Tribunal: TJES
Processo: 5035529-55.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-05-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. EFEITOS RETROATIVOS. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. VALIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FAZENDA PÚBLICA VENCEDORA. VALOR DA CAUSA ELEVADO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E ISONOMIA. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DA AUTORA E REMESSA PREJUDICADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis e remessa necessária interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.040.980-0, relativo a ICMS apurado por arbitramento após exclusão retroativa do Simples Nacional, por suposta falta de clareza e de adequada subsunção. O Estado apelante defende a validade integral do lançamento, enquanto a autora apelante discute a distribuição da sucumbência fixada na origem.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 3 questões em discussão: (i) definir se o Auto de Infração nº 5.040.980-0 é nulo por falta de clareza ou vício na subsunção dos fatos à norma, mesmo contendo anexo (Anexo XLIII-A) que detalha a origem do débito (exclusão retroativa do Simples Nacional) e o método de apuração (arbitramento); (ii) analisar as demais causas de nulidade do lançamento alegadas pela autora (sucessão empresarial, falta de assinatura, vício no arbitramento, aplicação de lei revogada e caráter confiscatório da multa); (iii) estabelecer se é possível fixar os honorários de sucumbência devidos à Fazenda Pública vencedora por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, CPC), em detrimento dos percentuais legais (art. 85, § 3º, CPC), quando o valor da causa é elevado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Auto de Infração, lido em conjunto com seu anexo (Anexo XLIII-A), descreve de forma clara a infração (recolhimento a menor de ICMS), a motivação (exclusão retroativa do Simples Nacional) e a metodologia (arbitramento por falta de documentos), não havendo vício que prejudique a defesa.

4. A apresentação de impugnação e recursos na esfera administrativa, nos quais a autora debateu especificamente a exclusão do Simples e o arbitramento, demonstra o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, evidenciando a compreensão da acusação fiscal.

5. O lançamento por arbitramento (art. 148, CTN) é legítimo quando o contribuinte, embora intimado por duas vezes via Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), deixa de apresentar os livros e documentos fiscais solicitados, autorizando o Fisco a utilizar os dados declarados pelo próprio contribuinte ao Sintegra.

6. A legislação estadual (art. 814, § 9º, RICMS/ES) dispensa expressamente a assinatura da autoridade fiscal no auto de infração quando a intimação ocorre por meio eletrônico (DTE), como no caso dos autos.

7. O lançamento rege-se pela lei vigente à data da ocorrência do fato gerador (art. 144, CTN), sendo válida a aplicação da multa de 100% (art. 75, §1º, V, 'a' da Lei 7.000/2001), pois os fatos ocorreram (2013-2016) sob sua vigência e a lei posterior não trouxe penalidade mais benéfica (art. 106, CTN).

8. O ato de exclusão do Simples Nacional possui natureza declaratória, retroagindo seus efeitos à data da ocorrência da situação impeditiva (outubro/2013), e não à data da lavratura do auto de infração (STJ, Tema 341).

9. A multa de 100% sobre o valor do tributo não se revela confiscatória, estando em conformidade com o entendimento do STF (Tema 863).

10. Embora o STJ (Tema 1076) restrinja o uso da equidade para honorários, o STF (Tema 1255 e RE 1415786/PE) tem admitido a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando o valor da causa é elevado.

11. Em respeito ao princípio da isonomia, a fixação por equidade, frequentemente usada para proteger o erário quando a Fazenda Pública é devedora, também deve ser aplicada quando ela é credora, a fim de evitar oneração excessiva da parte vencida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso do Estado do Espírito Santo provido. Recurso da Face Confecções prejudicado. Remessa prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5035529-55.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: FACE CONFECCOES LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. EFEITOS RETROATIVOS. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. VALIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FAZENDA PÚBLICA VENCEDORA. VALOR DA CAUSA ELEVADO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E ISONOMIA. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DA AUTORA E REMESSA PREJUDICADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis e remessa necessária interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.040.980-0, relativo a ICMS apurado por arbitramento após exclusão retroativa do Simples Nacional, por suposta falta de clareza e de adequada subsunção. O Estado apelante defende a validade integral do lançamento, enquanto a autora apelante discute a distribuição da sucumbência fixada na origem.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 3 questões em discussão: (i) definir se o Auto de Infração nº 5.040.980-0 é nulo por falta de clareza ou vício na subsunção dos fatos à norma, mesmo contendo anexo (Anexo XLIII-A) que detalha a origem do débito (exclusão retroativa do Simples Nacional) e o método de apuração (arbitramento); (ii) analisar as demais causas de nulidade do lançamento alegadas pela autora (sucessão empresarial, falta de assinatura, vício no arbitramento, aplicação de lei revogada e caráter confiscatório da multa); (iii) estabelecer se é possível fixar os honorários de sucumbência devidos à Fazenda Pública vencedora por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, CPC), em detrimento dos percentuais legais (art. 85, § 3º, CPC), quando o valor da causa é elevado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Auto de Infração, lido em conjunto com seu anexo (Anexo XLIII-A), descreve de forma clara a infração (recolhimento a menor de ICMS), a motivação (exclusão retroativa do Simples Nacional) e a metodologia (arbitramento por falta de documentos), não havendo vício que prejudique a defesa.

4. A apresentação de impugnação e recursos na esfera administrativa, nos quais a autora debateu especificamente a exclusão do Simples e o arbitramento, demonstra o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, evidenciando a compreensão da acusação fiscal.

5. O lançamento por arbitramento (art. 148, CTN) é legítimo quando o contribuinte, embora intimado por duas vezes via Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), deixa de apresentar os livros e documentos fiscais solicitados, autorizando o Fisco a utilizar os dados declarados pelo próprio contribuinte ao Sintegra.

6. A legislação estadual (art. 814, § 9º, RICMS/ES) dispensa expressamente a assinatura da autoridade fiscal no auto de infração quando a intimação ocorre por meio eletrônico (DTE), como no caso dos autos.

7. O lançamento rege-se pela lei vigente à data da ocorrência do fato gerador (art. 144, CTN), sendo válida a aplicação da multa de 100% (art. 75, §1º, V, 'a' da Lei 7.000/2001), pois os fatos ocorreram (2013-2016) sob sua vigência e a lei posterior não trouxe penalidade mais benéfica (art. 106, CTN).

8. O ato de exclusão do Simples Nacional possui natureza declaratória, retroagindo seus efeitos à data da ocorrência da situação impeditiva (outubro/2013), e não à data da lavratura do auto de infração (STJ, Tema 341).

9. A multa de 100% sobre o valor do tributo não se revela confiscatória, estando em conformidade com o entendimento do STF (Tema 863).

10. Embora o STJ (Tema 1076) restrinja o uso da equidade para honorários, o STF (Tema 1255 e RE 1415786/PE) tem admitido a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando o valor da causa é elevado.

