Tribunal: TJES
Processo: 0034331-73.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2026-02-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 166 DO CTN. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. ESCLARECIMENTO PARA RESSALTAR A NATUREZA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. SUJEIÇÃO À COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN NA ESFERA ADMINISTRATIVA. EMBARGOS PROVIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que, ao julgar apelações interpostas pelas partes, afastou o direito à restituição de ICMS-DIFAL, mas manteve o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. O Embargante sustenta contradição entre as decisões sobre restituição e compensação, além de omissão quanto à aplicação do art. 166 do CTN e do Tema 118 do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há contradição entre o afastamento da restituição e o reconhecimento do direito à compensação; e (ii) verificar se o acórdão foi omisso quanto à exigência do art. 166 do CTN para a compensação tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema 118), consolidou o entendimento de que o mandado de segurança é via adequada apenas para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, sem adentrar na apuração de valores ou na análise dos requisitos concretos para a compensação.

O reconhecimento do direito à compensação em mandado de segurança tem natureza meramente declaratória, servindo para afirmar a posição do contribuinte como credor tributário, sem dispensar a posterior verificação dos requisitos legais pela Administração Tributária.

A efetivação da compensação está condicionada à comprovação, na via administrativa, dos requisitos do art. 166 do CTN, especialmente quanto à assunção do encargo financeiro pelo contribuinte ou à autorização expressa do consumidor final para recebimento do indébito.

O afastamento do pedido de restituição no acórdão recorrido decorre da impossibilidade de exame probatório em sede de mandado de segurança, ao passo que o reconhecimento do direito à compensação limita-se à declaração abstrata da possibilidade jurídica, o que afasta qualquer contradição entre as decisões.

Ainda que não haja vício sanável, acolhem-se os embargos para explicitar que a compensação reconhecida está sujeita ao cumprimento do art. 166 do CTN, no momento de sua efetivação administrativa, em conformidade com o Tema 118 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração providos, sem efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento do direito à compensação tributária em mandado de segurança tem natureza declaratória e não dispensa a comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN.

A efetivação da compensação deve ocorrer na via administrativa, mediante demonstração de que o contribuinte suportou o encargo financeiro ou possui autorização expressa do consumidor final.

Não há contradição entre o afastamento da restituição e o reconhecimento da compensação, por se tratarem de provimentos de natureza jurídica distinta.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 166.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 118 (REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 14/04/2010); STJ, Súmula 213.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034331-73.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MEDFIO INDUSTRIA E COMERCIO DE ARTIGOS ODONTOLOGICOS LTDA. e outros (3)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 166 DO CTN. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. ESCLARECIMENTO PARA RESSALTAR A NATUREZA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. SUJEIÇÃO À COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN NA ESFERA ADMINISTRATIVA. EMBARGOS PROVIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que, ao julgar apelações interpostas pelas partes, afastou o direito à restituição de ICMS-DIFAL, mas manteve o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. O Embargante sustenta contradição entre as decisões sobre restituição e compensação, além de omissão quanto à aplicação do art. 166 do CTN e do Tema 118 do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se há contradição entre o afastamento da restituição e o reconhecimento do direito à compensação; e (ii) verificar se o acórdão foi omisso quanto à exigência do art. 166 do CTN para a compensação tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema 118), consolidou o entendimento de que o mandado de segurança é via adequada apenas para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, sem adentrar na apuração de valores ou na análise dos requisitos concretos para a compensação.

O reconhecimento do direito à compensação em mandado de segurança tem natureza meramente declaratória, servindo para afirmar a posição do contribuinte como credor tributário, sem dispensar a posterior verificação dos requisitos legais pela Administração Tributária.

A efetivação da compensação está condicionada à comprovação, na via administrativa, dos requisitos do art. 166 do CTN, especialmente quanto à assunção do encargo financeiro pelo contribuinte ou à autorização expressa do consumidor final para recebimento do indébito.

O afastamento do pedido de restituição no acórdão recorrido decorre da impossibilidade de exame probatório em sede de mandado de segurança, ao passo que o reconhecimento do direito à compensação limita-se à declaração abstrata da possibilidade jurídica, o que afasta qualquer contradição entre as decisões.

Ainda que não haja vício sanável, acolhem-se os embargos para explicitar que a compensação reconhecida está sujeita ao cumprimento do art. 166 do CTN, no momento de sua efetivação administrativa, em conformidade com o Tema 118 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração providos, sem efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento do direito à compensação tributária em mandado de segurança tem natureza declaratória e não dispensa a comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN.

