Tribunal: TJES
Processo: 0025063-97.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-04-14

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. ATIVIDADES CORRELATAS AO CARGO EFETIVO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS INDEVIDAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento de desvio de função e condenação ao pagamento de diferenças salariais. A autora, ocupante do cargo de auxiliar de serviços gerais, alega exercer, desde 2006, atribuições inerentes ao cargo de assistente administrativo em unidade hospitalar estadual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se o acervo probatório constante dos autos é suficiente para demonstrar o exercício habitual e permanente de funções estranhas ao cargo de origem e típicas do cargo de assistente administrativo, a fim de caracterizar o desvio funcional e o direito às diferenças remuneratórias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento do desvio de função exige prova inequívoca e robusta de que o servidor desempenha funções próprias de cargo diverso daquele para o qual foi investido, de forma habitual e permanente.

4. Documentos como declarações de exercício em setores específicos e registros esparsos de movimentação de materiais, quando desprovidos de ordens de serviço ou relatórios funcionais assinados pela chefia, possuem aptidão probatória reduzida.

5. Atividades de remanejamento físico de materiais e comunicação de necessidade de suprimentos enquadram-se nas atribuições do cargo de auxiliar de serviços gerais, não configurando transposição para o cargo de assistente administrativo, que possui natureza supervisória e de gestão.

6. A execução de tarefas administrativas auxiliares ou correlatas, sem exclusividade e sem a demonstração de exercício de funções técnicas específicas do cargo paradigma, impede a percepção de diferenças salariais.

7. A ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito, ônus que compete à parte autora, impõe a manutenção da sentença de improcedência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "1. O reconhecimento do desvio de função exige prova irrefutável do desempenho de atribuições estranhas ao cargo efetivo de forma habitual e permanente. 2. A execução de tarefas auxiliares correlatas ao cargo de origem não gera direito ao recebimento de diferenças remuneratórias."

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, §11 e 333, I (CPC/1973); Súmula nº 378/STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 378; TJES, AC 0000639-73.2020.8.08.0016, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 19.10.2021; TJES, AC 0002259-34.2014.8.08.0048, Relª. Desª. Janete Vargas Simões, j. 01.06.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0025063-97.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIZABETH MARIA FURTADO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. ATIVIDADES CORRELATAS AO CARGO EFETIVO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS INDEVIDAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento de desvio de função e condenação ao pagamento de diferenças salariais. A autora, ocupante do cargo de auxiliar de serviços gerais, alega exercer, desde 2006, atribuições inerentes ao cargo de assistente administrativo em unidade hospitalar estadual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se o acervo probatório constante dos autos é suficiente para demonstrar o exercício habitual e permanente de funções estranhas ao cargo de origem e típicas do cargo de assistente administrativo, a fim de caracterizar o desvio funcional e o direito às diferenças remuneratórias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento do desvio de função exige prova inequívoca e robusta de que o servidor desempenha funções próprias de cargo diverso daquele para o qual foi investido, de forma habitual e permanente.

4. Documentos como declarações de exercício em setores específicos e registros esparsos de movimentação de materiais, quando desprovidos de ordens de serviço ou relatórios funcionais assinados pela chefia, possuem aptidão probatória reduzida.

5. Atividades de remanejamento físico de materiais e comunicação de necessidade de suprimentos enquadram-se nas atribuições do cargo de auxiliar de serviços gerais, não configurando transposição para o cargo de assistente administrativo, que possui natureza supervisória e de gestão.

6. A execução de tarefas administrativas auxiliares ou correlatas, sem exclusividade e sem a demonstração de exercício de funções técnicas específicas do cargo paradigma, impede a percepção de diferenças salariais.

7. A ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito, ônus que compete à parte autora, impõe a manutenção da sentença de improcedência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "1. O reconhecimento do desvio de função exige prova irrefutável do desempenho de atribuições estranhas ao cargo efetivo de forma habitual e permanente. 2. A execução de tarefas auxiliares correlatas ao cargo de origem não gera direito ao recebimento de diferenças remuneratórias."

