Tribunal: TJES
Processo: 5002959-16.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-05-19

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Agravo Interno na Apelação Cível nº
5002959-16.2022.8.08.0024
Juízo de origem: Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Viana/ES
Recorrente:
Coberchapas Comércio de Placas Ltda.
Recorrido:
Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Convocado Luiz Guilherme Risso

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. ADICIONAL AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. LEGITIMIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZATIVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por Coberchapas Comércio de Placas Ltda. contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação cível apenas para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante o prazo de anterioridade nonagesimal após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, mantendo a denegação da segurança quanto aos demais pedidos.

A agravante sustenta a incidência da anterioridade anual para afastar a cobrança durante todo o exercício de 2022, a ilegalidade do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP) e o direito à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão: (i) saber se a cobrança do ICMS-DIFAL instituída pela Lei Complementar nº 190/2022 está sujeita às regras de anterioridade anual ou apenas à anterioridade nonagesimal; (ii) verificar a legalidade da cobrança do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza nas operações sujeitas ao DIFAL; e (iii) analisar a possibilidade de declaração do direito à compensação tributária em mandado de segurança na ausência de lei estadual autorizativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.426.271 (Tema 1.266 da Repercussão Geral), firmou entendimento de que a regulamentação do DIFAL pela LC nº 190/2022 não institui nem majora tributo, limitando-se a disciplinar a repartição da arrecadação do ICMS, motivo pelo qual não incide a anterioridade anual prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal.
5. A Corte Suprema reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, interpretando-o como vacatio legis correspondente à anterioridade nonagesimal, tornando o tributo exigível após o prazo de noventa dias da publicação da norma.
6. O adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza possui natureza de adicional ao ICMS e segue o mesmo regime jurídico do imposto principal, inexistindo fundamento para afastar sua incidência quando legítima a cobrança do DIFAL.
7. Embora o mandado de segurança seja via adequada para declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, a efetiva compensação depende de lei autorizativa específica do ente tributante, conforme art. 170 do CTN, inexistente no âmbito do Estado do Espírito Santo.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
“1. A regulamentação do ICMS-DIFAL pela Lei Complementar nº 190/2022 não configura instituição ou majoração de tributo, submetendo-se apenas à anterioridade nonagesimal.
2. O adicional ao Fundo de Combate à Pobreza acompanha o regime jurídico do ICMS, sendo legítima sua cobrança quando exigível o DIFAL.
3. A declaração do direito à compensação tributária em mandado de segurança depende da existência de lei estadual autorizativa, nos termos do art. 170 do CTN.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CTN, art. 170; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.426.271, Tema 1.266 da Repercussão Geral; STF, ADIs 7066, 7070 e 7078.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002959-16.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COBERCHAPAS COMERCIO DE PLACAS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
LUIZ GUILHERME RISSO

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EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Agravo Interno na Apelação Cível nº
5002959-16.2022.8.08.0024
Juízo de origem: Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Viana/ES
Recorrente:
Coberchapas Comércio de Placas Ltda.
Recorrido:
Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Convocado Luiz Guilherme Risso

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. ADICIONAL AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. LEGITIMIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZATIVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por Coberchapas Comércio de Placas Ltda. contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação cível apenas para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante o prazo de anterioridade nonagesimal após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, mantendo a denegação da segurança quanto aos demais pedidos.

