Tribunal: TJES
Processo: 0000180-91.2014.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2026-02-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE EDUCAÇÃO INFANTIL EXERCENDO FUNÇÃO DE PROFESSOR. PROVAS TESTEMUNHAIS CONCLUDENTES. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDEVIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS REDIMENSIONADOS. RECURSO DA REQUERENTE PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recursos de Apelação interpostos por servidora pública municipal e pelo Município de São Gabriel da Palha contra sentença que, em Ação Ordinária, julgou improcedente o pedido de pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função da autora, Auxiliar de Educação Infantil que alegava exercer funções típicas de Professor de Educação Infantil. A apelante também pleiteava indenização por danos morais. A sentença condenou a requerente/apelante ao pagamento de custas e honorários. A apelante pleiteia reforma para reconhecimento do desvio de função, pagamento das diferenças e indenização por danos morais. O Município apela quanto ao arbitramento dos honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se houve revelia do Município por ausência de nova contestação após declínio de competência da Justiça do Trabalho; (ii) determinar se restou comprovado o desvio de função da servidora autora, Auxiliar de Educação Infantil, para o cargo de Professor de Educação Infantil, com direito às diferenças salariais; e (iii) verificar se há direito à indenização por danos morais decorrente da situação funcional descrita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A apresentação de contestação na Justiça do Trabalho antes do declínio de competência permite seu aproveitamento no juízo cível, com base nos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas. Ademais, os efeitos da revelia não incidem contra a Fazenda Pública, nos termos da jurisprudência do STJ.

A configuração do desvio de função exige prova robusta do exercício habitual e permanente de atividades típicas de cargo diverso. No caso, provas testemunhais confirmam que a autora exercia a regência de sala de aula de forma autônoma e sem acompanhamento de professor, além de participar de jornadas pedagógicas, o que caracteriza o desvio de função para o cargo de Professor.

A jurisprudência consolidada do STJ, por meio da Súmula 378, assegura ao servidor desviado o direito à percepção da remuneração correspondente ao cargo efetivamente exercido, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

A indenização por danos morais depende da demonstração de abalo aos direitos da personalidade, o que não restou comprovado. A mera insatisfação funcional ou a diferença remuneratória, por si só, não geram dever de indenizar.

Diante do parcial provimento do recurso da servidora, restou caracterizada a sucumbência recíproca, com redistribuição proporcional das custas e honorários advocatícios. O valor da causa não deve ser considerado como base de cálculo integral para os honorários do Município, tendo em vista o proveito econômico inestimável com a improcedência do pedido de danos morais.

É cabível a majoração dos honorários de sucumbência em desfavor do Município, nos termos do art. 85, §11, do CPC, diante da atuação recursal adicional do patrono da parte autora e da parcial procedência da demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de ROSICLEIA SIQUEIRA DONDONI RATUNDE parcialmente provido. Recurso do MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA desprovido.

Tese de julgamento
:

A apresentação de contestação na Justiça do Trabalho, antes do declínio de competência, deve ser aproveitada integralmente no juízo cível, não configurando revelia.

Configura desvio de função a atuação habitual e autônoma de Auxiliar de Educação Infantil no desempenho de funções típicas do cargo de Professor de Educação Infantil, com direito ao recebimento das diferenças salariais e reflexos.

A caracterização do desvio de função não gera, por si só, direito à indenização por danos morais, sendo indispensável a prova de lesão aos direitos da personalidade.

Reconhecida a sucumbência recíproca, deve-se redistribuir as custas e honorários proporcionalmente, observada a assistência judiciária gratuita da parte autora.

É cabível a majoração dos honorários sucumbenciais na instância recursal em caso de parcial provimento da apelação da parte autora, nos termos do art. 85, §11, do CPC/15.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; CPC/2015, arts. 85, §§3º, 8º e 11, e 86; Lei Municipal nº 1.801/2007; Lei Municipal nº 1.810/2008.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, Súmula nº 378.

STJ, AgInt no AREsp 2001964/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 27/03/2023, DJe 03/04/2023.

