Tribunal: TJES
Processo: 5051399-72.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-04-10

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO. TEMA 1.223 DO STJ. APLICABILIDADE IMEDIATA DE PRECEDENTE REPETITIVO. AUSÊNCIA DE DISTINGUISHING. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por DOTERRA DO BRASIL LTDA. contra decisão monocrática que, com fundamento no art. 932, IV, “b”, do CPC, negou provimento à apelação cível e manteve sentença de improcedência liminar em mandado de segurança voltado à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a aplicação imediata da tese firmada no Tema 1.223 do STJ, ainda que o leading case não tenha transitado em julgado; (ii) estabelecer se a decisão monocrática violou o art. 489, § 1º, V, do CPC, por ausência de fundamentação adequada ou de distinguishing em relação ao precedente aplicado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Precedentes qualificados firmados em recursos repetitivos possuem eficácia vinculante imediata, independentemente do trânsito em julgado do acórdão paradigma, nos termos do art. 927 do CPC, sob pena de esvaziamento do sistema de precedentes.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.223, pacifica a controvérsia ao reconhecer a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS quando esta corresponde ao valor da operação, por configurarem repasse econômico.

A técnica do distinguishing exige a demonstração de peculiaridades fáticas ou jurídicas que afastem a ratio decidendi do precedente, o que não ocorre quando a situação do contribuinte coincide integralmente com aquela examinada no tema repetitivo.

A decisão monocrática apresenta fundamentação suficiente ao aplicar a tese vinculante ao caso concreto, afastando a alegação de violação ao art. 489, § 1º, V, do CPC.

A analogia com o Tema 69 do STF é inadequada, pois trata de bases de cálculo distintas, distinção expressamente reconhecida pelo STJ no Tema 1.223.

A definição da tese pelo STJ supera as alegações de inconstitucionalidade e de violação à Lei Kandir, ao interpretar o conceito de valor da operação previsto no art. 13 da Lei Complementar nº 87/96.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A tese firmada em recurso repetitivo pelo STJ possui aplicabilidade imediata, independentemente do trânsito em julgado do leading case.

Não há violação ao art. 489, § 1º, V, do CPC quando a decisão aplica precedente vinculante a caso idêntico, sem necessidade de distinguishing.

É legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS quando esta corresponde ao valor da operação, por configurarem repasse econômico.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 489, § 1º, V, 927 e 932, IV, “b”; LC nº 87/96, art. 13.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1.223 (REsp nº 2.091.202/SP).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5051399-72.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DOTERRA DO BRASIL LTDA

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO. TEMA 1.223 DO STJ. APLICABILIDADE IMEDIATA DE PRECEDENTE REPETITIVO. AUSÊNCIA DE DISTINGUISHING. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por DOTERRA DO BRASIL LTDA. contra decisão monocrática que, com fundamento no art. 932, IV, “b”, do CPC, negou provimento à apelação cível e manteve sentença de improcedência liminar em mandado de segurança voltado à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a aplicação imediata da tese firmada no Tema 1.223 do STJ, ainda que o leading case não tenha transitado em julgado; (ii) estabelecer se a decisão monocrática violou o art. 489, § 1º, V, do CPC, por ausência de fundamentação adequada ou de distinguishing em relação ao precedente aplicado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Precedentes qualificados firmados em recursos repetitivos possuem eficácia vinculante imediata, independentemente do trânsito em julgado do acórdão paradigma, nos termos do art. 927 do CPC, sob pena de esvaziamento do sistema de precedentes.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.223, pacifica a controvérsia ao reconhecer a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS quando esta corresponde ao valor da operação, por configurarem repasse econômico.

A técnica do distinguishing exige a demonstração de peculiaridades fáticas ou jurídicas que afastem a ratio decidendi do precedente, o que não ocorre quando a situação do contribuinte coincide integralmente com aquela examinada no tema repetitivo.

A decisão monocrática apresenta fundamentação suficiente ao aplicar a tese vinculante ao caso concreto, afastando a alegação de violação ao art. 489, § 1º, V, do CPC.

A analogia com o Tema 69 do STF é inadequada, pois trata de bases de cálculo distintas, distinção expressamente reconhecida pelo STJ no Tema 1.223.

A definição da tese pelo STJ supera as alegações de inconstitucionalidade e de violação à Lei Kandir, ao interpretar o conceito de valor da operação previsto no art. 13 da Lei Complementar nº 87/96.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A tese firmada em recurso repetitivo pelo STJ possui aplicabilidade imediata, independentemente do trânsito em julgado do leading case.

Não há violação ao art. 489, § 1º, V, do CPC quando a decisão aplica precedente vinculante a caso idêntico, sem necessidade de distinguishing.

É legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS quando esta corresponde ao valor da operação, por configurarem repasse econômico.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 489, § 1º, V, 927 e 932, IV, “b”; LC nº 87/96, art. 13.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1.223 (REsp nº 2.091.202/SP).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO INTERNO
interposto por
DOTERRA DO BRASIL LTDA.
contra a decisão monocrática de minha lavra, integrada pela decisão que rejeitou os aclaratórios, que negou provimento à apelação cível interposta pela ora agravante, mantendo a sentença de improcedência liminar no mandado de segurança que visava a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese,
(i)
que a aplicação do Tema Repetitivo nº 1.223 do STJ foi prematura, visto que o
leading case
(REsp 2.091.202/SP) ainda não transitou em julgado, estando sujeito a modificações;
(ii)
violação ao art. 489, §1º, V, do CPC, aduzindo que a decisão se limitou a citar o precedente sem realizar o devido
distinguishing
ou demonstrar a adequação ao caso concreto;
(iii)
reitera a tese de inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão das contribuições na base de cálculo do imposto estadual, invocando analogia com o Tema 69 do STF e violação à Lei Kandir e à Constituição Federal.

Em contrarrazões, o Estado do Espírito Santo argui, preliminarmente, o não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade. No mérito, pugna pela manutenção da decisão agravada, defendendo a aplicabilidade imediata dos precedentes vinculantes e requerendo a condenação da agravante em multa por litigância protelatória.

A agravante apresentou manifestação acerca da preliminar arguida pelo Estado, defendendo o cabimento e a dialeticidade de seu recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5051399-72.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DOTERRA DO BRASIL LTDA

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de
AGRAVO INTERNO
interposto por
DOTERRA DO BRASIL LTDA.
contra a decisão monocrática de minha lavra, integrada pela decisão que rejeitou os aclaratórios, que negou provimento à apelação cível interposta pela ora agravante, mantendo a sentença de improcedência liminar no mandado de segurança que visava a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese,
(i)
que a aplicação do Tema Repetitivo nº 1.223 do STJ foi prematura, visto que o
leading case
(REsp 2.091.202/SP) ainda não transitou em julgado, estando sujeito a modificações;
(ii)
violação ao art. 489, §1º, V, do CPC, aduzindo que a decisão se limitou a citar o precedente sem realizar o devido
distinguishing
ou demonstrar a adequação ao caso concreto;
(iii)
reitera a tese de inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão das contribuições na base de cálculo do imposto estadual, invocando analogia com o Tema 69 do STF e violação à Lei Kandir e à Constituição Federal.

Em contrarrazões, o Estado do Espírito Santo argui, preliminarmente, o não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade. No mérito, pugna pela manutenção da decisão agravada, defendendo a aplicabilidade imediata dos precedentes vinculantes e requerendo a condenação da agravante em multa por litigância protelatória.

A agravante apresentou manifestação acerca da preliminar arguida pelo Estado, defendendo o cabimento e a dialeticidade de seu recurso.

Inicialmente, rejeito a preliminar de não conhecimento suscitada pelo agravado. Embora a agravante reitere argumentos meritórios já debatidos, verifica-se que houve impugnação específica aos fundamentos da decisão monocrática, notadamente quanto à possibilidade de aplicação imediata de precedente sem trânsito em julgado e à suposta deficiência de fundamentação.

Pois bem. A questão central cinge-se à correção da decisão monocrática que, com fulcro no art. 932, IV, “b”, do CPC, negou provimento à apelação baseando-se em tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recursos Repetitivos.

A decisão agravada não merece reparos.

O Superior Tribunal de Justiça, órgão constitucionalmente incumbido da uniformização da interpretação da lei federal, pacificou a controvérsia objeto destes autos no julgamento do Tema 1.223, fixando a seguinte tese vinculante:

“A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.”

A pretensão da agravante de afastar a aplicação deste precedente sob o argumento de ausência de trânsito em julgado não prospera. Isso porque a existência de precedentes firmados em sistemática de repercussão geral ou recursos repetitivos autoriza o julgamento imediato das causas pendentes, independentemente da publicação do acórdão paradigma ou de seu trânsito em julgado. A eficácia vinculante é imediata, visando justamente garantir a segurança jurídica e a isonomia (art. 927 do CPC).

Conforme bem pontuado na decisão recorrida, o sistema de precedentes instituído pelo Código de Processo Civil não condiciona a aplicação da tese à coisa julgada do processo piloto. Entendimento contrário esvaziaria a própria razão de ser dos precedentes qualificados.

Quanto à alegação de ausência de fundamentação e necessidade de
distinguishing
(art. 489, § 1º, V, do CPC), melhor sorte não assiste à recorrente. A técnica da distinção (
distinguishing
) é aplicável quando o caso concreto apresenta particularidades fáticas ou jurídicas que o afastam da
ratio decidendi
do precedente.

In casu
, a situação fática da agravante é idêntica àquela tratada no Tema 1.223: trata-se de contribuinte de ICMS questionando a inclusão do PIS/COFINS em sua base de cálculo. Não há qualquer peculiaridade que justifique o afastamento da tese, sendo a decisão monocrática clara ao explicitar que tais contribuições compõem o valor da operação por constituírem repasse econômico, subsumindo o fato à norma extraída do precedente.

No que tange aos argumentos de mérito sobre a inconstitucionalidade e a violação à Lei Kandir, estes restam superados pela definição da tese pelo STJ, que confirmou a legalidade da inclusão baseada no conceito de valor da operação previsto no art. 13 da Lei Complementar nº 87/96. A tentativa de analogia com o Tema 69 do STF (exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS) também foi expressamente rechaçada pela Corte Superior no julgamento do Tema 1.223, por tratarem de bases de cálculo distintas (receita bruta versus valor da operação).

Portanto, a decisão monocrática limitou-se a aplicar o direito vigente e a jurisprudência obrigatória, não havendo espaço para reforma.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do agravo interno e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão monocrática vergastada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)