Tribunal: TJES
Processo: 5031647-85.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Anulação e Correção de Provas / Questões
Data de julgamento: 2026-06-02

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DO CORPO DE BOMBEIROS (CBMES). TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. NATAÇÃO NO MAR. ELIMINAÇÃO. AUSÊNCIA DE FILMAGEM INDIVIDUALIZADA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA DO CANDIDATO. DIALETICIDADE RECURSAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente o pedido de reintegração de candidato ao concurso público para Soldado Combatente do CBMES, sob o fundamento de que a Administração Pública não se desincumbiu do ônus de identificar o autor em filmagem da prova de natação, o que comprometeria o contraditório e a validade da eliminação por inaptidão física.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 2 questões em discussão: (i) definir se o recurso preenche o requisito da dialeticidade ao impugnar os fundamentos da sentença, ainda que reitere teses da contestação; e (ii) estabelecer se a ausência de identificação clara do candidato em registro audiovisual, não exigido expressamente pelo edital, é suficiente para anular o ato administrativo de eliminação e afastar sua presunção de legitimidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A repetição de argumentos já ventilados em etapas anteriores não viola o princípio da dialeticidade recursal quando as razões do apelo são aptas a confrontar a fundamentação da sentença atacada.

O controle jurisdicional em concursos públicos limita-se ao exame da legalidade e do cumprimento das normas editalícias, vedada a substituição da banca examinadora quanto aos critérios de avaliação e mérito administrativo, conforme a tese fixada pelo STF no Tema 485.

O edital é a lei do certame e vincula as partes; se o instrumento convocatório não prevê a obrigatoriedade de filmagem individualizada para fins de recurso ou conferência centesimal, a ausência de tal registro não configura ilegalidade.

Os atos da banca examinadora gozam de presunção de legitimidade e veracidade (juris tantum), de modo que a aferição visual realizada pelos avaliadores in loco possui fé pública.

Compete ao candidato o ônus de apresentar prova robusta capaz de infirmar a presunção de legalidade do ato administrativo, não sendo suficiente a mera alegação de cronometragem realizada por terceiros ou acompanhantes.

A flexibilização de exigências de aptidão física para funções de risco, sem prova de erro material ou ilegalidade, afronta o princípio da isonomia em relação aos demais candidatos submetidos aos mesmos critérios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A inexistência de registro audiovisual individualizado de teste de aptidão física não nulifica a eliminação de candidato, salvo se tal exigência estiver expressamente prevista no edital do concurso.

O ato de avaliação técnica em teste físico goza de presunção de legitimidade, recaindo sobre o candidato o ônus de provar eventual erro ou ilegalidade na aferição da banca examinadora.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV; CPC/2015, arts. 98, § 3º e 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 632853, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 23.04.2015 (Tema 485); TJES, Apelação nº 5000198-36.2022.8.08.0016, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 04.07.2023; TJES, Agravo de Instrumento nº 5006694-95.2023.8.08.0000, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. 18.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5031647-85.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PEDRO HENRIQUE FRANCISCHETTO LAQUINI

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DO CORPO DE BOMBEIROS (CBMES). TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. NATAÇÃO NO MAR. ELIMINAÇÃO. AUSÊNCIA DE FILMAGEM INDIVIDUALIZADA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA DO CANDIDATO. DIALETICIDADE RECURSAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente o pedido de reintegração de candidato ao concurso público para Soldado Combatente do CBMES, sob o fundamento de que a Administração Pública não se desincumbiu do ônus de identificar o autor em filmagem da prova de natação, o que comprometeria o contraditório e a validade da eliminação por inaptidão física.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 2 questões em discussão: (i) definir se o recurso preenche o requisito da dialeticidade ao impugnar os fundamentos da sentença, ainda que reitere teses da contestação; e (ii) estabelecer se a ausência de identificação clara do candidato em registro audiovisual, não exigido expressamente pelo edital, é suficiente para anular o ato administrativo de eliminação e afastar sua presunção de legitimidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A repetição de argumentos já ventilados em etapas anteriores não viola o princípio da dialeticidade recursal quando as razões do apelo são aptas a confrontar a fundamentação da sentença atacada.

O controle jurisdicional em concursos públicos limita-se ao exame da legalidade e do cumprimento das normas editalícias, vedada a substituição da banca examinadora quanto aos critérios de avaliação e mérito administrativo, conforme a tese fixada pelo STF no Tema 485.

