Tribunal: TJES
Processo: 0000197-92.2024.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-04-14

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE MUNIÇÃO. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. PROVA POLICIAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO NO GRAU MÁXIMO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por apelante 1, apelante 2, apelante 3 e apelante 4 contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal para condenar o apelante 3 pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006); condenar o apelante 2 e o apelante 4 pelo crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, c/c art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006); e condenar o apelante 1 pelo crime de posse irregular de munição (art. 12 da Lei nº 10.826/2003), com absolvições parciais quanto a outros delitos imputados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade das provas por violação à inviolabilidade domiciliar; (ii) estabelecer se há insuficiência probatória para absolvição do apelante 3 e do apelante 4; (iii) determinar se a pena-base do apelante 3 deve ser fixada no mínimo legal; (iv) definir o patamar de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 para o apelante 2 e o apelante 4; e (v) estabelecer se é aplicável o princípio da insignificância ao crime de posse de munição imputado ao apelante 1.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada policial no imóvel encontra amparo em fundadas razões, diante do flagrante visual de conduta típica relacionada ao tráfico de drogas, caracterizando situação de flagrante delito que afasta a alegação de invasão domiciliar ilícita.

4. A prova oral colhida, especialmente os depoimentos policiais harmônicos e coerentes, é meio idôneo para fundamentar a condenação quando corroborada por outros elementos probatórios produzidos sob contraditório.

5. O crime de tráfico de drogas se consuma com a prática de qualquer dos verbos nucleares do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo desnecessária a comprovação de efetivo comércio.

6. A valoração negativa dos maus antecedentes e da reincidência do apelante 3 observa a individualização da pena, mediante utilização de condenações distintas em fases diversas da dosimetria, sem bis in idem.

7. A natureza e a quantidade de drogas constituem vetor judicial único, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e, no caso concreto, a quantidade apreendida não se revela expressiva a ponto de justificar exasperação da pena-base.

8. Reconhecida a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e ausentes elementos concretos que indiquem dedicação à atividade criminosa ou integração em organização criminosa, a causa de diminuição deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3.

9. A retroatividade do art. 28-A do CPP é admitida para processos em curso, impondo-se a remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público acerca da oferta de Acordo de Não Persecução Penal.

10. A apreensão de uma única munição, desacompanhada de arma de fogo, sem contexto de condenação por outro crime e ausentes maus antecedentes, autoriza a aplicação do princípio da insignificância, reconhecendo-se a atipicidade material da conduta.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. O ingresso policial em domicílio é legítimo quando amparado por fundadas razões decorrentes de flagrante visual de crime permanente.

2. Depoimentos policiais colhidos sob contraditório, quando coerentes e harmônicos com o conjunto probatório, são aptos a fundamentar condenação criminal.

3. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve incidir no grau máximo quando a quantidade e a natureza da droga não revelam gravidade concreta elevada.

4. O art. 28-A do CPP possui natureza processual penal de conteúdo material benéfico e retroage para alcançar processos em andamento antes do trânsito em julgado.

5. A posse de quantidade ínfima de munição, desacompanhada de arma de fogo e ausente contexto delitivo relevante, configura atipicidade material por incidência do princípio da insignificância.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, IV e VI, e 42; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STF, AgR no RE nº 1.447.090, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. 07.05.2024; STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 24.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 04.03.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.026.951/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 17.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000197-92.2024.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO RODRIGUES DE SOUZA e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE MUNIÇÃO. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. PROVA POLICIAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO NO GRAU MÁXIMO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por apelante 1, apelante 2, apelante 3 e apelante 4 contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal para condenar o apelante 3 pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006); condenar o apelante 2 e o apelante 4 pelo crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, c/c art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006); e condenar o apelante 1 pelo crime de posse irregular de munição (art. 12 da Lei nº 10.826/2003), com absolvições parciais quanto a outros delitos imputados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve nulidade das provas por violação à inviolabilidade domiciliar; (ii) estabelecer se há insuficiência probatória para absolvição do apelante 3 e do apelante 4; (iii) determinar se a pena-base do apelante 3 deve ser fixada no mínimo legal; (iv) definir o patamar de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 para o apelante 2 e o apelante 4; e (v) estabelecer se é aplicável o princípio da insignificância ao crime de posse de munição imputado ao apelante 1.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada policial no imóvel encontra amparo em fundadas razões, diante do flagrante visual de conduta típica relacionada ao tráfico de drogas, caracterizando situação de flagrante delito que afasta a alegação de invasão domiciliar ilícita.

4. A prova oral colhida, especialmente os depoimentos policiais harmônicos e coerentes, é meio idôneo para fundamentar a condenação quando corroborada por outros elementos probatórios produzidos sob contraditório.

5. O crime de tráfico de drogas se consuma com a prática de qualquer dos verbos nucleares do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo desnecessária a comprovação de efetivo comércio.

6. A valoração negativa dos maus antecedentes e da reincidência do apelante 3 observa a individualização da pena, mediante utilização de condenações distintas em fases diversas da dosimetria, sem bis in idem.

7. A natureza e a quantidade de drogas constituem vetor judicial único, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e, no caso concreto, a quantidade apreendida não se revela expressiva a ponto de justificar exasperação da pena-base.

8. Reconhecida a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e ausentes elementos concretos que indiquem dedicação à atividade criminosa ou integração em organização criminosa, a causa de diminuição deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3.

9. A retroatividade do art. 28-A do CPP é admitida para processos em curso, impondo-se a remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público acerca da oferta de Acordo de Não Persecução Penal.

10. A apreensão de uma única munição, desacompanhada de arma de fogo, sem contexto de condenação por outro crime e ausentes maus antecedentes, autoriza a aplicação do princípio da insignificância, reconhecendo-se a atipicidade material da conduta.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. O ingresso policial em domicílio é legítimo quando amparado por fundadas razões decorrentes de flagrante visual de crime permanente.

2. Depoimentos policiais colhidos sob contraditório, quando coerentes e harmônicos com o conjunto probatório, são aptos a fundamentar condenação criminal.

3. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve incidir no grau máximo quando a quantidade e a natureza da droga não revelam gravidade concreta elevada.

4. O art. 28-A do CPP possui natureza processual penal de conteúdo material benéfico e retroage para alcançar processos em andamento antes do trânsito em julgado.

5. A posse de quantidade ínfima de munição, desacompanhada de arma de fogo e ausente contexto delitivo relevante, configura atipicidade material por incidência do princípio da insignificância.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, IV e VI, e 42; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STF, AgR no RE nº 1.447.090, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. 07.05.2024; STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 24.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 04.03.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.026.951/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 17.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por maioria, negar provimento ao recurso do apelante Iago, dar parcial provimento aos recursos dos apelantes Jucelino e Márcio e dar provimento ao recurso do apelante Gustavo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000197-92.2024.8.08.0008

APELANTE
S
:
GUSTAVO RODRIGUES DE SOUZA; JUCELINO MUDESTO DE SOUZA; IAGO MAFRA; MÁRCIO AUGUSTO DE SOUZA GUIMARÃES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
GUSTAVO RODRIGUES DE SOUZA, JUCELINO MUDESTO DE SOUZA, IAGO MAFRA
e
MÁRCIO AUGUSTO DE SOUZA GUIMARÃES

em face da r. sentença de ID 17247041 que, nos autos da
A
ção
P
enal
, julgou procedente o pleito ministerial para:

CONDENAR o acusado

IAGO MAFRA
, nas sanções previstas nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e ABSOLVER o acusado dos delitos previsto no art. 35 e 40, incisos IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 e art. 14, da Lei 10.826/06. A pena cominada foi de: 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 791 (setecentos e trinta e sete) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena fechado.

CONDENAR o acusado
JUCELINO MUDESTO DE SOUZA
, nas sanções previstas nos artigos 33, § 4º, c/c art. 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006; e ABSOLVER o acusado do delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14, da Lei 10.826/06. A pena cominada foi de: 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.

CONDENAR o acusado
MÁRCIO AUGUSTO DE SOUZA GUIMARÃES
, nas sanções previstas nos artigos 33, § 4º, c/c art. 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006; e ABSOLVER o acusado do delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14, da Lei 10.826/06. A pena cominada foi de: 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.

CONDENAR o acusado
GUSTAVO RODRIGUES DE SOUZA
, nas sanções previstas nos artigos 12, da Lei nº 10.826/06; e ABSOLVER o acusado dos delitos previsto no art. 33, 35 e 40, incisos IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006. A pena cominada foi de: 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena aberto.

Em suas razões, ao ID 17247071, a defesa de JUCELINO, IAGO MAFRA e MARCIO pleiteia preliminarmente (i) a nulidade por invasão de domicílio para Iago e Márcio. No mérito, requer (ii) a absolvição por insuficiência probatória para Iago e Márcio; subsidiariamente: (iv) a fixação da pena-base de Iago no mínimo; (v) a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Já a defesa do apelante Gustavo, ao ID 17247089, requer a absolvição por atipicidade material da conduta, pela aplicação do princípio da insignificância.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, ao ID 17247090, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17572400, pelo
não provimento
do recurso.

Pois bem.

Narra a denúncia, em síntese, que (ID 17246169):

“[...] 1° FATO

Em período e local iniciais não especificados, mas certamente com termo final em 25 de julho de 2024, por volta de 18h47m, na Rua Julia Taufner, Bairro Estrela, Barra de São Francisco/ES, os denunciados IAGO MAFRA, JUCELINO MUDESTO DE SOUZA, MÁRCIO AUGUSTO DE SOUZA GUIMARÃES e GUSTAVO RODRIGUES DE SOUZA associaram-se para a prática do crime de tráfico de drogas.

No referido período, os denunciados estabeleceram elo intersubjetivo estável e permanente, com a finalidade de cometer crimes de tráfico de drogas, dividindo entre si as tarefas de traficância, sendo que a gerência do grupo era realizada por IAGO, que também era o responsável pela venda de cocaína, ao passo que os demais atendiam aos comandos de IAGO e traficavam os demais entorpecentes, na tentativa de dominar o Bairro Estrela.

O crime foi praticado com emprego de arma de fogo, afim de intimidar os moradores e demais traficantes de outros grupos.

