Tribunal: TJES
Processo: 0000892-19.2024.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARGUIÇÕES DE NULIDADE. SISTEMA ACUSATÓRIO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SÚMULA 444 DO STJ. TEMA REPETITIVO 1.139 DO STJ. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO DE UM RÉU DESPROVIDO E DO OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO, COM CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando penas de 9 anos de reclusão e 1.000 dias-multa, em regime inicial fechado. As defesas suscitam nulidades processuais, pleiteiam absolvição por insuficiência probatória, revisão da dosimetria da pena e reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve violação ao sistema acusatório em razão da atuação da magistrada na inquirição de testemunhas e dos réus; (ii) estabelecer se a busca pessoal realizada pelos policiais militares foi ilícita por ausência de fundada suspeita; (iii) determinar se há provas suficientes para a manutenção da condenação de Silvio; (iv) verificar a correção da dosimetria da pena aplicada a ambos os réus; e (v) analisar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado e a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal em favor de Fábio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A legislação processual penal autoriza o magistrado, como presidente da instrução, a formular perguntas às partes e testemunhas para esclarecimento dos fatos, nos termos dos arts. 188 e 212 do CPP, inexistindo violação ao sistema acusatório.

4. Eventual inobservância da ordem de inquirição prevista no art. 212 do CPP configura nulidade relativa, dependente de demonstração de prejuízo, o que não ocorreu no caso concreto.

5. A busca pessoal independe de mandado judicial quando fundada em suspeita objetiva de posse de objeto ilícito, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP.

6. A tentativa de evasão ao avistar a viatura policial, com aceleração abrupta da motocicleta e manobras evasivas em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, constitui elemento objetivo suficiente para caracterizar fundada suspeita e legitimar a abordagem policial.

7. A materialidade do delito de tráfico de drogas está comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo toxicológico definitivo que atestou a natureza entorpecente das substâncias apreendidas.

8. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, prestados sob o crivo do contraditório, constituem meio de prova idôneo quando harmônicos com os demais elementos dos autos.

9. O conjunto probatório demonstra que Silvio conduzia a motocicleta utilizada para o transporte das drogas, tentou evadir-se da abordagem policial e portava recipiente com resquícios da mesma substância entorpecente apreendida com o corréu, circunstâncias que evidenciam sua participação consciente no transporte da droga.

10. A alegação de que o apelante atuava apenas como mototaxista não encontra respaldo probatório, sobretudo diante da ausência de registro profissional, da parada em local conhecido pelo tráfico para aquisição de entorpecentes e da tentativa de fuga ao avistar a polícia.

11. Na dosimetria da pena de Silvio, a valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, das circunstâncias e das consequências do crime encontra fundamento em elementos concretos extraídos dos autos.

12. A condenação anterior transitada em julgado e registrada no sistema de execução penal caracteriza maus antecedentes e impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

13. A utilização de registros de prisão em flagrante ou ações penais em curso para agravar a pena-base viola a Súmula 444 do STJ, devendo ser afastada a valoração negativa dos antecedentes na dosimetria de Fábio.

14. Também é vedado utilizar inquéritos ou ações penais em andamento para impedir a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme o Tema Repetitivo nº 1.139 do STJ.

15. Ausentes elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, o réu faz jus à incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, aplicada na fração máxima de 2/3.

16. Reconhecida a forma privilegiada do delito e sendo a infração penal sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata inferior a 4 anos, surge a possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal, impondo-se a remessa dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

17. Recurso de Silvio desprovido e recurso de Fábio parcialmente provido, com conversão do julgamento em diligência para análise da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal.

Tese de julgamento
:

1. A inquirição de testemunhas e réus pelo magistrado, para esclarecimento dos fatos, não viola o sistema acusatório quando respeitadas as garantias processuais.

2. A tentativa de evasão ao avistar a viatura policial, associada ao contexto de local conhecido pelo tráfico de drogas, configura fundada suspeita apta a justificar busca pessoal sem mandado judicial.

3. A condenação por tráfico de drogas pode ser fundada em depoimentos de policiais quando harmônicos com os demais elementos probatórios produzidos sob contraditório.

