Tribunal: TJES
Processo: 0031192-94.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-02-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0031192-94.2011.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
TECNITALIA TRATAMENTO DO AR LTDA

JUÍZO PROLATOR:
1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA - FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

RELATOR: DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-IMPORTAÇÃO. OPERAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA ADQUIRENTE. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação de Repetição de Indébito Tributário ajuizada por
Tecnitalia Tratamento do Ar Ltda.
em face do
Estado do Espírito Santo
, visando à restituição dos valores de ICMS recolhidos em operações de importação realizadas na modalidade “por conta e ordem de terceiros”, entre julho de 2006 e julho de 2007. Sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo a competência tributária do Estado onde situada a adquirente das mercadorias e condenando o ente estadual à restituição dos valores. O Estado interpôs apelação, arguindo (i) litispendência, (ii) ilegitimidade ativa da autora e (iii) inaplicabilidade da condenação em honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a arguição de litispendência em sede recursal configura inovação recursal; (ii) verificar a existência de litispendência entre a presente ação e demanda anterior; (iii) estabelecer se a empresa adquirente das mercadorias, importadas por conta e ordem, possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de ICMS-Importação; (iv) determinar a responsabilidade pelo pagamento dos honorários de sucumbência à luz dos princípios da causalidade e da sucumbência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de litispendência, por se tratar de matéria de ordem pública, é cognoscível em qualquer tempo e grau de jurisdição, não configurando inovação recursal.

Não se caracteriza a litispendência quando os pedidos e períodos tributários discutidos em ações distintas não são idênticos, ainda que semelhantes as partes e a causa de pedir.

Nas operações de importação “por conta e ordem de terceiros”, a empresa adquirente é a real destinatária das mercadorias e quem efetivamente suporta o ônus financeiro da tributação, possuindo, portanto, legitimidade ativa para requerer a repetição do indébito, nos termos dos arts. 165 e 166 do CTN e conforme a jurisprudência do STJ.

O recolhimento do tributo de forma indevida autoriza o contribuinte de fato a postular sua restituição judicial, independentemente de prévio requerimento administrativo, não havendo falar em ausência de interesse de agir.

A condenação ao pagamento de honorários de sucumbência decorre do princípio da sucumbência, aplicável quando o ente público resiste à pretensão autoral e é vencido, sendo irrelevante a ausência de culpa originária na formação da lide.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A arguição de litispendência não configura inovação recursal por se tratar de matéria de ordem pública.

Não há litispendência quando as ações discutem períodos distintos de recolhimento tributário.

A empresa adquirente, na importação por conta e ordem de terceiros, possui legitimidade ativa para pleitear a restituição do ICMS indevidamente recolhido.

A condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais decorre do princípio da sucumbência, sendo cabível quando o ente público oferece resistência e é vencido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; CTN, arts. 165 e 166; CPC, arts. 85 e 337, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1654787/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 15.12.2020; STJ, REsp 1552605/SC, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, 1ª T., j. 11.06.2024; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 2338079/CE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., j. 18.12.2023; TJES, Apelação Cível 0008077-16.2008.8.08.0035, Rel. Des. Vânia Massad Campos, j. 13.07.2024; TJES, Apelação Cível 5002968-08.2022.8.08.0014, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 23.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0031192-94.2011.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TECNITALIA TRATAMENTO DO AR LTDA

RELATOR(A):
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0031192-94.2011.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
TECNITALIA TRATAMENTO DO AR LTDA

JUÍZO PROLATOR:
1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA - FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

RELATOR: DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-IMPORTAÇÃO. OPERAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA ADQUIRENTE. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação de Repetição de Indébito Tributário ajuizada por
Tecnitalia Tratamento do Ar Ltda.
em face do
Estado do Espírito Santo
, visando à restituição dos valores de ICMS recolhidos em operações de importação realizadas na modalidade “por conta e ordem de terceiros”, entre julho de 2006 e julho de 2007. Sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo a competência tributária do Estado onde situada a adquirente das mercadorias e condenando o ente estadual à restituição dos valores. O Estado interpôs apelação, arguindo (i) litispendência, (ii) ilegitimidade ativa da autora e (iii) inaplicabilidade da condenação em honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a arguição de litispendência em sede recursal configura inovação recursal; (ii) verificar a existência de litispendência entre a presente ação e demanda anterior; (iii) estabelecer se a empresa adquirente das mercadorias, importadas por conta e ordem, possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de ICMS-Importação; (iv) determinar a responsabilidade pelo pagamento dos honorários de sucumbência à luz dos princípios da causalidade e da sucumbência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de litispendência, por se tratar de matéria de ordem pública, é cognoscível em qualquer tempo e grau de jurisdição, não configurando inovação recursal.

