Tribunal: TJES
Processo: 5005804-84.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-06-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5005804-84.2023.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
A/APELANTE
: COMERCIAL DE COSMÉTICOS LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. OMISSÃO DE RECEITA APURADA POR DADOS DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO. SIMPLES NACIONAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA. MULTA TRIBUTÁRIA QUALIFICADA. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. TEMA 863 DO STF. NULIDADE DE SENTENÇA INTEGRATIVA POR REFORMATIO IN PEJUS. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE TRIBUTO E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por COMERCIAL DE COSMÉTICOS LTDA contra sentença que, em ação anulatória de auto de infração por omissão de receita, julgou parcialmente procedentes os pedidos para limitar a multa ao patamar de 100% do imposto devido, reconhecendo a legalidade da autuação e determinando, inicialmente, a exclusão do lançamento do tributo do mesmo auto de infração, o que foi posteriormente alterado em sede de embargos de declaração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é nula a sentença integrativa que, em embargos de declaração, altera o mérito em prejuízo da parte embargante; (ii) estabelecer se há nulidade do auto de infração por vícios formais, ausência de fundamentação ou rito inadequado ao Simples Nacional; (iii) determinar se é válida a autuação por omissão de receita com aplicação da alíquota ordinária de ICMS e uso de dados de administradoras de cartão; (iv) verificar a legalidade da multa aplicada e da cumulação de tributo e penalidade no mesmo auto de infração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão integrativa que altera o mérito da sentença sem provocação da parte contrária viola o princípio da congruência e a regra da inalterabilidade da sentença, configurando reformatio in pejus e decisão extra petita.

4. A nulidade da sentença integrativa autoriza o julgamento imediato do mérito pelo tribunal quando a causa está madura, nos termos do art. 1.013, § 3º, II, do CPC.

5. Não há nulidade por ausência de fundamentação quando o julgador apresenta razões suficientes para a conclusão, sendo desnecessária a análise pormenorizada de todos os argumentos das partes.

6. A revelia da Fazenda Pública não produz efeitos materiais, em razão da indisponibilidade do interesse público, nos termos do art. 345, II, do CPC.

7. A obtenção de dados de administradoras de cartão de crédito é lícita e constitui meio legítimo de fiscalização, conforme previsão da Lei Estadual nº 7.000/2001.

8. A divergência entre valores declarados e informados por operadoras de cartão configura presunção legal de omissão de receita, legitimando a autuação fiscal.

9. O regime do Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS em operações desacobertadas de documento fiscal, sendo aplicável a alíquota ordinária de 17%, conforme art. 13, § 1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006.

10. É legítima a autuação por meio de auto de infração estadual, sendo dispensável o uso do AINF/SEFISC em casos de descumprimento de obrigação acessória.

11. A multa tributária qualificada deve observar o limite de 100% do tributo, sob pena de violação ao princípio do não confisco, conforme Tema 863 do STF.

12. O excesso da multa não invalida o lançamento tributário, devendo ser mantido o crédito com adequação do valor.

13. É válida a cobrança conjunta de tributo e multa no mesmo auto de infração, conforme art. 131 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento: 1. É nula a sentença integrativa que, em embargos de declaração, altera o mérito em prejuízo da parte, por violação ao princípio da congruência. 2. A omissão de receita apurada por dados de administradoras de cartão autoriza a autuação fiscal e a aplicação da alíquota ordinária de ICMS, mesmo para optantes do Simples Nacional. 3. A multa tributária qualificada deve ser limitada a 100% do valor do tributo, conforme o Tema 863 do STF. 4. A cobrança de tributo e multa no mesmo auto de infração é válida quando prevista em lei. 5. A revelia da Fazenda Pública não produz efeitos materiais em razão da indisponibilidade do interesse público.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, IV; CPC, arts. 345, II, 494 e 1.013, § 3º, II; LC nº 123/2006, arts. 13, § 1º, XIII, “f”, 33, § 1º-D e 34; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 76-A, VIII, 101, parágrafo único, e 131.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 736.090 (Tema 863), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 03.10.2024; STJ, AREsp 3.026.365/SP, Rel. Min. Raul Araújo, j. 02.03.2026; STJ, AREsp 2.554.382/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 20.10.2025; STJ, REsp 2.107.420/MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 13.10.2025; TJES, AC 5015527-03.2022.8.08.0012, Rel. Desª Heloisa Cariello, j. 03.03.2026; TJES, AC 5015950-60.2022.8.08.0012, Rel. Desª Eliana Junqueira, j. 18.03.2026; TJES, AC 0016301-53.2020.8.08.0024, Rel. Des. Ewerton Schwab, j. 23.10.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005804-84.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: COMERCIAL DE COSMETICOS LTDA e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 5005804-84.2023.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
A/APELANTE
: COMERCIAL DE COSMÉTICOS LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. OMISSÃO DE RECEITA APURADA POR DADOS DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO. SIMPLES NACIONAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA. MULTA TRIBUTÁRIA QUALIFICADA. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. TEMA 863 DO STF. NULIDADE DE SENTENÇA INTEGRATIVA POR REFORMATIO IN PEJUS. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE TRIBUTO E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por COMERCIAL DE COSMÉTICOS LTDA contra sentença que, em ação anulatória de auto de infração por omissão de receita, julgou parcialmente procedentes os pedidos para limitar a multa ao patamar de 100% do imposto devido, reconhecendo a legalidade da autuação e determinando, inicialmente, a exclusão do lançamento do tributo do mesmo auto de infração, o que foi posteriormente alterado em sede de embargos de declaração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é nula a sentença integrativa que, em embargos de declaração, altera o mérito em prejuízo da parte embargante; (ii) estabelecer se há nulidade do auto de infração por vícios formais, ausência de fundamentação ou rito inadequado ao Simples Nacional; (iii) determinar se é válida a autuação por omissão de receita com aplicação da alíquota ordinária de ICMS e uso de dados de administradoras de cartão; (iv) verificar a legalidade da multa aplicada e da cumulação de tributo e penalidade no mesmo auto de infração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão integrativa que altera o mérito da sentença sem provocação da parte contrária viola o princípio da congruência e a regra da inalterabilidade da sentença, configurando reformatio in pejus e decisão extra petita.

