Tribunal: TJES
Processo: 5021612-32.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-04-06

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. PORTAL DO DIFAL. ART. 24-A DA LC Nº 87/96. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. ERRO DE PREMISSA. EFEITOS INFRINGENTES. PROVIMENTO PARCIAL. RECURSO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos em face de acórdão que, em sede de aclaratórios anteriores, reconheceu de ofício a observância da anterioridade nonagesimal para a cobrança do DIFAL, em mandado de segurança cujo pedido restringia-se à inexigibilidade do tributo pela suposta ausência de implementação integral do portal tecnológico previsto na Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em julgamento extra petita ao aplicar o princípio da anterioridade tributária sem que tal matéria integrasse a causa de pedir ou o pedido; e (ii) determinar se a deficiência ou ausência de implementação integral do Portal do DIFAL constitui condição de validade para a cobrança da exação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O magistrado deve vincular-se aos limites da lide postos pelas partes, sendo vedado proferir decisão de natureza diversa da pedida ou fundamentada em causa de pedir não invocada, em observância ao princípio da adstrição ou congruência.

A aplicação do princípio da anterioridade tributária para conceder parcialmente a segurança configura julgamento extra petita e erro de premissa quando a impetrante limita sua pretensão exclusivamente à tese da irregularidade tecnológica do Portal do DIFAL.

O Portal do DIFAL, previsto no art. 24-A da Lei Complementar nº 87/96, funciona como ferramenta de simplificação procedimental e reunião de informações, não servindo como condição suspensiva de eficácia da norma tributária ou requisito de validade para a cobrança do tributo.

A ausência de implementação integral da ferramenta tecnológica não obsta o lançamento tributário, uma vez que não impede o contribuinte de adimplir a obrigação tributária pelas vias ordinárias já existentes.

A correção de erro de premissa em embargos de declaração autoriza a atribuição de efeitos infringentes para restaurar a higidez de decisão anterior que denegou a segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Primeiro recurso provido em parte, com efeitos infringentes. Segundo recurso julgado prejudicado.

Tese de julgamento:

O julgamento que concede a ordem com fundamento em matéria estranha à lide (anterioridade tributária), ignorando a causa de pedir específica (Portal do DIFAL), padece de vício extra petita e erro de premissa corrigível via embargos de declaração.

A implementação do Portal previsto no art. 24-A da Lei Complementar nº 87/96 não é condição de validade para a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021612-32.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AHE COMERCIO ELETRONICO LTDA. e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. PORTAL DO DIFAL. ART. 24-A DA LC Nº 87/96. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. ERRO DE PREMISSA. EFEITOS INFRINGENTES. PROVIMENTO PARCIAL. RECURSO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos em face de acórdão que, em sede de aclaratórios anteriores, reconheceu de ofício a observância da anterioridade nonagesimal para a cobrança do DIFAL, em mandado de segurança cujo pedido restringia-se à inexigibilidade do tributo pela suposta ausência de implementação integral do portal tecnológico previsto na Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em julgamento extra petita ao aplicar o princípio da anterioridade tributária sem que tal matéria integrasse a causa de pedir ou o pedido; e (ii) determinar se a deficiência ou ausência de implementação integral do Portal do DIFAL constitui condição de validade para a cobrança da exação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O magistrado deve vincular-se aos limites da lide postos pelas partes, sendo vedado proferir decisão de natureza diversa da pedida ou fundamentada em causa de pedir não invocada, em observância ao princípio da adstrição ou congruência.

A aplicação do princípio da anterioridade tributária para conceder parcialmente a segurança configura julgamento extra petita e erro de premissa quando a impetrante limita sua pretensão exclusivamente à tese da irregularidade tecnológica do Portal do DIFAL.

O Portal do DIFAL, previsto no art. 24-A da Lei Complementar nº 87/96, funciona como ferramenta de simplificação procedimental e reunião de informações, não servindo como condição suspensiva de eficácia da norma tributária ou requisito de validade para a cobrança do tributo.

