Tribunal: TJES
Processo: 5015262-62.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-06-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015262-62.2022.8.08.0024

APELANTE: CSN CIMENTOS BRASIL S/A

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF). COMPETE-ES. CONDICIONAMENTO DE BENEFÍCIO FISCAL AO RECOLHIMENTO DE PERCENTUAL SOBRE O ICMS DESONERADO. CONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À VEDAÇÃO DE VINCULAÇÃO DE RECEITA DE IMPOSTO. NÃO CUMULATIVIDADE PRESERVADA. INAPLICABILIDADE DO ART. 178 DO CTN E DA SÚMULA 544/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por CSN CIMENTOS BRASIL S/A contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, visando afastar a exigência de recolhimento de 3,5% ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), instituído pela Lei Estadual nº 10.630/2017 como condição para fruição dos benefícios fiscais do COMPETE-ES, bem como obter a restituição dos valores recolhidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o recolhimento ao FEEF possui natureza de ICMS e viola a vedação constitucional de vinculação de receita de impostos prevista no art. 167, IV, da CF; (ii) estabelecer se a exigência compromete o princípio da não cumulatividade do ICMS; e (iii) determinar se a imposição do recolhimento ao FEEF afronta o art. 178 do CTN, a Súmula nº 544/STF e os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança em relação a benefício fiscal concedido por prazo certo e sob condição onerosa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O FEEF/ES foi instituído com fundamento no Convênio ICMS nº 42/2016 do CONFAZ, que autorizou os Estados a condicionarem a fruição de incentivos fiscais de ICMS ao recolhimento em fundo de equilíbrio fiscal destinado à manutenção das finanças públicas.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.635/DF e do Tema nº 1.386 da Repercussão Geral, reconheceu a constitucionalidade de fundos estaduais de equilíbrio fiscal estruturados nos moldes do Convênio ICMS nº 42/2016, afastando violação ao art. 167, IV, da CF em razão da natureza de fundo atípico sem vinculação a programa governamental específico.

5. O FEEF/ES apresenta estrutura normativa equivalente à examinada pelo STF no caso do Estado do Rio de Janeiro, inexistindo distinção apta a justificar solução diversa quanto à sua constitucionalidade.

6. A exigência do FEEF decorre da adesão voluntária do contribuinte aos programas COMPETE-ES e INVEST-ES, constituindo contrapartida para fruição de regime tributário favorecido.

7. A metodologia de apuração do FEEF não compromete a não cumulatividade do ICMS, pois o depósito é calculado após a incidência dos benefícios fiscais e não altera o valor do ICMS destacado na operação nem a cadeia de compensação de créditos.

8. A interpretação conforme fixada pelo STF na ADI nº 5.635/DF assegura apenas a preservação da sistemática de créditos do ICMS, sem afastar a validade constitucional da exigência do depósito ao FEEF.

9. A Lei Estadual nº 10.630/2017 não revogou nem suprimiu os benefícios fiscais do COMPETE-ES, limitando-se a instituir condição adicional para sua fruição continuada, em conformidade com o Convênio ICMS nº 42/2016.