A agravante sustenta a incidência da anterioridade anual para afastar a cobrança durante todo o exercício de 2022, a ilegalidade do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP) e o direito à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão: (i) saber se a cobrança do ICMS-DIFAL instituída pela Lei Complementar nº 190/2022 está sujeita às regras de anterioridade anual ou apenas à anterioridade nonagesimal; (ii) verificar a legalidade da cobrança do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza nas operações sujeitas ao DIFAL; e (iii) analisar a possibilidade de declaração do direito à compensação tributária em mandado de segurança na ausência de lei estadual autorizativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.426.271 (Tema 1.266 da Repercussão Geral), firmou entendimento de que a regulamentação do DIFAL pela LC nº 190/2022 não institui nem majora tributo, limitando-se a disciplinar a repartição da arrecadação do ICMS, motivo pelo qual não incide a anterioridade anual prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal.
5. A Corte Suprema reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, interpretando-o como vacatio legis correspondente à anterioridade nonagesimal, tornando o tributo exigível após o prazo de noventa dias da publicação da norma.
6. O adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza possui natureza de adicional ao ICMS e segue o mesmo regime jurídico do imposto principal, inexistindo fundamento para afastar sua incidência quando legítima a cobrança do DIFAL.
7. Embora o mandado de segurança seja via adequada para declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, a efetiva compensação depende de lei autorizativa específica do ente tributante, conforme art. 170 do CTN, inexistente no âmbito do Estado do Espírito Santo.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
“1. A regulamentação do ICMS-DIFAL pela Lei Complementar nº 190/2022 não configura instituição ou majoração de tributo, submetendo-se apenas à anterioridade nonagesimal.
2. O adicional ao Fundo de Combate à Pobreza acompanha o regime jurídico do ICMS, sendo legítima sua cobrança quando exigível o DIFAL.
3. A declaração do direito à compensação tributária em mandado de segurança depende da existência de lei estadual autorizativa, nos termos do art. 170 do CTN.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CTN, art. 170; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.426.271, Tema 1.266 da Repercussão Geral; STF, ADIs 7066, 7070 e 7078.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

S
EGUNDA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO INTERNO NA
APELAÇÃO CÍVEL Nº
5002959-16.2022.8.08.0024

APELANTES:
COBERCHAPAS COMÉRCIO DE PLACAS LTDA

APELADO:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO

V O T O

Conforme consta no Relatório, c
uida-se de Agravo Interno interposto por
COBERCHAPAS COMERCIO DE PLACAS LTDA
(ID 8997607), em face da decisão monocrática (ID 7256188) que deu parcial provimento ao recurso de apelação cível, tão somente para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante o período de anterioridade nonagesimal (90 dias) após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, mantendo, no mais, a denegação da segurança.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese: (i) a necessidade de observância da anterioridade anual (exercício financeiro), sob o argumento de que a LC 190/2022 teria instituído novo arquétipo tributário, impedindo a cobrança em todo o ano de 2022; (ii) a ilegalidade da cobrança do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP); (iii) o direito à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente, invocando a Súmula 213 do STJ; (iv) a inaplicabilidade do entendimento monocrático frente à complexidade da mutação constitucional sobre o tema.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 10125238), pugnando pelo desprovimento do agravo, sob a tese de que o STF já pacificou a matéria nas ADIs 7066, 7070 e 7078, afastando a anterioridade anual e que a compensação carece de lei estadual autorizativa.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso manejado contra a sentença, passo a análise do mérito.

A controvérsia nesta instância gravita em torno da incidência das regras de anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, tema que o STF já pacificou.

A decisão monocrática agravada deu parcial provimento à apelação da empresa para reconhecer a inexigibilidade do tributo apenas nos primeiros 90 dias de 2022, sob o fundamento de que a referida Lei Complementar estabeleceu uma
vacatio legis
específica, mas não se submeteria à anterioridade anual por não se tratar de instituição ou majoração de tributo.

Cinge-se a controvérsia a aferir a extensão temporal da imunidade tributária da agravante no exercício de 2022, a legitimidade do adicional ao FCP e o direito declaratório à compensação tributária.

Conforme jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal
, consolidada no recentíssimo julgamento do
Recurso Extraordinário nº 1.426.271 (Tema 1.266 da Repercussão Geral)
, o Plenário assentou que a sistemática do DIFAL introduzida pela EC 87/2015 e regulamentada pela LC 190/2022 não modifica a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação entre os entes políticos.

A Corte Suprema fixou, corretamente ao meu sentir, a tese de que tal ampliação de técnica fiscal não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por conseguinte, não atrai a incidência das regras de anterioridade anual (Art. 150, III, 'b', CF).