A ausência de implementação integral da ferramenta tecnológica não obsta o lançamento tributário, uma vez que não impede o contribuinte de adimplir a obrigação tributária pelas vias ordinárias já existentes.

A correção de erro de premissa em embargos de declaração autoriza a atribuição de efeitos infringentes para restaurar a higidez de decisão anterior que denegou a segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Primeiro recurso provido em parte, com efeitos infringentes. Segundo recurso julgado prejudicado.

Tese de julgamento:

O julgamento que concede a ordem com fundamento em matéria estranha à lide (anterioridade tributária), ignorando a causa de pedir específica (Portal do DIFAL), padece de vício extra petita e erro de premissa corrigível via embargos de declaração.

A implementação do Portal previsto no art. 24-A da Lei Complementar nº 87/96 não é condição de validade para a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL).

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaracao, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de embargos de declaração

opostos por
INFRACOMMERCE SYNAPCOM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A.
e
AHE COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA.
em face do acórdão de id 8136401, que negou provimento ao recurso de apelação interposto, sendo Embargado o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em suas razões recursais id. 8375353, as Embargantes alegam que o r. acórdão incorreu em
(i)
omissão quanto à ilegalidade da cobrança do ICMS DIFAL antes da existência de um Portal que cumpra os requisitos do art. 24-A da Lei Kandir, introduzido pela Lei Complementar n. 190/2022;
(ii)
omissão quanto ao fato de que somente depois do primeiro dia útil do terceiro mês a contar a criação do Portal do DIFAL, e uma vez cumpridos os requisitos trazidos pela Lei Complementar n. 190/2022, inclusive a existência de uma ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto e emissão das guias de recolhimento, é que o DIFAL passa a ser devido, o que é corroborado pelo julgamento das ADIs n. 7066, 7070 e 7078;
(iii)
omissão quanto à inconstitucionalidade da exigência do FECP, pelos Estados, enquanto não houver cobrança de ICMS DIFAL válida;
(iv)
omissão quanto à impossibilidade de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais por força do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Pois bem.

Como cediço, os embargos de declaração consubstanciam recurso de fundamentação vinculada, destinado a sanar vício de obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, para corrigir erro material constante do pronunciamento jurisdicional impugnado, conforme art. 1.022 do CPC,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Em relação ao vício de
omissão
, caracteriza-se diante da
“ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1022, II, do Novo CPC)” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – 1.ed. – Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 1.715).

Na hipótese, entendo haver omissão parcial que enseja a prolação de decisão integrativa, pelas razões que passo a expor.

A primeira tese de omissão
alusiva à ilegalidade da cobrança do ICMS DIFAL antes da existência de um Portal que cumpra os requisitos do art. 24-A da Lei Kandir, introduzido pela Lei Complementar n. 190/2022, não merece prosperar.

E isso porque restou expressamente consignado no v. acórdão embargado que tal circunstância não contamina os lançamentos do diferencial de alíquota de ICMS e tampouco consubstancia condição para a sua cobrança, de sorte que não há, portanto, omissão neste particular, mas apenas inconformismo da parte com o resultado que lhe foi desfavorável.

Confira-se o trecho do acórdão a que me reporto,
in litteris
:

“De fato, referido dispositivo previu que os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo, sendo que o referido portal deveria conter todas as informações que de trata o § 1º.

Todavia, ao contrário do que alegam as apelantes, não se vislumbra mudança de forma de lançamento do diferencial de alíquota de ICMS ou condição de validade da própria cobrança do tributo. O que se verifica, com efeito, é a reunião, pelo Fisco, de todas as informações necessárias para a apuração e recolhimento do tributo, como maneira de simplificação do procedimento para o contribuinte.

Ademais, o Convênio CONFAZ nº 235/2021, de 27 de dezembro de 2021 institui o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e a interestadual nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada e sua operacionalização, disponibilizado no endereço eletrônico (https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal), produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022 (cláusula sétima).

