Tribunal: TJES
Processo: 0000065-80.2025.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-05-06

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. BUSCA PESSOAL E INGRESSO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. CADEIA DE CUSTÓDIA. REGULARIDADE. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. COMPATIBILIDADE COM REGIME SEMIABERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 dias-multa, em razão de ter em depósito e trazer consigo 102,4g de crack, porções de maconha, munições calibre .32, balança de precisão e dinheiro. A defesa suscita nulidade por ausência de fundada suspeita e violação de domicílio, quebra da cadeia de custódia, pleiteia absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, redimensionamento da pena-base, revogação da prisão preventiva e fixação de regime menos gravoso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade da busca pessoal e do ingresso domiciliar por ausência de fundadas razões; (ii) estabelecer se ocorreu quebra da cadeia de custódia; (iii) determinar se o conjunto probatório autoriza a absolvição; (iv) verificar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração negativa das circunstâncias judiciais e ao art. 42 da Lei nº 11.343/2006; e (v) analisar a legalidade da manutenção da prisão preventiva e sua compatibilidade com o regime semiaberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal e o ingresso domiciliar são legítimos quando amparados em fundadas razões de flagrante delito, conforme o art. 244 do CPP e o entendimento firmado pelo STF no RE 603.616 (Tema 280), exigindo justificativa prévia baseada em elementos concretos.
4. Os policiais visualizaram o réu empreender fuga com sacola em mãos ao perceber a guarnição, dispensá-la sob a cama e, após observação pela janela, ingressam na residência diante da situação de flagrância, o que evidencia justa causa para a medida.

5. A cadeia de custódia preserva a integridade dos vestígios quando demonstrada a documentação dos lacres e do formulário próprio, inexistindo prova de adulteração, sendo irrelevante a não apreensão da sacola plástica diante da formalização dos objetos arrecadados e da confissão do réu.

6. A materialidade delitiva está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, formulário de cadeia de custódia e laudos de constatação e definitivo, que atestam a apreensão de 102,4g de crack e porções de maconha.

7. A autoria se evidencia pelos depoimentos coesos e detalhados dos policiais e pela confissão do réu, que admite a propriedade das drogas, da balança, das munições e do dinheiro, inclusive declarando a destinação mercantil do entorpecente.

8. A pena-base é corretamente fixada em 7 anos de reclusão diante da maior reprovabilidade da conduta praticada durante o cumprimento de pena anterior, circunstância que autoriza a valoração negativa da culpabilidade, sem configurar bis in idem, conforme precedentes do STJ.

9. A natureza e a quantidade da droga apreendida, especialmente o crack, autorizam a exasperação da pena nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

10. A prisão preventiva permanece justificada pelo risco de reiteração delitiva, sendo compatível com o regime semiaberto quando adequadas as condições da custódia, conforme orientação do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O ingresso domiciliar sem mandado é lícito quando precedido de fundadas razões concretas indicativas de flagrante delito, devidamente justificadas a posteriori.
2. A ausência de apreensão de recipiente que acondicionava a droga não configura quebra da cadeia de custódia quando os vestígios estão devidamente lacrados, documentados e não há indício de adulteração.

3. A prática de crime durante o cumprimento de pena anterior autoriza a valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria, sem configurar bis in idem com a reincidência.

4. A natureza e a quantidade do entorpecente, especialmente o crack, justificam a exasperação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

5. A prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto, desde que ajustadas as condições da custódia ao regime fixado.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015 (Tema 280); STJ, RHC 140.916/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11.02.2021; STJ, HC 635.980/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20.04.2021, DJe 28.04.2021; STJ, AgRg no RHC 143.169/RJ, Quinta Turma, j. 07.02.2023, DJe 02.03.2023; STJ, EDcl no HC 723.071/SC, Sexta Turma, j. 10.05.2022, DJe 13.05.2022; STJ, AgRg no HC 1.005.460/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 09.12.2025, DJEN 18.12.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000065-80.2025.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DEYVISSON VIANA DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. BUSCA PESSOAL E INGRESSO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. CADEIA DE CUSTÓDIA. REGULARIDADE. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. COMPATIBILIDADE COM REGIME SEMIABERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 dias-multa, em razão de ter em depósito e trazer consigo 102,4g de crack, porções de maconha, munições calibre .32, balança de precisão e dinheiro. A defesa suscita nulidade por ausência de fundada suspeita e violação de domicílio, quebra da cadeia de custódia, pleiteia absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, redimensionamento da pena-base, revogação da prisão preventiva e fixação de regime menos gravoso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade da busca pessoal e do ingresso domiciliar por ausência de fundadas razões; (ii) estabelecer se ocorreu quebra da cadeia de custódia; (iii) determinar se o conjunto probatório autoriza a absolvição; (iv) verificar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração negativa das circunstâncias judiciais e ao art. 42 da Lei nº 11.343/2006; e (v) analisar a legalidade da manutenção da prisão preventiva e sua compatibilidade com o regime semiaberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal e o ingresso domiciliar são legítimos quando amparados em fundadas razões de flagrante delito, conforme o art. 244 do CPP e o entendimento firmado pelo STF no RE 603.616 (Tema 280), exigindo justificativa prévia baseada em elementos concretos.
4. Os policiais visualizaram o réu empreender fuga com sacola em mãos ao perceber a guarnição, dispensá-la sob a cama e, após observação pela janela, ingressam na residência diante da situação de flagrância, o que evidencia justa causa para a medida.

