Tribunal: TJES
Processo: 0003032-55.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-02-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003032-55.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: SERGIO DA VITORIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E NATUREZA DA DROGA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME FECHADO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECURSO
CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por
Sérgio da Vitória
contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares que o condenou pelo art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, fixando pena de 11 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial fechado e 930 dias-multa. A defesa argui preliminar de nulidade por violação de domicílio e, no mérito, busca (i) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (ii) redução da pena-base; (iii) aplicação da fração de 1/6 para a reincidência; (iv) regime semiaberto; e (v) assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão:
(i) definir se houve nulidade por violação de domicílio;
(ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06;
(iii) determinar se a pena-base deve ser reduzida;
(iv) verificar se a fração de 1/6 deve ser aplicada à agravante da reincidência;
(v) definir se é possível regime menos gravoso e a concessão de assistência judiciária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A entrada policial no domicílio se justifica quando presentes fundadas razões de flagrante delito, cabendo posterior demonstração desses elementos, conforme fixado no RE 603.616 (STF) e reiterado pelo STJ.

O estado de flagrância se caracteriza pela visualização da entrega de objeto suspeito, fuga para a residência e apreensão de 42 pedras de crack e dinheiro com o réu, tornando desnecessário mandado judicial.

O conjunto probatório — depoimentos policiais coerentes e apreensões — comprova a prática do tráfico, afastando a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

A valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes e da natureza da droga observa o art. 59 do Código Penal e o art. 42 da Lei nº 11.343/06, considerando a prática do crime durante cumprimento de pena, condenações anteriores e a nocividade do crack.

A exasperação da pena-base, dentro da discricionariedade motivada do julgador, encontra respaldo na jurisprudência do STJ.

A fração de 1⁄4 para a agravante da reincidência se fundamenta na reincidência específica, em conformidade com o Tema 1.172 do STJ.

O regime inicial fechado é adequado diante da pena superior a 8 anos e da reincidência.

A análise sobre a assistência judiciária gratuita compete ao Juízo da Execução, conforme entendimento do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, desprovido.

Tese de julgamento
:

A entrada policial em domicílio é legítima quando fundada em elementos prévios que indiquem flagrante delito, comprováveis a posteriori.

A prova testemunhal policial, quando coerente e corroborada por outros elementos, constitui meio idôneo para condenação.

A valoração negativa de circunstâncias judiciais e a exasperação da pena-base seguem a discricionariedade motivada do julgador, especialmente na Lei de Drogas, onde natureza e quantidade do entorpecente têm preponderância.

A fração superior a 1/6 para agravante de reincidência específica é válida quando devidamente fundamentada.

A aferição da hipossuficiência para concessão de gratuidade é matéria da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 59; CPP, art. 157; Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 10/05/2016. STJ, AgRg no HC 876.307/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 16/9/2024; AgRg no HC 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 3/5/2022; AgRg no HC 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 18/4/2023; AgRg no HC 740.762/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21/6/2022; HC 981.885/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 4/6/2025; AgRg no AREsp 2.183.380/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 6/12/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003032-55.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SERGIO DA VITORIA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003032-55.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: SERGIO DA VITORIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E NATUREZA DA DROGA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME FECHADO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECURSO
CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por
Sérgio da Vitória
contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares que o condenou pelo art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, fixando pena de 11 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial fechado e 930 dias-multa. A defesa argui preliminar de nulidade por violação de domicílio e, no mérito, busca (i) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (ii) redução da pena-base; (iii) aplicação da fração de 1/6 para a reincidência; (iv) regime semiaberto; e (v) assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão:
(i) definir se houve nulidade por violação de domicílio;
(ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06;
(iii) determinar se a pena-base deve ser reduzida;
(iv) verificar se a fração de 1/6 deve ser aplicada à agravante da reincidência;
(v) definir se é possível regime menos gravoso e a concessão de assistência judiciária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A entrada policial no domicílio se justifica quando presentes fundadas razões de flagrante delito, cabendo posterior demonstração desses elementos, conforme fixado no RE 603.616 (STF) e reiterado pelo STJ.

O estado de flagrância se caracteriza pela visualização da entrega de objeto suspeito, fuga para a residência e apreensão de 42 pedras de crack e dinheiro com o réu, tornando desnecessário mandado judicial.

O conjunto probatório — depoimentos policiais coerentes e apreensões — comprova a prática do tráfico, afastando a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

A valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes e da natureza da droga observa o art. 59 do Código Penal e o art. 42 da Lei nº 11.343/06, considerando a prática do crime durante cumprimento de pena, condenações anteriores e a nocividade do crack.

