Tribunal: TJES
Processo: 0007030-45.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-17

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA TESTEMUNHAL POLICIAL HARMÔNICA E CORROBORADA POR CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela posse de 7 (sete) buchas de maconha e R$ 70,00 (setenta reais), apreendidos durante patrulhamento policial. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente a desclassificação para uso próprio ou o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se as provas produzidas são suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes; (iii) determinar se estão presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, é de tipo misto alternativo e de perigo presumido, dispensando prova de ato de comércio quando configurada qualquer das condutas típicas.

4.
A materialidade é comprovada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo de constatação e exame químico confirmando que a substância apreendida era maconha.

5.
A autoria é evidenciada por confissão extrajudicial do acusado, corroborada por depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais que efetuaram a prisão, prestados em juízo sob contraditório e sem indícios de interesse pessoal.

6.
A negativa em juízo, alegando destinação ao consumo próprio, não encontra respaldo nas provas, sendo possível a coexistência de condição de usuário e traficante, o que inviabiliza a desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

7.
A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado aplica-se ao réu primário, de bons antecedentes, não vinculado a atividades criminosas ou organização criminosa, sendo inapto o fundamento de existência de outra ação penal em curso para afastar o benefício, conforme jurisprudência do STJ.

8.
Reconhecida a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, aplica-se a fração redutora máxima de 2/3 (dois terços), fixando-se a pena definitivamente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, sendo substituída a reprimenda corpórea por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal.

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 33, § 2º, “c”, e 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33,
caput

e § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.984.662, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 05.08.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0007030-45.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL DE MORAIS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007030-45.2020.8.08.0048

DATA DA SESSÃO: 25/02/2026

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Trata-se de apelação criminal interposta por
DANIEL DE MORAIS SANTOS,
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Serra/ES (fls. 96/98-v - ID nº 14536429), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas razões recursais colacionadas às fls. em ID nº 15934984, a defesa requer a absolvição do réu ao argumento de insuficiência de provas de autoria e materialidade delitivas. Subsidiariamente, pretende a desclassificação para a conduta prescrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de 1º grau em ID nº 16153954, em que opina pelo conhecimento e não provimento do apelo.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça em ID nº 15160792, subscrito pelo Procurador de Justiça Altamir Mendes de Moraes, ratificado em manifestação ID nº 16223036, em que opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É, em síntese, o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO MARCOS DANIEL VASCONCELOS COUTINHO:-

O que me traz a esta tribuna hoje é uma apelação criminal sobre uma sentença proferida em face de Daniel de Moraes Santos, que foi condenado por tráfico de drogas a 05 (cinco) anos, em regime semiaberto, em razão de ter sido encontrado na posse de 07 (sete) buchas de maconha, que, segundo o laudo toxicológico, totalizam 3,3 gramas da substância.

Aqui estamos ante a cúpula jurídica do Espírito Santo. Não adianta querer vir aqui ensinar conceitos, ensinar doutrinas, ensinar valor de prova, porque isso Vossas Excelências sabem mais do que qualquer um dos advogados que estão aqui. Mas é jogar luz sobre alguns fatos que entendo serem importantes para auxiliar que a inteligência de Vossas Excelências possa aplicar o Direito ao caso concreto. É sobre esses fatos que tratarei, alguns fatos pontuais.

Falarei qual é o problema principal desse processo. Quando ele foi preso, na posse de 07 (sete) buchas de maconha, que são 3,3 gramas, na delegacia de polícia, ele assinou um depoimento confessando que estaria traficando esses entorpecentes. Quando chega à instrução e julgamento, ambos os policiais arrolados como testemunhas da acusação afirmam que não se lembravam da ocorrência. O policial Gilson, quando perguntado sobre a ocorrência, fala: "Olha, muito vagamente, mas não sei de detalhe nenhum desse fato". O policial Daniel foi categórico; quando perguntaram sobre os fatos, ele fala: "Sinceramente, não me recordo". Então, ambos os policiais, em sede de instrução e julgamento, afirmaram que não se recordavam dos fatos e, por óbvio, não puderam esclarecer a dinâmica, não puderam esclarecer outras peculiaridades. O apelante, que em um primeiro momento assinou um depoimento dizendo que ele estaria traficando aqueles entorpecentes em seu interrogatório, retifica e esclarece que aqueles entorpecentes eram destinados ao consumo pessoal.