Não se caracteriza a litispendência quando os pedidos e períodos tributários discutidos em ações distintas não são idênticos, ainda que semelhantes as partes e a causa de pedir.

Nas operações de importação “por conta e ordem de terceiros”, a empresa adquirente é a real destinatária das mercadorias e quem efetivamente suporta o ônus financeiro da tributação, possuindo, portanto, legitimidade ativa para requerer a repetição do indébito, nos termos dos arts. 165 e 166 do CTN e conforme a jurisprudência do STJ.

O recolhimento do tributo de forma indevida autoriza o contribuinte de fato a postular sua restituição judicial, independentemente de prévio requerimento administrativo, não havendo falar em ausência de interesse de agir.

A condenação ao pagamento de honorários de sucumbência decorre do princípio da sucumbência, aplicável quando o ente público resiste à pretensão autoral e é vencido, sendo irrelevante a ausência de culpa originária na formação da lide.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A arguição de litispendência não configura inovação recursal por se tratar de matéria de ordem pública.

Não há litispendência quando as ações discutem períodos distintos de recolhimento tributário.

A empresa adquirente, na importação por conta e ordem de terceiros, possui legitimidade ativa para pleitear a restituição do ICMS indevidamente recolhido.

A condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais decorre do princípio da sucumbência, sendo cabível quando o ente público oferece resistência e é vencido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; CTN, arts. 165 e 166; CPC, arts. 85 e 337, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1654787/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 15.12.2020; STJ, REsp 1552605/SC, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, 1ª T., j. 11.06.2024; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 2338079/CE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., j. 18.12.2023; TJES, Apelação Cível 0008077-16.2008.8.08.0035, Rel. Des. Vânia Massad Campos, j. 13.07.2024; TJES, Apelação Cível 5002968-08.2022.8.08.0014, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 23.10.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0031192-94.2011.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
TECNITALIA TRATAMENTO DO AR LTDA

JUÍZO PROLATOR:
1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA - FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

RELATOR: DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Na origem, trata-se de Ação de Repetição de Indébito Tributário ajuizada por
TECNITALIA TRATAMENTO DO AR LTDA
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, pleiteando a restituição de valores de ICMS recolhidos em operações de importação na modalidade "por conta e ordem de terceiros", no período compreendido entre julho de 2006 e julho de 2007. A autora alega que, apesar de ser a real adquirente e destinatária final das mercadorias, sediada no Rio Grande do Sul, o ICMS-Importação foi indevidamente recolhido ao Estado do Espírito Santo, onde se localizava a empresa importadora intermediária.

A r. sentença (fl. 732/735) julgou procedente o pedido, condenando o Estado do Espírito Santo a restituir os valores pleiteados, por entender que o sujeito ativo da relação tributária, no caso de importação por conta e ordem, é o Estado onde se localiza o estabelecimento destinatário final da mercadoria.

Opostos Embargos de Declaração pelo Estado, o juízo
a quo
, em decisão integrativa (fl. 760), acolheu parcialmente o recurso para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores a 14 de setembro de 2006, mantendo, no mais, os fundamentos da sentença .

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs o presente Recurso de Apelação, no qual suscita a preliminar de litispendência e reitera as teses de ilegitimidade ativa da autora e a não responsabilização pelos ônus de sucumbência em razão do princípio da causalidade.

Intimada, a Apelada apresentou contrarrazões, arguindo, em preliminar, a inadmissibilidade do recurso por inovação recursal quanto à tese de litispendência e, no mérito, pugnando pela manutenção integral da sentença.

A controvérsia cinge-se, portanto, em analisar: i) a preliminar de inovação recursal arguida em contrarrazões; ii) a preliminar de litispendência suscitada pelo Apelante; iii) a legitimidade ativa da empresa adquirente para pleitear a repetição do indébito de ICMS-Importação; e iv) a aplicabilidade do princípio da causalidade para a distribuição dos ônus sucumbenciais.

PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES: DA INOVAÇÃO RECURSAL

A Apelada argumenta, preliminarmente, que a tese de litispendência, levantada pelo Estado em seu apelo, não foi debatida no primeiro grau, configurando inovação recursal e violação ao duplo grau de jurisdição.

A preliminar, contudo, não merece prosperar.

A litispendência, por se tratar de pressuposto processual negativo, é
matéria de ordem pública
, cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, não se sujeitando à preclusão, conforme pacífica orientação jurisprudencial:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO ALEGADA APENAS NA APELAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA OU FATOS SUPERVENIENTES . NÃO CARACTERIZAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONFIGURAÇÃO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONFORMIDADE INOVAÇÃO RECURSAL . ACÓRDÃO RECORRIDO. CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA . AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015 . AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE OFENSA. SÚMULA 211/STJ. INCIDÊNCIA, AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO . 1.
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de a questão alegada apenas nas razões da apelação configura-se em inovação recursal, exceto quando se trata de matéria de ordem pública ou de fatos supervenientes, o que não é o caso
. Acórdão recorrido em conformidade com a orientação jurisprudencial do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ . 2. O conteúdo normativo não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição dos embargos de declaração, porquanto a alegação de ofensa fora inaugurada nas razões da apelação. Ademais, não se arguiu ofensa ao art. 1 .022 do CPC/2015. Portanto, ausente o prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ, ainda que se trate de matéria de ordem pública. 3 . Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1654787 RJ 2020/0019391-4, Relator.: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 15/12/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2021)

Ademais, a própria Apelada, em sua petição inicial, fez menção expressa à existência da Ação de Repetição de Indébito ajuizada anteriormente. Portanto, não há que se falar em inovação recursal quando a matéria, além de ser de ordem pública, já havia sido noticiada nos autos.

Assim,
rejeito
a preliminar de inovação recursal.

DA PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA

O Estado Apelante sustenta a ocorrência de litispendência, ao argumento de que a presente ação reproduz a Ação nº 0014114-24.2010.8.08.0024, por possuírem as mesmas partes, causa de pedir e pedido.

Para que se configure a litispendência, é necessária a tríplice identidade entre as ações: mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido, conforme dispõe o art. 337, § 2º, do CPC,
in verbis
:

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e
o mesmo pedido.

Embora as partes e a causa de pedir (remota) sejam semelhantes, os pedidos não são idênticos. A própria Apelada esclarece em sua inicial que a ação anterior (nº 0014114-24.2010.8.08.0024) versava sobre o período de julho de 2005 a junho de 2006 .

A presente lide, por sua vez, foi ajuizada em 14/09/2011 e, conforme fixado na decisão saneadora e delimitado pela própria sentença integrativa, busca a restituição de indébitos referentes a um período diverso e subsequente, qual seja, de julho de 2006 a julho de 2007.

Nota-se, portanto, que os períodos de apuração do indébito tributário são distintos e sequenciais, não se sobrepondo. Cada ação refere-se a um conjunto específico de operações de importação e recolhimentos, o que torna os pedidos materialmente diferentes.

Dessa forma, ausente a identidade de pedidos, não há como reconhecer a litispendência. Pelo exposto, rejeito a preliminar de litispendência.

MÉRITO

DA ILEGITIMIDADE ATIVA DA REQUERENTE (APELADA)

O Apelante alega que a Autora seria parte ilegítima para pleitear a restituição, pois o encargo tributário foi formalmente recolhido pela empresa Target Importadora, com base nos arts. 165 e 166 do CTN, que dispõe:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fôr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - êrro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro sòmente será feita a quem
prove haver assumido o referido encargo
, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por êste expressamente autorizado a recebê-la.

O art. 166 do CTN autoriza a restituição do tributo indireto àquele que "prove haver assumido o referido encargo". A finalidade da norma é evitar o enriquecimento ilícito do contribuinte de direito, que, tendo repassado o ônus econômico do tributo a terceiro, não poderia pleitear sua devolução.

