Tribunal: TJES
Processo: 0002296-51.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto; Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2026-05-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE 64 PEDRAS DE
CRACK
E DINHEIRO EM ESPÉCIE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para o delito do art. 28, da Lei de Drogas, redução da pena-base ao mínimo legal e fixação de regime inicial semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente da prática do crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a conduta deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para consumo próprio; (iii) determinar se a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal; (iv) verificar a possibilidade de fixação de regime inicial menos gravoso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do crime está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante, boletim unificado, auto de apreensão, auto de constatação provisório e laudo toxicológico que atestou se tratar de
crack
, substância proscrita nos termos da Portaria SVS/MS nº 344/98.

A autoria delitiva resulta demonstrada pelos depoimentos harmônicos dos guardas municipais responsáveis pela abordagem, os quais relataram que o acusado confessou ter subtraído drogas e dinheiro de traficantes e que os objetos foram encontrados em sua mochila durante a busca pessoal.

Os depoimentos de agentes públicos possuem especial valor probatório quando coerentes e corroborados por outros elementos dos autos, inexistindo indícios de interesse particular que comprometam sua credibilidade.

A desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, é inviável, pois as circunstâncias da apreensão — quantidade de 64 pedras de
crack
fracionadas, apreensão de dinheiro em espécie e reincidência específica do acusado em crime de tráfico — indicam destinação mercantil da droga.

A condição de usuário não afasta a caracterização do tráfico de drogas, sendo possível a coexistência das figuras de usuário e traficante na mesma pessoa, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

Na dosimetria da pena, a valoração negativa dos antecedentes revela-se idônea, pois o réu possui condenação transitada em julgado por fato anterior ao delito em exame.

A majoração da pena-base em razão da quantidade e natureza da droga apreendida deve ser afastada, pois a quantidade de 20,5 g de
crack
não se revela expressiva a ponto de justificar exasperação, em consonância com a tese firmada no Tema Repetitivo nº 1262, do STJ.

O regime inicial fechado deve ser mantido, pois a multirreincidência do apelante constitui fundamento idôneo para a fixação de regime mais gravoso, em conformidade com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 659.400/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJe 22.09.2021; STJ, Tema Repetitivo 1262; STJ, AgRg no HC 822.380/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 21.06.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.263.249/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 13.06.2023; TJES, Apelação Criminal 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 28.07.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002296-51.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL ALVES DOMINGOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE 64 PEDRAS DE
CRACK
E DINHEIRO EM ESPÉCIE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para o delito do art. 28, da Lei de Drogas, redução da pena-base ao mínimo legal e fixação de regime inicial semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente da prática do crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a conduta deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para consumo próprio; (iii) determinar se a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal; (iv) verificar a possibilidade de fixação de regime inicial menos gravoso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do crime está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante, boletim unificado, auto de apreensão, auto de constatação provisório e laudo toxicológico que atestou se tratar de
crack
, substância proscrita nos termos da Portaria SVS/MS nº 344/98.

A autoria delitiva resulta demonstrada pelos depoimentos harmônicos dos guardas municipais responsáveis pela abordagem, os quais relataram que o acusado confessou ter subtraído drogas e dinheiro de traficantes e que os objetos foram encontrados em sua mochila durante a busca pessoal.

Os depoimentos de agentes públicos possuem especial valor probatório quando coerentes e corroborados por outros elementos dos autos, inexistindo indícios de interesse particular que comprometam sua credibilidade.

A desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, é inviável, pois as circunstâncias da apreensão — quantidade de 64 pedras de
crack
fracionadas, apreensão de dinheiro em espécie e reincidência específica do acusado em crime de tráfico — indicam destinação mercantil da droga.

A condição de usuário não afasta a caracterização do tráfico de drogas, sendo possível a coexistência das figuras de usuário e traficante na mesma pessoa, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

Na dosimetria da pena, a valoração negativa dos antecedentes revela-se idônea, pois o réu possui condenação transitada em julgado por fato anterior ao delito em exame.

A majoração da pena-base em razão da quantidade e natureza da droga apreendida deve ser afastada, pois a quantidade de 20,5 g de
crack
não se revela expressiva a ponto de justificar exasperação, em consonância com a tese firmada no Tema Repetitivo nº 1262, do STJ.

