Tribunal: TJES
Processo: 5015950-60.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento; SIMPLES
Data de julgamento: 2026-03-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITAS APURADA POR DADOS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO REGIME FAVORECIDO. MULTA TRIBUTÁRIA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que anulou auto de infração lavrado pelo Fisco estadual, sob fundamento de aplicação de alíquota indevida de ICMS e imposição de multa com caráter confiscatório, em razão de divergências entre receitas declaradas e valores informados por operadoras de cartão de crédito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a aplicação da alíquota geral de ICMS em detrimento do regime do Simples Nacional diante da omissão de receitas apurada por dados de operadoras de cartão de crédito; (ii) estabelecer se a multa tributária superior a 100% do tributo devido possui caráter confiscatório e deve ser limitada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Fisco pode acessar dados fornecidos por operadoras de cartão de crédito sem necessidade de prévio processo administrativo, por previsão legal, inexistindo ilegalidade na obtenção dessas informações.

A constatação de divergência entre valores declarados e aqueles informados pelas operadoras caracteriza omissão de receitas, legitimando a autuação fiscal.

A opção pelo Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota geral de ICMS quando verificada omissão de receitas, afastando-se o regime favorecido nos termos do art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC 123/2006.

A multa tributária que ultrapassa 100% do valor do tributo devido revela caráter confiscatório, em violação ao art. 150, IV, da CF, devendo ser limitada, conforme entendimento do STF no Tema 863 da repercussão geral.

A redução da multa ao limite legal não acarreta nulidade da Certidão de Dívida Ativa quando depende apenas de recálculo aritmético, sem modificação substancial do título.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A omissão de receitas apurada por dados de operadoras de cartão de crédito afasta a aplicação do regime do Simples Nacional e autoriza a incidência da alíquota geral de ICMS.

A multa tributária superior a 100% do tributo devido possui caráter confiscatório e deve ser limitada a esse patamar, salvo hipóteses legais excepcionais.

A readequação do valor da multa por simples cálculo não implica nulidade da Certidão de Dívida Ativa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5015950-60.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: OTICA SCHNEIDER LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITAS APURADA POR DADOS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO REGIME FAVORECIDO. MULTA TRIBUTÁRIA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que anulou auto de infração lavrado pelo Fisco estadual, sob fundamento de aplicação de alíquota indevida de ICMS e imposição de multa com caráter confiscatório, em razão de divergências entre receitas declaradas e valores informados por operadoras de cartão de crédito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a aplicação da alíquota geral de ICMS em detrimento do regime do Simples Nacional diante da omissão de receitas apurada por dados de operadoras de cartão de crédito; (ii) estabelecer se a multa tributária superior a 100% do tributo devido possui caráter confiscatório e deve ser limitada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Fisco pode acessar dados fornecidos por operadoras de cartão de crédito sem necessidade de prévio processo administrativo, por previsão legal, inexistindo ilegalidade na obtenção dessas informações.

A constatação de divergência entre valores declarados e aqueles informados pelas operadoras caracteriza omissão de receitas, legitimando a autuação fiscal.

A opção pelo Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota geral de ICMS quando verificada omissão de receitas, afastando-se o regime favorecido nos termos do art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC 123/2006.

A multa tributária que ultrapassa 100% do valor do tributo devido revela caráter confiscatório, em violação ao art. 150, IV, da CF, devendo ser limitada, conforme entendimento do STF no Tema 863 da repercussão geral.

A redução da multa ao limite legal não acarreta nulidade da Certidão de Dívida Ativa quando depende apenas de recálculo aritmético, sem modificação substancial do título.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A omissão de receitas apurada por dados de operadoras de cartão de crédito afasta a aplicação do regime do Simples Nacional e autoriza a incidência da alíquota geral de ICMS.

A multa tributária superior a 100% do tributo devido possui caráter confiscatório e deve ser limitada a esse patamar, salvo hipóteses legais excepcionais.

A readequação do valor da multa por simples cálculo não implica nulidade da Certidão de Dívida Ativa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 24/02/2026

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA OLIVEIRA ARAÚJO (RELATORA):-

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo, uma vez que irresignado com a sentença que acolheu o pleito autoral para anular o auto de infração a seu tempo lavrado, por entender que havia inconsistência na autuação, mormente quanto a alíquota do tributo e o caráter confiscatório da multa acessória.