A exasperação da pena-base, dentro da discricionariedade motivada do julgador, encontra respaldo na jurisprudência do STJ.

A fração de 1⁄4 para a agravante da reincidência se fundamenta na reincidência específica, em conformidade com o Tema 1.172 do STJ.

O regime inicial fechado é adequado diante da pena superior a 8 anos e da reincidência.

A análise sobre a assistência judiciária gratuita compete ao Juízo da Execução, conforme entendimento do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, desprovido.

Tese de julgamento
:

A entrada policial em domicílio é legítima quando fundada em elementos prévios que indiquem flagrante delito, comprováveis a posteriori.

A prova testemunhal policial, quando coerente e corroborada por outros elementos, constitui meio idôneo para condenação.

A valoração negativa de circunstâncias judiciais e a exasperação da pena-base seguem a discricionariedade motivada do julgador, especialmente na Lei de Drogas, onde natureza e quantidade do entorpecente têm preponderância.

A fração superior a 1/6 para agravante de reincidência específica é válida quando devidamente fundamentada.

A aferição da hipossuficiência para concessão de gratuidade é matéria da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 59; CPP, art. 157; Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 10/05/2016. STJ, AgRg no HC 876.307/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 16/9/2024; AgRg no HC 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 3/5/2022; AgRg no HC 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 18/4/2023; AgRg no HC 740.762/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21/6/2022; HC 981.885/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 4/6/2025; AgRg no AREsp 2.183.380/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 6/12/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003032-55.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: SERGIO DA VITORIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. POSSIBILIDADE CONCRETA DE REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso, não se verifica violação ao art. 157 do Código de Processo Penal, porquanto a diligência está amparada em investigações realizadas com o intuito de apurar denúncia anônima acerca da prática do crime de tráfico de drogas na residência do réu. Nesse contexto, os policiais militares avistaram movimentação suspeita e realizaram abordagem de um usuário que admitiu comprar as drogas no endereço informado na notícia anônima. Além disso, esclareceram as instâncias de origem que a entrada no domicílio fora franqueada pela avó do réu, circunstância corroborada durante o interrogatório do agravante em juízo - oportunidade em que ele confirmou a permissão para buscas na residência. Tais elementos, em seu conjunto, configuraram a justa causa para a entrada no imóvel. 4. De mais a mais, alterar as premissas fáticas e concluir que o consentimento quanto à entrada na residência não foi livremente prestado, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, expediente inviável na via mandamental. Precedentes. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 876.307/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024).

Na hipótese, as testemunhas policiais são uníssonas ao afirmarem que durante patrulhamento tático visualizaram o exato momento em que o réu passou um “produto” para um cidadão a bordo de uma bicicleta. Ao notar a presença policial, o recorrente correu para sua residência, contudo, foi abordado e foi localizada em sua posse uma garrafa plástica contendo 42 (quarenta e duas) pedras de crack e R$ 30,00 (trinta reais) em espécie.

Dessa forma, havia estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar no local.

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
SÉRGIO DA VITÓRIA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 930 (novecentos e trinta) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 30 de agosto de 2022, o denunciado tinha em depósito, vendia e trazia consigo drogas do tipo crack, bem como possuía sob sua guarda arma de fogo, acessório e munição, de uso permitido, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, pugna a defesa, no mérito, (I) pela desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; (III) emprego da fração de 1/6 (um sexto) para a agravante da reincidência; (IV) imposição de regime semiaberto; e (V) concessão de assistência judiciária gratuita.

Pois bem.

A
materialidade

do

delito
restou comprovada pelo boletim unificado n. 48748006, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de apreensão, laudo pericial de exame de arma e material n. 12.633/2022 e laudo pericial de exame químico n. 8.064/2022, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado em juízo, o réu disse ser usuário de drogas, sendo que recebeu 50 (cinquenta) pedras de crack, das quais 10 (dez) seriam para uso pessoal e as demais seriam de outra pessoa. Revelou, em seguida, que após voltar de um bar, um rapaz parou e comprou 3 (três) pedras de crack dele.

O policial militar Fabrício dos Santos Mota, ouvido tanto na esfera policial quanto em juízo, esclareceu que visualizaram o acusado em atividade para o tráfico, sendo que constantemente saía e entrava pelo portão da residência, jogando algo para fora sempre que alguém passava.