10. A apelante aderiu ao Contrato de Competitividade em momento posterior à entrada em vigor da Lei Estadual nº 10.630/2017, circunstância que afasta alegação de violação à segurança jurídica, à confiança legítima e, portanto, ao art. 178 do CTN.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. É constitucional a exigência de recolhimento ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal instituído nos moldes do Convênio ICMS nº 42/2016 do CONFAZ. 2. O depósito ao FEEF não viola a vedação de vinculação de receita de impostos prevista no art. 167, IV, da CF quando destinado a fundo atípico sem vinculação a programa governamental específico. 3. A exigência do FEEF não compromete o princípio da não cumulatividade do ICMS nem altera a cadeia de compensação de créditos tributários. 4. A instituição de condição adicional para fruição de benefício fiscal não configura revogação de incentivo concedido por prazo certo e sob condição onerosa quando existente previamente à adesão do contribuinte ao programa. 5. A adesão voluntária do contribuinte ao regime incentivado afasta alegação de violação à segurança jurídica e à proteção da confiança legítima.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XXXVI, 155, §2º, I, IV e X, “a”, e 167, IV; CTN, arts. 3º e 178; CPC, arts. 85, §11, e 932, III, IV e V; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 19 e 20; Lei Estadual nº 10.630/2017, art. 4º; Lei Estadual nº 10.568/2016, arts. 17 e 26; Convênio ICMS nº 42/2016 do CONFAZ; Lei Federal nº 4.320/1964, arts. 71 a 74.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 5.635/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 24.11.2023; STF, RE nº 1.506.320/RJ, Tema nº 1.386 da Repercussão Geral, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 06.05.2025; STF, ADI nº 6.365/TO, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 22.02.2024; TJES, AI nº 5005826-54.2022.8.08.0000, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível, pub. 31.10.2022; TJES, AC nº 5021075-70.2022.8.08.0024, Rel. Des. Debora Maria Ambos Correa da Silva, 3ª Câmara Cível, pub. 23.11.2023; Súmula nº 544/STF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015262-62.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015262-62.2022.8.08.0024

APELANTE: CSN CIMENTOS BRASIL S/A

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF). COMPETE-ES. CONDICIONAMENTO DE BENEFÍCIO FISCAL AO RECOLHIMENTO DE PERCENTUAL SOBRE O ICMS DESONERADO. CONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À VEDAÇÃO DE VINCULAÇÃO DE RECEITA DE IMPOSTO. NÃO CUMULATIVIDADE PRESERVADA. INAPLICABILIDADE DO ART. 178 DO CTN E DA SÚMULA 544/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por CSN CIMENTOS BRASIL S/A contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, visando afastar a exigência de recolhimento de 3,5% ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), instituído pela Lei Estadual nº 10.630/2017 como condição para fruição dos benefícios fiscais do COMPETE-ES, bem como obter a restituição dos valores recolhidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o recolhimento ao FEEF possui natureza de ICMS e viola a vedação constitucional de vinculação de receita de impostos prevista no art. 167, IV, da CF; (ii) estabelecer se a exigência compromete o princípio da não cumulatividade do ICMS; e (iii) determinar se a imposição do recolhimento ao FEEF afronta o art. 178 do CTN, a Súmula nº 544/STF e os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança em relação a benefício fiscal concedido por prazo certo e sob condição onerosa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O FEEF/ES foi instituído com fundamento no Convênio ICMS nº 42/2016 do CONFAZ, que autorizou os Estados a condicionarem a fruição de incentivos fiscais de ICMS ao recolhimento em fundo de equilíbrio fiscal destinado à manutenção das finanças públicas.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.635/DF e do Tema nº 1.386 da Repercussão Geral, reconheceu a constitucionalidade de fundos estaduais de equilíbrio fiscal estruturados nos moldes do Convênio ICMS nº 42/2016, afastando violação ao art. 167, IV, da CF em razão da natureza de fundo atípico sem vinculação a programa governamental específico.

5. O FEEF/ES apresenta estrutura normativa equivalente à examinada pelo STF no caso do Estado do Rio de Janeiro, inexistindo distinção apta a justificar solução diversa quanto à sua constitucionalidade.

6. A exigência do FEEF decorre da adesão voluntária do contribuinte aos programas COMPETE-ES e INVEST-ES, constituindo contrapartida para fruição de regime tributário favorecido.

7. A metodologia de apuração do FEEF não compromete a não cumulatividade do ICMS, pois o depósito é calculado após a incidência dos benefícios fiscais e não altera o valor do ICMS destacado na operação nem a cadeia de compensação de créditos.

8. A interpretação conforme fixada pelo STF na ADI nº 5.635/DF assegura apenas a preservação da sistemática de créditos do ICMS, sem afastar a validade constitucional da exigência do depósito ao FEEF.

9. A Lei Estadual nº 10.630/2017 não revogou nem suprimiu os benefícios fiscais do COMPETE-ES, limitando-se a instituir condição adicional para sua fruição continuada, em conformidade com o Convênio ICMS nº 42/2016.

