Tribunal: TJES
Processo: 5044133-68.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-01-18

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. CONVÊNIO ICMS N° 178/23. OBRIGATORIEDADE DE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS. ILEGALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 204/2023. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por 3D PROJETOS E ASSESSORIA EM INFORMATICA LTDA contra sentença que julgou improcedente Mandado de Segurança impetrado contra o Subsecretário da Receita Estadual, objetivando afastar a obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS nas operações de movimentação de mercadorias entre seus estabelecimentos, pleiteando a suspensão da exigência de tais créditos e afastamento do Convênio ICMS nº 178/2023.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Convênio ICMS nº 178/2023, ao exigir a transferência obrigatória de créditos, viola a LC nº 204/2023 e o precedente vinculante da ADC nº 49/STF; (ii) estabelecer se a exigência da obrigatoriedade configura ilegalidade por impor ônus em operação que não é fato gerador de ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal (ADC nº 49) consolidou o entendimento de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem alteração de titularidade, não constitui fato gerador de ICMS , o que torna ilegal qualquer exigência que onere essa operação.

A Lei Complementar nº 204/2023 estabeleceu que a transferência de créditos de ICMS nessas operações é uma faculdade do contribuinte, e não uma obrigação.

O Convênio ICMS nº 178/23 e o Decreto Estadual que o internalizou, ao imporem a obrigatoriedade da transferência de créditos, excedem o limite do poder regulamentar e contrariam a norma hierarquicamente superior e o entendimento vinculante do STF, que buscou apenas assegurar o direito de creditamento sem instituir um dever compulsório.

A tese de ilegalidade do Convênio 178/23 é o entendimento pacificado desta Colenda Quarta Câmara Cível, conforme precedentes exarados nos autos (Agravo de Instrumento nº 5003698-90.2024.8.08.0000 e Agravo Interno nº 5005388-23.2025.8.08.0000).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS.

O contribuinte possui a faculdade, e não a obrigatoriedade, de transferir créditos de ICMS nas operações de mera circulação física de bens.

Convênio interestadual ou decreto estadual não pode transmutar a faculdade legalmente prevista em imposição compulsória.

A exigência do imposto nas operações discutidas configura ilegalidade por ausência de circulação econômica.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5044133-68.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: 3D PROJETOS E ASSESSORIA EM INFORMATICA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. CONVÊNIO ICMS N° 178/23. OBRIGATORIEDADE DE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS. ILEGALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 204/2023. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por 3D PROJETOS E ASSESSORIA EM INFORMATICA LTDA contra sentença que julgou improcedente Mandado de Segurança impetrado contra o Subsecretário da Receita Estadual, objetivando afastar a obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS nas operações de movimentação de mercadorias entre seus estabelecimentos, pleiteando a suspensão da exigência de tais créditos e afastamento do Convênio ICMS nº 178/2023.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Convênio ICMS nº 178/2023, ao exigir a transferência obrigatória de créditos, viola a LC nº 204/2023 e o precedente vinculante da ADC nº 49/STF; (ii) estabelecer se a exigência da obrigatoriedade configura ilegalidade por impor ônus em operação que não é fato gerador de ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal (ADC nº 49) consolidou o entendimento de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem alteração de titularidade, não constitui fato gerador de ICMS , o que torna ilegal qualquer exigência que onere essa operação.

A Lei Complementar nº 204/2023 estabeleceu que a transferência de créditos de ICMS nessas operações é uma faculdade do contribuinte, e não uma obrigação.

O Convênio ICMS nº 178/23 e o Decreto Estadual que o internalizou, ao imporem a obrigatoriedade da transferência de créditos, excedem o limite do poder regulamentar e contrariam a norma hierarquicamente superior e o entendimento vinculante do STF, que buscou apenas assegurar o direito de creditamento sem instituir um dever compulsório.

A tese de ilegalidade do Convênio 178/23 é o entendimento pacificado desta Colenda Quarta Câmara Cível, conforme precedentes exarados nos autos (Agravo de Instrumento nº 5003698-90.2024.8.08.0000 e Agravo Interno nº 5005388-23.2025.8.08.0000).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS.

O contribuinte possui a faculdade, e não a obrigatoriedade, de transferir créditos de ICMS nas operações de mera circulação física de bens.

Convênio interestadual ou decreto estadual não pode transmutar a faculdade legalmente prevista em imposição compulsória.

A exigência do imposto nas operações discutidas configura ilegalidade por ausência de circulação econômica.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a examinar a juridicidade da r. Sentença que, no bojo de Mandado de Segurança, julgou improcedente o pleito autoral, que buscava afastar a aplicação do Convênio ICMS nº 178/23 e das normas estaduais correlatas (arts. 136-E e 136-F do RICMS/ES), as quais impuseram a obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS nas operações de deslocamento de bens entre estabelecimentos de mesma titularidade.

