Tribunal: TJES
Processo: 5017311-38.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2026-02-23

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CISÃO PARCIAL EMPRESARIAL PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. OBRIGAÇÃO DE OBSERVÂNCIA DA EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA ADQUIRENTE DE COMPRA, VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SERRA contra a sentença que julgou procedente a ação anulatória de débito fiscal ajuizada por SISTERMI LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA e SISTERMI IMOBILIÁRIA LTDA, a fim de declarar a nulidade da cobrança de ITBI incidente sobre a transmissão de imóvel decorrente de cisão parcial para integralização de capital social da segunda empresa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), incidente na transmissão de bem imóvel por meio de cisão parcial para integralização de capital social, é incondicionada ou se está sujeita à ressalva constitucional da atividade preponderante imobiliária da empresa adquirente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal, no inciso I do § 2º do art. 156, estabelece a imunidade do ITBI na transmissão de bens em realização de capital e a imunidade relativa à transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, sendo esta última expressamente ressalvada quando a atividade preponderante do adquirente for a compra, venda ou locação de imóveis.

O caso em exame se enquadra na hipótese de transmissão decorrente de cisão empresarial, a qual configura operação societária prevista na segunda parte do inciso I do § 2º do art. 156 da CF/88, devendo ser observada a condição imposta no trecho final do dispositivo.

A imunidade incondicionada mencionada em
obter dictum
do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 796.376 (Tema 796), aplica-se exclusivamente à integralização de capital (primeira parte do dispositivo), e não alcança a transmissão de bens decorrente de cisão de pessoa jurídica.

A cláusula terceira do Contrato Social da empresa adquirente descreve o objeto social como exploração das atividades de compra e venda de imóveis próprios e de aluguel de imóveis próprios, amoldando a sociedade à exceção constitucional que afasta a imunidade tributária.

Cabia às empresas apeladas comprovar que a atividade da nova sociedade não se volta à compra e venda ou locação de imóveis, ônus do qual não se desincumbiu, sendo constatado pelo Fisco a ausência de documentação contábil para verificação da preponderância da atividade exercida.

A imunidade tributária do ITBI não incide no caso, revelando-se regular a cobrança do imposto pelo Município.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

A transmissão de bens imóveis decorrente de cisão parcial para integralização de capital social está sujeita à regra de imunidade condicionada do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), conforme a segunda parte do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal.

A imunidade tributária do ITBI não incide sobre a transmissão de bens imóveis decorrente de cisão empresarial quando a empresa adquirente explora, como atividade preponderante, a compra e venda de imóveis, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal (CF/1988), art. 156, II, § 2º, I. Código Tributário Nacional (CTN), art. 36 e art. 37. Lei 6.404/1976, art. 227, art. 228 e art. 229.

Jurisprudência relevante citada: Supremo Tribunal Federal (STF), RE 796.376 (Tema 796). Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5018418-62.2024.8.08.0000. Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), APELAÇÃO CÍVEL nº 5014891-64.2023.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017311-38.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: SISTERMI LOCACAO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA e outros
RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CISÃO PARCIAL EMPRESARIAL PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. OBRIGAÇÃO DE OBSERVÂNCIA DA EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA ADQUIRENTE DE COMPRA, VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SERRA contra a sentença que julgou procedente a ação anulatória de débito fiscal ajuizada por SISTERMI LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA e SISTERMI IMOBILIÁRIA LTDA, a fim de declarar a nulidade da cobrança de ITBI incidente sobre a transmissão de imóvel decorrente de cisão parcial para integralização de capital social da segunda empresa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), incidente na transmissão de bem imóvel por meio de cisão parcial para integralização de capital social, é incondicionada ou se está sujeita à ressalva constitucional da atividade preponderante imobiliária da empresa adquirente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal, no inciso I do § 2º do art. 156, estabelece a imunidade do ITBI na transmissão de bens em realização de capital e a imunidade relativa à transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, sendo esta última expressamente ressalvada quando a atividade preponderante do adquirente for a compra, venda ou locação de imóveis.

