Tribunal: TJES
Processo: 0000729-61.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-16

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO SOBRE A DOSIMETRIA DA PENA E SOBRE A PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento a apelação criminal para determinar a remessa dos autos ao juízo de origem, com o fim de viabilizar a manifestação do Ministério Público acerca da possibilidade de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), após o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. O embargante aponta omissão quanto à fixação da nova pena definitiva e à análise da prescrição da pretensão punitiva com base no art. 109, VI, do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão do acórdão quanto à fixação da pena definitiva após o redimensionamento da dosimetria; (ii) apurar eventual omissão sobre a análise da prescrição da pretensão punitiva estatal à luz do art. 109, VI, do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A omissão apontada quanto à pena definitiva não se configura, pois o acórdão, de forma expressa e fundamentada, deliberadamente postergou a fixação da reprimenda final em razão da necessidade de oportunizar ao Ministério Público a análise sobre o oferecimento do ANPP, conforme orientação vinculante do STF no HC nº 185.913/DF.

4. A ausência de fixação imediata da pena definitiva foi medida intencional e justificada, alinhada à jurisprudência do STF e do STJ, permitindo a retroatividade do ANPP mesmo em fase recursal, desde que ainda não transitado em julgado o processo.

5. Também não se verifica omissão quanto à prescrição, pois o acórdão embargado expressamente consignou a inexistência de prescrição da pretensão punitiva. A análise da prescrição retroativa, por sua vez, pressupõe a existência de pena concreta e definitiva, o que foi suspenso em virtude da possibilidade de celebração do ANPP.

6. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito já analisado, tampouco à revisão da técnica decisória adotada pelo colegiado, se ausentes os vícios do art. 619 do CPP (ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de fixação da pena definitiva não constitui omissão quando deliberadamente postergada em razão da viabilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme entendimento vinculante do STF.

2. A alegação de omissão sobre a prescrição da pretensão punitiva não se sustenta quando o acórdão expressamente afasta sua ocorrência, e a análise da prescrição retroativa depende de pena definitiva já fixada.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 28-A, 619 e 620; CP, art. 109, VI; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC nº 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024; STJ, Súmula 444.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000729-61.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDNEI ALCINO SOARES NEVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO SOBRE A DOSIMETRIA DA PENA E SOBRE A PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento a apelação criminal para determinar a remessa dos autos ao juízo de origem, com o fim de viabilizar a manifestação do Ministério Público acerca da possibilidade de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), após o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. O embargante aponta omissão quanto à fixação da nova pena definitiva e à análise da prescrição da pretensão punitiva com base no art. 109, VI, do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão do acórdão quanto à fixação da pena definitiva após o redimensionamento da dosimetria; (ii) apurar eventual omissão sobre a análise da prescrição da pretensão punitiva estatal à luz do art. 109, VI, do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A omissão apontada quanto à pena definitiva não se configura, pois o acórdão, de forma expressa e fundamentada, deliberadamente postergou a fixação da reprimenda final em razão da necessidade de oportunizar ao Ministério Público a análise sobre o oferecimento do ANPP, conforme orientação vinculante do STF no HC nº 185.913/DF.

4. A ausência de fixação imediata da pena definitiva foi medida intencional e justificada, alinhada à jurisprudência do STF e do STJ, permitindo a retroatividade do ANPP mesmo em fase recursal, desde que ainda não transitado em julgado o processo.

5. Também não se verifica omissão quanto à prescrição, pois o acórdão embargado expressamente consignou a inexistência de prescrição da pretensão punitiva. A análise da prescrição retroativa, por sua vez, pressupõe a existência de pena concreta e definitiva, o que foi suspenso em virtude da possibilidade de celebração do ANPP.

6. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito já analisado, tampouco à revisão da técnica decisória adotada pelo colegiado, se ausentes os vícios do art. 619 do CPP (ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de fixação da pena definitiva não constitui omissão quando deliberadamente postergada em razão da viabilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme entendimento vinculante do STF.

2. A alegação de omissão sobre a prescrição da pretensão punitiva não se sustenta quando o acórdão expressamente afasta sua ocorrência, e a análise da prescrição retroativa depende de pena definitiva já fixada.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 28-A, 619 e 620; CP, art. 109, VI; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC nº 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024; STJ, Súmula 444.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000729-61.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDNEI ALCINO SOARES NEVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por EDNEI ALCINO SOARES NEVES contra o v. acórdão de ID 16972135, que, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal interposto, para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem a fim de que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e, se o caso, formular proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Em suas razões, sustenta o embargante, em síntese, a existência de omissão no julgado, apontando, desde logo, que o recurso é cabível porque o acórdão teria deixado de se manifestar acerca da incidência do art. 109, VI, do Código Penal, matéria que, segundo alega, deveria ter sido expressamente enfrentada, notadamente em razão de seus reflexos sobre a pretensão punitiva estatal.