4. É vedada a utilização de inquéritos policiais, autos de prisão em flagrante ou ações penais em curso para agravar a pena-base ou afastar a incidência do tráfico privilegiado.

5. Reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e sendo a infração penal sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a quatro anos, deve o Ministério Público se manifestar sobre a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal antes da fixação definitiva da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV, LV e LVII. CPP, arts. 188, 212, 240, § 2º, 244 e 28-A. CP, art. 59. Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC-AgR nº 255.836/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 10.06.2025; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STF, RE nº 1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11.11.2020; STJ, AgRg no HC nº 935.515/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 09.09.2025; STJ, AgRg no REsp nº 2.222.063/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 05.11.2025; STJ, REsp nº 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1.139), Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; STJ, HC nº 846.304/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000892-19.2024.8.08.0017

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SILVIO ANDRE DE CASTRO FEITOSA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARGUIÇÕES DE NULIDADE. SISTEMA ACUSATÓRIO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SÚMULA 444 DO STJ. TEMA REPETITIVO 1.139 DO STJ. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO DE UM RÉU DESPROVIDO E DO OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO, COM CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando penas de 9 anos de reclusão e 1.000 dias-multa, em regime inicial fechado. As defesas suscitam nulidades processuais, pleiteiam absolvição por insuficiência probatória, revisão da dosimetria da pena e reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve violação ao sistema acusatório em razão da atuação da magistrada na inquirição de testemunhas e dos réus; (ii) estabelecer se a busca pessoal realizada pelos policiais militares foi ilícita por ausência de fundada suspeita; (iii) determinar se há provas suficientes para a manutenção da condenação de Silvio; (iv) verificar a correção da dosimetria da pena aplicada a ambos os réus; e (v) analisar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado e a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal em favor de Fábio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A legislação processual penal autoriza o magistrado, como presidente da instrução, a formular perguntas às partes e testemunhas para esclarecimento dos fatos, nos termos dos arts. 188 e 212 do CPP, inexistindo violação ao sistema acusatório.

4. Eventual inobservância da ordem de inquirição prevista no art. 212 do CPP configura nulidade relativa, dependente de demonstração de prejuízo, o que não ocorreu no caso concreto.

5. A busca pessoal independe de mandado judicial quando fundada em suspeita objetiva de posse de objeto ilícito, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP.

6. A tentativa de evasão ao avistar a viatura policial, com aceleração abrupta da motocicleta e manobras evasivas em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, constitui elemento objetivo suficiente para caracterizar fundada suspeita e legitimar a abordagem policial.

7. A materialidade do delito de tráfico de drogas está comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo toxicológico definitivo que atestou a natureza entorpecente das substâncias apreendidas.

8. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, prestados sob o crivo do contraditório, constituem meio de prova idôneo quando harmônicos com os demais elementos dos autos.

9. O conjunto probatório demonstra que Silvio conduzia a motocicleta utilizada para o transporte das drogas, tentou evadir-se da abordagem policial e portava recipiente com resquícios da mesma substância entorpecente apreendida com o corréu, circunstâncias que evidenciam sua participação consciente no transporte da droga.

10. A alegação de que o apelante atuava apenas como mototaxista não encontra respaldo probatório, sobretudo diante da ausência de registro profissional, da parada em local conhecido pelo tráfico para aquisição de entorpecentes e da tentativa de fuga ao avistar a polícia.

11. Na dosimetria da pena de Silvio, a valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, das circunstâncias e das consequências do crime encontra fundamento em elementos concretos extraídos dos autos.

12. A condenação anterior transitada em julgado e registrada no sistema de execução penal caracteriza maus antecedentes e impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

13. A utilização de registros de prisão em flagrante ou ações penais em curso para agravar a pena-base viola a Súmula 444 do STJ, devendo ser afastada a valoração negativa dos antecedentes na dosimetria de Fábio.

14. Também é vedado utilizar inquéritos ou ações penais em andamento para impedir a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme o Tema Repetitivo nº 1.139 do STJ.

15. Ausentes elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, o réu faz jus à incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, aplicada na fração máxima de 2/3.

