Tribunal: TJES
Processo: 0027377-84.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-05-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0027377-84.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALESSANDRO NASCIMENTO ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: RODOLFO NASCIMENTO MALHAME - ES34342

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRELIMINARES DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL E DE OMISSÃO QUANTO À PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO INDEVIDO. AÇÕES PENAIS POSTERIORES. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO ISOLADA PARA AFASTAR A MINORANTE. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A defesa suscita, preliminarmente, nulidade absoluta da citação por edital, sob alegação de redução indevida do prazo legal e realização de audiência antes do aperfeiçoamento da citação ficta, com violação ao contraditório e à ampla defesa.

Argui, ainda, nulidade por ausência de enfrentamento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/03, sustentando que o Juízo deveria ter analisado a prescrição antes da aplicação do art. 383 do CPP e da absorção do crime pela majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

No mérito, pleiteia absolvição por insuficiência probatória, com fundamento no art. 386, incisos V e VII, do CPP.

Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na fração máxima, sustentando que condenações ou ações penais posteriores ao fato não poderiam fundamentar o afastamento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) saber se houve nulidade absoluta da citação por edital, por suposta redução do prazo legal e realização de ato instrutório antes do aperfeiçoamento da citação; (ii) saber se houve omissão quanto ao exame da prescrição relativa ao art. 16 da Lei nº 10.826/03; (iii) saber se o conjunto probatório é insuficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (iv) saber se é cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A preliminar de nulidade da citação por edital não procede. O edital observou o prazo de 15 dias previsto no art. 361 do CPP, não havendo comprovação de redução ilegal. Eventual irregularidade foi superada com a anulação da audiência realizada durante a suspensão processual e posterior citação pessoal do réu, com reabertura da instrução.

Nos termos do art. 563 do CPP, não se declara nulidade sem demonstração de prejuízo. Regularizada a marcha processual, com plena atuação defensiva após citação pessoal, não subsiste vício estrutural apto a macular a formação da relação processual.

Também não há nulidade por ausência de enfrentamento da prescrição quanto ao art. 16 da Lei nº 10.826/03. A sentença aplicou o art. 383 do CPP para conferir definição jurídica diversa aos fatos, reconhecendo a absorção do delito autônomo pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, inexistindo condenação independente.

Ainda que assim não fosse, a pena máxima cominada ao art. 16 da Lei nº 10.826/03 atrai prazo prescricional de 12 anos, nos termos do art. 109, III, do Código Penal, não verificado no caso concreto, considerados os marcos interruptivos e a suspensão prevista no art. 366 do CPP.

No mérito, a materialidade delitiva restou comprovada pelos autos de apreensão e laudos periciais que atestaram a natureza ilícita da substância e a aptidão da arma de fogo apreendida.

A autoria foi demonstrada por prova oral colhida sob contraditório judicial, notadamente pelo depoimento do agente policial responsável pela diligência, harmônico com os elementos materiais constantes dos autos.

A jurisprudência consolidou entendimento de que o depoimento de policial, quando coerente e corroborado por outros elementos probatórios, é apto a fundamentar decreto condenatório. Não se verificam contradições relevantes ou dúvida razoável a ensejar absolvição com fundamento no art. 386, V ou VII, do CPP.

Quanto ao tráfico privilegiado, o §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 exige que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O afastamento da minorante foi fundamentado exclusivamente na existência de ações penais ou condenações posteriores ao fato, utilizadas como indicativo de dedicação a atividades criminosas.

Condenações posteriores não podem retroagir para caracterizar dedicação criminosa à época do fato. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que ações penais em curso ou condenações posteriores não são suficientes, isoladamente, para afastar a causa de diminuição.

Ausentes elementos concretos contemporâneos ao delito que demonstrem habitualidade delitiva ou integração a organização criminosa, impõe-se reconhecer o preenchimento dos requisitos do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Consideradas as circunstâncias do caso, fixa-se a fração de redução em 1/2, com redimensionamento da pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, incidindo, na sequência, a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6, resultando em 2 anos e 11 meses de reclusão e 290 dias-multa.

Nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, fixa-se o regime inicial aberto, sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido para rejeitar as preliminares e, no mérito, aplicar a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, redimensionando a pena, fixando regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Tese de julgamento: A nulidade da citação por edital exige demonstração de prejuízo concreto, nos termos do art. 563 do CPP, sendo superada por posterior citação pessoal e reabertura da instrução; condenações ou ações penais posteriores ao fato, isoladamente, não são suficientes para afastar a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, por ausência de contemporaneidade na demonstração de dedicação a atividades criminosas.

Dispositivos relevantes citados

Código Penal, arts. 33, §2º, “c”; 44; 109, III.

Código de Processo Penal, arts. 361; 366; 383; 386, V e VII; 563.

Lei nº 10.826/03, art. 16.

Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º; 40, IV.

Jurisprudência relevante citada

Superior Tribunal de Justiça – entendimento consolidado no sentido de que ações penais em curso ou condenações posteriores, isoladamente, não afastam o tráfico privilegiado.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0027377-84.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALESSANDRO NASCIMENTO ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0027377-84.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALESSANDRO NASCIMENTO ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: RODOLFO NASCIMENTO MALHAME - ES34342

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRELIMINARES DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL E DE OMISSÃO QUANTO À PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO INDEVIDO. AÇÕES PENAIS POSTERIORES. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO ISOLADA PARA AFASTAR A MINORANTE. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A defesa suscita, preliminarmente, nulidade absoluta da citação por edital, sob alegação de redução indevida do prazo legal e realização de audiência antes do aperfeiçoamento da citação ficta, com violação ao contraditório e à ampla defesa.

Argui, ainda, nulidade por ausência de enfrentamento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/03, sustentando que o Juízo deveria ter analisado a prescrição antes da aplicação do art. 383 do CPP e da absorção do crime pela majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

No mérito, pleiteia absolvição por insuficiência probatória, com fundamento no art. 386, incisos V e VII, do CPP.

Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na fração máxima, sustentando que condenações ou ações penais posteriores ao fato não poderiam fundamentar o afastamento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) saber se houve nulidade absoluta da citação por edital, por suposta redução do prazo legal e realização de ato instrutório antes do aperfeiçoamento da citação; (ii) saber se houve omissão quanto ao exame da prescrição relativa ao art. 16 da Lei nº 10.826/03; (iii) saber se o conjunto probatório é insuficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (iv) saber se é cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A preliminar de nulidade da citação por edital não procede. O edital observou o prazo de 15 dias previsto no art. 361 do CPP, não havendo comprovação de redução ilegal. Eventual irregularidade foi superada com a anulação da audiência realizada durante a suspensão processual e posterior citação pessoal do réu, com reabertura da instrução.

Nos termos do art. 563 do CPP, não se declara nulidade sem demonstração de prejuízo. Regularizada a marcha processual, com plena atuação defensiva após citação pessoal, não subsiste vício estrutural apto a macular a formação da relação processual.

Também não há nulidade por ausência de enfrentamento da prescrição quanto ao art. 16 da Lei nº 10.826/03. A sentença aplicou o art. 383 do CPP para conferir definição jurídica diversa aos fatos, reconhecendo a absorção do delito autônomo pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, inexistindo condenação independente.

Ainda que assim não fosse, a pena máxima cominada ao art. 16 da Lei nº 10.826/03 atrai prazo prescricional de 12 anos, nos termos do art. 109, III, do Código Penal, não verificado no caso concreto, considerados os marcos interruptivos e a suspensão prevista no art. 366 do CPP.

No mérito, a materialidade delitiva restou comprovada pelos autos de apreensão e laudos periciais que atestaram a natureza ilícita da substância e a aptidão da arma de fogo apreendida.

A autoria foi demonstrada por prova oral colhida sob contraditório judicial, notadamente pelo depoimento do agente policial responsável pela diligência, harmônico com os elementos materiais constantes dos autos.

A jurisprudência consolidou entendimento de que o depoimento de policial, quando coerente e corroborado por outros elementos probatórios, é apto a fundamentar decreto condenatório. Não se verificam contradições relevantes ou dúvida razoável a ensejar absolvição com fundamento no art. 386, V ou VII, do CPP.

Quanto ao tráfico privilegiado, o §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 exige que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O afastamento da minorante foi fundamentado exclusivamente na existência de ações penais ou condenações posteriores ao fato, utilizadas como indicativo de dedicação a atividades criminosas.

Condenações posteriores não podem retroagir para caracterizar dedicação criminosa à época do fato. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que ações penais em curso ou condenações posteriores não são suficientes, isoladamente, para afastar a causa de diminuição.

Ausentes elementos concretos contemporâneos ao delito que demonstrem habitualidade delitiva ou integração a organização criminosa, impõe-se reconhecer o preenchimento dos requisitos do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Consideradas as circunstâncias do caso, fixa-se a fração de redução em 1/2, com redimensionamento da pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, incidindo, na sequência, a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6, resultando em 2 anos e 11 meses de reclusão e 290 dias-multa.

Nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, fixa-se o regime inicial aberto, sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO

Recurso conhecido e parcialmente provido para rejeitar as preliminares e, no mérito, aplicar a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, redimensionando a pena, fixando regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados

Código Penal, arts. 33, §2º, “c”; 44; 109, III.

Código de Processo Penal, arts. 361; 366; 383; 386, V e VII; 563.

Lei nº 10.826/03, art. 16.

Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º; 40, IV.

Jurisprudência relevante citada

Superior Tribunal de Justiça – entendimento consolidado no sentido de que ações penais em curso ou condenações posteriores, isoladamente, não afastam o tráfico privilegiado.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ALESSANDRO NASCIMENTO ROSA, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, fixando pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais, a defesa suscita, preliminarmente, nulidade absoluta do processo, a partir da citação por edital. Sustenta que houve redução indevida do prazo editalício para cinco dias, em afronta aos arts. 361 e 370 do Código de Processo Penal, bem como realização de audiência de instrução dentro do próprio prazo do edital, antes do aperfeiçoamento da citação ficta. Afirma que a nulidade atinge a própria formação da relação processual, por violação ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, não se sujeitando à preclusão. Requer a declaração de nulidade de todos os atos subsequentes.

Alega, ainda em preliminar, nulidade por ausência de enfrentamento da prescrição da pretensão punitiva estatal, quanto ao delito previsto no art. 16 da Lei 10.826/03. Argumenta que o Juízo deveria ter examinado a ocorrência de prescrição antes de proceder à aplicação do art. 383 do CPP e à absorção do crime autônomo pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06.

Requer o reconhecimento da prescrição ou, subsidiariamente, a anulação da sentença nesse ponto.

No mérito, sustenta insuficiência probatória para condenação, afirmando que a autoria não restou demonstrada de forma segura e que o conjunto probatório é frágil e contraditório, pleiteando absolvição com fundamento no art. 386, incisos V e VII, do CPP.

De forma subsidiária, requer a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração máxima, sustentando que o afastamento do tráfico privilegiado foi fundamentado indevidamente em ações penais ou condenações posteriores ao fato, o que não poderia ser utilizado para demonstrar dedicação a atividades criminosas, especialmente após reconhecimento de que tais registros não serviriam para caracterização de maus antecedentes.

Requer, ao final, o provimento do recurso para declarar as nulidades suscitadas, reconhecer a prescrição quanto ao art. 16 da Lei 10.826/03, absolver o apelante por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, aplicar a minorante do tráfico privilegiado com redimensionamento da pena e eventual reanálise da prescrição.

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pela Procuradora de Justiça Karla Dias Sandoval Mattos Silva, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

Desembargador

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0027377-84.2014.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 22/04/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ALESSANDRO NASCIMENTO ROSA, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, fixando pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais, a defesa suscita, preliminarmente, nulidade absoluta do processo, a partir da citação por edital. Sustenta que houve redução indevida do prazo editalício para cinco dias, em afronta aos arts. 361 e 370 do Código de Processo Penal, bem como realização de audiência de instrução dentro do próprio prazo do edital, antes do aperfeiçoamento da citação ficta. Afirma que a nulidade atinge a própria formação da relação processual, por violação ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, não se sujeitando à preclusão. Requer a declaração de nulidade de todos os atos subsequentes.