Além disso, a associação era praticada envolvendo o adolescente ALAN GUILHERME DE SOUZA ARAÚJO, já conhecido por envolvimento em atos infracionais análogos ao crime de tráfico em Barra de São Francisco, sendo visto juntamente com os demais denunciados na ocasião. 2° FATO No dia 25 de julho de 2024, por volta das 18h47m, na Rua Julia Taufner, Bairro Estrela, Barra de São Francisco11 de maio de 2023, por volta das 19h13m, na Rua Recife, Bairro Colina, Barra de São Francisco/ES os denunciados IAGO MAFRA, JUCELINO MUDESTO DE SOUZA, MÁRCIO AUGUSTO DE SOUZA GUIMARÃES e GUSTAVO RODRIGUES DE SOUZA, em unidade de desígnios e conjugação de esforços, traziam consigo, com finalidade comercial, 09 (nove) buchas de maconha, 15 (quinze) pedras de crack, 25 (vinte e cinco) pinos de cocaína, bem como cultivavam 03 (três) pés de maconha, todos substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, conforme auto de apreensão de página 62 e auto de constatação de página 67, todos do documento id 47575112. Na ocasião, policiais militares, em virtude de inúmeros informes acerca da existência de um grupo da Grande Vitória ostentando armas de fogo com o intuito de dominarem o Bairro Estrela no tráfico de drogas, chegando a visualizar algumas pessoas com armas nas mãos em outros patrulhamentos, porém, sem conseguir abordagem, iniciaram uma operação, dividindo a equipe em dois grupos. Durante a operação, puderam visualizar um grupo com quatro pessoas que, ao perceberem a presença policial, tentaram fugir, correndo em direção oposta ao da guarnição. No local, porém, foi abordado o adolescente ALAN GUILHERME DE SOUZA ARAÚJO de posse de duas buchas de maconha e R$ 20,00 (vinte reais) em espécie. Diante disso, a equipe repassou aos demais militares as características dos demais indivíduos e a direção tomada por eles, sendo abordado o denunciado MÁRCIO AUGUSTO DE SOUZA GUIMARÃES entrando em um barraco, onde foi possível apreender 02 (dois) pés de maconha, um simulacro de fuzil, uma balança de precisão e 07 buchas de maconha. Ato contínuo, restou constatado que MÁRCIO morava em tal abrigo e apontou o local onde havia uma arma escondida, sendo encontrado um carregador de submetralhadora. Após esta apreensão, MÁRCIO AUGUSTO indicou a casa do denunciado IAGO MAFRA como sendo seu aliado na prática de crimes, mencionando que teria guardado uma arma de fogo naquela residência. Assim, foram até o endereço indicado, onde visualizaram IAGO dispensando uma sacola pela janela, que logo foi arrecadada, constando nela 25 pinos de cocaína. Questionado sobre a arma, IAGO confirmou que havia guardado, entretanto, GUSTAVO RODRIGUES DE SOUZA havia pegado o revólver por volta de 11 da manhã. Em continuidade à abordagem dos fugitivos, a força de segurança pública percebeu que o terceiro indivíduo se dirigiu a uma construção abandonada, arremessando algo, sendo ele identificado como JUCELINO MUDESTO DE SOUZA, encontrado escondido no local. De posse de JUCELINO, foi apreendida uma bolsa contendo 10 pedras de crack e R$ 100,00 (cem reais) em espécie. Nas proximidades, foi encontrado um revólver calibre .38 municiado com 06 munições, sendo 05 intactas, tratando-se do objeto dispensado por ele anteriormente. Ainda nessa mesma abordagem, foi utilizada a cadela policial KIRA, que encontrou no percurso feito por JUCELINO mais 05 (cinco) pedras de crack. Por sua vez, GUSTAVO foi visto correndo com o cidadão identificado como EMERSON, tendo um deles arremessado uma sacola (não localizada). Ato contínuo, ambos foram abordados próximo à casa de GUSTAVO, sendo encontrado no quintal de sua casa mais um pé de maconha. Identificada a casa como sendo do denunciado GUSTAVO, procederem logo à busca domiciliar, onde apreenderam uma munição calibre .38 intacta, ao que o autor confessou a propriedade, tanto da munição quanto do pé de maconha apreendido. O crime foi praticado com emprego de arma de fogo, afim de intimidar os moradores e demais traficantes de grupos rivais. Além disso, o tráfico era praticado envolvendo o adolescente ALAN GUILHERME DE SOUZA ARAÚJO, que foi visto juntamente com os demais denunciados na ocasião. 3° FATO Nas mesmas condições de tempo e local descritas nos fatos anteriores, os denunciados IAGO MAFRA, JUCELINO MUDESTO DE SOUZA, MÁRCIO AUGUSTO DE SOUZA GUIMARÃES e GUSTAVO RODRIGUES DE SOUZA, em unidade de desígnios e conjugação de esforços, portavam arma de fogo e munição de uso permitido, em desacordo com determinação legal e regulamentar, no interior de sua residência, consistente em um revólver calibre .38 Special, conforme auto de apreensão de página 62/63 e auto de constatação de página 65 do documento id. 47575112. Consoante narrado no fato anterior, a arma de fogo foi arremessada pelo denunciado JUCELINO MUDESTO ao ser abordado, sendo encontrado logo em seguida pelos policiais militares. Assim agindo, os denunciados IAGO MAFRA, JUCELINO MUDESTO DE SOUZA, MÁRCIO AUGUSTO DE SOUZA GUIMARÃES e GUSTAVO RODRIGUES DE SOUZA incorreram nas sanções dos art. 33, caput, c/c artigo 40, IV e VI, artigo 35, caput, c/c artigo 40, IV e VI, todos da Lei 11.343/06 e artigo 14, da Lei 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal. [...]”

Em razão do quadro fático e após a devida instrução processual, o Juízo de primeiro grau, como já mencionado, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes nos termos já delineados.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

I – APELAÇÕES DE
JUCELINO MUDESTO DE SOUZA, IAGO MAFRA
e
MÁRCIO AUGUSTO DE SOUZA GUIMARÃES

Os apelantes Jucelino, Iago e Márcio sustentam preliminarmente a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento de que a entrada na residência se deu sem mandado judicial e sem fundada suspeita.

Ocorre que, verifica-se que os policiais militares avistaram o réu João Pedro dispensando drogas e, ao se dirigirem até a citada casa, foram encontrados com os réus as armas de fogos, as munições e a droga.

Nesse sentido, os policiais ao serem ouvidos em juízo, segundo consta da sentença (mídia no ID 17247031), afirmaram que:

A testemunha
PMES Walter Krok
(id55848859), em juízo, declarou que se recorda da ocorrência. Informou que receberam informações de que havia indivíduos vindos de outras localidades, como da região da Grande Vitória, com a finalidade de praticar tráfico de drogas. Disse que essas informações foram obtidas por meio de denúncias anônimas e informantes da polícia. Mencionou que, por se tratar de cidades pequenas, recebem informações de quaisquer pessoas que chegam de fora. Relatou que o bairro Estrela é conhecido como uma área de intenso tráfico de drogas. Disse que, ao chegar ao local, não visualizou imediatamente os acusados, pois eram vários e saíram correndo por diferentes becos, sendo vistos por policiais distintos.
Afirmou que visualizou um dos acusados jogando a arma e, posteriormente, outro jogando a cocaína.
Ressaltou que não sabe identificar quem são as pessoas, mas que
o indivíduo que jogou a arma e o que jogou a cocaína eram diferentes
. Informou que os nomes deles estão descritos na ocorrência, mas que, no momento, não se recorda. Relatou que, no momento da abordagem, parte do grupo correu para um barraco abandonado e outra parte correu para outro ponto. Disse que estava presente no momento em que o acusado jogou a arma no beco. Relatou que os acusados estavam praticando o tráfico juntos, na mesma localidade, com uma distância de 50 metros entre os pontos de atuação. Disse que cada um ocupava um ponto específico: um vendendo, outro armado fazendo a segurança, e outro distribuindo as drogas. Explicou que, quando a polícia chega, eles se dispersam como "ratos", correndo em direções diferentes. Afirmou que, por questões de segurança e liderança, pessoas de fora foram trazidas para o local, já que, na época, havia um confronto armado com traficantes de outro bairro, o bairro Colina. Disse que os acusados vieram de fora para trabalhar no tráfico na região. Confirmou o boletim de ocorrência lavrado e disse que participou da apreensão dos objetos arrecadados durante a operação. Informou que, como havia muitas pessoas, a equipe foi dividida para realizar tanto a prisão dos indivíduos quanto a arrecadação dos ilícitos encontrados, como armamentos e drogas, reunindo-se posteriormente. Disse que se recorda de ter apreendido um carregador de submetralhadora. Relatou que, durante a fuga, um dos acusados foi abordado em uma construção abandonada próxima ao local dos fatos. Afirmou que o revólver apreendido com o acusado Jucelino foi encontrado nas mediações, pois ele havia descartado a arma para não ser incriminado. Disse que viu o momento em que a arma foi descartada. Afirmou que se recorda do teor do depoimento prestado em sede policial. Disse que, durante a operação, visualizou todos os acusados e os encaminhou à delegacia. Afirmou que, durante a captura, visualizou o acusado Gustavo e que, salvo engano, ele é um dos indivíduos que veio de fora. Relatou que a distância em que visualizou as armas nas mãos dos acusados era de 30 a 40 metros. Disse que os fatos ocorreram durante o dia. Informou que efetuou a prisão do acusado que dispensou a arma e do outro que dispensou a cocaína, cujos nomes estão descritos nos autos. Afirmou que, no momento da prisão, os acusados não estavam juntos, pois cada um correu para um lado.
Disse que se recorda de que um dos acusados foi detido em sua residência e que, inclusive, o acusado que arremessou a cocaína estava em sua residência
.

A testemunha
PMES Edi Carlos
(id55848859), em juízo, declarou que não consegue lembrar visualmente dos acusados. Disse que, no dia da prisão, havia vários jovens presentes, mas que, atualmente, não sabe identificar quem são Jucelino, Gustavo ou Iago, pois não se recorda da fisionomia deles. Informou que a operação foi deflagrada no bairro Estrela, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Mencionou que, inclusive, os dois becos onde a operação ocorreu são frequentados diariamente pela polícia. Disse que o menor envolvido, Alan, conhecido como Cheiroso, faleceu recentemente no mesmo local em que ocorreram os fatos. Relatou que,
ao chegarem, visualizaram indivíduos no beco, e um dos policiais informou ter visto um dos indivíduos descartando uma arma
. Por conta disso, a equipe foi dividida para abordar os grupos. Explicou que quem visualizou o acusado Jucelino descartando uma arma foi o PM Krok. Confirmou as apreensões realizadas e disse que esteve presente no local. Afirmou que alguns acusados ocuparam barracos abandonados. Relatou que, no barraco onde foi realizada a apreensão, não havia porta, mas encontraram um colchão e pertences do indivíduo. Disse que foi informado que Jucelino teria descartado a arma em um canteiro de obras. Mencionou que é um dos condutores da cadela Athena e que, no dia dos fatos, o animal rastreou as drogas descartadas pelos indivíduos. Relatou que as pedras de crack foram descartadas por Jucelino. Disse que participou da apreensão realizada na residência de Gustavo, onde foram encontrados uma munição calibre .38 e um pé de maconha. Quando chegou à residência, outros policiais já estavam lá. Disse que um indivíduo chamado Márcio Augusto indicou outra casa onde estaria guardada uma arma de fogo. Informou que, ao chegarem, encontraram apenas um carregador de submetralhadora, e que a residência estava ocupada pela esposa de um indivíduo que fugiu durante a operação. Disse que foi informado que a submetralhadora estaria na casa de Iago Mafra.
Relatou que a equipe cercou a residência de Iago, que, ao perceber a presença da polícia, jogou uma sacola pela janela. Um dos policiais que estava no local viu que se tratava de drogas.
Após o descarte, Iago atendeu a polícia e confessou que Gustavo pagava uma quantia para ele guardar a arma, mas que ela havia sido retirada naquele dia por Gustavo. Afirmou que Iago disse receber entre R$ 400 e R$ 600 para guardar a arma. Disse que, antes da operação, receberam informações de que indivíduos armados da Grande Vitória vieram assumir o ponto de tráfico por ser uma área disputada. Mencionou que, no momento da abordagem inicial, os acusados estavam juntos conversando no beco, exceto Iago, que foi abordado em casa. Disse que chegou ao local depois que Gustavo foi abordado. Relatou que Gustavo morava no bairro onde ocorreu a operação e que acredita que ele sempre residiu lá. Informou que, no dia da operação, estavam cerca de oito policiais envolvidos. Disse que atuou em todos os pontos da operação, mas chegou depois em alguns locais, quando os acusados já estavam presos. Relatou que esteve presente na apreensão de um simulacro de arma de fogo, mas não se recorda em qual residência foi encontrado. Afirmou que a distância da visualização das armas foi de cerca de 40 metros. Após as prisões, não houve mais relatos de indivíduos de fora na região.