10. A apelante aderiu ao Contrato de Competitividade em momento posterior à entrada em vigor da Lei Estadual nº 10.630/2017, circunstância que afasta alegação de violação à segurança jurídica, à confiança legítima e, portanto, ao art. 178 do CTN.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. É constitucional a exigência de recolhimento ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal instituído nos moldes do Convênio ICMS nº 42/2016 do CONFAZ. 2. O depósito ao FEEF não viola a vedação de vinculação de receita de impostos prevista no art. 167, IV, da CF quando destinado a fundo atípico sem vinculação a programa governamental específico. 3. A exigência do FEEF não compromete o princípio da não cumulatividade do ICMS nem altera a cadeia de compensação de créditos tributários. 4. A instituição de condição adicional para fruição de benefício fiscal não configura revogação de incentivo concedido por prazo certo e sob condição onerosa quando existente previamente à adesão do contribuinte ao programa. 5. A adesão voluntária do contribuinte ao regime incentivado afasta alegação de violação à segurança jurídica e à proteção da confiança legítima.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XXXVI, 155, §2º, I, IV e X, “a”, e 167, IV; CTN, arts. 3º e 178; CPC, arts. 85, §11, e 932, III, IV e V; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 19 e 20; Lei Estadual nº 10.630/2017, art. 4º; Lei Estadual nº 10.568/2016, arts. 17 e 26; Convênio ICMS nº 42/2016 do CONFAZ; Lei Federal nº 4.320/1964, arts. 71 a 74.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 5.635/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 24.11.2023; STF, RE nº 1.506.320/RJ, Tema nº 1.386 da Repercussão Geral, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 06.05.2025; STF, ADI nº 6.365/TO, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 22.02.2024; TJES, AI nº 5005826-54.2022.8.08.0000, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível, pub. 31.10.2022; TJES, AC nº 5021075-70.2022.8.08.0024, Rel. Des. Debora Maria Ambos Correa da Silva, 3ª Câmara Cível, pub. 23.11.2023; Súmula nº 544/STF.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015262-62.2022.8.08.0024

APELANTE: CSN CIMENTOS BRASIL S/A

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto por
CSN CIMENTOS BRASIL S/A
, sucessora de
LAFARGEHOLCIM BRASIL S/A
, em face da r. sentença (id 65044874) proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho da Comarca de Vitória que, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO
proposta em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Em suas razões recursais (id 81171388), a Apelante sustenta, em síntese, que: (i) os depósitos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), exigidos como condição para a fruição dos benefícios fiscais concedidos no âmbito do programa COMPETE-ES, têm natureza jurídica de ICMS, de modo que sua destinação a fundo específico viola o art. 167, inciso IV, da CRFB/88; (ii) a Lei Estadual nº 10.630/2017 não autoriza o destaque, em nota fiscal, do valor correspondente ao depósito ao FEEF, o que impede o repasse do respectivo ônus ao consumidor final e afronta o princípio da não cumulatividade do ICMS, previsto no art. 155, § 2º, inciso I, da CF e nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir); e (iii) o programa COMPETE-ES foi concedido por prazo certo e em função de condições onerosas, de modo que a redução imposta pela Lei Estadual nº 10.630/2017 representaria ofensa ao art. 178 do Código Tributário Nacional (CTN), à Súmula nº 544 do Supremo Tribunal Federal e ao art. 5º, inciso XXXVI, da CF, que resguardam os princípios da segurança jurídica e da proteção à legítima confiança.

Devidamente intimado, o apelado apresentou contrarrazões (ID 19026206) pugnando pelo desprovimento do recurso, sob os seguintes fundamentos: (i) a ADI nº 6.365/TO não se aplica ao caso em exame, pois os contextos fático e jurídico são manifestamente distintos; (ii) o FEEF/ES não constitui "fundo especial" em sentido técnico-jurídico, nos termos dos arts. 71 a 74 da Lei Federal nº 4.320/1964, pois as Leis Estaduais nº 10.630/2017, nº 10.851/2018 e nº 11.148/2020 não vincularam as receitas do fundo a programa governamental específico ou predeterminado, mas tão somente as incorporaram à receita fiscal do Estado, caracterizando o FEEF como fundo atípico, conforme assentado pelo c. Supremo Tribunal Federal ao declarar a constitucionalidade do FEEF/RJ na ADI nº 5.635/DF; (iii) a imposição do FEEF não afeta a cadeia de créditos do ICMS, pois o depósito não representa majoração da carga tributária do imposto, mas contrapartida calculada sobre o valor do ICMS que o contribuinte já havia deixado de recolher em razão do benefício fiscal; e (iv) o recolhimento ao FEEF não configura revogação de benefício concedido sob condição onerosa, representando tão somente regulamentação superveniente das condições de fruição dos incentivos fiscais, o que está de acordo com o Convênio ICMS nº 42/2016 do CONFAZ e não importa em supressão vedada pelo art. 178 do CTN ou pela Súmula nº 544/STF.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, e não sendo caso, a princípio, de julgamento monocrático com base no art. 932, III, IV e V, do CPC, procedo à apreciação do recurso.

Pois bem.

Segundo se depreende dos autos, trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito tributário, ajuizada pela Apelante em face do Estado do Espírito Santo, em razão da exigência de percentual (3,5%) sobre o ICMS desonerado ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), instituído pela Lei Estadual nº 10.630/2017 como condição para o gozo dos benefícios fiscais concedidos no âmbito do programa COMPETE-ES (Lei Estadual nº 10.568/2016). Como consequência do acolhimento da pretensão declaratória, requer a repetição do indébito dos valores eventualmente já recolhidos a esse título.

Nesse cenário, a controvérsia recursal cinge-se à validade/constitucionalidade da exigência do depósito ao FEEF, examinada sob três fundamentos invocados pela Apelante: (i) a afirmada natureza tributária (ICMS) dos depósitos e a consequente violação ao art. 167, inciso IV, da CF; (ii) a alegada ofensa ao princípio da não cumulatividade do ICMS; e (iii) a pretensa impossibilidade de o FEEF alcançar benefícios fiscais concedidos por prazo certo e sob condição onerosa.

Passo, então, ao cotejo dos fundamentos que alicerçam a pretensão recursal de reforma.

Inicialmente, é imperioso assentar a premissa segundo a qual todos os fundamentos invocados pela Apelante partem, em maior ou menor medida, da qualificação dos depósitos ao FEEF como tributo — especificamente, como ICMS.

É, portanto, a definição da natureza jurídica desses depósitos e de sua compatibilidade com o regime constitucional do ICMS que deve abalizar o ponto de partida para o deslinde da controvérsia.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) foi instituído pela Lei Estadual nº 10.630/2017 com fundamento no disposto no Convênio ICMS nº 42/2016 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que expressamente autorizou os Estados e o Distrito Federal a condicionarem a fruição de incentivos e benefícios fiscais que impliquem redução do ICMS ao recolhimento em fundo de equilíbrio fiscal, destinado à manutenção das finanças públicas.

Nos termos do art. 4º da Lei Estadual nº 10.630/2017, a fruição dos benefícios do COMPETE-ES e do INVEST-ES (instituído pela Lei Estadual nº 10.550/2016) ficou condicionada ao recolhimento de 3,5% sobre o montante do ICMS calculado após a incidência dos respectivos benefícios.
In verbis
:

Art. 4º A fruição de incentivos e benefícios fiscais concedidos nos termos das Leis nº 10.550, de 30 de junho de 2016, e nº 10.568, de 26 de julho de 2016, que resultem em redução do montante a ser pago em decorrência da aplicação da alíquota nominal do ICMS, fica condicionada a que o sujeito passivo beneficiário, em relação às operações e prestações incentivadas ou beneficiadas: [...]

II - declare e recolha, adicionalmente, o valor decorrente da aplicação do percentual de 3,5% (três e meio por cento) sobre o montante encontrado na forma do inciso I.

Nesse contexto, a Apelante sustenta que o depósito ao FEEF teria natureza de tributo (ICMS) e que, portanto, sua destinação a fundo específico violaria a vedação constitucional insculpida no art. 167, inciso IV, da CF,
in verbis
:

Art. 167. São vedados: [...] IV — a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo.

O raciocínio, contudo, não prospera.

Com efeito, o Plenário do c. STF, no julgamento da ADI nº 5.635/DF (Rel. Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 24/11/2023), examinou legislação estruturalmente análoga do Estado do Rio de Janeiro — as Leis Estaduais nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, instituidoras do FEEF/RJ e do Fundo Orçamentário Temporário (FOT) — e
declarou sua constitucionalidade
, fixando a seguinte tese, por maioria:

São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal — FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário — FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.
(ADI nº 5.635/DF, Rel. Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 24/11/2023)

O acórdão assentou que os depósitos destinados ao FEEF/FOT representam, em sua substância, uma redução parcial e transitória de benefícios fiscais de ICMS já usufruídos pelo contribuinte, de modo que a exação possui, materialmente, natureza jurídica de ICMS.

Nada obstante, o c. Supremo Tribunal Federal afastou expressamente a alegação de violação ao art. 167, inciso IV, da CF. Isso porque o FEEF constitui fundo atípico, cujas receitas não estão vinculadas a programa governamental específico e detalhado. O precedente constitucional mencionado estabeleceu que, em se tratando de fundo atípico nos moldes autorizados pelo Convênio ICMS nº 42/2016 do CONFAZ, não se configura a vinculação de receita de impostos vedada pela Constituição.

A mesma orientação foi reafirmada pelo c. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.386 da Repercussão Geral (RE nº 1.506.320/RJ, Rel. Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 06/05/2025), oportunidade em que a Corte reiterou a constitucionalidade dos fundos estaduais de equilíbrio fiscal estruturados nos moldes do Convênio CONFAZ ICMS nº 42/2016, consolidando a jurisprudência inaugurada na ADI nº 5.635/DF. Eis a tese que restou fixada:

Tema n.º 1.386/STF: (i) É constitucional a exigência de depósito de percentual de benefícios fiscais de ICMS para o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), nos termos da ADI 5.635; e (ii) é infraconstitucional e fática a controvérsia sobre a possibilidade de exigir o depósito ao FOT em benefícios fiscais de ICMS concedidos por prazo certo e sob condição.

O FEEF do Estado do Espírito Santo, instituído pela Lei Estadual nº 10.630/2017, segue os mesmos moldes legais daquele caso: foi criado com fundamento expresso no Convênio ICMS nº 42/2016, condiciona a fruição de benefícios fiscais ao depósito de percentual sobre o ICMS desonerado e não vincula suas receitas a programa governamental específico ou predeterminado.

Não há, portanto, qualquer distinção estrutural que justifique tratamento diverso daquele dispensado pelo c. STF ao FEEF/RJ.

Fincadas essas premissas, cumpre examinar o precedente invocado pela apelante para sustentar a inconstitucionalidade do fundo, a saber, a ADI nº 6.365/TO (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 22/02/2024). Nesta, diversamente da outra, o c. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do Fundo Estadual do Transporte (FET) do Estado do Tocantins.

A
ratio
deste último precedente constitucional (
ADI nº 6.365/TO)
, porém, não se amolda ao caso em exame. Explico.

Na ADI nº 6.365/TO, a inconstitucionalidade foi assentada considerando que a contribuição ao FET/TO era cobrada de todos os contribuintes que realizassem operações de saída de produtos de origem vegetal, mineral ou animal, ostentando, assim, caráter compulsório e universal. Além disso, a receita era vinculada a fundo com destinação específica, em violação ao art. 167 da CF.

Ao incidir sobre o valor das operações destacado no documento fiscal, criou-se na prática um adicional de alíquota interestadual do ICMS sem respaldo na competência reservada ao Senado Federal (art. 155, § 2º, inciso IV, da CF), além de alcançar operações de exportação, em violação à imunidade do art. 155, § 2º, inciso X, alínea "a", da CF.

Note-se, ademais, que o FET/TO não possuía qualquer autorização do CONFAZ, o que o distingue substancialmente dos FEEFs instituídos com amparo no Convênio ICMS nº 42/2016.

A seu turno, o FEEF/ES tem estrutura radicalmente diversa: é exigido apenas de quem voluntariamente aderiu ao COMPETE-ES ou ao INVEST-ES; incide não sobre o valor total da operação, mas sobre o montante do ICMS já com a dedução dos benefícios fiscais; não alcança operações de exportação; e tem fundamento em deliberação colegiada do CONFAZ. A similaridade do rótulo (“fundo”) atribuído às exações não implica identidade de regime jurídico.

Ademais, registro que a dimensão da voluntariedade que caracteriza o FEEF/ES é circunstância expressamente considerada pela jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça, o que denotaria uma tensão entre a concepção de tributo do art. 3º do CTN e O FEEF/ES. Nessa linha, colaciono os seguintes excertos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PARA FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS FISCAIS.
NATUREZA JURÍDICA OBRIGACIONAL. LEI ESTADUAL NÃO CRIOU NOVO TRIBUTO, TAMPOUCO SE TRATA DE ICMS.
PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO. NÃO AFASTADA. AUSÊNCIA DE PERIGO DA DEMORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
No que concerne às alegações de inconstitucionalidade, é de se notar que todos os fundamentos ventilados pelas agravantes partem da premissa de que o depósito de 3,5% estipulado pela lei estadual constitui espécie tributária. Todavia, esta c. Câmara Cível entende que o referido depósito não possui natureza de ICMS, tampouco que a lei estadual nº 10.630/17 criou espécie tributária. Em verdade, cuida-se tão somente de condição especial para acesso aos benefícios e incentivos fiscais, isto é, uma contrapartida para a fruição de tais benesses
, cobrada daqueles que optaram por adotar regime jurídico-tributário diferenciado.
[...] (TJES, AI nº 5005826-54.2022.8.08.0000, Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 31/10/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF). ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PARA FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS FISCAIS.
NATUREZA JURÍDICA OBRIGACIONAL. LEI ESTADUAL NÃO CRIOU NOVA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA.
PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO. NÃO AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
o referido recolhimento de 3,5%, referente ao adicional do ICMS, nada mais é do que uma condição imposta pela Lei Estadual nº 10.630/17 para que o contribuinte possa usufruir dos incentivos e benefícios fiscais ofertados, isto é, uma contrapartida para a fruição de tais benesses, cobrada daqueles que optaram por adotar regime jurídico-tributário diferenciado.
[...]
o recolhimento em voga é facultativo, sendo demandado tão somente daqueles que aderem aos programas de benefício/incentivo fiscal oferecidos pelo Estado do Espírito Santo.
[...] por não possuir a natureza compulsória, própria dos tributos em geral (art. 3º, CTN), incabível se cogitar em enquadramento do referido recolhimento no conceito de tributo, afastando, por conseguinte, qualquer alegação de vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade.
(TJES, AC nº 5021075-70.2022.8.08.0024, Relatora Desembargadora Debora Maria Ambos Correa da Silva, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 23/11/2023).

Note-se que, a despeito de eventual divergência quanto à qualificação dos depósitos ao FEEF — se obrigação administrativo-obrigacional, como assenta a jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça, ou se parcela de ICMS decorrente de redução transitória de benefícios, como qualificou o c. STF na ADI nº 5.635/DF —, o resultado
in casu
é convergente, pois em ambas as construções a exigência é constitucional e não configura a vinculação vedada pelo art. 167, inciso IV, da CF. Na primeira concepção (natureza de obrigação jurídico-administrativa), porque o depósito sequer ostenta natureza tributária e, portanto, não é receita de imposto; na segunda (natureza de tributo), porque, embora tenha natureza de ICMS, o FEEF/ES é fundo atípico cujas receitas não estão vinculadas a programa governamental específico.

Por tais razões, é forçoso concluir que
o primeiro fundamento recursal não prospera
.

A Apelante sustenta, ainda, que a Lei Estadual nº 10.630/2017 não teria autorizado o destaque do valor correspondente ao depósito ao FEEF em nota fiscal, o que impediria o repasse do ônus ao consumidor final e afrontaria o princípio da não cumulatividade previsto no art. 155, § 2º, inciso I, da CF e nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).

O argumento igualmente não prospera.

Em uma primeira aproximação, registre-se que o c. STF, ao declarar a constitucionalidade do FEEF na ADI nº 5.635/DF, conferiu interpretação conforme a Constituição para garantir a observância da não cumulatividade do ICMS na operacionalização dos depósitos. O item 8 da ementa é expresso:

[...] 8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.
(ADI nº 5.635/DF, Rel. Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 24/11/2023)

A Apelante, contudo, distorce o sentido do precedente. A interpretação fixada pelo c. STF não condiciona a validade da exigência do FEEF à possibilidade de destaque do depósito em nota fiscal. O que o precedente assegura é que a metodologia de apuração do depósito não pode inviabilizar a mensuração e o aproveitamento dos créditos de ICMS legítimos na cadeia produtiva.

Nesse passo, é de se notar que o pedido formulado pela Apelante não se limita ao reconhecimento do direito ao creditamento, mas sim à
declaração de inexistência da relação jurídico-tributária
que obriga o depósito ao FEEF, com a consequente restituição dos valores recolhidos.

Tal pretensão, porém, não encontra amparo na interpretação conforme fixada pelo c. STF naquela oportunidade. Ao contrário, pressupõe exatamente aquilo que o Supremo rejeitou: a inconstitucionalidade da exigência.

Assim, por ser incontroversa a adesão da Apelante ao COMPETE/ES e considerando a constitucionalidade do recolhimento ao FEEF/ES, a relação jurídico-tributária é inequivocamente existente, de modo que a pretensão declaratória vertida é obstada por tais razões.

Em reforço, observe-se que a operação do FEEF/ES preserva integralmente a sistemática de créditos do ICMS. Nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei Estadual nº 10.630/2017, o contribuinte primeiro apura o ICMS efetivamente devido pela aplicação da alíquota nominal sobre a base de cálculo da operação, com a incidência dos benefícios do COMPETE-ES, e somente então recolhe 3,5% sobre esse montante — isto é, sobre o imposto que efetivamente recolhe, e não sobre a parcela desonerada.

O depósito ao FEEF constitui, portanto, obrigação acessória à fruição do benefício, recolhida em separado, que não altera o valor do ICMS destacado no documento fiscal da operação nem modifica o crédito a ser apropriado pelo adquirente na etapa subsequente. A cadeia de compensação débito-crédito permanece intacta.

Rejeita-se, portanto, o segundo fundamento recursal
.

A Apelante argumenta, por fim, que o programa COMPETE-ES teria sido concedido por prazo certo — o Contrato de Competitividade firmado com o Estado fixou a vigência até 31 de dezembro de 2024 (id 37434711) — e mediante o cumprimento de extensa lista de condições onerosas previstas no art. 26 da Lei Estadual nº 10.568/2016, razão pela qual a imposição posterior de nova contrapartida financeira pela Lei Estadual nº 10.630/2017 representaria redução indevida do benefício, em violação ao art. 178 do CTN, à Súmula nº 544/STF e ao art. 5º, inciso XXXVI, da CF.

Para melhor visualizar o argumento, o art. 178 do CTN dispõe:

Art. 178 — A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.

E a Súmula nº 544/STF enuncia: "Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas."

Apesar do que sustenta a Apelante ao invocar tais disposições, a Lei Estadual nº 10.630/2017
não
revogou os benefícios fiscais concedidos pelo programa COMPETE-ES, nem os suprimiu ou modificou diretamente. O COMPETE-ES continuou em plena vigência, com todas as suas benesses, durante o período de vigência do Contrato de Competitividade.

Isso porque a proteção conferida pelo art. 178 do CTN e pela Súmula nº 544/STF dirige-se à revogação ou supressão livre da isenção concedida sob condição onerosa, e
não
ao acréscimo de novas condições de fruição decorrentes de deliberação normativa superveniente.

Nesse sentido, o que a Lei Estadual nº 10.630/2017 fez foi estabelecer condição adicional para a fruição continuada dos benefícios fiscais: o recolhimento de 3,5% sobre o ICMS efetivamente devido após a aplicação dos benefícios.

Esse condicionamento superveniente encontra amparo expresso no Convênio ICMS nº 42/2016 do CONFAZ. Trata-se, portanto, de exercício regular da competência estatal na gestão de seus programas de incentivo, dentro dos limites fixados pelo CONFAZ.

O condicionamento, frise-se, me parece proporcional. Isto pois, o depósito de 3,5% sobre o ICMS efetivamente devido representa fração ínfima do benefício total fruído no âmbito do COMPETE-ES, que compreende —
in casu
, para o segmento cimenteiro, enquadrado no art. 17 da Lei Estadual nº 10.568/2016 — carga efetiva de 7% nas operações internas, crédito presumido de 5% nas operações interestaduais, MVA-ST reduzida e diferimento do DIFAL em aquisições do ativo imobilizado. O contribuinte beneficiário conserva, substancialmente, a integralidade do incentivo.

Sem embargo, é relevante registrar que o c. Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.635/DF, ao examinar a questão relativa ao art. 178 do CTN, deliberadamente deslocou sua apreciação para as instâncias ordinárias, consignando que a análise sobre se determinado benefício fiscal foi concedido por prazo certo e sob condições onerosas deve ser realizada caso a caso, por via diversa do controle concentrado de constitucionalidade.

O Tema nº 1.386 da Repercussão Geral reafirmou essa orientação, assentando que a controvérsia sobre a possibilidade de exigir o depósito ao FOT em relação a benefícios fiscais concedidos por prazo certo e sob condição é de natureza infraconstitucional e fática, cabendo ao tribunal competente a análise concreta.

In casu
, a análise dos elementos fáticos constantes dos autos não corrobora a tese de violação à segurança jurídica e proteção da confiança levantada pela Apelante.

Conforme se extrai dos autos, o Contrato de Competitividade firmado entre a empresa autora e o Estado do Espírito Santo foi celebrado em 17 de maio de 2018 (id 37434711). Nessa data, a Lei Estadual nº 10.630/2017 — instituidora do FEEF e do depósito de 3,5% como condição para fruição dos benefícios do COMPETE-ES — já se encontrava em plena vigência desde
1º de junho de 2017
.

Significa dizer, então, que a apelante aderiu voluntariamente ao programa COMPETE-ES em momento no qual a obrigação de recolhimento ao FEEF era
inequivocamente conhecida, vigente e exigível
. Ao firmar o Contrato de Competitividade, a empresa assumiu não apenas os benefícios do programa, mas também as contrapartidas legalmente previstas para a sua fruição — entre as quais, precisamente, o depósito ao FEEF.

Nesse contexto, é inviável sustentar que a exigência do FEEF teria violado a legítima confiança ou a segurança jurídica da apelante, porquanto não se trata de modificação superveniente que tenha surpreendido o contribuinte já vinculado ao programa, mas de condição preexistente e plenamente incorporada ao regime jurídico a que a empresa aderiu por livre vontade. A invocação do art. 178 do CTN e da Súmula nº 544/STF pressupõe, por definição, a superveniência de alteração legislativa que reduza ou suprima benefício originariamente concedido sem aquele ônus — pressuposto que, diante da cronologia dos fatos, simplesmente não se verifica.

Rejeita-se, por tais razões, o terceiro e último fundamento recursal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta por
CSN CIMENTOS BRASIL S/A
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a r. sentença em sua totalidade.

Outrossim, tendo em vista o desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §11, CPC), mantendo a condenação ao pagamento das custas processuais e verbas honorárias.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.