11. Em respeito ao princípio da isonomia, a fixação por equidade, frequentemente usada para proteger o erário quando a Fazenda Pública é devedora, também deve ser aplicada quando ela é credora, a fim de evitar oneração excessiva da parte vencida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso do Estado do Espírito Santo provido. Recurso da Face Confecções prejudicado. Remessa prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, julgar prejudicados o recurso da Face Confecções prejudicado e a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 24/02/2026

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO (RELATORA):-

Lido o que exarado às folhas pelo Eminente Relator.

*

O SR. ADVOGADO BERNARDO MUCELINE:-

Cumprimento vossas excelências na pessoa do desembargador presidente desta Egrégia Câmara Cível, ao membro do Ministério Público, serventuários da Justiça, colegas advogados, que todos tenham uma profícua tarde de trabalho.

Excelências, trata-se de apelação cruzada, onde a sentença de primeiro grau determinou a parcial procedência da ação ordinária, desconstituindo o crédito tributário previsto no auto de infração de número 5040980, por entender que houve uma ausência de subsunção dos fatos à norma jurídica tributária e, por outro lado, negou o provimento à sucessão empresarial, ao trespasse, e, por essa razão, condenou de forma recíproca tanto o Estado do Espírito Santo quanto a empresa autuada.

Por isso o Estado apela de modo a reconstituir o seu crédito tributário e a empresa autuada, a nossa constituinte, ela apela de modo a não pagar os honorários arbitrados pelo juízo de primeiro grau.

Com a devida vênia, preciso, antes, adentrar nos méritos, tanto contra as razões da apelação quanto da apelação, eu preciso estabelecer algumas premissas fáticas importantes para o desenvolver da nossa conversa aqui na sessão.

A presente autuação, ela tem como base uma autuação pretérita, uma sequência fiscal anterior de número 5012730, onde foi apurado, fizeram uma apuração, um cruzamento de dados em relação a cartão de crédito e os documentos fiscais apresentados pela empresa autuada, o que originou, depois, um procedimento interno dentro da Receita Estadual para excluí-la do Simples Nacional e passar a tributar o ICMS com base no regime ordinário de forma retroativa.

É importante mencionar esse ponto desse auto de infração específico, porque a conduta da Receita Estadual neste auto de infração é muito clara para tipificar a omissão. Ela é muito clara nesse sentido. E ela descreve minimamente a materialidade daquela infração nesses autos. Só que isso não ocorreu com o auto de infração dessa ação originária, a de número 5040980, porque o auto de infração discutido nessa ação ela decorre de um fato infracional descrito de uma forma muito ampla, e aqui eu abro aspas que é: “Deixar de recolher total ou parcialmente o imposto na forma e nos prazos regulamentares para o período de outubro de 2013 e junho de 2016”.

Então, nos próprios anexos desse lançamento, que configurou o alto de infração, a gente consegue observar as provas que a Receita Estadual trouxe para embasar essa norma sancionadora, que foi justamente a exclusão do regime simplificado, do simples nacional, e, eventualmente, arbitraram a tributação em cima do ICMS com base nessa nessa exclusão pretérita.

Porém, um dado fatual desse auto de infração é de que o fisco não narra propriamente dito a omissão, mas sim a simples diferença de levantamento de cálculo gráfico retirada do sistema Sintegra, que é um sistema que o próprio contribuinte faz a alimentação. para fins de tributação.

Então, o que aconteceu não foi uma omissão propriamente dita, mas sim a diferença do ICMS apurado, com base no regime ordinário, daquele ICMS recolhido no simples nacional.

Então, o próprio auto de infração é muito claro dizer que houve recolhimento de ICMS, mas ali ele vai estar tributando justamente com base nessa comparação, nesse levantamento das contas gráficas pelo sistema do Sintegra.

Então, a controvérsia dessa questão é redirecionada, não passa a ser mais omissão, mas sim uma mera reclassificação de regime e, eventualmente, a redefinição do quantum é devido pela empresa atuada.

E é nesse sentido que a empresa autuada registra as razões das contras-razões à apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo, na medida que inexiste subsunção eficaz e clara dos fatos concretos à norma jurídica tributária. Na medida em que a norma sancionadora iguala, nesses autos, a mera omissão. Mas o fato atuado é a não observância do calendário de recolhimento entre os regimes simplificado e ordinário ocasionado pela exclusão da empresa do Simples Nacional.

Então, essa atitude do Estado do Espírito Santo acaba ferindo o devido processo legal e, porventura, o contraditório e ampla defesa da própria empresa atuada, porque o alto de infração acaba ficando um pouco bagunçado e conturbado, por não entender de fato o que está sendo autuado ali com base na norma sancionadora estabelecida pela Cefaz Espírito Santo.

E é com base nisso que, enquanto apelada, a parte apelada solicita o improvimento da apelação do Estado do Espírito Santo com a manutenção da sentença no que se refere à nulidade do alto de infração.

Enquanto apelante agora, a sentença de primeiro grau acabou condenando de maneira recíproca, em 10%, tanto o Estado do Espírito Santo quanto da empresa autuada, por ter dado em provimento à tese sucessiva de sucessão empresarial e trespasse.

E existem julgados do STJ que mostram que, caso a ação atinja o seu fim, que, nesse caso, é a desconstituição dessa exigência da CDA, não é cabível a condenação recíproca em honorários advocatícios.

Desse modo, uma vez tendo aprovado a tese da ausência de substituição dos fatos a norma jurídica tributária, não é qualificado cobrar os honorários da parte da empresa autora, da empresa autuada, porque houve uma satisfação integral do pedido contido na ação ordinária, embora a sucessão empresarial tenha sido negada.

E, subsidiariamente, caso se entenda pela aplicação dos honorários sucumbentes, que se faça na proporção de quanto decaiu cada uma das partes, uma vez que a sentença de primeiro grau diz que o estado de produção decaiu em 80% do processo e a empresa autuada decaiu em 20%.

Então, para finalizar os votos, é exatamente nesses termos que a empresa autuada requer, que é o improvimento da apelação do Estado do Espírito Santo, mantendo a nulidade do auto de infração hora guerreado, e a reforma da sentença de primeiro grau no que tange aos honorários advocatícios, eximindo a empresa autuada de pagar os honorários ou se entender por exigir os honorários advocatícios, que se faça com base no decaimento previsto lá pelo título executivo da sentença do primeiro grau.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO (RELATORA):-

Presidente, também parabenizando o ilustre advogado, peço o retorno dos autos.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 10/03/2026

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO (RELATORA):-

Conheço dos recursos de apelação interpostos, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas contra a sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária, declarando a nulidade do Auto de Infração nº 5.040.980-0 (procesos 81941366) por vício de clareza e subsunção, mas rejeitando a tese de sucessão empresarial e os demais vícios alegados pela autora.