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, §11 e 333, I (CPC/1973); Súmula nº 378/STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 378; TJES, AC 0000639-73.2020.8.08.0016, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 19.10.2021; TJES, AC 0002259-34.2014.8.08.0048, Relª. Desª. Janete Vargas Simões, j. 01.06.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Rememoro que cuidam os autos de apelação cível interposta por
ELIZABETH MARIA FURTADO

em face da sentença proferida no evento 16820893 pelo magistrado da 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, julgou improcedente a pretensão inicial.

O eminente relator, Desembargador Aldary Nunes Junior, votou no sentido de dar provimento ao recurso.

Inicialmente, o preclaro Julgador, rejeitou a impugnação ao benefício da assistência judiciária gratuita porque observou que a remuneração habitual da apelante se aproxima dos três salários mínimos. Quanto ao mérito, fundamentou que “
a prova dos autos é robusta e suficiente para demonstrar o exercício de funções típicas de Assistente Administrativo
” e que, portanto, “
a servidora faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, que detém nítida natureza indenizatória, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração
”.

Rogando vênia ao preclaro relator, em que pese os fundamentos adotados, tenho por divergir do seu entendimento, especificamente no que concerne ao objeto recursal.

Depreende-se da petição inicial que a apelante,
ELIZABETH MARIA FURTADO
, ajuizou a demanda de origem em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, alegando que é servidora pública desde 05.11.1994, quando ingressou no cargo de auxiliar de serviços gerais, laborando no Hospital Estadual São José do Calçado, mas que, desde março de 2006 exerce atribuições relativas ao cargo de assistente administrativo, sem a devida compensação remuneratória. Assim, pugnou pelo reconhecimento do desvio de função com a consequente condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, bem como as parcelas vincendas, com reflexo em todas as parcelas de direito.

Apesar das ponderações feitas pelo culto relator, ao compulsar detidamente os autos, alinho-me ao entendimento adotado pelo magistrado de origem, por considerar que não há, nos elementos probatórios colacionados, suporte fático robusto a ensejar o reconhecimento do desvio de função alegado na inicial.

Nota-se, a declaração constante da fl. 62, firmada pelo então Diretor Geral do Hospital, afirma que “
a servidora
Elizabeth Maria Furtado
, cargo Auxiliar Serviços Gerais,
nº funcional, 1555669/52, lotada no Hospital Estadual São José do Calçado-ES/SESA,
passou a exercer a função
no setor de farmácia no período de março de 2006 até a presente data
”. Há, ainda, frequência que demonstra plantões dados pela servidora no setor de farmácia (fls. 42/58). Todavia, referidos documentos não demonstram o exercício das supostas atribuições de assistente administrativo, não havendo nos autos ordens de serviço ou relatórios funcionais emitidos/assinados pela chefia imediata.

Aliás, os parcos registros de liberação de medicamentos e insumos da farmácia (fls. 64/69) foram preenchidos manualmente, de forma esparsa e descontínua, sem que se possa extrair deles indício seguro de que a servidora exercia, com habitualidade, atividades específicas e permanentes de assistente administrativo. A fragmentariedade e a baixa frequência dos registros enfraquecem, sobremaneira, sua aptidão probatória.

Ademais, observa-se que as atividades de “liberar medicamentos e insumos” e “estimar quantidades de materiais” não encontram qualquer respaldo no rol de atribuições do cargo de Assistente Administrativo (fl. 102), que possui natureza eminentemente supervisória, voltada à gestão de pessoal, classificação de cargos e treinamento. Na realidade, as tarefas descritas pela autora na inicial, quando despidas do caráter técnico-clínico que ela tenta imprimir, enquadram-se perfeitamente nas funções de Auxiliar de Serviços Gerais (fl. 101), que já preveem o remanejamento físico de materiais e medicamentos e a comunicação da necessidade de material visando seu suprimento, conforme reproduzido no voto de relatoria.