Então a discussão de que se trata aqui é sobre a incidência do artigo 155 do CPP. A prova produzida no inquérito, a confissão produzida no inquérito, retificada em juízo, somada ao depoimento dos policiais que dizem que não se lembram da ocorrência, tem força probatória para gerar uma condenação penal em 05 (cinco) anos, em regime semiaberto? A juíza, sabendo que não pode fundamentar a decisão com base em depoimentos do inquérito, diz que esses depoimentos policiais, apesar de ele não se recordar detalhadamente dos fatos (faço aqui a leitura da sentença, eles afirmam que se recordavam do acusado, que o local onde ele foi abordado é um local de intenso tráfico de drogas e que já o haviam abordado anteriormente, mas nunca o prenderam com drogas. Então a informação em juízo que vem a partir dos policiais é: "Eu não lembro da dinâmica, mas eu já abordei esse réu nesse mesmo local, esse local é um local de intenso tráfico de droga, mas nas outras abordagens ele não estava com entorpecente". esse é o fato para o qual chamo a atenção de Vossas Excelências, para que a decisão seja justa nesse caso, porque, embora ele tenha sido abordado em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, na leitura da denúncia, consta qual era o local; ele foi abordado na Rua Alegria, bairro Jardim Tropical, Serra Espírito Santo. Também na mesma denúncia, entendemos por que ele era visto por esses policiais nesse local, que é conhecido por intenso tráfico de drogas, onde está descrito o endereço do réu. O réu mora onde? Na Rua Alegria, bairro Jardim Tropical, Serra. Então ele não foi abordado, ele não era visto pelos policiais constantemente em uma área de intenso tráfico de drogas; ele era visto pelos policiais na rua da sua residência. Tratar o fato de ele ser visto na rua da sua residência como evidência de ele ser um traficante de drogas é criminalizar a pobreza, porque ninguém escolhe morar em zona de tráfico de drogas, não. Tenho certeza de que se o Daniel pudesse, ele moraria na Praia da Costa, de frente para o mar. Mas, lamentavelmente, a denúncia e os mandados de citação deixam claro: ele morava naquela rua. O fato de os policiais o verem na rua da sua casa, nunca o tendo abordado com droga anteriormente, demonstra que ele é traficante? Só se eu for considerar exclusivamente a confissão do inquérito, que foi retificada em juízo. Agora, se for fazer valer a regra do artigo 155, não há outra solução para esse caso que não reconhecer a insuficiência da prova para o tráfico de drogas, desclassificar a conduta para o artigo 28 e reconhecer a atipicidade material da conduta com base no entendimento do STF, no Tema 506, por conta de a quantidade ser menor que 40 G. Alternativamente, pedimos a aplicação do tráfico privilegiado, porque, apesar de ele responder a outros processos, estes são por fatos posteriores a esses; por se tratarem de fatos posteriores, não são suficientes a demonstrar a habitualidade criminosa (entendimento jurisprudencial pacífico).

Assim, fazendo essas considerações, a defesa pede provimento ao apelo, para que haja a desclassificação da conduta para o 28, por reconhecimento da atipicidade material, e, alternativamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado. Agradeço a atenção de Vossas Excelências.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminente Presidente; Cumprimento a douta defesa, Dr. Marcos.

Considerando alguns pontos trazidos por Sua Excelência, peço o retorno dos autos para melhor análise do caso.

*

cmv

DATA DA SESSÃO:- 11/03/2026

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminentes pares, considerando a sustentação oral do Dr. Marcos Daniel Vasconcelos Coutinho – OAB/ES nº 18.520, com o intuito de promover melhor análise dos fatos, bem como das pretensões jurídicas em debate, pedi retorno dos autos em sessão pretérita.

Rememorando, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto em benefício de
Daniel de Morais Santos
, inconformado com a r. sentença proferida pelo Magistrado da 2ª Vara Criminal de Serra às fls. 123/125.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

"Segundo o inquérito policial anexo, no dia 12 de maio de 2626, por volta de 13 horas e 36 minutos, na rua da Alegria, bairro Jardim Tropical, Serra/ES, o denunciado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, sete buchas da droga conhecida como "maconha" (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza de drogas fls. 15/16).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento preventivo no local, quando avistaram o denunciado em atitude suspeita, razão pela qual foi feita a abordagem. Realizada busca pessoal, foi encontrado com o denunciado, em sua mão, 07 buchas de maconha e a quantia de R$70,00 (auto de busca e apreensão fl. 15), proveniente do tráfico de drogas.

Consta ainda que o denunciado confessou que vendia cada bucha por R$5,00.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
condenou o réu nas sanções do
artigo 33,

caput
, da Lei nº 11.343/2006
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 103/123, a defesa requer a absolvição do acusado ao argumento de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, pretende a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, ou, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
do crime restou comprovada por meio do Boletim Unificado às fls. 06/08, Auto de Apreensão à fl. 18, Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 19, além do Laudo Químico à fl. 73, documentos que atestam a apreensão de 07 (sete) buchas de maconha, totalizando 3,3g da substância.