Em seu apelo, o ente estadual aponta a legalidade da cobrança da alíquota estadual, afastando-se a utilização dos benefícios do Simples Nacional, bem como da multa a seu tempo aplicada.

Contrarrazões no id. 14624085.

É o relatório.

*

O SR. ADVOGADO FRANCISCO LIMA GUAIATOLINI:-

Eminente desembargador presidente, quero cumprimentá-lo. Desembargadora Eliana, Relatora, eminentes pares, membro do Ministério Público, servidores desta casa, advogados e partes.

Trata-se, na origem, de ação anulatória de débito fiscal, ajuizada pela hora apelada, Óticas Schneider, em face do Estado do Espírito Santo.

A referida ação anulatória tem como objeto o auto de infração lavrado em 2019 pela Secretaria da Fazenda Estadual, na qual foi aplicada a cobrança de valor de imposto de R$ 140 mil e multa de R$ 249 mil, ou seja, equivalente a 177% do valor do respectivo imposto.

O auto de infração, ele leva em consideração que a empresa teria, a ótica, teria deixado de declarar uma parte das suas receitas, não emitindo notas fiscais, e por isso cobra o valor de imposto e multa.

O auto de infração, ele é objeto da ação anulatória, que leva em consideração sete causas de pedir, algumas que levam à anuidade integral do auto, outras, ao menos, a sua redução substancial.

Em sede de liminar, este tribunal concedeu em agravo de instrumento a suspensão integral do auto de infração.

A sentença confirmou, reconhecendo a integral nulidade do auto de infração, uma vez que não foi observada a correta aplicação da legislação da Lei Complementar 123/2003, que é aplicável às micro e pequenas empresas.

Excelências, a ótica, e esse é um ponto muito importante, ela exerce uma atividade comercial de venda de óculos, lentes, e também uma atividade de serviço, seja para fazer o conserto de óculos, de armações e daí por diante, ou seja, é uma empresa contribuinte de imposto municipal, o ISS, e também do imposto estadual, ICMS, ambos recolhidos, no caso da microempresa, dentro da sistemática do Simples Nacional.

Sucede que o auto de infração desconsiderou essa realidade e aplicou a alíquota interna do Estado do Espírito Santo, de 17% sobre a integralidade da receita supostamente não declarada, supondo que toda esta receita fosse uma receita de comércio de mercadorias, desconsiderando que a empresa também pode ser uma prestadora de serviços, que é o caso de, acredito que, quase todas as óticas que existem.

Então, a sentença reconheceu, de forma muito adequada, que seria aplicável ao caso o artigo 39, § 2º da Lei Complementar nº 123/2003, cujo texto de lei é muito categórico no seguinte sentido, “no caso em que o contribuinte do simples nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurado a omissão de receita que não se consiga identificar a origem, ou seja, não se sabe se é uma receita de serviço ou de venda de mercadoria, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nessa lei complementar e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre o estado e o município do contribuinte, ou seja, se não se sabe se aquela receita tem que ser tributada pelo ISS ou pelo ICMS, porque não se sabe a origem daquela receita, o auto de infração deve aplicar uma alíquota que é a maior dentro do Simples Nacional e aquela receita vai ser inclusive repartida entre o Estado e o Município e não como o Estado do Espírito Santo quer que é trazer essa autuação toda receita para ele, sendo que o município de Cariacica teria, sim, interesse também em eventual receita proveniente da autuação fiscal.

Então, vejam Excelências, existe um dispositivo que trata exatamente do caso concreto. O legislador, ele antecipou uma situação e que ocorre, é normal, quando uma empresa vem a omitir alguma receita, você não vai saber qual é a origem daquela receita e você, então, vai ter que trazer uma solução jurídica adequada para isso, que foi o que a própria lei fez.

Esse entendimento, excelências, não está só fixado de uma forma muito clara na lei, mas também no entendimento do próprio Conselho Estadual de Recursos Fiscais.

Relatora, veja que em julgado da 2ª Câmara de Julgamento do SERF de 2022, os auditores, enfim, conselheiros, eles colocam, “nos termos do artigo 39, § 2ºI da Lei Complementar 123, quando o sujeito passivo exerce atividades sujeitas ao ICMS e ISS e não se consiga identificar a origem dos recursos, deve ser utilizada a maior alíquota prevista na lei”, ou seja, o próprio SERF aplica essa solução jurídica. Por que esse caso não teve esse deslinde no SERF? Porque não foi instaurado o contencioso administrativo, esse auto de infração não foi apreciado pela instância revisora no âmbito da Secretaria da Fazenda. Ele recaiu diretamente ao Poder Judiciário, porque já não se existia mais prazo para discussão em âmbito de contencioso administrativo.