O caso em exame se enquadra na hipótese de transmissão decorrente de cisão empresarial, a qual configura operação societária prevista na segunda parte do inciso I do § 2º do art. 156 da CF/88, devendo ser observada a condição imposta no trecho final do dispositivo.

A imunidade incondicionada mencionada em
obter dictum
do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 796.376 (Tema 796), aplica-se exclusivamente à integralização de capital (primeira parte do dispositivo), e não alcança a transmissão de bens decorrente de cisão de pessoa jurídica.

A cláusula terceira do Contrato Social da empresa adquirente descreve o objeto social como exploração das atividades de compra e venda de imóveis próprios e de aluguel de imóveis próprios, amoldando a sociedade à exceção constitucional que afasta a imunidade tributária.

Cabia às empresas apeladas comprovar que a atividade da nova sociedade não se volta à compra e venda ou locação de imóveis, ônus do qual não se desincumbiu, sendo constatado pelo Fisco a ausência de documentação contábil para verificação da preponderância da atividade exercida.

A imunidade tributária do ITBI não incide no caso, revelando-se regular a cobrança do imposto pelo Município.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

A transmissão de bens imóveis decorrente de cisão parcial para integralização de capital social está sujeita à regra de imunidade condicionada do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), conforme a segunda parte do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal.

A imunidade tributária do ITBI não incide sobre a transmissão de bens imóveis decorrente de cisão empresarial quando a empresa adquirente explora, como atividade preponderante, a compra e venda de imóveis, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal (CF/1988), art. 156, II, § 2º, I. Código Tributário Nacional (CTN), art. 36 e art. 37. Lei 6.404/1976, art. 227, art. 228 e art. 229.

Jurisprudência relevante citada: Supremo Tribunal Federal (STF), RE 796.376 (Tema 796). Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5018418-62.2024.8.08.0000. Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), APELAÇÃO CÍVEL nº 5014891-64.2023.8.08.0024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO Nº 5017311-38.2021.8.08.0048

APELANTE:
MUNICÍPIO DE SERRA

APELADO:
SISTERMI LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA E SISTERMI IMOBILIÁRIA LTDA

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço do recurso
.

Conforme relatado,
MUNICÍPIO DE SERRA
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
contra a r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente da Serra/ES, nos autos da
ação anulatória de débito fiscal
, ajuizada por
SISTERMI LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA
e
SISTERMI IMOBILIÁRIA LTDA
contra o recorrente, que julgou procedentes os pedidos autorais para declarar a nulidade da cobrança de ITBI referente à integralização do capital social da segunda empresa.

Em suas razões, o recorrente alega a necessidade de reforma da sentença, afirmando que a imunidade tributária do ITBI não é incondicionada, pois há expressa ressalva constitucional e legal quando a atividade preponderante do adquirente for imobiliária, como compra, venda ou locação de imóveis, o que se verifica no contrato social da empresa Sistermi Imobiliária Ltda.. Defende que o caso trata de cisão parcial, que transferiu um imóvel da empresa cindida para a nova sociedade, não se aplicando a imunidade incondicionada para a mera integralização de capital, nem a isenção do artigo 36 do CTN. Por fim, aduz que a cobrança do ITBI é regular, baseada no Código Tributário Municipal, e que a transmissão se aperfeiçoou com o registro no Cartório de Registro Geral de Imóveis (CRGI).

Com isso, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a regularidade da cobrança do ITBI e invertendo o ônus da sucumbência.

Muito bem.

Extrai-se dos autos que as apeladas ajuizaram ação anulatória em primeira instância narrando que a empresa Sistermi Imobiliária Ltda. foi constituída a partir de uma cisão parcial da empresa Sistermi Locação de Máquinas e Equipamentos Ltda., tendo a primeira como objeto social o exercício da atividade de compra, venda e aluguel de imóveis próprios.

Para formação do capital social, o imóvel de matrícula nº 34.879, registrado no Cartório do 1º Ofício de Registro Geral de Imóveis - 2ª Zona da Comarca da Serra/ES, foi passado à empresa cisionada.

Narram as requerentes, ora apeladas, que apresentaram solicitação administrativa para o reconhecimento da não incidência de ITBI sobre essa operação, mas tiveram seu pleito indeferido, sob o fundamento de que a empresa originada da cisão explora atividade de locação e compra e venda de imóveis.

Após a regular tramitação do processo, o juízo de origem proferiu sentença em que dá procedência aos pedidos inaugurais nos seguintes termos:

[...] A imunidade tributária constitui-se em privilégio de natureza constitucional, excluindo do ente federativo o poder de tributar. Em outras palavras, nas hipóteses imunes de tributação, não ocorre fato gerador da obrigação tributária.

Segundo os ensinamentos de Hugo de Brito Machado, “imunidade é o obstáculo decorrente de regra da Constituição à incidência de regra jurídica de tributação. O que é imune não pode ser tributado. A imunidade impede que a lei defina como hipótese de incidência tributária aquilo que é imune. É limitação de competência”. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 190.)

Com efeito, a imunidade fiscal somente se verifica nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal. E no que se refere à imunidade tributária referente ao ITBI, o artigo 156, inciso II, parágrafo 2º:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

II - transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direito a sua aquisição.

§2º. O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. (...)”.

É importante frisar que acerca dessa imunidade, o c. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796.376 (Tema 796), fixou a tese de que “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do art.156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”

Embora não seja aplicável a referida tese no caso em tela, por não ser esta a controvérsia posta em juízo, não se pode olvidar que acórdão prolatado pela Corte Constitucional acabou também caminhando no sentido de outra tese jurídica consistente na imunidade tributária incondicionada na incorporação de bens para integralização de capital social.

Para melhor compreensão, é oportuna a transcrição de trechos do r. acórdão, da lavra do Exmo. Relator do recurso, Ministro Alexandre de Moraes, vejamos:

“Segundo KIYOSHI HARADA, o que a norma imuniza não é qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica; a norma imunizante diz respeito exclusivamente ao pagamento em bens ou direitos que o sócio faz para integralização do capital social subscrito que pode ocorrer tanto no início da constituição de pessoa jurídica, como também posteriormente por ocasião do aumento do capital (ITBI - Doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2010, p. 85).

(...)

É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

(...)

Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso.

Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital.

Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito.

Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”.

Com efeito, veja que em se tratando de integralização de capital social por meio de bem imóvel, a imunidade é incondicionada.

Melhor dizendo, na hipótese de integralização do capital, prevista na primeira parte do art. 156, da Constituição da República, caracteriza imunidade incondicionada, de maneira que sua concessão, dispensa da análise da atividade preponderante da empresa, o que seria necessário apenas nas hipóteses previstas na segunda parte do mencionado dispositivo legal.

Tais fundamentos se aplicam perfeitamente ao caso em tela, pois como visto a Fazenda Municipal negou o pedido de não incidência de ITBI sob o fundamento de que a requerente não preenche os requisitos necessários para a obtenção da benesse tributária.

[...]

Portanto, à luz dessa orientação, impõe-se reconhecer que a hipótese é o caso de imunidade incondicionada, de modo a afastar a exação impugnada com a consequente extinção do crédito tributário lançado a título de ITBI.

DISPOSITIVO.

Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais para DECLARAR a nulidade da cobrança de ITBI referente à integralização do capital social da segunda requerida, representada pela guia de recolhimento contida nos ID 10458532. [...]

Entretanto, analisando detidamente os autos, concluo que deve ser reformada a sentença recorrida.

Conforme dispõe o inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, a imunidade do ITBI alcança as seguintes hipóteses:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
;

Tal imunidade conta, ainda, com previsão nos artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

(...)

Art. 37.
O disposto no artigo anterior
não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária
ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição
.

Portanto, existem duas situações em que o contribuinte gozará da imunidade tributária prevista na carta constitucional:
(i)
quando da transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; e
(ii)
quando da transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, ressalvados os casos em que a atividade preponderante do adquirente for a compra e a venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

A tese sustentada pelas autoras, e que também serviu de fundamento para a sentença, é no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral 796 (RE 796.376/SC), estabeleceu, em
obter dictum
, que a imunidade tributária da primeira parte do inciso I, do §2º do art. 156 da CRFB/88, não está sujeita às limitações impostas pela parte final do dispositivo.

Vejamos o trecho do voto do Exmo. Ministro Relator Alexandre de Moraes:

“[...] Essa distinção é importante, porque tem levado certa parte da doutrina e da jurisprudência a defender a não incidência do ITBI sobre o valor dos bens incorporados que for excedente ao do capital subscrito. Argumentam os defensores desta posição que qualquer incorporação de bens à pessoa jurídica é imune, pois as únicas exceções são aquelas expressamente definidas no final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88. Com essa alegação, propugnam que o intérprete não pode inovar criando outras hipóteses excepcionais.

A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da “incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão - operação pela qual uma sociedade transfere parte de

seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão - operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.).

Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital.

Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “ nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF. [...]” (grifado).

Ocorre que, no presente caso, em que pese a conclusão adotada pela sentença apelada, é evidente se tratar de cisão empresarial, em que houve transferência de patrimônio de uma empresa à outra, como bem destacado pelas próprias autoras em sua inicial e como se vê do documento de id. 16844932.

Portanto, inaplicável
in casu
a imunidade incondicionada prevista na primeira parte do art. 156, §2º, I, da CF, devendo-se observar a condição imposta pelo trecho final do dispositivo, qual seja, se a atividade preponderante do adquirente é a de compra e venda ou locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Vejamos o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS. EMPRESA DO RAMO IMOBILIÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA INCONDICIONADA. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA DE VOTOS. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto por United Five Empreendimentos Imobiliários Ltda. contra decisão de primeiro grau que indeferiu liminar pleiteando a expedição de ordem ao Município de Vitória para abstenção da cobrança do ITBI incidente sobre operação de integralização de capital social mediante transmissão de imóveis. O magistrado de origem afastou a pretensão ao entender que a atividade preponderante da empresa é a compra e venda de imóveis. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a operação de integralização de capital social com transmissão de imóveis, realizada por empresa cuja atividade envolve a compra e venda de imóveis próprios, goza de imunidade tributária incondicionada em relação ao ITBI. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
A Constituição Federal, em seu art. 156, §2º, I, estabelece a imunidade do ITBI na transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, excetuando apenas as hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção em que a atividade preponderante seja imobiliária.
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral (RE 796.376/SC), firmou entendimento de que a imunidade do ITBI, na hipótese de realização de capital, é incondicionada e não se restringe em razão da atividade empresarial da adquirente. 5.
A distinção entre "realização de capital" e "incorporação ao patrimônio" é essencial para aplicar corretamente a imunidade tributária, sendo a primeira hipótese imune sem condicionantes, conforme a ratio decidendi do precedente do STF
. 6. Não há declaração de inconstitucionalidade do art. 37 do CTN, mas interpretação conforme para harmonizar sua aplicação com a Constituição. 7. A discussão sobre eventual revisão dessa interpretação (RE 1.495.108) não impede a aplicação da regra vigente até decisão posterior definitiva. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso provido. Tese de julgamento vencedora: 1. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da CF/88 aplica-se de forma incondicionada à transmissão de bens para integralização de capital social, independentemente da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente. 2. A distinção entre “realização de capital” e “incorporação ao patrimônio” é essencial para a correta aplicação da imunidade tributária prevista na Constituição. (AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5018418-62.2024.8.08.0000, Relª. Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 15/07/2025) (grifado).

[...] II - Em precedente idêntico ao presente caso esta Corte Estadual enunciou exatamente que “Leitura atenta do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes por ocasião do julgamento do RE 796376 (transcrito na decisão objurgada), ao qual aderiram outros 06 (seis) Ministros, oportunidade na qual restou firmada a tese de repercussão geral materializada no Tema nº 796 (‘a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’), revela que, na hipótese de integralização do capital, descabe perquirir os fins da sociedade, sendo a imunidade incondicionada”. (TJES, Agravo de Instrumento n. 5000484-62.2022.8.08.0000, Relator Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 07/Nov/2022)

III -
De fato, do inteiro teor do julgamento da Corte Suprema, o Ministro Relator esclarece que “a segunda oração contida no inciso I - ‘nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.”

[...]

V – Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada integralmente. (APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA nº 5010469-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 05/06/2024). (grifado)

Vencida esta etapa, cabe analisar se a atividade exercida pela empresa cisionada se alinha ou não às ressalvas feitas pela segunda parte do inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, de modo a identificar a possibilidade ou não da incidência da imunidade tributária.

A recorrente, quando do ajuizamento da ação, não se desincumbiu do seu ônus de provar que a empresa cisionada não está abarcada pelo impedimento constitucional à incidência da imunidade.

Isto pois, cabia às empresas demonstrarem que a atividade da nova sociedade não se volta à compra e venda de imóveis, locação de imóveis ou arrendamento mercantil, o que não ocorreu.

Vê-se, no id. 16847186, que no momento de análise pela municipalidade, o Fisco constatou que a empresa não apresentou a documentação contábil para que fosse verificada a preponderância da atividade exercida.

Além disso, a Cláusula Terceira do Contrato social (id. 16844933, pg. 4) descreve que o objeto social é a exploração das atividades de compra e venda de imóveis próprios (CNAE 6810-2/01) e de aluguel de imóveis próprios (CNAE 6810-2/02).

Desse modo, o conjunto probatório leva à conclusão segura de que a pessoa jurídica foi constituída como uma sociedade limitada voltada para a compra e venda de imóveis e locação de imóveis, amoldando-se perfeitamente à hipótese ressalvada pela Constituição, incidindo, portanto, o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis no caso.

No mesmo sentido, vejamos os seguintes julgados deste Eg. TJES:

[...] III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal alcança a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica a título de integralização de capital social, exceto quando a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil.

4. A expressão “nesses casos”, contida na exceção prevista na parte final do art. 156, §2º, I, da Constituição, deve ser interpretada de forma a alcançar não apenas as hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção, mas também as transmissões decorrentes de integralização de capital social, quando demonstrada a atividade preponderante de locação de imóveis pela pessoa jurídica adquirente.

5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 796.376, fixou tese com repercussão geral (Tema 796) restringindo o alcance da imunidade ao valor dos bens que não exceda o capital social a ser integralizado, sem, contudo, firmar precedente vinculante sobre a aplicabilidade da exceção relativa à atividade preponderante, sendo esta matéria objeto de novo julgamento no Tema 1348.

6.
No caso concreto, restou demonstrado que a atividade preponderante da empresa autora é a administração e locação de imóveis próprios, conforme o objeto social declarado e o respectivo código CNAE (6810-2/02), enquadrando-se, portanto, na exceção constitucional que afasta a imunidade tributária do ITBI.

[...] (APELAÇÃO CÍVEL nº 5014891-64.2023.8.08.0024, Rel. Des. FABIO BRASIL NERY, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 03/06/2025).

[...] III. RAZÕES DE DECIDIR

A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da CF/1988, não alcança operações em que a atividade preponderante da empresa adquirente seja a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis.

A imunidade tributária deve ser interpretada de forma restritiva, incidindo apenas quando verificado o objetivo constitucional de fomento à capitalização ou reorganização societária, o que não se observa na hipótese de devolução de capital a sócio com atividade imobiliária.

O retorno do valor integralizado em dinheiro sob a forma de imóvel descaracteriza a operação como simples desincorporação patrimonial e evidencia natureza comercial na transferência.

A recorrente possui como objeto social a compra e venda, locação e incorporação de imóveis, razão pela qual se insere na exceção expressa do art. 156, §2º, I, da CF/1988, afastando a possibilidade de imunidade.

Precedente do TJES (Apelação Cível 5005936-44.2023.8.08.0024) reforça a interpretação restritiva da imunidade do ITBI quando constatada a atividade imobiliária como preponderante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. [...] (APELAÇÃO CÍVEL nº 5003261-20.2023.8.08.0021, Relª. Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 17/06/2025).

Por todo o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença, para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: (DESEMBARGADORA
SUBSTITUTA CHRISTINA ALMEIDA COSTA)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
julgar improcedentes os pedidos iniciais.