Em contrapartida, no que diz respeito à
autoria
, após analisar as provas dispostas no caderno processual, entendo que
não restou evidenciada nos autos
. Explico.

Ainda em sede investigativa à fl. 15, o policial militar Daniel Lopes Serafim assim prestou depoimento:

Quando em patrulhamento no bairro Jardim Tropical, avistamos o nacional Daniel de Morais Santos, em atitude suspeita. Foi feita a abordagem no acusado e na busca pessoal, foi encontrado na mão do mesmo 07 (sete buchas) de substância similar a maconha, além de R$70,00 (setenta reais em espécie).

Após, em juízo (mídia à fl. 95),
o agente de segurança pública alegou não se recordar dos fatos
.

No mesmo sentido, o policial militar Gilson Carlos do Espírito Santo Silva, ao depôr em sede judicial (mídia à fl. 95),
asseverou que se recordava muito vagamente dos fatos, e que nunca apreendeu drogas com o acusado
.

Quanto ao réu, ao ser interrogado em juízo, afirmou que as drogas com ele apreendidas se destinavam ao consumo pessoal.

Pois bem. Demonstradas as provas carreadas nos autos, no que concerne ao valor probatório do depoimento dos policiais militares que participaram da abordagem do recorrente, certo é que as declarações desses agentes públicos são de extrema credibilidade, além de ser meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, além de colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ocorre que, no caso em apreço,
aos prestarem depoimento em juízo, os policiais miliares não se recordaram dos fatos atestados na inicial
, limitando-se em confirmar o depoimento prestado ainda em esfera investigativa, quando narraram ter apreendido 07 (sete) buchas de maconha com o ora apelante.

Dessa forma, não verifico no acervo probatório prova produzida em sede judicial, sob o crivo do contraditório, que assegure a prática do crime de tráfico de drogas por parte do réu.

Dessa feita, ressalto o artigo 155, do Código de Processo Penal, dispõe que “
o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial,
não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação
”
.

Assim, nota-se que o referido dispositivo legal, na esteira de um processo penal democrático e acusatório, estabelece que a condenação deverá decorrer a partir da análise da prova colhida sob o crivo do contraditório, em processo judicial.

Logo, a procedência da pretensão punitiva estatal não pode se firmar em meros elementos de convicção produzidos na fase inquisitorial. Estes – a exceção das provas cautelares, antecipadas e não repetíveis – somente poderão ser utilizados de forma subsidiária, quando corroborados por provas judiciais.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE DANO QUALIFICADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PREJUDICIAL ACOLHIDA. AUTORIA DELITIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. ART. 155, DO CPP. DOSIMETRIA ADEQUADA. RECURSO INTERPOSTO POR JUCIRLEI MARVILA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR VAGNER RIBEIRO E PAULO FERNANDO RIBEIRO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 2. Ainda que as confissões extrajudiciais dos corréus Vagner e Paulo Fernando sejam coerentes
, forçoso concluir que não há, em juízo, nenhum elemento probatório que corrobore a versão, tornando imperiosa a absolvição de Jucirlei Marvila Coutinho, em observância ao que prevê o art. 155, do CPP
. [...] (TJES; APCr 0014458-93.2012.8.08.0069; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 31/05/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CP). CONTINUIDADE DELITIVA. PROVAS TESTEMUNHAIS. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO A UM DOS ROUBOS. NÃO PRODUZIDAS PROVAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIDA. SÚMULA Nº 443 DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO [...]. 2. Em relação ao roubo ocorrido em um posto de gasolina no bairro Boa Sorte,
não foi produzida prova em juízo capaz de confirmar os fatos narrados na denúncia. Nesse sentido, a teor do art. 155 do Código de Processo Penal, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis
. [...]. (TJES; APCr 0010500-94.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 15/07/2020; DJES 02/10/2020).

Ademais, imprescindível destacar que uma condenação na esfera penal necessita de provas contundentes de que o réu, de fato, praticou o fato ilícito.

Portanto, a regra, no processo penal, é que, em nome do princípio da presunção de inocência, vige o princípio do
in dubio pro reo
, o qual significa que, na dúvida acerca da autoria dos fatos em discussão, a decisão deve favorecer o imputado, eis que não cabe ao denunciado comprovar a sua inocência, mas cabe à parte acusadora comprovar que o acusado praticou a conduta que lhe foi imputada.