Aduz, ainda, que, embora a Colenda 2ª Câmara Criminal tenha dado parcial provimento ao apelo defensivo — fixando a pena-base no mínimo legal e aplicando a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) na fração máxima de 2/3, bem como autorizando a análise do cabimento de ANPP (art. 28-A do CPP) —, o v. acórdão teria omitido a indicação expressa da nova pena definitiva resultante do redimensionamento efetuado, circunstância que, na ótica da defesa, demanda integração do decisum, a fim de conferir maior precisão e completude ao julgado, evitando-se, inclusive, eventuais dúvidas ou dificuldades na fase de execução penal e assegurando-se à defesa plena ciência do conteúdo e do alcance da decisão colegiada.

Ao final, requer o conhecimento e provimento dos embargos para sanar a omissão apontada (com a devida integração do acórdão, inclusive quanto à pena definitiva), bem como o prequestionamento das matérias suscitadas para fins de interposição de recursos às Cortes Superiores.

Em sede de contrarrazões, ao ID 17654993, a d. PGJ se manifestou pelo provimento dos aclaratórios.

Pois bem.

Cuida-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão que, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso defensivo. Na hipótese, restou assim ementado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS. FUNDADAS SUSPEITAS CONFIGURADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS PARA ANÁLISE DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUANTO AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES que condenou o Apelante a 09 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, e 900 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. O apelante arguiu nulidade das provas obtidas por ausência de fundada suspeita (art. 244 do CPP), requereu absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a nulidade da prova em razão de busca pessoal supostamente ilegal; (ii) analisar a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico; (iii) reexaminar a dosimetria da pena, com eventual reconhecimento do tráfico privilegiado e remessa para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal realizada pelos policiais militares é válida, pois foi motivada por elementos concretos: tentativa de fuga do apelante ao avistar a guarnição, ocorrência em local conhecido por tráfico e conhecimento prévio do envolvimento do réu com a traficância. Tais circunstâncias configuram fundada suspeita (CPP, art. 244), conforme precedentes do STF (RE nº 603.616/RO, Tema 280) e STJ.

4. A materialidade e a autoria do crime de tráfico restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo químico (13,3g de cocaína e 6,8g de maconha), dinheiro em espécie e depoimentos coerentes dos policiais militares, que relataram a tentativa de fuga e a apreensão das drogas em condições típicas de mercancia. A versão do réu mostrou-se contraditória e não afasta a robustez da prova.

5. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal carece de fundamentação idônea, pois se baseou em elementos genéricos e inerentes ao tipo penal, vedados pela Súmula 444 do STJ. Impõe-se a redução da pena-base ao mínimo legal.

6. O afastamento do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) com base em ação penal em curso viola a presunção de inocência (STF, RE nº 591.054/SC). Reconhece-se a incidência da minorante em sua fração máxima (2/3), pois o apelante é primário, possui bons antecedentes e não há provas de dedicação a atividades criminosas.

7. Com a aplicação do redutor, a pena mínima em abstrato passa a ser inferior a 04 anos, autorizando a análise de cabimento do ANPP (CPP, art. 28-A), conforme tese fixada pelo STF no HC nº 185.913/DF e recente orientação do STJ (AgRg no HC nº 933.284/SC).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento:

1. A busca pessoal é lícita quando amparada em fundada suspeita, demonstrada por circunstâncias objetivas como tentativa de fuga, local de traficância e conhecimento prévio da atuação do agente no crime.

2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico restam comprovadas pela apreensão de drogas em quantidade e acondicionamento típicos de mercancia, corroborados por depoimentos policiais.

3. A majoração da pena-base exige fundamentação concreta, não se admitindo elementos inerentes ao tipo penal ou processos em curso (Súmula 444 do STJ).

4. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando preenchidos os requisitos legais, sendo vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em andamento para afastar a causa de diminuição.

5. Reconhecido o tráfico privilegiado com redução máxima, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do ANPP, nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 28-A, 68 e 244; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO, Tema 280, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05.11.2015; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 19.09.2024; STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 24.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 04.03.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.437.253/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17.10.2023; TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. Marianne Júdice de Mattos, j. 30.11.2022.

De plano, adianto que a irresignação não merece prosperar.

O recurso de embargos de declaração possui efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado atacado, conforme previsão do artigo 619 do Código de Processo Penal. Não se presta, portanto, à renovação do julgamento da causa ou à rediscussão de matéria já suficientemente apreciada, ainda que o resultado seja contrário aos interesses da parte irresignada.

Com efeito, o art. 620, do mesmo diploma legal estabelece que os Embargos Declaratórios sejam opostos indicando
“os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso”
, de sorte que não existindo nenhum desses vícios, não há como dar provimento aos aclaratórios.

Fixadas essas premissas, não vislumbro, na decisão colegiada, quaisquer dos vícios apontados, isso porque, os presentes embargos partem de uma premissa fundamentalmente equivocada, qual seja, a de que este Colegiado teria deixado de concluir a dosimetria da pena.