Nas operações de importação por conta e ordem de terceiros, a empresa importadora atua como mera intermediária, uma prestadora de serviços que realiza o despacho aduaneiro em nome da adquirente. A verdadeira interessada na operação e quem efetivamente arca com todos os custos, inclusive o tributário, é a empresa adquirente, destinatária final da mercadoria, conforme sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 325/STJ. DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL . AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC/1973. PIS E COFINS-IMPORTAÇÃO. OPERAÇÕES POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS . TRIBUTO PAGO A MAIOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO . 1. Na forma da Súmula 325 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado."2. Não ocorre julgamento extra petita quando o pedido é julgado procedente parcialmente, ou seja, em extensão menor do que a requerida .3
. Na importação por conta e ordem de terceiros, uma empresa (importadora por conta e ordem) é contratada para viabilizar (na definição mais recente, promover ao despacho aduaneiro), em seu nome, a importação de mercadoria adquirida no exterior por outra pessoa (que assume os encargos financeiros da operação), atuando como mandatário.4. O art . 18 da Lei 10.865/2004 dispõe que os créditos de que tratam os arts. 15 e 17 dessa lei serão aproveitados pelo adquirente, não sendo legítimo o importador por conta e ordem de terceiro para repetir o indébito.
Precedente AgRg no REsp 1 .573.681/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/3/2016, DJe de 10/3/2016).5. Recurso especial conhecido e improvido.

(STJ - REsp: 1552605 SC 2015/0217651-7, Relator.: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 11/06/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2024)

A sentença proferida pelo juízo
a quo
analisou adequadamente a questão, distinguindo o contribuinte de direito do contribuinte de fato:

"
A atuação do Fisco em questão põe em relevo, ainda, constituir-se a operação realizada pela empresa TARGET mera prestação de serviços, na modalidade 'por conta e ordem', o que afastaria a sua sujeição passiva a incidência tributária em questão, uma vez que em tal modalidade o importador de fato é o adquirente, o mandante da importação, aquele que efetivamente faz vir a mercadoria de outro país, em razão da compra internacional; embora, nesse caso, o faça por via de interposta pessoa a importadora por conta e ordem -, que é uma mera mandatária da adquirente.
" (Sentença, fl. 735).

Ademais, a vasta documentação acostada aos autos, que inclui notas fiscais que acompanham a inicial (fl. 52/54), declarações de importações pela Target/ES (fls. 55 a 91), declaração de débito de ICMS pela Target/ES (fls. 94 a 300), demonstram de forma inequívoca que a Apelada arcou com o ônus financeiro da operação. Assim, sendo a contribuinte de fato, que efetivamente sofreu o desfalque patrimonial, detém plena legitimidade para pleitear a restituição do indébito.

DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE E DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Subsidiariamente, o Apelante defende que não deve ser condenado ao pagamento de honorários, pois não deu causa à demanda, visto que o recolhimento foi "voluntário" pela importadora, sem prévia autuação fiscal.

Quanto ao tema, inicialmente é importante destacar que o Artigo 165 do Código Tributário Nacional (CTN) assegura ao sujeito passivo o direito à restituição total ou parcial do tributo, "
independentemente de prévio protesto
". A interpretação pacífica deste dispositivo é a de que, para pleitear a repetição de indébito judicialmente, não é obrigatório que o contribuinte comprove o prévio requerimento na via administrativa.

A lei faculta ao contribuinte buscar diretamente a tutela jurisdicional para reaver o que entende ter pago indevidamente, não se configurando o ajuizamento da ação, por si só, uma conduta precipitada ou ilegítima, conforme se extrai do entendimento da jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AUSENCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONCORDÂNCIA DO ESTADO COM O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO . EXTINÇÃO DO FEITO POR FALTA DE INTERESSE. REFORMA DA SENTENÇA. PROCEDENCIA DO PEDIDO. Cuida-se de ação de repetição de indébito em razão do pagamento em duplicidade de ICMS-ST . Indevido recolhimento do imposto em nome da matriz, quando deveria ter sido recolhido em nome da filial. Reconhecimento do pedido pelo Estado. Inexistência de dúvida quanto ao direito do apelante a restituição dos valores indevidamente recolhidos. P
edido de repetição do indébito não deduzido na esfera administrativa . Para configurar interesse de agir nas ações de natureza tributária, não se exige o prévio requerimento administrativo. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.367.504 . Reforma da sentença para reconhecer o interesse de agir.
[...]

(TJ-RJ - APELAÇÃO: 01754597620218190001 202300159252, Relator.: Des(a). ROGÉRIO DE OLIVEIRA SOUZA, Data de Julgamento: 01/11/2023, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 6ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 08/11/2023)

Nesse contexto, a lide processual e, consequentemente, a necessidade de prosseguimento do feito até uma decisão de mérito, não nascem do ato de recolhimento do tributo, mas sim da resistência oferecida pelo ente estatal em juízo à pretensão de restituição.

