Tribunal: TJES
Processo: 5008907-70.2025.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-07-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. ANÁLISE CONJUNTA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, contra sentença que fixou a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida. A defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que a fundamentação adotada é inidônea e configura
bis in idem
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em definir se a apreensão de 100 pedras de crack, com massa total de 22,9 gramas, autoriza a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, em razão da quantidade e da natureza da droga.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 confere especial relevância à natureza e à quantidade da droga para a fixação da pena, exigindo análise conjunta desses elementos como vetor judicial único.

4. A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que natureza e quantidade da droga constituem circunstância incindível, devendo ser valoradas de forma conjugada para aferição da gravidade concreta da conduta.

5. A elevada nocividade do crack, isoladamente considerada, não autoriza o aumento da pena-base quando a quantidade apreendida não extrapola os limites ordinariamente verificados em casos de tráfico varejista.

6. A fundamentação utilizada na sentença para valorar negativamente a culpabilidade mostra-se insuficiente para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso provido.

__________________

Tese de julgamento
: 1. A natureza e a quantidade da droga previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 constituem vetor judicial único e devem ser analisadas conjuntamente na dosimetria da pena; 2. A natureza altamente nociva do crack não autoriza, por si só, a exasperação da pena-base quando a quantidade apreendida não extrapola os padrões ordinários do tráfico varejista.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 40, IV, e 42; Código Penal, arts. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, 44, 61, I, e 65, III, “d”.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 25.10.2022; STJ, HC nº 864.670/AM, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; TJES, AC nº 0012122-09.2021.8.08.0035, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 24.04.2024; TJES, AC nº 0001731-03.2022.8.08.0021, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 11.03.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008907-70.2025.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: VICTOR LUIZ DOS SANTOS

RELATOR(A): DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. ANÁLISE CONJUNTA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, contra sentença que fixou a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida. A defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que a fundamentação adotada é inidônea e configura
bis in idem
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em definir se a apreensão de 100 pedras de crack, com massa total de 22,9 gramas, autoriza a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, em razão da quantidade e da natureza da droga.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 confere especial relevância à natureza e à quantidade da droga para a fixação da pena, exigindo análise conjunta desses elementos como vetor judicial único.

4. A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que natureza e quantidade da droga constituem circunstância incindível, devendo ser valoradas de forma conjugada para aferição da gravidade concreta da conduta.

5. A elevada nocividade do crack, isoladamente considerada, não autoriza o aumento da pena-base quando a quantidade apreendida não extrapola os limites ordinariamente verificados em casos de tráfico varejista.

6. A fundamentação utilizada na sentença para valorar negativamente a culpabilidade mostra-se insuficiente para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso provido.

__________________

Tese de julgamento
: 1. A natureza e a quantidade da droga previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 constituem vetor judicial único e devem ser analisadas conjuntamente na dosimetria da pena; 2. A natureza altamente nociva do crack não autoriza, por si só, a exasperação da pena-base quando a quantidade apreendida não extrapola os padrões ordinários do tráfico varejista.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 40, IV, e 42; Código Penal, arts. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, 44, 61, I, e 65, III, “d”.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 25.10.2022; STJ, HC nº 864.670/AM, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; TJES, AC nº 0012122-09.2021.8.08.0035, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 24.04.2024; TJES, AC nº 0001731-03.2022.8.08.0021, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 11.03.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 500897-70.2025.8.08.0011

APELANTE:
VICTOR LUIZ DOS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interposto pelo
VICTOR LUIZ DOS SANTOS
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, na ação penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo como incurso nas sanções do art. 33,
caput,
c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento de pena definitiva de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (id 19846994), a defesa pleiteia, exclusivamente, a reforma da dosimetria da pena, sustentando que a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, configura
bis in idem
, razão pela qual requer sua redução ao mínimo legal.

Contrarrazões, no id 19846996, pela manutenção integral do édito condenatório.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer exarado no id 20051455, manifestou-se pelo
conhecimento e
des
provimento
do recurso.

Narra a exordial que, no dia 15 de julho de 2025, no Distrito de Soturno, o denunciado mantinha em depósito, para fins de comercialização, 100 (cem) pedras de crack. A apreensão ocorreu após denúncias anônimas apontarem que o apelante havia invadido uma residência para esconder drogas e uma arma caseira. No local, os policiais apreenderam os entorpecentes e uma metralhadora artesanal municiada com 17 munições calibre .380.