A esse respeito, sublinhe-se que o STF declarou a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022, interpretando a remissão ali contida como a instituição de uma
vacatio legis
de noventa dias, e não como o reconhecimento da anterioridade de exercício.

Tendo como ponto de partida o dispositivo supracitado, a tese vinculante firmada no Tema 1.266 estabelece que:

"É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal"
.

No caso, observa-se que a pretensão da agravante de afastar a cobrança durante todo o exercício de 2022 colide frontalmente com o precedente vinculante. Importante salientar, porém, que o STF procedeu à modulação dos efeitos para resguardar exclusivamente os contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até a data do julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e deixaram de recolher o tributo.

Verifico que a impetração originária ocorreu em 02/02/2022, enquadrando-se a recorrente na proteção da modulação para o exercício de 2022, o que já foi, em parte, contemplado pela decisão monocrática ao reconhecer a eficácia da LC 190/2022 somente a partir de 04/04/2022.

No que faz alusão ao adicional destinado ao
Fundo de Combate à Pobreza (FCP)
, é imperioso sublinhar que tal exação, por ostentar natureza jurídica de mero adicional sobre a alíquota do ICMS, possui natureza acessória, razão pela qual sua sorte jurídica vincula-se inexoravelmente à do imposto principal, qual seja, o DIFAL.

Uma vez reconhecida a constitucionalidade da sistemática de cobrança do diferencial de alíquota após o transcurso do interregno nonagesimal estabelecido pela Lei Complementar nº 190/2022, não subsiste fundamento jurídico para sustentar qualquer ilegalidade autônoma ou específica do FCP. A higidez dessa cobrança é reforçada pela convalidação das normas estaduais operada pela
Emenda Constitucional nº 42/2003
, que sanou eventuais vícios de origem nas legislações estaduais e distritais, consolidando a legitimidade do adicional mesmo quando em aparente descompasso anterior com a sistemática da Emenda Constitucional nº 31/2000. Portanto, sendo o DIFAL exigível após o prazo de noventa dias da publicação da norma geral nacional, o adicional ao FCP segue idêntico regime de validade e eficácia, devendo ser mantida a decisão neste ponto.

Noutro viés, no que tange à pretensão de
compensação tributária
, revela-se imperioso tecer considerações aprofundadas sobre a exegese da
Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça
, a qual preceitua que
"o mandado de segurança é ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"
.

Ocorre, que tal declaração de direito não possui caráter absoluto, tampouco natureza autoexecutável no bojo do
writ
. A aplicação pragmática do referido verbete sumular deve, obrigatoriamente, ser interpretada de forma conjugada e harmônica com o
artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN)
.

Este dispositivo estabelece, de forma cogente e vinculante, que a compensação tributária depende de
lei autorizativa específica
emanada da entidade tributante detentora do crédito fiscal, a qual deve estipular as condições e garantias necessárias para a extinção do crédito por tal modalidade.

E, prosseguindo na linha desse entendimento,
sublinhe-se que o
Estado do Espírito Santo
, no pleno exercício de sua autonomia legislativa e competência tributária, não editou, até a presente data, norma geral ou específica que autorize a compensação de créditos de ICMS na forma genérica pretendida pela impetrante.

É fundamental salientar que a ausência de permissivo legal estadual atua como óbice intransponível à atuação do Poder Judiciário. A eventual concessão da segurança para fins de compensação direta, à revelia de lei autorizadora local, implicaria na transmudação do magistrado em legislador positivo, o que configuraria flagrante violação ao
princípio da separação de poderes
e à reserva legal em matéria tributária.

Destarte, embora o Mandado de Segurança se apresente como a via processual correta para veicular o pedido declaratório, inclusive com entendimento sumulado sobre a questão, a procedência material deste encontra-se condicionada à subsunção fática ao art. 170 do CTN, requisito este que não se verifica no caso vertente ante a absoluta inexistência de norma estadual autorizativa.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo a decisão monocrática que reconheceu a validade da cobrança do DIFAL a partir de 04/04/2022, observada a modulação de efeitos do Tema 1.266/STF para o caso concreto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)