STJ, AgInt no AREsp 1092377/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 24/10/2017, DJe 30/10/2017.

TJPR, Apelação Cível nº 0009396-19.2016.8.16.0131, Rel. Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira, j. 04/09/2018.

TJSP, Apelação Cível nº 1003073-06.2021.8.26.0655, Rel. Des. Alves Braga Júnior, j. 06/03/2025.

TJSP, Apelação Cível nº 1009461-22.2022.8.26.0482, Rel. Des. Jayme de Oliveira, j. 16/07/2024.

TJMG, Apelação Cível nº 1.0297.13.001665-4/001, Rel. Des. Edilson Fernandes, j. 15/12/2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000180-91.2014.8.08.0045

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROSICLEIA SIQUEIRA DONDONI e outros

APELADO: MUNICIPIO DE SAO GABRIEL DA PALHA e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE EDUCAÇÃO INFANTIL EXERCENDO FUNÇÃO DE PROFESSOR. PROVAS TESTEMUNHAIS CONCLUDENTES. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDEVIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS REDIMENSIONADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recursos de Apelação interpostos por servidora pública municipal e pelo Município de São Gabriel da Palha contra sentença que, em Ação Ordinária, julgou improcedente o pedido de pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função da autora, Auxiliar de Educação Infantil que alegava exercer funções típicas de Professor de Educação Infantil. A apelante também pleiteava indenização por danos morais. A sentença condenou a requerente/apelante ao pagamento de custas e honorários. A apelante pleiteia reforma para reconhecimento do desvio de função, pagamento das diferenças e indenização por danos morais. O Município apela quanto ao arbitramento dos honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se houve revelia do Município por ausência de nova contestação após declínio de competência da Justiça do Trabalho; (ii) determinar se restou comprovado o desvio de função da servidora autora, Auxiliar de Educação Infantil, para o cargo de Professor de Educação Infantil, com direito às diferenças salariais; e (iii) verificar se há direito à indenização por danos morais decorrente da situação funcional descrita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A apresentação de contestação na Justiça do Trabalho antes do declínio de competência permite seu aproveitamento no juízo cível, com base nos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas. Ademais, os efeitos da revelia não incidem contra a Fazenda Pública, nos termos da jurisprudência do STJ.

A configuração do desvio de função exige prova robusta do exercício habitual e permanente de atividades típicas de cargo diverso. No caso, provas testemunhais confirmam que a autora exercia a regência de sala de aula de forma autônoma e sem acompanhamento de professor, além de participar de jornadas pedagógicas, o que caracteriza o desvio de função para o cargo de Professor.

A jurisprudência consolidada do STJ, por meio da Súmula 378, assegura ao servidor desviado o direito à percepção da remuneração correspondente ao cargo efetivamente exercido, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

A indenização por danos morais depende da demonstração de abalo aos direitos da personalidade, o que não restou comprovado. A mera insatisfação funcional ou a diferença remuneratória, por si só, não geram dever de indenizar.

Diante do parcial provimento do recurso da servidora, restou caracterizada a sucumbência recíproca, com redistribuição proporcional das custas e honorários advocatícios. O valor da causa não deve ser considerado como base de cálculo integral para os honorários do Município, tendo em vista o proveito econômico inestimável com a improcedência do pedido de danos morais.

É cabível a majoração dos honorários de sucumbência em desfavor do Município, nos termos do art. 85, §11, do CPC, diante da atuação recursal adicional do patrono da parte autora e da parcial procedência da demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de ROSICLEIA SIQUEIRA DONDONI RATUNDE parcialmente provido. Recurso do MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA desprovido.

Tese de julgamento
:

A apresentação de contestação na Justiça do Trabalho, antes do declínio de competência, deve ser aproveitada integralmente no juízo cível, não configurando revelia.

Configura desvio de função a atuação habitual e autônoma de Auxiliar de Educação Infantil no desempenho de funções típicas do cargo de Professor de Educação Infantil, com direito ao recebimento das diferenças salariais e reflexos.

A caracterização do desvio de função não gera, por si só, direito à indenização por danos morais, sendo indispensável a prova de lesão aos direitos da personalidade.