Sendo assim, conforme supramencionado, após analisar o conjunto probatório existente nos autos, entendo que
não há provas suficientes que comprovem, de maneira cabal e com a certeza necessária para que haja uma condenação na esfera penal, que o

acusado

praticou

o tráfico de drogas
.

A propósito, acerca da absolvição em razão da insuficiência de provas, ressalta-se o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA. IN DUBIO PRO REO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Não havendo nos autos provas suficientes de autoria que consigam estabelecer o liame entre o agente denunciado e o material apreendido, a absolvição é medida imperiosa em decorrência do
in dubio pro reo
.
2. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0000129-96.2021.8.08.0025; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Publ. 14/03/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DO INGRESSO EM DOMICÍLIO. ENTRADA AUTORIZADA E FLAGRANTE DELITO. TRÁFICO DE DROGAS. IN DUBIO PRO REO. POSSE DE ARMA DE FOGO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não constitui ilegalidade a entrada de policiais em uma residência, mesmo sem mandado de busca, quando há prévia situação de flagrância do delito de tráfico de drogas e posse de arma de fogo, cujo caráter é permanente, sendo certo, ainda, que há informações segundo as quais fora franqueada a entrada dos policiais no imóvel, além da existência de fundados indícios da prática do crime por parte do apelante. 2.
As provas colhidas e os depoimentos submetidos ao contraditório judicial são insuficientes para subsidiar a condenação do apelante. Ante o exposto, a tese ministerial não pode prevalecer, já que, diante da ausência de um juízo de certeza quanto a autoria do crime imputado ao denunciado, deve ser aplicado ao caso o princípio
in dubio pro reo
, de forma que a absolvição é medida que se impõe
. 3. Por outra via, a autoria e materialidade do delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03 restaram demonstrados pelo Auto de Apreensão de fls. 37/39, Laudo Pericial de fls. 115/118 e depoimentos colhidos, tanto no IP quanto em juízo. Dito isso, em que pese a negativa do apelante em sede judicial, ele afirmou que a arma e munições lhe pertenciam perante a autoridade policial, fato este corroborado pelos depoimentos judiciais. 4. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. (TJES; APCr 0015887-22.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Publ. 01/02/2024).

Desse modo, diante da ausência de provas produzidas em juízo que evidencie a autoria do crime de tráfico de drogas, prevalece o princípio
in dubio pro reo
, e
merece acolhimento o pleito defensivo

de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta disposta no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
, que diz respeito ao uso de entorpecentes, tendo em vista que o conjunto probatório disponível no caderno processual não é suficiente para amparar a condenação do réu no art. 33,
caput
, da mesma lei.

Portanto,
DESCLASSIFICO a conduta de Daniel de Morais Santos

do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, para o crime de uso de entorpecentes, previsto no artigo 28, da mesma lei
.

Nesse ponto, a respeito do delito previsto no artigo 28, da Lei de Drogas, no julgamento do RE 635.659, tema de Repercussão Geral nº 506, o STF fixou a seguinte tese:

1.
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
; 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Dessa forma, considerando a apreensão de 07 (sete) buchas de maconha com o apelante (3,3g da substância),
reconheço a atipicidade da conduta
, tratando-se de infração administrativa, razão pela qual o apelante deve ser absolvido do crime do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, com amparo no tema 506, do Supremo Tribunal Federal.

