Tribunal: TJES
Processo: 0007980-83.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. LICITUDE DA PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, em razão da apreensão de maconha, haxixe e numerário em espécie no interior de veículo de sua propriedade. O recorrente suscita, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal e veicular por ausência de fundada suspeita e, no mérito, requer a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal e veicular foi realizada com base em fundada suspeita apta a legitimar a diligência policial e a validade das provas obtidas; (ii) estabelecer se os elementos probatórios autorizam a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal ou se impõem a manutenção da condenação por tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal e veicular mostra-se legítima porque fundada em elementos objetivos e concretos, consistentes em ocorrência prévia de troca de tiros nas imediações, comportamento furtivo dos ocupantes do veículo, tentativa de ocultação, nervosismo do acusado, informação sobre local associado ao tráfico e percepção de uso de entorpecente no interior do automóvel, em conformidade com os arts. 240, §2º, e 244 do CPP.

4. A alegação de nulidade da diligência não prospera porque a abordagem não decorre de mera impressão subjetiva ou tirocínio policial infundado, mas de circunstâncias fáticas idôneas aptas a configurar fundada suspeita e justa causa para a atuação policial.

5. A materialidade e a autoria do crime de tráfico restam comprovadas por autos de apreensão e constatação, laudo químico, cadeia de custódia e depoimentos policiais coesos e harmônicos, produzidos sob contraditório.

6. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é inviável porque a quantidade e variedade dos entorpecentes, a apreensão de numerário, o contexto do flagrante e as circunstâncias do local evidenciam destinação mercantil da droga.

7. A versão defensiva de posse para uso próprio permanece isolada e dissociada do conjunto probatório, não sendo suficiente para afastar a tipificação do tráfico.

8. A condição eventual de usuário não exclui, por si só, a configuração simultânea da prática de tráfico quando presentes elementos concretos indicativos de comercialização.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal e veicular é válida quando fundada em elementos objetivos e concretos que configurem fundada suspeita, nos termos dos arts. 240, §2º, e 244 do CPP.

2. A quantidade e variedade dos entorpecentes, associadas ao contexto do flagrante e à apreensão de numerário, constituem elementos aptos a demonstrar a destinação mercantil da droga.

3. A condição de usuário não impede o reconhecimento do crime de tráfico quando o conjunto probatório evidencia a prática do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, §2º, e 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 22.02.2022; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg-REsp 2.222.063/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 05.11.2025; STJ, AgRg-AREsp 3.031.830/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 16.12.2025; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007980-83.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO ROCHA SANTIAGO DOURADO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. LICITUDE DA PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, em razão da apreensão de maconha, haxixe e numerário em espécie no interior de veículo de sua propriedade. O recorrente suscita, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal e veicular por ausência de fundada suspeita e, no mérito, requer a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal e veicular foi realizada com base em fundada suspeita apta a legitimar a diligência policial e a validade das provas obtidas; (ii) estabelecer se os elementos probatórios autorizam a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal ou se impõem a manutenção da condenação por tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal e veicular mostra-se legítima porque fundada em elementos objetivos e concretos, consistentes em ocorrência prévia de troca de tiros nas imediações, comportamento furtivo dos ocupantes do veículo, tentativa de ocultação, nervosismo do acusado, informação sobre local associado ao tráfico e percepção de uso de entorpecente no interior do automóvel, em conformidade com os arts. 240, §2º, e 244 do CPP.

4. A alegação de nulidade da diligência não prospera porque a abordagem não decorre de mera impressão subjetiva ou tirocínio policial infundado, mas de circunstâncias fáticas idôneas aptas a configurar fundada suspeita e justa causa para a atuação policial.

5. A materialidade e a autoria do crime de tráfico restam comprovadas por autos de apreensão e constatação, laudo químico, cadeia de custódia e depoimentos policiais coesos e harmônicos, produzidos sob contraditório.

6. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é inviável porque a quantidade e variedade dos entorpecentes, a apreensão de numerário, o contexto do flagrante e as circunstâncias do local evidenciam destinação mercantil da droga.

7. A versão defensiva de posse para uso próprio permanece isolada e dissociada do conjunto probatório, não sendo suficiente para afastar a tipificação do tráfico.