Esse entendimento não é só da 2ª Câmara do SERF, mas como também da 1ª Câmara. O SERF é composto por duas câmaras que têm entendimento convergente. O entendimento da 1ª Câmara, julgado acórdão 206/2019, ele trata de um caso análogo, no caso era um hotel, o hotel ele tem tanto atividades de comércio, por exemplo, pode ter um restaurante, como também o serviço de hospedagem.

Então, se houve uma omissão de receita, deve ser aplicada essa solução do artigo 39, § 2º, da lei complementar 123.

Então vejam, excelências e desembargadores Arthur, Robson, que é muito clara a necessidade de manutenção da sentença. A solução jurídica aplicada pela sentença, ela se adequa de forma inequívoca ao caso concreto.]

Mas, ainda que não fosse essa a causa de pedir suficiente para se levar à nulidade do auto de infração, existem outras. E aqui, de forma mais sucinta, eu trago uma delas, que diz respeito à própria nulidade do procedimento adotado pela Secretaria da Fazenda para obter essas informações junto a essas instituições financeiras, que seriam as operadoras.

Não se quer dizer, em momento algum, em nenhum momento se afirma isso, que o Estado não tenha o direito, o fisco estadual não tem o direito de utilizar essa ferramenta, de recorrer às instituições financeiras para obter essas informações e assim exercer a sua função.

Porém, como quase tudo nessa vida, existe um procedimento que deve ser respeitado. Um direito sem observar o procedimento, ele exágua e não pode ser exercido.

Então qual que é o procedimento que deve ser observado?

Existe um decreto do Estado Espírito Santo Decreto Estadual nº 2.872, R.
de 2011, que estipula o procedimento interprocessual para que a Secretaria da Fazenda acesse movimentações financeiras dos contribuintes do Estado do Espírito Santo.

Esse procedimento é muito claro no seguinte sentido. Primeiro, a SEFAZ precisa de intimar o contribuinte, ou seja, antes de autuação, em sede de fiscalização, a SEFAZ precisa intimar o contribuinte para solicitar acesso às suas movimentações financeiras com operadores de cartão e daí por diante.

Caso o contribuinte não atenda essa intimação ou se mantenha inerte, aí sim, a Secretaria da Fazenda tem o direito de solicitar essa movimentação financeira às instituições.

E não é isso que é executado nesse caso. O auto de infração já é lavrado diretamente com o fisco tendo acesso às movimentações financeiras.

O fisco não intimou o contribuinte previamente para solicitar o acesso. Esse acesso nunca foi negado. O contribuinte nunca ficou inerte de apresentar essas informações porque ele nunca foi intimado para tanto.

Ele simplesmente já é intimado quando o ulto de infração está sendo lavrado.

Então, o rito processual que é estampado no decreto 2872 R de 2011, ele é abruptamente solapado. O direito do contribuinte não é observado, poderia ser qualquer um de nós.

Então veja que esse procedimento, não sendo observado, também leva à nulidade do auto de infração por uma questão de direito e prerrogativas do contribuinte de ter suas informações acessadas desde que o respectivo procedimento seja adotado.

Este entendimento é inclusive reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, então, esta corte reconhece, trago aqui em diversas ocasiões do processo, um acórdão recente de 8 de julho de 2025, de relatoria da desembargadora e presidente dessa corte, desembargadora Janete, na qual ela coloca que a obtenção de informações fiscais diretamente das administradoras de cartão, sem a breve instauração do processo administrativo fiscal viola a Lei Complementar 105/2001, a inobservância desses requisitos estabelecidos pelo STF em uma série de ADIs, levaria à mácula do auto de infração.

E aí, eu chamo a atenção para outro acórdão, de relatoria do desembargador Arthur, desta Câmara, um voto brilhante, que inclusive foi publicado na revista trimestral de jurisprudência dessa corte, na qual segue-se o mesmo entendimento, “no sentido de que a falta de comunicação prévia ao contribuinte acerca do procedimento fiscal torna inválido o auto de infração, uma vez que as informações foram obtidas sem observar os requisitos legais e constitucionais que garantem o devido processo legal e a privacidade financeira, ou seja, se não acolhida a causa de pedir que foi utilizada em sentença para se reconhecer anuidade do auto de infração, existem outras, essa é uma delas que leva também a anuidade do auto”.