O edital é a lei do certame e vincula as partes; se o instrumento convocatório não prevê a obrigatoriedade de filmagem individualizada para fins de recurso ou conferência centesimal, a ausência de tal registro não configura ilegalidade.

Os atos da banca examinadora gozam de presunção de legitimidade e veracidade (juris tantum), de modo que a aferição visual realizada pelos avaliadores in loco possui fé pública.

Compete ao candidato o ônus de apresentar prova robusta capaz de infirmar a presunção de legalidade do ato administrativo, não sendo suficiente a mera alegação de cronometragem realizada por terceiros ou acompanhantes.

A flexibilização de exigências de aptidão física para funções de risco, sem prova de erro material ou ilegalidade, afronta o princípio da isonomia em relação aos demais candidatos submetidos aos mesmos critérios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A inexistência de registro audiovisual individualizado de teste de aptidão física não nulifica a eliminação de candidato, salvo se tal exigência estiver expressamente prevista no edital do concurso.

O ato de avaliação técnica em teste físico goza de presunção de legitimidade, recaindo sobre o candidato o ônus de provar eventual erro ou ilegalidade na aferição da banca examinadora.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV; CPC/2015, arts. 98, § 3º e 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 632853, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 23.04.2015 (Tema 485); TJES, Apelação nº 5000198-36.2022.8.08.0016, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 04.07.2023; TJES, Agravo de Instrumento nº 5006694-95.2023.8.08.0000, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. 18.05.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Inicialmente, o apelado suscita, em sede de contrarrazões, preliminar de ausência de dialeticidade recursal, aduzindo, em síntese, que as razões do apelo interposto pelo Estado não impugna, especificamente, a sentença recorrida, “sem rebater especificamente a falta de comprovação objetiva do tempo exato do candidato e a ausência de identificação clara nas filmagens”.

Nada obstante, ao revés do alegado, das razões recursais é possível depreender, com precisão, o pedido de reforma da sentença e os fundamentos para tanto, de modo que, no caso vertente, observa-se que o apelante impugnou especificamente a fundamentação da sentença recorrida - a alegada insuficiência probatória do vídeo da prova de natação -, contrapondo-a com as normas editalícias de regência e com os limites do controle jurisdicional sobre o mérito administrativo.

Nesse contexto, a mera reiteração de teses anteriormente ventiladas na contestação não obsta, por si só, o conhecimento do apelo, desde que se mostre apta a defrontar os fundamentos do ato decisório atacado, exatamente como ocorre na espécie, não havendo cogitar-se da alegada violação ao princípio da dialeticidade.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. REJEITADA. MÉRITO RECURSAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. INADIMPLEMENTOS. VALORES DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Preliminar Suscitada em Contrarrazões. A repetição de argumentos já formulados na exordial ou na contestação não caracteriza, por si só, óbice para o conhecimento do recurso, tampouco ofensa ao princípio da dialeticidade
. Preliminar rejeitada. (...) (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0015266-20.2019.8.08.0048, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 01/11/2023)

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. REJEITADA A PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL. MÉRITO. FRAUDE BANCÁRIA. DANOS MORAIS “IN RE IPSA”. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Preliminar de violação à dialeticidade recursal arguida em contrarrazões rejeitada - Se as razões que justificam o pedido de reforma da sentença são aptos a impugnar os fundamentos da decisão recorrida e justificam o pedido de reforma, não há violação ao princípio da dialeticidade, nem irregularidade formal do recurso.
(...) (TJES, Apelação 5000198-36.2022.8.08.0016, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Segunda Câmara Cível, DJe 04/07/2023).

Isto posto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

MÉRITO

Consoante relatado, cuida-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde - Comarca da Capital, que, na
ação de reintegração de candidato c/c obrigação de fazer
ajuizada por
PEDRO HENRIQUE FRANCISCHETTO LAQUINI
, julgou procedente a pretensão autoral, para determinar a reintegração do apelado no concurso público para Soldado Combatente do CBMES, sob o fundamento de que o ente público não se desincumbiu do ônus de identificar o autor na filmagem da prova, o que comprometeria o contraditório.