5. A cadeia de custódia preserva a integridade dos vestígios quando demonstrada a documentação dos lacres e do formulário próprio, inexistindo prova de adulteração, sendo irrelevante a não apreensão da sacola plástica diante da formalização dos objetos arrecadados e da confissão do réu.

6. A materialidade delitiva está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, formulário de cadeia de custódia e laudos de constatação e definitivo, que atestam a apreensão de 102,4g de crack e porções de maconha.

7. A autoria se evidencia pelos depoimentos coesos e detalhados dos policiais e pela confissão do réu, que admite a propriedade das drogas, da balança, das munições e do dinheiro, inclusive declarando a destinação mercantil do entorpecente.

8. A pena-base é corretamente fixada em 7 anos de reclusão diante da maior reprovabilidade da conduta praticada durante o cumprimento de pena anterior, circunstância que autoriza a valoração negativa da culpabilidade, sem configurar bis in idem, conforme precedentes do STJ.

9. A natureza e a quantidade da droga apreendida, especialmente o crack, autorizam a exasperação da pena nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

10. A prisão preventiva permanece justificada pelo risco de reiteração delitiva, sendo compatível com o regime semiaberto quando adequadas as condições da custódia, conforme orientação do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O ingresso domiciliar sem mandado é lícito quando precedido de fundadas razões concretas indicativas de flagrante delito, devidamente justificadas a posteriori.
2. A ausência de apreensão de recipiente que acondicionava a droga não configura quebra da cadeia de custódia quando os vestígios estão devidamente lacrados, documentados e não há indício de adulteração.

3. A prática de crime durante o cumprimento de pena anterior autoriza a valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria, sem configurar bis in idem com a reincidência.

4. A natureza e a quantidade do entorpecente, especialmente o crack, justificam a exasperação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

5. A prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto, desde que ajustadas as condições da custódia ao regime fixado.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015 (Tema 280); STJ, RHC 140.916/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11.02.2021; STJ, HC 635.980/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20.04.2021, DJe 28.04.2021; STJ, AgRg no RHC 143.169/RJ, Quinta Turma, j. 07.02.2023, DJe 02.03.2023; STJ, EDcl no HC 723.071/SC, Sexta Turma, j. 10.05.2022, DJe 13.05.2022; STJ, AgRg no HC 1.005.460/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 09.12.2025, DJEN 18.12.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DEYVISSON VIANA DA CONCEIÇÃO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 700 dias-multa.

Em razões recursais, a defesa sustenta, inicialmente, a nulidade do feito em razão da ausência de fundadas razões para a abordagem pessoal, da obtenção de provas mediante violação de domicílio e “da quebra da cadeia de custódia, por ausência de apresentação de elementos e ou vestígios, que estão relacionados com a droga.” Objetiva, também, a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base, a revogação da custódia cautelar por incompatibilidade com o regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença objurgada e pela ausência dos requisitos autorizadores e pela afronta ao princípio da contemporaneidade. Por fim, requer a fixação de regime inicial menos gravoso.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do recurso defensivo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça (Dr. Benedito Leonardo Senatore).

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DEYVISSON VIANA DA CONCEIÇÃO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 700 dias-multa.

Em razões recursais, a defesa sustenta, inicialmente, a nulidade do feito em razão da ausência de fundadas razões para a abordagem pessoal, da obtenção de provas mediante violação de domicílio e “da quebra da cadeia de custódia, por ausência de apresentação de elementos e ou vestígios, que estão relacionados com a droga.” Objetiva, também, a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base, a revogação da custódia cautelar por incompatibilidade com o regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença objurgada e pela ausência dos requisitos autorizadores e pela afronta ao princípio da contemporaneidade. Por fim, requer a fixação de regime inicial menos gravoso.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do recurso defensivo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça (Dr. Benedito Leonardo Senatore).

Pois bem.

