Tribunal: TJES
Processo: 0021417-16.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Prazo de Validade
Data de julgamento: 2026-06-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. CARGO DE FISIOTERAPEUTA DA SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidatos aprovados em cadastro de reserva no concurso público regido pelo Edital nº 01/2013 da Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo para o cargo de Fisioterapeuta, contra sentença que julgou improcedente ação ordinária destinada à obtenção de nomeação e posse. Os autores alegam que a contratação de servidores temporários para o exercício das mesmas funções evidenciaria a necessidade de provimento dos cargos efetivos e caracterizaria preterição indevida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 2 questões em discussão: (i) definir se a contratação de servidores temporários durante o prazo de validade do concurso público converte a expectativa de direito dos candidatos aprovados em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação; e (ii) estabelecer se houve preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública apta a justificar a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito à nomeação.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 da repercussão geral, firmou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a realização de contratações durante a validade do certame não gera automaticamente direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva.

O direito à nomeação somente surge quando demonstrada preterição arbitrária e imotivada da Administração, reveladora da inequívoca necessidade de provimento do cargo efetivo.

A contratação temporária fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal destina-se ao atendimento de necessidades transitórias da Administração e não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados para cargos efetivos.

Os candidatos não produziram prova suficiente de que a Administração deixou de prover cargos efetivos vagos para manter indevidamente vínculos temporários.

A mera existência de designações temporárias não é elemento bastante para converter a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

A pretensão recursal contraria a ratio decidendi do Tema 784 do STF e o entendimento consolidado em precedente da própria Câmara envolvendo o mesmo concurso e o mesmo cargo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação.

A contratação temporária de servidores, por si só, não caracteriza preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital.

O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva exige demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública.

O ônus de comprovar a existência de preterição indevida recai sobre o candidato que pretende a nomeação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Tema 784 da Repercussão Geral; STJ, AgInt no RMS nº 70.671/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 04.03.2024, DJe 07.03.2024; STJ, AgInt no RMS nº 65.500/RO, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 11.12.2023, DJe 18.12.2023; STJ, RMS nº 53.495/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 08.05.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021417-16.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOANA PAOLA MAZARIM e outros (7)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. CARGO DE FISIOTERAPEUTA DA SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidatos aprovados em cadastro de reserva no concurso público regido pelo Edital nº 01/2013 da Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo para o cargo de Fisioterapeuta, contra sentença que julgou improcedente ação ordinária destinada à obtenção de nomeação e posse. Os autores alegam que a contratação de servidores temporários para o exercício das mesmas funções evidenciaria a necessidade de provimento dos cargos efetivos e caracterizaria preterição indevida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 2 questões em discussão: (i) definir se a contratação de servidores temporários durante o prazo de validade do concurso público converte a expectativa de direito dos candidatos aprovados em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação; e (ii) estabelecer se houve preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública apta a justificar a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito à nomeação.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 da repercussão geral, firmou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a realização de contratações durante a validade do certame não gera automaticamente direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva.

O direito à nomeação somente surge quando demonstrada preterição arbitrária e imotivada da Administração, reveladora da inequívoca necessidade de provimento do cargo efetivo.

A contratação temporária fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal destina-se ao atendimento de necessidades transitórias da Administração e não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados para cargos efetivos.

Os candidatos não produziram prova suficiente de que a Administração deixou de prover cargos efetivos vagos para manter indevidamente vínculos temporários.

A mera existência de designações temporárias não é elemento bastante para converter a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

A pretensão recursal contraria a ratio decidendi do Tema 784 do STF e o entendimento consolidado em precedente da própria Câmara envolvendo o mesmo concurso e o mesmo cargo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação.

A contratação temporária de servidores, por si só, não caracteriza preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital.

O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva exige demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública.

O ônus de comprovar a existência de preterição indevida recai sobre o candidato que pretende a nomeação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Tema 784 da Repercussão Geral; STJ, AgInt no RMS nº 70.671/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 04.03.2024, DJe 07.03.2024; STJ, AgInt no RMS nº 65.500/RO, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 11.12.2023, DJe 18.12.2023; STJ, RMS nº 53.495/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 08.05.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO Nº:
0021417-16.2015.8.08.0024

APELANTE:
JOANA PAOLA MAZARIM E OUTROS

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

V O T O

Conforme lançado no Relatório, cuida-se de apelação cível por meio da qual pretendem,
Joana Paola Mazarim, Flávio Ignes Tristão, Katiane Ferreira da Silva, Max Miller Miranda dos Santos, Ana Cristina Borges Aguiar, Marcio Drumond Pozzatti, Liliane Cristina Ribeiro Camargo Batista e Maely Pedrosa Pimentel
(Ids. 38495813 e 8436448),
ver reformada a sentença (Ids. 8436441 e 8436440) que, em sede de ação ordinária, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. Pretendiam os autores a nomeação e posse no cargo de Fisioterapeuta da Secretaria de Estado da Saúde (SESA/ES), regido pelo Edital n° 01/2013, sustentando preterição em razão de contratações temporárias realizadas pelo ente público.

Irresignados, os apelantes sustentam, em síntese: (i) que foram aprovados no cadastro de reserva do certame e que o Estado do Espírito Santo promoveu a contratação irregular de mais de 69 servidores temporários para o desempenho das mesmas funções, evidenciando a necessidade de provimento de cargos efetivos; (ii) que a manutenção de designações temporárias em detrimento de aprovados viola os princípios do concurso público, da moralidade e da impessoalidade; (iii) que a adequação da jornada de trabalho de 40 para 30 horas semanais por decisão judicial exige novas nomeações, o que reforçaria seu direito subjetivo; (iv) a ocorrência de
error in procedendo
ante o julgamento contraditório em relação a feito conexo (autos n° 0009096-46.2015.8.08.0024).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 8436450), defendendo que a aprovação fora das vagas gera mera expectativa de direito e que as contratações temporárias atendem necessidades transitórias da administração, não configurando preterição.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso em análise, passo a apreciar o mérito da irresignação.

Conforme observo nos autos, as autoras e autores da demanda originária pretendem a nomeação no cargo de Fisioterapeuta da Secretaria de Estado da Saúde, alegando que sua condição de aprovados em cadastro de reserva converteu-se em direito subjetivo à nomeação ante a existência de vagas ocupadas por profissionais contratados em regime temporário.

A sentença hostilizada julgou improcedente a pretensão, sob o fundamento de que a aprovação fora do número de vagas editalícias gera apenas expectativa de direito e que não restou demonstrada a preterição arbitrária apta a convolar tal expectativa em direito subjetivo.

Cinge-se a controvérsia a aferir se a contratação de servidores por designação temporária, durante o prazo de validade de concurso público, confere aos candidatos aprovados fora das vagas (cadastro de reserva) o direito subjetivo à nomeação, nos moldes das teses fixadas pelos Tribunais Superiores.

Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784) em repercussão geral, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso não gera, de forma automática, direito à nomeação dos aprovados fora do número de vagas. Tal direito somente exsurge quando demonstrada, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento que revele a inequívoca necessidade de provimento do cargo efetivo durante a validade do certame.

Neste sentido:

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.
[...] 2. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes. [...] 5. Agravo interno não provido”. (STJ - AgInt no RMS n. 70.671/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

“
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA OMISSÃO ILEGAL DA AUTORIDADE COATORA EM NOMEAR O IMPETRANTE. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
[
...] II. III.
[...]
Com efeito, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração” (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). [...] V. Agravo interno improvido”. (STJ - AgInt no RMS n. 65.500/RO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023)

Como se depreende, a conclusão externada no precedente desta Colenda Câmara nos autos de n° 0009096-46.2015.8.08.0024 — caso rigorosamente análogo ao presente, envolvendo o mesmo Edital n° 01/2013 SESA e o mesmo cargo de Fisioterapeuta — baseou-se na interpretação de que a contratação temporária atende necessidades transitórias e não concorre com a nomeação de efetivos para suprir necessidades permanentes, por possuírem fundamentos fáticos e jurídicos distintos.

No caso, observa-se que os apelantes foram aprovados em posições excedentes às 29 vagas originalmente ofertadas (classificações 47ª, 59ª, 67ª e 77ª, dentre outras). Seguindo a mesma trilha argumentativa do julgamento paradigma supra mencionado, a presença de servidores temporários nos quadros estatais não pode ser tida, por si só, como elemento caracterizador de preterição dos candidatos aprovados em cadastro de reserva para cargos efetivos.

Ademais, conforme destacado no voto condutor do processo retro mencionado, o ônus da prova quanto à arbitrariedade da preterição recai sobre os candidatos, os quais não lograram demonstrar de forma cabal que a administração deixou de prover cargos efetivos vagos para manter, ilegalmente, o vínculo precário de temporários. A mera existência de designações temporárias amparadas no art. 37, IX, da Constituição Federal, não transmuda a expectativa em direito subjetivo.

Nesse contexto, a manutenção da sentença impugnada é medida que se impõe, na medida em que a pretensão recursal confronta diretamente a
ratio decidendi
do Tema 784 do STF e a jurisprudência consolidada desta Segunda Câmara Cível para este exato certame, inexistindo preterição arbitrária comprovada nos autos.

Do exposto, conheço do recurso e a ele NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)