E por fim excelências, caso não seja reconhecida a nulidade do auto de infração, existem ao menos outras duas causas de pedir que levam a uma redução substancial do auto.

E aí, sendo ainda mais objetivo, primeiro a multa de caráter manifestamente confiscatório, ela atinge 177% do valor do imposto, uma multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória, a empresa não emitiu nota, a Secretaria da Fazenda aplica uma multa que é muito maior que o próprio valor do imposto, que é a receita que estaria sendo perseguida.

Existe um entendimento fixado em repercussão geral pelo STF, recentemente, tema 487 da repercussão geral, e uma das teses fixadas é a seguinte: a multa isolada, aplicada por descumprimento de obrigação tributária acessória estabelecida em percentual, não pode ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado.

Então, o tema fixado, a tese fixada em repercussão geral, ela fala, multa por descumprimento de obrigação acessória: limite 60%, o que o Estado aplicou: 177% do valor do imposto.

E, por último, a limitação dos parâmetros de atualização do crédito tributário, outra questão também já sedimentada pelo STF há anos, no tema 1062, o qual trata que os créditos tributários não podem ser atualizados pelos Estados e Distrito Federal, em patamar superior àquele aplicado pela Urião, que é a taxa Selic.

O Estado Espírito Santo aplicava até o final de 2023, uma variação pela VRTE, que acompanha o índice do IPCA, mais 1% de juros ao mês, um patamar muito maior, muito superior do que a própria taxa Selic. Esse entendimento, inclusive, já vem sendo aplicado de forma pacífica pelo próprio CERF, ou seja, no âmbito do próprio contencioso administrativo fiscal, julgados recentes também já são aplicados em sentido favorável ao contribuinte, de que esse patamar é inconstitucional.

Então, o que se busca, excelências, finalizando minha fala, é a manutenção da sentença, em último caso, se não for assim, o julgamento, que ao menos sejam aplicadas ou outras causas de pedir que levam à nulidade, ou então que seja aplicada uma redução substancial do auto de infração em razão de aplicação de multa confiscatória e atualização do crédito tributário em patamares inconstitucionais. Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA OLIVEIRA ARAÚJO (RELATORA):-

Presidente, eu cumprimento o ilustre advogado pela sustentação oral e, em razão do que foi sustentado aqui, eu peço o retorno dos autos.

*

mpf
*

DATA DA SESSÃO: 03/03/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO (RELATORA):-

Eminentes Pares, em sessão pretérita pedi o retorno dos autos para analisar as questões trazidas pelo causídico da recorrente em sua sustentação oral.

Feita a devida análise, coloco o feito novamente em mesa para julgamento.

Cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da sentença onde restou anulado o auto de infração lavrado pelo Fisco estadual, face ao entendimento do magistrado de que fora aplicada alíquota diversa do tributo, bem como de arbitramento de multa acessória com caráter confiscatório.

Em resumo, a matéria de fundo é a autuação procedida pelo Fisco em razão da constatação de divergência na saída de mercadorias do estabelecimento da autora, verificada após a obtenção de informações junto às operadoras de cartão de crédito.

Pois bem.

De plano, penso que o recurso merece parcial provimento.

Explico.

Como registrou o magistrado singular, não há qualquer ilegalidade na conduta do Estado do Espírito Santo em acessar dados de operações de cartão de crédito de empresas sediadas neste Estado.

Deveras, esse repasse decorre da própria legislação, a qual sequer exige a prévia abertura de processo administrativo.

In casu
, a partir dessas análises o Fisco verificou a divergência de informações entre o que foi declarado pelo contribuinte e aquilo que foi repassado pelas operadoras de cartão de crédito, oportunidade em que se verificou a omissão de receitas em relação a empresa recorrida.

Nessas hipóteses, ao contrário do que registrou o julgador a quo, não há que se falar em observância de regras atinentes ao Simples Nacional.