4. A nulidade da sentença integrativa autoriza o julgamento imediato do mérito pelo tribunal quando a causa está madura, nos termos do art. 1.013, § 3º, II, do CPC.

5. Não há nulidade por ausência de fundamentação quando o julgador apresenta razões suficientes para a conclusão, sendo desnecessária a análise pormenorizada de todos os argumentos das partes.

6. A revelia da Fazenda Pública não produz efeitos materiais, em razão da indisponibilidade do interesse público, nos termos do art. 345, II, do CPC.

7. A obtenção de dados de administradoras de cartão de crédito é lícita e constitui meio legítimo de fiscalização, conforme previsão da Lei Estadual nº 7.000/2001.

8. A divergência entre valores declarados e informados por operadoras de cartão configura presunção legal de omissão de receita, legitimando a autuação fiscal.

9. O regime do Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS em operações desacobertadas de documento fiscal, sendo aplicável a alíquota ordinária de 17%, conforme art. 13, § 1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006.

10. É legítima a autuação por meio de auto de infração estadual, sendo dispensável o uso do AINF/SEFISC em casos de descumprimento de obrigação acessória.

11. A multa tributária qualificada deve observar o limite de 100% do tributo, sob pena de violação ao princípio do não confisco, conforme Tema 863 do STF.

12. O excesso da multa não invalida o lançamento tributário, devendo ser mantido o crédito com adequação do valor.

13. É válida a cobrança conjunta de tributo e multa no mesmo auto de infração, conforme art. 131 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento: 1. É nula a sentença integrativa que, em embargos de declaração, altera o mérito em prejuízo da parte, por violação ao princípio da congruência. 2. A omissão de receita apurada por dados de administradoras de cartão autoriza a autuação fiscal e a aplicação da alíquota ordinária de ICMS, mesmo para optantes do Simples Nacional. 3. A multa tributária qualificada deve ser limitada a 100% do valor do tributo, conforme o Tema 863 do STF. 4. A cobrança de tributo e multa no mesmo auto de infração é válida quando prevista em lei. 5. A revelia da Fazenda Pública não produz efeitos materiais em razão da indisponibilidade do interesse público.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, IV; CPC, arts. 345, II, 494 e 1.013, § 3º, II; LC nº 123/2006, arts. 13, § 1º, XIII, “f”, 33, § 1º-D e 34; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 76-A, VIII, 101, parágrafo único, e 131.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 736.090 (Tema 863), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 03.10.2024; STJ, AREsp 3.026.365/SP, Rel. Min. Raul Araújo, j. 02.03.2026; STJ, AREsp 2.554.382/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 20.10.2025; STJ, REsp 2.107.420/MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 13.10.2025; TJES, AC 5015527-03.2022.8.08.0012, Rel. Desª Heloisa Cariello, j. 03.03.2026; TJES, AC 5015950-60.2022.8.08.0012, Rel. Desª Eliana Junqueira, j. 18.03.2026; TJES, AC 0016301-53.2020.8.08.0024, Rel. Des. Ewerton Schwab, j. 23.10.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: a unanimidade, conhecer dos recursos e conferir-lhes parcial provimento, nos termos da fundamentacao retro aduzida.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5005804-84.2023.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
A/APELANTE
: COMERCIAL DE COSMÉTICOS LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Trata-se de dois recursos de apelação cível interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
COMERCIAL DE COSMÉTICOS LTDA
, em face da sentença (ID 8436081), integrada pela decisão de embargos de declaração (ID 8436598), proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória que, nos autos da ação anulatória proposta pela empresa em desfavor do ente estatal, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para limitar a multa aplicada no Auto de Infração nº 5.096.448-8 ao montante de 100% do imposto devido.

Em suas razões recursais (ID 8436585), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta que a penalidade possui natureza de "multa isolada" decorrente de descumprimento de obrigação acessória autônoma, o que afastaria a limitação pelo valor do imposto devido. Defende a validade integral da multa fixada na legislação estadual, alegando inexistência de tese firmada no Tema 487 do STF que obrigue a redução para o patamar de 100%. Aduz, ainda, a regularidade do lançamento do tributo no mesmo auto de infração que ensejou a aplicação da multa.

Por seu turno,
COMERCIAL DE COSMÉTICOS LTDA
, em seu apelo (ID 8436605), alega nulidade da decisão integrativa por violação ao princípio da inalterabilidade da sentença e ocorrência de reformatio in pejus. No mérito, reitera a tese de nulidade por falta de fundamentação do julgado e intempestividade da contestação estatal, pugnando pela anulação total da autuação diante da inaplicabilidade da alíquota de 17% e do rito estadual para empresas do Simples Nacional.

Devidamente intimadas, as partes apresentaram contrarrazões nos IDs 8436610 e 8436604.

Segundo se depreende dos autos, a controvérsia reside na legalidade da autuação fiscal por omissão de receita e na validade da multa tributária aplicada, bem como na regularidade do rito processual adotado em face de contribuinte optante do Simples Nacional.

Em sua petição inicial, a autora sustenta a nulidade do Auto de Infração lavrado por omissão de receita presumida, decorrente da divergência entre o faturamento declarado e as informações de administradoras de cartões de crédito.

A sentença objurgada reconheceu a legalidade da autuação, mas julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para reduzir a multa aplicada, fundando-se no princípio do não confisco, consignando que multas punitivas não podem ultrapassar 100% do valor do débito tributário. Inicialmente, o juízo determinou a exclusão do lançamento do tributo no mesmo auto de infração da multa, orientando a autuação em separado, e confirmou a liminar anteriormente deferida.

Foram opostos embargos de declaração pela parte autora, a qual alegou que, uma vez reconhecida em cognição exauriente a nulidade do lançamento do ICMS, os efeitos da tutela provisória deveriam ter sido estendidos para suspender a exigibilidade também do imposto, e não apenas da parcela da multa que sobejava 100%. Após o desprovimento do recurso (ID 30678501), a recorrente manejou novos embargos de declaração (ID 30915602), reiterando a contradição e a obscuridade do julgado que, embora houvesse declarado o vício no lançamento do tributo principal no dispositivo, omitiu-se quanto à suspensão de sua cobrança imediata.

