Tribunal: TJES
Processo: 0002119-14.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO QUANTO AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SANEAMENTO DO VÍCIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA REGIME MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que conheceu e desproveu recurso de apelação interposto contra condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, em que se alega omissão quanto à análise do pedido de fixação de regime inicial mais benéfico, apesar de a pena ter sido fixada em patamar inferior a 8 anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de analisar o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena e, em caso positivo, se há ilegalidade na fixação do regime fechado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, nos termos do art. 619 do CPP, quando a decisão deixa de apreciar questão relevante suscitada pelas partes.

4. O acórdão embargado incorreu em omissão ao não analisar expressamente o pedido de modificação do regime inicial, apesar de regularmente suscitado em sede de apelação.

5. A fixação de regime inicial mais gravoso é admissível, ainda que a pena seja inferior a 8 anos, desde que haja fundamentação idônea baseada em circunstâncias judiciais desfavoráveis.

6. A quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como o exercício da função de gerência no tráfico, constituem fundamentos concretos aptos a justificar o regime inicial fechado.

7. A jurisprudência admite a imposição de regime mais severo com base na gravidade concreta do delito e nas circunstâncias judiciais negativas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão relevante quanto a pedido expressamente formulado pelas partes.

2. A ausência de análise do regime inicial de cumprimento de pena configura omissão sanável por embargos de declaração.

3. É legítima a fixação de regime inicial mais gravoso, ainda que a pena seja inferior a 8 anos, desde que haja fundamentação idônea nas circunstâncias do caso concreto.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 619; CP, art. 33, §§ 2º e 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula nº 719; STJ, AgRg no REsp nº 2.107.979/MG, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, j. 12.11.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002119-14.2023.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO DOS SANTOS RITA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO QUANTO AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SANEAMENTO DO VÍCIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA REGIME MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que conheceu e desproveu recurso de apelação interposto contra condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, em que se alega omissão quanto à análise do pedido de fixação de regime inicial mais benéfico, apesar de a pena ter sido fixada em patamar inferior a 8 anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de analisar o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena e, em caso positivo, se há ilegalidade na fixação do regime fechado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, nos termos do art. 619 do CPP, quando a decisão deixa de apreciar questão relevante suscitada pelas partes.

4. O acórdão embargado incorreu em omissão ao não analisar expressamente o pedido de modificação do regime inicial, apesar de regularmente suscitado em sede de apelação.

5. A fixação de regime inicial mais gravoso é admissível, ainda que a pena seja inferior a 8 anos, desde que haja fundamentação idônea baseada em circunstâncias judiciais desfavoráveis.

6. A quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como o exercício da função de gerência no tráfico, constituem fundamentos concretos aptos a justificar o regime inicial fechado.

7. A jurisprudência admite a imposição de regime mais severo com base na gravidade concreta do delito e nas circunstâncias judiciais negativas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão relevante quanto a pedido expressamente formulado pelas partes.

2. A ausência de análise do regime inicial de cumprimento de pena configura omissão sanável por embargos de declaração.

3. É legítima a fixação de regime inicial mais gravoso, ainda que a pena seja inferior a 8 anos, desde que haja fundamentação idônea nas circunstâncias do caso concreto.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 619; CP, art. 33, §§ 2º e 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula nº 719; STJ, AgRg no REsp nº 2.107.979/MG, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, j. 12.11.2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de embargos de declaração opostos por
CARLOS EDUARDO DOS SANTOS RITA
em face de acórdão de relatoria do Desembargador Eder Pontes da Silva, que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo embargante, assim ementado:

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE (ART. 59, DO CP,, E ART. 42 DA LEI 11.343/2006). TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. HABITUALIDADE CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO REGIME E INDEFERIMENTO DAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CUSTAS PROCESSUAIS. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, 555 dias-multa e regime inicial fechado. A defesa pleiteia: (i) redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há quatro questões em discussão:

(i) definir se a pena-base deve ser redimensionada ao mínimo legal;
(ii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006;
(iii) verificar se é possível alterar o regime inicial e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;
(iv) determinar se deve ser deferida a isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A exasperação da pena-base é idônea quando amparada na natureza, variedade e quantidade das drogas apreendidas, conforme prepondera o art. 42, da Lei 11.343/2006, e reiterada jurisprudência do STJ.

2. O exercício da função de gerência no tráfico constitui circunstância concreta apta a justificar maior reprovação da conduta e majoração da pena-base.

3. A minorante do tráfico privilegiado exige a presença cumulativa dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e se destina ao traficante eventual.

4. Afastam o benefício a habitualidade criminosa, demonstrada pela prisão do réu em flagrante enquanto estava em liberdade provisória em duas outras ações penais por tráfico, evidenciando dedicação às atividades ilícitas.

5. O pedido de alteração do regime e de substituição da pena resta prejudicado diante da manutenção da pena e da ausência dos requisitos do art. 44, do Código Penal.

6. A condenação em custas decorre automaticamente do art. 804, do CPP, devendo eventuais pedidos de isenção ser apreciados pelo juízo da execução, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente (art. 3º, do CPP).

IV. DISPOSITIVO

1. Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59 e 68; CPP, arts. 3º e 804; CPC, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º, e art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 660.469/SC, Sexta Turma, j. 24/8/2021; STJ, AgRg-HC 836.758, Quinta Turma, j. 06/03/2024; STJ, REsp 1.977.027/PR (Tema 1139), Terceira Seção, j. 10/8/2022; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, j. 8/9/2021; STJ, HC 832.316/SP, Quinta Turma, j. 15/10/2024; STJ, AREsp 2.511.105/SP, Quinta Turma, j. 03/12/2024; TJSP, ACr 1501516-19.2023.8.26.0537, j. 31/10/2023.