O regime inicial fechado deve ser mantido, pois a multirreincidência do apelante constitui fundamento idôneo para a fixação de regime mais gravoso, em conformidade com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 659.400/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJe 22.09.2021; STJ, Tema Repetitivo 1262; STJ, AgRg no HC 822.380/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 21.06.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.263.249/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 13.06.2023; TJES, Apelação Criminal 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 28.07.2021.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002296-51.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL ALVES DOMINGOS

Advogado(s) do reclamante: GABRIEL CRUZ VIANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal, interposto por
RAFAEL ALVES DOMINGOS,
inconformado com a r. sentença prolatada pela MM. Juíza da 6ª Vara Criminal de Vila Velha (ID 17502817).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual no id. 17502381 narra, em resumo, o seguinte:

“[...] Segundo o Inquérito Policial, no dia 12 de outubro de 2024, por volta das 08 horas e 40 minutos, na Avenida da Praia, Bairro Jockey de Itaparica, Vila Velha/ES, na entrada das dunas, o denunciado, acima qualificado, subtraiu para si, uma quantia no valor de R$395,05 (trezentos e noventa e cinco reais e cinco centavos) em espécie e 64 (sessenta e quatro) pedras da substância conhecida como “crack”, com intuito de expor à venda, para o tráfico, em desacordo com a Lei, conforme auto e apreensão fl. 24 do ID 52623191.

Emerge dos autos que, agentes da Guarda Municipal realizavam patrulhamento no local cima mencionado, quando avistaram o denunciado RAFAEL ALVES DOMINGOS, o qual, estava transitando a pé em local proibido, devido a obras na pista, em seguida, os agentes procederam a sua abordagem.

Consta os autos que, após abordagem, a guarnição questionou o denunciado RAFAEL o motivo de estar transitando em meio ao canteiro de obras, tendo o denunciado informado que estaria fugindo do local, pois durante a madrugada teria furtado uma carga de drogas do tráfico da região popularmente conhecida como “Rua do Lixo”.

Ademais, foi realizada busca pessoal, tendo sio encontrado em poder do denunciado, no inteiro de sua mochila, 64 (sessenta e quatro) pedras da substância conhecida como “crack” e uma quantia no valor de R$395,05 (trezentos e noventa e cinco reais e cinco centavos) em espécie.

Diante dos fatos, o denunciado foi encaminhado até a 2º Delegacia Regional de Vila Velha/ES, para que fossem tomadas as providências cabíveis.

Ouvido perante autoridade policial, o denunciado RAFAEL afirmou que é usuário de drogas e que durante a madrugada, enquanto o local estava sem vigilância, furtou o dinheiro e os entorpecentes de traficantes identificados apenas como Cristiane e Douglas, além disso, informou que foi motivado por vingança, pois teria sido agredido por eles anteriormente.

Dessa forma, o denunciado RAFAEL ALVES DOMINGOS transgrediu as normas previstas no artigo 155, §1º, do Código Penal Brasileiro e artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, [...]”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeira instância condenou o recorrente nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de
0
7
(
sete
) anos
de reclusão,
em regime inicial
fechado
, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Nas razões recursais, sediadas no ID 16997537, a defesa postula: (i) a absolvição do acusado por insuficiência probatória; (ii) a desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006; (iii) a redução da pena-base ao patamar mínimo legal; (iv) a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo abstrato, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/2006, trouxe alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dito isso, a materialidade do crime de tráfico de drogas restou inconteste por meio do Auto de Prisão em Flagrante, Boletim Unificado, Termos de Declaração, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Relatório Final de Inquérito Policial, todos no ID 17502377, e, principalmente, do Laudo Toxicológico (ID 17502813), que atesta a presença de substância de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria SVS/MS nº 344/98.

Quanto à autoria, também entendo que restou devidamente comprovada pela prova testemunhal produzida em juízo.