Nada obstante, ao prolatar nova sentença integrativa (ID 8436598), o Juízo
a quo
conferiu provimento aos aclaratórios para, de forma inovadora e em prejuízo à embargante, alterar o próprio mérito da causa, vindo a restabelecer a validade do lançamento do tributo no mesmo auto de infração e mantendo a procedência apenas quanto à limitação do valor da multa.

Diante do referido cenário, houve interposição de recurso de apelação por ambas as partes, cujas razões passo a apreciar em conjunto, em razão da similitude de matérias constantes em ambos.

De plano, constato que, de fato, a decisão integrativa que julgou os segundos embargos de declaração opostos pela parte autora padece de nulidade, uma vez que a Magistrada singular excedeu os limites da matéria devolvida, operando nítida reformatio in pejus. A sentença original determinava a exclusão do lançamento do tributo no mesmo auto de infração. Ao provocar o juízo para aclarar obscuridade sobre a extensão da liminar quanto a esse ponto, a embargante foi surpreendida com a cassação do benefício já concedido, sem que houvesse recurso do Estado ou omissão que autorizasse tal alteração de mérito.

Tal proceder configura decisão
extra petita
em razão da afronta ao efeito devolutivo do recurso e afronta o Princípio da Congruência, violando a regra da inalterabilidade da sentença prevista no art. 494 do CPC. A nulidade da sentença integrativa, contudo, não importa em remessa dos autos à Primeira Instância, uma vez que a causa se encontra madura para julgamento, atraindo a aplicação do art. 1.013, § 3º, II, do CPC:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

[...]

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

Vencido esse ponto, quanto à tese de nulidade por ausência de fundamentação, esta não merece prosperar. Conforme orientação sufragada pelo c. STJ, o julgador não está compelido a refutar pormenorizadamente cada uma das teses apresentadas - no caso da autora, ao longo de 80 (oitenta) páginas de petição inicial -, bastando que decline fundamentação para sustentar a conclusão adotada quando as demais teses não são capazes de infirmá-la.

Nesse sentido, cito:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATOS BANCÁRIOS E DE FORNECIMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE VÍCIO. VIOLAÇÃO DO ART. 373 DO CPC. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

1.
O Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia, adota fundamentação suficiente e clara, inexistindo, portanto, negativa de prestação jurisdicional, não se confundindo fundamentação sucinta ou desfavorável aos interesses da parte com ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil.

2. A Corte Superior não está obrigada a rebater, um a um, todos os argumentos apresentados pela parte, desde que adote fundamentos suficientes para justificar a conclusão da decisão.
[...]

(AREsp n. 3.026.365/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 2/3/2026, DJEN de 11/3/2026.)

[...] 2.
A jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte.

3.

O Tribunal estadual a partir da apreciação das provas testemunhais e documentais colacionadas ao autos, concluiu que não ficou comprovada a união estável pleiteada, e nem ter sido demonstrado que o falecido estava separado de fato de sua esposa. Rever esse entendimento na presente via encontra óbice na Súmula nº 7 do STJ.

4. Agravo conhecido. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

(AREsp n. 2.554.382/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 20/10/2025, DJEN de 23/10/2025.)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. NULIDADE ABSOLUTA. NÃO CONFIGURAÇÃO. NEGÓCIO JURÍDICO ANULÁVEL. PRAZO DECADENCIAL DE QUATRO ANOS. ART. 178, II, DO CC. INAPLICABILIDADE DO PRAZO PRESCRICIONAL DO ART. 27 DO CDC. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1.

Não há violação do art. 489, § 1º, IV, do CPC quando o acórdão recorrido enfrenta os pontos essenciais ao deslinde da controvérsia, sendo desnecessário rebater, um a um, os argumentos das partes.
2. A pretensão fundada na inexistência de relação contratual, quando o consumidor alega desconhecimento de empréstimo consignado firmado mediante fraude traduz negócio jurídico nulo, cuja invalidade é absoluta, insuscetível de confirmação e não convalesce pelo decurso do tempo (art. 169 do CC).

3. Diversamente, as hipóteses em que se reconhece a contratação, mas se alega vício de consentimento, como no caso dos autos, configuram negócio jurídico anulável, sujeito ao prazo decadencial de quatro anos, nos termos do art. 178, II, do Código Civil.

4. Recurso especial não provido.

(REsp n. 2.107.420/MG, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 13/10/2025, DJEN de 16/10/2025.)

No que tange à alegada intempestividade da contestação estatal, constata-se que a matéria foi aventada na primeira oportunidade perante este Sodalício, o que configura supressão de instância. Para além deste ponto, embora o protocolo aparente ser extemporâneo, o fato é irrelevante para o deslinde da controvérsia, uma vez que, em demandas que envolvem o crédito tributário e o interesse público, são inaplicáveis os efeitos materiais da revelia, conforme inteligência do art. 345, II, do CPC:

Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:

II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

A propósito:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. MUNICÍPIO . REVELIA DA FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS MATERIAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURADO . RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. I. CASO EM EXAME [...] 4.
Não se aplicam os efeitos materiais da revelia à Fazenda Pública, uma vez que seus bens e direitos são indisponíveis, conforme preceitua o art. 345, II, do CPC e consolidado pela jurisprudência do STJ.
5 . O julgamento antecipado do mérito, sem oportunizar a manifestação do ente público quanto à produção de provas, afronta os arts. 349 e 355, II, do CPC, configurando cerceamento de defesa. IV. DISPOSITIVO E TESE 6 . Recurso conhecido e provido. Tese de julgamento: 1. Não se aplicam os efeitos materiais da revelia à Fazenda Pública, em razão da indisponibilidade do interesse público. 2 . A prolação de sentença sem oportunizar ao ente público revel a especificação de provas configura cerceamento de defesa, ensejando a nulidade do decisum. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 344, 345, II, 349 e 355, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AR 5 .407/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 15/5/2019; TJMG, Ap Cível 1.0000 .23.351831-5/001, Rel. Des. Aparecida Grossi, 17ª Câmara Cível, j . 12/06/2024; TJES, Ap Cível 0000909-32.2019.8.08 .0049, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, 2ª Câmara Cível, j. 07/08/2023 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50002210320208080064, Relator.: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS, MATERIAIS E LUCROS CESSANTES. REVELIA. INAPLICABILIDADE . FAZENDA PÚBLICA. DIREITOS INDISPONÍVEIS. CONFISSÃO FICTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA . ERROR IN PROCEDENDO. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO NA INSTÂNCIA AD QUEM. I -
Por se tratar de direitos indisponíveis, os efeitos materiais da revelia não são aplicáveis à Fazenda Pública, não podendo ser presumidos como verdadeiros os fatos alegados na inicial, não havendo de falar em confissão ficta. II - De acordo com a teoria da responsabilidade objetiva agasalhada pela Constituição Federal em seu art . 37, inciso 6º, impõe-se ao Estado o dever de indenizar desde que haja comprovação do nexo de casualidade.
III - O magistrado incorreu em error in procedendo ao aplicar os efeitos materiais da revelia e considerar verdadeiros os fatos alegados na inicial, quando inaplicável à Fazenda Pública. IV - Ante a necessidade de produção de provas, uma vez que as provas colacionadas aos autos não se afiguram suficientes, inviável se torna o julgamento por esta casa revisora, nos termos do art. 1 .013, §§ eº e 4º do CPC. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA.