Em razão disso, abordaram o acusado e obtiveram êxito em apreender uma garrafinha contendo pedras de crack, além de dinheiro em espécie.

Dentro da residência houve a apreensão de mais drogas e arma de fogo.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Nesse contexto, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2003 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo”, “vender” e “ter em depósito” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Adiante, suscitou a defesa a redução da pena-base, ante a desproporcionalidade do cálculo adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou negativas ao réu a culpabilidade, os antecedentes e a natureza da droga.

Observa-se que a culpabilidade foi exasperada, na medida em que o réu praticou o crime apurado nos presentes autos enquanto cumpria pena pelo cometimento de outro crime, circunstância que denota maior reprovabilidade da conduta.
(AgRg no HC n. 778.561/AM, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 28/3/2023).

Da mesma maneira, escorreita a valoração negativa dos antecedentes, uma vez que devidamente comprovado nos autos que o apelante ostenta outras condenações criminais com trânsito em julgado.

Por fim, correta a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga apreendida, tendo em vista que o crack é substância altamente nociva e viciante.

Dessa mesma maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça em caso semelhante, senão vejamos:

PENAL PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PENAS APLICADAS COM JURIDICIDADE INVIABILIDADE PRÁTICA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA DETRAÇÃO JURIDICIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO FIXADOS HONORÁRIOS.
[...]
3. Rejeitada a pretensão de redução das penas bases impostas ao recorrente, tendo em vista que mesmo diante da neutralidade da maioria das circunstâncias judiciais, e apenas a valoração negativa das consequências dos crimes apurados, utilizando-se de fundamentação inerente aos tipos penais imputados o efeito maléfico do tráfico e da associação para o tráfico na sociedade não transcende os preceitos dos delitos imputados -, as penas bases foram fixadas acima do mínimo em razão da permitida e efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06, que revela que a natureza e a quantidade da droga, as quais constituem circunstância única, devem ser considerada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.
[...]
7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários fixados.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 052180011091, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

Vale ressaltar, ainda, o fato de que o julgador possui discricionariedade para fins de fixação da pena, desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Além disso, destaco que, segundo entendimento jurisprudencial do STJ, é legítima a exasperação da pena fora dos parâmetros de 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo) em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, pois essas são circunstâncias preponderantes àquelas do artigo 59 do Código Penal, conforme disciplina o artigo 42 da Lei nº 11.343/06
(AgRg no HC n. 740.762/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022).

Pelo exposto, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Adiante, suscitou a defesa o emprego da fração de 1/6 (um sexto) em relação à reincidência.

Verifico que o douto Magistrado agravou a pena na fração de 1⁄4 (um quarto) em razão da circunstância agravante da reincidência, empregando, para tanto, fundamentação idônea ao afirmar que o réu, além de ser reincidente específico, cumpria pena por condenação no crime de tráfico de drogas quando foi novamente preso pelo cometimento do mesmo crime, em conformidade com o Tema 1.172 do STJ.

Neste sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 256 KG DE MACONHA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA E MANTIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL MANIFESTA. AUSÊNCIA. BUSCAS VEICULAR E PESSOAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADA SUSPEITA E JUSTA CAUSA PARA A ABORDAGEM POLICIAL. DENÚNCIA ESPECÍFICA, COM A PLACA DO VEÍCULO QUE ESTARIA TRANSPORTANDO AS DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ELEVADA PELA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. EXASPERAÇÃO EM 1/3. CONCRETOS FUNDAMENTOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. É suficiente para a abordagem veicular e pessoal que a autoridade policial receba informação específica a respeito de veículo que estaria transportando drogas, com a informação a respeito do local e a placa do veículo. 2. Na hipótese, houve denúncia específica de informações sobre o transporte de uma grande quantidade de drogas, a placa do veículo, além do fato de que os policiais puderam sentir uma forte percepção do odor exalado pela droga transportada, quando próximos do veículo. 3. Fica ressalvada a excepcionalidade da aplicação de fração mais gravosa do que 1/6 mediante fundamentação concreta a respeito da reincidência específica, conforme o Tema Repetitivo n. 1172. 4. Na hipótese, houve concreta fundamentação, por parte do Magistrado, para a fixação da fração de 1/3, pela reincidência específica. 5. Ordem denegada. (HC n. 981.885/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025).

Adiante, considerando a pena definitiva fixada em patamar superior a 8 (oito) anos e a reincidência do réu, não há que se falar em imposição de regime inicial menos gravoso para cumprimento de pena.

Por fim, concluo que o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

NEGO
-LHE

PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.