Deveras, é evidente que a ausência de implementação do Portal de que trata o art. 24-A da Lei Complementar nº 190/2022 não pode obstar a cobrança do tributo pelo Fisco, seja porque a norma não fez essa condição, seja porque tal fato não impede o contribuinte de adimplir a obrigação tributária, inclusive da forma que fazia antes da edição a LC nº 190/2022.”

A segunda tese de omissão
, lado outro, concernente à anterioridade nonagesimal, merece acolhida, uma vez que tal questão não foi objeto de exame pelo órgão colegiado.

Com efeito, tenho me manifestado em julgamentos versando sobre a mesma questão no sentido de que, no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF - Tema 1.093 da Repercussão Geral, decidiu o Supremo Tribunal Federal que, mesmo após a EC 87/2015, é necessária a edição de lei complementar federal veiculando normas gerais para que se pudesse cobrar o DIFAL.

Entendeu-se, portanto, que a regulamentação apenas por meio do Convênio CONFAZ nº 93/2015 possui duplo vício formal, quais sejam: a) usurpação de competência da União, considerando que compete ao ente federal editar norma geral nacional sobre o tema; e b) inadequação do instrumento regulamentador, ou seja, um convênio.

Contudo, o Pretório Excelso consignou que “
são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”. STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1.093).

Sobreleva frisar que o e. STF modulou os efeitos para que esta decisão produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data daquele julgamento.

Ocorre que somente em 04/01/2022 foi editada a Lei Complementar nº 190, com publicação em 05/01/2022, legislação que alterou a Lei Kandir (LC 87/1996) para, enfim, regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A propósito, a LC nº 190/2022, no seu art. 3º,
expressamente condicionou a sua vigência ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação
, veja-se:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Nota-se que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo ao que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1.093, não havendo que se falar em instituição de tributo.

Acrescente-se que a cobrança do ICMS-DIFAL, no Estado do Espírito Santo, já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, razão pela qual não há como se exigir observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Não há falar, portanto, em inovação da ordem jurídica pela criação de vínculo não existente, porquanto a legislação estadual anterior à LC 190/2022, que já previa tal hipótese de tributação, produz efeitos a partir do momento em que sua eficácia foi vinculada à publicação desta Lei Complementar.

Desta feita, a legislação não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Nesse sentido, veja-se o posicionamento desta Corte Estadual de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. PREJUDICIALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não identificada a relevância do fundamento, apta a ensejar o deferimento da liminar mandamental pleiteada. 2. Julgada inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1093), foi editada a LC nº 190/2022, alterando a LC nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 3. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 4. O STF decidiu, expressamente, pela validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. 5.No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então.6.Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJES, AIº 5004545-63.2022.8.08.0000, 2ª Câmara Cível, RELATOR(A): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY)

A respeito da discussão, destaca-se que e. STF, ao apreciar as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022 (eficácia a partir de noventa dias a contar da publicação) e, consequentemente, pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022.

As aludidas decisões restaram assim delineadas pelo Pretório Excelso:

Decisão ADI 7.066: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.070: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.078: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Assim, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal,
deve-se reconhecer a exigibilidade do DIFAL apenas depois de transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022
.

A terceira tese de omissão
refere-se à inconstitucionalidade da exigência da contribuição especial destinada ao FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza).

Nesse particular, importante registrar que se é inexigível o diferencial de alíquota no período compreendido pela anterioridade nonagesimal, também o será o FECP. Colha-se, a propósito:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – DIFAL/ICMS – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – COBRANÇA DO FECP – OMISSÃO VERIFICADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O recurso de embargos de declaração é cabível quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão sobre o qual devia se pronunciar o julgador, de ofício ou a requerimento da parte, ou mesmo erro material, a teor do artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
2. Se, em deferência à regra da anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal), prestigiada no artigo 3º, da Lei Complementar n.º 190/2022, afigura-se indevido o DIFAL/ICMS ao Estado do Espírito Santo, impõe-se reputar igualmente inexigível, antes de 5 de abril de 2022, o adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP).
3. Recurso provido. (TJES - Apelação Cível nº 5003132-40.2022.8.08.0024; Relator: Aldary Nunes Junior; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 26.09.2024)

A quarta tese de omissão
relativa à impossibilidade de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, por força do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009, não merece acolhida.