(TJ-GO - Apela&ccedil;&atilde;o (CPC): 04235335120148090083, Relator.: NORIVAL DE CASTRO SANTOMÉ, Data de Julgamento: 20/04/2018, Itapaci - 2ª Vara Cível, Data de Publicação: DJ de 20/04/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO PRÉ EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA, PRESCRIÇÃO E REVELIA DA FAZENDA PÚBLICA POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FATOS APONTADOS NA EXCEÇÃO DE PRÉ -EXECUTIVIDADE – Insurgência contra rejeição da exceção de pré-executividade oposta sob o argumento de: a) nulidade da CDA por vícios de erro substancial em descumprimento do disposto no art. 202 do CTN e o artigo 2º, § 5º da Lei 6.830/80; b) prescrição e c) Ausência de manifestação da Fazenda Pública que se presume, no caso em tela, que há confissão quanto a matéria fática - Nulidade da certidão de dívida ativa - Descabimento - Hipótese em que o título executivo preenche os requisitos legais de regularidade, atraindo presunção relativa de certeza e liquidez - Desnecessidade de apontamento específico do dispositivo legal em que se funda a cobrança, bastando a menção da lei que o contém - Ausência de prejuízo remoto ou comprovado à defesa – Não ocorrência de prescrição - Se o crédito tributário foi devidamente constituído, e entre esta constituição e a data do ajuizamento da execução fiscal, não ocorreu o lapso temporal exigido, afastada está a alegação de prescrição da pretensão executiva fazendária -
Ausência de impugnação pela Fazenda Pública Estadual - Inaplicabilidade do efeito material da revelia - Crédito tributário que se qualifica como direito indisponível da Fazenda Pública, nos termos do artigo 141 do CTN. Incidência da exceção prevista no artigo 345, inciso II, do CPC - Inaplicabilidade também do efeito processual da revelia
- Exceção de pré-executividade rejeitada - Objeção que não se presta a ser instrumento a discutir matérias que demandem dilação probatória e/ou contraditório – Matérias outras que necessitam do contraditório e discussão mais alongada, incabível em sede de exceção - Decisão mantida - Recurso não provido .

(TJ-SP - AI: 22709505020228260000 SP 2270950-50.2022.8.26 .0000, Relator.: Ponte Neto, Data de Julgamento: 07/12/2022, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 07/12/2022)

No que tange ao mérito propriamente dito, constata-se que o recolhimento pelo Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS em operações desacobertadas de documento fiscal, devendo ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme autoriza o art. 13, § 1º, XIII, "f", da LC 123/2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII - ICMS devido:

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Nesse contexto, a aplicação da alíquota geral de 17% é legítima, tal como já reconhecido reiteradas vezes por este c. Tribunal de Justiça:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. OPERAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. ICMS. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. ALÍQUOTA DE 17%. POSSIBILIDADE. MULTA.
LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, ajuizada por empresa optante do Simples Nacional, para anular auto de infração lavrado por omissão de receitas (diferença entre valores de cartões de crédito e receita declarada), sob o fundamento de que a alíquota aplicável seria a do regime simplificado (3,95%) e não a ordinária (17%), e que a multa deveria ser limitada a 100% do tributo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.
Definir se a omissão de receita, decorrente de operações desacobertadas de documento fiscal por empresa optante do Simples Nacional, deve ser tributada pela alíquota do regime simplificado ou pela alíquota ordinária (17%) da legislação estadual
. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O recolhimento na forma do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido em operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, devendo ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme expressa previsão do art. 13, § 1º, XIII, "f", da Lei Complementar nº 123/2006.
4.
A regra do art. 39, § 2º, da LC nº 123/2006, que prevê a aplicação da "maior alíquota" do Simples, destina-se apenas aos casos de omissão de receita de origem não identificada, o que difere da hipótese dos autos, em que a omissão foi apurada por diferença entre valores informados por administradoras de cartões de crédito e o faturamento declarado.
IV. DISPOSITIVO 5. Recurso provido.