Reconhecida a sucumbência recíproca, deve-se redistribuir as custas e honorários proporcionalmente, observada a assistência judiciária gratuita da parte autora.

É cabível a majoração dos honorários sucumbenciais na instância recursal em caso de parcial provimento da apelação da parte autora, nos termos do art. 85, §11, do CPC/15.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; CPC/2015, arts. 85, §§3º, 8º e 11, e 86; Lei Municipal nº 1.801/2007; Lei Municipal nº 1.810/2008.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, Súmula nº 378.

STJ, AgInt no AREsp 2001964/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 27/03/2023, DJe 03/04/2023.

STJ, AgInt no AREsp 1092377/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 24/10/2017, DJe 30/10/2017.

TJPR, Apelação Cível nº 0009396-19.2016.8.16.0131, Rel. Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira, j. 04/09/2018.

TJSP, Apelação Cível nº 1003073-06.2021.8.26.0655, Rel. Des. Alves Braga Júnior, j. 06/03/2025.

TJSP, Apelação Cível nº 1009461-22.2022.8.26.0482, Rel. Des. Jayme de Oliveira, j. 16/07/2024.

TJMG, Apelação Cível nº 1.0297.13.001665-4/001, Rel. Des. Edilson Fernandes, j. 15/12/2015.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso da requerente e negar provimento ao recurso do ente municipal, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, t
rata
m
-se de

Recurso
s
de
Apelação Cível interpost
o
s
p
or

ROSICLEIA SIQUEIRA DONDONI RATUNDE

e pelo

MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA
contra a sentença
de fls. 114/116-v
,
proferida pelo Ju
í
z
o
de Direito da
1ª Vara
de São Gabriel da Palha
, que
na
Ação

Ordinária
ajuizada
pela primeira apelante em face do segundo
,

julgou
im
procedente a pretensão autoral
que visava o pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de cargo em desvio de função.

Nesses termos, condenou
a

primeira
apelante ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em
R$ 500,00
,
observada a concessão da assistência judiciária gratuita
.

Em suas razões
de fls. 118/131
,
a primeira

apelante
argumenta
,
em suma, que
(1) as provas testemunhais (fls. 106/107) demonstraram que exerce a regência de sala de aula de forma autônoma e independente, sem a presença da professora durante parte da jornada, e participa de jornadas pedagógicas; (2) caracterizado o desvio, tem direito às diferenças entre os vencimentos dos cargos (R$ 1.700,06 do Professor contra R$ 678,00 do Auxiliar, à época), conforme a Súmula 378/STJ, que deve se estender aos abonos pagos aos professores; (3) o desvio de função, perdurando por longo tempo com remuneração inferior, causou abalo psicológico e angústia, justificando a indenização; (4) em razão da ausência de contestação pelo Município após a remessa dos autos da Justiça do Trabalho para a Justiça Comum, devem ser presumidos como verdadeiros os fatos alegados. Nesses termos, pede a reforma da sentença apelada.

Por sua vez, o
MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA
,
em suas razões de fls. 135/137, se insurge exclusivamente contra o capítulo da sentença que arbitrou os honorários sucumbenciais, alegando que tal condenação deve observar o valor atualizado da causa, conforme o art. 85, §3º III, do CPC/15.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal
e considerando que
a primeira
apelante deixou de recolher o preparo por estar amparado pela assistência judiciária gratuita
, conheço do
s
apelo
s
interposto
s
e passo a analisar as suas razões,
conjuntamente
.

Inicialm
e
n
te, quanto a alegada rev
elia do
Município, destaca-se que este apresentou Contestação na Justiça do Trabalho (fls. 63/64), na qual arguiu a incompetência absoluta, o que culminou na remessa dos autos para a jurisdição cível.

Uma vez declinada a competência, a Contestação já oferecida e os documentos que a instruem passam a integrar os autos e devem ser aproveitados em sua integralidade no juízo competente, em prestígio aos princípios da economia processual e do aproveitamento dos atos processuais (princípio da instrumentalidade das formas).

