Tribunal: TJES
Processo: 0009558-03.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação; Defeito, nulidade ou anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2026-05-21

Ementa:
Ementa
:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA.
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.
ISSQN E ICMS. TEMA 816 DO STF. PRECEDENTE VINCULANTE SUPERVENIENTE. INCIDÊNCIA DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ISS. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que havia desprovido apelação e reconhecido a incidência de ISSQN sobre atividade de industrialização por encomenda (beneficiamento de rochas ornamentais), buscando o reconhecimento da aplicação do Tema 816 do STF para afastar o ISS e reconhecer a incidência de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve omissão no acórdão quanto à aplicação de precedente vinculante superveniente (Tema 816 do STF); (ii) estabelecer se, na industrialização por encomenda destinada à industrialização ou comercialização, incide ISSQN ou ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Reconhece-se a possibilidade de omissão quando o acórdão deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou de repercussão geral, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Afirma-se que, embora o acórdão do STF (Tema 816) não estivesse publicado à época do enfrentamento do apelo, já havia demonstração da orientação firmada na publicação da ata de seu julgamento, impondo sua aplicação por possuir efeito vinculante.

Define-se que a industrialização por encomenda, quando constitui etapa intermediária do ciclo produtivo e não se destina ao consumidor final, não configura prestação de serviço tributável pelo ISS.

Aplica-se a tese do STF no RE 882.461/MG (Tema 816), segundo a qual é inconstitucional a incidência de ISS sobre operações destinadas à industrialização ou comercialização, devendo incidir ICMS.

Reconhece-se a superação do entendimento anterior do tribunal (Súmula nº 17/TJES), em razão do precedente vinculante, impondo adequação do julgado (overruling).

Considera-se a modulação de efeitos do STF, que alcança ações em curso à época do julgamento quando não houve recolhimento de tributo, hipótese verificada nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

É inconstitucional a incidência de ISS sobre industrialização por encomenda quando a operação integra etapa intermediária do ciclo produtivo destinada à industrialização ou comercialização.

Nessas hipóteses, incide ICMS, por se tratar de atividade inserida no processo industrial.

A superveniência de precedente vinculante do STF impõe a adequação do julgado por meio de embargos de declaração.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009558-03.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

Ementa
:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA.
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.
ISSQN E ICMS. TEMA 816 DO STF. PRECEDENTE VINCULANTE SUPERVENIENTE. INCIDÊNCIA DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ISS. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que havia desprovido apelação e reconhecido a incidência de ISSQN sobre atividade de industrialização por encomenda (beneficiamento de rochas ornamentais), buscando o reconhecimento da aplicação do Tema 816 do STF para afastar o ISS e reconhecer a incidência de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve omissão no acórdão quanto à aplicação de precedente vinculante superveniente (Tema 816 do STF); (ii) estabelecer se, na industrialização por encomenda destinada à industrialização ou comercialização, incide ISSQN ou ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Reconhece-se a possibilidade de omissão quando o acórdão deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou de repercussão geral, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Afirma-se que, embora o acórdão do STF (Tema 816) não estivesse publicado à época do enfrentamento do apelo, já havia demonstração da orientação firmada na publicação da ata de seu julgamento, impondo sua aplicação por possuir efeito vinculante.

Define-se que a industrialização por encomenda, quando constitui etapa intermediária do ciclo produtivo e não se destina ao consumidor final, não configura prestação de serviço tributável pelo ISS.

Aplica-se a tese do STF no RE 882.461/MG (Tema 816), segundo a qual é inconstitucional a incidência de ISS sobre operações destinadas à industrialização ou comercialização, devendo incidir ICMS.

Reconhece-se a superação do entendimento anterior do tribunal (Súmula nº 17/TJES), em razão do precedente vinculante, impondo adequação do julgado (overruling).

Considera-se a modulação de efeitos do STF, que alcança ações em curso à época do julgamento quando não houve recolhimento de tributo, hipótese verificada nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

É inconstitucional a incidência de ISS sobre industrialização por encomenda quando a operação integra etapa intermediária do ciclo produtivo destinada à industrialização ou comercialização.

Nessas hipóteses, incide ICMS, por se tratar de atividade inserida no processo industrial.

A superveniência de precedente vinculante do STF impõe a adequação do julgado por meio de embargos de declaração.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar os aclaratórios do Estado do Espírito Santo onde aponta que o voto da lavra do eminente Desembargador Aldary Nunes Junior, condutor do acórdão de id. 13197757, o qual desproveu o apelo então interposto, teria partido de premissa equivocada, mormente em relação ao que restou estabelecido no Tema 816 do STF
1
.

Como cediço, o parágrafo único do artigo 1.022 do CPC reconhece a existência do vício de omissão quando o acórdão deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos.

No caso em tela, de fato, não há que se falar em omissão no julgado por deixar de observar o acórdão do RE 882461 (Tema 816), já que ao tempo do julgamento do apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo, ocorrido em sessão virtual entre os dias 07 e 11 de abril de 2026, ele ainda não havia sido publicado.

Entrementes, não há como deixar de reconhecer que restou olvidado ao tempo do julgamento do apelo a existência da publicação da conclusão do julgamento no sítio eletrônico da Suprema Corte apontando orientação diversa da que foi seguida por este Sodalício, o que a meu ver já enseja o reconhecimento da existência do vício do artigo 1.022, § único do CPC, o que passo a analisar neste momento.

Explico.

Em essência, a matéria de fundo do apelo cinge-se a discutir qual tributo (ISSQN ou ICMS) incidiria sobre a operação realizada pelo contribuinte, denominada de “industrialização por encomenda”, a qual ocorre quando há elaboração de um produto nos termos das necessidades específicas do solicitante.

Na oportunidade do julgamento do apelo do ente estatal restou consignado, à unanimidade, a incidência do ISSQN ao caso, tributo de competência municipal.

Tal desfecho decorreu do entendimento assente neste Sodalício, inclusive, já sumulado (Súmula nº 17/TJES).

Entrementes, a referida matéria, como já dito, foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal através do Recurso Extraordinário nº 882461/MG, oportunidade em que foi reconhecida a inconstitucionalidade do ISSQN para casos como o destes autos, sendo esse o entendimento que foi materializado no Tema nº 816 do STF.

Para a Suprema Corte
“é
inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização”
.

Como cediço, o serviço objeto de autuação
(
beneficiamento de
rochas ornamentais
), vinculado ao subitem 14.05 da lista anexa a LC 116/2003,
está inserido no processo produtivo industrial da recorrente,
não sendo destinado ao consumidor final,
logo, restringe-se a incidência de ICMS,
tributo
de competência do ente estatal.

Esta Corte, após o julgamento do referido recurso extraordinário, alterou seu posicionamento -
overhulling
, adequando-se ao que restou decidido pela Suprema Corte, vejamos:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE ESTADO E MUNICÍPIO. TEMA 816 DA REPERCUSSÃO GERAL (RE 882.461/MG). PRECEDENTE SUPERVENIENTE E VINCULANTE. ICMS. INCIDÊNCIA RECONHECIDA. ISSQN. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. I. CASO EM EXAME 1. [...] . 5.
A controvérsia dos autos envolve atividade de industrialização por encomenda, fato incontroverso desde a petição inicial, em que a empresa consignante afirmou atuar no beneficiamento de chapas e pedras ornamentais. A lide entre Estado e Município restringiu-se à definição do tributo incidente sobre essa operação.
6.
Diante da aderência fática e jurídica da causa à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se adequar o julgado e reconhecer a incidência do ICMS e a inconstitucionalidade da cobrança do ISS pelo Município. 7. O respeito aos precedentes vinculantes e à autoridade das decisões da Suprema Corte impõe a concessão de efeitos infringentes aos embargos, reformando-se o acórdão e a sentença de origem.
IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Tese de julgamento: 9. É inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda (subitem 14.05 da LC 116/2003) quando o produto for destinado à industrialização ou comercialização, aplicando-se o Tema 816 da Repercussão Geral do STF. 10. Nessas hipóteses, a competência tributária é estadual, sendo devido o ICMS. 11. A superveniência de precedente vinculante impõe a adequação do julgado por meio de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022, II, do CPC. (TJES, AC 0017612-46.2005.8.08.0011, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 3ª Câmara Cível, Julgado em 05/03/2026)

“
[...]3. A atividade desempenhada pela empresa autora — industrialização por encomenda de rochas ornamentais — configura etapa intermediária do ciclo produtivo e não se destina ao consumidor final, o que afasta a incidência do ISSQN. 4. O julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral) pelo STF firmou entendimento vinculante no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda quando o bem retorna ao ciclo econômico para posterior comercialização ou nova industrialização. 5. A Súmula nº 17 do Tribunal de Justiça local, que afirmava a incidência do ISSQN sobre tais atividades, foi superada (overruling) pelo precedente do STF, devendo-se aplicar a orientação constitucional pacificada. (TJES, Apelação Cível 0004814-04.2015.8.08.0011, Rel. Desª. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 3ª Câmara Cível, Julgado em 03/12/2025)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MÁRMORES E GRANITOS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ICMS E ISSQN. TEMA 816 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INCIDÊNCIA DO ICMS. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação de consignação em pagamento, declarou a incidência do ISSQN sobre a atividade de industrialização de mármores e granitos por encomenda, para que seja reconhecida a competência estadual para a tributação da atividade por meio do ICMS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir o tributo incidente – ICMS ou ISSQN – sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos destinados à posterior comercialização. III. RAZÕES DE DECIDIR A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral (RE nº 882.461/MG), de caráter vinculante, estabelece a inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre operações cujo objeto é destinado à industrialização ou à comercialização. A análise do tributo incidente considera o papel da atividade na cadeia econômica, de modo que, se a operação representa uma fase do ciclo de produção de uma mercadoria que retornará à circulação econômica, caracteriza-se como processo industrial sujeito à incidência do ICMS. A modulação de efeitos da decisão do STF ressalvou as ações judiciais em andamento na data do julgamento, como a presente ação de consignação em pagamento, determinando a incidência do ICMS nos casos em que não houve o recolhimento de nenhum dos tributos. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. (TJES, Apelação Cível 0010491-93.2007.8.08.0011, Desª. Heloisa Cariello, 2ª Câmara Cível, Julgado em 13/10/2025)

Importante asseverar, ainda, que embora tenha sido averbado o efeito
ex nunc
do entendimento firmado no julgamento do referido tema, os efeitos do
decisum
foram modulados, possibilitando o alcance de demandas já ajuizadas até a data da ata de julgamento
do
leading case
(05/03/2025) e onde ainda não havia ocorrido qualquer recolhimento do tributo, seja o ISSQN ou o ICMS, como é a hipótese desta
demanda
, ajuizada
no ano de
2019

e com os respectivos valores consignados.

Destarte, ante a orientação vinculante da Suprema Corte, não há outro caminho senão o provimento da apelação cível do Estado do Espírito Santo (id. 11456494).

Diante do exposto,
conheço do recurso de embargos de declaração e
DOU-LHES PROVIMENTO
para, reconhecendo a omissão, enfrentar a matéria atinente a incidência do Tema nº 816 do STF no caso dos autos, o que implica, por consequência, no provimento do apelo manejado pelo ente estatal (id. 11456494) para reconhecer a incidência de ICMS sobre as atividades exercidas pela contribuinte,
afastando-se a exação de ordem municipal.

Em tempo, ante ao desfecho supra, inverto o ônus de sucumbência, ficando o Município de Cachoeiro de Itapemirim condenado ao pagamento das verbas sucumbenciais
já fixados na sentença
(item 2).

É como voto.

1
Tema 816 - a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)