(TJES - AC 5015527-03.2022.8.08.0012, Segunda Câmara Cível, Relatora: Desª Heloisa Cariello, Data: 03/03/2026)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
ICMS. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITAS APURADA POR DADOS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO REGIME FAVORECIDO.
MULTA TRIBUTÁRIA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que anulou auto de infração lavrado pelo Fisco estadual, sob fundamento de aplicação de alíquota indevida de ICMS e imposição de multa com caráter confiscatório, em razão de divergências entre receitas declaradas e valores informados por operadoras de cartão de crédito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a aplicação da alíquota geral de ICMS em detrimento do regime do Simples Nacional diante da omissão de receitas apurada por dados de operadoras de cartão de crédito; (ii) estabelecer se a multa tributária superior a 100% do tributo devido possui caráter confiscatório e deve ser limitada. III. RAZÕES DE DECIDIR
O Fisco pode acessar dados fornecidos por operadoras de cartão de crédito sem necessidade de prévio processo administrativo, por previsão legal, inexistindo ilegalidade na obtenção dessas informações. A constatação de divergência entre valores declarados e aqueles informados pelas operadoras caracteriza omissão de receitas, legitimando a autuação fiscal. A opção pelo Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota geral de ICMS quando verificada omissão de receitas, afastando-se o regime favorecido nos termos do art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC 123/2006.
A multa tributária que ultrapassa 100% do valor do tributo devido revela caráter confiscatório, em violação ao art. 150, IV, da CF, devendo ser limitada, conforme entendimento do STF no Tema 863 da repercussão geral. A redução da multa ao limite legal não acarreta nulidade da Certidão de Dívida Ativa quando depende apenas de recálculo aritmético, sem modificação substancial do título. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento:
A omissão de receitas apurada por dados de operadoras de cartão de crédito afasta a aplicação do regime do Simples Nacional e autoriza a incidência da alíquota geral de ICMS. A multa tributária superior a 100% do tributo devido possui caráter confiscatório e deve ser limitada a esse patamar, salvo hipóteses legais excepcionais. A readequação do valor da multa por simples cálculo não implica nulidade da Certidão de Dívida Ativa.

(TJES - AC 5015950-60.2022.8.08.0012, Quarta Câmara Cível, Relatora: Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Data: 18/03/2026)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE SONEGAÇÃO. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE ENTRADA E SAÍDA DE MERCADORIAS. PESSOA JURÍDICA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. PERDA DA BENESSE ALUSIVA AO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. PEDIDO EXORDIAL ALUSIVO AO RECONHECIMENTO DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA NÃO APRECIADO EM RAZÃO DE PREJUDICIALIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.013. § 3º, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. ADEQUAÇÃO PARA O VALOR DE 100% DO TRIBUTO DEVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS EXORDIAIS. REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I. Nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na “operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”. II.
A Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSM – tal como também estabelecia a Resolução nº 94/2011 [art. 5º, inc. X, alínea “f”] - determina que se aplica às Pessoas Jurídicas optantes pelo Simples Nacional a legislação aplicável às demais Pessoas Jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente.
III.
A Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem reconhecido que as operações mercantis, que não estiverem lastreadas em documento fiscal, afastam a aplicação do regime tributário diferenciado às Pessoas Jurídicas optantes do Simples Nacional, de modo que a elas se aplicam a alíquota geral (17%).
Precedentes. IV. Na hipótese, verificou-se que a Recorrida restou autuada na forma do Auto de Infração nº 5.038.661-1 (Id. 4499242 - pág. 3/4) por “Deixar de emitir documento fiscal, fato presumido e caracterizado pela falta de registro, na escrita fiscal, das notas fiscais de entrada relacionadas em demonstrativo anexo” e do Auto de Infração nº 5.038.686-6 (Id. 4499243 - pág. 2) por “Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada e os informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito a SEFAZ”, não se identifica eventual plausibilidade jurídica para afastar a validade das referidas autuações, com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), relativa ao ICMS.[...]

(TJES - AC 5011650-53.2021.8.08.0024. Terceira Câmara Cível. Relator: Des. Namyr Carlos de Souza Filho, data: 20/07/2023)

É relevante destacar que a validade das informações que serviram de base para o lançamento tributário encontra-se plenamente resguardada pelo ordenamento jurídico estadual, não havendo qualquer vício na obtenção dos dados. O parágrafo único do artigo 101 da Lei Estadual nº 7.000/2001 estabelece o dever acessório das administradoras de cartões de crédito e débito de informar à Secretaria de Estado da Fazenda as operações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam processados em seus sistemas, veja-se:

Art. 101. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros:

[...]

Parágrafo único. As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Tais relatórios, longe de configurarem prova ilícita, constituem elementos informativos legítimos e de fornecimento obrigatório por terceiros, assegurando ao Fisco o acesso a dados essenciais para a fiscalização da efetiva ocorrência de fatos geradores, em estrita observância ao princípio da legalidade e ao dever de colaboração previsto no Código Tributário Nacional.

Nesse cenário, a constatação de discrepância objetiva entre os valores faturados e declarados pela empresa no sistema PGDAS-D e as quantias efetivamente movimentadas e reportadas pelas administradoras de cartões faz incidir a presunção legal de omissão de receita. Tal presunção está expressamente tipificada no artigo 76-A, inciso VIII, da Lei Estadual nº 7.000/2001 e é plenamente aplicável às empresas optantes do Simples Nacional por força do artigo 34 da Lei Complementar nº 123/2006:

Art. 76-A. Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

[...]

VIII - diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil;

Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

Pelo exposto, a prova baseada no confronto de dados eletrônicos goza de presunção de legitimidade, caracterizando a saída de mercadoria desacobertada de documento fiscal habil e autorizando a tributação pelo regime ordinário, conforme preceitua o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "f", da referida Lei Complementar.

Ademais, a tese da parte autora de nulidade da autuação por ausência de lavratura de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) via Sistema Eletrônico Único de Fiscalização e Contencioso (SEFISC) carece de amparo jurídico. Conforme preceitua o artigo 33, § 1º-D, da Lei Complementar nº 123/2006, a competência para a autuação decorrente do descumprimento de obrigação acessória é privativa da administração tributária perante a qual o dever instrumental deveria ter sido satisfeito. Tal comando é densificado pela Resolução CGSN nº 140/2018 que, em seu artigo 87, §§ 2º e 5º, expressamente excepciona a obrigatoriedade do documento único de autuação (AINF) para as hipóteses de infrações acessórias, determinando que sejam utilizados os instrumentos de lançamento específicos de cada ente federado. Assim, tratando-se de autuação por falta de emissão de nota fiscal de competência estadual, a lavratura do Auto de Infração sob o rito da Lei Estadual nº 7.000/2001 revela-se medida legítima e adequada às normas de regência.

Do mesmo modo:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – MULTA PUNITIVA – CARÁTER CONFISCATÓRIO – ADEQUAÇÃO AO LIMITE LEGAL – EFEITO DEVOLUTIVO – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO – APLICAÇÃO DA LC 123/2001 – PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

6.
Não há necessidade que a autuação se dê por emissão de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) pelo Sistema Eletrônico Único de Fiscalização e Contencioso (SEFISC), tendo em vista que, conforme Resolução CGSN 140/2018 - Comitê Gestor do Simples Nacional, a competência para autuação por descumprimento de obrigação acessória é privativa da administração tributária perante a qual a obrigação deveria ter sido cumprida (art. 87, §§ 2° e 5º).

