiça ou de isenção das custas processuais formulado por Miguel, cumpre consignar que o pleito deve ser deduzido perante o Juízo da Execução Penal, competente para aferir a real condição econômica do condenado no momento oportuno, quando exigível o pagamento.

A propósito, colhe-se o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3.
O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento.
4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Assim, eventual pleito nesse sentido deverá ser dirigido ao juízo da execução, a quem compete a análise da situação econômica do réu no momento oportuno.

Diante do exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS E NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo integralmente a sentença recorrida.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO - Acompanho o Eminente Relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.