Nesse mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1ª RECURSO DE APELAÇÃO. MP. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. IN DUBIO PRO REO. RECURSO DESPROVIDO. 2ª RECURSO DE APELAÇÃO. DEFESA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE. TEMA 506 DO STF. RECURSO PROVIDO. 1ª Recurso de Apelação - MP: 1. Se as provas contidas nos autos conduzem a fundada dúvida sobre a autoria do delito de Tráfico de Drogas cuja a condenação o Ministério Público pretende, deve ser mantida a r. Sentença que desclassificou a imputação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, em observância aos Princípios da Presunção de Inocência e in dubio pro reo. 2. Recurso desprovido. 2ª Recurso de Apelação - Defesa: 1.
Conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, Tema 506, julgado sob a sistemática de Recursos Extraordinários Repetitivos com Repercussão Geral "não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa. 2. Evidenciado que o agente portava a substância Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como "Maconha", que se destinava ao seu consumo pessoal, deve a conduta ser considerada atípica
. 3. Recurso provido. (TJMG; APCR 0710295-19.2018.8.13.0024; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Valladares do Lago; Julg. 05/02/2025; DJEMG 07/02/2025).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CANNABIS SATIVA. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA AS PROVIDÊNCIAS EXTRAPENAIS. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame apelação interposta contra a sentença que condenou a apelante por infração do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, à sanção de advertência sobre os efeitos das drogas. A defesa pugna a absolvição com fundamento no julgamento do tema 506 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (re 635659). II. Questão em discussão a questão em discussão consiste em verificar a aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 506, que declarou inconstitucional a tipificação penal do porte de cannabis sativa para consumo pessoal, para o caso em análise. III. Razões de decidir:
no julgamento do re 635659, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, no que tange ao porte de cannabis sativa para uso pessoal, afastando quaisquer efeitos penais da conduta
. Consoante o precedente vinculante, a posse de cannabis para consumo pessoal é presumidamente atípica, desde que a quantidade não exceda 40 gramas ou 6 plantas, salvo decisão fundamentada que demonstre o intuito de mercancia. No caso concreto, a apelante foi flagrada com 20 gramas de cannabis.
Não se identificaram elementos objetivos que indiquem finalidade de tráfico, de modo que sua conduta se subsume integralmente aos critérios fixados pelo STF para reconhecimento da atipicidade penal. De rigor, portanto, o provimento do recurso defensivo para absolver a apelante, com fundamento no artigo 386, inciso III, do código de processo penal, por atipicidade da conduta
. Nos termos da tese fixada pelo STF, as sanções previstas no artigo 28, incisos I e III, da Lei nº 11.343/06 (advertência e medidas educativas) possuem natureza extrapenal e devem ser aplicadas em procedimento de competência dos juizados especiais criminais. Desta feita, impõe-se a remessa dos autos ao juizado especial criminal para a adoção das providências cabíveis. lV. Dispositivo e tese: recurso provido. [...]. (TJSP; ACr 1500098-95.2024.8.26.0574; Cerqueira César; Décima Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Luís Geraldo Lanfredi; Julg. 28/01/2025).

APELAÇÃO CRIMINAL. CULTIVO DE PLANTAS QUE SE CONSTITUEM EM MATÉRIA PRIMA PARA A PREPARAÇÃO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. CONCURSO MATERIAL. Sentença condenatória.
Desclassificação do crime previsto no artigo 33, § 1º, inciso II, da Lei nº 11.343/06 para o artigo 28, § 1º do mesmo regramento. Absolvição pela atipicidade da conduta, à luz do Tema 506 do STF, que se impõe
. [...] (TJSP; ACr 1501082-92.2024.8.26.0602; Sorocaba; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Antonio B. Morello; Julg. 09/01/2025).

APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E VÍTIMA EM SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VALOR. SUBTRAÇÃO, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA, DE PACOTES DE CIGARRO, APÓS TER A VÍTIMA ESTACIONADO O CAMINHÃO PARA ABASTECER UM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. [...] Ainda, em relação ao réu Allan,
condenado por infração ao artigo 28, da Lei de Drogas, pois apreendidas em sua residência 4 plantas de maconha, aplicável, na espécie, o novel entendimento firmado pelo Plenário do STF, no RE nº. 635.659, com repercussão geral (Tema 506). Presunção de condição de mero usuário. Afastamento dos efeitos penais. Necessária a declaração de atipicidade da conduta. Absolvição que se impõe, com fundamento no art. 386, III, do CPP
. Recurso defensivo provido. (TJSP; Apelação Criminal 1521622-27.2021.8.26.0228; Relator (a): Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 14ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/12/2024; Data de Registro: 17/12/2024) (TJSP; ACr 1521622-27.2021.8.26.0228; São Paulo; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci; Julg. 17/12/2024).

Portanto,
absolvo Daniel de Morais Santos

quanto ao crime do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, por atipicidade da conduta
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU

PROVIMENTO
ao recurso interposto, para
DESCLASSIFICAR a conduta de Daniel de Morais Santos do art. 33,

caput
, da Lei de Drogas para a conduta do art. 28, da mesma lei
,
e ABSOLVÊ-LO
do crime do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006 por atipicidade da conduta.

É como voto.

*

V
O T O S

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO LUIZ GUILHERME RISSO (REVISOR):-

Acompanho.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Acompanho.

*

con
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0007030-45.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL DE MORAIS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: MARCOS DANIEL VASCONCELOS COUTINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Eminentes pares, considerando a sustentação oral do Dr. Marcos Daniel Vasconcelos Coutinho – OAB/ES nº 18.520, com o intuito de promover melhor análise dos fatos, bem como das pretensões jurídicas em debate, pedi retorno dos autos em sessão pretérita.

