Tribunal: TJES
Processo: 0009995-38.2016.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2026-03-30

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL/EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MULTA TRIBUTÁRIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ICMS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. SERVIÇO DE PROVEDOR DE INTERNET. NÃO INCIDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 863/STF. LIMITAÇÃO DE MULTA EM 100%. OMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO NÃO CARACTERIZADOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGADO. ACÓRDÃO MANTIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial/extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Câmara Cível do TJES que conheceu dos recursos de apelação e deu parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, negando provimento ao recurso da empresa RCA Company de Telecomunicações de São Mateus Ltda., e julgando prejudicada a remessa necessária. Na instância superior, houve decisão determinando juízo de retratação com base no art. 1.030, II, do CPC, em razão do Tema 863 da repercussão geral do STF, que trata da limitação de multa tributária qualificada. A controvérsia analisada no voto refere-se à possibilidade ou não de retratação do acórdão, à luz da tese fixada no referido Tema.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão recorrido diverge da tese fixada pelo STF no Tema 863, e, por consequência, se há necessidade de juízo de retratação, à luz do art. 1.030, II, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O artigo 1.030, II, do CPC determina a realização de juízo de retratação quando o acórdão recorrido diverge da orientação fixada em sede de repercussão geral pelo STF ou em recurso repetitivo pelo STJ.

4. A tese firmada no Tema 863/STF restringe a aplicação da multa tributária qualificada a até 100% do débito tributário nos casos de sonegação, fraude ou conluio, e a até 150% nos casos de reincidência, conforme previsto no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96.

5. No caso em exame, a penalidade imposta decorre de omissão na emissão de documento fiscal, o que configura descumprimento de obrigação acessória, e não hipótese de sonegação, fraude ou conluio.

6. O acórdão recorrido não aplicou multa qualificada superior ao limite de 100%, mas reduziu o percentual da multa ordinária de 100% para 30% do valor do tributo, considerando seu caráter confiscatório, nos termos do art. 75 da Lei nº 7.001/2000.

7. A fundamentação do acórdão analisou a legalidade das autuações fiscais à luz da distinção entre serviço de provedor de internet (não tributável) e serviço de telecomunicação (tributável), conforme interpretação dos arts. 60 e 61 da Lei nº 9.472/1997, e do entendimento da Súmula 334 do STJ.

8. Como não se trata de hipótese de multa qualificada por sonegação, fraude ou conluio, não há incidência da tese do Tema 863/STF ao caso concreto, afastando-se a necessidade de retratação do acórdão.

9. O juízo de retratação é indeferido por inexistência de divergência entre o acórdão recorrido e a tese vinculante invocada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Juízo de retratação negativo.

Tese de julgamento
:

1. A tese do Tema 863/STF aplica-se exclusivamente às multas qualificadas decorrentes de sonegação, fraude ou conluio, não incidindo nas penalidades oriundas de infrações formais ou descumprimento de obrigações acessórias.

2. Não há necessidade de juízo de retratação quando o acórdão recorrido reduz multa tributária por reconhecer seu caráter confiscatório, sem contrariar a tese firmada em repercussão geral.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.030, II; Lei nº 9.430/96, art. 44, § 1º-A e § 1º-C; CTN, arts. 110 e 111; Lei nº 9.472/1997, arts. 60 e 61; Lei nº 7.001/2000, art. 75.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 736.090/DF (Tema 863), Plenário, j. 02.12.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009995-38.2016.8.08.0047