Com efeito, o que a defesa aponta como omissão não constitui um vício, mas sim o próprio cerne do provimento jurisdicional concedido ao apelante, em uma decisão tomada de forma deliberada e fundamentada, em estrita observância ao julgamento do
HC 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal
. Explico.

Compulsando detidamente o v. Acórdão embargado, verifica-se que não houve qualquer omissão. Ao revés, a matéria foi enfrentada de forma exaustiva, clara e fundamentada, alinhando-se ao entendimento vinculante da Corte da Cidadania.

Na origem, o embargante fora condenado em primeiro grau pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão
em regime fechado e 900 (novecentos) dias-multa.

Ao analisar o recurso de apelação defensivo, esta colenda Segunda Câmara Criminal procedeu a uma exauriente revisão da dosimetria da pena.

Na
primeira fase da dosimetria
, o v. acórdão acolheu o pleito defensivo para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade, motivos, consequências e circunstâncias do crime, por considerar que o juízo de piso utilizou fundamentação genérica, elementos inerentes ao tipo e ações penais em curso, o que viola a Súmula 444 do STJ. Manteve-se, todavia, a análise da natureza e quantidade da droga nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, mas, diante da quantidade não exorbitante (13,3g de cocaína e 6,8g de maconha), a pena-base foi redimensionada para o mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
, o julgado verificou a ausência de agravantes ou atenuantes, mantendo a pena intermediária no patamar mínimo.

Na
terceira fase
, o acórdão embargado reconheceu que o magistrado de origem negou o privilégio com base em ação penal em curso, o que afronta a jurisprudência vinculante do STF (RE 591.054/SC). Por conseguinte, afastado o óbice, determinou-se a aplicação da
causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.

É neste exato ponto que reside a suposta omissão apontada pela defesa.

Ocorre que, ao contrário do que alega o embargante, o v. acórdão não se omitiu; pelo contrário, de forma expressa, fundamentada e cogente, suspendeu a fixação da reprimenda final para determinar a aplicação de instituto jurídico, em tese, mais benéfico ao réu, tornado cabível justamente em virtude do redimensionamento dosimétrico operado por este Tribunal.

Ao constatar que o novo enquadramento jurídico-penal do réu (agora beneficiado pelo privilégio em grau máximo) tornava a sua pena mínima abstrata inferior a 04 (quatro) anos, e tratando-se de réu primário e crime sem violência ou grave ameaça, o v. acórdão aplicou, de ofício, o entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 185.913/DF (Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19/09/2024).

Referido precedente da Suprema Corte pacificou a natureza jurídica híbrida (processual e material) do
Acordo de Não Persecução Penal (ANPP)
, previsto no art. 28-A do CPP, determinando sua aplicação retroativa aos processos em curso, desde que antes do trânsito em julgado.

Com a devida vênia ao posicionamento ministerial exarado em contrarrazões, cumpre ressaltar que a decisão desta Câmara se alinhou ao entendimento vinculante firmado pelo Pretório Excelso, que pacificou a possibilidade de oferecimento do ANPP mesmo em processos em andamento, como é o caso dos autos, onde a desclassificação ou o reconhecimento de minorantes em grau recursal altera o patamar de apenamento. A fase recursal, portanto, não constitui óbice à análise do benefício, conforme expressamente delineado pela Suprema Corte.

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que, “Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte” (STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4.
O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP
(AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6.
Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual
. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal) - destaquei

_______________________________________________________________________________________________________

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida.
Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes. Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP.
Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado. (TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024) – destaquei

Desta forma, esta Câmara, em estrita observância à jurisprudência da Corte Constitucional, determinou a remessa dos autos à origem para a análise da possibilidade de oferecimento do ANPP.

Para que não reste qualquer dúvida, o dispositivo do v. acórdão foi cristalino ao determinar (ID 16972135, pág. 17):

[...] Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo máximo de 05 (dias) dias, considerando que o réu está preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.
[...]

Nesse cenário, não há qualquer omissão a ser sanada.

Quanto à alegada omissão sobre o art. 109, VI, do Código Penal, a mesma sorte não socorre o embargante, visto que este Tribunal expressamente consignou a "
ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal
" ao iniciar a análise do mérito. Ademais, a definição de novos marcos prescricionais pela pena em concreto (prescrição retroativa) pressupõe a existência de uma pena definitiva fixada, o que foi justamente postergado em favor da tentativa de composição consensual, que, se exitosa, levará à extinção da punibilidade sem sequer gerar os efeitos de uma condenação definitiva.

É dizer: no caso vertente, este Tribunal não apenas abordou os pontos, como decidiu expressamente que a fixação da pena não deveria ocorrer naquele momento, em prol de medida mais benéfica. O v. acórdão não se omitiu de fixar a pena; ao revés, ele expressamente postergou tal ato, condicionando-o à eventual não realização do ANPP.

Ante o exposto,
REJEITO OS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator, para negar provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.