No caso dos autos, o Estado do Espírito Santo durante todo o trâmite processual opôs-se frontalmente ao pedido da Autora, defendendo a legalidade da cobrança e a improcedência da demanda. Foi essa
resistência à pretensão autoral
que tornou necessária a continuidade da instrução processual e a prolação de uma sentença, gerando custos e despesas processuais. Se o Estado, ao ser citado, tivesse reconhecido a procedência do pedido, a lide se encerraria de forma antecipada, e a discussão sobre os ônus sucumbenciais poderia ter outro contorno.

Ao optar pela litigância e ser vencido, o ente público atrai para si a responsabilidade pelo pagamento dos honorários, não mais sob a ótica da causalidade originária, mas sim pelo princípio da sucumbência, positivado no art. 85, caput, do CPC. A parte que sucumbe no processo, por não ter seu pleito ou sua resistência acolhida, deve arcar com os honorários da parte vencedora. Tal entendimento é pacificado na jurisprudência pátria, conforme se observa:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART . 85 DO CPC. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO EM AMBAS AS INSTÂNCIAS. PAGAMENTO DEVIDO . AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
O princípio da sucumbência, insculpido no art. 20 do CPC, está umbilicalmente ligado ao princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes .Precedentes. 2. Os encargos da sucumbência decorrem exclusivamente da derrota experimentada pela parte, aplicando-se independente da boa-fé com que tenha agido o vencido.
3 . A ausência de culpa do sucumbente causador do processo não interfere na sua responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios. 4.Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 2338079 CE 2023/0111108-0, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 18/12/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/12/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA . APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. NÃO APLICAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA . [...] 2. É devida a condenação da parte contrária ao pagamento dos honorários advocatícios, em razão da sucumbência verificada nos autos, à luz do art . 85 do Código de Processo Civil. 3. A regra é a fixação dos honorários com fundamento no princípio da sucumbência, sendo o princípio da causalidade aplicado apenas de forma excepcional. 4 . Recurso conhecido e não provido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00080771620088080035, Relator.: VANIA MASSAD CAMPOS, 3ª Câmara Cível, publicado em 13/07/2024)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO . PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. RESISTÊNCIA À PRETENSÃO. RECURSO PROVIDO . I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo contra sentença que extinguiu o processo, reconhecendo a perda superveniente do objeto, sem condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais. A Defensoria Pública pleiteia a condenação dos entes públicos ao pagamento de honorários, com base no princípio da causalidade . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a extinção do processo por perda do objeto exime os entes públicos do pagamento de honorários sucumbenciais; (ii) se a resistência à pretensão inicial caracteriza a aplicação do princípio da causalidade. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. Pelo princípio da causalidade, aquele que dá causa à demanda deve suportar os ônus processuais, incluindo honorários. O c. STJ e o e . TJES reconhecem que a condenação ao pagamento de honorários é cabível quando há resistência à pretensão. 4. Verifica-se que, no caso, os apelados (Estado do Espírito Santo e Município de Colatina) apresentaram contestação e manifestaram resistência aos pedidos iniciais, sustentando a ausência de interesse processual e a falta de requisitos para a internação compulsória. 5 . A resistência à pretensão inicial configura motivo suficiente para justificar a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais, sobretudo quando reconhecido o direito na via administrativa. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso provido . Tese de julgamento: 1. A extinção do processo por perda do objeto não afasta a aplicação do princípio da causalidade, sendo devidos os honorários sucumbenciais quando há resistência à pretensão inicial. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 85; STJ, AgInt no REsp 1675820/SP; TJES, Apelação Cível n . 5002968-08.2022.8.08 .0014

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50029680820228080014, Relator.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível, publicado em 23/10/2024)

Portanto, tendo o Estado do Espírito Santo resistido à pretensão e restado vencido, correta a sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a r. sentença em todos os seus termos.

Com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, e considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro os honorários advocatícios de sucumbência, cujo percentual deverá ser fixado em fase de liquidação de sentença, conforme já determinado pelo juízo de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 02/02/2026 - 06/02/2026:

Averbo meu impedimento para julgar este feito, nos termos do art. 144, II, do CPC.