Alega, ainda em preliminar, nulidade por ausência de enfrentamento da prescrição da pretensão punitiva estatal, quanto ao delito previsto no art. 16 da Lei 10.826/03. Argumenta que o Juízo deveria ter examinado a ocorrência de prescrição antes de proceder à aplicação do art. 383 do CPP e à absorção do crime autônomo pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06.

Requer o reconhecimento da prescrição ou, subsidiariamente, a anulação da sentença nesse ponto.

No mérito, sustenta insuficiência probatória para condenação, afirmando que a autoria não restou demonstrada de forma segura e que o conjunto probatório é frágil e contraditório, pleiteando absolvição com fundamento no art. 386, incisos V e VII, do CPP.

De forma subsidiária, requer a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração máxima, sustentando que o afastamento do tráfico privilegiado foi fundamentado indevidamente em ações penais ou condenações posteriores ao fato, o que não poderia ser utilizado para demonstrar dedicação a atividades criminosas, especialmente após reconhecimento de que tais registros não serviriam para caracterização de maus antecedentes.

Requer, ao final, o provimento do recurso para declarar as nulidades suscitadas, reconhecer a prescrição quanto ao art. 16 da Lei 10.826/03, absolver o apelante por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, aplicar a minorante do tráfico privilegiado com redimensionamento da pena e eventual reanálise da prescrição.

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pela Procuradora de Justiça Karla Dias Sandoval Mattos Silva, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO RODOLFO NASCIMENTO MALHAME:-

Boa tarde excelência, cumprimento Desembargador Presidente desta Corte de Justiça, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa; cumprimento também o Desembargador Willian Silva, muito boa tarde, prazer em revê-lo; Desembargadora Rachel Durão, Desembargador Risso, espero revê-lo aqui novamente; Desembargadora Cláudia, boa tarde, prazer em revê-la; cumprimento os serventuários da justiça na pessoa da doutora Luciana, que muito bem acolhe a advocacia capixaba; cumprimento também a respeitabilíssima Procuradoria de Justiça, na figura do Procurador de Justiça do Estado do Espírito Santo; todos os serventuários da justiça e os advogados.

Trata-se de uma Apelação Criminal. Já tive a honra e a oportunidade de conversar com o eminente Relator, Desembargador Pedro.

Tenho quatro teses. Sei que Vossas Excelências estão extremamente extenuados, mas eu tenho uma obrigação de ofício de estar aqui e preciso utilizar-me do prazo regimental e peço vênia para isso. Das quatro teses, limitar-me-ei a duas. A primeira, uma preliminar de nulidade de intimação por edital e a segunda, a inaplicabilidade do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343, no presente caso.

Excelências, esse é um processo datado do ano de 2014.

Humildemente acredito, respeitosamente, que é um processo de baixíssima complexidade para o que esse Tribunal de Justiça julga diuturnamente. É um processo de tráfico de drogas, processo de apenas um acusado, duas testemunhas de acusação, dois policiais civis; e por causa desses dois policiais civis, não só eles, mas por diversas vezes os policiais civis devidamente requisitados não compareceram à audiência de instrução e julgamento.

No dia 23 (as datas são extremamente importantes) - gostaria que Vossas Excelências se atenham a essas datas porque foram fundamentais para o pedido de nulidade da intimação por edital. No mês 05, maio de 2023, a doutora
Graciela Henrique
z
, titular a 5ª Vara Criminal de Vitória, profere decisão. Verificada a ausência das testemunhas de acusação (dois policiais) ela redesignou a audiência de instrução e julgamento para o dia 05/10/2023. Essa data é muito importante, porque nós estamos no mês 05, e ela marcou uma audiência para o mês 10. Para quê? Para novamente tentar intimar, requisitar as testemunhas de acusação, dois policiais civis do Estado do Espírito Santo. A magistrada fixa uma frase muito expressiva dentro desse processo, que é a seguinte: “Verificada a ausência das testemunhas de acusação, Daniel Marcos Freitas e o PC José Alexandre Bom, o Ministério Público se manifestou no sentido de informar que encontrou dois telefones deles. Redesigno a audiência de instrução para o dia 05/10”.

Estamos no mês 05, marcamos uma audiência para o mês 10. Ocorre que no dia 18/07, dois meses depois, a respeitabilíssima Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo diz: “Antes de atuar nesse processo eu preciso que o réu seja intimado (folhas 398, no dia 18/07)”.

Então nós temos uma decisão datada do mês 05, a Defensoria Pública se manifesta no mês 07 com os dizeres “Da necessidade da intimação do acusado para constituir advogado de sua confiança, para que compareça à audiência de instrução e julgamento, sob pena de nulidade, por cerceamento de defesa”. Isso mês 05, audiência para o mês 10, e a Defensoria Pública se manifesta no mês 07.

A doutora Graciela, à época, observa que o réu deveria ter sido intimado por edital (folhas 410, no dia 29/09/2023).

Então, a primeira decisão do mês 05, a Defensoria Pública se manifesta no mês 07, e ela novamente se manifesta no mês 09, cassando ou redesignando a audiência que estava para o mês 10, jogando-a para o mês 11.

Agora, a audiência de instrução e julgamento fica para o mês 11. Sua Excelência diz o seguinte: “A fim de prezar pela ampla defesa (isso é emblemático, porque eu demonstrarei que existe, sim, a necessidade da nulidade do reconhecimento da nulidade da intimação por edital) e assegurar o correto trâmite processual, intime-se, pois, o réu, por edital, para que constitua novo patrono”. Ela afirma categoricamente que isso é necessário fazê-lo e redesigna, na data do dia 29/09, a audiência que estava aprazada para o mês 10 para o mês 11. Então, em 29/09, ela marca uma data, redesigna a audiência para o mês 11.

Novamente, Excelências, a Defensoria Pública vem aos autos no mês 10.

A doutora Graciela decide, às folhas 410, no mês 09, aprazando a audiência para o mês 11.

Novamente, a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo vem aos autos novamente e diz o seguinte: “O juízo, às folhas 410, determinou a intimação do denunciado via edital. Ainda não foi feito. Nós estamos chegando próximos da audiência de instrução e julgamento e essa intimação não foi feita. Requer seja feita sob pena de nulidade”.