8. A condição eventual de usuário não exclui, por si só, a configuração simultânea da prática de tráfico quando presentes elementos concretos indicativos de comercialização.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal e veicular é válida quando fundada em elementos objetivos e concretos que configurem fundada suspeita, nos termos dos arts. 240, §2º, e 244 do CPP.

2. A quantidade e variedade dos entorpecentes, associadas ao contexto do flagrante e à apreensão de numerário, constituem elementos aptos a demonstrar a destinação mercantil da droga.

3. A condição de usuário não impede o reconhecimento do crime de tráfico quando o conjunto probatório evidencia a prática do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 240, §2º, e 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 22.02.2022; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg-REsp 2.222.063/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 05.11.2025; STJ, AgRg-AREsp 3.031.830/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 16.12.2025; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0007980-83.2022.8.08.0048

APELANTE: LEONARDO ROCHA SANTIAGO DOURADO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
LEONARDO ROCHA SANTIAGO DOURADO
em face da sentença (ID 12417519) que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 188 (cento e oitenta e oito) dias-multa, com regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

Em suas razões (ID 19226902), o apelante sustenta preliminarmente:
(i)
, a nulidade da busca e apreensão pessoal, porque não foi pautada em elementos suficientes a comprovar a fundada suspeita. No mérito, requer
(ii)
a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões, ao ID 19226905, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 19357899, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Na origem, trata-se de denúncia apresentada em desfavor do ora recorrente, onde é narrado (fls. 02/ 03 do ID 12417512):

“Segundo o Inquérito Policial em anexo, na noite de 09 de setembro de 2022, por volta das 23h:37min, Policiais Militares foram acionados, via rádio, para prosseguirem até a Rua Peroba do Canto, no bairro José de Anchieta, neste município, para atender determinada ocorrência policial.

De imediato, referidos Policiais Militares se dirigiram para o local informado e ao iniciarem o patrulhamento, foi visualizado pela guarnição na Rua Andaluzita, um veículo, marca Honda, modelo HRV, de placas PPJ1G54, parado na contramão de direção com cinco indivíduos em seu interior, além de um indivíduo que se encontrava do lado de fora, este posteriormente como Leonardo Rocha Santiago Dourado, o qual ao avistar a aproximação dos PMs aparentou incômodo e semblante de preocupação.

Diante da suspeita, os Policiais Militares abordaram Leonardo e os indivíduos que se encontravam dentro do veículo, e ao ser realizada a revista pessoal, nada de ilícito fora encontrado com os outros ocupantes, com exceção do denunciando Leonardo.

Ao ser realizado a revista no automóvel pertencente ao denunciando Leonardo, foi localizado no banco traseiro do carro, 01 (uma) bolsa contendo sete partes de um tablete de maconha, 02 (dois) pedaços de tablete de haxixe, além da quantia de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) em espécie.

Em sede policial, Leonardo confirmou que a droga apreendida era de sua propriedade, bem como que as demais pessoas no automóvel não tinham conhecimento do material ilícito encontrado no seu interior.

Logo, pelas circunstâncias, todas as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam a Leonardo e eram destinadas a comercialização.

Materialidade comprovada através do auto de apreensão (fl, 29), e do auto de constatação de substância entorpecente (fl. 30).

Assim agindo, infringiu o denunciando LEONARDO ROCHA SANTIAGO DOURADO as normas contidas no artigo 33 da Lei n11.343/06(...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

I. Da nulidade da busca pessoal.

A defesa alega a nulidade da busca pessoal, argumentando que a diligência policial ocorreu sem a necessária fundada suspeita, estando amparada apenas em suposta atitude suspeita consistente no “
incômodo e semblante de preocupado
”.

Ressalta-se, neste ponto, que a busca pessoal é legítima caso amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

Adicionalmente, de acordo com o art. 240, § 2º, e o art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver fundada suspeita de posse de objetos ilícitos.

Vale registrar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se debruçado extensivamente sobre o tema, assentando que a fundada suspeita deve se basear em um juízo de probabilidade, descrito com a maior precisão possível, aferido de modo objetivo e devidamente justificado pelos indícios e circunstâncias do caso concreto.

De fato, meras impressões subjetivas, desprovidas de elementos concretos, ou denúncias anônimas isoladas, não são, por si sós, suficientes para legitimar a medida invasiva.

Contudo, o acervo probatório demonstra que a abordagem não derivou de mero tirocínio policial infundado, mas de elementos concretos e objetivos que legitimaram a atuação estatal.