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu, passo à análise do mérito recursal.

A materialidade e a autoria delitivas restaram sobejamente comprovadas nos autos e sequer foram objeto de insurgência recursal. A materialidade é atestada pelo Auto de Apreensão, pelo Laudo de Química Forense nº 7291/2025 e pelo Laudo Pericial de Arma de Fogo nº 10.673/2025.

A autoria recai indene de dúvidas sobre o recorrente, sustentada pelos depoimentos coesos dos Policiais Militares e pela própria confissão espontânea do réu em juízo, o qual admitiu a mercancia ilícita.

A irresignação defensiva cinge-se, exclusivamente, ao cálculo dosimétrico, mais especificamente à primeira fase, alegando inidoneidade e bis in idem na valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade.

Na primeira fase da dosimetria, o juízo sentenciante fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, utilizando a seguinte fundamentação:
“Na primeira fase da dosimetria, a culpabilidade deve ser valorada negativamente considerando a quantidade e natureza das drogas”.

A jurisprudência admite a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, especialmente quando comprovada a elevada nocividade da substância entorpecente apreendida, por se tratar de circunstância que extrapola os elementos típicos do art. 33 da referida norma. Nesse sentido, destaco:

(...) Recurso do Ministério Público Estadual: 1.
De acordo com a jurisprudência, se mostra justificável a exasperação da pena-base utilizando-se o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, quando restar caracterizada a elevada nocividade da droga apreendida, eis que tal situação ultrapassa os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas. Precedentes.
2. Tendo em vista que no caso sob análise foram apreendidas substâncias com grande grau de nocividade, bem como, em quantidade expressiva, situação que ultrapassa, em muito, os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas, evidente a necessidade de majoração da pena basilar em patamar superior ao aplicado na sentença. (...) 5. Restando demonstrado não existir uma razoável proximidade temporal com o delito averiguado na presente ação penal e os atos infracionais praticados, bem como a impossibilidade de consideração da gravidade concreta dos atos pretéritos, incabível a utilização do histórico infracional para demonstrar que o réu se dedica às atividades criminosas. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, AC 0012122-09.2021.8.08.0035, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 24/04/2024)
(grifei)

_______________

(...) 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição do apelante. 3.
A pena-base foi fixada em estrito atendimento ao que encontra-se previsto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, sendo destacando o potencial lesivo da droga apreendida
.
4. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do referido dispositivo (tráfico privilegiado), o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada nos autos a dedicação do acusado à prática criminosa, vez que responde por processo de tráfico de drogas. 5.Não se acolhe o pedido de da assistência judiciária gratuita, uma vez que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como por estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitar, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recurso Improvido.

(TJES, AC 0001731-03.2022.8.08.0021, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, 11/03/2025)
(grifei)

Rememoro que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
(grifei)

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022)

Consoante pontuado pelo Mininistro Rogério Schietti Cruz, no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

A título elucidativo, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...)

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022)
(grifei)

_______________

(...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
(grifei)

In casu
, a apreensão de 100 (cem) pedras de crack, com massa total de 22,9 gramas, não autoriza, por si só, a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Isso porque a quantidade apreendida, embora não desprezível, não extrapola o padrão ordinariamente verificado nos processos envolvendo tráfico de drogas em âmbito varejista, inexistindo elemento concreto apto a demonstrar maior censurabilidade da conduta ou reprovabilidade superior à já inerente ao delito.

Dessa forma, entendo que a fundamentação utilizada na r. sentença para exasperar a pena-base foi insuficiente. Nesse cenário, afasto a valoração negativa da circunstância judicial do art. 42 da Lei de Drogas e redimensiono a pena-base para o mínimo legal de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), bem como da agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), em razão da existência de condenação anterior transitada em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas. Considerando a equivalência valorativa entre as referidas circunstâncias, procedo à sua compensação integral, razão pela qual a pena permanece fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, subsiste a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas, em razão da apreensão de 1 (uma) metralhadora artesanal e 17 (dezessete) munições calibre .380. Mantida a fração de 1/6 (um sexto) adotada na sentença, a pena definitiva é redimensionada para

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

No tocante ao regime prisional, mantém-se o regime inicial
fechado
, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal. De igual modo, permanece inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a ausência dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a r. sentença, a fim de afastar a valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria, redimensionando a pena definitiva de
VICTOR LUIZ DOS SANTOS
para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, mantendo-se incólumes as demais disposições da r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)