7.
A norma contida no mencionado § 5º possui a redação idêntica à prevista no art. 33, § 1º-D LC 123/2006, de modo que, em sendo caso de descumprimento de obrigação acessória (emissão de nota fiscal), justifica-se a aplicação da LC em cotejo, aplicável às demais pessoas jurídicas, afastando-se a incidência do regime tributário especial do Simples Nacional.

8. A lei reconhece a presunção legal de omissão de receita quando constatada a diferença entre os valores declarados pelo contribuinte e os apresentados pelas administradoras de cartão (art. 34 da LC 123/2006 e art. 76-A, VIII da Lei 7.000/2001).

9. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e parcialmente provido.

(TJES - AC 5039322-02.2022.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Relator: Des. Julio Cesar Costa de Oliveira, Data: 31/10/2024)

No que concerne à multa, observa-se que a sentença agiu acertadamente ao limitá-la em 100% do imposto. Diversamente do sustentado pelo Estado apelante, trata-se de multa qualificada, atraindo a incidência do Tema 863 do STF (RE 736090) assim ementado:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 863. Direito tributário. Limite das multas qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio. Necessidade de observância dos princípios do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade. Limite de 100% (cem por cento) do débito tributário ou, em caso de reincidência, de 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário. 1. As multas qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio visam a reprimir comportamentos com elevado grau de reprovabilidade. 2. São razoáveis e proporcionais as limitações para as multas previstas na Lei nº 9.430/96, atualizada pela Lei nº 14.689/23. No caso de sonegação, fraude ou conluio, a multa é de 100% do débito (art. 44, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23); ou de 150% do débito, nos casos em que for verificada a reincidência do sujeito passivo (art. 44, § 1º, inciso VII, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23), como legalmente definida (vide § 1º-A do citado artigo). Necessidade de observância do § 1º-C do art. 44 da Lei nº 9.430/96, o qual trata de hipóteses de não aplicação da multa qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio. 3. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 863:
“Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário, caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo”.
4. Modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo-se que ela passe a produzir efeitos a partir da edição da Lei nº 14.689/23, mantidos os patamares atualmente fixados pelos entes da federação até os limites da tese. Ficam ressalvados desses efeitos (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data; (ii) os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais não tenha havido o pagamento de multa abrangida pelo presente tema de repercussão geral. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido.

(RE 736090, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 28-11-2024 PUBLIC 29-11-2024)

Decerto, a manutenção desse limite é medida que se impõe para preservar o princípio do não confisco (Art. 150, IV, CF), tal como já reconhecido reiteradamente por este Sodalício em casos análogos:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REGIME DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA.
MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA. LIMITE DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. NULIDADE PARCIAL DO LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA ESTADUAL PARA FISCALIZAÇÃO. LEGALIDADE DO AUTO. AUSÊNCIA DE NULIDADE FORMAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEGALIDADE E À MOTIVAÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu a segurança pleiteada por contribuinte optante pelo Simples Nacional, anulando integralmente auto de infração estadual por omissão de receita. O lançamento fiscal incluía ICMS no valor de R$ 18.476,46 e multa punitiva de R$ 32.605,52, equivalente a cerca de 176% do tributo, sob o fundamento exclusivo de caráter confiscatório da penalidade, em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a multa punitiva superior a 100% do valor do tributo configura efeito confiscatório, autorizando a anulação do lançamento fiscal; (ii) estabelecer se, constatado excesso da penalidade, é possível a manutenção parcial do crédito tributário e da Certidão de Dívida Ativa correspondente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O art. 150, IV, da Constituição veda a utilização de tributos com efeito de confisco, princípio que se estende às multas fiscais, exigindo proporcionalidade entre a penalidade e o valor do tributo. 4. O STF possui jurisprudência consolidada no sentido de que multas punitivas superiores a 100% do valor do tributo assumem caráter confiscatório, sendo, portanto, inconstitucionais nesse excesso. 5. A multa aplicada no caso, correspondente a aproximadamente 176% do tributo, ultrapassa o limite reconhecido pelo Supremo, o que impõe o reconhecimento de sua parcial inconstitucionalidade.
6.
O excesso sancionatório, entretanto, não invalida o lançamento em sua totalidade. Deve-se extirpar apenas a parte da penalidade que excede 100% do valor do tributo, mantendo-se hígido o restante do crédito tributário e da respectiva CDA.
7.
A autuação foi formalmente válida, com descrição da conduta, indicação dos valores apurados e plena garantia ao contraditório e à ampla defesa, inclusive na via administrativa.
8. A alegação de incompetência da Fazenda Estadual para lavratura do auto não prospera. A jurisprudência reconhece a legitimidade do ente federativo para fiscalizar tributos de sua titularidade, mesmo no contexto do Simples Nacional, especialmente em casos de omissão de receita. 9. O art. 13, § 1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006, autoriza a aplicação da legislação ordinária do ICMS nos casos de ausência de emissão de documento fiscal, afastando a incidência do regime simplificado. 10. Não há ilegalidade na aplicação da Lei Estadual nº 7.000/2001, nem violação ao princípio da legalidade ou ausência de motivação específica, conforme entendimento consolidado na jurisprudência local. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1.
A multa tributária punitiva superior a 100% do valor do tributo configura efeito confiscatório, devendo ser anulada apenas na parte excedente.
2.
A constatação de excesso sancionatório não implica nulidade integral do lançamento, sendo válida a manutenção do crédito tributário remanescente.
3. No âmbito do Simples Nacional, é legítima a atuação da Fazenda Estadual para fiscalizar tributos de sua titularidade, inclusive nos casos de omissão de receita sem emissão de documento fiscal. 4. Não há nulidade do auto de infração lavrado fora do sistema SEFISC, quando não demonstrado prejuízo à ampla defesa.