Analiso, primeiramente, por questão de prejudicialidade, o recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que se volta contra o reconhecimento da nulidade do lançamento fiscal.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

A sentença hostilizada acolheu a tese autoral de nulidade sob o fundamento de que “
[o] auto apresenta-se com suposta deficiência de detalhes, impedindo o contribuinte de identificar, com precisão, os motivos da autuação e de demonstrar eventuais desacordos com os valores cobrados. Esse fator fere diretamente o direito ao contraditório, pois a falta de clareza nos fundamentos prejudica a defesa técnica e fundamentada da requerente”
, concluindo pela ausência de clareze e adequada subsunção do fato à norma, aspectos indispensáveis para assegurar a legalidade do ato e o direito de defesa do contribuinte

Contudo, entendo que a r. sentença merece reforma neste ponto, pelas razões que passo a expor.

Em suas razões ID 15223309, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sustenta, em síntese, a validade do auto de infração, argumentando que: (i) a sentença se vale de argumentos abstratos e genéricos, sem a necessária conexão direta com o caso concreto, pois não especifica, de forma objetiva, qual seria o equívoco no lançamento; (ii) através do Auto de Infração nº. 5.012.730-0 (Processo 79466745), restou comprovada a sonegação fiscal derivada da omissão de receitas, do que resultou a formalização de acordo em 20/07/2015, o que restou inadimplido pela autora a partir da décima segunda parcela; (iii) uma vez inadimplido o parcelamento, o Fisco, além de constituir definitivamente o Auto de Infração n. 5.012.730-0 (Processo 79466745), através da CDA n. 7335/2016, promoveu a devida exclusão do contribuinte do Simples Nacional em 01/09/2017; (iv) inaugurou-se o processo 79466745, no qual se incluiu a autora no Plano de Auditoria 275/2018, o que consta no Auto de Infração nº. 5.040.980-0, objeto da presente demanda; (v) a autora foi notificada em seu domicílio tributário em duas oportunidades (16/03/2018 e 11/04/2018), para exibir e entregar os livros e documentos fiscais solicitados, o que não atendeu, razão pela qual não há se falar em nulidade do procedimento de arbitramento; (vi) o Auto de Infração nº 5.040.980-0, lido em conjunto com seus anexos (especialmente o Anexo XLIII-A / AI 5.248.931-1), descreve claramente a infração ("deixar de recolher total ou parcialmente o imposto") e sua motivação (diferença apurada em razão da exclusão retroativa do Simples Nacional, calculada por arbitramento com base nos dados do Sintegra, ante a não apresentação de documentos); (vii) a autora exerceu plenamente seu direito de defesa na esfera administrativa, demonstrando ter compreendido a acusação fiscal. Pugna pela reforma da sentença para julgar totalmente improcedente a ação.

As razões do recurso merecem vicejar.

O Auto de Infração nº 5.040.980-0 (ID 15222754) descreve a infração como “
Deixar de recolher total ou parcialmente o imposto na forma e nos prazos regulamentares, referente aos meses de outubro/2013 a junho/2016, conforme demonstrativo anexo”
, capitulando a conduta no art. 168, IX, 'b' do RICMS/ES e a sanção no art. 75, §1º, V, 'a' da Lei nº 7.000/2001. Crucialmente, o corpo do AI faz remissão expressa ao "demonstrativo anexo", identificado como "Anexo XLIII-A N°: 5.248.931-1".

Este Anexo XLIII-A, que integra o auto de infração para todos os fins, detalha nas "Informações Complementares" a origem da exigência fiscal: “
A empresa foi excluída do regime do Simples Nacional com efeitos retroativos a 01/10/2013 a 31/12/2016, cientificada via DTE - Domicilio Tributário Eletrônico e não atendeu as exigências previstas no artigo 162-F, §2º, do RICMS/ES. O levantamento da conta gráfica de ICMS baseado nos dados informados no Sintegra em virtude de não atendimento as duas intimações para entrega de livros e documentos fiscais. Lançamento efetuado por arbitramento com fundamento no artigo 148 do CTN.”
. O mesmo anexo ainda especifica os "Levantamentos" (Demonstrativo das diferenças e da conta corrente ICMS) e os "Documentos" utilizados (Relatório Sintegra, Demonstrativo de recolhimentos, Termo de Exclusão, etc.).

A leitura conjunta do auto principal e de seu anexo não deixa dúvidas sobre a natureza da infração (recolhimento a menor de ICMS devido à exclusão retroativa do Simples Nacional e recálculo pelo regime ordinário), o período abrangido (out/2013 a jun/2016), a metodologia de apuração (arbitramento com base em dados do Sintegra ante a falta de documentos) e os fundamentos legais.

A descrição contida no auto principal ("Deixar de recolher total ou parcialmente o imposto") é suficientemente ampla para abranger a situação de recolhimento a menor decorrente da aplicação de regime tributário incorreto, sendo a causa específica (exclusão do Simples) devidamente explicitada no anexo que o integra.

Nesse contexto, não vislumbro a alegada falta de clareza ou deficiência na subsunção do fato à norma que pudesse macular o lançamento ou cercear o direito de defesa. Tanto é que a autora, na via administrativa (ID 15222776), apresentou impugnação e recursos que debateram especificamente a questão da exclusão do Simples, a retroatividade, o arbitramento e a multa aplicada, o que evidencia o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, a manutenção da nulidade reconhecida na sentença não se sustenta, o que impõe a reforma do julgado neste capítulo, afastando-se a nulidade do Auto de Infração nº 5.040.980-0 e do respectivo PAF.

Passo à análise dos demais fundamentos da pretensão autoral, rejeitados pela sentença.

A sentença corretamente afastou a tese de sucessão empresarial (trespasse) por ausência de prova robusta da transferência do fundo de comércio, nos termos do art. 133 do CTN.