Além da escassa prova documental, a prova oral colhida tampouco revela elementos suficientes para configurar o desvio de função, apenas corrobora que as atribuições efetivamente exercidas pela apelante se enquadram naquelas do cargo que ingressou, conforme delineado acima.

Consoante entendimento pacífico do colendo Superior Tribunal de Justiça, expresso na Súmula nº 378
1
, o reconhecimento do desvio funcional exige demonstração inequívoca de que o servidor desempenhou funções próprias de outro cargo, de forma habitual e permanente. A simples execução de tarefas administrativas auxiliares, sem exclusividade e sem clara transposição de atribuições, não enseja o direito às diferenças remuneratórias. Diante desse cenário, não há como reconhecer o desvio funcional alegado. Nesse sentido:

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.
O apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que desempenhou atividades estranhas às atribuições do cargo de agente de arrecadação do município de Brejetuba. Na realidade, o acervo probatório denota que foram executadas tarefas de competência do recorrente e correlatas ao seu cargo efetivo.
2. A falta de comprovação do desempenho de funções estranhas ao cargo para o apelado foi nomeado impede a percepção da diferença remuneratória pretendida. 3. Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais. (TJES; AC 0000639-73.2020.8.08.0016; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 03/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PROVA TESTEMUNHAL. OITIVA COMO INFORMANTE. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NAO CONFIGURADO. ÔNUS DA PROVA DA QUAL A PARTE NÃO SE DESINCUMBIU. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Segundo iterativa jurisprudência do tjes. "[...] Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido. [... ]" (apelação cível, 024070617857, relator des. Fabio Clem de Oliveira, primeira câmara cível, julgamento. 22/09/2020, dje. 10/11/2020).2. No caso vertente, tanto o ato judicial de ter sido deferida apenas a prova testemunhal, quanto aquele que ouviu as testemunhas arroladas como informantes, não foram objeto de impugnação da parte pela via processual adequada, atraindo a preclusão e esvaziando a pecha de cerceamento de defesa. 3. Assim,
a inexistência de necessária prova cabal e robusta do desvio de função, porquanto inservível a prova testemunhal produzida diante da incredibilidade para comprovar de forma irrefutável que a apelante desempenhava as atribuições de técnico de enfermagem, atraiu o correto o desfecho da improcedência da pretensão autoral, tornando inaplicável a súmula nº 378 do STJ.
4 - Recurso improvido. Sentença mantida. (TJES; AC 0002259-34.2014.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 01/06/2021; DJES 21/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, e este é, inclusive, os termos do enunciado da Súmula n. 378 do STJ. Ocorre que tal reconhecimento deve ser estruturado com provas incontestes, aptas para tanto, o que não fora evidenciado nestes autos, sendo certo que cabia a autora/apelante o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 333, inciso I do CPC.
1.1. A prova documental não teve o condão de comprovar o desvio de função, e o mesmo se conclui quanto a prova testemunhal produzida.
2. Recurso conhecido e desprovido. Sem majoração de honorários em grau recursal haja vista que os mesmos não foram arbitrados na origem e deste capítulo as partes não recorreram, sendo aplicável os termos do art. 85, parágrafo 18 do CPC, e Enunciados ns. 7 e 8 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Unânime. (TJES; AC 0025553-22.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 29/03/2021; DJES 14/05/2021)

Por todo o exposto, pedindo vênia ao culto relator, divirjo de seu voto para
CONHE
CER
e
NEGAR
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
ELIZABETH MARIA FURTADO
.

A título de honorários recursais, majoro a condenação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios, de modo que tal verba sucumbencial passa de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, fixado na origem, para 15% (quinze por cento), nos termos do artigo 85, §11, do diploma processual civil, observada a suspensão da sua exigibilidade.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Pedindo a devida vênia ao Relator, após analise dos votos , concluo por acompanhar a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy para negar provimento ao recurso.