Isto, porque mesmo estando submetida a esse regramento especial, quando a empresa deixa de informar de maneira verídica seus dados ao Fisco, a ela será aplicado o disposto no artigo 13, §1º, XIII, alínea “f”, da LC 123/06. O objetivo da referida norma é de desprestigiar o intuito lesivo ao erário pelo contribuinte.

Assim já decidiu este órgão fracionário:

EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. QUEBRA DE SIGILO VIA OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. ICMS. SIMPLES NACIONAL. MULTA TRIBUTÁRIA. NULIDADE DA AUTUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MEROS CÁLCULOS. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Evelyn de Paula Pereira Negrelli Ltda. contra o Estado do Espírito Santo, em que se discute a legalidade da autuação fiscal baseada em dados obtidos junto a operadoras de cartão de crédito. A sentença de primeiro grau limitou a multa fiscal a 100% do tributo devido. Ambas as partes apelaram: o Estado, pleiteando a manutenção da multa superior; e a autora, pleiteando a nulidade da autuação e da CDA por vício de origem, além da aplicação de alíquota diferenciada em razão da adesão ao Simples Nacional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se é válida a obtenção de dados de vendas por meio de operadoras de cartão de crédito sem instauração prévia de processo administrativo; (ii) estabelecer se é aplicável a alíquota diferenciada do Simples Nacional em operações desacobertadas de documentação fiscal; (iii) determinar se é legítima a fixação de multa tributária superior a 100% do valor do tributo devido. III. RAZÕES DE DECIDIR: É legítima a obtenção de dados junto a operadoras de cartão de crédito sem necessidade de autorização judicial, por não haver quebra de sigilo bancário, nos termos do art. 5º da LC 105/2001. Embora [,,,]
A condição de optante do Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota geral de 17% nas operações desacobertadas de documento fiscal, pois, constatada a omissão, afasta-se o regime favorecido, conforme art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC 123/2006.
[...] IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos desprovidos. Tese de julgamento: A obtenção de informações junto a operadoras de cartão de crédito pelo Fisco é válida e prescinde de processo administrativo prévio quando amparada no art. 5º da LC 105/2001.
A constatação de omissão de receita afasta a aplicação do regime do Simples Nacional, autorizando a cobrança do ICMS à alíquota geral.
A multa tributária qualificada por sonegação deve ser limitada a 100% do valor do tributo devido, salvo reincidência. A readequação do valor da multa não acarreta nulidade da CDA quando prescindir de modificação substancial do título. (Apelação cível 5013785-68.2022.8.08.0035, 4ª Câmara Cível, Rel. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Julgado em 06/09/2025)

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO

FISCAL
.
ICMS
.
INAPLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA EM OPERAÇÕES DESACOBERTADAS
.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO
.
CONSTITUCIONALIDADE
.
MULTA FISCAL CONFISCATÓRIA
. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO.
RECURSO DESPROVIDO
.[...]
III
. RAZÕES DE DECIDIR
Quanto à aplicabilidade da alíquota de ICMS, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) orienta que a opção pelo Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota de 17% nas operações desacobertadas de documento fiscal, uma vez que se trata de penalidade por descumprimento de obrigações acessórias
[...] (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50085384620248080000, Relator.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Julgado em 03/12/2024, 4ª Câmara Cível)

Como se observa, não há razão para aplicação de alíquota diversa daquela já observada pelo Fisco para a situação dos autos, motivo que enseja a reforma da sentença neste ponto.

Ultrapassada essa questão, passo a análise da incidência de multa acessória e o seu caráter confiscatório.

No caso em tela é possível perceber que a multa aplicada pelo Estado do Espírito Santo ultrapassou em muito o tributo devido, já que alcança a cifra de R$ 249.718,99 (duzentos e quarenta e nove mil, setecentos e dezoito reais e noventa e nove centavos), o que representa cerca de 178% do tributo cobrado, que perfaz o valor de R$ 140.315,58 (cento e quarenta mil, trezentos e quinze reais e cinquenta e oito centavos).

De acordo com a orientação pacificada pelo Pretório Excelso, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido, ressalvando as hipóteses de reincidência.

Este entendimento aplica-se até mesmo para as multas qualificadas. Registre-se que em 03/10/2024, a Suprema Corte, no bojo do RE 736.090/SC (tema nº 863 da repercussão geral), firmou tese no sentido de que, “até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário”.