De fato, embora existam indícios da continuidade da atividade no mesmo local pela empresa REIVAX, a autora não apresentou documentos que comprovem a efetiva alienação do estabelecimento comercial ou fundo de comércio, ônus que lhe incumbia (art. 373, I, CPC), sendo que a mera identidade de ramo ou local não configura, por si só, a sucessão para fins de responsabilidade tributária integral do adquirente.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO EMPRESARIAL. ART . 133 DO CTN. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. NOTIFICAÇÃO DO SÓCIO . ESFERA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA. INCLUSÃO NA CDA. IMPOSSIBILIDADE . DEMONSTRAÇÃO POSTERIOR DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO VÍCIO CONGÊNITO. EXCLUSÃO DO PROCESSO . RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência pátria é firme no sentido de que a sucessão empresarial para fins de sucessão tributária não se presume, devendo restar efetivamente comprovada nos autos, sob pena de permitir que o fisco redirecione a cobrança de forma irrestrita para terceiros. 2. Assim, a despeito da similitude do mesmo endereço e dos mesmos objetos sociais das empresas C.S. Franco Real Moda Praia-ME e C. F . B. Comércio de Roupas LTDA, não há como afirmar, com precisão, que houve a sucessão empresarial, já que a recorrente não comprovou que a última adquiriu todos os bens que eram de titularidade e comercializados pela devedora. 3. Ora, conforme a lei tributária prevê, a causa de responsabilização por sucessão é a aquisição do fundo de comércio, sendo certo que o simples fato de os bens imateriais eventualmente haverem sido objeto de aproveitamento pela empresa sucessora não servem, exclusivamente, para compor o conceito de fundo de comércio. 4. Não reconhecido, portanto, a responsabilidade tributária por sucessão empresarial, não há como acolher a tese de excesso de responsabilização, pelo simples fato de que o redirecionamento da execução ocorreu apenas em relação à apelante, então sócia da empresa executada. 5. A ausência de participação do sócio no processo administrativo fiscal que ensejou a emissão da Certidão de Dívida Ativa CDA importa na sua exclusão da lide, requisito imprescindível à exigibilidade da obrigação tributária. 6. A posterior demonstração de dissolução irregular da pessoa jurídica executada não prevalece frente ao vício congênito de inclusão do sócio a míngua do devido processo legal para apuração da responsabilidade tributária. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50183585120238080024, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível)

Quanto à alegada nulidade por falta de assinatura do autuante, a sentença também agiu com acerto ao rejeitá-la.

O art. 814, IX, c/c § 9º, do RICMS/ES expressamente dispensa a assinatura no auto de infração quando a intimação é realizada por meio eletrônico via Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), o que comprovadamente ocorreu no caso. Veja-se:

Art. 814. [...] § 9.º Ficam dispensadas as assinaturas exigidas na forma inciso IX do caput, na hipótese de lavratura de auto de infração cuja intimação seja procedida por meio eletrônico, mediante envio de comunicação ao domicílio tributário eletrônico do sujeito passivo, observado o disposto no art. 812, VI, § 5.º, VI e § 8.º.

No que tange à nulidade por vício no procedimento de arbitramento, embora a autora alegue falta de processo regular e contraditório prévio, o art. 148 do CTN autoriza o arbitramento quando os documentos do contribuinte são omissos ou não merecem fé,
in litteris
:

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Nos autos, restou comprovado que a autora foi intimada por duas vezes via DTE para apresentar livros e documentos fiscais e não o fez (ID 15222775), nas datas de 16/03/2018 e 11/04/2018, legitimando a utilização da técnica pela autoridade fiscal, que se baseou nos dados declarados pela própria contribuinte ao Sintegra.

Posteriormente, foi intimada a autora do Auto de Infração já constituído com base no arbitramento, momento a partir do qual pôde exercer plenamente o contraditório diferido, apresentando impugnação e recursos administrativos, nos quais debateu inclusive a metodologia utilizada, o que corrobora a inexistência de nulidade neste particular.

Por sua vez, a alegação de nulidade por aplicação de sanção prevista em lei revogada (art. 75, §1º, V, 'a' da Lei 7.000/2001, revogado pela Lei 10.647/2017 antes da lavratura do AI) também foi corretamente afastada pela sentença.

Conforme o art. 144, caput, do CTN, o lançamento rege-se pela lei vigente à data da ocorrência do fato gerador:

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

Os fatos geradores ocorreram entre outubro de 2013 e junho de 2016, período em que o art. 75 estava em vigor. A lei posterior (Lei 10.647/2017), que introduziu o art. 75-A, não trouxe penalidade mais benéfica para a mesma infração, mantendo a multa de 100%, o que afasta a aplicação do art. 106 do CTN, que autoriza a retroatividade de legislação mais benéfica na hipótese de ato não definitivamente julgado.

Quanto ao pedido subsidiário de limitação da retroatividade da exclusão do Simples Nacional, a autora parte de premissa equivocada ao vincular a circunstância excludente à data da lavratura do AI nº 5.040.980-0 (08/05/2018). Todavia, conforme demonstrado pelo ente público e pelos documentos administrativos, a exclusão teve origem em infrações detectadas anteriormente (AI nº 5.012.730-0, de 18/06/2015) e a prática reiterada que a justificou iniciou-se em 10/2013.

Consoante cediço, o ato de exclusão possui natureza declaratória, retroagindo seus efeitos ao momento da ocorrência da situação impeditiva (ou ao mês seguinte, conforme art. 15, II, da Lei 9.317/96, posteriormente revogado pela LC 123/06, com idêntica previsão em seu art. 31, II), conforme entendimento consolidado no Tema Repetitivo 341 do STJ:

Tema 341/STJ: Em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES em decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista no artigo 9º, incisos III a XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/1996, seus efeitos são produzidos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos exatos termos do artigo 15, inciso II, da mesma lei.

Portanto, a retroatividade a 01/10/2013, fixada administrativamente, está correta e não merece adequação.

Por fim, quanto aos pedidos de revisão da multa de 100%, não assiste razão à autora.

A aplicação da multa de 40% (prevista no art. 75-A, §1º, I, 'b' da Lei 7.000/2001) exige que o imposto não recolhido tenha sido
regularmente declarado ou escriturado
. No caso, após a exclusão retroativa do Simples, incumbia à autora recompor sua escrituração fiscal e apurar/declarar o ICMS pelo regime ordinário (art. 162-F, § 2º, do RICMS/ES), o que não foi feito.

Nesse contexto, incide, portanto, a regra geral para falta de recolhimento sem declaração regular, que previa multa de 100% (art. 75, §1º, V, 'a' da lei vigente à época dos fatos).

A alegação de confisco também não prospera, uma vez que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido multas qualificadas até o limite de 100% do valor do tributo devido, salvo hipótese de reincidência (Tema 863 de Repercussão Geral).

No caso, a multa aplicada no caso concreto respeita exatamente esse patamar, razão pela qual não merece qualquer decote.

Diante do exposto, reformada a sentença para afastar a nulidade do auto de infração e rejeitados todos os demais fundamentos da pretensão autoral, a improcedência total da ação é medida que se impõe.

Em consequência, o recurso de apelação interposto pela autora FACE CONFECÇÕES LTDA EPP resta prejudicado.

Com a reforma da sentença para julgar a demanda totalmente improcedente, resta definir o critério para a fixação da verba honorária devida pela empresa autora.