(TJES - AC 0016301-53.2020.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, Data: 23/10/2025)

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA QUALIFICADA POR SONEGAÇÃO FISCAL. EXCESSO DO PERCENTUAL FIXADO PELO STF. RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME 1) Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Litoral Couros Eireli contra decisão proferida em sede de execução fiscal que rejeitou exceção de pré-executividade. 2) A agravante sustenta a inconstitucionalidade da multa aplicada, por ultrapassar 100% do tributo, contrariando a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 863 da Repercussão Geral.

Afirma que a dívida permanece inadimplida, subsumindo-se às hipóteses de incidência do precedente vinculante, e argumenta que a execução imediata da penalidade compromete a continuidade de suas atividades empresariais, sobretudo diante da iminente constrição patrimonial via SISBAJUD. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3)
A questão em discussão consiste em definir se é cabível a limitação da multa tributária qualificada ao percentual de 100% do valor do tributo, nos termos do Tema 863 da Repercussão Geral, mesmo em execução fiscal em curso, cuja CDA ainda não foi adimplida.
III. RAZÕES DE DECIDIR 4)
O STF, ao julgar o Tema 863 da Repercussão Geral (RE nº 736.090/SC), fixa entendimento de que a multa tributária qualificada por sonegação, fraude ou conluio deve observar o limite de 100% do débito tributário, admitindo-se o percentual de até 150% apenas nos casos de reincidência.
5)
A decisão agravada, ao manter multa superior a 100% com base na Lei Estadual nº 7.000/2001, não observa os parâmetros constitucionais definidos pelo STF, notadamente os princípios da razoabilidade, da vedação ao confisco e da capacidade contributiva.
6) A modulação de efeitos adotada pelo STF no julgamento do Tema 863 estabelece que o novo entendimento se aplica a débitos não quitados até a data da decisão, como ocorre no caso dos autos. 7) A manutenção de cobrança manifestamente indevida configura violação à segurança jurídica, além de representar risco de dano irreparável à empresa agravante, diante da iminência de bloqueio de ativos financeiros que podem comprometer sua atividade econômica. 8)
Justifica-se, portanto, o provimento do agravo de instrumento para adequar a multa fiscal ao limite de 100% do tributo, conforme orientação vinculante da Suprema Corte.
IV. DISPOSITIVO E TESE 9) Recurso provido. Agravo interno prejudicado. Tese de julgamento: 1.
A multa tributária qualificada por sonegação deve observar o limite de 100% do valor do tributo, conforme tese fixada no Tema 863 da Repercussão Geral do STF
. 2. A limitação aplica-se a débitos não quitados antes da decisão do STF, ainda que em fase de execução fiscal em curso. 3. A manutenção de multa acima do percentual fixado pela jurisprudência vinculante caracteriza violação aos princípios da proporcionalidade, legalidade e segurança jurídica.

(TJES - AG 5003049-91.2025.8.08.0000, Primeira Câmara Cível, Relator: Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Data: 11/06/2025)

MENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. MULTA CONFISCATÓRIA. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITAS. SIGILO BANCÁRIO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação Cível interposta por Estado do Espírito Santo e por Material de Construção Inovare Ltda.-ME, contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação anulatória para reduzir as multas impostas nos Autos de Infração nºs 5.051.624-4 e 5.051.623-3 ao patamar de 100% do valor do imposto devido. O Estado requereu a suspensão do feito até o julgamento do RE nº 736.090/SC ou, subsidiariamente, a improcedência dos pedidos. A empresa apelante pleiteou a nulidade dos autos de infração por vício de motivação, aplicação incorreta de alíquota e violação ao sigilo bancário, além da aplicação retroativa de norma mais benéfica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Há cinco questões em discussão: (I) definir se a limitação judicial das multas punitivas ao patamar de 100% do imposto devido encontra respaldo no Tema 863 do STF; (II) estabelecer se há nulidade na autuação em razão de quebra ilegal de sigilo bancário; (III) determinar se a aplicação da alíquota de 17% foi legítima em caso de omissão de receitas por contribuinte do Simples Nacional; (IV) verificar se houve aplicação indevida de norma revogada à época da infração; e (V) analisar se há nulidade por cumulação indevida de cobrança de imposto com penalidade por obrigação acessória. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3.
A limitação da multa punitiva a 100% do valor do tributo devido encontra amparo no Tema 863 do STF, que veda multa qualificada superior a esse percentual, salvo nos casos de reincidência expressamente previstos em lei federal.
4. Não se configura quebra ilegal de sigilo bancário quando as informações obtidas decorrem de obrigações legais previstas no art. 5º da LC n. 105/2001. 5. É legítima a aplicação da alíquota de 17% sobre receitas omitidas por empresa optante pelo Simples Nacional, conforme art. 13, § 1º, XIII, “f” c/c art. 39, § 2º da LC n. 123/2006. 6. A capitulação legal utilizada nos autos de infração lavrados em 2019 refere-se a fatos geradores ocorridos antes da revogação legal, sendo inaplicável a alegação de nulidade por retroatividade da norma penal mais benéfica, pois não houve alteração que implicasse benefício concreto à parte autuada. 7. A ausência de menção expressa à obrigação principal no auto de infração não acarreta nulidade quando presentes elementos suficientes para a identificação da infração e do sujeito passivo, sendo legítima a cumulação da cobrança do imposto devido com as penalidades cabíveis. IV. DISPOSITIVO E TESE. 8. Recursos desprovidos. Tese de julgamento: 1.
A multa tributária deve ser limitada a 100% do débito tributário.
2. A obtenção de dados financeiros pela autoridade fiscal não configura quebra de sigilo bancário quando amparada em obrigação legal. 3. A omissão de receitas por contribuinte do Simples Nacional autoriza a aplicação da alíquota ordinária do ICMS. 4. A cumulação da cobrança de imposto com penalidade por obrigação acessória é válida quando presentes os requisitos legais. (TJES - AC 5030907-30.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Data: 19/02/2026)

Por fim, no que se refere à cumulação de tributo e multa no mesmo Auto de Infração, a sentença merece reforma. Do ponto de vista lógico-jurídico, o art. 131 da Lei 7.000/2001 prevê expressamente que o lançamento do imposto e penalidades oriundos de infração será efetuado por meio de auto de infração.