Os policiais militares relataram de maneira coesa que a abordagem se deu à “troca de tiros” próxima ao local da abordagem, além do fato de que o veículo em que se encontrava transportava muitas pessoas, as quais teriam tentado se esconder.

É dizer, esse comportamento furtivo constitui, inegavelmente, a justa causa exigida pelo artigo 244 do Código de Processo Penal, afastando qualquer pecha de ilegalidade na busca pessoal, em consonância com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. PROVA LÍCITA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)
5. A abordagem policial foi considerada legítima, pois não se baseou exclusivamente em impressões subjetivas, mas em elementos objetivos, como o comportamento do recorrente, que apresentou nervosismo, acelerando o veículo ao avistar a viatura, e o contexto do local conhecido pelo tráfico de drogas. 6. A atitude suspeita do recorrente, somada ao nervosismo e ao contexto do local, configurou justa causa para a revista pessoal e veicular, sendo afastada a alegação de fishing expedition.

7. No caso concreto, o nervosismo foi acompanhado de uma atitude concreta e do contexto do local, o que legitima a atuação policial.
IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A abordagem policial é legítima quando baseada em elementos objetivos, como comportamento suspeito e contexto do local, configurando fundada suspeita apta a justificar a busca pessoal. 2. O nervosismo, acompanhado de atitudes concretas e do contexto do local, pode ser considerado elemento apto a justificar a atuação policial. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, §1º, 244 e 157. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio schietti cruz, sexta turma, julgado em 19.04.2022; STF, precedentes sobre nervosismo como elemento apto a justificar atuação policial.

(STJ; AgRg-REsp 2.222.063; Proc. 2025/0240716-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 05/11/2025) –
destaquei.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. VALIDADE DAS PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
5. A abordagem policial não se baseou exclusivamente em impressões subjetivas, mas em comportamento concreto do recorrente, que acelerou o veículo ao avistar a viatura policial, além de demonstrar nervosismo, o que configurou fundada suspeita.
6. A jurisprudência do STJ estabelece que o nervosismo, por si só, não é suficiente para justificar a busca pessoal, mas, no caso concreto, houve outros elementos objetivos que caracterizaram a fundada suspeita, como a aceleração do veículo ao avistar a viatura a fim de evitar a abordagem. 7. Os depoimentos dos policiais confirmaram que a abordagem foi motivada por atitudes concretas do recorrente, evidenciando a existência de justa causa para a revista pessoal e veicular. 8. O agravo regimental não apresentou fundamentos novos aptos a alterar a decisão agravada, sendo mera reiteração de argumentos já analisados. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A fundada suspeita para a realização de busca pessoal e veicular deve ser baseada em elementos concretos e objetivos, não sendo suficiente impressões subjetivas ou nervosismo isolado.
2. A aceleração do veículo ao avistar a viatura policial, aliada ao nervosismo dos ocupantes, configura justa causa para a abordagem policial.
Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, § 2º, e 244. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC n. 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio schietti cruz, sexta turma, julgado em 19.04.2022, dje 25.04.2022.

(STJ; AgRg-AREsp 3.031.830; Proc. 2025/0326108-1; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 16/12/2025; DJE 23/12/2025) –
destaquei.

Portanto, a atuação policial foi legítima e amparada por razões concretas que justificavam a abordagem, não havendo ilicitude a ser declarada.

II. Da desclassificação para o crime do art.28 da Lei de Drogas

De início, vale registrar que a
materialidade
dos delitos restou comprovada pelo a) Lavratura do Auto de prisão em flagrante (ID 12417512 – documento pdf “IP PARTE 01” - pág. 03/04); b) Auto de apreensão (ID 12417512 – documento pdf “IP PARTE 01” - pág. 31); c) Auto de constatação de drogas (ID 12417512 – documento pdf “IP PARTE 01” - pág. 32); d) Formulário de cadeia de custódia (ID 12417512 – documento pdf “IP PARTE 01” - pág. 33/34); e) Boletim unificado (ID 12417512 – documento pdf “IP PARTE 01” - pág. 63/69); f) Laudo químico (ID 12417512 - documento pdf “VOL 001 PARTE 04” - pág. 18/19).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
–
destaquei.