16. Reconhecida a forma privilegiada do delito e sendo a infração penal sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata inferior a 4 anos, surge a possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal, impondo-se a remessa dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

17. Recurso de Silvio desprovido e recurso de Fábio parcialmente provido, com conversão do julgamento em diligência para análise da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal.

Tese de julgamento
:

1. A inquirição de testemunhas e réus pelo magistrado, para esclarecimento dos fatos, não viola o sistema acusatório quando respeitadas as garantias processuais.

2. A tentativa de evasão ao avistar a viatura policial, associada ao contexto de local conhecido pelo tráfico de drogas, configura fundada suspeita apta a justificar busca pessoal sem mandado judicial.

3. A condenação por tráfico de drogas pode ser fundada em depoimentos de policiais quando harmônicos com os demais elementos probatórios produzidos sob contraditório.

4. É vedada a utilização de inquéritos policiais, autos de prisão em flagrante ou ações penais em curso para agravar a pena-base ou afastar a incidência do tráfico privilegiado.

5. Reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e sendo a infração penal sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a quatro anos, deve o Ministério Público se manifestar sobre a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal antes da fixação definitiva da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV, LV e LVII. CPP, arts. 188, 212, 240, § 2º, 244 e 28-A. CP, art. 59. Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC-AgR nº 255.836/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 10.06.2025; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STF, RE nº 1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11.11.2020; STJ, AgRg no HC nº 935.515/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 09.09.2025; STJ, AgRg no REsp nº 2.222.063/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 05.11.2025; STJ, REsp nº 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1.139), Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; STJ, HC nº 846.304/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 01.02.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos para, no mérito, negar provimento do recurso interposto por Silvio e dar parcial provimento ao apelo de Fábio, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000892-19.2024.8.08.0017

APELANTES: SILVIO ANDRE DE CASTRO FEITOSA E FABIO JUNIOR DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de

dois recursos
de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
SILVIO ANDRE DE CASTRO FEITOSA
e
FABIO JUNIOR DA SILVA

contra a r. sentença de ID 18315783 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando as penas definitivas em 9 (nove) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais (ID 18315809), a defesa de
FABIO JUNIOR DA SILVA
sustenta, em síntese,
(i)
a ilegalidade na valoração negativa dos antecedentes, por ter se baseado em mero registro de prisão em flagrante, violando a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça;
(ii)
“
a valoração negativa das circunstâncias deve ser mitigada, considerando-se que a maconha apreendida, pela sua quantidade, não contribui significativamente para a maior gravidade do delito
”; e
(iii)
a ocorrência de
bis in idem
na valoração da culpabilidade e das consequências do crime, visto que ambas foram fundamentadas no transporte intermunicipal da droga.

Por fim, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) em sua fração máxima, com a consequente fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade.

Por sua vez, a defesa de
SILVIO ANDRE DE CASTRO FEITOSA
aduz, em resumo (ID 18315799),
(i)
a nulidade do processo por suposta violação ao sistema acusatório, alegando que a magistrada teria atuado de forma inquisitória ao inquirir diretamente os réus e testemunhas;
(ii)
a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita;
(iii)
que o apelante atuava apenas como mototaxista e desconhecia a droga transportada pelo carona.

Subsidiariamente, pugna pela readequação da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de regime inicial aberto.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, nos IDs 18315811 e 18315812, pelo
des
provimento
dos respectivos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de ID 18845940, pelo
não
provimento
dos recursos.

Na origem, narra a denúncia (ID 18315738):

“Consta do caderno informativo em anexo, que serve de base à presente, que no dia 22 de dezembro de 2024, por volta das 16h00min, na localidade da Rodovia ES 165, próximo ao Posto de Combustíveis 2 Irmãos, Fazenda do Estado, Domingos Martins/ES, os denunciados FABIO JUNIOR DA SILVA e SILVIO ANDRE DE CASTRO FEITOSA, de suas livres e conscientes vontades, em comunhão de esforços e desígnios, tiveram em depósito, trouxeram consigo e guardaram, a bordo da motocicleta Honda 165, cor preta, de placa ODB 9E98, em desacordo com a determinação legal e com o intuito de comercialização ilegal: 65 (sessenta e cinco) pinos de cocaína 01 (um) pino com resquícios de cocaína e 04 (quatro) buchas de maconha, conforme Auto de Apreensão.