Nesse sentido, filio-me ao entendimento de que a fixação por equidade, em casos como o presente, é a medida que melhor realiza a justiça. A busca pela razoabilidade e pela vedação ao enriquecimento sem causa deve ser uma via de mão dupla: se a equidade é frequentemente invocada para proteger o erário quando a Fazenda Pública é devedora, em respeito ao princípio da isonomia, a mesma lógica deve ser observada quando o ente público figura como parte vencedora.

Acerca da matéria, não desconheço que o C. STJ, na apreciação do Tema nº 1076, firmou a orientação de que os honorários advocatícios devem ser fixados segundo os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, mesmo quando elevado o valor da condenação, do proveito econômico ou da causa, admitindo-se a fixação equitativa apenas quando inestimável ou irrisório o proveito econômico ou muito baixo o valor da causa. Confira-se:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa;

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo

Ressalto, todavia, que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a questão similar, no dia 24/02/2023 (portanto, após a fixação do Tema nº 1076 pelo STJ), decidiu pela fixação da verba honorária por equidade, em virtude do elevado valor da causa e com supedâneo nos §§ 2º e 8º do mencionado dispositivo, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na ocasião, assim elucidou o Eminente Ministro Relator LUÍS ROBERTO BARROSO, no julgamento do RE 1415786/PE,
in litteris
:

“(...)Ao examinar a controvérsia posta nestes autos, constato que houve a fixação de honorários em valor que, no caso concreto, causa prejuízo desproporcional à Fazenda Pública. Ainda que a verba honorária tenha sido fixada nos percentuais mínimos previstos em lei em razão do elevado valor da causa, a quantia efetivamente devida se mostra exorbitante.

15. Vale notar, o CPC/2015 faculta ao magistrado a fixação de honorários por apreciação equitativa, conforme dispõe o art. 85, § 8º, in verbis:

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação.

16. O § 2º mencionado nesse dispositivo assim prevê:

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

17. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais.

18. A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.

19. Além disso, a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. Nessa linha, confira-se a Ação Cível Originária 3.039-ED (Rel. Min. Luiz Fux), cujo trecho relevante ora colaciono:

‘In casu, deve-se destacar situação distinta à vislumbrada como usual pelo legislador quando da edição do novel diploma processual. Data-se de litígio entre dois entes que integram a Fazenda Pública, de modo que se verifica notório interesse público no apaziguamento de questões que podem afetar sensivelmente o equilíbrio de forças dentro do que se compreende por pacto federativo. Inclusive, é por esta razão que se verifica a competência do Supremo Tribunal Federal para os casos em questão, conforme preceitua o art. 102, I, 'f', da Constituição.

[...] Ademais, em virtude do elevado valor da causa, a condenação em horários de acordo com o Art. 85, § 3º, CPC, imporia sobre o Estado elevado ônus financeiro que compromete suas finanças e a efetivação de políticas públicas. Ademais, a condenação em mais de um milhão de reais a título de honorários não é proporcional à baixa complexidade que se verifica no processo e ao procedimento simplificado (que não demandou instrução probatória)’

20. Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários de sucumbência, para que sejam fixados por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015, transcrito acima. Nesse mesmo sentido, confira-se a Ação Cível Originária 1.934-AgRsegundo (Rel. Min. Luiz Fux), cuja ementa é a seguinte:

AGRAVOS REGIMENTAIS NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FINANCEIRO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. INSCRIÇÃO DE ESTADO-MEMBRO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. ATOS DECORRENTES DE GESTÕES ANTERIORES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA SUBJETIVA DAS SANÇÕES. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO COLEGIADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVOS REGIMENTAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consagrado pela Corte Suprema, inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres Públicos. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; ACO 1.612-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 12/02/2015. 2. É que, em casos como o presente, o propósito é de neutralizar a ocorrência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. 3. A tomada de contas especial é medida de rigor com o ensejo de alcançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades, permitindo-se, só então, a inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; AC 2.032, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 20/03/2009. 4. In casu, em razão do elevado valor da causa e levando em consideração o disposto nas alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, entendo ser o caso de fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 20, § 4º, do CPC), pelo que se mantém a fixação dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa (cujo valor atualizado indicado pelo autor é de R$ 461.980,88). 5. Agravos regimentais aos quais se nega provimento”. (ACO 1.934-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux)

21. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para, reformando o acórdão recorrido, determinar que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados, no caso concreto, mediante apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015. (...)”

No mesmo sentido, o Pretório Excelso, sob relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, já havia decidido, nos autos da ACO 637-ED, que:

(...) 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados (ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto, por fim, que do julgamento realizado pelo c. STJ no enfrentamento do Tema nº 1.076, a Corte Superior de Justiça admitiu o processamento de Recurso Extraordinário no REsp 1.644.077/PR (que, entre outros, compõe o plexo de recursos reunidos no referido Tema), tendo o E. STF reconhecido Repercussão Geral sobre a questão, por meio da fixação do Tema nº 1255, cujo objeto é justamente o reexame da interpretação dada pelo Tribunal da Cidadania ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ).” (RE 1412069 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 23-05-2024 PUBLIC 24-05-2024)

Nesse contexto, embora não desconheça que a jurisprudência do STF frequentemente se debruça sobre a apreciação equitativa para proteger o erário nos casos em que a Fazenda Pública figura como
devedora
dos honorários, filio-me ao entendimento de que, em respeito ao princípio da isonomia, a mesma
ratio decidendi
deve ser aplicada em situações inversas, como a presente, em que o ente público é o
credor
.

No caso dos autos, o valor da causa é de R$ 1.607.824,94 (um milhão seiscentos e sete mil oitocentos e vinte e quatro reais e noventa e quatro centavos). A fixação da verba honorária em percentual — ainda que no mínimo legal — resultaria em uma condenação deveras elevada e incompatível com a complexidade da demanda, que versou sobre matéria eminentemente de direito e foi solucionada com base na análise da legislação e da jurisprudência, sem dilação probatória complexa.

Assim, com base no art. 85, § 8º, do CPC, e nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, fixo os honorários advocatícios em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), valor que remunera condignamente o trabalho desenvolvido pela ilustre Procuradoria do Estado, sem onerar de forma excessiva a parte vencida.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e lhe DOU PROVIMENTO para reformar a r. sentença e julgar totalmente improcedente a pretensão autoral. JULGO PREJUDICADOS o recurso de apelação interposto por FACE CONFECÇÕES LTDA EPP e a remessa necessária.

Por consectário, REDISTRIBUO os ônus sucumbenciais para condenar a autora FACE CONFECÇÕES LTDA EPP ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo, por apreciação equitativa, em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, conforme fundamentação supra.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO NOGUEIRA DA GAMA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

vfc*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
28/04/26

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO NOGUEIRA DA GAMA:-

Acompanho o voto da Eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Voto no mesmo sentido.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

Conheço dos recursos de apelação interpostos, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas contra a sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária, declarando a nulidade do Auto de Infração nº 5.040.980-0 (procesos 81941366) por vício de clareza e subsunção, mas rejeitando a tese de sucessão empresarial e os demais vícios alegados pela autora.

