Tribunal: TJES
Processo: 5021727-49.2025.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios; Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2026-04-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021727-49.2025.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RECORRIDO: ELIZETE FERREIRA LIRA NASCIMENTO
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5021727-49.2025.8.08.0035

RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RECORRIDO: ELIZETE FERREIRA LIRA NASCIMENTO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

SENTENÇA: Dra.: FABRICIA GONCALVES CALHAU NOVARETTI

EMENTA. DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO E PERCENTUAL PANDEMIA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

Recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que julgou procedente o pedido de Auxiliar de Enfermagem para: a) alterar a base de cálculo do adicional de insalubridade do salário-mínimo para o vencimento base; e b) majorar o adicional para o grau máximo (40%) durante o período da pandemia de COVID-19 (06/02/2020 a 17/04/2022).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) saber se o Poder Judiciário pode substituir o salário-mínimo pelo vencimento base como indexador do adicional de insalubridade na ausência de lei local específica; e (ii) saber se a servidora faz jus ao grau máximo de insalubridade por exposição a agentes infectocontagiosos durante a pandemia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, por meio das Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37, veda ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade fixada em norma local (Decreto Municipal nº 11/2015), ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação ao salário-mínimo.

O pagamento do adicional em grau máximo (40%) é devido no período pandêmico, pois a servidora, no exercício de funções de saúde, esteve em contato permanente com agentes infectocontagiosos, não tendo o Município comprovado fato impeditivo ou a existência de laudo técnico que afastasse tal exposição na unidade de atuação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido em parte para manter o salário-mínimo como base de cálculo, preservando-se a sentença quanto ao grau máximo no período da pandemia.

Tese de julgamento:
“Enquanto não houver alteração legislativa local, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve permanecer vinculada ao critério estabelecido na legislação municipal vigente, não cabendo ao Poder Judiciário substituí-lo por outro índice, sob pena de violação às Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF."

Legislação relevante citada:

CF/1988, art. 7º, XXIII e art. 39, § 2º;

Lei Complementar Municipal nº 006/2002, art. 98;

Decreto Municipal nº 11/2015, art. 5º.

Jurisprudência relevante citada:

STF, Súmula Vinculante nº 4; STF, Súmula Vinculante nº 37;

STF, Rcl 63448 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 25.03.2024.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

O requerido
MUNICIPIO DE VILA VELHA
interpôs recurso inominado em face da sentença de primeiro grau nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA proposta por
ELIZETE FERREIRA LIRA NASCIMENTO
, que assim decidiu:
“Diante de todo o exposto, e com base nas razões expendidas, JULGO PROCEDENTE o pedido inserto na petição inicial para CONDENAR o requerido Município de Vila Velha: a) a adotar o vencimento efetivo do cargo ocupado pela autora (Auxiliar de Enfermagem) como base de cálculo do adicional de insalubridade devido, bem como a pagar as diferenças apuradas que não estejam abarcadas pelo prazo quinquenal; b) a realizar o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), em relação a autora, correspondente ao período de 06/02/2020 até 17/04/2022, com repercussão nas férias e 13o salário, deduzindo o que já foi pago nesse período referente a mesma rubrica. No que se refere aos acréscimos legais, após a publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021,nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, que in casu, deverá se dar a partir da data em que os pagamentos das diferenças deveriam terem sido realizados, enquanto os juros de mora devem incidir, a partir da citação, pelo mesmo índice. Via reflexa, julgo extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I do CPC”
.

Em sede recursal (ID 16307263), o recorrente alega que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, devendo ser mantidas as normas que utilizam o salário mínimo como indexador do adicional de insalubridade, até que outra seja editada. Quanto ao mais, sustenta que o percentual do adicional é de 20%, ainda que em contato com pacientes infectados com COVID 19.

A autora apresentou contrarrazões no ID 16307267.

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço do Recurso interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo.

No mérito, divirjo parcialmente do magistrado de primeiro grau.

Analisando detidamente os autos verifico que a autora é Auxiliar de Enfermagem junto à PMVV, na US de Santa Rita, conforme ID 16307236, alegando basicamente que está recebendo o adicional de insalubridade com base no salário mínimo, sendo que o correto seria sobre o vencimento base.

O adicional de insalubridade é uma vantagem de caráter transitório, devida ao servidor enquanto este estiver exposto a condições insalubres no desempenho de suas atividades, conforme o artigo 7º, inciso XXIII, c/c art. 39, § 2º, ambos da Constituição Federal.

No entanto, a jurisprudência do STF firmou o entendimento de que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, ou seja, não pode contrariar a Súmula Vinculante nº 04 e 37 da Suprema Corte, conforme segue:

Agravo regimental em reclamação. Súmula Vinculante nº 4. Adicional de insalubridade. Inconstitucionalidade de dispositivo de lei municipal. Instituição do salário mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem de servidor público. Impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Agravo regimental não provido.
1.

Nas discussões relativas à Súmula Vinculante nº 4, o Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas determinou que o critério legal não pode ser substituído por decisão judicial, o que ocorreu na espécie. 2. Ao afastar a lei municipal que vincula o valor do adicional de insalubridade ao salário mínimo, substituindo-o, por decisão judicial, pelos vencimentos básicos do servidor municipal, a autoridade reclamada descumpriu a parte final do que foi assentado na Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal
. 3. Agravo regimental não provido. (Rcl 63448 AgR, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024).

Neste sentido, a 3ª Turma Recursal assim decidiu em situação similar:

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO EM DECRETO MUNICIPAL. SALÁRIO-MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. SÚMULAS VINCULANTES Nº 4 E 37 DO STF. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. CASO EM EXAME Recurso inominado interposto pelo Município de Vila Velha contra sentença que determinou a adoção do vencimento-base do cargo de Cirurgião-Dentista como base de cálculo do adicional de insalubridade, com pagamento das diferenças pretéritas, respeitada a prescrição quinquenal. Sentença de procedência. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Legalidade da base de cálculo do adicional de insalubridade prevista no Decreto Municipal nº 11/2015, que adota o salário-mínimo como indexador, e a possibilidade de substituição judicial desse critério por outro não previsto em lei municipal. RAZÕES DE DECIDIR
O adicional de insalubridade, de natureza transitória e propter laborem, deve obedecer aos critérios estabelecidos pela legislação municipal vigente. No caso, o art. 98 da Lei Complementar nº 006/2002 e o art. 5º do Decreto nº 11/2015 determinam que a base de cálculo é o salário mínimo. A alteração da base de cálculo por decisão judicial afronta os princípios da separação dos poderes e da legalidade, além de contrariar o entendimento firmado pelo STF nas Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37, que vedam ao Judiciário substituir, por decisão judicial, a base de cálculo fixada por lei. Precedentes recentes do STF (Rcl-AgR 65.813/SP; Rcl 63.448 AgR; Rcl-AgR 57.922/PR) reforçam a impossibilidade de atuação judicial como legislador positivo, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como indexador
. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e provido. Tese de julgamento: Enquanto não houver alteração legislativa local, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve permanecer vinculada ao critério estabelecido na legislação municipal vigente, não cabendo ao Poder Judiciário substituí-lo por outro índice, sob pena de violação às Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37 do STF. (TJ-ES. Recurso inominado 5011986-53.2023.8.08.0035. Órgão Julgador: 3ª Turma Recursal; Juiz Relator: Dr. Rafael Fracalossi Menezes; Sessão de Julgamento: 11/07/2025)

Assim, como mencionado, no caso do Município de Vila Velha, o Decreto nº 11/2015 regulamenta o art. 98 da Lei Complementar nº 006/2002 e estabelece, em seu art. 5º, parágrafo único, que o cálculo do adicional de insalubridade será feito sobre o salário-mínimo.

Portanto, ao determinar a adoção do vencimento inicial do cargo como nova base de cálculo, o juízo de origem agiu como legislador positivo, violando tanto a parte final da Súmula Vinculante nº 4 quanto a Súmula Vinculante nº 37 do STF.

Enquanto não houver a devida alteração legislativa municipal, a base de cálculo deve ser mantida conforme o critério vigente, ou seja, o salário-mínimo.

Em relação ao grau do adicional, comungo com o entendimento da douta magistrada sentenciante, não assistindo razão ao recorrente.

A irresignação do recorrente se pauta nas alegações de que o LTCAT atesta que a autora faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio, pois não atua em contato direto com pacientes infectados. Contudo, a exposição aos pacientes com COVID-19 ocorreu no período da pandemia, ocasião em que a autora, como demais agentes de saúde, foram expostos em contato permanente a agentes insalubres. Como bem destacado na sentença guerreada:

“
Não se pode olvidar que a própria NR 15, além de estabelecer quais agentes insalubres, descreve os seus respectivos graus de insalubridade, estando no grau máximo aqueles que mantém contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, estando a autora inserida/abarcada nesta hipótese, posto que sequer foi rebatida a alegação do trabalho com pacientes portadores da Covid-19, limitando-se a dizer que a parte autora não comprovou ter trabalhado com pacientes em isolamento em razão do covid-19: “em momento algum a requerente comprovou o contato direto e permanente com pessoas com Covid e outras enfermidades”. Entretanto, neste ponto, o requerido não fez prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, tendo apenas feito tal alegação genérica”.

Não há que se falar em violação ao princípio da legalidade estrita, posto que o pagamento em grau máximo, 40%, está previsto no art. 5º, inciso I do Decreto Municipal 11/2025. Desta feita, entendo que incumbia ao Município ter providenciado laudo técnico para estabelecer as áreas que abarcariam as pessoas com contato direto com os pacientes contaminados e, não o fazendo, não pode, agora, valer-se de sua torpeza para negar a majoração do adicional pleiteado.

O fato de a autora trabalhar em uma Unidade Básica de Saúde não possui o condão de afastar a conclusão ora esboçada. Repita-se: é notório que a exposição foi alargada no período de pandemia. Também verifico a existência de entendimento consolidado desta Turma sobre o assunto, como no julgamento dos processos 0008760-96.2021.8.08.0035 e 5006378-40.2024.8.08.0035, a título exemplificativo.

Dito isso, é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo em favor da parte autora pelo período indicado na sentença guerreada.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, reformando em parte a r. sentença de ID 16307262, para julgar improcedente o pleito de aplicação do vencimento como base de cálculo do adicional de insalubridade pago à autora. Mantenho a sentença nos demais termos. Deixo de condenar o recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, face ao provimento parcial do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão ao Exmo. Sr. Juiz de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória, 05 de dezembro de 2025.

SUELLEN FARDIN GRIPP

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)