Com a devida vênia ao eminente Relator, acompanho a divergência inaugurada pelo ilustre Des. Fernando Bravin Estevam Ruy.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0025063-97.2016.8.08.0024

APELANTE: ELIZABETH MARIA FURTADO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
5ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE, SAÚDE E ACIDENTES DE TRABALHO DE VITÓRIA - DR. UBIRAJARA PAIXAO PINHEIRO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam-se os autos de Apelação Cível interposta por
ELIZABETH MARIA FURTADO
contra a r. sentença (ID 16820893) proferida pelo d. Juízo singular, que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente o pedido autoral, que visava o reconhecimento de desvio de função e a condenação do réu ao pagamento das diferenças indenizatórias.

Sustenta o recorrente, em síntese (ID 16820894), que:
(i)
a sentença incorreu em erro de julgamento ao desconsiderar o conjunto probatório;
(ii)
as provas documentais e, principalmente, as testemunhais, demonstram que, embora admitida como Auxiliar de Serviços Gerais, laborou desde 2006 como Auxiliar Administrativo, exercendo funções como distribuição de medicamentos, manuseio de papeletas e organização de medicação; e que
(iii)
a defesa não impugnou especificamente os documentos ou fatos, o que deveria atrair a presunção de veracidade.

Contrarrazões em ID 16820897, suscitando a impugnação à assistência judiciária gratuita. Ainda, pugnou pela manutenção da sentença, ao argumento de que inexistem provas do alegado desvio de função e, subsidiariamente, requereu a incidência dos descontos fiscais e previdenciários.

Pois bem.

(PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES - IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA)

O Apelado, em sede de contrarrazões, impugnou o benefício da assistência judiciária gratuita concedido à Apelante, argumentando que sua remuneração líquida (R$ 9.870,20) seria incompatível com o estado de hipossuficiência.

Como é cediço, tal questão é prévia ao mérito da apelação, afeta à própria admissibilidade recursal, vez que, caso acolhida a impugnação, surge como consequência o dever de preparo recursal.

Contudo, no caso concreto, a impugnação deve ser rejeitada.

O benefício foi deferido à Apelante em decisão inicial (fls. 88/89-verso) e confirmado na sentença (ID 16820893), com base na presunção de veracidade da alegação de insuficiência, conforme art. 99, § 3º, do CPC.

O valor da remuneração apresentado pelo Estado (ID 16820897), embora relevante, não é, por si só, suficiente para afastar a presunção legal, mormente por não haver nos autos elementos que infirmem a incapacidade da parte de arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu sustento.

Ademais, verifica-se que tal valor, informado pelo Apelado em sua impugnação, refere-se ao mês 05/2025, em que a remuneração da servidora foi atípica, não refletindo sua realidade econômica. Em verdade, em consulta aos demais meses junto ao portal da transparência do Espírito Santo foi possível verificar que a parte aufere renda mensal próxima a 3 salários mínimos líquidos, notadamente, em 09/2025: Valor Bruto: R$ 5.276,83; Valor Descontos: R$ 817,54; Valor Liquido: R$ 4.459,29.

Este Egrégio Tribunal de Justiça já se posicionou favoravelmente à concessão do benefício em situações análogas, como se observa dos seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INDEFERIMENTO. IDOSA APOSENTADA PELO INSS. VÁRIOS EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS. DIREITO AO BENEFÍCIO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) 3.
Parte autora que comprova os requisitos para concessão do benefício, haja vista ser aposentada do INSS e ter praticamente toda a renda comprometida para pagamento de diversos empréstimos consignados. 4. Decisão reformada.
5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5004756-36.2021.8.08.0000, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO GRATUIDADE DE JUSTIÇA CONDIÇÕES FINANCEIRAS SACRIFÍCIO DO PRÓPRIO SUSTENTO - APOSENTADO - RENDA DE MENOS DE R$ 3.000,00 BENESSE CONCEDIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Segundo dispõe a própria lei, a análise da concessão da gratuidade de justiça é realizada mediante a observância das condições financeiras da parte postulante para arcar com as despesas processuais, sem que para isso tenha que sacrificar o seu próprio sustento. Inteligência do art. 98, do CPC. 2.
Comprovado que o agravante é aposentado pelo regime geral de previdência social, auferindo proventos na faixa de um pouco menos de R$ 3.000,00 (três mil reais), não resta possível evidenciar que disponha de condições para arcar com as custas do processo sem prejuízo da própria subsistência, daí porque se mostra adequado o deferimento da benesse.
3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5012941-92.2023.8.08.0000, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/04/2024, Data da Publicação no Diário: 12/04/2024).