A testemunha
PMES André Felipe de Almeida
(id55848859), em juízo, declarou que reconhece os acusados. Relatou que, no dia dos fatos, seis indivíduos foram encaminhados à delegacia, sendo quatro os acusados, um menor e o outro que a autoridade policial não autuou.
Disse que fazia parte do primeiro grupo de policiais que chegou ao local e que atuou na operação como ponta, sendo ele quem visualizou todos os indivíduos correndo.
Informou que, naquele momento, haviam pelo menos oito indivíduos no local. Afirmou que, no primeiro momento, conseguiram prender o menor Alan. Mencionou que, recentemente, o menor Alan foi executado em frente à casa do acusado Gustavo. Relatou que, no momento em que os indivíduos correram, realizou a prisão do menor e de outro indivíduo, encontrando uma arma com eles. Disse que viu os indivíduos correndo pelo beco de cima e avisou aos policiais que estavam lá para ficarem atentos. Confirmou que todos estavam juntos. Disse que os acusados que vieram de Vitória não chegaram por acaso ao bairro Estrela. Informou que, tirando o acusado Iago, todos os outros estavam morando próximos uns dos outros, em uma distância de cerca de cinco metros. Afirmou que Alan e Gustavo são parentes. Relatou que um dos indivíduos que conseguiu correr e não foi preso, chamado Emerson, tem diversas passagens por tráfico de drogas e mora ao lado da casa de Gustavo, sendo ele irmão de Alan. Disse que todos se conheciam e estavam alinhados, formando uma nova amizade no tráfico, talvez começando a ganhar força. Relatou que, ao chegarem, um dos indivíduos que correu estava usando uma bermuda tactel e carregando algo. Disse que esse indivíduo é de Vitória, de um bairro perigoso, e tem passagem por tráfico. Relatou que um policial visualizou esse indivíduo arremessando uma arma e se escondendo em uma casa abandonada, onde também foi encontrada droga com ele. Acredita que esse indivíduo seja o acusado Jucelino. Afirmou que efetuou a prisão de Alan e, salvo engano, de Márcio também, posteriormente de Jucelino, quando ele dispensou a arma. Relatou que Jucelino teria indicado onde estava a droga, dizendo que estava dentro de uma bolsinha. Informou que participou das prisões de Gustavo e de outro indivíduo chamado Emerson, exceto da prisão de Iago, pois não foi até a casa dele. Disse que a residência de Gustavo era uma casa onde residia uma família e que lá foram encontrados um pé de maconha, uma munição e duas buchas de maconha. Relatou que o papel de Gustavo no grupo era guardar armas ou drogas, ou talvez conhecer os demais integrantes. Acredita que os outros tentaram correr e jogar os objetos no quintal de Gustavo para se esconder. Informou que Gustavo foi abordado junto com Emerson, que, infelizmente, não foi preso por tráfico. Confirmou que, em poder de Márcio Augusto, foram encontrados dois pés de maconha, um simulacro de fuzil, uma balança de precisão e oito pedras de crack. Disse que a casa onde Jucelino foi preso ficava em frente à casa de Gustavo. Afirmou que foi quem lavrou a ocorrência e confirmou todo o teor e a dinâmica descrita nos fatos. Mencionou que ficou surpreso que Gustavo tenha sido autuado pelo crime de tráfico no dia, pois foi muito colaborativo. Disse que, na casa de Gustavo, foram encontrados uma munição, um pé de maconha e uma bucha de maconha. Relatou que já conhecia Gustavo, pois ele morava na região há muito tempo, e acredita que essa seja sua primeira ocorrência relacionada a tráfico. Informou que, antes dos fatos, tinha realizado apenas uma abordagem de rotina em Gustavo. Afirmou que Gustavo trabalhava em uma empresa e era fixado nela, sem suspeitas de envolvimento no tráfico. No entanto, acredita que Gustavo tenha perdido o emprego recentemente e viu no tráfico uma forma fácil de ganhar dinheiro, especialmente por influência de seus parentes, como o menor Alan, que participava do tráfico. Relatou que não teve conhecimento ou não se recorda de denúncias anônimas específicas citando o nome de Gustavo. Disse que as denúncias recebidas sobre os indivíduos de fora no morro do Estrela vieram de diversas fontes. Informou que, durante as patrulhas, visualizaram esses indivíduos armados em algumas ocasiões e que eles chegaram a disparar armas para o alto e correr. Disse que, antes da operação, as denúncias indicavam que o morro estava sem dono e que os indivíduos locais, como Gustavo e Alan, se alinharam com os meninos de Vitória, que estavam fortemente armados e tinham drogas, para dominar o território. Afirmou que, após a prisão dos acusados, um outro indivíduo, rival deles, dominou o morro e matou Alan. Disse acreditar que as denúncias recebidas por meio do 181 ficaram registradas anonimamente. Informou que a distância em que o policial visualizou a arma com o acusado era de, no máximo, 20 a 30 metros, e que estava a menos de 10 metros quando viu o acusado correndo com algo em sua cintura.

Por outro lado, os réus oferecem versão distinta dos fatos, tendo os réus Iago e Márcio negado a versão apresentada pelos policiais.

Neste ensejo, considerando o contexto fático da ocorrência narrado pelos policiais, verifica-se que a entrada no terreno não está eivada de qualquer vício, formal ou material, em vista da fundada suspeita gerada a partir dos fortes indícios de que os apelante houvessem dispensado drogas, o que é justificado quando se soma as denúncias recebidas de que naquele local supostamente havia a prática de tráfico de drogas e o cenário que se desdobrou após a abordagem policial.

No tocante a Márcio Augusto, a prova oral colhida demonstra que ele foi perseguido imediatamente após fugir da abordagem inicial, refugiando-se em um barraco. A fuga de indivíduo suspeito para o interior de imóvel, em contexto de flagrante visual de atividade criminosa em via pública, autoriza o ingresso policial para a captura, conforme entendimento pacificado no STJ. No interior do local, a apreensão de pés de maconha, simulacro de fuzil e balança de precisão apenas confirmou a flagrância pré-existente.

Quanto a Iago Mafra, a situação de flagrância é ainda mais palpável e independe sequer da discussão sobre a "entrada" inicial. O policial militar Edi Carlos foi categórico ao narrar que, ao cercarem a residência indicada como esconderijo de armas, o réu Iago arremessou uma sacola pela janela. Este ato, presenciado pela guarnição que estava do lado de fora, constitui flagrante delito visual e imediato das condutas de "trazer consigo" ou "guardar" drogas (art. 33, caput), verbos nucleares do tipo penal que se consumam antes mesmo da venda.

Ao arremessar a droga para a via pública (ou quintal visível), o réu retirou a proteção da inviolabilidade domiciliar sobre o corpo de delito, permitindo a sua apreensão e a consequente entrada para a prisão do agente. Não se trata, portanto, de invasão baseada em intuição, mas de reação a um ato executório de crime permanente percebido pelos sentidos dos agentes estatais.

Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas, especialmente após o depoimento dos policiais colacionados nos autos.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial do Tribunal Cidadão, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a ‘
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.’
2. O Ministro Rogério Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que ‘a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.’ (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3.
No caso, os policiais, após receberem informações anônimas de que o agravante estaria praticando tráfico de drogas em sua residência, realizaram campana e constataram fluxo de indivíduos com os quais foram encontrados entorpecentes no local, vindo posteriormente a visualizar o agravante empreender fuga e dispensar uma mochila, contendo grande quantidade de drogas, ao perceber a presença dos militares em frente a sua casa. Assim, havia fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.
5. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 24.06.2024)
- destaquei

“PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA.
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Não há se falar em ilegalidade na busca domiciliar, por ausência de justa causa, uma vez que a diligência policial foi precedida de monitoramento no local para a certificação da denúncia anônima
- de que o imóvel seria utilizado para ‘a venda e distribuição de drogas para as ‘Lojas’ da Zona Leste.’ Segundo consta, a movimentação indicativa da atividade criminosa na localidade, inclusive foi corroborada pela tentativa de fuga dos agentes, em via pública, ao notaram a presença dos policiais. 2. Concluído pelas instâncias ordinárias, em decisão motivada, existirem elementos suficientes da estabilidade e da permanência dos pacientes e dos corréus no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, por demandar o reexame do conteúdo fático probatório. 3. Agravo não provido.”

(STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 04.03.2024)
- destaquei

Nesse mesmo sentido é o recente entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUGA DO INVESTIGADO. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616-RG (Tema nº 280 da repercussão geral), fixou a tese de que ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.’

2. Na hipótese, a Corte de origem desconsiderou a fuga do investigado ao avistar os agentes policiais. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indicam que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito. Precedentes.
3. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário.”

(STF, AgR no RE nº 1.447.0
90
Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, J. 07.05.2024)
- destaquei

Assim, não há que se falar em nulidade de provas por invasão de domicílio.

Rejeita-se a preliminar de nulidade.

Passo ao exame do mérito.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada pelo (i)

Boletim Unificado de fls. 06/15 ; (ii) Auto de Apreensão de fls. 62/64, (iii) Auto de Constatação e Eficiência de Arma de Fogo de fls. 65/66; (iv) Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 67/68, (v) Formulário Geral de Cadeia de Custódia de fls. 80/85, (vi) Relatório Final de fls. 128/142, todos de (ID 17246162) (APFD em anexo), Laudo de Exame Químico de ID 17247001, Laudo de Exame de Material Balístico de ID 17247066, bem como pela prova oral produzida no curso da persecução criminal.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
–
destaquei.

No caso vertente, os policiais militares foram uníssonos em relatar a dinâmica dos fatos, conforme colacionado alhures.

Em relação a Iago Mafra, a tese de negativa de autoria — de que estaria dormindo e nada teria feito — é frontalmente contrariada pela prova testemunhal. Os policiais militares, em depoimentos coerentes e harmônicos, relataram a dinâmica do arremesso da droga. O Policial Edi Carlos descreveu com precisão o momento em que Iago dispensou a sacola contendo 25 pinos de cocaína. Ademais, a indicação de seu envolvimento partiu de comparsas no momento da abordagem, apontando-o como o responsável pela guarda de armamento (embora tenha sido encontrada a droga e não a arma de fogo naquele instante, o que não elide o crime de tráfico).

No que tange a Márcio Augusto, a prova é igualmente robusta. O apelante foi detido em posse de um verdadeiro arsenal logístico do tráfico: simulacro de fuzil, carregador de submetralhadora, balança de precisão e pés de maconha. A alegação de ser mero usuário que foi ao local comprar drogas é inverossímil diante da natureza dos objetos apreendidos. Tais apetrechos evidenciam, sem sombra de dúvidas, a dedicação à traficância e a integração em estrutura organizada voltada ao domínio territorial armado.

A versão apresentada pela defesa e pelos réus em seus interrogatórios carece de verossimilhança e destoa do conjunto probatório.

Nada obstante, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante.

Portanto, mantenho a condenação pelo crime de tráfico de drogas, restando isolada a tese de absolvição por insuficiência de provas.

Passo à análise pedido da defesa do apelante Iago para que a pena-base seja fixada no mínimo legal. Verifico que o único vetor desvalorado foi o dos maus antecedentes “
considerando a condenação definitiva nos autos da ação penal nº 0032573-31.2016.8.08.0035 com o trânsito em julgado em 17/04/2017
”.

Analisando a sentença recorrida , verifica-se que o ilustre Magistrado agiu com o devido acerto técnico. Para a valoração negativa dos maus antecedentes (1ª fase), utilizou-se a condenação definitiva nos autos nº 0032573-31.2016.8.08.0035 (trânsito em 17/04/2017). Já para a configuração da agravante da reincidência (2ª fase), utilizou-se condenação distinta, referente aos autos nº 0008661-34.2018.8.08.0035 (trânsito em 29/07/2019).

O ordenamento jurídico pátrio e a jurisprudência sumulada do STJ (Súmula 241, a contrario sensu) admitem perfeitamente a utilização de condenações distintas para exasperar a pena em fases diferentes da dosimetria. Não houve dupla punição pelo mesmo fato, mas sim a valoração adequada de uma vida pregressa reiteradamente voltada ao crime, o que justifica, sob o princípio da individualização da pena, uma resposta estatal mais severa.

Ademais, por mais que a defesa argumente que a condenação seja “notoriamente remota”, afere-se do SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificada) que a pena sequer foi integralmente cumprida, que dirá atingida pelo período depurador.

Portanto, mantenho a pena-base fixada acima do mínimo legal, bem como o agravamento pela reincidência, negando provimento ao recurso neste ponto.

Já no que se refere ao pedido da defesa de Jucelino e Márcio para que a causa de diminuição relativa seja fixada no patamar máximo, concluo para sua possibilidade.

Pelo
critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas
, a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise para fins de exasperação da pena. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
- destaquei.

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022).

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022) – destaquei.

_____________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
– destaquei.

Dito isso, passo a analisar conjuntamente tais elementos, a fim de verificar se justificam, por si sós, a exasperação da pena-base.

Foram apreendidos, conforme o Laudo Químico definitivo nº 6988/2024 (ID 17247001), os seguintes materiais:
(i)
27,1g de maconha;
(ii)
31,7 g de cocaína e
(iii)
2,2 g de crack.

Embora o juiz sentenciante possua discricionariedade juridicamente vinculada para a exasperação da pena-base, é imperativa a observância dos critérios da proporcionalidade e da finalidade da norma em comento para a fixação da reprimenda.

No caso, ainda que a diversidade de entorpecentes (maconha, cocaína e
crack
) e a natureza deletéria deles, notadamente o
crack
, revelem uma maior periculosidade da conduta, a quantidade total apreendida não pode ser considerada notoriamente expressiva, a ponto de justificar a exasperação da pena-base.

Com efeito, ao levar em consideração os critérios utilizados pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, o que se verifica é que a quantidade que realmente se revela expressiva para a exasperação da pena é aquela que se encontra em patamares manifestamente elevados, o que não reflete a realidade dos autos.

A título ilustrativo, a jurisprudência daquela Corte Superior tem considerado quantidades até superiores às do presente caso como não expressivas o suficiente para, isoladamente, ensejar o aumento da pena basilar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE.
QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A MAJORAÇÃO.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida, como na espécie – 83 porções de maconha, pesando 147,58g; 14 porções de haxixe, pesando 6,9g; 73 porções de cocaína, pesando 49,86g; e 70 porções de crack, pesando 17,05g –, desautorizam a exasperação da pena-base
, a não aplicação do redutor privilegiado do tráfico, bem como a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.431.852/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024) –
destaquei.

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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
QUANTIDADE DE DROGAS NÃO RELEVANTE.
REDUÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme dispõe a jurisprudência desta Corte Superior, em que pese a natureza mais gravosa de uma das drogas apreendidas (crack), a apreensão de não relevante quantidade de droga (76,6g de maconha e 271,5g de crack) não enseja a exasperação da pena-base.
Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 776.506/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) –
destaquei.

Portanto, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica a exasperação da pena-base no caso em análise, motivo pelo qual neutralizo a valoração dos elementos constantes no art. 42 da Lei de Drogas – que, como dito, constituem
vetor judicial único
–.

Verifica-se, portanto, que a causa de diminuição deve incidir em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição e mesmo considerando a causa de aumento no patamar de 1/2 (metade) – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

(...) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) – destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) – destaquei

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023) –
destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

II – APELAÇÃO DE GUSTAVO RODRIGUES DE SOUZA

A defesa de Gustavo pleiteia a absolvição por conta do princípio da insignificância, uma vez que foram encontradas apenas 01 (uma) munição, desacompanhadas de arma.

Esclareço que para que seja aplicado o referido princípio, são necessárias a conjugação de alguns requisitos, fixados no HC 8.412/SP do STJ, quais sejam: (I) mínima ofensividade da conduta do agente, (II) ausência de periculosidade social da ação, (III) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Tais requisitos são observáveis, uma vez que da quantidade de 1 (uma) munição extrai-se a mínima ofensividade da conduta; a circunstância de não ter sido encontrado armamento junto aos artefatos parece evidenciar a ausência de periculosidade, o que demonstra a inexpressividade da lesão jurídica e o reduzido grau de reprovabilidade da conduta.

Verifico que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça concretiza a análise de tais requisitos em algumas condições de circunstâncias da apreensão para que seja reconhecida a atipicidade da conduta de posse de munições: a) ser apreendida pequena quantidade de munição (STJ, AgRg no AREsp nº 2.026.951/MS 2021/0385807-3, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma J. 17.09.2024); b) estar desacompanhada de arma de fogo (STJ, AgRg no REsp nº 2.085.215/SP 2023/0242828-1, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 14.05.2024); c) a apreensão não pode se dar no contexto fático do flagrante de outro crime, como por exemplo, o tráfico de drogas (STJ, AgRg no HC nº 833.421/MG 2023/0216395-1, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe: 02.10.2024); d) o réu não pode ser reincidente ou possuir maus antecedentes (STJ, AgRg no REsp nº 2.109.857/MG 2023/0413300-3, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe: 07.03.2024).

No caso em análise, tais condições parecem ser verificáveis, uma vez que foi encontrada uma munição; conforme extrai-se da denúncia, não foi encontrada arma de fogo e apesar de a apreensão ter, em tese, se dado no contexto do flagrante de outro crime, o de tráfico de drogas, o acervo probatório não foi suficiente para condenar o apelante nas iras do art. 33, 35 e 40, incisos IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006. Por fim, conforme afere-se da sentença, não se verifica reincidência ou maus antecedentes que obstem a aplicação do princípio da insignificância.

Nesse sentido, precedentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003 (POSSE DE CINCO MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO). ATIPICIDADE MATERIAL. MUNIÇÕES DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo o entendimento desta Corte Superior, embora o crime de posse de armamentos e munições se trate de delito de mera conduta e de perigo abstrato, nos casos de apreensão de pequena quantidade de munição desacompanhada de arma de fogo capaz de deflagrá-la, é devido o reconhecimento da atipicidade material da conduta, tendo em vista a ausência de lesão ou probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Na situação dos autos, foram apreendidas cerca de 5 (cinco) cartuchos calibre. 38, desacompanhadas de qualquer arma de fogo, quantidade que autoriza o reconhecimento da atipicidade. 2. A apreensão, na mesma ocasião, de ínfima quantidade de maconha (0,34g), que levou à condenação pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, a qual foi extinta pela prescrição da pretensão punitiva, além de quantidade não significativa de dinheiro em espécie (R$ 79,00 - setenta e nove reais), não configura contexto fático apto a afastar a incidência do princípio da insignificância, mormente quando o Agravado é primário e possui bons antecedentes. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp nº 2.026.674/MG 2022/0291326-8,Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe: 05.10.2023)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º DO CP E 386, III, DO CPP. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME. POUCA MUNIÇÃO APREENDIDA (QUATRO CARTUCHOS CALIBRE. 32). AUSÊNCIA DE ARTEFATO BÉLICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. NO PONTO, PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO DA APELAÇÃO CRIMINAL. (...) 2. Em que pese a apreensão dos 4 cartuchos calibre. 32 (fl. 3) em contexto de receptação, bem como o referido histórico criminal do agravado, tenho que a ínfima quantidade de munição, aliada à ausência de artefato apto ao disparo, implica no reconhecimento, no caso concreto, da incapacidade de se gerar de perigo à incolumidade pública, o que impõe a manutenção da decisão agravada. 3. Ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior orientaram-se no sentido da atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do referido bem jurídico, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio. 4. No caso, o réu foi preso em flagrante em posse de duas munições calibre 38, desacompanhada de dispositivo que possibilitasse o disparo do projétil. Por conseguinte, deve ser reconhecida a inocorrência de ofensa à incolumidade pública, sendo, pois, de rigor o afastamento da tipicidade material do fato, conquanto seja a conduta formalmente típica (HC n. 438.148/MS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 30/05/2018). 5. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido de desconsiderar a potencialidade lesiva na hipótese em que pouca munição é apreendida desacompanhada de arma de fogo (RHC n. 143.449/MS, Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9/10/2017). 6. Agravo regimental improvido.” Grifei.

(STJ; AgRg no REsp nº 2.056.409/MG 2023/0068819-8, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe: 07.03.2024)

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presente recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
(I)

NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso de
IAGO MAFRA; (II) DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso dos apelantes
JUCELINO MUDESTO DE SOUZA e MÁRCIO AUGUSTO DE SOUZA GUIMARÃES
para aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços);
(III) DAR PROVIMENTO
ao recurso do apelante
GUSTAVO RODRIGUES DE SOUZA
para absolvê-lo do crime do art. 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal aos réus JUCELINO MUDESTO DE SOUZA e MÁRCIO AUGUSTO DE SOUZA GUIMARÃES no prazo legal.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VISTA (DIVERGÊNCIA PARCIAL)

Senhor Presidente. Eminentes Pares. Pedi vista dos presentes autos com a finalidade de melhor refletir acerca da dosimetria penal e das consequências jurídicas aplicadas ao caso concreto, após detida análise do judicioso voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Marcos Valls Feu Rosa.

De início, registro acompanhar integralmente a Relatoria quanto ao reconhecimento da materialidade e da autoria delitiva, bem como na absolvição de Gustavo Rodrigues de Souza quanto ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03, e no desprovimento do recurso interposto por Iago Mafra.

Peço vênia, contudo, ao Eminente Relator para inaugurar divergência parcial, por entender que o contexto fático delineado nos autos impõe solução jurídica diversa quanto à modulação da minorante prevista na Lei de Drogas em relação aos apelantes Jucelino Mudesto de Souza e Márcio Augusto de Souza Guimarães.

O Eminente Relator entendeu por elevar a fração de 1/5, fixada na Sentença, para o patamar máximo de 2/3, ao considerar que a quantidade apreendida (27,1g de maconha, 31,7g de cocaína e 2,2g de crack) não se revelou manifestamente expressiva a ponto de justificar, por si só, a exasperação da pena-base ou a modulação da minorante. Com a devida vênia, ouso divergir de tal raciocínio.

Em detida reanálise do acervo probatório e dos fundamentos sentenciais, reputo que a adoção da fração de 1/5 não restou fundamentada apenas na mera quantidade e variedade de entorpecentes.

O cenário delitivo flagrado pelos agentes de segurança pública corrobora informes de inteligência policial relativos à disputa armada por pontos de venda de drogas no "Bairro Estrela".

Consoante firme depoimento dos Policiais Militares prestados sob o crivo do contraditório, constatou-se a presença de grupo criminoso recém-chegado da Grande Vitória com escopo de dominação territorial.

A dinâmica de divisão de tarefas no beco, com agentes atuando na contenção armada, venda e distribuição, com auxílio de adolescente preteritamente conhecido pelo envolvimento infracional (Alan Guilherme de Souza Araújo), fragiliza qualquer tentativa de minimização das condutas.

Além disso, a posse de carregador de submetralhadora 9mm, de simulacro de fuzil e de revólver calibre .38 municiado, somada à variedade e altíssima lesividade das substâncias apreendidas (notadamente crack e cocaína), fortalece sobremaneira a tese acusatória de dedicação perene e estruturada à criminalidade. Tais artefatos transcendem a traficância episódica, revelando logística típica de facções criminosas.

Ora, tais fundamentos seriam idôneos, inclusive, para negar integralmente a benesse do tráfico privilegiado, visto que a jurisprudência da Corte Cidadã é pacífica ao asseverar que a apreensão de armamento, associada ao concurso de agentes e pluralidade de entorpecentes de alto potencial viciante, afasta a presunção de traficância eventual.

Senão vejamos:

“
(..) Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes.(...) (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Entretanto, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, impera a conservação da fração de 1/5 fixada na origem, em estrita observância ao princípio
ne reformatio in pejus
.

Arrimado nas considerações ora tecidas, rogando respeitosa vênia ao Eminente Relator, voto no sentido de
NEGAR PROVIMENTO
aos recursos interpostos por Jucelino Mudesto de Souza e Márcio Augusto de Souza Guimarães também no tocante à dosimetria,
mantendo incólume a r. sentença penal condenatória, inclusive no que pertine à aplicação da fração de 1/5 em razão do tráfico privilegiad
o.

Via de consequência, restando as penas corporais definitivas fixadas em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão (06 anos de reclusão para ambos), afasta-se a incidência do art. 28-A do Código de Processo Penal, restando prejudicada a remessa dos autos ao juízo de origem para avaliação de Acordo de Não Persecução Penal.

É como voto.

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR AO DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.