Por outro lado, é cediço que a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não incidem os efeitos da revelia em face da Fazenda Pública, visto que seus bens e direitos são considerados indisponíveis, de modo que cabe à parte autora comprovar o fato constitutivo do direito alegado
(STJ - AgInt no AREsp: 2001964 SP 2021/0327093-5, Relator.: Ministro Sérgio Kukina, Data de Julgamento: 27/03/2023, T1 - Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 03/04/2023)
.

Desse modo, não há que se falar em revelia por ausência de contestação por parte do Município.

Pois bem.

Consta dos autos que a

primeira apelante
é servidora pública efetiva no cargo de Auxiliar de Educação Infantil (Carreira IV, Classe A) desde a posse em 2011
e
aleg
a laborar em
desvio de função, sustentando que exerce, de fato, as atribuições do cargo de Professor de Educação Infantil, que possui remuneração superior, e que ficava na regência da sala de aula sem a presença de professor, inclusive participando de jornadas pedagógicas.

O
j
uízo de 1º grau julgou os pedidos improcedentes, sob o fundamento de que não ficou cabalmente comprovado o desvio de função, uma vez que a supervisão pedagógica do professor não exige sua presença em tempo integral, e a atividade de aprimoramento é atinente ao cargo de Auxiliar.

A
ssim, a
controvérsia central do presente reside na comprovação do desvio de função para o cargo de Professor e seus consequentes reflexos financeiros.

Sobre a questão, a Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça
1
pacificou o entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração.

No entanto,
p
ara a caracterização do desvio de função, é imprescindível a comprovação robusta de que o servidor exerceu, de forma habitual e permanente, atribuições de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado,
sendo certo que o
exercício esporádico ou eventual de outras tarefas não configura o desvio
(STJ - AgInt no AREsp: 1092377 RS 2017/0095748-0, Relator.: Ministro Francisco Falcão, Data de Julgamento: 24/10/2017, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 30/10/2017)
.

No caso em tela,
a
distinção entre Auxiliar de Educação Infantil e Professor, conforme a legislação municipal (Lei
1
.801/2007 e o Anexo V da Lei 1.810/2008) e o próprio edital de concurso, está na atribuição da regência de classe e na responsabilidade pela atividade pedagógica principal, que é exclusiva do Professor.

E
ntre as atribuições do cargo
de
Auxiliar de Educação Infantil
(Anexo V da Lei Municipal nº 1.810/2008)
estão
:
e
duca
r
e cuida
r
de crianças de zero a três anos; propicia
r
situações de cuidados, brincadeiras e aprendizagens orientadas de forma integrada; planeja
r
suas atividades e acompanha
r
o desempenho das crianças, valorizando e ajudando no desenvolvimento de suas capacidades;
t
rabalha
r
em instituição de ensino (Centros de Educação Infantil), auxiliando os trabalhos de sala de aula, em ambientes fechados e abertos, no período diurno.

Por sua vez, as atribuições do cargo de Professor de Educação Infantil (A – MAPA) são regidas pela Lei Municipal n.º 1.801/2007 (Plano de Carreira do Magistério) são: promover a regência de classe no âmbito da Educação Infantil (Creche e Pré-Escola) e nas Séries Iniciais do Ensino Fundamental; elaborar o plano de trabalho de acordo com os Parâmetros Curriculares Nacionais; orientar, controlar, avaliar e registrar as atividades do processo ensino-aprendizagem; ministrar aulas; zelar pela aprendizagem dos alunos; executar carga horária estabelecida dentro do calendário letivo. Compreendem, portanto, atividades de docência e de suporte pedagógico direto à docência, compreendendo regência de classe, administração, planejamento, inspeção, supervisão, e coordenação escolar, orientação e pesquisa educacional, etc.

Como dito, a
legislação municipal demonstra que a função principal do Professor é a regência de classe e a docência,
enquanto
o Auxiliar de Educação Infantil tem como finalidade auxiliar nos trabalhos de sala de aula e cuidar das crianças, sem a responsabilidade primária pela docência.