Analiso, primeiramente, por questão de prejudicialidade, o recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que se volta contra o reconhecimento da nulidade do lançamento fiscal.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

A sentença hostilizada acolheu a tese autoral de nulidade sob o fundamento de que
“[o] auto apresenta-se com suposta deficiência de detalhes, impedindo o contribuinte de identificar, com precisão, os motivos da autuação e de demonstrar eventuais desacordos com os valores cobrados. Esse fator fere diretamente o direito ao contraditório, pois a falta de clareza nos fundamentos prejudica a defesa técnica e fundamentada da requerente”
, concluindo pela ausência de clareze e adequada subsunção do fato à norma, aspectos indispensáveis para assegurar a legalidade do ato e o direito de defesa do contribuinte

Contudo, entendo que a r. sentença merece reforma neste ponto, pelas razões que passo a expor.

Em suas razões ID 15223309, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em síntese, a validade do auto de infração, argumentando que:
(i)
a sentença se vale de argumentos abstratos e genéricos, sem a necessária conexão direta com o caso concreto, pois não especifica, de forma objetiva, qual seria o equívoco no lançamento;
(ii)
através do Auto de Infração nº. 5.012.730-0 (Processo 79466745), restou comprovada a sonegação fiscal derivada da omissão de receitas, do que resultou a formalização de acordo em 20/07/2015, o que restou inadimplido pela autora a partir da décima segunda parcela;
(iii)
uma vez inadimplido o parcelamento, o Fisco, além de constituir definitivamente o Auto de Infração n. 5.012.730-0 (Processo 79466745), através da CDA n. 7335/2016, promoveu a devida exclusão do contribuinte do Simples Nacional em 01/09/2017;
(iv)
inaugurou-se o processo 79466745, no qual se incluiu a autora no Plano de Auditoria 275/2018, o que consta no Auto de Infração nº. 5.040.980-0, objeto da presente demanda;
(v)
a autora foi notificada em seu domicílio tributário em duas oportunidades (16/03/2018 e 11/04/2018), para exibir e entregar os livros e documentos fiscais solicitados, o que não atendeu, razão pela qual não há se falar em nulidade do procedimento de arbitramento;
(vi)
o Auto de Infração nº 5.040.980-0, lido em conjunto com seus anexos (especialmente o Anexo XLIII-A / AI 5.248.931-1), descreve claramente a infração ("deixar de recolher total ou parcialmente o imposto") e sua motivação (diferença apurada em razão da exclusão retroativa do Simples Nacional, calculada por arbitramento com base nos dados do Sintegra, ante a não apresentação de documentos);
(vii)
a autora exerceu plenamente seu direito de defesa na esfera administrativa, demonstrando ter compreendido a acusação fiscal. Pugna pela reforma da sentença para julgar totalmente improcedente a ação.

As razões do recurso merecem vicejar.

O Auto de Infração nº 5.040.980-0 (ID 15222754) descreve a infração como
“Deixar de recolher total ou parcialmente o imposto na forma e nos prazos regulamentares, referente aos meses de outubro/2013 a junho/2016, conforme demonstrativo anexo”
, capitulando a conduta no art. 168, IX, 'b' do RICMS/ES e a sanção no art. 75, §1º, V, 'a' da Lei nº 7.000/2001. Crucialmente, o corpo do AI faz remissão expressa ao "demonstrativo anexo", identificado como "Anexo XLIII-A N°: 5.248.931-1".

Este Anexo XLIII-A, que integra o auto de infração para todos os fins, detalha nas "Informações Complementares" a origem da exigência fiscal:
“A empresa foi excluída do regime do Simples Nacional com efeitos retroativos a 01/10/2013 a 31/12/2016, cientificada via DTE - Domicilio Tributário Eletrônico e não atendeu as exigências previstas no artigo 162-F, §2º, do RICMS/ES. O levantamento da conta gráfica de ICMS baseado nos dados informados no Sintegra em virtude de não atendimento as duas intimações para entrega de livros e documentos fiscais. Lançamento efetuado por arbitramento com fundamento no artigo 148 do CTN.”
. O mesmo anexo ainda especifica os "Levantamentos" (Demonstrativo das diferenças e da conta corrente ICMS) e os "Documentos" utilizados (Relatório Sintegra, Demonstrativo de recolhimentos, Termo de Exclusão, etc.).

A leitura conjunta do auto principal e de seu anexo não deixa dúvidas sobre a natureza da infração
(recolhimento a menor de ICMS devido à exclusão retroativa do Simples Nacional e recálculo pelo regime ordinário), o período abrangido (out/2013 a jun/2016), a metodologia de apuração (arbitramento com base em dados do Sintegra ante a falta de documentos) e os fundamentos legais.

A descrição contida no auto principal ("Deixar de recolher total ou parcialmente o imposto") é suficientemente ampla para abranger a situação de recolhimento a menor decorrente da aplicação de regime tributário incorreto, sendo a causa específica (exclusão do Simples) devidamente explicitada no anexo que o integra.

Nesse contexto, não vislumbro a alegada falta de clareza ou deficiência na subsunção do fato à norma que pudesse macular o lançamento ou cercear o direito de defesa. Tanto é que a autora, na via administrativa (ID 15222776), apresentou impugnação e recursos que debateram especificamente a questão da exclusão do Simples, a retroatividade, o arbitramento e a multa aplicada, o que evidencia o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, a manutenção da nulidade reconhecida na sentença não se sustenta, o que impõe a reforma do julgado neste capítulo, afastando-se a nulidade do Auto de Infração nº 5.040.980-0 e do respectivo PAF.

Passo à análise dos demais fundamentos da pretensão autoral, rejeitados pela sentença.

A sentença corretamente afastou a tese de
sucessão empresarial (trespasse)
por ausência de prova robusta da transferência do fundo de comércio, nos termos do art. 133 do CTN.