Assim,
rejeito a impugnação
, ao passo em que, concluindo pela presença dos pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade,
conheço do recurso
.

(MÉRITO)

A controvérsia recursal cinge-se em verificar se a Apelante, servidora pública estadual admitida no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, exerceu, em desvio de função, as atribuições do cargo de Auxiliar/Assistente Administrativo, fazendo
jus
à indenização pelas diferenças salariais.

A sentença de primeiro grau julgou a pretensão improcedente por entender que não houve comprovação do desvio de função, consignando que os depoimentos testemunhais apenas indicaram o local de trabalho (farmácia e almoxarifado), sem, contudo, indicarem atividades compatíveis com o cargo paradigma.

Entretanto, após detida análise dos autos, entendo que a r. sentença merece reforma.

De início, cumpre consignar que, “
embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Ressalte-se que a questão difere da vedação da Súmula Vinculante n.º 37, que trata do aumento dos vencimentos dos servidores.

Consigne-se, ademais, que o exercício do poder discricionário da Administração faz-se nos limites traçados pelo ordenamento jurídico, significando que a liberdade de ação administrativa não deve importar em atos praticados ao bel prazer do administrador. A discricionariedade é a possibilidade de opção no interior de margens legalmente estabelecidas.

Assim, o Poder Judiciário, ao analisar o respeito aos referidos parâmetros para a discricionariedade da Administração, não afronta o princípio constitucional assegurador da independência dos Poderes. Ao contrário, apenas cumpre a sua missão constitucional de controle dos atos administrativos, tanto os vinculados quanto os discricionários, estes últimos no tocante à observância dos limites legais impostos para a tomada de decisões pelos administradores.

Prosseguindo, de fato, para que tal condenação incida é imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

As atribuições do cargo de “serviçal” estão previstas no Decreto n. 1.523-N, de 16.03.1981. Mas, conforme a Secretaria de Estado de Saúde, estão descritas as seguintes atribuições/funções para o cargo de auxiliar de serviços gerais:

Executar serviços de copa, cozinha e cantina, preparando, servindo, distribuindo café, água e alimentos, arrumando e desarrumando a mesa para refeições; auxiliar na cozinha no preparo de alimentos e refeições; manter a ordem e higiene dos materiais, instrumentos e equipamentos que utiliza; executar a limpeza e conservação das instalações de copa e cozinha; preparar bandejas, servir dietas em horários estabelecidos e recolher bandejas; coletar roupas nos setores, lavar e separar as peças pela cor, utilizando materiais e meios disponíveis, procedendo sua secagem, operando máquinas e outros; passar, dobrar, separar e guardar em local apropriado, comunicando a necessidade de material a ser utilizado visando seu suprimento; executar serviços de carga e descarga de volumes atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos; executar serviços de transporte de pacientes no interior do hospital; executar serviços de plantio e conservação de hortas e jardins; executar serviços de controle de pontos, receber, preparar e entregar correspondências e processos; organizar e distribuir fichas aos pacientes para o atendimento nos ambulatórios; executar serviços de limpeza e conservação, varrendo, lavando, encerando, lustrando, tirando o pó e recolhendo o lixo das dependências e pátios da Unidade; limpar e manter limpas as dependências sanitárias recebendo e controlando o material necessário à higiene dos usuários, limpar vidros, portas, paredes, persianas, salas, geladeiras, filtros e demais equipamentos e instalações; controlar o fluxo de pessoas na Unidade, observando entrada e saída, identificando as e guardando pertences, encaminhar visitantes e prestar informações, controlar fluxo de veículos na Unidade, abrindo e fechando portões, guardando chaves e documentos quando necessário; dar informações sobre os serviços oferecidos pela Unidade, esclarecendo dúvidas; distribuir folhetos informativos, receber e transmitir recados e telefonemas; comunicar à chefia imediata situações não rotineiras; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando para o permanente aprimoramento da prestação dos serviços de saúde pública.

Por sua vez, as funções/atribuições do cargo de auxiliar administrativo, conforme Decreto n.º 1.523-N/81, seriam:

Prestar informações simples em processos, arquivar informes, registros, correspondências e outros documentos; receber, carimbar, conferir, comprovantes e outros documentos, atender ao público prestando informações sobre localizações e funções de repartições, andamento de requerimentos e processos e outros assuntos similares; anotar reclamações e informes apresentados por particulares ou por servidores; fazer e conferir cálculos aritméticos simples, colecionar em pastas apropriadas, leis e decretos, portarias e notícias publicadas em jornais; operar mesas telefônicas, troncos e ramais, atendendo a chamadas interna e externa e efetuando transmissões; executar atividades administrativas tais como portaria, auxiliar de rotina, auxiliar de almoxarife, auxiliar de nutrição, auxiliar de biblioteca.

No caso dos autos, a sentença fundamentou a improcedência na suposta ausência de detalhamento das funções pela prova testemunhal. Todavia, uma análise atenta dos documentos acostados aos autos e dos depoimentos colhidos na audiência (ID 53387915) revela o oposto.

Consoante declaração de fl. 62, do Diretor Geral do Hospital Estadual de São José do Calçado, Sr. Leandro Teodoro Almeida, a autora passou a exercer função no setor de farmácia desde 03/2006. Ainda, a partir de fl. 64, verificam-se diversas anotações em “livro de ocorrência” do referido hospital, assinadas pela ora autora, referentes à dispensa de medicamentos e materiais da farmácia.

As testemunhas ouvidas foram claras em corroborar dita prova documental, bem como em descrever as atividades exercidas pela Apelante.

A testemunha PAULO SÉRGIO DE ALMEIDA ABREU relatou que a Apelante, a partir de 2006, "
foi para a farmácia fazer dispensação de medicamentos
" e, posteriormente, para o "
almoxarifado da farmácia para dispensar material
".

A testemunha MARINS RODRIGUES LIMA, embora confirmando que a Apelante ingressou como Auxiliar de Serviços Gerais, afirmou que, após a terceirização da cozinha, ela "
foi para farmácia, atendente da farmácia distribuindo medicamentos quando solicitavam por pedido médico
". Detalhou, ainda, que a Apelante "
anota o que foi mandado para fora, dando baixa
".

A terceira testemunha, PAULO CÉSAR DE ABREU, corroborou que "
sempre a via na farmácia dispensando medicação
" e que "
eles levavam papeletas, e ela arrumava a medição e entregava para eles
" (ID 332, 343).

De forma contundente, até mesmo a testemunha arrolada pelo Estado, THAIS GOMES TATAGIBA, confirmou o desvio. Afirmou que a Apelante ocupava o cargo efetivo de Auxiliar de Serviços Gerais, mas que "
ela realizava a dispensação de materiais e também de medicamentos
", executando "
outras funções para ajudar no hospital
".

As atividades de "dispensação de medicamentos", "distribuindo medicamentos quando solicitavam por pedido médico", "anota o que foi mandado para fora, dando baixa" e atendimento de "papeletas" não são compatíveis com as atribuições de Auxiliar de Serviços Gerais, que se voltam a serviços de limpeza, copa, cozinha, lavanderia e carga/descarga. Tais funções alinham-se, inequivocamente, às atividades administrativas de controle de almoxarifado e farmácia.

Portanto, diferentemente do concluído pelo Juízo
a quo
, a prova dos autos é robusta e suficiente para demonstrar o exercício de funções típicas de Assistente Administrativo.

Destarte, a servidora faz
jus
às diferenças salariais dele decorrentes, que detém nítida natureza indenizatória, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

Outro não é o entendimento remansoso do C. Supremo Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 623260 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00115 EMENT VOL-02271-29 PP-06026)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CARGO PÚBICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍODO EM QUE O SERVIDOR EFETIVAMENTE ENTROU EM EXERCÍCIO NO CARGO PÚBICO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3. A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração. (...) 5. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no AgRg no REsp 552.252/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 11/06/2007, p. 347)

Aliás, este também é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA
. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função, resta caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, desempenhou atribuições dos cargos de investigador e escrivão de polícia. 2- O servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenhou atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e escrivão de polícia. 3- Conforme já decidido por este Egrégio Tribunal, não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha previsto, em seu art. 24, que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos. 4-
O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ)
. 5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 7- Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, fixando para tanto o IPCA-E, mantendo a aplicação dos juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 8- Recurso de Apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024151401379, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II - Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. I II -
Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(Apelação/Remessa nº 014140141780) IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)

Ademais, em casos idênticos, assim já concluiu este Relator:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –
SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – ASSISTENTE ADMINISTRATIVO
– PROVA ORAL E DOCUMENTAL – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes. Súmula nº 378, do STJ
. Precedentes TJES. 2. Sentença reformada. Recurso provido. (TJES - Apelação Cível nº
5011112-97.2021.8.08.0048
; Relator: Aldary Nunes Junior; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 22.11.2024)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO –
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – PROVA ORAL E DOCUMENTAL – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público,
o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes.
Súmula nº 378, do STJ. Precedentes TJES. 2. Sentença reformada. Recurso provido” (TJES - Apelação Cível nº 5013589-93.2021.8.08.0048; Relator: Aldary Nunes Junior; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 22.05.2024)

Neste passo, por haver exercido atividades inerentes a outro cargo público, suprindo a necessidade laboral do setor, afigura-se necessária a fixação, em favor da Apelante, de indenização equivalente à diferença dos vencimentos entre tais cargos, afastando-se, assim, o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Por certo, os respectivos descontos previdenciários e fiscais são decorrência lógica da natureza vencimental da verba, devendo ser observados no momento da liquidação e pagamento, nos termos da legislação aplicável.

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso e
LHE DOU PROVIMENTO
, reformando a r. sentença para
JULGAR PROCEDENTE
o pedido autoral, reconhecendo o desvio de função e, consequentemente,
condenar
o Estado do Espírito Santo a pagar à Apelante as diferenças remuneratórias entre o seu cargo (Auxiliar de Serviços Gerais) e aquele efetivamente trabalhado (Assistente Administrativo), respeitada a prescrição quinquenal já declarada na decisão saneadora, até quando mantido o desvio, a ser apurado em fase de liquidação da sentença.

Os valores devidos à Apelante serão acrescidos de juros de mora calculados na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/09) desde a citação, e correção monetária pelo índice IPCA-E a partir dos vencimentos de cada obrigação. Todavia, a partir de 07/12/2021 passa a incidir, de forma exclusiva, a SELIC (EC 113/2021). Tudo consoante o Tema 905 do C. STJ.

Em consequência,
inverto os ônus sucumbenciais
, condenando o Apelado ao pagamento de honorários advocatícios, cuja fixação do percentual dar-se-á por ocasião da liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil. Ressalvo, entretanto, sua isenção quanto às custas.

É como voto.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 23/02/2026 - 27/02/2026:

Analisando detidamente os votos exarados, concluo por acompanhar a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy para negar provimento ao recurso.

É como voto.