Nesse contexto,
a
prova oral produzida nos autos
(fls. 106/107)
demonstra que a
primeira recorrente
, embora concursada para cargo de Auxiliar de Educação Infantil, que tem função de auxílio e suporte, exercia, durante
a
sua jornada (período vespertino), a regência de sala de aula de forma autônoma, sem a presença da professora,
além da
participação em jornadas pedagógicas (eventos de cunho docente/pedagógico),
que
reforça a tese de desvio.

A testemunha
Simone Ferreira Nunes
afirmou que a
recorrente
exerce a função de
“auxiliar de professora”
,
e que
“pela manhã deixa seus filhos com as auxiliares e a tarde os pega com elas”
. Além disso, registrou que
“sabe que a professora do seu filho de 04 anos chama-se Lúcia e do filho do berçário chama-se Neide, professoras que a depoente nunca viu na creche”
, bem como que

“já
viu a autora
dirigindo atividades dos alunos em sala de aula sem a presença da professora”
e que
“nas reuniões pedagógicas as próprias auxiliares informam sobre o desempenho das crianças.
Nessas reuniões a depoente
nunca te
ve
contato com as professoras”
(fl. 106)
.

Igualmente, a
testemunha
Maria Gorete de Oliveira
, que é servente na creche
onde a recorrente trabalha
, corroborou que as auxiliares exercem a regência de sala de aula
ao afirmar que
“a autora fica na sala de aula sem a presença da professora no período vespertino”
, e
“como a jornada de trabalho da auxiliar é de sete horas e doze minutos por dia e das professoras é de quatro horas e vinte minutos,
durante o tempo que
o das auxiliares excede o das professoras, as auxiliares exercem a regência de sala de aula”
. Afirmou, ainda que
“as auxiliares também são convocadas para as jornadas pedagógicas, que ocorrem nos horários e dias letivos, ocasiões que não tem aulas”
e
“caso faltem às jornadas as auxiliares perdem o dia letivo [...]”
. Além disso atestou que sempre vê as auxiliares preparando atividades para a regência em sala de aula (fl. 107).

Com efeito, o
desvio de função, comprovado pelas testemunhas, reside na quebra da condição de exercício do cargo
de
Auxiliar de Educação Infantil, que, ao assumir a regência de sala de aula de forma autônoma (função típica de Professor), demonstra que a Administração estava utilizando a servidora/
apelante
em cargo de menor remuneração para suprir a necessidade de Professor de Nível Superior e Docência.

Nesse sentido
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE PATO BRANCO.
CARGO DE AUXILIAR DE EDUCAÇÃO INFANTIL. DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INERENTES AO CARGO DE PESSOAL DOCENTE (PROFESSOR). DIREITO AO RECEBIMENTO DAS RESPECTIVAS DIFERENÇAS SALARIAIS E SEUS REFLEXOS, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
[...].
(TJPR - 5ª C. Cível - 0009396-19.2016 .8.16.0131 - Pato Branco - Rel.: Desembargador Adalberto Jorge Xisto Pereira - J . 04.09.2018) (TJ-PR - APL: 00093961920168160131 PR 0009396-19.2016 .8.16.0131 (Acórdão), Relator.: Desembargador Adalberto Jorge Xisto Pereira, Data de Julgamento: 04/09/2018, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/09/2018).

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. VÁRZEA PAULISTA . DESVIO DE FUNÇÃO.
Servidora ocupante do cargo de Agente de Políticas Sociais, na função de Professor Auxiliar de Educação Infantil, que exerceu o cargo de Professor de Educação Básica, na modalidade Educação Infantil. Desvio de função configurado. Diferenças salariais devidas, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Pagamento das diferenças que não viola o disposto no art. 37 da CF, por não haver reenquadramento, incorporação ou equiparação de vencimentos entre servidores, apenas indenização pela prestação de serviço diverso do cargo efetivo.
RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - Apelação Cível: 10030730620218260655 Várzea Paulista, Relator.: Alves Braga Júnior, Data de Julgamento: 06/03/2025, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/03/2025).