A título de contextualização, narra a peça acusatória que, “no dia 21 de janeiro de 2025, por volta de 18h16min, na Rua Floresta, nº 131, Bairro Morada do Sol, nesta comarca, o denunciado DEYVISSON VIANA DA CONCEIÇÃO tinha em depósito 02 (duas) buchas de maconha, assim como trazia consigo 01 (uma) pedra bruta de crack pesando aproximadamente 100g (cem gramas), para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”

Consta, ainda, da denúncia que “no mesmo contexto fático temporal, o DEYVISON portava 09 (nove) munições calibre .32, sendo 04 (quatro) delas intactas, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”

Nesse cenário, o recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Rememorados os fatos, passo à análise do recurso interposto.

A defesa sustenta, inicialmente, a nulidade das provas obtidas sem razões fundadas para a busca pessoal e mediante violação de domicílio. Aponta, ainda, a nulidade do feito em razão da quebra da cadeia de custódia.

Sem razão.

O Código de Processo Penal, no artigo 244, preconiza que “[a] busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.”

Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

Ainda, restou consignado no v. acórdão que “não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

Infere-se dos autos que a apreensão das drogas e das munições ocorreu dentro da residência do recorrente, após este, ao visualizar os policiais militares que estavam em patrulhamento preventivo, ter descido da motocicleta e empreendido fuga, com uma sacola na mão, para o interior da casa.

Além disso, segundo os depoimentos prestados, em juízo, pelos policiais militares, PMES Dearli de Jesus Almeida Junior e Fabio Cerylo Barbosa, o recorrente, após dispensar a sacola embaixo da cama, tendo sido por eles visualizados por uma janela, em razão de a casa ser no mesmo nível da rua, saiu logo em seguida para o portão, dizendo “que teria perdido”, e que teria dispensado uma sacola branca com algumas munições e pedra bruta de crack.

Somente após tais fatos, as aludidas testemunhas afirmaram que ingressaram na residência, encontrando notas fracionadas em cima da cama, junto de uma balança de precisão e maconha. Embaixo da cama, havia munições e crack.

Portanto, é possível evidenciar a existência de fundadas razões para abordagem e de justa causa no ingresso para a residência, sendo descabida, portanto, a tese de nulidade do feito em razão das provas obtidas por meio ilícito, devido aos depoimentos coesos dos agentes de segurança pública, que participaram da diligência.

Prosseguindo.

A defesa aponta, ainda, a nulidade do feito em razão da quebra da cadeia de custódia, por ausência de apresentação de elementos e ou vestígios, que estão relacionados com a droga.

Quanto a essa insurgência, a defesa aponta que “há uma inconsistência bem clara entre o APF e a Denúncia, esta que rememora em sua narrativa, afirmando que a droga e as munições estavam na sacola dispensada pelo Apelante, veja bem, se o objeto central (sacola) não encontra-se no auto de apreensão, o que coloca em descrédito a palavra do Militar, que afirma ter visto o acusado dispensar uma sacola, bem como, ter levado tais materiais para a delegacia local.”

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que “[a] principal finalidade da cadeia de custódia é garantir que os vestígios deixados no mundo material por uma infração penal correspondem exatamente àqueles arrecadados pela polícia, examinados e apresentados em juízo.” (STJ - AgRg no RHC: 143169 RJ 2021/0057395-6, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2023).

A despeito da ausência de apreensão da sacola plástica, consta dos autos o formulário da cadeia de custódia (Id. 17166056), com os respectivos lacres referentes às drogas e às munições pertencentes ao recorrente.

Ademais, o recorrente confessou a propriedade das drogas e outros objetos apreendidos.

Assim, não há nos autos qualquer elemento no sentido de que houve adulteração das provas apreendidas, razão pela qual é descabida a aventada nulidade.

Noutro giro, a defesa postula, ainda, a absolvição do recorrente da prática do crime de tráfico de drogas.

Contudo, a materialidade delitiva é indene de dúvidas, notadamente pelo auto de prisão em flagrante delito, pelo auto de apreensão, pelo formulário de custódia, pela auto de constatação provisório de substância entorpecente, pelo laudo químico definitivo, que constatou a presença de “ITEM 1) 1 unidade de material compactado em pedra, de cor bege, sem envoltório, com massa total de 102,4 gramas. Foi devolvida 1 unidade com massa total de 97,9 gramas; ITEM 2) 2 unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 2,8 gramas. Material todo retido para análise e contraperícia; ITEM 3) 1 unidade de fragmentos vegetais, contida em frasco plástico, com massa total de 7,6 gramas. Devolvido o frasco plástico.”

Do mesmo modo, a autoria delitiva está evidenciada nos depoimentos prestados, na esfera policial e, em juízo, pelos agentes de segurança pública, que participaram da diligência que resultou na apreensão das drogas, materiais balísticos e relativos a traficância e dinheiro.

A testemunha PMES Fabio Cerylo Barbosa relatou, com detalhes, em juízo, toda a empreitada criminosa, desde a atitude suspeita do recorrente na frente da residência, até a apreensão das drogas e munições no interior da casa.

