Tribunal: TJES
Processo: 0029720-14.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-04-16

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. TRANSPORTE DE MERCADORIA AMPARADA POR DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. ILEGALIDADE DA SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL DO REMETENTE (TERCEIRO). IRRELEVÂNCIA. DIREITO ALHEIO QUE NÃO PODE SER DISCUTIDO PELO TRANSPORTADOR. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. RETROATIVIDADE BENIGNA. INAPLICABILIDADE. MULTA TRIBUTÁRIA QUALIFICADA. LIMITAÇÃO PELO TEMA 863 DO STF. PENALIDADE SUPERIOR A 100% DO DÉBITO. VEDAÇÃO AO CONFISCO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas contra sentença que, em ação anulatória, reconheceu parcialmente o pedido para reduzir a multa aplicada no Auto de Infração nº 36634530 ao limite de 100% do valor do ICMS, mantendo a validade da autuação.

A transportadora sustenta nulidade integral do auto por suposta ilegalidade da suspensão da inscrição estadual da remetente, cerceamento de defesa e retroatividade benigna.

O Estado pretende o restabelecimento da multa no patamar originário, alegando tratar-se de multa qualificada por sonegação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se houve inovação recursal pelo Estado ao qualificar a multa como “multa qualificada”;
(ii) verificar se a transportadora pode discutir, em nome próprio, eventual ilegalidade da suspensão da inscrição estadual da empresa emitente das notas fiscais;
(iii) examinar se houve cerceamento de defesa no processo administrativo e se se aplica a retroatividade benigna;
(iv) estabelecer se a multa aplicada pode ultrapassar 100% do débito tributário, à luz do Tema 863 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A preliminar de inovação recursal não prospera, pois o Estado já havia apresentado, desde a contestação, fundamentos relativos à natureza da penalidade e à finalidade de combate à evasão fiscal, havendo apenas aprofundamento argumentativo em grau recursal.

A autuação tem por fundamento a responsabilidade do transportador pelo transporte de mercadoria acobertada por documento fiscal inidôneo, conforme o art. 442 do RICMS/ES, sendo irrelevante, para afastar a infração, eventual ilegalidade do ato administrativo que suspendeu a inscrição estadual da empresa emitente.

A alegação de cerceamento de defesa na via administrativa é afastada, pois as diligências pretendidas pela transportadora não tinham relevância para a apuração da infração que lhe foi atribuída, já que a inidoneidade do documento fiscal se verifica objetivamente no momento da operação.

A retroatividade benigna não se aplica, pois a revogação da hipótese de suspensão cadastral não afeta a infração praticada pela transportadora, que consiste em transportar carga com documentação inidônea, conduta ainda prevista na legislação.

A multa original equivalia a quase 200% do valor do ICMS, superando o limite constitucionalmente admitido. O Tema 863 do STF fixou tese vinculante limitando a multa qualificada a 100% do débito tributário, salvo hipóteses específicas de reincidência não demonstradas nos autos. Assim, correta a limitação imposta pela sentença, evitando violação ao art. 150, IV, da CF/1988 (vedação ao confisco).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento:

O aprofundamento argumentativo sobre a natureza da multa não configura inovação recursal quando os fatos já constavam da contestação.

A multa qualificada não pode ultrapassar 100% do valor do débito tributário, conforme o Tema 863 do STF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0029720-14.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. TRANSPORTE DE MERCADORIA AMPARADA POR DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. ILEGALIDADE DA SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL DO REMETENTE (TERCEIRO). IRRELEVÂNCIA. DIREITO ALHEIO QUE NÃO PODE SER DISCUTIDO PELO TRANSPORTADOR. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. RETROATIVIDADE BENIGNA. INAPLICABILIDADE. MULTA TRIBUTÁRIA QUALIFICADA. LIMITAÇÃO PELO TEMA 863 DO STF. PENALIDADE SUPERIOR A 100% DO DÉBITO. VEDAÇÃO AO CONFISCO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas contra sentença que, em ação anulatória, reconheceu parcialmente o pedido para reduzir a multa aplicada no Auto de Infração nº 36634530 ao limite de 100% do valor do ICMS, mantendo a validade da autuação.

A transportadora sustenta nulidade integral do auto por suposta ilegalidade da suspensão da inscrição estadual da remetente, cerceamento de defesa e retroatividade benigna.