A propósito, assim já decidiu este c. Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. DEIXAR E EMITIR DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. COBRANÇA DE TRIBUTO (ICMS) E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO. ARTIGO 131 DA LEI 7000/2001. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Inexiste a nulidade apontada nos autos de infração referenciados, decorrente de ausência de descrição da capitulação legal para subsidiar o lançamento do ICMS, na medida em que, havendo o fato gerador (circulação de mercadorias), nesse caso por meio da presunção descrita nos artigos 76, inciso VIIII (AI 5.029.514-4) e art. 76-A, da Lei nº 7.000/2001 (AI 5.055.245-5), os quais constam expressamente indicados nos Auto de Infração, surge o dever do recolhimento do ICMS. 2.
Os dois autos de infração ora analisados decorreram da ausência de emissão de documento fiscal, fato que leva à omissão de receita que, portanto, gera a presunção da operação ou prestação tributável não registrada, nos exatos termos do que dispõem os dispositivos expressamente indicados nos autos. 3. Além disso, o artigo 131 da Lei Estadual nº7.000/ 2001, ao prever expressamente que “o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração” respalda a cobrança do tributo no mesmo auto de infração utilizado para a cobrança da multa aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória. 4.
Desse modo, não há razões para declarar a nulidade dos Autos de Infração que deram origem às CDA ́s objeto da presente execução fiscal, uma vez que neles constam toda a legislação necessária a respaldar a cobrança dos valores relativos à obrigação acessória (emissão documento fiscal) e também ao tributo incidente sobre a operação que na hipótese é presumido por expressa previsão legal.
5. Recurso conhecido e improvido.

(TJES - AG 5012818-94.2023.8.08.00000, Primeira Câmara Cível, Relatora: Desª Marianne Júdice de Mattos)

APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL – TRIBUTÁRIO – SAÍDA MERCADORIA SEM ESCRITURAÇÃO – PRESUNÇÃO LEGAL DO FATO GERADOR – TRIBUTO E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 131 DA LEI 7.000/2001 – VEDAÇÃO AO CONFISCO – RECURSO DA EMPRESA CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O que se pune na aplicação da presunção não é necessariamente a saída das mercadorias adquiridas pelo estabelecimento elencadas nos documentos fiscais constantes do demonstrativo, mas sim as disponibilidades existentes para a empresa de uma venda presumivelmente sem a emissão de documento fiscal que possibilitou a aquisição de mercadorias ou bens não levados a registro. Portanto, sem os registros fiscais e contábeis. 2. A acusação fiscal não diz respeito à exigência de ICMS nem pela entrada, nem pela saída dos itens descritos, mas sim, em função da falta de escrituração desses documentos fiscais na escrita contábil, que caracteriza, por presunção legal, omissão de receita. 2.
Não há nenhum obstáculo para que ocorra a cobrança de tributo no mesmo auto de infração em que é cobrada a multa em razão de descumprimento de obrigação acessória. 3. O artigo 131 da Lei 7.000/2001 prevê que “o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração”.
4. A empresa foi penalizada por deixar de emitir documento fiscal, e apesar de o artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea "a" da Lei 7.000/2001 só prever a aplicação de multa não indica que não há imposto a ser recolhido pela autuada. 5. O referido artigo visa sancionar o contribuinte em decorrência de descumprimento da obrigação acessória, não cuidando, de fato, de mencionar o fato gerador do tributo que, por óbvio, é tratado em outro dispositivo legal. 6. O Auto de Infração constou de forma expressa a infração praticada pela agravada e a sanção dela decorrente, indicando claramente os artigos específicos de cada fato. 7. A nulidade não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o autuado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas. 8.
O auto de infração encontrando-se em absoluta observância aos requisitos legais previstos no parágrafo 5º do artigo 2º da Lei de Execução Fiscal bem como no artigo 202 do Código Tributário Nacional, notadamente quanto à indicação dos dispositivos legais violados, não havendo que se falar em qualquer irregularidade do termo de inscrição.
9. Ao cotejar o Auto de Infração observo que a multa aplicada atinge o patamar de aproximadamente duas vezes o valor do imposto devido, o que é suficiente para demonstrar o caráter confiscatório da sanção acessória imposta em face da empresa apelante. 10. Recurso da empresa conhecido e desprovido. Recurso do estado conhecido e parcialmente provido. (Apelação Cível n.º 0002795-44.2019.8.08.0024, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, julgado pela Primeira Câmara Cível em 03.11.2022).

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SENTENÇA SEM FUNDAMENTAÇÃO. ART. 1.013, §3º, V, DO CPC. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA SANCIONATÓRIA. COBRANÇA DO TRIBUTO NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. A sentença sem fundamentação é nula, contudo, no caso dos autos, o processo está em condições de julgamento, de modo a permitir a análise do mérito do feito, nos moldes do art. 1.013, §3º, V, do CPC. 2.
Não há óbice na cobrança do tributo no mesmo auto de infração utilizado para a cobrança da multa imposta em razão do descumprimento de obrigação acessória. Inteligência do art. 131, da Lei Estadual nº 7.000/2001. 3. O art. 75-A, §3º, I, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001 não impede a cobrança do tributo, mas, tão somente, limita-se a tratar da sanção imposta em decorrência do descumprimento da obrigação acessória de omissão na emissão de documento fiscal.
4. No caso, a cobrança da exação tributária é mais que natural, uma vez que, ao deixar de emitir o documento fiscal (obrigação acessória) o contribuinte deixa, presumidamente, de recolher o tributo devido em tal operação, no caso, o ICMS (obrigação principal), de modo que a cobrança se pauta nos dispositivos legais pertinentes. 5. Recurso provido. (TJES; APL-RN 0004812-53.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 09/11/2021; DJES 02/12/2021)

Isto posto,
CONHEÇO
dos recursos e
CONFIRO-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para anular a sentença integrativa de ID 8436598 porquanto
extra petita
, com subsequente julgamento à luz do art. 1.013, § 3º, II, CPC e, também, para afastar a determinação de exclusão do lançamento do tributo no mesmo auto de infração. Em sede de remessa necessária, mantêm-se inalterados os demais pontos da sentença de ID 8436081.

Inaplicável o art. 85, §11, do CPC na espécie, em razão do parcial provimento a ambos os recursos, o que, destaco, não alterou a sucumbência entre as partes.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.