Rememorando, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto em benefício de
Daniel de Morais Santos
, inconformado com a r. sentença proferida pelo Magistrado da 2ª Vara Criminal de Serra às fls. 123/125.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

"Segundo o inquérito policial anexo, no dia 12 de maio de 2626, por volta de 13 horas e 36 minutos, na rua da Alegria, bairro Jardim Tropical, Serra/ES, o denunciado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, sete buchas da droga conhecida como "maconha" (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza de drogas fls. 15/16).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento preventivo no local, quando avistaram o denunciado em atitude suspeita, razão pela qual foi feita a abordagem. Realizada busca pessoal, foi encontrado com o denunciado, em sua mão, 07 buchas de maconha e a quantia de R$70,00 (auto de busca e apreensão fl. 15), proveniente do tráfico de drogas.

Consta ainda que o denunciado confessou que vendia cada bucha por R$5,00.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
condenou o réu nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 103/123, a defesa requer a absolvição do acusado ao argumento de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, pretende a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, ou, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
do crime restou comprovada por meio do Boletim Unificado às fls. 06/08, Auto de Apreensão à fl. 18, Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 19, além do Laudo Químico à fl. 73, documentos que atestam a apreensão de

07 (sete) buchas de maconha, totalizando 3,3g da substância.

Em contrapartida, no que diz respeito à
autoria
, após analisar as provas dispostas no caderno processual, entendo que
não restou evidenciada nos autos
. Explico.

Ainda em sede investigativa à fl. 15, o policial militar Daniel Lopes Serafim assim prestou depoimento:

Quando em patrulhamento no bairro Jardim Tropical, avistamos o nacional Daniel de Morais Santos, em atitude suspeita. Foi feita a abordagem no acusado e na busca pessoal, foi encontrado na mão do mesmo 07 (sete buchas) de substância similar a maconha, além de R$70,00 (setenta reais em espécie).

Após, em juízo (mídia à fl. 95),
o agente de segurança pública
alegou não se recordar dos fatos
.

No mesmo sentido, o policial militar Gilson Carlos do Espírito Santo Silva, ao depôr em sede judicial (mídia à fl. 95),
asseverou que se recordava muito vagamente dos fatos, e que nunca apreendeu drogas com o acusado
.

Quanto ao réu, ao ser interrogado em juízo, afirmou que as drogas com ele apreendidas se destinavam ao consumo pessoal.

Pois bem. Demonstradas as provas carreadas nos autos, no que concerne ao valor probatório do depoimento dos policiais militares que participaram da abordagem do recorrente, certo é que as declarações desses agentes públicos são de extrema credibilidade, além de ser meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, além de colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ocorre que, no caso em apreço,
aos prestarem depoimento em juízo, os policiais miliares não se recordaram dos fatos atestados na inicial
, limitando-se em confirmar o depoimento prestado ainda em esfera investigativa, quando narraram ter apreendido 07 (sete) buchas de maconha com o ora apelante.

Dessa forma, não verifico no acervo probatório prova produzida em sede judicial, sob o crivo do contraditório, que assegure a prática do crime de tráfico de drogas por parte do réu.

Dessa feita, ressalto o artigo 155, do Código de Processo Penal, dispõe que “
o
juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial,
não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação
”
.

Assim, nota-se que o referido dispositivo legal, na esteira de um processo penal democrático e acusatório, estabelece que a condenação deverá decorrer a partir da análise da prova colhida sob o crivo do contraditório, em processo judicial.

Logo, a procedência da pretensão punitiva estatal não pode se firmar em meros elementos de convicção produzidos na fase inquisitorial. Estes – a exceção das provas cautelares, antecipadas e não repetíveis – somente poderão ser utilizados de forma subsidiária, quando corroborados por provas judiciais.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE DANO QUALIFICADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PREJUDICIAL ACOLHIDA. AUTORIA DELITIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. ART. 155, DO CPP. DOSIMETRIA ADEQUADA. RECURSO INTERPOSTO POR JUCIRLEI MARVILA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR VAGNER RIBEIRO E PAULO FERNANDO RIBEIRO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 2. Ainda que as confissões extrajudiciais dos corréus Vagner e Paulo Fernando sejam coerentes
, forçoso concluir que não há, em juízo, nenhum elemento probatório que corrobore a versão, tornando imperiosa a absolvição de Jucirlei Marvila Coutinho, em observância ao que prevê o
art. 155, do CPP
. [...] (TJES; APCr 0014458-93.2012.8.08.0069; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 31/05/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CP). CONTINUIDADE DELITIVA. PROVAS TESTEMUNHAIS. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO A UM DOS ROUBOS. NÃO PRODUZIDAS PROVAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIDA. SÚMULA Nº 443 DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO [...]. 2. Em relação ao roubo ocorrido em um posto de gasolina no bairro Boa Sorte,
não foi produzida prova em juízo capaz de confirmar os fatos narrados na denúncia. Nesse sentido, a teor do
art. 155 do Código de Processo Penal
, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis
. [...]. (TJES; APCr 0010500-94.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 15/07/2020; DJES 02/10/2020).