Observa-se que os agentes públicos responsáveis pela ocorrência que deu causa a esta ação penal narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ao prestar depoimento em juízo (ID 17502808), o
Guarda Municipal Thiago Campos dos Santos, relatou que:

“[...
]
a abordagem ocorreu durante um procedimento de rotina, uma vez que o parque estava em obra; que, durante a ronda, a equipe encontrou o indivíduo nas proximidades do parque, momento em que realizaram a abordagem; que, no instante da abordagem, o indivíduo começou a chorar e confessou espontaneamente que estava ali porque havia furtado uma quantia em dinheiro e certa quantidade de drogas pertencentes a traficantes da chamada "rua do lixo"; que foi realizada a revista pessoal, e os objetos mencionados pelo próprio indivíduo foram encontrados em sua posse; que no local dos fatos o indivíduo declarou que pretendia tomar um banho e, em seguida, se deslocar para outro local, pois temia represálias em razão de uma briga ocorrida anteriormente; que a aparência do acusado era condizente com a de uma pessoa em situação de rua, estando sujo e com vestimentas desgastadas; que quando foi encontrado, ele transportava os objetos na mochila e não foi visto em contato com nenhuma outra pessoa; que não se recorda de nenhum levantamento específico sobre a ficha do abordado.
[...]”.

No mesmo sentido, o depoimento do GMVV Igor Franklim Saturnino Dias,
também e
m juízo (ID 1
7502808
), corroborou a dinâmica dos fatos,
da seguinte forma:

“[...
]
que, no dia dos fatos, a equipe realizava patrulhamento em uma área em construção, onde o acesso de pessoas era proibido; que durante essa ronda, identificaram um indivíduo transitando pelo local e procederam à abordagem; que ao questionarem sobre o motivo de estar ali, o acusado respondeu à guarnição que estava fugindo, pois havia subtraído substâncias análogas ao crack na "rua do lixo", pertencentes a traficantes, e que estes estariam à sua procura. A testemunha afirmou que, no momento da busca pessoal, foram encontrados com o indivíduo uma quantia em dinheiro e substâncias entorpecentes dentro de uma mochila que ele carregava; que o abordado apresentava características compatíveis com as de um morador de rua e usuário de drogas; que já o conhecia de vista, pois o local era conhecido como um ponto de concentração de usuários de entorpecentes; que não foi possível identificar que o acusado desempenhava qualquer função específica, como a de "sinaleiro" ou "olheiro"; que confirma que o acusado relatou ter sido vítima de agressões por parte dos traficantes e, por essa razão, teria subtraído as drogas e o dinheiro como forma de represália; que, além do dinheiro e dos entorpecentes, não se recordava de ter sido encontrado qualquer outro objeto na mochila do indivíduo. As drogas estavam acondicionadas em pequenos invólucros de papel.
[...]”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos agentes públicos, meu entendimento é o de que o depoimento desses servidores ganha especial importância, possibilitando avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos. Para que se desabone tais depoimentos, é preciso evidenciar interesse particular na investigação, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos são harmônicos e gozam de fé pública.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] II – No caso concreto... os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos... (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 22/09/2021).

Quanto ao acusado, em juízo, confessou o furto da quantia em dinheiro e dos entorpecentes, alegando, todavia, que a droga era para seu próprio consumo, negando a traficância.

Logo, a versão do acusado é contrária aos depoimentos dos agentes da Guarda Municipal, que relaram que o apelante
trazia consigo
a droga em questão, que havia sido furtada pelo acusado de outros traficantes como represália.

Lado outro, ao aplicarmos os critérios balizadores previstos no
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, resta clara a prevalência da destinação mercantil da droga apreendida diretamente na posse do apelante. No ponto, a forma como estavam fracionadas as drogas (64 pedras de
crack
), somadas à apreensão de
dinheiro em espécie
(R$ 395,05), além das circunstâncias pessoais do acusado, que é reincidente específico no tráfico de drogas (Ação Penal nº 0003411-44.2023.8.08.0035, transitada em julgado em 21/09/2023), denotam que a conduta não é compatível com a de um mero usuário.

Destaco, por último, que mesmo que o acusado sustente a condição de usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio e consolidado, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o
usuário e o traficante
de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Sendo assim,
in casu
, a alegação de uso não é suficiente para a desclassificação da conduta, uma vez que o contexto fático aponta firmemente para a traficância.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça que solidifica o entendimento sobre a compatibilidade das condições de usuário e traficante:

[...] 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio, sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel.ª Des.ª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Portanto, diante dos suficientes elementos probatórios coligidos, restou comprovada a prática delituosa, razão pela qual não merece acolhimento o pedido de absolvição, tampouco o de desclassificação para o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Prosseguindo, a defesa almeja o redimensionando a pena-base ao patamar mínimo legal.

Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.

Ressalva-se, no entanto, que a referida discricionariedade do julgador ao realizar a dosimetria da pena deve se pautar em motivação idônea, e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida. Para tanto, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Dito isso, verifico que o ilustre sentenciante, ao analisar na primeira fase as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo Código, e considerando que a pena do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa, fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, diante dos antecedentes criminais (Ação Penal nº
0029947-68.2018.8.08.0035
)
, além da quantidade e natureza da droga apreendida.

No que concerne aos antecedentes criminais, verifico que a condenação na Ação Penal nº
0029947-68.2018.8.08.0035
se refere a fatos anteriores ao ora apurado e teve o trânsito em julgado em 20/10/2020, de modo que se revela idônea a exasperação da pena-base por este fundamento.

Prosseguindo, com base no art. 42, da Lei de Drogas, a magistrada
a quo
exasperou a pena-base em razão da “expressiva” quantidade de entorpecente apreendido (20,5 gramas de
crack
) e da natureza da substância (
crack
), de notório alto poder viciante.

Apesar da reconhecida lesividade da referida droga, a quantidade apreendida não se revela, por si só, expressiva a ponto de justificar a aplicação de uma fração de redução inferior à máxima legalmente prevista.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se consolidado no sentido de que a natureza e a quantidade do entorpecente, isoladamente, não constituem fundamento idôneo para
exasperar a pena-base.

Nesse particular,
recentemente foi fixada tese no Tema Repetitivo nº
1262,
segundo a qual “
Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza”
.

Desse modo, embora a substância apreendida seja
crack
, considero que a sua quantidade não é suficiente para exasperar a pena-base, razão pela qual afasto a negativação do referido vetor.

Isso considerado e mantido o patamar de exasperação utilizado na sentença,
redimensiono a pena-base
para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, diante da incidência da agravante da reincidência (Ação Penal nº
0013581-46.2021.8.08.0035
, com trânsito em julgado em 31/03/2022)
, aumento a pena em 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além do pagamento de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa.

Conforme constou na sentença, na terceira fase, não incidem causas de aumento ou de diminuição de pena, de modo que torno definitiva a pena acima.

Por fim, a defesa requer seja aplicado o regime semiaberto ao apelante, pleito este que não merece guarida, conforme será explicitado a seguir.

Conforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do
quantum
da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não – o que demonstra a necessidade de maior reprimenda nos casos em que o for – e, ainda, das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal.

No ponto, o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal disciplina que poderá cumprir pena, desde o início, em regime semiaberto “
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito)
”.

No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada a pena em
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
, depreende-se que foi reconhecida a
multi
reincidência
do apelante, circunstância que obstaculiza a fixação do regime semiaberto.

Conforme entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores, a reincidência se consubstancia em fundamentação idônea para estabelecer regime mais gravoso, o que atende, inclusive, ao disposto na Súmula 719, do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE DE ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO. DECISÃO MANTIDA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas nºs 440/STJ e 718 e 719/STF.

2. No caso, embora a paciente tenha sido condenada a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, a reincidência inviabiliza o estabelecimento do regime inicial aberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º, do Código Penal e da Súmula nº 269/STJ. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 822.380; Proc. 2023/0153750-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 21/06/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DE FURTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE APRISIONAMENTO PROVISÓRIO. REGIME INICIAL. MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. INOCUIDADE DA DETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "Em condenação inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência específica justifica idoneamente a fixação do regime inicial semiaberto para o resgate da pena" (AgRg no HC n. 764.710/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022).
2. A condição de reincidente justifica a fixação do regime inicial imediatamente mais severo, na hipótese, o semiaberto, mesmo que considerada a pena privativa de liberdade imposta e o desconto do período de aprisionamento provisório.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.263.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023).

Dessa forma, evidenciada a multireincidência do apelante, revela-se inviável a fixação de regime mais brando no caso.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto e, no mérito,
DOU
a ele
PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena do apelante para

06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além do pagamento de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa,
mantido o regime fechado e os demais termos da sentença impugnada.

É como voto.

Vitória, 12 de março de 2026

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)