Estranhamente, porque a juíza já tinha determinado que fosse feita a intimação às folhas 410, o serventuário da justiça abre vista para o Ministério Público para ver o que o Ministério Público entende disso. Mas já existia uma determinação às folhas 410, e o Ministério Público subscreve o que a Defensoria Pública disse: “Olha só, tem que intimar ele por edital, sob pena de cerceamento de defesa e nulidade processual”.

Só que aqui nós já estamos no dia 27/10, para uma audiência que realizar-se-ia no dia 07/11.

Antes de demonstrar a fragilidade dessa citação por edital, eu gostaria de ler o que está escrito no título X das Citações e Intimações.

Logicamente, sei que Vossas Excelências sabem, mas só para desencargo, o Capítulo I das Citações diz o seguinte, no 361: “Se o réu não for encontrado, será citado por edital”.

Logicamente que aqui é citação e aí não se discute.

Mas se a gente prosseguir para o Capítulo II, que é do título X, vai dizer o seguinte, o 310: “Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no capítulo anterior".

Então, quando se trata de intimação, nós nos remetemos ao artigo 361.

No que couber, vai ser o prazo de 15 dias.

Então, citação/ou intimação, citação, intimação ou notificação, o prazo é 15 dias.

Quando o processo volta do Ministério Público, o serventuário da justiça cumpre com as folhas 410. E o que ele faz? Ele confecciona o edital de intimação.

Quando ele confecciona o edital de intimação no dia 30/10, é extremamente importante essa data, 30/10; o Código de Processo Penal prevê um prazo de 15 dias. Só que a gente sabe que um processo de 2014 é um processo meta do CNJ. Por causa de uma baixa complexidade desse processo, um processo que tramita há 12 anos, logicamente vai entrar no radar do CNJ.

Eu, com todas as vênias, acredito que o serventuário da justiça fixou um prazo de 05 (cinco) dias para que ele não redimensionasse a audiência ou redesignasse para uma próxima data. Como estávamos no final do ano, esse processo ia ficar para o próximo ano, obviamente; um processo de Vara Criminal.

Então, ele fixa um prazo de 05 (cinco) dias, logicamente que em desacordo com o Código de Processo Penal. No meu entender, aqui ainda paira uma nulidade relativa, obviamente. Porque o réu poderia comparecer à audiência, ratificar uma nomeação do defensor dativo, e estaríamos diante de uma nulidade relativa.

Mas agora eu peço extremamente a atenção de Vossas Excelências para a contagem do prazo da intimação por edital, mesmo que em 05 (cinco) dias. Por quê?

Vamos para uma contagem elementar de prazo processual, que todos nós sabemos, nós utilizávamos um calendário e colocávamos ali feriados nacionais, a gente sempre faz isso no serviço público. Se o edital foi disponibilizado no dia 31 de outubro, por consectário lógico, ele publicar-se-ia no dia 1º. Disponibilizar, publicou no dia 1º de novembro, iniciar-se-ia a contagem do prazo depois da publicação, num dia útil. Nesse caso, seria no dia 2 de novembro, primeiro dia de contagem do prazo nos 05 (cinco) dias. Ocorre que 2 de novembro é feriado nacional. Por uma regra de contagem de prazo básica, a gente não pode iniciar a contagem do prazo num dia não útil. Então, a gente iniciar-se-ia no dia 3. Se observarmos e entendermos que o prazo de 05 (cinco) dias é um prazo legal, que é uma nulidade relativa, a gente iniciar-se-ia no dia 03; cinco dias, três, quatro, cinco, seis, sete. O dia da audiência, respeitosamente, era o último dia para que a citação ficta fosse convalidada. Ou seja, ele tinha até o último dia do 5º dia. No 6º dia, sim, ele estaria citado verdadeiramente. A audiência não poderia ter se realizado no dia 07, porque o dia 07 era o último dia de perfectibilidade do ato citatório, mesmo que uma citação ficta.

Para piorar, Excelências, o serventuário da justiça, e aqui eu não ataco o serventuário, jamais; eu gosto da maioria, de quase todos, porque os outros que eu não conheço não tem como eu não gostar. O que acontece? Ele certifica nos autos, e essa certidão é muito emblemática, porque ele certifica e “dou fé” que o prazo transcorreu
in albis
no dia 06; no dia 06 ele certificou que o prazo dele tinha sido encerrado.

Então se a gente voltar e começar a contar 3, 4, 5, 6, ele deu quatro dias dos cinco. Ele certificou nos autos que o meu cliente, o apelante, foi intimado no 4º dia do edital, de 05 (cinco) dias, que já afronta o Código de Processo Penal, que prevê 15 dias.

E, logicamente, que essa tese foi superada em 1ª instância, porque senão nem aqui estaríamos.

Apelamos, o Ministério Público, de 1º grau disse que não houve prejuízo, e assim, respeitosamente, foi à Procuradoria de Justiça de 2º grau.

Eu poderia vir aqui, logicamente, e dizer o mesmo que o ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, que “uma sentença penal condenatória por si só já é um prejuízo”.

Logicamente que eu não me limitar-me-ei a isso, porque senão eu não precisaria vir aqui diante de Vossas Excelências. Poderia fazer nas razões do apelo.

Dentro da sistemática do direito de defesa, e ainda mais do direito de defesa técnica e de autodefesa, eu deixo de lado aqui, pedindo vênia aos meus colegas advogados, porque o direito de defesa técnica, nesse caso específico, ele poderia ter sido superado, porque ele poderia comparecer à audiência, ratificar a nomeação de um defensor dativo e dizer “não, eu concordo com esse defensor dativo”.

O que não poderia ter sido violado nesse sentido, respeitosamente, é o direito de autodefesa do acusado. Porque o direito de autodefesa do acusado é calcado em três pilares específicos, do meu ponto de vista.

O primeiro pilar é o direito de conhecer da ação. Não o direito de conhecer da denúncia, mas o direito de conhecer o local onde ele vai ser julgado, o direito de conhecer do horário, das circunstâncias, do dia, como ele iria comparecer, qual o
a
nim
u
s
dele.

O segundo, o direito de presença. Primeiro ele tem o direito de conhecer; o segundo, o direito de presença.

E o terceiro, que se convalida com os outros dois, que é o direito de se insurgir sobre o objeto da causa.

