Tribunal: TJES
Processo: 0003524-32.2007.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2026-04-27

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE
ROCHAS ORNAMENTAIS
. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. ICMS X ISSQN. JULGAMENTO DO TEMA 816 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso extraordinário interposto em face de acórdão que havia reconhecido a incidência do ISSQN sobre a atividade de beneficiamento/polimento de rochas ornamentais, realizada sob encomenda. A parte recorrente sustenta a inconstitucionalidade da cobrança do ISSQN, já que a atividade exercida pela pessoa jurídica é intermediária, a qual atrai a incidência do ICMS. O recurso foi submetido ao juízo de retratação após o julgamento do Tema 816 pela Suprema Corte.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir o tributo incidente — ICMS ou ISSQN — sobre a atividade de industrialização por encomenda de chapas de rochas ornamentais destinadas à posterior comercialização ou nova industrialização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, ao julgar o RE nº 882.461/MG (Tema 816 da repercussão geral), firmou tese vinculante reconhecendo a inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre operações de industrialização por encomenda quando os bens não se destinam ao consumidor final, mas à posterior industrialização ou comercialização.

A atividade de beneficiamento de bobinas de aço configura etapa intermediária do processo industrial da recorrente, e não tem como destinatário o consumidor final, atraindo a incidência do ICMS.

A jurisprudência do TJES, anteriormente consolidada na Súmula nº 17 quanto à incidência do ISSQN em tais hipóteses, foi superada pelo entendimento do STF (overruling).

A modulação de efeitos promovida pelo STF alcança ações já ajuizadas até a data da ata de julgamento (05/03/2025), como no presente caso, desde que não tenha havido o recolhimento de nenhum dos tributos, o que se verifica na espécie.

Diante da mudança jurisprudencial com efeito vinculante, impõe-se o juízo de retratação, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da cobrança do ISSQN sobre a atividade desempenhada pela autora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Incide ICMS, e não ISSQN, sobre a atividade de industrialização por encomenda quando o bem produzido se destina à comercialização ou à nova industrialização.

É inconstitucional a incidência do ISSQN prevista no subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/2003 nas hipóteses em que o serviço integra o ciclo produtivo e não se destina ao consumidor final.

A jurisprudência pacificada do STF no Tema 816 impõe juízo de retratação nos casos em que a ação foi ajuizada antes da modulação de efeitos e não houve recolhimento de nenhum dos tributos envolvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003524-32.2007.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: BOM JARDIM MARMORES E GRANITOS LTDA ME e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE
ROCHAS ORNAMENTAIS
. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. ICMS X ISSQN. JULGAMENTO DO TEMA 816 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso extraordinário interposto em face de acórdão que havia reconhecido a incidência do ISSQN sobre a atividade de beneficiamento/polimento de rochas ornamentais, realizada sob encomenda. A parte recorrente sustenta a inconstitucionalidade da cobrança do ISSQN, já que a atividade exercida pela pessoa jurídica é intermediária, a qual atrai a incidência do ICMS. O recurso foi submetido ao juízo de retratação após o julgamento do Tema 816 pela Suprema Corte.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir o tributo incidente — ICMS ou ISSQN — sobre a atividade de industrialização por encomenda de chapas de rochas ornamentais destinadas à posterior comercialização ou nova industrialização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, ao julgar o RE nº 882.461/MG (Tema 816 da repercussão geral), firmou tese vinculante reconhecendo a inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre operações de industrialização por encomenda quando os bens não se destinam ao consumidor final, mas à posterior industrialização ou comercialização.

A atividade de beneficiamento de bobinas de aço configura etapa intermediária do processo industrial da recorrente, e não tem como destinatário o consumidor final, atraindo a incidência do ICMS.

A jurisprudência do TJES, anteriormente consolidada na Súmula nº 17 quanto à incidência do ISSQN em tais hipóteses, foi superada pelo entendimento do STF (overruling).

A modulação de efeitos promovida pelo STF alcança ações já ajuizadas até a data da ata de julgamento (05/03/2025), como no presente caso, desde que não tenha havido o recolhimento de nenhum dos tributos, o que se verifica na espécie.

Diante da mudança jurisprudencial com efeito vinculante, impõe-se o juízo de retratação, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da cobrança do ISSQN sobre a atividade desempenhada pela autora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Incide ICMS, e não ISSQN, sobre a atividade de industrialização por encomenda quando o bem produzido se destina à comercialização ou à nova industrialização.

É inconstitucional a incidência do ISSQN prevista no subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/2003 nas hipóteses em que o serviço integra o ciclo produtivo e não se destina ao consumidor final.

A jurisprudência pacificada do STF no Tema 816 impõe juízo de retratação nos casos em que a ação foi ajuizada antes da modulação de efeitos e não houve recolhimento de nenhum dos tributos envolvidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, exercer o juízo de retratação nos termos do artigo 1.030, II, do CPC para prover o recurso de apelação cível do ente estatal, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela à realização do juízo de conformidade de recurso extraordinário encaminhado pelo eminente Vice-Presidente desta Corte, tendo em vista o julgamento do Tema nº 816 pela Suprema Corte.

A matéria de fundo do recurso cinge-se a discutir qual tributo (ISSQN ou ICMS) incidiria sobre a operação realizada pela recorrente, denominada de “industrialização por encomenda”, que ocorre quando há elaboração de um produto nos termos das necessidades específicas do solicitante.

Na oportunidade do julgamento do apelo restou consignado, à unanimidade, a incidência do ISSQN ao caso, bem como a ausência de caráter confiscatório da multa de 30%.

Tal desfecho decorreu do entendimento unânime deste Sodalício, inclusive, já sumulado (Súmula nº 17/TJES), pela incidência de ISSQN em casos tais.

Entrementes, a referida matéria, como já dito, foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal através do Recurso Extraordinário nº 882461/MG, oportunidade em que foi reconhecida a inconstitucionalidade do ISSQN para casos como o destes autos, entendimento que foi materializado no Tema nº 816 do STF.

Para a Suprema Corte
“é
inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização”
.

Como cediço, o serviço objeto de autuação
(
beneficiamento de
rochas ornamentais
), vinculado ao subitem 14.05 da lista anexa a LC 116/2003,
está inserido no processo produtivo industrial da recorrente,
não sendo destinado ao consumidor final,
logo, restringe-se a incidência de ICMS, de competência do ente estatal.

Esta Corte, após o julgamento do referido recurso extraordinário, alterou seu posicionamento -
overhulling
, adequando-se ao que restou decidido pela Suprema Corte, vejamos:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE ESTADO E MUNICÍPIO. TEMA 816 DA REPERCUSSÃO GERAL (RE 882.461/MG). PRECEDENTE SUPERVENIENTE E VINCULANTE. ICMS. INCIDÊNCIA RECONHECIDA. ISSQN. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. I. CASO EM EXAME 1. [...] . 5.
A controvérsia dos autos envolve atividade de industrialização por encomenda, fato incontroverso desde a petição inicial, em que a empresa consignante afirmou atuar no beneficiamento de chapas e pedras ornamentais. A lide entre Estado e Município restringiu-se à definição do tributo incidente sobre essa operação.
6.
Diante da aderência fática e jurídica da causa à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se adequar o julgado e reconhecer a incidência do ICMS e a inconstitucionalidade da cobrança do ISS pelo Município. 7. O respeito aos precedentes vinculantes e à autoridade das decisões da Suprema Corte impõe a concessão de efeitos infringentes aos embargos, reformando-se o acórdão e a sentença de origem.
IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Tese de julgamento: 9. É inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda (subitem 14.05 da LC 116/2003) quando o produto for destinado à industrialização ou comercialização, aplicando-se o Tema 816 da Repercussão Geral do STF. 10. Nessas hipóteses, a competência tributária é estadual, sendo devido o ICMS. 11. A superveniência de precedente vinculante impõe a adequação do julgado por meio de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022, II, do CPC. (TJES, AC 0017612-46.2005.8.08.0011, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 3ª Câmara Cível, Julgado em 05/03/2026)

“
[...]3. A atividade desempenhada pela empresa autora — industrialização por encomenda de rochas ornamentais — configura etapa intermediária do ciclo produtivo e não se destina ao consumidor final, o que afasta a incidência do ISSQN. 4. O julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral) pelo STF firmou entendimento vinculante no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda quando o bem retorna ao ciclo econômico para posterior comercialização ou nova industrialização. 5. A Súmula nº 17 do Tribunal de Justiça local, que afirmava a incidência do ISSQN sobre tais atividades, foi superada (overruling) pelo precedente do STF, devendo-se aplicar a orientação constitucional pacificada. (TJES, Apelação Cível 0004814-04.2015.8.08.0011, Rel. Desª. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 3ª Câmara Cível, Julgado em 03/12/2025)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MÁRMORES E GRANITOS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ICMS E ISSQN. TEMA 816 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INCIDÊNCIA DO ICMS. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação de consignação em pagamento, declarou a incidência do ISSQN sobre a atividade de industrialização de mármores e granitos por encomenda, para que seja reconhecida a competência estadual para a tributação da atividade por meio do ICMS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir o tributo incidente – ICMS ou ISSQN – sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos destinados à posterior comercialização. III. RAZÕES DE DECIDIR A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral (RE nº 882.461/MG), de caráter vinculante, estabelece a inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre operações cujo objeto é destinado à industrialização ou à comercialização. A análise do tributo incidente considera o papel da atividade na cadeia econômica, de modo que, se a operação representa uma fase do ciclo de produção de uma mercadoria que retornará à circulação econômica, caracteriza-se como processo industrial sujeito à incidência do ICMS. A modulação de efeitos da decisão do STF ressalvou as ações judiciais em andamento na data do julgamento, como a presente ação de consignação em pagamento, determinando a incidência do ICMS nos casos em que não houve o recolhimento de nenhum dos tributos. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. (TJES, Apelação Cível 0010491-93.2007.8.08.0011, Desª. Heloisa Cariello, 2ª Câmara Cível, Julgado em 13/10/2025)

Importante asseverar, ainda, que embora tenha sido averbado o efeito
ex nunc
do entendimento firmado no julgamento do referido tema, os efeitos do
decisum
foram modulados, possibilitando o alcance de demandas já ajuizadas até a data da ata de julgamento (05/03/2025) e onde ainda não havia ocorrido qualquer recolhimento do tributo, seja o ISSQN ou o ICMS, como é a hipótese desta ação anulatória, ajuizada
no ano de 2007.

Diante do exposto, em que pese acertada a conclusão do acórdão objurgado ao tempo da análise do apelo, neste momento, ante ao redirecionamento da jurisprudência pátria de forma vinculante pelo
Supremo Tribunal Federal
, outro caminho não há senão o exercício do juízo de retratação para
DAR PROVIMENTO

a apelação cível e,
reformando a sentença, reconhecer

a incidência de ICMS sobre os fatos geradores discutidos na origem. Em consequência, inverto a sucumbência estabelecida na sentença, a qual ficará a cargo do ente municipal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente relatora.