Tribunal: TJES
Processo: 5007240-15.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-01-08

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ALEGADA OMISSÃO SOBRE O JULGAMENTO DO TEMA 1.266 DO STF. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Bauminas Química N/NE Ltda. contra acórdão da Terceira Câmara Cível que deu parcial provimento ao recurso para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

A embargante sustenta omissão do acórdão quanto ao julgamento do Tema 1.266 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, que trata da exigência do ICMS-DIFAL após a edição da LC nº 190/2022, pleiteando o sobrestamento do feito até decisão definitiva do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de se manifestar sobre o Tema 1.266 do STF e se seria necessário o sobrestamento do processo até o julgamento definitivo da controvérsia pela Suprema Corte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração destinam-se exclusivamente a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material existente na decisão judicial.

O acórdão embargado examinou de forma expressa as questões suscitadas pela parte, especialmente quanto à eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 e à observância do princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, alínea “c”, da CF/1988.

O voto condutor destacou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, concluiu pela improcedência dos pedidos e reconheceu a validade do art. 3º da LC nº 190/2022, que condiciona a cobrança do ICMS-DIFAL à observância da anterioridade nonagesimal.

Quanto ao Tema 1.266 do STF, o acórdão consignou que já houve julgamento de mérito com publicação da ata em 24/10/2025, reafirmando a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 04/04/2022 e modulando os efeitos apenas para o exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023.

Considerando que o mandado de segurança originário foi impetrado em 10/04/2022, reconhece-se que a parte está abrangida pela modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF, impondo-se a adequação do julgado a essa delimitação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para aplicar a modulação dos efeitos da tese firmada no Tema nº 1.266 do Supremo Tribunal Federal exclusivamente quanto ao exercício de 2022.

Tese de julgamento:

Inexiste omissão quando o acórdão enfrenta expressamente os fundamentos de fato e de direito relativos à exigência do ICMS-DIFAL após a LC nº 190/2022.

A modulação dos efeitos fixada no Tema nº 1.266 do STF aplica-se às ações ajuizadas até 29/11/2023, exclusivamente quanto ao Exercício de 2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007240-15.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (5)

APELADO: BAUMINAS QUIMICA N/NE LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ALEGADA OMISSÃO SOBRE O JULGAMENTO DO TEMA 1.266 DO STF. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Bauminas Química N/NE Ltda. contra acórdão da Terceira Câmara Cível que deu parcial provimento ao recurso para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

A embargante sustenta omissão do acórdão quanto ao julgamento do Tema 1.266 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, que trata da exigência do ICMS-DIFAL após a edição da LC nº 190/2022, pleiteando o sobrestamento do feito até decisão definitiva do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de se manifestar sobre o Tema 1.266 do STF e se seria necessário o sobrestamento do processo até o julgamento definitivo da controvérsia pela Suprema Corte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração destinam-se exclusivamente a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material existente na decisão judicial.

O acórdão embargado examinou de forma expressa as questões suscitadas pela parte, especialmente quanto à eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 e à observância do princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, alínea “c”, da CF/1988.

O voto condutor destacou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, concluiu pela improcedência dos pedidos e reconheceu a validade do art. 3º da LC nº 190/2022, que condiciona a cobrança do ICMS-DIFAL à observância da anterioridade nonagesimal.

Quanto ao Tema 1.266 do STF, o acórdão consignou que já houve julgamento de mérito com publicação da ata em 24/10/2025, reafirmando a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 04/04/2022 e modulando os efeitos apenas para o exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023.

Considerando que o mandado de segurança originário foi impetrado em 10/04/2022, reconhece-se que a parte está abrangida pela modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF, impondo-se a adequação do julgado a essa delimitação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para aplicar a modulação dos efeitos da tese firmada no Tema nº 1.266 do Supremo Tribunal Federal exclusivamente quanto ao exercício de 2022.

Tese de julgamento:

Inexiste omissão quando o acórdão enfrenta expressamente os fundamentos de fato e de direito relativos à exigência do ICMS-DIFAL após a LC nº 190/2022.

A modulação dos efeitos fixada no Tema nº 1.266 do STF aplica-se às ações ajuizadas até 29/11/2023, exclusivamente quanto ao Exercício de 2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaracao, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007240-15.2022.8.08.0024

EMBARGANTE:
BAUMINAS QUÍMICA N/NE LTDA

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
oposto por BAUMINAS QUÍMICA N/NE LTDA contra o v. Acórdão proferido por esta Eg. Terceira Câmara Cível, que, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Em seu recurso (Id 15347296), a parte embargante alega a ocorrência de omissão no v. acórdão quanto à ausência de manifestação sobre o julgamento, ainda pendente, do Tema 1.266 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, referente à exigência do ICMS-DIFAL após a entrada em vigor da LC 190/2022. Sustenta que o acórdão deixou de considerar que a questão ainda se encontra
sub judice
, com posicionamentos divergentes entre os ministros do STF e possível modulação de efeitos da decisão a ser proferida. Afirma que a ausência de enfrentamento da tese suscitada compromete a segurança jurídica, ensejando o sobrestamento do feito até o deslinde definitivo da matéria no STF.

Contrarrazões pugnando pela rejeição dos aclaratórios.

Pois bem,
de início, calha frisar que os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, de modo que, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

Apesar da argumentação trazida pela embargante, ao analisar breve trecho do voto componente do acórdão embargado, é possível concluir que as questões devolvidas por ela foram devidamente enfrentadas e decididas no acórdão recorrido.

A título de ilustração, colaciono trechos do voto condutor do acórdão embargado (Id 14382881):

Pois bem, de início, relativamente à temática da aplicação do princípio da anterioridade tributária ao recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto, importa salientar que o Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena), in verbis:

(...)

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Diante da controvérsia instaurada, houve o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022, especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade tributária, tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as ADI’s e reconhecendo a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.

Por fim, no tocante ao pedido de sobrestamento do processo para aguardar o
Tema nº 1.266, do STF
, importa consignar que já houve o julgamento de mérito (publicação da Ata de Julgamento em 24/10/2025) tendo sido reafirmada a
validade da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS
em operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto
a partir de 04 de abril de 2022
, conforme art. 3º da Lei Complementar 190/2022, reconhecendo-se a constitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulamentaram a cobrança do DIFAL editadas após a EC 87/2015 e antes da referida Lei Complementar, produzindo seus efeitos a partir da vigência desta naquilo que for compatível, e fixada a
modulação dos efeitos

exclusivamente quanto ao exercício de 2022
para os contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até a data do julgamento da ADI nº 7066 (29/11/2023).

Isso posto, considerando que o presente
mandamus
foi impetrado em 10/04/2022 (Id 14229964), está abarcado pela modulação da eficácia da tese, nos termos do que definido no Tema nº 1.266, STF.

Feitas estas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO para aplicar a modulação dos efeitos da tese firmada no Tema nº 1.266, do STF exclusivamente quanto ao exercício de 2022
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para
aplicar a modulação dos efeitos da tese firmada no Tema nº 1.266, do STF exclusivamente quanto ao exercício de 2022
.