Tribunal: TJES
Processo: 5021510-06.2025.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios; Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2026-04-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021510-06.2025.8.08.0035

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RECORRIDO: ZULEIKA RODRIGUES DA SILVA SANTOS

RELATOR(A):

THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5021510-06.2025.8.08.0035

RECORRENTE
: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RECORRIDA
: ZULEIKA RODRIGUES DA SILVA SANTOS

JUIZ SENTENCIANTE
: DRA. FABRÍCIA GONÇALVES CALHAU NOVARETTI
RELATORA
: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

EMENTA

RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUXILIAR DE SAÚDE BUCAL. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL PARA GRAU MÁXIMO (40%) DURANTE A PANDEMIA DE COVID-19 E ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO MUNICÍPIO QUE VERSA APENAS SOBRE A BASE DE CÁLCULO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL À VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. OMISSÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO VENCIMENTO-BASE DO SERVIDOR COMO PARÂMETRO PELO PODER JUDICIÁRIO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Cobrança ajuizada por servidora pública municipal, ocupante do cargo de Auxiliar de Saúde Bucal, em face do Município de Vila Velha. A autora pleiteou: a) a majoração do adicional de insalubridade para o grau máximo (40%) durante o período da pandemia de COVID-19 (fevereiro de 2020 a abril de 2022); e b) a alteração da base de cálculo do referido adicional, do salário mínimo para o seu vencimento-base, com o pagamento das diferenças retroativas. A sentença de primeiro grau julgou procedentes ambos os pedidos. O Município de Vila Velha interpôs Recurso Inominado, insurgindo-se unicamente contra a alteração da base de cálculo, sob o argumento de que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A controvérsia recursal cinge-se a definir se, diante da inconstitucionalidade da norma municipal que atrela o adicional de insalubridade ao salário mínimo (violação à Súmula Vinculante nº 4 do STF), pode o Poder Judiciário estabelecer o vencimento-base do servidor como novo parâmetro de cálculo, ou se tal ato configuraria atuação indevida como legislador positivo, devendo-se aguardar nova lei municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A manutenção da r. sentença é medida que se impõe. A legislação municipal que vincula a base de cálculo do adicional de insalubridade ao salário mínimo (Decreto nº 11/2015) é flagrantemente inconstitucional, por afronta direta ao art. 7º, IV, da Constituição Federal e ao enunciado da Súmula Vinculante nº 4 do STF. Declarada a inconstitucionalidade da norma, surge uma lacuna que não pode resultar na supressão do direito do servidor. A tese do Recorrente, de que se deve aguardar a edição de nova lei, implicaria perpetuar a ilegalidade e permitir que a Administração se beneficie de sua própria omissão legislativa. A jurisprudência consolidada, inclusive deste Colegiado Recursal, entende que, em tais casos, a fixação do vencimento-base como parâmetro de cálculo não representa atuação como legislador positivo, mas sim a aplicação direta da Constituição e a garantia da efetividade de um direito social. A decisão recorrida alinha-se a esse entendimento, não merecendo qualquer reparo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

CONHECER
do Recurso Inominado interposto e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se integralmente a r. sentença de primeiro grau. Na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95,
CONDENO
o recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

TESE JURÍDICA (APLICADA):

A utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade por legislação municipal é inconstitucional, por violar o disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal e na Súmula Vinculante nº 4 do STF.

Diante da omissão legislativa decorrente da inconstitucionalidade da norma, é lícito ao Poder Judiciário estabelecer o vencimento-base do servidor como novo parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade, a fim de garantir a eficácia do direito constitucional, sem que isso configure atuação como legislador positivo.

LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA RELEVANTES

Legislação Citada:
Art. 7º, XXIII, e Art. 39, § 2º, da Constituição Federal; Lei Complementar Municipal nº 006/2002; Decreto Municipal nº 11/2015.

Jurisprudência Citada:
Súmula Vinculante nº 4 do STF; RE 565.714/SP; Rcl 36.134/PR; Acórdão no Processo 0011693-76.2020.8.08.0035.

RELATÓRIO

Cuida-se de
Recurso Inominado
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
(ID 17182449) em face da r. sentença (ID 17182447) que julgou procedentes os pedidos formulados na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança
ajuizada por
ZULEIKA RODRIGUES DA SILVA SANTOS
.

Narra a autora, em síntese, que é servidora pública efetiva do Município de Vila Velha, ocupante do cargo de Auxiliar de Saúde Bucal desde 27 de maio de 2014, e que, embora receba adicional de insalubridade em grau médio (20%), este é calculado sobre o salário mínimo, prática que entende ser inconstitucional. Aduz, ainda, que durante o período da pandemia de COVID-19, entre fevereiro de 2020 e abril de 2022, a exposição a riscos biológicos foi acentuada, fazendo jus à majoração do adicional para o grau máximo (40%). Em decorrência disso, ajuizou a presente demanda pleiteando a condenação do réu ao pagamento do adicional em grau máximo no período pandêmico e à alteração da base de cálculo para o seu vencimento-base, com o pagamento das diferenças retroativas.

Em sede de contestação (ID 17182443), o Município requerido arguiu, em preliminar, a inépcia da inicial. No mérito, defendeu que a autora não comprovou o contato direto com pacientes infectados pela COVID-19 e que o Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) atesta o direito ao adicional apenas em grau médio. Quanto à base de cálculo, embora reconhecendo a desconformidade do Decreto Municipal nº 11/2015 com a Súmula Vinculante nº 4 do STF, sustentou a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, devendo-se aguardar a edição de nova norma.