Em suas razões recursais (ID 12600399), o Estado requer a reforma da sentença vergastada, sustentando, para tanto, que
(i)
a prova de natação foi aplicada em estrita observância ao edital, que previa o deslocamento de 15 metros na areia somados aos 200 metros na água;
(ii)
por se tratar de etapa eliminatória, a cronometragem prescinde da aferição individualizada, uma vez que “
a informação relevante é se o candidato completou dentro do tempo ou não
”;
(iii)
“
não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe tão somente a análise da legalidade dos atos praticados pela Administração Pública
”; e
(iv)
o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora, conforme tese fixada pelo STF no Tema 485.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia a aferir a legalidade do ato administrativo que declarou o apelado "inapto" no teste de aptidão física, na prova de natação, e a possibilidade de revisão judicial da avaliação realizada pela banca examinadora.

Consoante entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 632853 (Tema 485 da Repercussão Geral), "
não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para examinar a correção de quesitos e a avaliação de respostas, ressalvado o exame de legalidade do procedimento e do exame
".

Dessa forma, embora a atuação do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos seja limitada, vez que não pode interferir no mérito administrativo, deve-se analisar se o ato foi realizado sob o amparo dos princípios da legalidade, da razoabilidade, da impessoalidade, da proporcionalidade e da isonomia, face ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal.

Vale pontuar, ademais, sobretudo na seara dos concursos públicos e processos seletivos simplificados devem ser levadas em consideração as disposições previstas no edital, o qual, sendo a lei do certame, vincula tanto a Administração Pública como o candidato que pretende prestá-lo.

A propósito, a jurisprudência do e. TJES:

O edital é a lei interna do concurso público e de processos seletivos simplificados, cujas regras vinculam tanto a Administração Pública quanto os candidatos, sob pena de inobservância dos princípios da vinculação ao edital, da legalidade e da isonomia (...). (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100170067316, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 12/12/2018, Data da Publicação no Diário: 17/12/2018).

Válido destacar, por fim, que ao Poder Judiciário, em regra, não cabe interferir nos critérios adotados para seleção no âmbito dos concursos públicos, pois esta definição está inserida no campo da discricionariedade administrativa, razão pela qual sua interferência somente se justifica no caso de flagrante ilegalidade.

Como se depreende, o Judiciário deve se limitar ao controle de legalidade e constitucionalidade, sem substituir a banca examinadora, não podendo rever a avaliação da banca quanto ao resultado do Teste de Aptidão Física (TAF).

In casu
, a análise da dinâmica da prova de natação estabelecida pelo Edital nº 001/2022 do Corpo de Bombeiros do Estado do Espírito Santo - CBMES (ID 12600363) denota que o item 1.9.6 do Anexo III define a etapa do teste como "NATAÇÃO aplicada no MAR - 200m", estabelecendo no item 1.9.6.1 a seguinte metodologia,
in verbis
:

1.9.6.1 O teste de natação de aproximandamente 200 metros será realizado no mar e a metodologia para a preparação e a execução do teste de natação para os candidatos será constituída de:

a) após o comando de autorização do examinador,
o candidato deverá posicionar-se em pé, na linha de largada
, aguardando a autorização do examinador;

b) ao comando da banca examinadora, emitido por sinal sonoro, o candidato deverá iniciar o deslocamento de 15 metros pela areia da praia
, entrada na água e natação equipado somente com roupa própria para banho, sem o auxílio de qualquer outro meio de propulsão que não seja o próprio corpo. Deverá contornar duas boias de marcação (sem que nele se apóie) e nade de volta para a areia. O tempo será parado quando o candidato sair da água e passar pelo cone localizado na areia próximo à água, conforme previsto na Tabela 1 do Anexo II deste edital;

c) A chegada dar-se-á quando o candidato ultrapassar a linha sinalizada com cones.

Ademais, o item 1.9.6.5 é cristalino ao informar que o trajeto total percorrido é de aproximadamente 215 metros, consoante se extrai da sua redação:

1.9.6.5 A distância total do trajeto poderá sofrer pequenas variações devido à maré, sendo que o trajeto ficará em aproximadamente 215m (somados os 200m de natação e os 15m da corrida).

Depreende-se, ainda, que o instrumento convocatório previu expressamente a realização do teste em formato de baterias (item 1.9.6.6) e de caráter estritamente eliminatório (item 19.11).

Disso decorre inferir que a Administração está vinculada às regras do edital, que não previa a obrigatoriedade de cronometragem individualizada por candidato ou a aferição do tempo mediante filmagem para fins de recurso. Ao contrário, o item 1.8 do Anexo III estabelece que “
a contagem oficial de tempo, de distância percorrida e do número de repetições efetuadas pelos candidatos, em cada exercício, será feita exclusivamente por componente da banca examinadora
”.