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE CRECHE EXERCENDO FUNÇÕES DE PROFESSOR EM CRECHE MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.
INCONFORMISMO INFUNDADO DO RÉU.
Desvio de função devidamente configurado. Agente auxiliar de creche desempenhando atividades inerentes ao cargo de professor de educação infantil. Obrigação do município no pagamento da diferença de vencimentos entre a remuneração do cargo para o qual a autora prestou concurso e o cargo cujas atribuições foram efetivamente exercidas, enquanto permanecer o desvio
. Súmula n º 378, STJ. Sentença
q
ue
s
e Mantém. Desprovimento
d
o Recurso. (TJ-RJ - Apelação / Remessa Necessária: 02786270720158190001 201829501882, Relator.: Des. André Emílio Ribeiro Von Melentovytch, Data de Julgamento: 10/07/2018, Sexta C
â
mara
s
e Direito Publico (Antiga 21ª Câmara Cível), Data de Publicação: 13/08/2018).

Portanto, a sentença deve ser reformada,
neste ponto,
para reconhecer o desvio de função no período não atingido pela prescrição quinquenal,
bem como ao pagamento das diferenças remuneratórias, reflexos e abonos requeridos pela primeira apelante.

No tocant
e
ao pedido de condenação ao pagamento de danos morais, apesar de indiscutível a diferença de remuneração entre os cargos, a discussão patrimonial não atinge os direitos da personalidade d
a

recorrente.

A despeito da alegação de sensação
abalo psicológico e angústia
, o desvio de função, por si, não permite concluir pelo abalo ou lesão à moral, sendo necessário demonstrar como a realização das funções alheias ao cargo teria causado danos extrapatrimoniais.

Dessa forma, os argumentos genéricos de transtornos e sofrimentos não são suficientes para configurar dano moral, e ausente qualquer elemento nos autos a indicar que o ato administrativo impugnado tenha causado significativa situação vexatória ou humilhante à apelante,
não há que se falar em indenização por danos morais.

Nesse sentido,

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – Servidor municipal – Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais – Desvio de função reconhecido pelo réu – Sentença de procedência, em parte, apenas quanto ao reconhecimento do desvio de função – Improcedência dos pedidos de majoração do grau de insalubridade e de indenização por danos morais – Inconformismo do autor somente em relação aos danos morais – Não cabimento – Incontestável exercício de funções alheias ao cargo informado no demonstrativo de pagamento – Dever de pagamento das diferenças salariais pelo Município – Súmula 378 do E. STJ – Dano moral não configurado – Ausência de comprovação dos alegados danos extrapatrimoniais – Precedentes – Sentença mantida – Recurso do autor e reexame necessário não providos. (TJ-SP - Apelação Cível: 10094612220228260482 Presidente Prudente, Relator.: Jayme de Oliveira, Data de Julgamento: 16/07/2024, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/07/2024).

APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDORA MUNICIPAL - DESVIO DE FUNÇÃO - DANO MORAL - PROVA - AUSÊNCIA. 1. Para a procedência do pleito indenizatório, a parte deve comprovar efetivo prejuízo com a conduta adotada pelo ente público, produzindo prova em relação aos supostos constrangimentos de ordem moral, em observância ao disposto no artigo 333, inciso I, do CPC. 2 . Não há que se falar na condenação do Município ao pagamento de indenização por danos morais em razão, apenas, da ocorrência de desvio de função, uma vez não comprovado pela servidora qualquer lesão aos seus direitos da personalidade. (TJ-MG - AC: 10297130016654001 MG, Relator.: Edilson Fernandes, Data de Julgamento: 15/12/2015, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/01/2016)

Por fim, com relação ao apelo interposto pelo Município de São Gabriel da Palha, deve-se levar em consideração
que o capítulo da sentença referente aos honorários sucumbenciais é acessório aos demais capítulos, e, ainda, que após o parcial provimento do recurso da parte requerente configurou-se a sucumbência recíproca (art. 86, CPC/15).

Nesse contexto, embora o critério da equidade somente deva ser aplicado quando o proveito econômico for irrisório ou inestimável (
a
rt. 85,
§8º, CPC/15), o caso em tela revela que o valor do dano moral
pretendido pela
requerente/apelante
e não provido em sede recursal
, não foi quantificado em sua petição inicial.

