Tribunal: TJES
Processo: 0020236-92.2010.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indisponibilidade de Bens; Enriquecimento ilícito
Data de julgamento: 2026-04-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E ESTADO. DESTINAÇÃO DIVERSA DE MATERIAIS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. NECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO APÓS A LEI Nº 14.230/2021. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou improcedente a Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa proposta contra José Tasso de Oliveira Andrade (ex-prefeito) e Jairo de Freitas Di Giorgio (ex-secretário de obras) em razão de supostas irregularidades na execução do Convênio PMCI/SEI nº 042/94, firmado com o Estado para a construção de galeria de macrodrenagem no município de Cachoeiro de Itapemirim. O MP apontou desvio de finalidade, suposto dano ao erário de R$ 421.814,64 e alegado dolo dos agentes. A sentença afastou o dolo e o dano efetivo, julgando improcedente o pedido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve ato de improbidade administrativa, nas modalidades de lesão ao erário e enriquecimento ilícito, pela suposta má aplicação de recursos públicos vinculados ao convênio estadual; e (ii) estabelecer se os apelados agiram com dolo específico, exigido pela Lei nº 14.230/2021, para fins de responsabilização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A configuração de ato de improbidade administrativa exige, após a Lei nº 14.230/2021, a comprovação de dolo específico, não sendo suficiente o dolo genérico, o dolo eventual ou a culpa lato sensu, conforme interpretação vinculante do STF (Tema 1199).

O laudo pericial que embasou a acusação é unilateral, produzido em inquérito civil, sem contraditório, com inconsistências técnicas e indícios de parcialidade, sendo, por si só, insuficiente para fundamentar condenação.

A prova oral colhida em juízo demonstrou que os materiais remanescentes da obra foram efetivamente utilizados em outras obras públicas municipais, afastando o elemento de perda patrimonial ao erário.

A utilização dos materiais públicos fora da finalidade do convênio configura irregularidade administrativa, mas não configura, por si só, ato de improbidade, por ausência de comprovação de má-fé ou intenção de causar prejuízo ao erário.

A Teoria da Cegueira Deliberada, de origem penal e relacionada ao dolo eventual, é incompatível com o atual regime da Lei de Improbidade Administrativa, que exige dolo específico para caracterização de atos ímprobos.

Não há comprovação de que os apelados tenham se beneficiado pessoalmente com a destinação dos materiais ou de que tenham agido com intenção deliberada de lesar o patrimônio público.

Parecer técnico do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo considerou regular a prestação de contas relativa ao exercício financeiro que abrangeu a execução do convênio, reforçando a ausência de dolo ou enriquecimento ilícito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A responsabilização por ato de improbidade administrativa após a vigência da Lei nº 14.230/2021 exige a comprovação de dolo específico do agente público.

A mera irregularidade na destinação de bens públicos vinculados a convênio não configura, por si só, ato de improbidade por lesão ao erário ou enriquecimento ilícito, na ausência de dano efetivo e de má-fé comprovada.

Laudo pericial unilateral, produzido sem contraditório e com indícios de parcialidade, não constitui prova suficiente para embasar condenação por improbidade.

A Teoria da Cegueira Deliberada não se aplica ao regime da improbidade administrativa, por não atender ao requisito do dolo específico exigido pela nova LIA.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 8.429/92 (com redação da Lei nº 14.230/2021), arts. 1º, § 2º, 9º, 10 e 11; CPC/2015, art. 85, §11; CF/1988, art. 5º, XL.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, ARE 843.989/PR, Tema 1199, j. 18.08.2022;

STJ, REsp 1.913.638/MA, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 11.05.2022 (Tema Repetitivo 1.108);

TJ-SP, Apelação Cível 1000969-47.2017.8.26.0472, Rel. Des. Décio Notarangeli, j. 24.04.2024;

TJ-PR, Apelação 0007599-39.2017.8.16.0077, Rel. Des. Leonel Cunha, j. 08.04.2024;

TJ-GO, Apelação 54968548420178090097, Rel. Des. Maria das Graças Carneiro Requi, j. s/r.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0020236-92.2010.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: JOSE TASSO DE OLIVEIRA ANDRADE e outros (2)

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E ESTADO. DESTINAÇÃO DIVERSA DE MATERIAIS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. NECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO APÓS A LEI Nº 14.230/2021. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou improcedente a Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa proposta contra José Tasso de Oliveira Andrade (ex-prefeito) e Jairo de Freitas Di Giorgio (ex-secretário de obras) em razão de supostas irregularidades na execução do Convênio PMCI/SEI nº 042/94, firmado com o Estado para a construção de galeria de macrodrenagem no município de Cachoeiro de Itapemirim. O MP apontou desvio de finalidade, suposto dano ao erário de R$ 421.814,64 e alegado dolo dos agentes. A sentença afastou o dolo e o dano efetivo, julgando improcedente o pedido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve ato de improbidade administrativa, nas modalidades de lesão ao erário e enriquecimento ilícito, pela suposta má aplicação de recursos públicos vinculados ao convênio estadual; e (ii) estabelecer se os apelados agiram com dolo específico, exigido pela Lei nº 14.230/2021, para fins de responsabilização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A configuração de ato de improbidade administrativa exige, após a Lei nº 14.230/2021, a comprovação de dolo específico, não sendo suficiente o dolo genérico, o dolo eventual ou a culpa lato sensu, conforme interpretação vinculante do STF (Tema 1199).

O laudo pericial que embasou a acusação é unilateral, produzido em inquérito civil, sem contraditório, com inconsistências técnicas e indícios de parcialidade, sendo, por si só, insuficiente para fundamentar condenação.

A prova oral colhida em juízo demonstrou que os materiais remanescentes da obra foram efetivamente utilizados em outras obras públicas municipais, afastando o elemento de perda patrimonial ao erário.

A utilização dos materiais públicos fora da finalidade do convênio configura irregularidade administrativa, mas não configura, por si só, ato de improbidade, por ausência de comprovação de má-fé ou intenção de causar prejuízo ao erário.

A Teoria da Cegueira Deliberada, de origem penal e relacionada ao dolo eventual, é incompatível com o atual regime da Lei de Improbidade Administrativa, que exige dolo específico para caracterização de atos ímprobos.

Não há comprovação de que os apelados tenham se beneficiado pessoalmente com a destinação dos materiais ou de que tenham agido com intenção deliberada de lesar o patrimônio público.

Parecer técnico do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo considerou regular a prestação de contas relativa ao exercício financeiro que abrangeu a execução do convênio, reforçando a ausência de dolo ou enriquecimento ilícito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A responsabilização por ato de improbidade administrativa após a vigência da Lei nº 14.230/2021 exige a comprovação de dolo específico do agente público.

A mera irregularidade na destinação de bens públicos vinculados a convênio não configura, por si só, ato de improbidade por lesão ao erário ou enriquecimento ilícito, na ausência de dano efetivo e de má-fé comprovada.

Laudo pericial unilateral, produzido sem contraditório e com indícios de parcialidade, não constitui prova suficiente para embasar condenação por improbidade.

A Teoria da Cegueira Deliberada não se aplica ao regime da improbidade administrativa, por não atender ao requisito do dolo específico exigido pela nova LIA.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 8.429/92 (com redação da Lei nº 14.230/2021), arts. 1º, § 2º, 9º, 10 e 11; CPC/2015, art. 85, §11; CF/1988, art. 5º, XL.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, ARE 843.989/PR, Tema 1199, j. 18.08.2022;

STJ, REsp 1.913.638/MA, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 11.05.2022 (Tema Repetitivo 1.108);

TJ-SP, Apelação Cível 1000969-47.2017.8.26.0472, Rel. Des. Décio Notarangeli, j. 24.04.2024;

TJ-PR, Apelação 0007599-39.2017.8.16.0077, Rel. Des. Leonel Cunha, j. 08.04.2024;

TJ-GO, Apelação 54968548420178090097, Rel. Des. Maria das Graças Carneiro Requi, j. s/r.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Nos termos do relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ES
,

contra a sentença ID 12838791
,

proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou improcedente a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada em desfavor de
JOSÉ TASSO DE OLIVEIRA ANDRADE e JAIRO DE FREITAS DI GIORGIO
.

Al
ega o
recorrente
em suas razões ID 12838793, em suma,
que

(1)

o
extenso acervo probatório (documentos, depoimentos, perícia extrajudicial) demonstra absoluta e exaustivamente as condutas ilícitas, corroboradas pelo depoimento de Jairo Di Giorgio;
(2)

o
prejuízo
ao erário de R$ 421.814,64
está comprovado pela não utilização de todo o material adquirido com a verba estatal, cabendo a devolução ao Estado;
(3)

a
conduta dos
a
pelados é revestida de dolo, que se manifesta inclusive na modalidade de dolo eventual, amparado pela Teoria da Cegueira Deliberada (Willful Blindness Doctrine), conforme a interpretação do Tema 1199 do STF (Lei nº 14.230/2021). Nesses termos, pede a nulidade da sentença e, subsidiariamente, a sua reforma.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

No caso em tela o Ministério Público Estadual ajuizou a presente Ação por Ato de Improbidade Administrativa visando a condenação dos apelados nas sanções previstas no art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92, devido a uma série de atos de improbidade administrativa supostamente praticados durante a gestão do ex-Prefeito de Cachoeiro de Itapemirim, José Tasso de Oliveira Andrade, e envolvendo outros agentes e empresas.

Após a tramitação em segundo grau e subsequentes decisões conflitantes entre a Justiça Estadual e a Justiça Federal, o feito retornou ao Juízo de origem, culminando na decisão de desmembramento da apelação (fls. 1832/1845), que delimitou o objeto desta ação. Em razão do desmembramento, a presente ação e a sentença recorrida restringiram-se exclusivamente aos fatos narrados no item II da petição inicial, relativos ao Convênio PMCI/SEI n° 042/94 (Construção da Galeria nos Bairros Paraíso São Geraldo e Amarelo), imputados aos apelados José Tasso de Oliveira Andrade e Jairo de Freitas Di Giorgio.

Nesse contexto, o Ministério Público alegou que no ano de 1994, o então Prefeito, José Tasso de Oliveira Andrade, firmou o Convênio com a Secretaria de Estado do Interior (SEI) para a construção da galeria de macrodrenagem, de aproximadamente 2.000 metros de extensão. O apelado Jairo Di Giorgio, Secretário de Obras à época, foi o responsável pelo planejamento e execução de cerca de 70% da obra, cujo planejamento técnico financeiro estimou a necessidade de aquisição de 60.000 sacos de cimento e 120 toneladas de vergalhão.

A pretensão do
parquet
fundamentou-se em Laudo Pericial extrajudicial, produzido em Inquérito Civil Público (ICP), que apontou grandes discrepâncias entre os materiais adquiridos e os efetivamente utilizados.

Segundo este laudo, dos R$ 562.000,00 liberados pelo Estado, somente R$ 158.714,26 teriam sido gastos na obra, de modo que o prejuízo ao erário estadual foi quantificado em R$ 421.814,64, decorrente da diferença entre o valor repassado e o suposto custo da obra.

O MP sustentou que tal desvio configuraria atos ímprobos de enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA) e lesão ao erário (art. 10 da LIA), agravados pela prestação de contas supostamente inverídica firmada pelo ex-Prefeito José Tasso e pelo depoimento inicial de Jairo Di Giorgio, que confessou não ter utilizado o quantitativo total de ferragens e cimento.

Após a instrução processual, a sentença apelada reconheceu que, embora tenha havido sobra de material e aplicação em obras diversas daquelas delimitadas no convênio, não houve prova da apropriação dos materiais em benefício próprio de nenhum dos apelados, tampouco de terceiros, tendo o magistrado destacado a insuficiência e imprestabilidade do laudo pericial unilateral, produzido em fase inquisitorial sem o crivo do contraditório, para configurar uma condenação.

A sentença considerou, ainda, com base nas provas orais, que os materiais remanescentes foram utilizados em outras obras de interesse municipal (casas populares e base de britador, conforme depoimento de Jairo Di Giorgio), o que minimiza a ocorrência de prejuízo ao erário municipal. Concluiu, por conseguinte, que, apesar da ilegalidade da aplicação da sobra em obras estranhas ao convênio, não restou configurada a improbidade administrativa, em razão da ausência de dolo e de prova de prejuízo ao erário. Além disso, diferenciou a conduta dos apelados, afastando a responsabilidade de Jairo de Freitas Di Giorgio pela prestação de contas, por se tratar de responsabilidade do gestor principal, o ex-Prefeito.

Feita essa breve contextualização, destaca-se que o presente recurso cinge-se à verificação da ocorrência de ato de improbidade administrativa, em suas modalidades de enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA) e lesão ao erário (art. 10 da LIA), em decorrência da má gestão de materiais adquiridos por meio de convênio estadual para a construção da Galeria dos Bairros Paraíso/Amarelo, no Município de Cachoeiro de Itapemirim, imputada aos apelados, ex-Prefeito (José Tasso) e ex-Secretário de Obras (Jairo Di Giorgio).

A matéria requer análise profunda do conjunto fático-probatório coligido aos autos, ponderando-se a insuficiência do material probatório unilateralmente produzido perante a prova oral colhida em juízo, e, crucialmente, a incidência das alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.230/2021, que modificou substancialmente o regime jurídico sancionador da Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

A ação originária foi proposta no ano de 1998, sob a égide da redação original da Lei nº 8.429/92. Contudo, em 2021, sobreveio a Lei nº 14.230, que promoveu significativas alterações, notadamente em relação ao elemento subjetivo exigido para a configuração do ato ímprobo.

A nova redação dos arts. 9º, 10 e 11 da LIA passou a exigir, de forma inequívoca, a presença de dolo específico para a caracterização da improbidade administrativa. O dolo, para fins da LIA, é conceituado pelo §2º do art. 1º como a
“vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”
.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria, com base no Direito Administrativo Sancionador e nos princípios do Direito Penal e Processual Penal, reconhece a aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021, em razão do seu caráter mais benéfico
1
. Adicionalmente, o Tema 1199 do Supremo Tribunal Federal estabeleceu a retroatividade da exigência do dolo específico para atos de improbidade culposos e para a revogação de tipos ímprobos sem manutenção da conduta em tipos dolosos (art. 10)
2
.

Com efeito, para a configuração do ato ímprobo capitulado pel
o
a
rt. 10 (lesão ao erário), que ainda permite a punição na nova LIA, exige-se, doravante, que a ação ou omissão seja
dolosa
e que enseje,
efetiva e comprovadamente
, perda patrimonial,
enquanto
o
a
rt. 9º (enriquecimento ilícito) sempre se exigiu o dolo,
e
agora
vem
reforça
do pela
necessidade de comprovação da vontade consciente de obter vantagem patrimonial indevida.

Nesses termos, consoante o entendimento
vinculante emanado do excelso STF
e da jurisprudência pátria
,

consagra-se
o
reconhec
imento

d
a
retroatividade da Lei
nº 14.230/2021
em favor do
s
apelado
s
,
para que seja apreciado, na tipificação dos atos de improbidade administrativa, o dolo por parte do
s
agente
s
.

Destarte, passa-se a analisar os recursos sob a perspectiva da comprovação da responsabilidade subjetiva na tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se, quanto aos arts. 10 e 11 da LIA, a presença do dolo.

A
interpretação da Lei Federal nº 8.429/1992 perpassa pela
distinção entre mera ilegalidade e improbidade
, que exige a
qualificação pelo elemento subjetivo
na conduta do Agente.

Em outros termos,
“o legislador ordinário quis impedir o ajuizamento de ações temerárias, evitando, com isso, além de eventuais perseguições políticas e o descrédito social de atos ou decisões político-administrativos legítimos, a punição de administradores ou de agentes públicos inexperientes, inábeis ou que fizeram uma má opção política na gerência da coisa pública ou na prática de atos administrativos, sem má-fé ou intenção de lesar o erário ou de enriquecimento”
(STJ, 1ª Seção, REsp nº 1.913.638/MA, rel. Min. Gurgel de Faria, j. 11/5/2022, DJe 24/05/2022 – Tema repetitivo 1.108).

Dessa forma, a análise da conduta dos Apelados (ex-Prefeito José Tasso e ex-Secretário Jairo Di Giorgio), ocorrida na década de 1990, deve ser rigorosamente realizada sob o prisma da necessidade de comprovação de
dolo específico
.

Analisando os autos, vê-se que o cerne da imputação do Ministério Público reside na quantificação do dano, baseada no Laudo Pericial extrajudicial que apontou a utilização de apenas 27,4% dos materiais adquiridos para a obra da galeria, resultando em um prejuízo de R$ 421.814,64 decorrente de materiais não aplicados nas estruturas previstas para o Convênio PMCI/SEI n. 042/94.

No caso concreto, há elementos fortes que mitigam a validade técnica e a imparcialidade do laudo apresentado. O apelado José Tasso de Oliveira Andrade, corroborado pela depoimento do engenheiro civil João Albano Vargas Custódio, demonstrou que a extensão da galeria foi subestimada no laudo apresentado pelo MP (1.960 metros estimados em contraponto aos mais de 3.000 metros informados em juízo), além de desconsiderar as variações de profundidade do córrego e a ausência de análise
in loco
e de perfurações para amostragem na estrutura já edificada. Tais inconsistências técnicas fragilizam a precisão do cálculo e, consequentemente, a quantificação integral do suposto dano.

Ademais, foi levantada a séria acusação de que o perito subscritor do laudo possuía desavenças com a gestão municipal à época dos fatos, motivadas por autuações e embargos de obras particulares de sua responsabilidade, o que coloca em xeque a indispensável imparcialidade técnica. Embora este fato não desqualifique, de plano, o trabalho, a conjugação da unilateralidade, das inconsistências técnicas e do alegado conflito de interesses torna o Laudo Pericial um elemento probatório nitidamente insuficiente, especialmente considerando que as partes abriram mão da produção de prova pericial judicial, que seria o meio adequado e imparcial para dirimir a controvérsia técnica.

Portanto, nos termos do que concluiu a sentença apelada, o laudo unilateral acostado pelo Ministério Público, autor da demanda, não é prova suficiente para a condenação pretendida, independentemente da análise de seus eventuais erros técnicos, dada a inobservância do contraditório.

Com relação a destinação dos materiais que alegadamente sobraram da obra da galeria (cimento e ferragens), o Ministério Público sustenta que a não utilização integral dos materiais na obra do convênio e a ausência de devolução imediata dos recursos ao Estado configuram dano ao erário.

Entretanto, a prova testemunhal e o depoimento do apelado Jairo Di Giorgio, colhidos em juízo, revelaram um cenário diverso da apropriação privada. O próprio ex-Secretário de Obras, Jairo Di Giorgio, e a testemunha Luiz Gonzaga Gomes da Costa (Secretário de Transportes à época) foram uníssonos ao afirmar que a obra da Galeria Paraíso/Amarelo sofreu modificações técnicas durante a execução, com o intuito de adaptá-la às condições do terreno e aos princípios ambientais (manter o córrego aberto, conforme depoimento do especialista João Albano).

Os apelados comprovaram, pela prova oral, que o material remanescente — o qual o MP acusa ter sido desviado — permaneceu no almoxarifado central do Município e foi subsequentemente aplicado em outras obras de interesse público, como a construção de casas populares em mutirões nos bairros Corte Grande, Gilson Carone e Bela Vista, e na base do britador municipal.

Embora a aplicação do material adquirido via convênio estadual (Convênio PMCI/SEI n. 042/94) em obras puramente municipais e estranhas ao objeto pactuado configure incontestavelmente desvio de finalidade e ilegalidade formal na execução do convênio, tal conduta não se confunde, necessariamente, com o ato de improbidade por lesão ao erário ou enriquecimento ilícito.

Conforme já assentado, para a configuração do tipo previsto pelo art. 10 da LIA, o ordenamento jurídico exige a ocorrência de dano efetivo ao erário, e, no entanto, no contexto fático apresentado, o material adquirido com a verba pública, mesmo que desviado do objeto original do convênio, continuou afetado à esfera do patrimônio público municipal e foi consumido em outras obras de interesse da coletividade, conforme o depoimento do apelado e das testemunhas. Se o material foi utilizado em benefício da Municipalidade, não houve perda patrimonial para o ente público municipal, tampouco houve enriquecimento ilícito para os apelados, visto que não foi comprovado que a sobra foi integrada ao patrimônio particular deles ou de terceiros.

Muito embora reprováve
is as condutas atribuídas ao
s

apelado
s
enquanto gestor
es
municipa
is
,
não restou demonstrado que este
s
agi
ram
com dolo ou culpa suficiente para extrapolar a mera irregularidade administrativa e ensejar ato de improbidade administrativa, de grau muito mais elevado.

Nesse sentido,

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VÍCIOS NA LICITAÇÃO E NA EXECUÇÃO CONTRATUAL – DANO AO ERÁRIO – INEXISTÊNCIA – OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO – IRREGULARIDADE QUE NÃO CONFIGURA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE DOLO. 1. Para a caracterização do ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário impõe-se a efetiva demonstração de real prejuízo aos cofres públicos. Equipamento contratado que foi instalado
. Autor que afirma não ser possível mensurar a parcela do contrato que não foi executada a contento. Ausência de prova de dano ao erário. Ofensa ao art. 10 da Lei nº 8.429/92 não caracterizada.
2. O propósito da Lei de Improbidade Administrativa é coibir atos praticados com manifesta intenção lesiva à Administração Pública e não apenas atos que, embora ilegais ou irregulares, tenham sido praticados por administradores inábeis sem a comprovação de má-fé.

3. Da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a improbidade. Para caracterização do ato de improbidade administrativa exige-se a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público. Entendimento que precede a edição da Lei nº 14.230/21
. 4. Alteração de equipamentos – formato de lixeiras e encosto de bancos públicos – sem formalização em aditivos contratuais. Má-fé não demonstrada.
Irregularidade que não caracteriza improbidade administrativa.
Sentença reformada. Pedido improcedente. Recursos providos. (TJ-SP - Apelação Cível: 1000969-47.2017.8.26.0472 Porto Ferreira, Relator.: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 24/04/2024, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/04/2024).

EMENTA 1) DIREITO SANCIONADOR. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGADA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO DOLOSO (ART. 10 DA LIA). CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSULTORIA EM LICITAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI FEDERAL Nº 14.230/2021. NÃO COMPROVAÇÃO DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO NEM DOLO ESPECÍFICO DO RÉU-APELANTE. IMPOSSIBILIDADE DE TIPIFICAÇÃO NO ART. 10 DA LIA.
a) Cuida-se de apelo interposto contra sentença que condenou o Réu (ex-Prefeito de Tapejara), em ação de improbidade, em razão de dano ao erário decorrente da contratação, via licitação, de profissional para atividades de auditoria e consultoria em licitações.
b) Considerando a aplicação imediata da Lei Federal nº 14.230/2021 (Tema 1.199 do STF), a atual redação do art. 10 da LIA exige a perda patrimonial efetiva e o dolo específico para configuração de ato ímprobo por prejuízo ao erário.
c) A perda patrimonial efetiva, em alegadas fraudes à contratação pública, restringe-se ao valor do eventual superfaturamento ou da inexecução dos objetos contratuais, situações não verificadas nos autos. Precedentes.
d) A LIA não se presta a punir “administradores ou agentes públicos inexperientes, inábeis ou que fizeram uma má opção política na gerência da coisa pública” (STJ, Tema Repetitivo 1.108).
e) O dolo específico não foi comprovado no caso. Não há elementos indicativos de conluio e beneficiamento indevido de particulares mediante irregularidades no procedimento licitatório. f) Ainda, a única atuação comprovada do Prefeito no Certame foi a assinatura da homologação da Licitação, bem como do Contrato. g)
Como não demonstrada a ocorrência de dolo específico na conduta do Réu, não é possível a configuração do ato de improbidade do art. 10 da LIA
. 2) Apelo a que se dá provimento. (TJ-PR 0007599-39.2017.8.16.0077 Cruzeiro do Oeste, Relator.: Leonel Cunha, Data de Julgamento: 08/04/2024, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 13/04/2024).

EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
RETROATIVIDADE DA NORMA MATERIAL MAIS BENÉFICA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO, DO DANO AO ERÁRIO OU MESMO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS RÉUS. PEDIDOS IMPROCEDENTES.
REMESSA OBRIGATÓRIA NÃO CONHECIDA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
[...]
As regras de direito material estabelecidas na Lei nº 14.230/2021, que caracterizarem novatio legis in mellius, devem retroagir para alcançar os processos em curso, uma vez que a retroatividade da lei mais benéfica é princípio geral do direito sancionatório que emana do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, na conclusão do julgamento do Tema nº 1.199 ( ARE nº 843 .989/PR), assentou a tese de que se aplica, aos processos em curso, a modificação legislativa superveniente que passou a exigir a presença de dolo para a caracterização dos atos de improbidade administrativa.

3. A partir da vigência da Lei nº 14.230/2021, a tipificação do ato de improbidade administrativa passou a exigir a descrição do dolo específico das condutas previstas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92. Sem esse elemento essencial (dolo específico), não há falar em ato de improbidade administrativa.
4. No caso, conclui-se que as irregularidades apontadas na inicial não caracterizam, por si só, ato de improbidade administrativa, porquanto não comprovados o dano ao erário, o enriquecimento ilícito dos réus, tampouco o dolo específico destes em alcançarem resultado ilícito, sendo impositiva a improcedência dos pedidos formulados na presente ação. Remessa obrigatória não conhecida. Apelação cível conhecida e desprovida. (TJ-GO - AC: 54968548420178090097 JUSSARA, Relator.: Des(a). Desembargadora Maria das Graças Carneiro Requi, Jussara - Vara das Fazendas Públicas, Data de Publicação: (S/R) DJ).

A gestão inadequada e ilícita de recursos vinculados a um convênio específico poderia implicar a rejeição de contas perante o Tribunal de Contas (embora o Parecer TCE nº 020/96 tenha considerado as contas regulares) e, até mesmo, ensejar a devolução dos valores não utilizados ao ente repassador (o Estado), sob o fundamento da infringência às regras de gestão de convênios. Todavia, a ausência da elementar do dano efetivo (já que o bem foi utilizado em outra finalidade pública) inviabiliza a caracterização da improbidade administrativa por lesão ao erário, que requer, além da perda, o dolo específico do agente.

Ademais, mesmo que se superasse a questão do dano e da insuficiência probatória, a condenação esbarra na ausência de comprovação do dolo específico, imperioso sob a regência da legislação vigente.

O Ministério Público sustenta que o elemento subjetivo está presente, recorrendo, inclusive, à Teoria da Cegueira Deliberada (Willful Blindness Doctrine) ou dolo eventual, conforme a interpretação inicial do Tema 1199 do STF.

A Teoria da Cegueira Deliberada é tradicionalmente empregada no Direito Penal para crimes complexos, como lavagem de dinheiro, onde o agente, suspeitando da ilicitude, opta conscientemente por não buscar o conhecimento da verdade para se beneficiar da situação (assumindo o risco).

Assim, o
parquet
argumenta que tal teoria se aplica ao caso dos apelados, que teriam agido conscientemente, em ignorância intencional e fingida, acerca da ilicitude.

Contudo, com a superveniência da Lei nº 14.230/2021, a doutrina administrativista e a própria jurisprudência já consolidaram que a improbidade administrativa exige dolo específico. O dolo específico é o
animus
voltado à finalidade ilícita prevista na Lei (lesar o erário, enriquecer ilicitamente, etc.). O dolo eventual, ao qual se assemelha a Teoria da Cegueira Deliberada, ocorre quando o agente assume o risco de produzir o resultado, mas não o quer diretamente.

A essência da reforma de 2021 na LIA foi justamente afastar responsabilidades por atos que configurem mero erro na gestão, imprudência, negligência ou, essencialmente, dolo genérico ou eventual, tendo o legislador buscado reenquadrar a LIA no âmbito do controle da má-fé e da desonestidade.

No caso dos apelados, especialmente Jairo Di Giorgio (Secretário de Obras), as alterações no projeto foram precedidas de motivos técnicos e ambientais, visando a perenidade e a adequação da obra, o que não revela a intenção de lesar o erário ou desviar bens para si, mas, sim, um erro de gestão de convênio ou, no máximo, a aplicação de recursos públicos pelo gestor de forma diversa à prevista, mas ainda em prol do interesse público (mutirões de casas populares, melhoria da infraestrutura municipal).

O dolo específico de lesar o patrimônio público, exigido pelo art. 10 da LIA, implicaria a demonstração de que os agentes agiram com a finalidade de provocar a perda patrimonial pública, no entanto, as provas indicam que a sobra foi utilizada em outra rubrica pública.

Já o dolo específico de enriquecimento ilícito, exigido pelo art. 9º da LIA, implicaria a demonstração de que os apelados agiram com a finalidade de obter vantagem patrimonial indevida, porém, nada nos autos apontou para qualquer aumento patrimonial dos recorridos em decorrência da execução da obra ou da destinação do material remanescente.

A mera alegação de que o ex-Prefeito, José Tasso, teria assinado a prestação de contas, “atestando fato que sabia ser inverdade”, sem a comprovação de sua participação direta na apropriação privada ou no locupletamento, enquadra-se, no máximo, na figura do dolo genérico ou culpa
lato sensu
, insuficientes após a reforma da LIA.

Portanto, a conduta dos apelados, se irregular, não ultrapassou o limiar da ilegalidade ou do desvio de finalidade técnica/administrativa, sendo que a inexistência de dolo específico de lesar o erário ou de buscar o enriquecimento ilícito é fator decisivo para a manutenção da sentença de improcedência.

Adicionalmente, destaca-se que o Parecer nº 020/96 do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo considerou a prestação de contas do exercício financeiro (que abrangeu a obra) regular.

Embora a decisão do Tribunal de Contas não vincule o Poder Judiciário na esfera dos atos de improbidade, ela constitui um forte indicativo da ausência de má-fé ou fraude ostensiva, especialmente no tocante à gestão do ex-Prefeito José Tasso de Oliveira Andrade, que era o responsável pela prestação de contas do convênio.

Se o órgão técnico-fiscalizador máximo considerou as contas regulares e se houve comprovação de que o material remanescente foi utilizado em outras obras de interesse da Municipalidade — permanecendo no domínio da coisa pública —, resta claro que a pretensão condenatória por improbidade administrativa se baseia em ilações insuficientes para demonstrar a materialidade do dano e o elemento volitivo exigido pela Lei nº 8.429/92, com as alterações da Lei nº 14.230/2021.

O papel do Poder Judiciário em ações de improbidade, após o advento da Lei nº 14.230/2021, deve ser o de zelar pela probidade, mas distinguindo o gestor desonesto do gestor meramente inábil, negligente ou que comete erros formais na aplicação de recursos públicos que, entretanto, permanecem afetos à finalidade pública. No presente caso, identifica-se a ausência da má-fé e do dolo específico, imprescindíveis para deslegitimar a atuação do agente público.

Destarte, sem que tenha sido comprovado o dolo na conduta dos apelados, tem-se que as irregularidades apontadas na inicial não caracterizam, por si só, atos de improbidade administrativa, porquanto não comprovados o enriquecimento ilícito dos recorridos e tampouco o dolo específico destes em alcançar resultado ilícito, sendo imperiosa a manutenção da sentença apelada.

Portanto, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO.

Deixo de aplicar o §11 do art. 85 do CPC/15, por não terem sido arbitrados honorários na instância de origem.

É como voto.

1

TJ-ES - Apelação Cível: 0007420-33.2019.8.08.0021, Relator
a
: Débora Maria Ambos Correa
d
a Silva, Data de Julgamento:
19/10
/2023,
3ª
Câmara Cível; TJES, Apelação Cível, 006090053908, Relator: Fábio Clem De Oliveira, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 09/05/2023, Data da Publicação no

Diário: 21/06/2023; TJ-ES - Apelação

Cível: 0021738-37.2019.8.08.0048, Relator: Robson Luiz Albanez, Data de Julgamento: 22/06/2023, Quarta Câmara Cível.

2
“[...] 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente”
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a íntegra do voto do Eminente Relator.