Então, dentro desses três pilares, respeitosamente o Ministério Público dizer que não existe prejuízo, eu confesso que eu preciso estudar mais.

Com todas as vênias, peço que seja reconhecida essa nulidade, devolvendo os autos ao 1º grau, para que sejam refeitos todos os atos de início dessa ilegalidade.

No segundo ponto, de forma muito breve, é a inaplicabilidade do § 4º, do artigo 33. Por quê? Após o juiz de 1º grau entender que existem indícios de autoria e de materialidade e prova robusta para o édito condenatório, o juiz de 1º grau entendeu o seguinte: “Olha só, passo a dosar a pena”.

Na primeira fase da dosimetria da pena, ele disse: “Não existe nenhuma circunstância que desabone um acusado”.

E continua: “O acusado não possui maus antecedentes, apesar de possuir duas ações penais transitadas em julgados, em razão de serem ações penais posteriores”, da lavra da doutora Cláudia, da doutora Rachel, do doutor que já se foi dessa sessão, doutor Éder; eu estou amparado nesses precedentes. Não posso utilizar de argumentos posteriores ao fato para inaplicação do § 4º.
Ou seja, eu não posso falar, existem ações penais, mesmo que posteriores ao fato. Senão a gente está fazendo o quê? Uma retroação em malabar. Do meu ponto de vista, logicamente, respeitosamente, eu não posso utilizar de ações penais
posteriores ao fato para não aplicar o § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas.

Nesse sentido, peço a Vossas Excelências que, em caso de não reconhecimento da nulidade da intimação por edital, que seja reconhecida a aplicabilidade do § 4º.

Muito obrigado, Excelência.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR
PEDRO VALLS FEU ROSA
(RELATOR):-

Pois não, doutor. Como sempre procedo em havendo sustentação, peço o retorno dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 06/05/2026

VOTO

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR
PEDRO VALLS FEU ROSA
(RELATOR):-

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por ALESSANDRO NASCIMENTO ROSA, contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A insurgência defensiva devolve a esta Câmara matéria ampla, iniciando por preliminares de nulidade e alcançando o mérito condenatório e a dosimetria.

De início, examino a alegada nulidade absoluta da citação/intimação por edital, sob o argumento de que teria havido redução ilegal do prazo previsto no art. 361 do Código de Processo Penal, bem como realização de audiência de instrução dentro do próprio prazo editalício, antes do aperfeiçoamento da ciência ficta.

Em sustentação oral, a defesa conferiu especial relevo à cronologia dos atos processuais.

Alegou que, em maio de 2023, diante da ausência das testemunhas de acusação, a audiência de instrução foi redesignada para outubro de 2023.

Sustentou, ainda, que a Defensoria Pública, em julho de 2023, requereu a intimação do acusado para constituição de advogado de confiança, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa.

Prosseguiu afirmando que, em setembro de 2023, o Juízo de origem reconheceu a necessidade de intimação do acusado por edital, “a fim de prezar pela ampla defesa”, redesignando a audiência para novembro de 2023. Segundo a defesa, apesar da determinação judicial anterior, o edital somente teria sido confeccionado em 30/10/2023, para audiência designada para 07/11/2023.

A partir dessa premissa, sustentou que deveria incidir o prazo de 15 dias previsto no art. 361 do CPP, aplicado também às intimações por força do art. 370 do mesmo diploma. Subsidiariamente, argumentou que, ainda que admitido o prazo de 05 dias constante do ato cartorário, a audiência teria ocorrido no último dia de concretização da intimação ficta, e não após o decurso do prazo.

A defesa também apontou que a certidão de decurso
in albis
teria sido lançada em 06/11/2023, quando, segundo a contagem defensiva, sequer estaria encerrado o prazo de 05 dias. Por fim, afirmou que o prejuízo não estaria restrito à defesa técnica, mas alcançaria a autodefesa, compreendida pelo direito de ciência do ato, direito de presença e direito de manifestação pessoal sobre a causa.

A tese, contudo, não prospera.

A análise do caderno processual revela que, após tentativas frustradas de localização do acusado, foi determinada a citação por edital, tendo o respectivo instrumento consignado prazo de 15 dias, conforme previsto em lei. Além disso, o edital estabeleceu que o acusado teria prazo de 10 dias para apresentar resposta, contado após o decurso do prazo editalício.

Não há elemento objetivo nos autos a demonstrar redução do prazo legal de citação para 05 dias. O que houve, posteriormente, foi concessão de prazo de 05 dias para constituição de novo patrono, após renúncia defensiva ou necessidade de regularização da representação processual, situação que não se confunde com o prazo mínimo do edital citatório previsto no art. 361 do CPP.

De todo modo, ainda que se examine a questão sob o enfoque específico desenvolvido na tribuna, atinente à intimação editalícia para comparecimento à audiência, não se identifica nulidade apta a contaminar o processo.

A defesa sustenta que, publicado o edital em 01/11/2023, o prazo somente poderia ter início no primeiro dia útil subsequente, excluído o feriado de 02/11/2023, de modo que a contagem teria começado em 03/11/2023. Daí conclui que, mesmo observado o prazo de 05 dias, o termo final ocorreria em 07/11/2023, data da audiência, razão pela qual o ato instrutório teria sido realizado antes da concretização da ciência ficta.

A argumentação, embora cuidadosamente apresentada, não altera o desfecho da preliminar.

Primeiro, porque eventual irregularidade na intimação editalícia para aquele ato não subsistiu como vício estrutural do processo. A audiência realizada durante período questionado foi posteriormente anulada pelo Juízo de origem, que reconheceu a nulidade do despacho de designação e do ato instrutório correspondente, determinando a redesignação da audiência, com regularização da marcha processual.

Segundo, porque o acusado foi posteriormente citado pessoalmente, constituiu advogado e o feito prosseguiu com reabertura da instrução e plena atuação defensiva. A defesa técnica pôde intervir no processo, acompanhar atos, formular requerimentos, participar da atividade probatória e influir na formação da convicção judicial.

Terceiro, porque a certidão de decurso
in albis
lançada em 06/11/2023, ainda que considerada prematura sob a ótica da contagem sustentada pela defesa, perdeu eficácia lesiva diante da posterior invalidação do ato instrutório e da renovação da marcha processual com ciência pessoal do acusado.