O embargante, em suas razões recursais (ID nº
18308646
), aduz que o acórdão embargado foi omisso quanto à análise do pedido de fixação de regime inicial mais benéfico, uma vez que, embora condenado à pena inferior a 8 (oito) anos, houve a fixação do regime fechado.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, atribuindo-lhe efeitos infringentes, para sanar o vício apontado e modificar o regime inicial imposto.

Contrarrazões da Procuradoria de Justiça (ID nº
19139143
), postulando pela rejeição dos embargos defensivos.

É o relatório.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de embargos de declaração opostos por
CARLOS EDUARDO DOS SANTOS RITA
em face de acórdão de relatoria do Desembargador Eder Pontes da Silva, que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo embargante, assim ementado:

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE (ART. 59, DO CP,, E ART. 42 DA LEI 11.343/2006). TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. HABITUALIDADE CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO REGIME E INDEFERIMENTO DAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CUSTAS PROCESSUAIS. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, 555 dias-multa e regime inicial fechado. A defesa pleiteia: (i) redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há quatro questões em discussão:

(i) definir se a pena-base deve ser redimensionada ao mínimo legal;
(ii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006;
(iii) verificar se é possível alterar o regime inicial e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;
(iv) determinar se deve ser deferida a isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A exasperação da pena-base é idônea quando amparada na natureza, variedade e quantidade das drogas apreendidas, conforme prepondera o art. 42, da Lei 11.343/2006, e reiterada jurisprudência do STJ.

2. O exercício da função de gerência no tráfico constitui circunstância concreta apta a justificar maior reprovação da conduta e majoração da pena-base.

3. A minorante do tráfico privilegiado exige a presença cumulativa dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e se destina ao traficante eventual.

4. Afastam o benefício a habitualidade criminosa, demonstrada pela prisão do réu em flagrante enquanto estava em liberdade provisória em duas outras ações penais por tráfico, evidenciando dedicação às atividades ilícitas.

5. O pedido de alteração do regime e de substituição da pena resta prejudicado diante da manutenção da pena e da ausência dos requisitos do art. 44, do Código Penal.

6. A condenação em custas decorre automaticamente do art. 804, do CPP, devendo eventuais pedidos de isenção ser apreciados pelo juízo da execução, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente (art. 3º, do CPP).

IV. DISPOSITIVO

1. Recurso desprovido.

(...)

O embargante, em suas razões recursais (ID nº 18308646), aduz que o acórdão embargado foi omisso quanto à análise do pedido de fixação de regime inicial mais benéfico, uma vez que, embora condenado à pena inferior a 8 (oito) anos, houve a fixação do regime fechado.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, atribuindo-lhe efeitos infringentes, para sanar o vício apontado e modificar o regime inicial imposto.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses alegadas.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a omissão “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”.

Ademais, sabe-se que somente a omissão
relevante
para o deslinde da controvérsia pode ser sanada pela via dos embargos de declaração.

No caso, em razões de apelação (ID nº 15531105), o embargante expressamente requereu a modificação do regime inicial fixado, sob o argumento de que teria havido
bis in idem
no processo dosimétrico.

Não obstante, o acórdão de ID nº 18077404 deixou de analisar o pleito de modificação do regime inicial, sob o argumento de que se manteve a pena fixada em sentença, motivo pelo qual o referido pleito estaria prejudicado.

Nesse contexto, vislumbro a existência de omissão quanto ao pleito de modificação do regime inicial, razão pela qual passo a apreciá-lo.

Em detida análise da sentença (ID nº 15530628), verifica-se que a imposição do regime inicial fechado foi fundamentada nos seguintes termos:

(...) Nos termos do art. 33, §2º, “a” c/c §3º, do Código Penal; considerando a pena definitiva imposta ao acusado; as particularidades do caso concreto (grande diversidade, natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos), bem como dada a atuação do réu apurada nos autos dentro do tráfico de

Logo, ao contrário do que alega o embargante, não obstante a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos, inexiste ilegalidade na fixação do regime mais gravoso com base nas circunstâncias judiciais negativas.

E, no caso, houve a devida fundamentação para a imposição do regime mais gravoso, com base na quantidade/natureza dos entorpecentes apreendidos e pelo fato de que o embargante exercia a função de “gerente” do tráfico.

Assim, havendo fundamentação idônea para imposição de regime mais gravoso (Súmula nº 719 do STF) inexiste ilegalidade em sua fixação.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REALOCAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COMO MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PENA MANTIDA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ARTIGO 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (...) 5. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve observar o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/06, sendo legítima a imposição do regime fechado em razão da gravidade concreta do crime, evidenciada pela elevada quantidade de droga apreendida e pela prática interestadual.
6. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que circunstâncias judiciais desfavoráveis e a gravidade concreta do delito autorizam regime mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum da pena.
IV. DISPOSITIVO 7. Agravo regimental provido para dar provimento ao recurso especial. (AgRg no REsp n. 2.107.979/MG, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 17/11/2025.)

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos aclaratórios para
DAR-LHE PROVIMENTO
, sanando a omissão apontada, mas sem atribuir efeitos infringentes ao recurso.

É como voto.