E isso porque restou expressamente consignado no v. acórdão embargado que os honorários recursais não seriam aplicados porque ausente fixação na origem, justamente por se tratar, a toda evidência, de mandado de segurança.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de embargos de declaração e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, com efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada e reconhecer a exigibilidade do DIFAL, e, por consequência, da alíquota destinada ao FECP, apenas depois de transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O

DO RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR INFRACOMMERCE SYNAPCOM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. e OUTRA

Por conter matéria prejudicial, analiso, inicialmente, o recurso de embargos de declaração opostos por INFRACOMMERCE SYNAPCOM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. e OUTRA.

Sustentam as Embargantes, em síntese, que (i) em momento algum suscitaram a inexigibilidade do tributo com base no princípio da anterioridade nonagesimal, limitando-se a discutir a impossibilidade de cobrança em razão da ausência de implementação integral do Portal do DIFAL, nos termos do art. 24-A da LC nº 87/96; (ii) o Juízo não pode agir ex officio em matéria que não compõe a causa de pedir, sob pena de violação ao princípio da congruência/adstrição previsto no art. 492 do CPC; (iii) persiste a omissão quanto à tese central do Portal do DIFAL e à análise da prova documental (Ata Notarial de ID 6639242), que atesta a insuficiência da ferramenta tecnológica disponibilizada pelo Fisco.

Adianto que o recurso merece parcial provimento.

Rememoro tratar-se, originariamente, de mandado de segurança preventivo pelo qual objetivam as Embargantes o reconhecimento do direito de não recolher o ICMS-DIFAL e o respectivo adicional ao FECP até que se efetive o cumprimento integral de todos os requisitos do Portal do DIFAL, previsto no art. 24-A da Lei Complementar nº 87/96.

A sentença hostilizada denegou a segurança, sob o fundamento de que a ausência de implementação do referido portal não obsta a cobrança do tributo, por não constituir condição de validade da exação nem impedir o adimplemento da obrigação. Tal entendimento foi mantido por esta c. Câmara em sede de apelação, nos termos do acórdão id. 8136401.

Ao julgar os primeiros aclaratórios (ID 12715139), este Colegiado, em que pese ter mantido o afastamento da tese relativa ao Portal do DIFAL, acabou por acolher parcialmente o recurso para reconhecer a anterioridade nonagesimal, determinando a exigibilidade do tributo apenas após 05/04/2022.

Há, contudo, erro de premissa
.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração são cabíveis para a correção de erro de premissa quando o julgador parte de suposto fato ou fundamento que não condiz com a realidade dos autos, devendo a atividade jurisdicional vincular-se aos limites da lide postos pelas partes, em observância ao princípio da adstrição, insculpido no art. 492 do Código de Processo Civil.

Colha-se, a propósito:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO DE PREMISSA. EXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. CAR ÁTER EXCEPCIONAL. ANÁLISE DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022, II, DO CPC/2015. OFENSA CARACTERIZADA. QUESTÃO NÃO EXAMINADA E IMPRESCINDÍVEL À SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, em caráter excepcional, pode-se atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração para correção de premissa equivocada sobre a qual tenha se fundado o julgado embargado, quando tal questão for decisiva para o resultado do julgamento.
[...] (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.115.512/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Compulsando detidamente a petição inicial e as razões de apelação, verifica-se que a causa de pedir e o pedido foram estruturados exclusivamente sobre a inexigibilidade do tributo em face do descumprimento do requisito tecnológico previsto no art. 24-A da LC nº 87/96, de sorte que
em nenhum momento as recorrentes articularam a fundamentação jurídica com base na observância da anterioridade nonagesimal ou anual
.

Ao aplicar o princípio da anterioridade para conceder parcialmente a segurança, o acórdão embargado incorreu em julgamento
extra petita
, desbordando dos limites da pretensão autoral, do que decorre, à evidência, o erro de premissa.

Desse modo, há de se reconhecer o vício neste ponto, afastando-se a análise da questão posta à luz da anterioridade anual e nonagesimal, pois violadora do princípio da congruência.

Ademais,
no que tange à tese do Portal do DIFAL
, reitere-se que a matéria foi devidamente enfrentada nos primeiros aclaratórios, concluindo este órgão julgador pela inexistência de omissão e, consequentemente, de óbice à cobrança, uma vez que o portal visa apenas simplificar o procedimento para o contribuinte, não servindo de condição suspensiva para a eficácia da norma tributária. Nesse contexto, a insurgência quanto à análise da Ata Notarial reflete mero inconformismo com o resultado do julgamento, o que não autoriza o manejo de aclaratórios.

Confira-se:

“
A primeira tese de omissão
alusiva à ilegalidade da cobrança do ICMS DIFAL antes da existência de um Portal que cumpra os requisitos do art. 24-A da Lei Kandir, introduzido pela Lei Complementar n. 190/2022, não merece prosperar.

E isso porque restou expressamente consignado no v. acórdão embargado que tal circunstância não contamina os lançamentos do diferencial de alíquota de ICMS e tampouco consubstancia condição para a sua cobrança, de sorte que não há, portanto, omissão neste particular, mas apenas inconformismo da parte com o resultado que lhe foi desfavorável.

Confira-se o trecho do acórdão a que me reporto,
in litteris
:

‘De fato, referido dispositivo previu que os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo, sendo que o referido portal deveria conter todas as informações que de trata o § 1º.

Todavia, ao contrário do que alegam as apelantes, não se vislumbra mudança de forma de lançamento do diferencial de alíquota de ICMS ou condição de validade da própria cobrança do tributo. O que se verifica, com efeito, é a reunião, pelo Fisco, de todas as informações necessárias para a apuração e recolhimento do tributo, como maneira de simplificação do procedimento para o contribuinte.

Ademais, o Convênio CONFAZ nº 235/2021, de 27 de dezembro de 2021 institui o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e a interestadual nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada e sua operacionalização, disponibilizado no endereço eletrônico (https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal), produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022 (cláusula sétima).

Deveras, é evidente que a ausência de implementação do Portal de que trata o art. 24-A da Lei Complementar nº 190/2022 não pode obstar a cobrança do tributo pelo Fisco, seja porque a norma não fez essa condição, seja porque tal fato não impede o contribuinte de adimplir a obrigação tributária, inclusive da forma que fazia antes da edição a LC nº 190/2022.’”

Nesse contexto, a reforma do v. acórdão de ID 12715139 é medida que se impõe para sanar o erro de premissa apontado, expurgando o reconhecimento da anterioridade nonagesimal e, consequentemente, da
da inexigibilidade da alíquota destinada ao FECP por essa razão.

Por derradeiro, considerando que os aclaratórios opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO visavam esclarecimento quanto ao (i) marco inicial da inexigibilidade do DIFAL e (ii) não afetação da cobrança do FECP pelo Tema nº 1.093 da Repercussão Geral, forçoso concluir pela perda do seu objeto por prejudicialidade.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração interposto por INFRACOMMERCE SYNAPCOM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. e OUTRA

e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, com efeitos infringentes, para sanar o erro de premissa apontado e, via de consequência, manter íntegro o Acórdão ID 8136401, o qual negou provimento ao recurso de apelação para confirmar a sentença que denegou a segurança postulada. Julgo
PREJUDICADO
o recurso de embargos de declaração oposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

É como voto.