A nulidade processual não se decreta em perspectiva abstrata, quando o ato reputado viciado não produziu efeito definitivo desfavorável, ou quando o próprio Juízo de origem removeu o vício e permitiu a renovação da instrução sob contraditório regular.

A alegação de violação à autodefesa também não conduz à anulação pretendida.

É certo que a autodefesa integra o conteúdo material da ampla defesa e compreende, entre outros aspectos, o direito de ciência, o direito de presença e o direito de manifestação pessoal do acusado. Todavia, no caso concreto, não se verifica supressão definitiva desses direitos.

A posterior citação pessoal recompôs a ciência processual do acusado. A reabertura da instrução preservou a possibilidade de participação defensiva. A constituição de advogado de confiança assegurou atuação técnica efetiva. Não há demonstração de que o réu tenha sido impedido, após a regularização da marcha processual, de comparecer, manifestar-se, acompanhar a produção probatória ou orientar defesa técnica.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente afirmam que a decretação de nulidade processual, ainda que qualificada como absoluta, exige demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP.

No caso, não há demonstração de que a defesa tenha sido impedida de produzir prova, formular reperguntas ou influir na formação da convicção judicial após regularização da marcha processual.

A alegação de que nulidade absoluta não preclui não afasta a necessidade de verificação de efetivo vício estrutural persistente. Aqui, eventual irregularidade foi superada pela anulação do ato e pela posterior citação pessoal, inexistindo relação processual inválida remanescente.

Rejeito, pois, a preliminar.

Supero, em seguida, a tese de nulidade por ausência de enfrentamento da prescrição quanto ao art. 16 da Lei 10.826/03.

A sentença reconheceu que a arma de fogo calibre .380, com numeração suprimida e apta para disparos, foi apreendida no mesmo contexto fático da traficância, concluindo que o artefato estava “atrelado ao contexto da prática do tráfico de drogas”, aplicando o art. 383 do CPP para conferir definição jurídica diversa ao fato, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06.

Não houve condenação autônoma pelo art. 16 da Lei 10.826/03.

Reconhecida a absorção do delito autônomo pela majorante específica do tráfico, deixou de subsistir imputação independente a justificar análise isolada de prescrição.

De todo modo, ainda que se cogitasse exame em abstrato, a pena máxima cominada ao art. 16 da Lei 10.826/03 é de 06 anos, atraindo prazo prescricional de 12 anos, nos termos do art. 109, III, do Código Penal. Considerando marcos interruptivos e período de suspensão processual com fundamento no art. 366 do CPP, não se verifica lapso extintivo.

Não há omissão relevante, nem prescrição a reconhecer.

No mérito, a defesa sustenta insuficiência probatória para condenação.

A materialidade encontra-se demonstrada pelo Auto de Apreensão, Laudo de Constatação Provisória e Laudo Definitivo de Exame de Substância Entorpecente, que atestaram natureza ilícita do material apreendido, bem como pelo Laudo de Exame de Arma de Fogo, que concluiu pela eficiência do artefato calibre .380, com numeração suprimida.

Quanto à autoria, a condenação amparou-se na prova oral produzida sob contraditório judicial, notadamente no depoimento do policial civil responsável pela diligência, que confirmou a apreensão da droga e da arma em depósito vinculado ao acusado.

A jurisprudência é firme no sentido de que o depoimento de agente policial, quando coerente, harmônico e corroborado por elementos materiais, possui aptidão probatória idônea para sustentar decreto condenatório.

Não se verificam contradições relevantes entre prova documental e prova oral.

A defesa limita-se a sustentar fragilidade genérica, sem indicar inconsistências objetivas capazes de instaurar dúvida razoável. O conjunto probatório, apreciado de forma global, revela coerência entre apreensão, laudos e narrativa testemunhal.

A absolvição com fundamento no art. 386, V ou VII, do CPP, exige dúvida substancial quanto à autoria ou inexistência de prova suficiente para condenação, hipótese não configurada.

Passo à análise da dosimetria.

Na primeira fase, não houve insurgência específica quanto à pena-base fixada, além da alegação indireta relacionada ao uso de registros posteriores para afastamento do tráfico privilegiado. Não se verifica exasperação indevida na fixação da pena-base, que partiu do mínimo legal.

Na segunda fase, inexistiram agravantes ou atenuantes relevantes alterando substancialmente o patamar.

Na terceira fase, a defesa requer aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração máxima.

Sustenta que a sentença incorreu em contradição, ao reconhecer que condenações posteriores não servem para caracterizar maus antecedentes e, ao mesmo tempo, utilizá-las para afastar o tráfico privilegiado, sob fundamento de dedicação a atividades criminosas.

A distinção, contudo, é juridicamente possível.

O conceito técnico de maus antecedentes relaciona-se à existência de condenações definitivas anteriores ao fato. Já a análise da dedicação a atividades criminosas envolve juízo mais amplo acerca da habitualidade delitiva.

Todavia, é imprescindível que o afastamento da minorante esteja amparado em elementos concretos extraídos dos autos e não exclusivamente em registros posteriores ao fato.

Examinando a fundamentação adotada, verifica-se que o Juízo utilizou a existência de ações penais posteriores como indicativo de envolvimento reiterado com a traficância, afirmando que tais registros “demonstram a dedicação efetiva do acusado às atividades criminosas”.

Condenações posteriores ao fato, por si sós, não podem retroagir para caracterizar dedicação criminosa à época do delito sob julgamento.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que ações penais em curso ou condenações posteriores não são suficientes, isoladamente, para afastar a minorante.

No caso concreto, não há fundamentação adicional baseada em circunstâncias do fato, quantidade expressiva de droga, ou elementos que indiquem estrutura organizada ou profissionalismo.

A apreensão descrita não revela, por si, organização criminosa estruturada, ou habitualidade demonstrada por elementos contemporâneos ao fato.

Assim, ausente fundamentação idônea e contemporânea ao delito, impõe-se reconhecer preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do §4º do art. 33.

O apelante é primário, não há registro de maus antecedentes à época do fato, e inexistem elementos concretos nos autos que demonstrem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa no momento da infração.

Aplica-se, portanto, a causa de diminuição.

Quanto à fração, a defesa pleiteia aplicação no patamar máximo.

Considerando quantidade e circunstâncias da apreensão, sem indicativo de extrema gravidade diferenciada, reputo adequada a fração de 1/2, suficiente e proporcional.

Procedo, assim, à redução da pena de 05 anos em 1/2, resultando em 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa.

Incide a causa de aumento do emprego de arma de fogo, prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06, razão pela qual aumento a pena em 1/6 para fixar em definitivo 02 anos e 11 meses de reclusão e 290 dias-multa.

A reprimenda final, inferior a 04 anos, autoriza fixação de regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem regime mais gravoso.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, cabível substituição da pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução.

Diante do exposto, rejeito as preliminares, mas dou parcial provimento ao recurso, para aplicar a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, redimensionando a pena e ajustando regime e substituição, nos termos da fundamentação.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Acompanho o voto do eminente relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURAÃO CORREIA LIMA:-

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO.

*

vfc*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0027377-84.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALESSANDRO NASCIMENTO ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: RODOLFO NASCIMENTO MALHAME - ES34342

VOTO

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por ALESSANDRO NASCIMENTO ROSA, contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A insurgência defensiva devolve a esta Câmara matéria ampla, iniciando por preliminares de nulidade e alcançando o mérito condenatório e a dosimetria.

De início, examino a alegada nulidade absoluta da citação/intimação por edital, sob o argumento de que teria havido redução ilegal do prazo previsto no art. 361 do Código de Processo Penal, bem como realização de audiência de instrução dentro do próprio prazo editalício, antes do aperfeiçoamento da ciência ficta.

Em sustentação oral, a defesa conferiu especial relevo à cronologia dos atos processuais.

Alegou que, em maio de 2023, diante da ausência das testemunhas de acusação, a audiência de instrução foi redesignada para outubro de 2023.

Sustentou, ainda, que a Defensoria Pública, em julho de 2023, requereu a intimação do acusado para constituição de advogado de confiança, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa.

Prosseguiu afirmando que, em setembro de 2023, o Juízo de origem reconheceu a necessidade de intimação do acusado por edital, “a fim de prezar pela ampla defesa”, redesignando a audiência para novembro de 2023. Segundo a defesa, apesar da determinação judicial anterior, o edital somente teria sido confeccionado em 30/10/2023, para audiência designada para 07/11/2023.

A partir dessa premissa, sustentou que deveria incidir o prazo de 15 dias previsto no art. 361 do CPP, aplicado também às intimações por força do art. 370 do mesmo diploma. Subsidiariamente, argumentou que, ainda que admitido o prazo de 05 dias constante do ato cartorário, a audiência teria ocorrido no último dia de concretização da intimação ficta, e não após o decurso do prazo.

A defesa também apontou que a certidão de decurso
in albis
teria sido lançada em 06/11/2023, quando, segundo a contagem defensiva, sequer estaria encerrado o prazo de 05 dias. Por fim, afirmou que o prejuízo não estaria restrito à defesa técnica, mas alcançaria a autodefesa, compreendida pelo direito de ciência do ato, direito de presença e direito de manifestação pessoal sobre a causa.

A tese, contudo, não prospera.

A análise do caderno processual revela que, após tentativas frustradas de localização do acusado, foi determinada a citação por edital, tendo o respectivo instrumento consignado prazo de 15 dias, conforme previsto em lei. Além disso, o edital estabeleceu que o acusado teria prazo de 10 dias para apresentar resposta, contado após o decurso do prazo editalício.

Não há elemento objetivo nos autos a demonstrar redução do prazo legal de citação para 05 dias. O que houve, posteriormente, foi concessão de prazo de 05 dias para constituição de novo patrono, após renúncia defensiva ou necessidade de regularização da representação processual, situação que não se confunde com o prazo mínimo do edital citatório previsto no art. 361 do CPP.

De todo modo, ainda que se examine a questão sob o enfoque específico desenvolvido na tribuna, atinente à intimação editalícia para comparecimento à audiência, não se identifica nulidade apta a contaminar o processo.

A defesa sustenta que, publicado o edital em 01/11/2023, o prazo somente poderia ter início no primeiro dia útil subsequente, excluído o feriado de 02/11/2023, de modo que a contagem teria começado em 03/11/2023. Daí conclui que, mesmo observado o prazo de 05 dias, o termo final ocorreria em 07/11/2023, data da audiência, razão pela qual o ato instrutório teria sido realizado antes da concretização da ciência ficta.

A argumentação, embora cuidadosamente apresentada, não altera o desfecho da preliminar.

Primeiro, porque eventual irregularidade na intimação editalícia para aquele ato não subsistiu como vício estrutural do processo. A audiência realizada durante período questionado foi posteriormente anulada pelo Juízo de origem, que reconheceu a nulidade do despacho de designação e do ato instrutório correspondente, determinando a redesignação da audiência, com regularização da marcha processual.

Segundo, porque o acusado foi posteriormente citado pessoalmente, constituiu advogado e o feito prosseguiu com reabertura da instrução e plena atuação defensiva. A defesa técnica pôde intervir no processo, acompanhar atos, formular requerimentos, participar da atividade probatória e influir na formação da convicção judicial.

Terceiro, porque a certidão de decurso
in albis
lançada em 06/11/2023, ainda que considerada prematura sob a ótica da contagem sustentada pela defesa, perdeu eficácia lesiva diante da posterior invalidação do ato instrutório e da renovação da marcha processual com ciência pessoal do acusado.

A nulidade processual não se decreta em perspectiva abstrata, quando o ato reputado viciado não produziu efeito definitivo desfavorável, ou quando o próprio Juízo de origem removeu o vício e permitiu a renovação da instrução sob contraditório regular.

A alegação de violação à autodefesa também não conduz à anulação pretendida.

É certo que a autodefesa integra o conteúdo material da ampla defesa e compreende, entre outros aspectos, o direito de ciência, o direito de presença e o direito de manifestação pessoal do acusado. Todavia, no caso concreto, não se verifica supressão definitiva desses direitos.