Ademais, imprescindível destacar que uma condenação na esfera penal necessita de provas contundentes de que o réu, de fato, praticou o fato ilícito.

Portanto, a regra, no processo penal, é que, em nome do princípio da presunção de inocência, vige o princípio do
in dubio pro reo
, o qual significa que, na dúvida acerca da autoria dos fatos em discussão, a decisão deve favorecer o imputado, eis que não cabe ao denunciado comprovar a sua inocência, mas cabe à parte acusadora comprovar que o acusado praticou a conduta que lhe foi imputada.

Sendo assim, conforme supramencionado, após analisar o conjunto probatório existente nos autos, entendo que
não há provas suficientes que comprovem, de maneira cabal e com a certeza necessária para que haja uma condenação na esfera penal, que
o
acusad
o
prati
cou
o tráfico de drogas
.

A propósito, acerca da absolvição em razão da insuficiência de provas, ressalta-se o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA. IN DUBIO PRO REO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Não havendo nos autos provas suficientes de autoria que consigam estabelecer o liame entre o agente denunciado e o material apreendido, a absolvição é medida imperiosa em decorrência do
in dubio pro reo
.
2. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0000129-96.2021.8.08.0025; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Publ. 14/03/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DO INGRESSO EM DOMICÍLIO. ENTRADA AUTORIZADA E FLAGRANTE DELITO. TRÁFICO DE DROGAS. IN DUBIO PRO REO. POSSE DE ARMA DE FOGO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não constitui ilegalidade a entrada de policiais em uma residência, mesmo sem mandado de busca, quando há prévia situação de flagrância do delito de tráfico de drogas e posse de arma de fogo, cujo caráter é permanente, sendo certo, ainda, que há informações segundo as quais fora franqueada a entrada dos policiais no imóvel, além da existência de fundados indícios da prática do crime por parte do apelante. 2.
As provas colhidas e os depoimentos submetidos ao contraditório judicial são insuficientes para subsidiar a condenação do apelante. Ante o exposto, a tese ministerial não pode prevalecer, já que, diante da ausência de um juízo de certeza quanto a autoria do crime imputado ao denunciado, deve ser aplicado ao caso o princípio
in dubio pro reo
, de forma que a absolvição é medida que se impõe
. 3. Por outra via, a autoria e materialidade do delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03 restaram demonstrados pelo Auto de Apreensão de fls. 37/39, Laudo Pericial de fls. 115/118 e depoimentos colhidos, tanto no IP quanto em juízo. Dito isso, em que pese a negativa do apelante em sede judicial, ele afirmou que a arma e munições lhe pertenciam perante a autoridade policial, fato este corroborado pelos depoimentos judiciais. 4. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. (TJES; APCr 0015887-22.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Publ. 01/02/2024).

Desse modo, diante da ausência de provas produzidas em juízo que evidencie a autoria do crime de tráfico de drogas, prevalece o princípio
in dubio pro reo
, e
merece acolhimento
o pleito defensivo
de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta disposta no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
, que diz respeito ao uso de entorpecentes, tendo em vista que o conjunto probatório disponível no caderno processual não é suficiente para amparar a condenação do réu no art. 33,
caput
, da mesma lei.

Portanto,
DESCLASSIFICO a conduta de
Daniel de Morais Santos
do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, para o crime de uso de entorpecentes, previsto no artigo 28, da mesma lei
.

Nesse ponto, a respeito do delito previsto no artigo 28, da Lei de Drogas, no julgamento do RE 635.659, tema de Repercussão Geral nº 506, o STF fixou a seguinte tese:

1.
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
; 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Dessa forma, considerando a apreensão de 07 (sete) buchas de maconha com o apelante (3,3g da substância),
reconheço a atipicidade da conduta
, tratando-se de infração administrativa, razão pela qual o apelante deve ser absolvido do crime do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, com amparo no tema 506, do Supremo Tribunal Federal.

