Tribunal: TJES
Processo: 0000701-59.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-30

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000701-59.2024.8.08.0021

APELANTE: VITOR HUGO VITORIO PINHEIRO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

A C Ó R D Ã O

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE DOMICÍLIO REJEITADA. CRIME PERMANENTE. MÉRITO. DOSIMETRIA. TEMA 712 STF.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NA 1ª E 3ª FASES. IMPOSSIBILIDADE. FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO ALTERADA PARA 2/3. REGIME SEMIABERTO MANTIDO PELA GRAVIDADE CONCRETA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação contra sentença que condenou o réu por tráfico (1,1kg de cocaína) a 6 anos e 8 meses de reclusão, com redutor de 1/6 fundamentado na mesma quantidade de droga já valorada na pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
1) Licitude da entrada em domicílio sem mandado em crime permanente precedido de investigação; 2) Proibição de
bis in idem
na dosimetria à luz do Tema 712 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

A inviolabilidade do domicílio cede diante do crime de tráfico na modalidade "depósito", por se tratar de crime permanente, especialmente quando a ação policial é precedida de fundadas razões investigativas.

É vedada a utilização da natureza e quantidade da droga, cumulativamente, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena. Inteligência do Tema 712/STF.

Fixada a pena-base acima do mínimo pela quantidade, deve-se aplicar o redutor máximo do privilégio se inexistirem outros óbices.

A gravidade concreta, evidenciada pela natureza da droga e apreensão de acessórios de arma de fogo, justifica o regime semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE:
Recurso provido em parte para reduzir a pena para 03 anos de reclusão em regime semiaberto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000701-59.2024.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VITOR HUGO VITORIO PINHEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000701-59.2024.8.08.0021

APELANTE: VITOR HUGO VITORIO PINHEIRO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

A C Ó R D Ã O

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE DOMICÍLIO REJEITADA. CRIME PERMANENTE. MÉRITO. DOSIMETRIA. TEMA 712 STF.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NA 1ª E 3ª FASES. IMPOSSIBILIDADE. FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO ALTERADA PARA 2/3. REGIME SEMIABERTO MANTIDO PELA GRAVIDADE CONCRETA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação contra sentença que condenou o réu por tráfico (1,1kg de cocaína) a 6 anos e 8 meses de reclusão, com redutor de 1/6 fundamentado na mesma quantidade de droga já valorada na pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
1) Licitude da entrada em domicílio sem mandado em crime permanente precedido de investigação; 2) Proibição de
bis in idem
na dosimetria à luz do Tema 712 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

A inviolabilidade do domicílio cede diante do crime de tráfico na modalidade "depósito", por se tratar de crime permanente, especialmente quando a ação policial é precedida de fundadas razões investigativas.

É vedada a utilização da natureza e quantidade da droga, cumulativamente, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena. Inteligência do Tema 712/STF.

Fixada a pena-base acima do mínimo pela quantidade, deve-se aplicar o redutor máximo do privilégio se inexistirem outros óbices.

A gravidade concreta, evidenciada pela natureza da droga e apreensão de acessórios de arma de fogo, justifica o regime semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE:
Recurso provido em parte para reduzir a pena para 03 anos de reclusão em regime semiaberto.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES, 07 de maio de 2026. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000701-59.2024.8.08.0021

APELANTE: VITOR HUGO VITORIO PINHEIRO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Cuidam os presentes autos de recurso de Apelação Criminal interposto por
VITOR HUGO VITORIO PINHEIRO
, em face da r. sentença de ID 19353124, proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

A moldura fática delineada na denúncia narra que, no curso de diligências investigativas destinadas a apurar a autoria de uma tentativa de homicídio ocorrida na localidade, agentes da Polícia Militar identificaram um imóvel que serviria de "base" para atividades ilícitas. Ao realizarem a incursão, os policiais localizaram, dispostos sobre uma bancada, 1,156kg de cocaína, 4,55 gramas de ecstasy, além de fartura de material destinado ao fracionamento e embalagem de entorpecentes.

A operação logrou êxito, ainda, na apreensão de apetrechos de alta periculosidade, consistentes em 04 (quatro) carregadores de pistola e 04 (quatro) balanças de precisão, elementos que corroboram a tese de que o local funcionava como um estratégico depósito de substâncias entorpecentes e logística de armamento para o crime organizado.

O ora apelante não se encontrava no local no exato instante da entrada policial, contudo, aproximadamente 30 (trinta) minutos após o início da varredura, o denunciado chegou à residência e, ao ser confrontado com a presença policial e a descoberta dos ilícitos, foi preso em flagrante delito, sendo as provas colhidas ratificadas em juízo sob o manto do contraditório.

Irresignado, o recorrente interpôs razões recursais no ID 19353126, suscitando, preliminarmente, a nulidade da prova em razão de suposta violação de domicílio. No mérito, pleiteia o redimensionamento da reprimenda penal, sob a alegação de ocorrência de
bis in idem
na dosimetria, requerendo a aplicação do redutor de 2/3 referente ao tráfico privilegiado e o abrandamento do regime para o aberto.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer exauriente acostado ao ID 19503606, opinou pelo conhecimento do apelo e, no mérito, pelo provimento parcial do recurso, tão somente para que seja sanada a dupla valoração da quantidade da droga na fixação da pena, em estrita observância ao Tema 712 do Supremo Tribunal Federal.

Arguido o panorama fático-processual, resta evidente que o cenário delitivo é de extrema gravidade, dada a natureza e a vultosa quantidade de entorpecentes mantidos em depósito.

O ingresso policial no recinto decorreu de diligências prévias e qualificadas, em busca de elementos sobre crime de sangue, o que transmudou a suspeita inicial em certeza do flagrante delito no interior do imóvel.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

A Defesa sustenta, sob essa ótica, que o ingresso dos agentes estatais na residência ocorreu ao arrepio do mandado judicial e sem as fundadas suspeitas exigidas pelo ordenamento, o que tornaria ilícitas todas as evidências colhidas, fulminando a validade da ação penal
ab initio
.

Argumenta, em reforço, que o domicílio é o asilo inviolável do indivíduo, e que a exceção constitucional para casos de flagrante delito exige uma verificação prévia e robusta, não podendo ser justificada apenas pelo resultado positivo da busca realizada ilegalmente.

Compulsando os autos com a devida atenção, verifica-se que a realidade fática aponta para a plena legitimidade da ação. Os policiais militares não agiram por mero capricho, mas no bojo de uma investigação de tentativa de homicídio, cujos indícios colhidos no inquérito policial apontavam o endereço como o ponto de apoio logístico para o crime organizado.

Sob esse prisma, o crime de tráfico de drogas, na modalidade "ter em depósito", possui natureza de crime permanente. Tal característica implica que a consumação se protrai no tempo, mantendo-se o estado de flagrância enquanto a droga estiver sob o domínio do agente no local, autorizando a incursão a qualquer hora do dia ou da noite.

O encaixe entre os fatos e a jurisprudência é perfeito, pois a existência de uma investigação criminal pretérita que endereçava a suspeita ao imóvel constitui "fundada razão" para o ingresso, mitigando a proteção domiciliar diante do crime permanente que ali se perpetrava.

Dessa forma, cai por terra o pleito de nulidade, visto que a garantia fundamental não serve de blindagem para a prática de atos ilícitos em flagrância. A apreensão de mais de um quilo de cocaína e carregadores de arma de fogo no local apenas confirma a urgência e a necessidade da pronta intervenção estatal.

Alinhado a esse raciocínio, é o entendimento consolidado da Corte Superior:

"O tráfico de drogas na modalidade 'ter em depósito' é crime permanente, o que autoriza a entrada em domicílio sem mandado judicial quando presentes fundadas razões da ocorrência de flagrante delito, extraídas de elementos objetivos do caso concreto." (STJ - AgRg no HC n. 812.551/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 2023).

Em convergência com esse entendimento, este Egrégio Tribunal de Justiça caminha em perfeita sintonia com a Corte Superior:

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO - PRELIMINAR DE NULIDADE - INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO - NÃO OCORRÊNCIA - CRIME PERMANENTE - JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. O ingresso policial em residência fundado em investigação prévia que indica a guarda de entorpecentes é legítimo e prescinde de mandado." (TJES, Apelação 0012431-15.2022.8.08.0012, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 2023).

Portanto, entendo que a preliminar não merece acolhimento, pois a atuação dos agentes públicos guardou estrita obediência aos ditames constitucionais e infraconstitucionais, motivo pelo qual a
REJEITO.

No mérito, noutro giro, insurge-se a defesa contra a carga penal imposta, aduzindo que a sentença incorreu em vício de dupla valoração ao utilizar a quantidade da droga para elevar a pena-base e, ato contínuo, para fixar a fração mínima de redução do privilégio.

Requer o recorrente que, afastado esse gravame duplo, seja aplicada a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), redimensionando-se a pena final e o respectivo regime de cumprimento.

Analisando detidamente a técnica de dosimetria aplicada pelo magistrado de piso (ID 19353124, fl. 6), observa-se que a pena-base foi exasperada para 09 (nove) anos de reclusão em razão da "elevada quantidade de cocaína apreendida (1,1kg)".

Ocorre que, na terceira fase da dosimetria (fl. 7), o juízo
a quo
aplicou o redutor de 1/6 (um sexto), justificando tal fração mais branda valendo-se, novamente, da elevada quantidade do entorpecente. Cenário configura nítida ofensa ao princípio do
ne bis in idem
.

A gênese da controvérsia foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 712, que veda a utilização da quantidade de droga em ambas as fases. Assim, se o julgador já utilizou o volume do ilícito para elevar a pena inicial, não pode utilizá-lo outra vez para prejudicar o réu na escolha da fração de redução.

Nessa senda, imperioso destacar que o critério da quantidade de droga deve ser sopesado em apenas um dos momentos. Mantendo-se a pena-base acima do mínimo legal por este fundamento, torna-se imperativa a aplicação da fração máxima de 2/3 na terceira fase, se não houver outros elementos idôneos para limitá-la.

Nesse sentido, é o entendimento consolidado da Corte Superior:

"Configura bis in idem a utilização da quantidade e da natureza da droga apreendida, na primeira fase da dosimetria, para elevar a pena-base e, na terceira fase, para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado." (STJ - REsp 2042664 PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 2023).

Alinhado a esse pensamento, este Egrégio Tribunal de Justiça caminha em perfeita sintonia:

"A utilização da natureza e da quantidade da droga em momentos distintos da dosimetria, notadamente na primeira e na terceira fases, caracteriza inadmissível bis in idem, conforme tese fixada pelo STF no Tema 712." (TJ-ES - Apelação 00009167620228080030, Rel. Ubiratan Almeida Azevedo).

Por tais razões, entendo que a insurgência defensiva merece parcial guarida para que a reprimenda seja recalculada, assegurando a justiça do caso concreto sem as amarras da dupla punição pelo mesmo fato.

Na
Primeira Fase
, mantenho a pena-base em
09 (nove) anos de reclusão e 900 dias-multa
, considerando a expressiva quantidade e natureza altamente deletéria das drogas (cocaína e ecstasy), conforme autoriza o art. 42 da Lei 11.343/06.

Na
Segunda Fase
, ante a ausência de agravantes ou atenuantes, a pena permanece inalterada.

Na
Terceira Fase
, aplico a minorante do tráfico privilegiado (§4º do art. 33). Afastado o
bis in idem
, aplico o redutor máximo de
2/3 (dois terços)
.

Pena final redimensionada: 03 (três) anos de reclusão e 300 dias-multa.

A despeito do
quantum
final da pena ser inferior a 4 anos, entendo que o regime inicial deve ser o
SEMIABERTO
. Denota-se que a natureza das drogas e a apreensão de
04 carregadores de pistola
e balanças demonstram uma periculosidade social que reclama maior rigor, sendo insuficiente o regime aberto, nos termos do art. 33, §3º do CP. Pelo mesmo fundamento, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Ante o exposto, e em consonância com a Douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da defesa para redimensionar a pena do apelante VITOR HUGO VITORIO PINHEIRO para 03 (três) anos de reclusão, em regime
SEMIABERTO
.

É como voto.

03

Vitória/ES, 07 de maio de 2026.

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.