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RCA COMPANY DE TELECOMUNICACOES DE SAO MATEUS LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL/EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MULTA TRIBUTÁRIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ICMS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. SERVIÇO DE PROVEDOR DE INTERNET. NÃO INCIDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 863/STF. LIMITAÇÃO DE MULTA EM 100%. OMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO NÃO CARACTERIZADOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGADO. ACÓRDÃO MANTIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial/extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Câmara Cível do TJES que conheceu dos recursos de apelação e deu parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, negando provimento ao recurso da empresa RCA Company de Telecomunicações de São Mateus Ltda., e julgando prejudicada a remessa necessária. Na instância superior, houve decisão determinando juízo de retratação com base no art. 1.030, II, do CPC, em razão do Tema 863 da repercussão geral do STF, que trata da limitação de multa tributária qualificada. A controvérsia analisada no voto refere-se à possibilidade ou não de retratação do acórdão, à luz da tese fixada no referido Tema.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão recorrido diverge da tese fixada pelo STF no Tema 863, e, por consequência, se há necessidade de juízo de retratação, à luz do art. 1.030, II, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O artigo 1.030, II, do CPC determina a realização de juízo de retratação quando o acórdão recorrido diverge da orientação fixada em sede de repercussão geral pelo STF ou em recurso repetitivo pelo STJ.

4. A tese firmada no Tema 863/STF restringe a aplicação da multa tributária qualificada a até 100% do débito tributário nos casos de sonegação, fraude ou conluio, e a até 150% nos casos de reincidência, conforme previsto no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96.

5. No caso em exame, a penalidade imposta decorre de omissão na emissão de documento fiscal, o que configura descumprimento de obrigação acessória, e não hipótese de sonegação, fraude ou conluio.

6. O acórdão recorrido não aplicou multa qualificada superior ao limite de 100%, mas reduziu o percentual da multa ordinária de 100% para 30% do valor do tributo, considerando seu caráter confiscatório, nos termos do art. 75 da Lei nº 7.001/2000.

7. A fundamentação do acórdão analisou a legalidade das autuações fiscais à luz da distinção entre serviço de provedor de internet (não tributável) e serviço de telecomunicação (tributável), conforme interpretação dos arts. 60 e 61 da Lei nº 9.472/1997, e do entendimento da Súmula 334 do STJ.

8. Como não se trata de hipótese de multa qualificada por sonegação, fraude ou conluio, não há incidência da tese do Tema 863/STF ao caso concreto, afastando-se a necessidade de retratação do acórdão.

9. O juízo de retratação é indeferido por inexistência de divergência entre o acórdão recorrido e a tese vinculante invocada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Juízo de retratação negativo.

Tese de julgamento
:

1. A tese do Tema 863/STF aplica-se exclusivamente às multas qualificadas decorrentes de sonegação, fraude ou conluio, não incidindo nas penalidades oriundas de infrações formais ou descumprimento de obrigações acessórias.

2. Não há necessidade de juízo de retratação quando o acórdão recorrido reduz multa tributária por reconhecer seu caráter confiscatório, sem contrariar a tese firmada em repercussão geral.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.030, II; Lei nº 9.430/96, art. 44, § 1º-A e § 1º-C; CTN, arts. 110 e 111; Lei nº 9.472/1997, arts. 60 e 61; Lei nº 7.001/2000, art. 75.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 736.090/DF (Tema 863), Plenário, j. 02.12.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, exercer o JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO, a fim de manter o acórdão que CONHECEU DOS RECURSOS DE APELAÇÃO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RCA COMPANY DE TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO MATEUS LTDA., nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0009995-38.2016.8.08.0047

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: RCA COMPANY DE TELECOMUNICACOES DE SAO MATEUS LTDA
Advogados do(a) APELADO: EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES - ES14559-A, GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977-A

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de recurso especial/
e
xtraordin
á
rio

contra Acórdão de
sta Primeira Câmara
C
ível
que,
no julgamento dos recursos de apelaç
ões,
julgou e D
EU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Estado do Espírito Santo e NEGO
U
PROVIMENTO ao recurso de RCA Company de Telecomunicações de São Mateus Ltda,
julgando

prejudicada a
Remessa Necessária.

O
eminente Desembargador Vice-Presidente deste egrégio Sodalício proferiu a r. decisão de fls.
493/494
, aplicando o artigo 1.030, inciso II, do novo Código de Processo Civil, a fim de possibilitar a retratação por parte desta colenda Primeira Câmara Cível, com base no julgamento do
RE 736.090/DF
(Tema n.
863
).

D
e início, adianto que
o juízo de retratação cingirá apenas sobre o objeto do recurso especial/
extraordin
ário
,
na
qual entende remeter ao julgamento do TEMA n. 863, que fixou a seguinte tese:

Tese 863/STF
: Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.

P
ois bem.

O
artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, assim prevê,
in verbis
:

Art. 1.030.
Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos.

Diante da leitura do aludido dispositivo legal, entendo não ser caso de ser exercido o juízo de retratação, já que o v. acórdão desta Primeira Câmara não está em dissonância com a tese firmada naquele julgamento (TEMA 863), senão vejamos:

Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0009995-38.2016.8.08.0047 Apelante/Apelado: RCA Company de Telecomunicações de São Mateus Ltda Apelado/Apelante : Estado do Espírito Santo Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL REMESSA NECESSÁRIA. ANULAÇÃO DOS AUTOS DE INFRAÇÕES. SERVIÇO DE ACESSO À PROVEDOR DE INTERNET. SÚMULA 334 DO STJ. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS. ART. 110 E 111 DO CTN. NÃO INCIDÊNCIA AO CASO. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO RECONHECIDO. 1. É necessário perquirir a extensão dos efeitos do verbete sumular nº 334/STJ quanto ao fato gerador realmente isento de tributação pelo ICMS quanto a serviço de provedor de internet. 2. Denota-se que as atividades constantes nos autos de infração são consideradas serviço de telecomunicação, os quais não são abarcados pela isenção legal, na medida que somente recaem sobre serviço de provedor de internet, então considerado serviço de valor adicionado, assim definidos pelos artigos 60 e 61 da Lei nº 9.472/1997. 3. Registra-se que todo o aparato físico necessário para efetiva transmissão de conteúdo e dados fornecidos pela empresa RCA Company de Telecomunicações de São Mateus Ltda, com vias de viabilizar o acesso à internet, tais como cabeamento, sinal via satélite, entre outros, não deve ser entendido como fato gerador do ICMS, uma vez que não abarcado pela isenção do verbete sumular acima mencionado. 4. Deve-se manter a legalidade dos autos de infração, à exceção dos Autos de Infração nº 2.083.280-1 e Auto de Infração nº 2.083.250-4, parcialmente , uma vez que a multa aplicada é desproporcional, diante do seu caráter confiscatório verificado quando aplicado em 100% do tributo relacionado à omissão na emissão de documento fiscal, o qual deve circundar em 30% sobre o valor do tributo e não da operação, sobretudo pela exegese realizada dos ditames do art. 75 da Lei nº 7.001/2000. Precedente TJES. 5. Outrossim, deve ser declarado a nulidade do Auto de Infração nº 5.005.321-1 , uma vez que hígida a conclusão da sentença quanto a ausência de motivação legal para sua configuração, na medida que a inscrição estadual foi devidamente regularizada junto a SEFAZ, conforme trânsito em julgado da Decisão Monocrática em remessa necessária (Processo nº 0020949-86.2014.8.08.0024). 6. Recursos conhecidos, sendo parcialmente provido o recurso do Estado do Espírito Santo e improvido o recurso de RCA Company de Telecomunicações de São Mateus Ltda. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER dos recursos para DAR PARCIAL PROVIMENTO recurso do Estado do Espírito Santo e para NEGAR PROVIMENTO ao recurso de RCA Company de Telecomunicações de São Mateus Ltda, nos termos do voto do Relator. Vitória, ES, 19 de outubro de 2021. PRESIDENTE RELATOR. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 047160094992, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 16/11/2021)

Dessa forma, como se verifica a hipótese para limitação em até 100% refere-se à multa qualificada em razão da sonegação, fraude ou conluio, questão esta não se aventada nos presentes autos, pois envolve-se em omissão na emissão de documento fiscal, ou seja omissão de obrigação acessória.

Ante o exposto, por aplicação do disposto no art. 1.030, II, do CPC, exerço JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO, a fim de manter o acórdão que
CONHECEU
DOS RECURSOS DE APELAÇÃO
PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA

RCA COMPANY DE TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO MATEUS LTDA.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Presencial 24.03.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.