Nesse mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1ª RECURSO DE APELAÇÃO. MP. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. IN DUBIO PRO REO. RECURSO DESPROVIDO. 2ª RECURSO DE APELAÇÃO. DEFESA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE. TEMA 506 DO STF. RECURSO PROVIDO. 1ª Recurso de Apelação - MP: 1. Se as provas contidas nos autos conduzem a fundada dúvida sobre a autoria do delito de Tráfico de Drogas cuja a condenação o Ministério Público pretende, deve ser mantida a r. Sentença que desclassificou a imputação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, em observância aos Princípios da Presunção de Inocência e in dubio pro reo. 2. Recurso desprovido. 2ª Recurso de Apelação - Defesa: 1.
Conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, Tema 506, julgado sob a sistemática de Recursos Extraordinários Repetitivos com Repercussão Geral "não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa. 2. Evidenciado que o agente portava a substância Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como "Maconha", que se destinava ao seu consumo pessoal, deve a conduta ser considerada atípica
. 3. Recurso provido. (TJMG; APCR 0710295-19.2018.8.13.0024; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Valladares do Lago; Julg. 05/02/2025; DJEMG 07/02/2025).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CANNABIS SATIVA. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA AS PROVIDÊNCIAS EXTRAPENAIS. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame apelação interposta contra a sentença que condenou a apelante por infração do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, à sanção de advertência sobre os efeitos das drogas. A defesa pugna a absolvição com fundamento no julgamento do tema 506 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (re 635659). II. Questão em discussão a questão em discussão consiste em verificar a aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 506, que declarou inconstitucional a tipificação penal do porte de cannabis sativa para consumo pessoal, para o caso em análise. III. Razões de decidir:
no julgamento do re 635659, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, no que tange ao porte de cannabis sativa para uso pessoal, afastando quaisquer efeitos penais da conduta
. Consoante o precedente vinculante, a posse de cannabis para consumo pessoal é presumidamente atípica, desde que a quantidade não exceda 40 gramas ou 6 plantas, salvo decisão fundamentada que demonstre o intuito de mercancia. No caso concreto, a apelante foi flagrada com 20 gramas de cannabis.
Não se identificaram elementos objetivos que indiquem finalidade de tráfico, de modo que sua conduta se subsume integralmente aos critérios fixados pelo STF para reconhecimento da atipicidade penal. De rigor, portanto, o provimento do recurso defensivo para absolver a apelante, com fundamento no artigo 386, inciso III, do código de processo penal, por atipicidade da conduta
. Nos termos da tese fixada pelo STF, as sanções previstas no artigo 28, incisos I e III, da Lei nº 11.343/06 (advertência e medidas educativas) possuem natureza extrapenal e devem ser aplicadas em procedimento de competência dos juizados especiais criminais. Desta feita, impõe-se a remessa dos autos ao juizado especial criminal para a adoção das providências cabíveis. lV. Dispositivo e tese: recurso provido. [...]. (TJSP; ACr 1500098-95.2024.8.26.0574; Cerqueira César; Décima Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Luís Geraldo Lanfredi; Julg. 28/01/2025).

APELAÇÃO CRIMINAL. CULTIVO DE PLANTAS QUE SE CONSTITUEM EM MATÉRIA PRIMA PARA A PREPARAÇÃO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. CONCURSO MATERIAL. Sentença condenatória.
Desclassificação do crime previsto no artigo 33, § 1º, inciso II, da Lei nº 11.343/06 para o artigo 28, § 1º do mesmo regramento. Absolvição pela atipicidade da conduta, à luz do Tema 506 do STF, que se impõe
. [...] (TJSP; ACr 1501082-92.2024.8.26.0602; Sorocaba; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Antonio B. Morello; Julg. 09/01/2025).

APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E VÍTIMA EM SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VALOR. SUBTRAÇÃO, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA, DE PACOTES DE CIGARRO, APÓS TER A VÍTIMA ESTACIONADO O CAMINHÃO PARA ABASTECER UM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. [...] Ainda, em relação ao réu Allan,
condenado por infração ao artigo 28, da Lei de Drogas, pois apreendidas em sua residência 4 plantas de maconha, aplicável, na espécie, o novel entendimento firmado pelo Plenário do STF, no RE nº. 635.659, com repercussão geral (Tema 506). Presunção de condição de mero usuário. Afastamento dos efeitos penais. Necessária a declaração de atipicidade da conduta. Absolvição que se impõe, com fundamento no art. 386, III, do CPP
. Recurso defensivo provido. (TJSP; Apelação Criminal 1521622-27.2021.8.26.0228; Relator (a): Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 14ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/12/2024; Data de Registro: 17/12/2024) (TJSP; ACr 1521622-27.2021.8.26.0228; São Paulo; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci; Julg. 17/12/2024).

Portanto,
absolvo
Daniel de Morais Santos
quanto ao crime do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006,
por atipicidade da conduta
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso interposto, para
DESCLASSIFICAR a conduta de Daniel de Morais Santos do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas para a conduta do art. 28, da mesma lei
,

e
ABSOLVÊ-L
O
do crime do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006 por atipicidade da conduta.

É como voto.

Vitória, 13 de agosto de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso.