Tribunal: TJES
Processo: 0000854-02.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-04-14

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DOS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES UTILIZADOS DE FORMA DISTINTA. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, em razão de manter sob sua guarda, sem autorização legal, um revólver calibre .38 municiado com cinco munições. A pena definitiva foi fixada em 01 ano e 03 meses de detenção e 13 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa sustenta ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da detração penal e a fixação do regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa da culpabilidade e dos antecedentes, cumulada com a incidência da agravante da reincidência, configura bis in idem na dosimetria da pena; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da detração penal para alteração do regime inicial de cumprimento da pena; e (iii) determinar se o regime inicial semiaberto deve ser substituído pelo regime aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prática de novo delito enquanto o agente cumpre pena por crime anterior revela maior reprovabilidade da conduta e autoriza a valoração negativa da culpabilidade, sem configurar bis in idem quando também reconhecida a reincidência.

4. O conceito de maus antecedentes possui alcance mais amplo e abrange condenações definitivas por fatos anteriores com trânsito em julgado posterior ao crime em análise, bem como condenações que não mais caracterizam reincidência, podendo ser consideradas na primeira fase da dosimetria.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização de condenações definitivas distintas para caracterizar maus antecedentes na primeira fase e para a incidência da agravante da reincidência na segunda fase, inexistindo bis in idem quando as condenações são diversas.

6. A detração penal prevista no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal não altera o regime inicial de cumprimento da pena quando este é fixado com base na reincidência e na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao Juízo da Execução a análise do abatimento do período de prisão cautelar.

7. A reincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis constituem fundamentos idôneos para a fixação do regime inicial semiaberto, ainda que a pena aplicada seja inferior a quatro anos, conforme orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A prática de novo delito durante o cumprimento de pena por crime anterior autoriza a valoração negativa da culpabilidade sem configurar bis in idem em relação à agravante da reincidência.

2. É legítima a utilização de condenações definitivas distintas para caracterizar maus antecedentes na primeira fase da dosimetria e reincidência na segunda fase.

3. A detração penal não altera o regime inicial de cumprimento da pena quando este se fundamenta na reincidência e em circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo sua análise ao Juízo da Execução.

4. A reincidência e a presença de circunstâncias judiciais negativas justificam a fixação do regime inicial semiaberto, ainda que a pena seja inferior a quatro anos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 10.826/03, art. 12; Código Penal, art. 59 e art. 61, I; Código de Processo Penal, art. 387, §2º; Lei de Execução Penal, art. 66, III, “c”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2.582.526/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 27.08.2024; STJ, AgRg no HC 639.218/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 14.09.2021; STJ, AgRg no HC 675.858/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 03.08.2021; STJ, HC 882.486/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 12.11.2024; STJ, AgRg no HC 799.521/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 22.05.2023; TJES, ApCrim nº 0003985-73.2022.8.08.0012, Rel. Des. Willian Silva, Segunda Câmara Criminal, j. 31.08.2023; TJES, ApCrim nº 0031428-66.2018.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, DJe 14.12.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000854-02.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAXUEL SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DOS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES UTILIZADOS DE FORMA DISTINTA. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, em razão de manter sob sua guarda, sem autorização legal, um revólver calibre .38 municiado com cinco munições. A pena definitiva foi fixada em 01 ano e 03 meses de detenção e 13 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa sustenta ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da detração penal e a fixação do regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa da culpabilidade e dos antecedentes, cumulada com a incidência da agravante da reincidência, configura bis in idem na dosimetria da pena; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da detração penal para alteração do regime inicial de cumprimento da pena; e (iii) determinar se o regime inicial semiaberto deve ser substituído pelo regime aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prática de novo delito enquanto o agente cumpre pena por crime anterior revela maior reprovabilidade da conduta e autoriza a valoração negativa da culpabilidade, sem configurar bis in idem quando também reconhecida a reincidência.

4. O conceito de maus antecedentes possui alcance mais amplo e abrange condenações definitivas por fatos anteriores com trânsito em julgado posterior ao crime em análise, bem como condenações que não mais caracterizam reincidência, podendo ser consideradas na primeira fase da dosimetria.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização de condenações definitivas distintas para caracterizar maus antecedentes na primeira fase e para a incidência da agravante da reincidência na segunda fase, inexistindo bis in idem quando as condenações são diversas.

6. A detração penal prevista no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal não altera o regime inicial de cumprimento da pena quando este é fixado com base na reincidência e na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao Juízo da Execução a análise do abatimento do período de prisão cautelar.

7. A reincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis constituem fundamentos idôneos para a fixação do regime inicial semiaberto, ainda que a pena aplicada seja inferior a quatro anos, conforme orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A prática de novo delito durante o cumprimento de pena por crime anterior autoriza a valoração negativa da culpabilidade sem configurar bis in idem em relação à agravante da reincidência.

2. É legítima a utilização de condenações definitivas distintas para caracterizar maus antecedentes na primeira fase da dosimetria e reincidência na segunda fase.

3. A detração penal não altera o regime inicial de cumprimento da pena quando este se fundamenta na reincidência e em circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo sua análise ao Juízo da Execução.

4. A reincidência e a presença de circunstâncias judiciais negativas justificam a fixação do regime inicial semiaberto, ainda que a pena seja inferior a quatro anos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 10.826/03, art. 12; Código Penal, art. 59 e art. 61, I; Código de Processo Penal, art. 387, §2º; Lei de Execução Penal, art. 66, III, “c”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2.582.526/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 27.08.2024; STJ, AgRg no HC 639.218/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 14.09.2021; STJ, AgRg no HC 675.858/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 03.08.2021; STJ, HC 882.486/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 12.11.2024; STJ, AgRg no HC 799.521/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 22.05.2023; TJES, ApCrim nº 0003985-73.2022.8.08.0012, Rel. Des. Willian Silva, Segunda Câmara Criminal, j. 31.08.2023; TJES, ApCrim nº 0031428-66.2018.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, DJe 14.12.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000854-02.2023.8.08.0030

APELANTE: MAXUEL SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
MAXUEL SANTOS

em face da r. sentença de ID 18446172 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções do artigo 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, com o regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de ID 18446174, a defesa sustenta, em síntese, que
(i)
a sentença teria incorrido em
bis in idem
ao valorar negativamente a culpabilidade e os antecedentes criminais na primeira fase da dosimetria e, posteriormente, fazer incidir a agravante da reincidência na segunda fase, utilizando-se do mesmo histórico do acusado de forma fragmentada para recrudescer a punição; e
(ii)
a reincidência, por si só, não justificaria a adoção de regime mais gravoso diante das peculiaridades do caso.

Basicamente diante de tais argumentos, requer
(i)
a fixação da pena-base no mínimo legal;
(ii)
a aplicação da detração penal delineada no art. 387, § 2º, do CPP; e
(iii)
a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, no ID 18446176, pelo
não provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 18692339, em que opina pelo
não
provimento
do recurso.

Na origem, narra a denúncia (fls. 02/04, ID 18446158):

“Consta dos autos do Inquérito Policial que serve de base para a presente denúncia que, no dia 06 de março de 2023, por volta das 14h34min, na Rodovia BR 101, Bairro Canivete, na saída do Posto Dadinho, Borracharia do Bahiano do lado direito, Linhares/ES, o denunciado MAXUEL SANTOS, com vontade livre e consciente, mantinha sob sua guarda a seguinte arma de fogo (01 (um) revólver cal. 38, Marca Rossi, Número de Série D957722) municiado com 05 (cinco) munições do mesmo calibre, em desacordo com determina ão legal ou regulamentar.

Emerge dos autos que no dia dos fatos, os Policiais Militares estavam realizando patrulhamento quando foram solicitados para prosseguir a borracharia do Bahiano localizada na BR-101, onde o proprietário estaria de posse de arma de fogo.

Ato contínuo a guarnição se deslocou ao local e fez contato com o denunciado MAXUEL, vulgo Bahiano, proprietário da oficina e em busca pessoal nada de ilícito foi encontrado.

Os Policiais Militares o indagaram a respeito da arma de fogo e ele confirmou que tinha um revólver cal. 38 em sua residência e que não possuída autorização de posse ou porte, nesse ato vindo a entregar 01 (um) revólver cal. 38, Marca Rossi, Número de Série D957722, municiado com 05 (cinco) munições do mesmo calibre, informando que teria trocado o referido revólver dando 04 (quatro) pneus a um caminhoneiro. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu nos moldes acima delineados.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, o qual se procede a análise.

Pois bem. A fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na 1ª etapa dosimétrica da pena, o Juízo sentenciante negativou as vetoriais da
culpabilidade
e dos
antecedentes
, pelos seguintes fundamentos:

“(...) Da posse irregular de arma de fogo de uso permitido: Consoante o preceito secundário, a pena para o crime de posse de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido é de 01 (um) a 03 (três) anos de detenção e multa.
A
culpabilidade
extrapola a normal, eis que voltou a delinquir enquanto cumpria pena por outros delitos
;
O Acusado possui
maus antecedentes
, visto que ostenta duas condenações por fatos anteriores com trânsito em julgado posterior, que serão neste estágio sopesada
(STJ, AgRg no REsp 1377632 / MG, Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 26/11/2015; STJ, AgRg no AREsp 747.123/MG, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Dle 27/10/2015)
e outra que não mais se presta à reincidência, ficando a quarta condenação para a segunda fase
; Poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
e
personalidade
do agente, razão pela qual deixo de valorá-las; quanto aos
motivos
, são os próprios da conduta delituosa; as
circunstâncias
e
consequências
são próprias do delito; não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a segurança coletiva. Desse modo, fixo a pena em 01 (um) ano e 3 (três) meses de detenção e 13 (treze) dias-multa. (...)”
-
destaquei.

No tocante à
culpabilidade
, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou o maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

Consoante entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o fato de que foi cometido o novo delito enquanto o paciente cumpria pena por delito anterior é fundamento que se mostra idôneo para justificar a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade. Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA-BASE . NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL CULPABILIDADE. PRÁTICA DE NOVO CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA POR DELITO ANTERIOR. REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM . MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A fundamentação utilizada, pelas instâncias ordinárias, para negativar a circunstância judicial da culpabilidade é concreta e está de acordo com o entendimento deste Sodalício, não havendo falar em indevido bis in idem . Isso porque a justificativa da negativação dessa vetorial não foi a existência de condenação pretérita utilizada para majorar a pena a título de reincidência específica, mas sim a prática de crime durante o cumprimento de pena por delito anterior, o que torna a conduta mais reprovável, ante o desprezo do agente em face da sanção estatal.
2. Dessa forma, reitera-se, o que confere maior censura à culpabilidade do agente é o fato de ter sido cometido novo delito durante o cumprimento de pena por crime anterior, enquanto se gozava de regime prisional mais brando, situação indicativa de completo menosprezo à sentença judicial e à ordem jurídica.
No caso da reincidência, o acréscimo de pena dá-se tão somente pela existência objetiva de condenação anterior transitada em julgado . Precedentes. 3. Ausente ilegalidade na dosimetria da pena, deve ser mantido incólume o acórdão recorrido. 4 . Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2582526 SC 2024/0071668-3, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 27/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2024) – destaquei.

Nada obstante, "
A valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior
" (AgRg no HC 639.218/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2021, DJe 20/9/2021).

Consta expressamente do édito condenatório que o apelante ostenta pluralidade de condenações definitivas.

Ao modular a pena-base, o Juízo sentenciante justificou o recrudescimento da reprimenda em face da culpabilidade exacerbada — visto que o réu voltou a delinquir enquanto cumpria pena por outros delitos, fundamentação idônea, como visto — e dos
maus antecedentes
, utilizando para tal fim duas condenações pretéritas, “
por fatos anteriores com trânsito em julgado posterior
”.

De fato,
o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal
, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. A propósito, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDO LIMINARMENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. (...) 2. Caso em que o Tribunal estadual entendeu ser possível a fixação da pena-base acima do mínimo legal ante a existência de maus antecedentes, uma vez que o ora agravante ostenta condenação por delito anterior ao fato aqui apurado, mas com trânsito em julgado posterior.
3. No Superior Tribunal de Justiça, há o entendimento de que o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC n. 246.122/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2016).
Uma vez reconhecida a existência de circunstância judicial negativa, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há ilegalidade na determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. 4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 675.858/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021.)
-
destaquei.

________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. P or se tratar de paciente que ostenta maus antecedentes, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
3. "No Superior Tribunal de Justiça, há o entendimento de que o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC n. 246.122/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2016)" (AgRg no HC n. 675.858/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021).
4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 178.863/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) -
destaquei.

Ato contínuo, de forma cautelosa, o juízo sentenciante reservou uma quarta condenação transitada em julgado especificamente para a incidência da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria.

É cediço que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento sólido no sentido de que não se configura
bis in idem
quando o magistrado, diante da existência de múltiplas condenações definitivas transitadas em julgado em desfavor do réu, utiliza uma ou mais delas para caracterizar os maus antecedentes e outra, distinta, para fazer incidir a agravante da reincidência. Aliás:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6. REDUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME. (...) 3. A exasperação da pena-base em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos é justificada, conforme previsão do art. 42 da Lei de Drogas. A quantidade de 199,17g de maconha, 76,07g de cocaína e 39,34g de crack é expressiva e constitui fundamento idôneo para a majoração da pena.
4. O reconhecimento de maus antecedentes e reincidência com base em condenações distintas não configura bis in idem, conforme jurisprudência consolidada desta Corte, que permite a consideração de condenações diversas para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e aplicar a agravante de reincidência.
5. A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência deve ser realizada na fração de 1/6, em conformidade com o entendimento jurisprudencial dominante, que estabelece a fração de 1/6 como parâmetro para tais compensações, salvo fundamentação concreta para fração diversa, o que não ocorreu na hipótese. 6. Apesar da redução da pena para 6 anos de reclusão, o regime inicial fechado permanece adequado, considerando a quantidade e a natureza das drogas, bem como a reincidência do paciente, em conformidade com o art. 33, § 2º, e § 3º, do Código Penal e o art. 42 da Lei 11.343/2006.IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(STJ - HC: 882486 SP 2024/0001325-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2024) – destaquei.