A aludida testemunha disse que o recorrente é conhecido pela guarnição, inclusive seus familiares estão presos em razão da traficância, especificando os respectivos envolvimentos.

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado pela testemunha PMES Dearli de Jesus Almeida Junior, já evidenciado anteriormente neste voto.

Por sua vez, as testemunhas arroladas pela defesa, Floriano Schulz e Janaína Marta da Silva Gomes, em nada contribuíram para os autos, já que não presenciaram a apreensão, tendo vínculo de amizade e familiar com o recorrente.

Em sede policial, o recorrente confessou os fatos, alegando que a droga “crack” seria para mercancia, sendo vendida a R$ 10,00 a pedra.

Do mesmo modo, em juízo, ele afirmou a propriedade das drogas, a balança de precisão, as munições e o dinheiro oriundo do tráfico de drogas, apesar de dizer que foi abordado indevidamente, ao ser chamado no portão por um vizinho.

A despeito da negativa, verifico que os depoimentos firmes e detalhados dos agentes de segurança pública revelam a prática da traficância pelo recorrente, em razão de flagrante delito, sendo descabida, portanto, a tese absolutória.

Subsidiariamente, a defesa requer o redimensionamento da pena-base.

Infere-se da sentença objurgada que a pena basilar foi fixada em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, em razão do vetor negativo, conduta social, e com fulcro no artigo 42 da Lei n. 11.343/06, conforme se verifica do excerto abaixo:

Verifico que a culpabilidade é normal ao tipo; o(a) acusado(a) ostenta antecedentes criminais maculados, todavia será valorado como reincidência; entendo que a conduta social do agente deve ser valorada negativamente, uma vez que o acusado cumpria pena por outro crime e, voltou a delinquir, consoante relatório da situação processual executória extraída do SEEU (nº 2000361-10.2021.8.08.0014), cuja guia só foi extinta pelo cumprimento da pena em 23/06/2025. Valora-se negativamente, aqui, a ruptura de confiança entre o Sistema de Justiça e o sentenciado, bem como a maior reprovabilidade da conduta, que demonstra desprezo ao cumprimento da lei penal e ao objetivo da ressocialização; não existem elementos suficientes para valorar sua personalidade; as circunstâncias não são desfavoráveis; as consequências são normais para o tipo; quanto ao comportamento da vítima não há nada a valorar, tratando-se de delito contra a saúde pública. Em observância ao artigo 42 da Lei 11.343/06, valoro negativamente a natureza de uma das substâncias apreendidas (crack), cujo potencial lesivo é sabidamente mais elevado que outras espécies de entorpecentes. Tendo em vista a pena em abstrato e as circunstâncias judiciais, FIXO A PENA-BASE EM 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA.

Ao analisar a primeira fase do processo dosimétrico, não verifico equívoco na pena basilar.

Malgrado a prática de crime enquanto o recorrente cumpria pena anterior revele o acentuado grau de reprovabilidade da conduta, e não conduta social negativa, é certo que o Tema 1214 autoriza o enquadramento em outra circunstância judicial.

Por oportuno:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. PENA-BASE . CULPABILIDADE. AGENTE QUE PRATICA O CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSTA EM OUTRO PROCESSO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. BIS IN IDEM . NÃO OCORRÊNCIA. 1. Esta Corte Superior tem entendido que embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes opostos em razão de decisão monocrática devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal. 2 . Na espécie, foram utilizados fundamentos idôneos para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, considerando que o crime foi cometido enquanto o recorrente cumpria pena por delitos anteriores, o que justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta e do menosprezo às decisões judiciais. Precedentes. 3. Nos termos do entendimento desta Corte "A valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior ( AgRg no HC 639 .218/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.

(STJ - EDcl no HC: 723071 SC 2022/0038842-5, Data de Julgamento: 10/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2022).

Ademais, não pode passar despercebido que foram apreendidas 102,4 gramas de “crack”, que possibilita a exasperação nos exatos termos da sentença, com fulcro no artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

Irretocável, portanto, a dosimetria, considerando que, na segunda fase, foram compensadas a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e, na terceira, não foram reconhecidas causas de aumento ou diminuição da pena.

No mesmo sentido, a custódia cautelar se revela devidamente justificada, em razão do risco de reiteração delitiva, além do fato de que o recorrente se encontra preso durante todo o processo.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que “não há incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto, desde que adequadas às condições da prisão provisória às regras do regime imposto.” (AgRg no HC n. 1.005.460/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/12/2025, DJEN de 18/12/2025).

Nesse cenário, resta justificada a manutenção do cárcere, devendo o juízo de origem determinar a transferência do recorrente para estabelecimento penal compatível com o regime semiaberto, caso não esteja nele custodiado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso. DE OFÍCIO, determino que o recorrente seja transferido para estabelecimento penal compatível com o regime semiaberto, caso não esteja nele custodiado.

É como voto.