No caso vertente, os policiais militares em depoimentos firmes e coesos relataram em juízo que apreenderam drogas em posse do apelante, a ver:

Tiago Gyrão Barcelos, Policial Militar (fl. 81)
: “(...) QUE se recorda mais ou menos dos fatos narrados na exordial; que devido a situação do carro ter muitas pessoas e a troca de tiro ter sido próximo, foi abordado e acha que tinha umas 6 pessoas, três casais, salvo engano e todos foram conduzidos;
que foi encontrado entorpecente em uma das bolsas e o réu assumiu a propriedade do material;
que não conhecia o réu de antes; que um dos indivíduos tinha acabado de ser solto e outros, tinha mais informação da vida criminal, mas o réu não conhecia e não sabe se ele assumiu para livrar "a cara" dos outros que tinham a ficha cheia;
que a bolsa estava no carro; que não se recorda se foi encontrado algo com alguém; que ninguém queria falar sobre a droga encontrada
; que sabe que o réu teve muita pressão de um indivíduo que tinha saído da cadeia, falando para ele assumir; que não lembra de quem era o carro; que não lembra se tinha dinheiro na bolsa; que só lembra dos outros indivíduos conhecidos que estavam no carro e os demais eram mulheres e o réu, que lido, confirma o depoimento de fls. do IP; que questionado que no BU falou que ninguém assumiu a droga, disse que achou que um assumiu, pois foi muito pressionado; que na casa dos acusados tem câmera; que a abordagem foi em frente a casa de Gustavo; que não entraram em nenhuma casa; que foi uma abordagem difícil e chegaram viaturas em apoio e todos tentaram dificultar a abordagem, que chegaram em duas viaturas e pediram apoio pela quantidade de pessoas; que a bolsa onde estava as drogas tinha bastante roupa, mas não sabe se era bolsa de mulher; que as pessoas próximas a abordagem, um disse que era parente e outra era a mãe de Gustavo, que não lembra se a chave do carro estava na mão do réu, mas acha que o carro é dele. DADA A PALAVRA A DEFESA, AS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU: que assistiu os vídeos e não tinham continuidade; QUE OS rapazes abordados, além do réu, foram os que constam na ocorrência; que o tiroteio ocorreu próximo a casa do Gustavo e da 1º CIA;
que não teve vinculo a abordagem ao veículo com o tiroteio, mas a fundada suspeita que levou a abordagem foi por causa do tiroteio próximo e a presença do Gustavo, mas depois da abordagem não conseguiu vínculo com o tiroteio; que a fundada suspeita foi devido ao tiroteio e situação critica no bairro as viaturas foram ao local e começaram a fazer a rota para achar algum suspeito e acharam um carro com vários indivíduos dentro que tentaram se esconder, além de estar em frente à casa de um indivíduo conhecido como traficante e o indivíduo ter se mostrado desconfortável; que quando o rapaz foi abordado e nada encontrado e achado uma chave de carro, o carro foi abordado em decorrência do tiroteio próximo e ter a informação de ali ser a casa de pessoa envolvida com tráfico e o indivíduo estar nervoso e o carro cheio de pessoas; que a bolsa tinha roupas; que a droga estava dentro de uma bolsa; que foi encontrado droga e dinheiro; que não se recorda onde estava a mochila dentro do carro; que as fls. 04/05 do IP reconhece sua assinatura; que confirma que o indivíduo ao ver a viatura aparentava esta incomodado e semblante preocupação, razão pela qual, diante da fundada suspeita o indivíduo que estava foram do veículo, e os 5 ocupantes do veículo foram abordados
, conforme consta no depoimento do IP (...)”

André Luiz Silva de Araujo, Policial Militar, (fls. 108):
“(...)
QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE reconhece o(a) Acusado(a) aqui presente, QUE estava na área de parque residência laranjeiras quando foi jogado no radio um pedido de prioridade onde estava acontecendo uma troca de tiros próximo a sede da 1ª CIA de josé de Anchieta; que os disparos de arma estavam acertando a sede da Cia e foram até a entrada da 1ª Cia e por determinação do CPU para fazer uma saturação no bairro para localizara os indivíduos e cessar os disparos de arma de fogo
; que a viatura do depoente, junto com outra fizeram patrulhamento e transeuntes informou que um veículo prata estavam traficando e com vários indivíduos dentro e que o carro era prata e um indivíduo estava com moletom preto;
que entrou na rua e o indivíduo estava se afastando do carro em direção a uma casa e sabina, que ele era envolvido com o tráfico; que nesse momento ao desembarcar da viatura foi sentido um forte odor vindo do veículo e via fumaça saindo do vidros de trás que estava entreaberto; que foi perguntado se o carro pertencia a ele e ele falou que sim e a chave estava no bolso dele; que foi avistado no interior do veículo, indivíduos que se abaixavam para que os policiais não os vissem; que foi dado voz de abordagem ao réu
e foi feita também a abordagem dos indivíduos no veículo e prosseguiram com a busca veicular, onde na parte de trás foi encontrado uma bolsa e perguntado de q em era, ninguém falava, e foi feita a busca na bolsa e foi localizada uma quantia em dinheiro e entorpecentes; que dava para ver a fumaça saindo dos vidros de trás; que a guarnição do depoente tinha 2 policiais e na outra, mais dois; que foi chamado apoio e chegaram mais viaturas que já estavam saturando o bairro e chegaram rápido; que a abordagem durou uns 20 a 30 minutos no máximo; que não conhecia o réu de outras ocorrências, mas Gustavo sim; que a droga era maconha e haxixe. DADA A PALAVRA A DEFESA, AS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU:
que o que motivou fazer a busca ao réu foi porque ele falou que o veículo era dele e tinha pessoas fazendo o uso de entorpecente no carro dele e a abordagem foi por causa disso, que deu para ver o uso e os vidros estavam entreabertos e não sabe se disso isso na delegacia; que a fundada suspeita foi pela fumaça que saia do carro; que assinou o depoimento na PC e confirma ela também e não foi obrigado a prestar o depoimento; que a droga estava dentro da bolsa e não visível, abriu a mochila colocando os pertences para fora retirando as roupas, achando drogas no fundo da bolsa;
que não se recorda se tiveram outras abordagens no mesmo local após os fatos; que a droga tinha pedaços grandes e pedaços pequenos e alguns estavam enrolados em sacos plásticos e outros não; que lido, confirma o depoimento de fls. 6, do IP; que perguntado se Leonardo estava dentro do carro, respondeu que estava fora e acha que em relação ao que esta descrito no depoimento, acha que foi Girão que lavrou a ocorrência e acha que ele queria dizer onde que estava antes de sair do veículo, em qual local estava sentado; que não sabe dizer se os outros conduzidos foram liberados na Delegacia, pois após ser ouvido, foi embora, que que a mochila foi reconhecida pela genitora de Gustavo Barcelete (...)”. (sic)

A controvérsia gira em torno da
destinação da droga
apreendida, isto é, se os elementos constantes dos autos autorizam a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33) ou se impõem a desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal (art. 28).

O réu, ao ser interrogado em Juízo (fls. 164/164-v do ID 12417512), registrou que “
(...) que a droga estava no compartimento da mochila e a droga já tinha
sido
usada e colocou dentro de uma sacola; que usa droga uns 6 anos aproximadamente e somente fumo, qu
e

n
ão tem passagens; que o carro era do seu pai e ele que comprou e emprestava ao interro
gado para
sair; qu
e nunca teve nenhum outro processo além desse; que a droga era para o uso pessoal
”.

No entanto, não existem elementos nos autos que corroborem com a versão apresentada, ao revés, revela ser destoante da exposição coesa e uníssona dos agentes de segurança.

Não há, portanto, que se falar em desclassificação para a conduta de uso de drogas, tampouco em absolvição, eis que a quantidade expressiva de entorpecentes encontrada demonstra-se deveras excessiva para consumo pessoal.

Ainda, as circunstâncias do flagrante indicam para a atividade mercante, pois o apelante assumiu a propriedade de vultosa quantidade de material, em um contexto em que foi encontrado o valor de R$ 1001,50 (mil e um reais e cinquenta centavos), em local conhecido por ser ponto de tráfico de drogas, conforme certificado pelos policiais militares.

Desta forma, com relação ao local e as condições em que se desenvolveram as ações, as circunstâncias do flagrante demonstram que o fim da droga encontrada era, de fato, para o comércio.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 09.03.2023).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, para
NEGA
R-LHE

PROVIMENTO,
a

fim de manter incólume a sentença vergastada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR AO NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.