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PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOHABEAS CORPUS. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA ATESTADA PELA ORIGEM. ÓBICE AO REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS DIVERSAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL. TESE RELATIVA À SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA. EXAME DA MATÉRIA NÃO COMPROVADA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE, AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)
4. Acerca dos antecedentes, a jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, bem como para configurar a agravante da reincidência, na segunda fase, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando a existência de múltiplas condenações transitadas em julgado, pode uma, desde que não sopesada na segunda etapa do procedimento dosimétrico, ser valorada como maus antecedentes, não se vislumbrando, no ponto, flagrante ilegalidade.
5. Sobre o cálculo da pena base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Na hipótese, considerando o intervalo entre s pena mínima e a máxima cominada ao delito (3 a 8 anos), o aumento da pena em 2 anos pela análise desfavorável de duas circunstâncias judiciais não se revelou desproporcional a reclamar a intervenção desta Corte Superior. 6. Quanto à segunda etapa da dosimetria da pena, não se verifica da leitura da ementa do acórdão impugnado que a questão tenha sido debatida pela Corte de origem. E, como a defesa deixou de juntar o inteiro teor do acórdão, fica inviável analisar o tema, uma vez que não se tem a comprovação que houve análise do tema no julgamento do recurso de apelação. 7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 799521 SC 2023/0025534-9, Relator.: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 22/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2023) – destaquei.

Portanto, a exacerbação da pena-base encontra-se escorreitamente fundamentada em dados concretos, em estrita observância ao princípio da individualização da pena.

Noutro ponto, a defesa requer a detração sob a justificativa de que o cômputo da prisão provisória ensejaria a adoção de regime mais benéfico.

No que se refere à detração da pena
, dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal que o
“tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”

No caso, a pena privativa de liberdade definitiva fora fixada em 01 (um) ano e 3 (três) meses de detenção e 13 (treze) dias-multa.

Ocorre que, o regime inicial não foi fixado unicamente com base no quantum da pena imposta, mas precipuamente em razão da condição de reincidente do apelante e da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e maus antecedentes).

Isso considerado, eventual detração do período em que o apelante esteve preso cautelarmente em nada interferirá no regime inicial de cumprimento de pena, razão pela qual caberá ao Juízo da Execução a incumbência de realizar a detração, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei de Execução Penal:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução: (...)

III – decidir sobre: (...)

c) detração e remição da pena;

Nesse sentido, entende esta Câmara:

PENAL. PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. JUÍZO DE EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pena foi adequada e proporcionalmente fixada, considerando que as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes foram aferidas como desfavoráveis. 2. Não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 3.
O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, na forma do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória. Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do apelante, que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução
.

(
TJES, ApCrim
nº
0003985-73.2022.8.08.0012, Rel. Des. W
illian Silva
,
Segunda Câmara Criminal
, J. 31.08.2023
) –
destaquei.

Por fim, requer o apelante a modificação do início de cumprimento de pena para o aberto, por compreender que inexiste fundamentação adequada para a fixação de regime mais gravoso.

Entretanto,
“a reincidência, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta. Estabelecida a reprimenda em patamar inferior a 4 anos de reclusão, ao réu reincidente, justificada a adoção do regime inicial
semiaberto, nos termos da Súmula. 269/STJ.”
(STJ; AgRg-AREsp n° 2.385.764/SP 2023/0203405-3; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; J. 21.11.2023)

Assim, a jurisprudência das Cortes Superiores respalda a manutenção de um regime mais rigoroso, sendo o semiaberto,
in casu
, uma resposta estatal prudente, necessária e proporcional à reprovabilidade global da conduta.

Por fim, quanto ao pedido de isenção pelas custas processuais,
“(...) É de competência do Juízo da Execução Penal a cobrança das despesas processuais e consequentemente a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para pedidos de isenção das custas ou compensação. (...)”
(TJES; ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035; Rel. Des. Willian Silva; DJe: 14/12/2021).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para
negar provimento ao Recurso
.

É como voto.

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.