O Estado pretende o restabelecimento da multa no patamar originário, alegando tratar-se de multa qualificada por sonegação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se houve inovação recursal pelo Estado ao qualificar a multa como “multa qualificada”;
(ii) verificar se a transportadora pode discutir, em nome próprio, eventual ilegalidade da suspensão da inscrição estadual da empresa emitente das notas fiscais;
(iii) examinar se houve cerceamento de defesa no processo administrativo e se se aplica a retroatividade benigna;
(iv) estabelecer se a multa aplicada pode ultrapassar 100% do débito tributário, à luz do Tema 863 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A preliminar de inovação recursal não prospera, pois o Estado já havia apresentado, desde a contestação, fundamentos relativos à natureza da penalidade e à finalidade de combate à evasão fiscal, havendo apenas aprofundamento argumentativo em grau recursal.

A autuação tem por fundamento a responsabilidade do transportador pelo transporte de mercadoria acobertada por documento fiscal inidôneo, conforme o art. 442 do RICMS/ES, sendo irrelevante, para afastar a infração, eventual ilegalidade do ato administrativo que suspendeu a inscrição estadual da empresa emitente.

A alegação de cerceamento de defesa na via administrativa é afastada, pois as diligências pretendidas pela transportadora não tinham relevância para a apuração da infração que lhe foi atribuída, já que a inidoneidade do documento fiscal se verifica objetivamente no momento da operação.

A retroatividade benigna não se aplica, pois a revogação da hipótese de suspensão cadastral não afeta a infração praticada pela transportadora, que consiste em transportar carga com documentação inidônea, conduta ainda prevista na legislação.

A multa original equivalia a quase 200% do valor do ICMS, superando o limite constitucionalmente admitido. O Tema 863 do STF fixou tese vinculante limitando a multa qualificada a 100% do débito tributário, salvo hipóteses específicas de reincidência não demonstradas nos autos. Assim, correta a limitação imposta pela sentença, evitando violação ao art. 150, IV, da CF/1988 (vedação ao confisco).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento:

O aprofundamento argumentativo sobre a natureza da multa não configura inovação recursal quando os fatos já constavam da contestação.

A multa qualificada não pode ultrapassar 100% do valor do débito tributário, conforme o Tema 863 do STF.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento a ambos os recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N
º0029720-14.2018.8.08.0024

APELANTE/
APELADA
:
TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA.

APELAD
O/APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA PELA TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA

Em suas contrarrazões de Id 13449357,
TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA.
suscita preliminar de inovação recursal sob o argumento de que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
teria apresentado argumentação nova ao defender a natureza qualificada da multa aplicada (decorrente de fraude/sonegação).

Entretanto, compulsando os autos, verifica-se que a alegação não prospera.

Embora o

ESTADO
não tenha utilizado, na contestação, a expressão técnica "multa qualificada" de forma explícita, a fundamentação apresentada na peça de bloqueio abordou a natureza da infração e o objetivo da penalidade.

Nesse sentido, tem-se que à fl.428 dos autos o Ente Estadual consignou expressamente que “
a multa em questão tem por objetivo evitar a sonegação tributária, já que a saída de mercadorias sem emissão de notas fiscais tem por condão evitar o pagamento do ICMS devido”.

Portanto, a tese de que a conduta visava a evasão fiscal e que a multa tinha caráter qualificado para coibir tal prática já integrava a lide desde o princípio, não havendo que se falar em surpresa ou inovação recursal. O aprofundamento argumentativo em sede de apelação, qualificando a multa com base nos fatos já alegados, não pode ser considerado como inovação apta a ensejar o não conhecimento do apelo.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação interpostos pela
TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA.
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença de Id 13449344, por meio da qual o juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Ação Anulatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais
“
para reduzir a multa imposta no Auto de Infração 36634530, limitando-a a 100% do valor do ICMS devido na operação (R$377.734,90)”.

Em suas razões de Id 13449347, o apelante

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em síntese, que:

I)
versa a demanda acerca de "multa qualificada", aplicada em razão de sonegação, fraude ou conluio, decorrente da conduta dolosa de transportar mercadoria desacompanhada de nota fiscal idônea;
II)
a penalidade tem caráter pedagógico e punitivo, não havendo que se falar em efeito confiscatório.

Por sua vez, em suas razões de Id 13449353, a apelante

TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA.

aduz, em síntese, que:

I)
o auto de infração deve ser integralmente anulado;

II)

a inidoneidade das notas fiscais decorreu de uma suspensão ilegal da inscrição estadual da empresa emitente (Golden), motivada por falta de atualização cadastral, o que violaria o livre exercício da atividade econômica e a jurisprudência deste Tribunal;

III)

houve cerceamento de defesa na via administrativa pelo indeferimento de diligências e extravio de processos administrativos da empresa emitente das notas;
IV)

deve ser observada a retroatividade benigna da legislação que revogou a hipótese de suspensão por falta de atualização cadastral.