A r. sentença (ID 17182447) proferida pelo juízo singular rejeitou a preliminar e julgou procedentes os pedidos, condenando o Município de Vila Velha a pagar o adicional de insalubridade em grau máximo (40%) no período de fevereiro de 2020 a abril de 2022, bem como a adotar o vencimento efetivo do cargo da autora como base de cálculo do adicional, com o pagamento das diferenças retroativas, respeitada a prescrição quinquenal.

Irresignado, o Município requerido interpôs o presente Recurso Inominado (ID 17182449), limitando seu inconformismo à questão da base de cálculo. Reitera o argumento de que a alteração da base de cálculo pelo Judiciário configuraria violação ao princípio da separação dos poderes, devendo ser mantida a previsão do Decreto Municipal nº 11/2015 até que sobrevenha nova legislação. Requer, assim, a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido de alteração da base de cálculo.

Uma vez interposto o recurso, a autora apresentou contrarrazões (ID 17182450), nas quais pugna pela manutenção da sentença, argumentando que a decisão está em consonância com a jurisprudência pacífica e que o recurso do Município é genérico e não ataca os fundamentos específicos da decisão.

É a síntese do necessário. Passo a decidir.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Compulsando os autos, entendo pela manutenção da r. sentença.

O cerne da questão recursal reside em definir se o Poder Judiciário pode, ao declarar a inconstitucionalidade de norma municipal que utiliza o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, estabelecer o vencimento-base do servidor como novo parâmetro, ou se tal ato configuraria ofensa à separação dos poderes.

O artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, assegura aos trabalhadores o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei". No âmbito do Município de Vila Velha, a Lei Complementar nº 006/2002 e o Decreto nº 11/2015 regulamentam a matéria, contudo, este último, em seu artigo 5º, parágrafo único, estabelece o salário mínimo como base de cálculo, contrariando frontalmente o que dispõe a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal:
"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

O próprio Recorrente reconhece a desconformidade de sua norma com o entendimento vinculante da Suprema Corte, mas se escuda na tese de que o Judiciário não pode atuar como legislador positivo. Vejamos:

“Entretanto, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Embargos de Declaração convertidos em Agravo Regimental no ARE 819386/SP de Relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, publicado em 30-06-2015, entendeu que o Poder Judiciário NÃO PODE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO, devendo ser mantidas as normas que utilizam o salário mínimo

como indexador até que outra seja editada...”

Tal argumento, contudo, não se sustenta.

Deixar de aplicar a norma inconstitucional sem estabelecer um critério substitutivo resultaria em um vácuo normativo que impediria o exercício de um direito constitucionalmente garantido à servidora, permitindo, na prática, que a Administração se beneficie de sua própria inércia em adequar sua legislação.

A decisão judicial que, diante da omissão legislativa decorrente da inconstitucionalidade, fixa o vencimento-base como parâmetro, não cria direito novo, mas apenas viabiliza a aplicação de um direito preexistente, em estrita observância à hierarquia das normas e à força normativa da Constituição.

Nesse sentido, coaduno com o juízo
a quo
, que, em sua fundamentação, bem elucidou a questão:

“No que se refere à base de cálculo utilizada para o cálculo do referido adicional, insta mencionar que o Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante nº 04, vedou a indexação do salário mínimo como base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, tampouco ser substituído por decisão judicial. [...] Assim sendo, entendo que merece prosperar a tese defendida na exordial no que tange à não indexação do salário mínimo à base de cálculo para fins de apuração do valor do adicional de insalubridade. Diante disso, o STF entende que decisões judiciais, como este comando decisório, podem adotar o vencimento inicial de servidor público como base de cálculo do aludido adicional. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. INTERPOSIÇÃO EM 04.05.2020. SÚMULA VINCULANTE N.º 4. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não viola a Súmula Vinculante n.º 4 a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade. (STF Rcl 36134 PR, Relator EDSON FACHIN, Data de Julgamento 31/08/2020, Segunda Turma).”

Ademais, o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo já consolidou seu entendimento sobre a matéria em casos idênticos envolvendo o Município de Vila Velha, conforme precedente juntado aos autos (Acórdão no Processo 0011693-76.2020.8.08.0035 - ID 17181931), no qual se assentou que a adequação da base de cálculo pelo Judiciário é medida de estrito cumprimento da jurisprudência vinculante, não havendo que se falar em atuação como legislador positivo.

É preciso dizer que a autora sempre trabalhou em ambiente insalubre, sujeito à exposição de agentes biológicos, conforme demonstrado pelo Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) juntado aos autos (ID 17182444).

A controvérsia não é sobre o direito ao adicional em si, mas sobre a sua correta apuração. Manter uma base de cálculo sabidamente inconstitucional enquanto se aguarda, indefinidamente, a atuação do Poder Legislativo Municipal seria negar a própria prestação jurisdicional.

Pelo exposto, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais:
“A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”
.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO
, com base na fundamentação supra, conheço do recurso,
NEGANDO-LHE PROVIMENTO
.

Com fulcro no art. 55 da Lei nº 9.099/95, condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

JOICE CANAL

Juíza Leiga

DISPOSITIVO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Juíza Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)