Vale dizer que os fatos foram descritos no BU nº 56665980.

Na data dos fatos, os agentes Policiais Militares, durante patrulhamento ostensivo na BR 262, próximo ao trecho de acesso à Rodovia ES 165, em frente ao posto de combustíveis 2 Irmãos, por volta das 16h00min, avistaram uma motocicleta em atitude suspeita que, ao perceber a presença da viatura, aumentou a velocidade de forma repentina, passando entre os demais veículos, em clara e abrupta tentativa de se esquivar da abordagem policial.

Diante da fundada suspeita, os referidos agentes abordaram o veículo. Na oportunidade, foi realizada a busca pessoal nos ORA DENUNCIADOS, sendo encontrado com o acusado FABIO JUNIOR DA SILVA, armazenados em uma pochete, 65 (sessenta e cinco) pinos de cocaína e 04 (quatro) buchas de maconha, conforme Laudo de Apreensão em anexo. Além disso, foi localizado junto ao denunciado SILVIO ANDRE DE CASTRO FEITOSA 01 (um) pino com resquícios de cocaína.

Vale ressaltar, nesse ponto, que há evidências irrefutáveis de que as drogas apreendidas eram destinadas à comercialização, desde à quantidade de substâncias apreendidas, até às circunstâncias da prisão.

A respeito da individualização da conduta do denunciado SILVIO ANDRE DE CASTRO FEITOSA, vale ressaltar que, além da substância entorpecente encontrada em sua posse, há a narrativa incontroversa de que as drogas foram adquiridas durante o trajeto, tendo o acusado SILVIO presenciado o fato. Na hipótese, verifica-se que o denunciado SILVIO ANDRE DE CASTRO FEITOSA, quanto mais não seja, agiu com dolo eventual. Ora, ao parar em local conhecido pelo tráfico de entorpecentes, com a intenção declarada de adquirir drogas, o acusado aderiu e aquiesceu com o transporte de substância entorpecente destinada à comercialização, assumindo o risco da sua conduta na produção do resultado proibido.

Além disso, ser usuário e traficante não são alternativas excludentes. Pelo contrário, é comum a realização de tráfico por usuários para o sustento do próprio vício. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou os réus na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes recursos, aos quais se procede a análise.

I. Da nulidade por violação ao sistema acusatório.

De início, a defesa sustenta que a magistrada sentenciante teria usurpado a função do Ministério Público ao inquirir os acusados e testemunhas de forma proativa.

Ocorre que a sistemática processual penal não veda a formulação de perguntas pelo juiz, que, na busca da verdade real, possui a prerrogativa de formular questionamentos para o adequado esclarecimento dos fatos, consoante inteligência dos artigos 188 e 212 do diploma processual.

Em alinhamento, dispõe a Corte Suprema:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO MAGISTRADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. ALEGAÇÕES FORMULADAS NÃO CONTEMPLADAS NO ATO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (...) 3. Inexistência de nulidade.
A legislação processual penal não impede que o magistrado, na qualidade de presidente da instrução, inquira testemunhas, desde que respeitadas as formalidades legais. Não há violação do sistema acusatório, especialmente diante dos princípios do impulso oficial e da verdade real
. 4. Além disso, o impetrante nem sequer indicou de que modo a renovação do referido ato processual beneficiaria o paciente, limitando-se a apontar, mediante considerações genéricas, violação ao devido processo legal. 5. Busca a defesa, ainda, que o Supremo Tribunal Federal proceda a novo julgamento da ação penal mediante exame detalhado de provas, pretensão que, a toda evidência, não se mostra compatível com esta via processual. 6. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF; HC-AgR 255.836; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; Julg. 10/06/2025; DJE 12/06/2025) – destaquei.

Nada obstante, eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo.