A controvérsia jurídica posta à apreciação desta Egrégia Corte gravita em torno da extensão e da correta interpretação do que restou decidido pelo Excelso Su
premo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49. Conforme notório, o Pretório Excelso, em controle concentrado de constitucionalidade, reconheceu a inexistência de fato gerador de ICMS sobre o mero deslocamento fí
sico de bens entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte.

Em um segundo momento, ao modular os efeitos da decisão (ADC 49-ED), a Suprema Corte reconheceu que a não incidência do ICMS não poderia, sob pena de violação ao princípio constitucional da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF/88), implicar o estorno do crédito, assegurando o direito ao creditamento sem instituir dever de transferência compulsória.

Nesse contexto, sobreveio a edição do Convênio ICMS nº 178/23, que, em
sua redação original, transformou o direito à manutenção do crédito na obrigatoriedade de transferência para a filial de destino. Esta imposição acabou por introduzir uma distorção que excede os limites da decisão do STF e vulnera sua
ratio decidendi
.

Com efeito, a superveniênc
ia da Lei Complementar nº 204/2023 alterou o § 4º do art. 12 da LC nº 87/1996 (Lei Kandir), reforçando a inexistência de fato gerador e, sobretudo, assegurando ao contribuinte a faculdade de transferir créditos, vedada a sua imposição obrigatória por convênios ou decretos. A literalidade da norma é inequ
í
voca ao atribuir ao sujeito passivo a
opção pela transferência, não podendo o Convênio interestadual ou o Decreto Estadual (Decreto Estadual nº 5.590-R/2024) transmutar essa faculdade em imposição cogente.

Nesse diapasão, a ilegalidade do Convênio ICMS nº 178/23, ao exigir a transferência obrigatória do crédito, já foi reconhecida por esta egrégia
Quarta Câmara Cível
, em julgados que se amoldam perfeitamente ao caso em exame, inclusive no Agravo de Instrumento interposto nos próprios autos de origem:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO. PROVIMENTO. [...] no mérito, a ele dou provimento, a fim de conceder a tutela provisória pleiteada na origem, de maneira a permitir que a impetrante não seja obrigada a debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações que movimentar bens de um de seus estabelecimentos para outro, afastando a aplicação do Convênio nº 178/2023."
(TJES, Agravo de Instrumento nº 5003698-90.2024.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Quarta Câmara Cível, DJe 04/09/2024).

Ademais
, no julgamento do Agravo Interno na Apelação Cível nº 5005388-23.2025.8.08.0000
(Relator: Des. Robson Luiz Albanez), esta Câmara Cível consignou que:

"O contribuinte possui a faculdade, e não a obrigatoriedade de transferir créditos de ICMS em tais hipóteses [transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte]. Convênio interestadual ou decreto estadual não pode transformar a faculdade legalmente prevista em imposição compulsória."

À
evidência, a obrigatoriedade da transferência excede o poder regulamentar e impõe um ônus fiscal que, na prática, mitiga e anula eventual benefício fiscal concedido pelo Estado de origem, configurando uma forma de tributação indireta sobre oper
ação que, pelo STF, não é fato gerador.

A tese trazida em contrarrazões no sentido de que o writ ora julgado foi manejado contra lei em tese também não prospera, porquanto ele se volta contra a ameaça de lesão concreta e iminente (justo receio de autuação fiscal) decorrente da aplicação das normas pelo Subsecretário da Receita. O ato coator possui, portanto, efeito concreto, tornando a via eleita adequada.

Destarte, resta cabalmente demonstrado o direito líquido e certo da Apelante em exerce
r a faculdade de tra
nsferir ou não os créditos de ICMS em decorrência do deslocamento de bens entre seus estabelecimentos, devendo ser afastada a obrigatoriedade imposta pelo Convênio ICMS nº 178/23 e pelo Decreto Estadual nº 5.590-R/2024, em consonância com a jurisprudência consolidada desta Colenda Câmara Cível.

Ante todo o exposto, conheço do recurso de Apelação Cível e
DOU-LHE PROVIMENTO
para, reforma
ndo
a
s
entença, conceder a segurança, reconhecendo o direito d
a
Impetrante optar por não transferir os créditos de ICMS nas operações de mera transferência de bens entre seus estabelecimentos, afastando a aplicação do Convênio nº 178/23 e das normas estaduais que preveem tal imposição,
bem como
suspendendo a exigibilidade de eventual lançamento tributário ou penalidade imposta decorrente do descumprimento desta obrigação, nos termos do art. 151, III, do CTN
e da orientação vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Sem honorários em razão da natureza da demanda.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.

Des. Robson Luiz Albanez