Assim, não há como acolher a tese recursal no sentido de que a multa possa ultrapassar o valor do tributo, todavia, o auto de infração poderá ser mantido para continuidade da cobrança remanescente.

Nesse sentido:

“
[...]Com relação à Certidão de Dívida Ativa e à tese de violação do art. 203 do CTN e do art. 2º, § 8º, da Lei n. 6.830/1980, o recurso não pode ser conhecido porque a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica ao afirmar a possibilidade de decote de eventual excesso de execução por sentença proferida em embargos à execução fiscal, notadamente, quando a providência depender somente de cálculos matemáticos
.[...] (STJ, REsp 2094697, Min. Benedito Gonçalves, DJEN 20/05/2025)

Considerando que não ocorrerá qualquer modificação substancial no título, mas apenas meros cálculos, não há razão para o reconhecimento de sua nulidade como consignado pelo togado primevo.

Diante do exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando a sentença, reconhecer a legalidade da cobrança da alíquota de 17% levada a efeito pelo Fisco estadual, bem como possibilitar a continuidade da cobrança através da CDA já existente, extirpando-se, somente, os valores que excederem os 100% do tributo devido.

Considerando a sucumbência recíproca, fixo os honorários de sucumbência em 10% do proveito econômico obtido pelas partes. A base de cálculo dos honorários a serem pagos pelo ente estadual deverá observar o montante decotado do título, ao passo que a recorrida observará o valor remanescente.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Acompanho o voto da eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Voto no mesmo sentido.

*

c
mv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, em sessão pretérita pedi o retorno dos autos para analisar as questões trazidas pelo causídico da recorrente em sua sustentação oral.
Feita a devida análise, coloco o feito novamente em mesa para julgamento.
Cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da sentença onde restou anulado o auto de infração lavrado pelo Fisco estadual, face ao entendimento do magistrado de que fora aplicada alíquota diversa do tributo, bem como de arbitramento de multa acessória com caráter confiscatório.

Em resumo, a matéria de fundo é a autuação procedida pelo Fisco em razão da constatação de divergência na saída de mercadorias do estabelecimento da autora, verificada após a obtenção de informações junto às operadoras de cartão de crédito.

Pois bem.

De plano, penso que o recurso merece parcial provimento.

Explico.

Como registrou o magistrado singular, não há qualquer ilegalidade na conduta do Estado do Espírito Santo em acessar dados de operações de cartão de crédito de empresas sediadas neste Estado.

Deveras, esse repasse decorre da própria legislação, a qual sequer exige a prévia abertura de processo administrativo.

In casu
, a partir dessas análises o Fisco verificou a divergência de informações entre o que foi declarado pelo contribuinte e aquilo que foi repassado pelas operadoras de cartão de crédito, oportunidade em que se verificou a omissão de receitas em relação a empresa recorrida.

Nessas hipóteses, ao contrário do que registrou o julgador a quo, não há que se falar em observância de regras atinentes ao Simples Nacional.

Isto, porque mesmo estando submetida a esse regramento especial, quando a empresa deixa de informar de maneira verídica seus dados ao Fisco, a ela será aplicado o disposto no artigo 13, §1º, XIII, alínea “f”, da LC 123/06. O objetivo da referida norma é de desprestigiar o intuito lesivo ao erário pelo contribuinte.

Assim já decidiu este órgão fracionário:

EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. QUEBRA DE SIGILO VIA OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. ICMS. SIMPLES NACIONAL. MULTA TRIBUTÁRIA. NULIDADE DA AUTUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MEROS CÁLCULOS. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Evelyn de Paula Pereira Negrelli Ltda. contra o Estado do Espírito Santo, em que se discute a legalidade da autuação fiscal baseada em dados obtidos junto a operadoras de cartão de crédito. A sentença de primeiro grau limitou a multa fiscal a 100% do tributo devido. Ambas as partes apelaram: o Estado, pleiteando a manutenção da multa superior; e a autora, pleiteando a nulidade da autuação e da CDA por vício de origem, além da aplicação de alíquota diferenciada em razão da adesão ao Simples Nacional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se é válida a obtenção de dados de vendas por meio de operadoras de cartão de crédito sem instauração prévia de processo administrativo; (ii) estabelecer se é aplicável a alíquota diferenciada do Simples Nacional em operações desacobertadas de documentação fiscal; (iii) determinar se é legítima a fixação de multa tributária superior a 100% do valor do tributo devido. III. RAZÕES DE DECIDIR: É legítima a obtenção de dados junto a operadoras de cartão de crédito sem necessidade de autorização judicial, por não haver quebra de sigilo bancário, nos termos do art. 5º da LC 105/2001. Embora [,,,]
A condição de optante do Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota geral de 17% nas operações desacobertadas de documento fiscal, pois, constatada a omissão, afasta-se o regime favorecido, conforme art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC 123/2006.
[...] IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos desprovidos. Tese de julgamento: A obtenção de informações junto a operadoras de cartão de crédito pelo Fisco é válida e prescinde de processo administrativo prévio quando amparada no art. 5º da LC 105/2001.
A constatação de omissão de receita afasta a aplicação do regime do Simples Nacional, autorizando a cobrança do ICMS à alíquota geral.
A multa tributária qualificada por sonegação deve ser limitada a 100% do valor do tributo devido, salvo reincidência. A readequação do valor da multa não acarreta nulidade da CDA quando prescindir de modificação substancial do título. (Apelação cível 5013785-68.2022.8.08.0035, 4ª Câmara Cível, Rel. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Julgado em 06/09/2025)

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL
.
ICMS
.
INAPLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA EM OPERAÇÕES DESACOBERTADAS
.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO
.
CONSTITUCIONALIDADE
.
MULTA FISCAL CONFISCATÓRIA
. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO.
RECURSO DESPROVIDO
.[...]
III
. RAZÕES DE DECIDIR
Quanto à aplicabilidade da alíquota de ICMS, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) orienta que a opção pelo Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota de 17% nas operações desacobertadas de documento fiscal, uma vez que se trata de penalidade por descumprimento de obrigações acessórias
[...] (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50085384620248080000, Relator.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Julgado em 03/12/2024, 4ª Câmara Cível)

Como se observa, não há razão para aplicação de alíquota diversa daquela já observada pelo Fisco para a situação dos autos, motivo que enseja a reforma da sentença neste ponto.

Ultrapassada essa questão, passo a análise da incidência de multa acessória e o seu caráter confiscatório.

No caso em tela é possível perceber que a multa aplicada pelo Estado do Espírito Santo ultrapassou em muito o tributo devido, já que alcança a cifra de R$ 249.718,99 (duzentos e quarenta e nove mil, setecentos e dezoito reais e noventa e nove centavos), o que representa cerca de 178% do tributo cobrado, que perfaz o valor de R$ 140.315,58 (cento e quarenta mil, trezentos e quinze reais e cinquenta e oito centavos).

De acordo com a orientação pacificada pelo Pretório Excelso, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido, ressalvando as hipóteses de reincidência.

Este entendimento aplica-se até mesmo para as multas qualificadas. Registre-se que em 03/10/2024, a Suprema Corte, no bojo do RE 736.090/SC (tema nº 863 da repercussão geral), firmou tese no sentido de que, “até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário”.

Assim, não há como acolher a tese recursal no sentido de que a multa possa ultrapassar o valor do tributo, todavia, o auto de infração poderá ser mantido para continuidade da cobrança remanescente.

Nesse sentido:

“[...]Com relação à Certidão de Dívida Ativa e à tese de violação do art. 203 do CTN e do art. 2º, § 8º, da Lei n. 6.830/1980, o recurso não pode ser conhecido porque a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica ao afirmar a possibilidade de decote de eventual excesso de execução por sentença proferida em embargos à execução fiscal, notadamente, quando a providência depender somente de cálculos matemáticos
.[...] (STJ, REsp 2094697, Min. Benedito Gonçalves, DJEN 20/05/2025)

Considerando que não ocorrerá qualquer modificação substancial no título, mas apenas meros cálculos, não há razão para o reconhecimento de sua nulidade como consignado pelo togado primevo.

Diante do exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando a sentença, reconhecer a legalidade da cobrança da alíquota de 17% levada a efeito pelo Fisco estadual, bem como possibilitar a continuidade da cobrança através da CDA já existente, extirpando-se, somente, os valores que excederem os 100% do tributo devido.

Considerando a sucumbência recíproca, fixo os honorários de sucumbência em 10% do proveito econômico obtido pelas partes. A base de cálculo dos honorários a serem pagos pelo ente estadual deverá observar o montante decotado do título, ao passo que a recorrida observará o valor remanescente.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)