Contrarrazões em Id 13449350 e 13449356.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço dos apelos interpostos e passo à apreciação conjunta das teses recursais aduzidas.

Pois bem. Busca a empresa recorrente
(
TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA.
)

a anulação integral do Auto de Infração nº 2.025.885-4, lavrado em razão do transporte de mercadorias acompanhadas de documentação fiscal inidônea, uma vez que a emitente (Golden Distribuidora Ltda) encontrava-se com sua inscrição estadual suspensa no momento da operação.

Nesse sentido, a tese central da transportadora é de que a suspensão da inscrição estadual da emitente (Golden) foi ilegal, pois decorreu de mera falta de atualização cadastral e de erro da própria SEFAZ/ES (extravio de processo administrativo).

Todavia, após compulsar detidamente os autos, entendo que a sentença recorrida não merece reparos.

O cerne da autuação não é a regularidade cadastral da empresa
Golden
, mas sim a conduta da
TRANSPORTADORA JOLIVAN
de realizar o transporte de mercadorias amparadas por documento inidôneo, uma vez que o transportador possui responsabilidade na verificação da idoneidade da documentação fiscal que acoberta a carga, nos termos da legislação tributária estadual.

No momento da operação, a inscrição estadual da remetente estava, de fato, suspensa por ato administrativo (Ordem de Serviço nº 45/2007) devidamente publicado. A documentação era, portanto, formalmente inidônea perante o Fisco, atraindo a incidência do art. 442 do RICMS/ES.

Não cabe à transportadora, em nome próprio, pleitear a anulação de ato administrativo que atingiu terceiro (a suspensão da inscrição da Golden), buscando justificar sua própria infração. A presunção de legitimidade do ato de suspensão vigora até que seja desconstituído pelas vias próprias pelo interessado direto.

Outrossim, a alegação de cerceamento de defesa na via administrativa, pelo indeferimento de juntada de cópias de processos da empresa Golden, também não prospera. Se a discussão sobre a culpa da SEFAZ na suspensão da Golden é irrelevante para afastar a responsabilidade do transportador que aceita carga de empresa suspensa, a prova requerida era, de fato, inútil para o deslinde da infração imputada à transportadora.

Do mesmo modo quanto à alegação de retroatividade benigna em razão da revogação do dispositivo que permitia a suspensão por desatualização cadastral, pois a infração cometida pela transportadora (transportar com documento inidôneo) permanece hígida na legislação. A validade do documento fiscal é verificada no momento da operação, de modo que, se à época a emitente estava suspensa, o documento era inidôneo, consumando-se a infração do transportador.

Superado tal ponto, tem-se que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
se insurge contra a redução da multa, que foi limitada pela sentença a 100% do

valor do ICMS devido na operação. Nesse sentido, defende a manutenção da multa de 30% sobre o valor da mercadoria, alegando tratar-se de multa qualificada por fraude/sonegação.

Quanto a tal questão, impõe-se ressaltar que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 736.090, com repercussão geral conhecida (Tema 863), fixou entendimento vinculante sobre os limites das multas tributárias qualificadas (classificação esse defendida pelo
ESTADO
na presente hipótese) nos seguintes termos:

Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.

No caso dos autos, a multa aplicada foi de 30% sobre o valor da mercadoria. Conforme apurado na sentença e não desconstituído pelo
E
STADO
, tal montante, quando comparado ao valor do imposto, resultou em aproximadamente 200% do valor do tributo.

Ainda que se considere a infração como qualificada (por sonegação, como alega o
E
STADO
), o Pretório Excelso limitou tais penalidades a 100% do débito tributário, salvo reincidência específica (não demonstrada nos autos nos moldes da tese).

A multa de 30% sobre o valor da mercadoria, ao ultrapassar o valor do próprio tributo em quase o dobro, revela-se confiscatória, violando os princípios da razoabilidade e da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CFRB/88).

Destarte, agiu com acerto o juízo a quo ao limitar a penalidade a 100% do valor do imposto, adequando a sanção aos parâmetros constitucionais definidos pela Corte Suprema.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA
.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, procedo a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido.

Acompanho a integralidade do voto do Eminente Relator.