De fato, embora existam indícios da continuidade da atividade no mesmo local pela empresa REIVAX, a autora não apresentou documentos que comprovem a efetiva alienação do estabelecimento comercial ou fundo de comércio, ônus que lhe incumbia (art. 373, I, CPC), sendo que a mera identidade de ramo ou local não configura, por si só, a sucessão para fins de responsabilidade tributária integral do adquirente.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO EMPRESARIAL. ART . 133 DO CTN. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. NOTIFICAÇÃO DO SÓCIO . ESFERA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA. INCLUSÃO NA CDA. IMPOSSIBILIDADE . DEMONSTRAÇÃO POSTERIOR DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO VÍCIO CONGÊNITO. EXCLUSÃO DO PROCESSO . RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A jurisprudência pátria é firme no sentido de que a sucessão empresarial para fins de sucessão tributária não se presume, devendo restar efetivamente comprovada nos autos, sob pena de permitir que o fisco redirecione a cobrança de forma irrestrita para terceiros.
2. Assim,
a despeito da similitude do mesmo endereço e dos mesmos objetos sociais
das empresas C.S. Franco Real Moda Praia-ME e C. F . B. Comércio de Roupas LTDA,
não há como afirmar, com precisão, que houve a sucessão empresarial, já que a recorrente não comprovou que a última adquiriu todos os bens que eram de titularidade e comercializados pela devedora.
3. Ora, conforme a lei tributária prevê, a causa de responsabilização por sucessão é a aquisição do fundo de comércio, sendo certo que o simples fato de os bens imateriais eventualmente haverem sido objeto de aproveitamento pela empresa sucessora não servem, exclusivamente, para compor o conceito de fundo de comércio. 4. Não reconhecido, portanto, a responsabilidade tributária por sucessão empresarial, não há como acolher a tese de excesso de responsabilização, pelo simples fato de que o redirecionamento da execução ocorreu apenas em relação à apelante, então sócia da empresa executada. 5. A ausência de participação do sócio no processo administrativo fiscal que ensejou a emissão da Certidão de Dívida Ativa CDA importa na sua exclusão da lide, requisito imprescindível à exigibilidade da obrigação tributária. 6. A posterior demonstração de dissolução irregular da pessoa jurídica executada não prevalece frente ao vício congênito de inclusão do sócio a míngua do devido processo legal para apuração da responsabilidade tributária. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50183585120238080024, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível)

Quanto à alegada
nulidade por falta de assinatura do autuante
, a sentença também agiu com acerto ao rejeitá-la.

O art. 814, IX, c/c § 9º, do RICMS/ES expressamente dispensa a assinatura no auto de infração quando a intimação é realizada por meio eletrônico via Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), o que comprovadamente ocorreu no caso. Veja-se:

Art. 814. [...] § 9.º Ficam dispensadas as assinaturas exigidas na forma inciso IX do caput, na hipótese de lavratura de auto de infração cuja intimação seja procedida por meio eletrônico, mediante envio de comunicação ao domicílio tributário eletrônico do sujeito passivo, observado o disposto no art. 812, VI, § 5.º, VI e § 8.º.

No que tange à
nulidade por vício no procedimento de arbitramento
, embora a autora alegue falta de processo regular e contraditório prévio, o art. 148 do CTN autoriza o arbitramento quando os documentos do contribuinte são omissos ou não merecem fé,
in litteris
:

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Nos autos, restou comprovado que a autora foi intimada por duas vezes via DTE para apresentar livros e documentos fiscais e não o fez (ID 15222775), nas datas de 16/03/2018 e 11/04/2018, legitimando a utilização da técnica pela autoridade fiscal, que se baseou nos dados declarados pela própria contribuinte ao Sintegra.

Posteriormente, foi intimada a autora do Auto de Infração já constituído com base no arbitramento, momento a partir do qual pôde exercer plenamente o contraditório diferido, apresentando impugnação e recursos administrativos, nos quais debateu inclusive a metodologia utilizada, o que corrobora a inexistência de nulidade neste particular.

Por sua vez, a alegação de
nulidade por aplicação de sanção prevista em lei revogada
(art. 75, §1º, V, 'a' da Lei 7.000/2001, revogado pela Lei 10.647/2017 antes da lavratura do AI) também foi corretamente afastada pela sentença.

Conforme o art. 144, caput, do CTN, o lançamento rege-se pela lei vigente à data da ocorrência do fato gerador:

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

Os fatos geradores ocorreram entre outubro de 2013 e junho de 2016, período em que o art. 75 estava em vigor. A lei posterior (Lei 10.647/2017), que introduziu o art. 75-A, não trouxe penalidade mais benéfica para a mesma infração, mantendo a multa de 100%, o que afasta a aplicação do art. 106 do CTN, que autoriza a retroatividade de legislação mais benéfica na hipótese de ato não definitivamente julgado.

Quanto ao pedido subsidiário de
limitação da retroatividade da exclusão do Simples Nacional
, a autora parte de premissa equivocada ao vincular a circunstância excludente à data da lavratura do AI nº 5.040.980-0 (08/05/2018). Todavia, conforme demonstrado pelo ente público e pelos documentos administrativos, a exclusão teve origem em infrações detectadas anteriormente (AI nº 5.012.730-0, de 18/06/2015) e a prática reiterada que a justificou iniciou-se em 10/2013.

Consoante cediço, o ato de exclusão possui natureza declaratória, retroagindo seus efeitos ao momento da ocorrência da situação impeditiva (ou ao mês seguinte, conforme art. 15, II, da Lei 9.317/96, posteriormente revogado pela LC 123/06, com idêntica previsão em seu art. 31, II), conforme entendimento consolidado no Tema Repetitivo 341 do STJ:

Tema 341/STJ: Em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES em decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista no artigo 9º, incisos III a XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/1996,
seus efeitos são produzidos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente
, nos exatos termos do artigo 15, inciso II, da mesma lei.

Portanto, a retroatividade a 01/10/2013, fixada administrativamente, está correta e não merece adequação.

Por fim, quanto aos pedidos de
revisão da multa de 100%
, não assiste razão à autora.

A aplicação da multa de 40% (prevista no art. 75-A, §1º, I, 'b' da Lei 7.000/2001) exige que o imposto não recolhido tenha sido
regularmente declarado ou escriturado
. No caso, após a exclusão retroativa do Simples, incumbia à autora recompor sua escrituração fiscal e apurar/declarar o ICMS pelo regime ordinário (art. 162-F, § 2º, do RICMS/ES), o que não foi feito.

Nesse contexto, incide, portanto, a regra geral para falta de recolhimento sem declaração regular, que previa multa de 100% (art. 75, §1º, V, 'a' da lei vigente à época dos fatos).

A alegação de
confisco
também não prospera, uma vez que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido multas qualificadas até o limite de 100% do valor do tributo devido, salvo hipótese de reincidência (Tema 863 de Repercussão Geral).

No caso, a multa aplicada no caso concreto respeita exatamente esse patamar, razão pela qual não merece qualquer decote.

Diante do exposto, reformada a sentença para afastar a nulidade do auto de infração e rejeitados todos os demais fundamentos da pretensão autoral, a improcedência total da ação é medida que se impõe.

Em consequência, o recurso de apelação interposto pela autora FACE CONFECÇÕES LTDA EPP resta
prejudicado
.

Com a reforma da sentença para julgar a demanda totalmente improcedente, resta definir o critério para a fixação da verba honorária devida pela empresa autora.