A posterior citação pessoal recompôs a ciência processual do acusado. A reabertura da instrução preservou a possibilidade de participação defensiva. A constituição de advogado de confiança assegurou atuação técnica efetiva. Não há demonstração de que o réu tenha sido impedido, após a regularização da marcha processual, de comparecer, manifestar-se, acompanhar a produção probatória ou orientar defesa técnica.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente afirmam que a decretação de nulidade processual, ainda que qualificada como absoluta, exige demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP.

No caso, não há demonstração de que a defesa tenha sido impedida de produzir prova, formular reperguntas ou influir na formação da convicção judicial após regularização da marcha processual.

A alegação de que nulidade absoluta não preclui não afasta a necessidade de verificação de efetivo vício estrutural persistente. Aqui, eventual irregularidade foi superada pela anulação do ato e pela posterior citação pessoal, inexistindo relação processual inválida remanescente.

Rejeito, pois, a preliminar.

Supero, em seguida, a tese de nulidade por ausência de enfrentamento da prescrição quanto ao art. 16 da Lei 10.826/03.

A sentença reconheceu que a arma de fogo calibre .380, com numeração suprimida e apta para disparos, foi apreendida no mesmo contexto fático da traficância, concluindo que o artefato estava “atrelado ao contexto da prática do tráfico de drogas”, aplicando o art. 383 do CPP para conferir definição jurídica diversa ao fato, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06.

Não houve condenação autônoma pelo art. 16 da Lei 10.826/03.

Reconhecida a absorção do delito autônomo pela majorante específica do tráfico, deixou de subsistir imputação independente a justificar análise isolada de prescrição.

De todo modo, ainda que se cogitasse exame em abstrato, a pena máxima cominada ao art. 16 da Lei 10.826/03 é de 06 anos, atraindo prazo prescricional de 12 anos, nos termos do art. 109, III, do Código Penal. Considerando marcos interruptivos e período de suspensão processual com fundamento no art. 366 do CPP, não se verifica lapso extintivo.

Não há omissão relevante, nem prescrição a reconhecer.

No mérito, a defesa sustenta insuficiência probatória para condenação.

A materialidade encontra-se demonstrada pelo Auto de Apreensão, Laudo de Constatação Provisória e Laudo Definitivo de Exame de Substância Entorpecente, que atestaram natureza ilícita do material apreendido, bem como pelo Laudo de Exame de Arma de Fogo, que concluiu pela eficiência do artefato calibre .380, com numeração suprimida.

Quanto à autoria, a condenação amparou-se na prova oral produzida sob contraditório judicial, notadamente no depoimento do policial civil responsável pela diligência, que confirmou a apreensão da droga e da arma em depósito vinculado ao acusado.

A jurisprudência é firme no sentido de que o depoimento de agente policial, quando coerente, harmônico e corroborado por elementos materiais, possui aptidão probatória idônea para sustentar decreto condenatório.

Não se verificam contradições relevantes entre prova documental e prova oral.

A defesa limita-se a sustentar fragilidade genérica, sem indicar inconsistências objetivas capazes de instaurar dúvida razoável. O conjunto probatório, apreciado de forma global, revela coerência entre apreensão, laudos e narrativa testemunhal.

A absolvição com fundamento no art. 386, V ou VII, do CPP, exige dúvida substancial quanto à autoria ou inexistência de prova suficiente para condenação, hipótese não configurada.

Passo à análise da dosimetria.

Na primeira fase, não houve insurgência específica quanto à pena-base fixada, além da alegação indireta relacionada ao uso de registros posteriores para afastamento do tráfico privilegiado. Não se verifica exasperação indevida na fixação da pena-base, que partiu do mínimo legal.

Na segunda fase, inexistiram agravantes ou atenuantes relevantes alterando substancialmente o patamar.

Na terceira fase, a defesa requer aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração máxima.

Sustenta que a sentença incorreu em contradição, ao reconhecer que condenações posteriores não servem para caracterizar maus antecedentes e, ao mesmo tempo, utilizá-las para afastar o tráfico privilegiado, sob fundamento de dedicação a atividades criminosas.

A distinção, contudo, é juridicamente possível.

O conceito técnico de maus antecedentes relaciona-se à existência de condenações definitivas anteriores ao fato. Já a análise da dedicação a atividades criminosas envolve juízo mais amplo acerca da habitualidade delitiva.

Todavia, é imprescindível que o afastamento da minorante esteja amparado em elementos concretos extraídos dos autos e não exclusivamente em registros posteriores ao fato.

Examinando a fundamentação adotada, verifica-se que o Juízo utilizou a existência de ações penais posteriores como indicativo de envolvimento reiterado com a traficância, afirmando que tais registros “demonstram a dedicação efetiva do acusado às atividades criminosas”.

Condenações posteriores ao fato, por si sós, não podem retroagir para caracterizar dedicação criminosa à época do delito sob julgamento.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que ações penais em curso ou condenações posteriores não são suficientes, isoladamente, para afastar a minorante.

No caso concreto, não há fundamentação adicional baseada em circunstâncias do fato, quantidade expressiva de droga, ou elementos que indiquem estrutura organizada ou profissionalismo.

A apreensão descrita não revela, por si, organização criminosa estruturada, ou habitualidade demonstrada por elementos contemporâneos ao fato.

Assim, ausente fundamentação idônea e contemporânea ao delito, impõe-se reconhecer preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do §4º do art. 33.

O apelante é primário, não há registro de maus antecedentes à época do fato, e inexistem elementos concretos nos autos que demonstrem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa no momento da infração.

Aplica-se, portanto, a causa de diminuição.

Quanto à fração, a defesa pleiteia aplicação no patamar máximo.

Considerando quantidade e circunstâncias da apreensão, sem indicativo de extrema gravidade diferenciada, reputo adequada a fração de 1/2, suficiente e proporcional.

Procedo, assim, à redução da pena de 05 anos em 1/2, resultando em 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa.

Incide a causa de aumento do emprego de arma de fogo, prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06, razão pela qual aumento a pena em 1/6 para fixar em definitivo 02 anos e 11 meses de reclusão e 290 dias-multa.

A reprimenda final, inferior a 04 anos, autoriza fixação de regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem regime mais gravoso.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, cabível substituição da pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução.

Diante do exposto, rejeito as preliminares, mas dou parcial provimento ao recurso, para aplicar a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, redimensionando a pena e ajustando regime e substituição, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO.