Tribunal: TJES
Processo: 0003083-17.2017.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-02-10

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença parcialmente favorável ao Condomínio do Shopping Oriundi em Ação Ordinária com pedido de tutela de urgência, que determinou: (i) a exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS; (ii) a atualização monetária pelo IPCA-E; e (iii) a possibilidade de compensação administrativa do indébito reconhecido judicialmente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é legítima a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer o índice de correção monetária aplicável à repetição de indébito tributário estadual; e (iii) determinar a possibilidade de compensação administrativa do crédito tributário reconhecido judicialmente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese firmada pelo STF no Tema 69 (RE 574.706/PR), que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não é aplicável à hipótese inversa. O STJ possui entendimento consolidado de que o PIS e a COFINS integram o valor da operação e, portanto, compõem legitimamente a base de cálculo do ICMS.

A legislação estadual do Espírito Santo não previa a aplicação da Taxa Selic para atualização de créditos tributários antes da EC nº 113/2021. Até essa data, aplica-se o índice VRTE para a correção monetária, com juros de mora de 1% ao mês; após, aplica-se exclusivamente a Selic, conforme a jurisprudência do STJ (Tema 905).

A sentença não determinou restituição administrativa do indébito, mas apenas reconheceu o direito do contribuinte à compensação nos moldes do art. 143 do RICMS/ES, o que não viola o art. 100 da CF nem o Tema 1262 do STF, sendo legítima a compensação administrativa de créditos tributários homologados judicialmente, desde que nos limites da legislação estadual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É legítima a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, por comporem o valor da operação.

A repetição de indébito tributário estadual deve observar, até 08/12/2021, correção monetária pelo VRTE e juros de mora de 1% ao mês; a partir de 09/12/2021, aplica-se exclusivamente a Taxa Selic.

É válida a compensação administrativa de indébito tributário reconhecido judicialmente, desde que prevista na legislação estadual e sem afronta ao regime de precatórios.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003083-17.2017.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CONDOMINIO DO SHOPPING ORIUNDI

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença parcialmente favorável ao Condomínio do Shopping Oriundi em Ação Ordinária com pedido de tutela de urgência, que determinou: (i) a exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS; (ii) a atualização monetária pelo IPCA-E; e (iii) a possibilidade de compensação administrativa do indébito reconhecido judicialmente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é legítima a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer o índice de correção monetária aplicável à repetição de indébito tributário estadual; e (iii) determinar a possibilidade de compensação administrativa do crédito tributário reconhecido judicialmente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese firmada pelo STF no Tema 69 (RE 574.706/PR), que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não é aplicável à hipótese inversa. O STJ possui entendimento consolidado de que o PIS e a COFINS integram o valor da operação e, portanto, compõem legitimamente a base de cálculo do ICMS.

A legislação estadual do Espírito Santo não previa a aplicação da Taxa Selic para atualização de créditos tributários antes da EC nº 113/2021. Até essa data, aplica-se o índice VRTE para a correção monetária, com juros de mora de 1% ao mês; após, aplica-se exclusivamente a Selic, conforme a jurisprudência do STJ (Tema 905).

A sentença não determinou restituição administrativa do indébito, mas apenas reconheceu o direito do contribuinte à compensação nos moldes do art. 143 do RICMS/ES, o que não viola o art. 100 da CF nem o Tema 1262 do STF, sendo legítima a compensação administrativa de créditos tributários homologados judicialmente, desde que nos limites da legislação estadual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É legítima a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, por comporem o valor da operação.

A repetição de indébito tributário estadual deve observar, até 08/12/2021, correção monetária pelo VRTE e juros de mora de 1% ao mês; a partir de 09/12/2021, aplica-se exclusivamente a Taxa Selic.

É válida a compensação administrativa de indébito tributário reconhecido judicialmente, desde que prevista na legislação estadual e sem afronta ao regime de precatórios.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar o recurso do Estado do Espírito Santo, em que ataca os capítulos da sentença os quais o magistrado determinou
i)
a exclusão de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS;
ii)
a atualização monetária pelo IPCA; e, ainda,
iii)
a compensação do indébito pela via administrativa.

A matéria em debate, a meu ver, não demanda maiores elucubrações, uma vez que já amplamente discutida no seio jurisprudencial.

Quanto ao primeiro ponto do recurso, penso que ele merece guarida.

Explico.

Na sentença o magistrado singular acolheu o pleito autoral para determinar a exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, fundamentando sua decisão na
ratio decidendi
do Tema 69 do STF (RE 574.706/PR), que tratou da exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS.

Contudo, a tese firmada no referido precedente da Suprema Corte não se aplica à situação inversa, que é a discutida nestes autos. A jurisprudência, notadamente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, é consolidada no sentido de que os conceitos de base de cálculo não são idênticos e, portanto, a reciprocidade não é automática.

A base de cálculo do PIS/COFINS é o
faturamento
ou a
receita bruta
, conceitos que, segundo o STF, não abrangem o ICMS por se tratar de mero ingresso transitório nos cofres do contribuinte. Por outro lado, a base de cálculo do ICMS, conforme estabelecido pelo art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/1996, é o
valor da operação
, o qual, por expressa disposição legal (art. 13, § 1º, II, "a"), inclui "seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas".

PIS e COFINS, embora sejam tributos, integram o custo da operação e são repassados economicamente ao consumidor final, compondo, assim, o "valor da operação" que serve de base ao ICMS.

Este Egrégio Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento, alinhando-se à jurisprudência do STJ, no sentido de que é legítima a inclusão das referidas contribuições na base de cálculo do imposto estadual, por se tratar de mero repasse econômico.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO EM CONSONANCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. [...] 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara ao afirmar que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (AgInt no REsp 1805599/SP). 4. O entendimento consolidado no Tema 69 do STF, que estabelece que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao caso concreto, pois trata de situação inversa [...]. (TJES, Agravo de Instrumento 5005088-95.2024.8.08.0000, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 3ª Câmara Cível)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE. RECURSO DESPROVIDO. [...] 1. A inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reconhece a natureza de mero repasse econômico dos tributos, compondo o valor da operação. [...] 2. A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da Repercussão Geral [...] não se aplica ao presente caso [...]. (TJES, Agravo de Instrumento 5011512-56.2024.8.08.0000, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível)

A controvérsia, inclusive, é objeto do Tema Repetitivo nº 1223 do STJ, e a jurisprudência dominante naquela Corte, como visto, é pela legalidade da inclusão.

Destarte, impõe-se a reforma da sentença neste ponto, para julgar improcedente o pedido autoral de exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS.

Noutra plana, quanto ao argumento recursal atinente ao índice a ser utilizado para atualização monetária, penso que também assiste razão ao ente estatal.

Isto, porque o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 905 (REsp 1.492.221/PR), fixou a tese de que, nas condenações judiciais de natureza tributária, "a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso" , em estrita observância ao princípio da isonomia.

O mesmo precedente (Tema 905/STJ) legitima o uso da Taxa SELIC,
desde que haja previsão na legislação da entidade tributante
.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, a legislação local (como a Lei Estadual nº 2.964/74) não previa a incidência da Taxa SELIC para a cobrança de seus créditos tributários antes da vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Nesses casos, inexistindo lei local que determine a SELIC no período, aplica-se o disposto no art. 161, § 1º, do CTN, que fixa os juros de mora em 1% (um por cento) ao mês , cumulados com o índice de correção monetária previsto na legislação estadual para seus próprios créditos, qual seja, o VRTE (Valor de Referência do Tesouro Estadual).

Este Colegiado já analisou o tema e consolidou o mesmo entendimento:

Tese de julgamento: 1. A repetição de indébito tributário deve observar, até 08/12/2021, a aplicação de juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária pelo índice VRTE, conforme a legislação estadual vigente. 2. A partir de 09/12/2021, com a vigência da EC n° 113/2021, aplica-se exclusivamente a taxa Selic sobre os valores a serem restituídos. (TJES, Embargos de Declaração na Apelação Cível 5012128-56.2024.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível)

Assim, a sentença merece reforma para afastar a aplicação do IPCA-E, devendo o indébito ser atualizado pelo VRTE, a contar do pagamento indevido (Súmula 162/STJ) até 08/12/2021 e, pela Taxa Selic, a partir de 09/12/2021.

Noutra plana, quanto as alegações de impossibilidade de compensação administrativa e necessidade de observância de precatório, não assiste razão ao recorrente.

A argumentação do apelante parte de premissa equivocada quanto ao alcance do provimento jurisdicional. A r. sentença não
determinou
a compensação de ofício, tampouco
dispensou
o regime de precatórios para uma eventual restituição em pecúnia.

O que o julgado fez foi, em linha com a pacífica jurisprudência do STJ (Súmula 461 e REsp 1.114.404/MG - Repetitivo), reconhecer que cabe ao contribuinte credor a opção pela modalidade de execução do julgado (precatório ou compensação).

Ao contrário do que alega o apelante, não há vedação legal à compensação no âmbito estadual. O próprio Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo (RICMS/ES), aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002, prevê em seu art. 143 a possibilidade de "compensação dos saldos credores e devedores entre os diferentes estabelecimentos localizados dentro do território estadual, desde que pertencentes ao mesmo contribuinte".

A r. sentença, portanto, apenas
declarou
o direito de crédito do autor (o indébito) e o autorizou a buscar a compensação na esfera administrativa, nos moldes permitidos pela própria legislação tributária estadual.

Da mesma forma, a alegação de afronta ao Tema 1262 do STF (RE 1.420.691/SP) não se sustenta. O referido precedente vinculante veda a "restituição administrativa" de indébito
reconhecido na via judicial
, ou seja, veda que o contribuinte, munido da sentença, busque um pagamento em dinheiro na via administrativa, burlando a fila dos precatórios.

Isso não se confunde com o instituto da
compensação tributária
, que é modalidade de extinção da obrigação (art. 170 do CTN) e que, no caso, encontra amparo na legislação local (art. 143 do RICMS/ES). A sentença apenas facultou ao contribuinte a utilização de seu crédito ora reconhecido para quitar débitos futuros demesma natureza, o que não viola o art. 100 da CF.

Escorreita, pois, a sentença neste capítulo.

Diante dessas razões, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando a sentença, julgar improcedente o pleito de ilegalidade de inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, revogando a ordem de compensação atinente a esse capítulo, bem como determinar que na atualização monetária seja observado o índice VRTE até o dia 08/12/2021, quando em 09/12/2021 passará a ser a Taxa Selic, vedada a sua cumulação com juros de mora. Quanto ao mais, mantida a sentença, inclusive no que tange ao reconhecimento da sucumbência recíproca, o que deverá ser apurado em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente relatora.