A efetivação da compensação deve ocorrer na via administrativa, mediante demonstração de que o contribuinte suportou o encargo financeiro ou possui autorização expressa do consumidor final.

Não há contradição entre o afastamento da restituição e o reconhecimento da compensação, por se tratarem de provimentos de natureza jurídica distinta.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 166.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 118 (REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 14/04/2010); STJ, Súmula 213.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
N.º 0034331-73.2019.8.08.0024

EMBARGANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGAD
OS
:

DENTAL MED SUL ARTIGOS ODONTOLÓGICOS LTDA.; DENTAL OPEN - COMÉRCIO DE PRODUTOS ODONTOLÓGICOS LTDA.; DENTAL PRIME PRODUTOS ODONTOLÓGICOS MÉDICOS HOSPITALARES EIRELI; e MEDFIO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTIGOS ODONTOLÓGICOS EIRELI (MATRIZ e FILIAL)

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme consta do Relatório,
trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em razão do v. Acórdão (id 14152703) no qual a egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conheceu e deu parcial provimento aos recursos de Apelação interpostos pelas Impetrantes e pelo Estado.

O Embargante alega contradição entre o afastamento da restituição e o reconhecimento da compensação, e omissão quanto à aplicação expressa do Art. 166 do CTN e do Tema 118 do STJ para a compensação.

De fato, o Acórdão consignou o seguinte ponto:

"Ocorre que, no caso em tela, as Impetrantes não comprovaram que não transferiram o encargo financeiro do ICMS-DIFAL aos consumidores finais, nem apresentaram autorização expressa destes para pleitearem a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos."

E, em seguida, concluiu pelo afastamento da restituição, mas manteve o reconhecimento do direito à compensação:

"Nesse contexto, entendo que a sentença guerreada merece ser reformada, nesse ponto, para afastar o direito das Impetrantes à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL, mantendo-se, contudo, o reconhecimento do direito à compensação, nos termos já expostos."

O cerne dos embargos reside na alegada incongruência entre as decisões sobre a restituição e a compensação, ambas regidas pela mesma norma, o Art. 166 do CTN.

Entretanto, a aparente contradição e omissão apontadas pelo Embargante merecem ser abordadas, para melhor clareza do julgado, porquanto o reconhecimento do direito à compensação em sede de mandado de segurança tem natureza meramente declaratória, diferentemente da restituição.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recursos repetitivos (Tema 118), consolidou o entendimento de que o Mandado de Segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ), sem, contudo, adentrar na apuração dos valores ou na análise dos requisitos concretos do instituto.

O direito declarado em Mandado de Segurança limita-se ao reconhecimento de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário.

A comprovação do indébito e a efetiva compensação, incluindo o cumprimento do requisito do Art. 166 do CTN (prova da não transferência do encargo ou autorização do consumidor final), serão exigidas posteriormente,
na esfera administrativa
, no momento em que o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco [
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.]
.

Dessa forma, o Acórdão está em consonância com a jurisprudência consolidada ao reconhecer o direito à compensação (declaratória), sem, no entanto, exigir neste momento processual a prova do Art. 166 do CTN. A compensação foi remetida à esfera administrativa justamente para que tais requisitos fossem observados.

Portanto, não há contradição a ser sanada, uma vez que o reconhecimento do direito à compensação no
mandamus
não implica a dispensa do cumprimento do Art. 166 do CTN na fase administrativa.

A distinção se justifica na própria natureza do provimento: a compensação foi reconhecida em caráter declaratório; a restituição, por sua vez, foi afastada, por demandar a análise da prova neste momento processual.

Contudo, para conferir a clareza e coerência almejadas pelo Embargante e pelos precedentes do STJ (Tema 118), deve-se esclarecer que o reconhecimento do direito à compensação está sujeito, em sua efetivação administrativa, à comprovação do atendimento do Art. 166 do CTN.

DO EXPOSTO, dou provimento aos embargos de declaração, sem efeitos infringentes, a fim de esclarecer que o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL, reconhecido no Acórdão, deverá ser efetivado na esfera administrativa mediante a comprovação, pelo contribuinte, de que atende aos requisitos do Art. 166 do CTN, notadamente a prova de que suportou o encargo financeiro ou a autorização do consumidor final, em consonância com a tese firmada no Tema 118 do STJ.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar provimento ao recurso.