Não se extrai qualquer previsão do edital de que a prova deveria, necessariamente, ser filmada para fins de validade do ato ou para viabilizar posterior conferência centesimal. A filmagem, embora realizada pela banca, constitui medida acessória e não requisito formal de validade do exame físico.

Nesse contexto, revela-se irrelevante o fato de não ter sido possível identificar o autor/apelado na bateria inserida no vídeo cujo link consta nos autos.

Diante da inexistência de obrigação legal ou editalícia de registro audiovisual individualizado, deve prevalecer a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, o que implica concluir que a aferição realizada
in loco
pelos avaliadores - que se encontravam posicionados na linha de chegada para a identificação visual e registro dos candidatos inaptos - é dotada de fé pública.

Dessa forma, competia ao apelado trazer elementos mínimos que pudessem infirmar tal presunção de legalidade, não bastando a alegação de que a filmagem é inconclusiva, sendo dele o ônus da prova (CPC, art. 373, inciso I) de demonstrar o erro na aferição visual direta feita pelo examinador recai sobre o candidato, que não pode se valer da mera alegação de cronometragem de terceiros para desconstituir a aferição realizada pelo avaliador.

Conforme a proficiente lição de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. – 33. ed. – São Paulo: Atlas, 2019. Capítulo 4, item IV, 2) , no que diz respeito à presunção de legalidade do ato administrativo, “
a hipótese é de presunção iuris tantum (ou relativa), sabido que pode ceder à prova em contrário, no sentido de que o ato não se conformou às regras que lhe traçavam as linhas, como se supunha
”, valendo conferir, ainda,
in litteris
:

Efeito da presunção de legitimidade é a autoexecutoriedade, que, como veremos adiante, admite seja o ato imediatamente executado.
Outro efeito é o da inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade. Enquanto isso não ocorrer, contudo, o ato vai produzindo normalmente seus efeitos e sendo considerado válido, seja no revestimento formal, seja no seu próprio conteúdo.

Daí por que, a mera alegação do autor de que teria cumprido o tempo baseado em cronometragem de acompanhante não possui o condão de infirmar a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, por intermédio do qual a banca examinadora utilizou sinal sonoro coletivo para marcar o limite de 5 minutos, metodologia compatível com a natureza eliminatória da prova, na qual basta verificar quem cruzou a linha de chegada antes do sinal.

O mérito administrativo na avaliação de aptidão física para funções de risco, como as do Corpo de Bombeiros, deve ser preservado, salvo prova robusta de ilegalidade, o que não ocorreu na espécie.

A propósito, nesse sentido, vale conferir:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE SOCIOEDUCATIVO DO IASES. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. ELIMINAÇÃO. LEGALIDADE. PREVISÃO EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. 1. O julgamento de Agravo de Instrumento ocupa-se apenas da aferição da verossimilhança da alegação e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Além disso, a tutela antecipada não pode ser deferida quando irreversível a pretensão almejada com o provimento jurisdicional provisório. Art. 300, §3º, do CPC. Precedentes do STJ e TJES. 2. A previsão de aplicação do teste de aptidão física segundo critérios específicos indicados no Edital e a aparente inexistência de irregularidade no exame indicam a inviabilidade de deferimento de liminar pleiteada por candidato em decorrência da eliminação no concurso público. Precedentes do STJ.

(TJES, Agravo de Instrumento n. 5006694-95.2023.8.08.0000, 2ª Câmara Cível, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. em 18.05.2024)

Em arremate,
acolher a pretensão do apelado sob o fundamento de que a filmagem é inconclusiva implicaria em inadmissível subversão das regras do certame, violando o princípio da isonomia em face dos demais candidatos que se sujeitaram à mesma fiscalização visual direta e foram julgados aptos ou inaptos sob as mesmas circunstâncias fáticas.

Daí por que a reforma da sentença impugnada é medida que se impõe, na medida em que a Administração agiu dentro dos limites da vinculação ao edital e o Poder Judiciário não deve flexibilizar exigências de aptidão física para funções de risco com base na impossibilidade de identificação do apelado em filmagem que sequer era exigida pela norma do certame.

Posto isso,
CONHEÇO
e
PROVEJO
o recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para reformar a sentença recorrida e, como consequência, julgar improcedente pedido formulado na inicial.

Em razão do resultado do julgamento, condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, assegurando, lado outro, a suspensão da exigibilidade da verba (CPC, art. 98, § 3º).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)