Além disso, não se pode olvidar que o valor da causa (R$ 24.528,00) corresponde ao valor das diferenças salariais cuja condenação foi imposta ao Município e, por conseguinte, não deve ser considerado como base para o arbitramento dos seus honorários, sob pena de indevida equivalência da base de cálculo dos honorários de ambas as partes.

Nesses termos, tendo em vista que os danos morais não foram estipulados na inicial, o proveito econômico do Município
se mostra
inestimável, o que leva ao seu arbitramento pelo critério da equidade, tal como já fixado pela sentença apelada,
que, nesse ponto, não merece reparo
.

Destarte, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto
pelo
MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA
e

DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto por
ROSICLEIA SIQUEIRA DONDONI RATUNDE
para reformar em parte a sentença apelada e, assim:

1)
Reconhecer o Desvio de Função para o cargo de Professor de Educação Infantil,
a partir de
2011, observada a prescrição quinquenal
, até
o trânsito em julgado do presente acórdão;

2)
Condenar o Município de São Gabriel da Palha ao pagamento das diferenças salariais e reflexos (13º salário e férias) e aos abonos pagos aos professores,
acrescidos de juros de mora desde a citação e correção monetária incidente mês a mês, desde o início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810/STF
e, a partir de 09/12/2021, incidência unicamente da taxa SELIC
(EC 113/21)
, sendo devida a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora,
devendo, ainda, o valor da condenação ser apurado em liquidação de sentença.

Redimensiono os ônus sucumbenciais para reconhecer a existência de sucumbência recíproca, e, assim, condenar as partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 20% para a requerente e 80% para o ente municipal. Condeno, ainda, a o Município de São Gabriel da Palha ao pagamento honorários sucumbenciais sobre o valor da condenação, a ser apurado após a liquidação do julgado, em favor do patrono da requerente, mantendo-se os honorários devidos ao Município conforme arbitramento pela sentença, observada, quanto à requerente, a assistência judiciária gratuita.

Na forma do §11 do art. 85 do CPC/15,
considerando a complexidade e duração da demanda e o trabalho adicional realizado nessa instância recursal,
majoro os honorários sucumbenciais
devidos pelo Município de São Gabriel da Palha em
2%,

após a liquidação do julgado
.

É como voto.

1
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É como voto.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CHRISTINA ALMEIDA COSTA)

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER dos recursos e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo
interposto
pelo
MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA

e

DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
ROSICLEIA SIQUEIRA DONDONI RATUNDE
para reformar em parte a sentença apelada e, assim:

1)
Reconhecer o Desvio de Função para o cargo de Professor de Educação Infantil,
a partir de
2011, observada a prescrição quinquenal
, até
o trânsito em julgado do presente acórdão;

2)
Condenar o Município de São Gabriel da Palha ao pagamento das diferenças salariais e reflexos (13º salário e férias) e aos abonos pagos aos professores,
acrescidos de juros de mora desde a citação e correção monetária incidente mês a mês, desde o início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810/STF
e, a partir de 09/12/2021, incidência unicamente da taxa SELIC
(EC 113/21)
, sendo devida a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora,
devendo, ainda, o valor da condenação ser apurado em liquidação de sentença.

Por conseguinte, redimensionar os ônus sucumbenciais para reconhecer a existência de sucumbência recíproca, e, assim, condenar as partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 20% para a requerente e 80% para o ente municipal. Condenar, ainda, o Município de São Gabriel da Palha ao pagamento honorários sucumbenciais sobre o valor da condenação, a ser apurado após a liquidação do julgado, em favor do patrono da requerente, mantendo-se os honorários devidos ao Município conforme arbitramento pela sentença, observada, quanto à requerente, a assistência judiciária gratuita.

Na forma do §11 do art. 85 do CPC/15,
considerando a complexidade e duração da demanda e o trabalho adicional realizado nessa instância recursal,
majorar os honorários sucumbenciais
devidos pelo Município de São Gabriel da Palha em
2%,

após a liquidação do julgado
.