Nesse sentido,
filio-me ao entendimento de que a fixação por equidade, em casos como o presente, é a medida que melhor realiza a justiça
. A busca pela razoabilidade e pela vedação ao enriquecimento sem causa deve ser uma via de mão dupla: se a equidade é frequentemente invocada para proteger o erário quando a Fazenda Pública é devedora, em respeito ao
princípio da isonomia
, a mesma lógica deve ser observada quando o ente público figura como parte vencedora.

Acerca da matéria, não desconheço que o C. STJ, na apreciação do
Tema nº 1076
, firmou a orientação de que os honorários advocatícios devem ser fixados segundo os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, mesmo quando elevado o valor da condenação, do proveito econômico ou da causa, admitindo-se a fixação equitativa apenas quando inestimável ou irrisório o proveito econômico ou muito baixo o valor da causa. Confira-se:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa;

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo

Ressalto, todavia, que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a questão similar, no dia 24/02/2023 (portanto, após a fixação do Tema nº 1076 pelo STJ), decidiu pela fixação da verba honorária por equidade, em virtude do elevado valor da causa e com supedâneo nos §§ 2º e 8º do mencionado dispositivo, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na ocasião, assim elucidou o Eminente Ministro Relator LUÍS ROBERTO BARROSO, no julgamento do RE 1415786/PE,
in litteris
:

“(...)Ao examinar a controvérsia posta nestes autos, constato que houve a fixação de honorários em valor que, no caso concreto, causa prejuízo desproporcional à Fazenda Pública. Ainda que a verba honorária tenha sido fixada nos percentuais mínimos previstos em lei em razão do elevado valor da causa, a quantia efetivamente devida se mostra exorbitante.

15. Vale notar, o CPC/2015 faculta ao magistrado a fixação de honorários por apreciação equitativa, conforme dispõe o art. 85, § 8º, in verbis:

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação.

16. O § 2º mencionado nesse dispositivo assim prevê:

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

17. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que
a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais
.

18.
A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
.

19. Além disso,
a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro
. Nessa linha, confira-se a Ação Cível Originária 3.039-ED (Rel. Min. Luiz Fux), cujo trecho relevante ora colaciono:

‘In casu, deve-se destacar situação distinta à vislumbrada como usual pelo legislador quando da edição do novel diploma processual. Data-se de litígio entre dois entes que integram a Fazenda Pública, de modo que se verifica notório interesse público no apaziguamento de questões que podem afetar sensivelmente o equilíbrio de forças dentro do que se compreende por pacto federativo. Inclusive, é por esta razão que se verifica a competência do Supremo Tribunal Federal para os casos em questão, conforme preceitua o art. 102, I, 'f', da Constituição.

[...] Ademais, em virtude do elevado valor da causa, a condenação em horários de acordo com o Art. 85, § 3º, CPC, imporia sobre o Estado elevado ônus financeiro que compromete suas finanças e a efetivação de políticas públicas. Ademais, a condenação em mais de um milhão de reais a título de honorários não é proporcional à baixa complexidade que se verifica no processo e ao procedimento simplificado (que não demandou instrução probatória)’

20. Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários de sucumbência, para que sejam fixados por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015, transcrito acima. Nesse mesmo sentido, confira-se a Ação Cível Originária 1.934-AgRsegundo (Rel. Min. Luiz Fux), cuja ementa é a seguinte:

AGRAVOS REGIMENTAIS NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FINANCEIRO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. INSCRIÇÃO DE ESTADO-MEMBRO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. ATOS DECORRENTES DE GESTÕES ANTERIORES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA SUBJETIVA DAS SANÇÕES. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO COLEGIADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVOS REGIMENTAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consagrado pela Corte Suprema, inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres Públicos. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; ACO 1.612-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 12/02/2015. 2. É que, em casos como o presente, o propósito é de neutralizar a ocorrência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. 3. A tomada de contas especial é medida de rigor com o ensejo de alcançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades, permitindo-se, só então, a inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; AC 2.032, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 20/03/2009. 4. In casu, em razão do elevado valor da causa e levando em consideração o disposto nas alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, entendo ser o caso de fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 20, § 4º, do CPC), pelo que se mantém a fixação dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa (cujo valor atualizado indicado pelo autor é de R$ 461.980,88). 5. Agravos regimentais aos quais se nega provimento”. (ACO 1.934-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux)

21. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para, reformando o acórdão recorrido, determinar que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados, no caso concreto, mediante apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015. (...)”

No mesmo sentido, o Pretório Excelso, sob relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, já havia decidido, nos autos da ACO 637-ED, que:

(...) 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3.
Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade
, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015,
quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados (ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto, por fim, que do julgamento realizado pelo c. STJ no enfrentamento do Tema nº 1.076, a Corte Superior de Justiça admitiu o processamento de Recurso Extraordinário no REsp 1.644.077/PR (que, entre outros, compõe o plexo de recursos reunidos no referido Tema), tendo o E. STF reconhecido Repercussão Geral sobre a questão, por meio da fixação do Tema nº 1255, cujo objeto é justamente o reexame da interpretação dada pelo Tribunal da Cidadania ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC:

“
Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ).” (RE 1412069 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 23-05-2024 PUBLIC 24-05-2024)

Nesse contexto, embora não desconheça que a jurisprudência do STF frequentemente se debruça sobre a apreciação equitativa para proteger o erário nos casos em que a Fazenda Pública figura como
devedora
dos honorários,
filio-me ao entendimento de que, em respeito ao princípio da isonomia, a mesma
ratio decidendi
deve ser aplicada em situações inversas, como a presente, em que o ente público é o
credor
.

No caso dos autos, o valor da causa é de
R$ 1.607.824,94 (um milhão seiscentos e sete mil oitocentos e vinte e quatro reais e noventa e quatro centavos)
. A fixação da verba honorária em percentual — ainda que no mínimo legal — resultaria em uma condenação deveras elevada e incompatível com a complexidade da demanda, que versou sobre matéria eminentemente de direito e foi solucionada com base na análise da legislação e da jurisprudência, sem dilação probatória complexa.

Assim, com base no art. 85, § 8º, do CPC, e nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, fixo os honorários advocatícios em
R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
, valor que remunera condignamente o trabalho desenvolvido pela ilustre Procuradoria do Estado, sem onerar de forma excessiva a parte vencida.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e lhe
DOU PROVIMENTO
para reformar a r. sentença e julgar totalmente improcedente a pretensão autoral.
JULGO PREJUDICADOS
o recurso de apelação interposto por FACE CONFECÇÕES LTDA EPP e a remessa necessária.

Por consectário,
REDISTRIBUO
os ônus sucumbenciais para condenar a autora FACE CONFECÇÕES LTDA EPP ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo, por apreciação equitativa, em
R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, conforme fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)