Ainda, insta consignar que o interrogatório é regido pelo art. 188 do CPP, e não pelo art. 212 do CPP. Portanto, o art. 188 determina que o juiz deve proceder ao interrogatório, e depois indagar as partes para complementar a inquirição, o que afasta qualquer alegação de
error in procedendo
da magistrada de origem. Neste sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 5. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.
6. A condução do interrogatório pelo magistrado está em conformidade com o sistema previsto no código de processo penal, não havendo nulidade a ser reconhecida.
7. A condenação por tráfico de drogas está fundamentada em elementos probatórios suficientes, não sendo possível a desclassificação para uso pessoal sem incursão no acervo fático-probatório, vedada em habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.
2. A condução do interrogatório pelo magistrado não configura nulidade.
3. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal demanda análise fático-probatória, vedada em habeas corpus." (...)

(STJ; AgRg-HC 935.515; Proc. 2024/0294345-7; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 09/09/2025) – destaquei.

REJEITO
, portanto, a tese.

I
I. Da nulidade da busca pessoal.

A defesa alega a nulidade da busca pessoal, argumentando que a diligência policial ocorreu sem a necessária fundada suspeita, estando amparada apenas em suposta atitude suspeita consistente na alta velocidade da motocicleta.

Ressalta-se, neste ponto, que a busca pessoal é legítima caso amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

Adicionalmente, de acordo com o art. 240, § 2º, e o art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver fundada suspeita de posse de objetos ilícitos.

Vale registrar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se debruçado extensivamente sobre o tema, assentando que a fundada suspeita deve se basear em um juízo de probabilidade, descrito com a maior precisão possível, aferido de modo objetivo e devidamente justificado pelos indícios e circunstâncias do caso concreto.

De fato, meras impressões subjetivas, desprovidas de elementos concretos, ou denúncias anônimas isoladas, não são, por si sós, suficientes para legitimar a medida invasiva.

Contudo, o acervo probatório demonstra que a abordagem não derivou de mero tirocínio policial infundado, mas de elementos concretos e objetivos que legitimaram a atuação estatal.

Os policiais militares relataram de maneira coesa que os apelantes, ao perceberem a presença da viatura policial em local notoriamente conhecido pelo intenso tráfico de drogas, empreenderam aceleração abrupta e incompatível com a via, realizando manobras evasivas entre os veículos.

É dizer, esse comportamento de fuga iminente e direção perigosa logo após avistarem a viatura constitui, inegavelmente, a justa causa exigida pelo artigo 244 do Código de Processo Penal, afastando qualquer pecha de ilegalidade na busca pessoal, em consonância com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. PROVA LÍCITA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)
5. A abordagem policial foi considerada legítima, pois não se baseou exclusivamente em impressões subjetivas, mas em elementos objetivos, como o comportamento do recorrente, que apresentou nervosismo, acelerando o veículo ao avistar a viatura, e o contexto do local conhecido pelo tráfico de drogas. 6. A atitude suspeita do recorrente, somada ao nervosismo e ao contexto do local, configurou justa causa para a revista pessoal e veicular, sendo afastada a alegação de fishing expedition.

7. No caso concreto, o nervosismo foi acompanhado de uma atitude concreta e do contexto do local, o que legitima a atuação policial.
IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A abordagem policial é legítima quando baseada em elementos objetivos, como comportamento suspeito e contexto do local, configurando fundada suspeita apta a justificar a busca pessoal. 2. O nervosismo, acompanhado de atitudes concretas e do contexto do local, pode ser considerado elemento apto a justificar a atuação policial. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, §1º, 244 e 157. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio schietti cruz, sexta turma, julgado em 19.04.2022; STF, precedentes sobre nervosismo como elemento apto a justificar atuação policial.

(STJ; AgRg-REsp 2.222.063; Proc. 2025/0240716-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 05/11/2025) –
destaquei.

_____________________________________

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. VALIDADE DAS PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
5. A abordagem policial não se baseou exclusivamente em impressões subjetivas, mas em comportamento concreto do recorrente, que acelerou o veículo ao avistar a viatura policial, além de demonstrar nervosismo, o que configurou fundada suspeita.
6. A jurisprudência do STJ estabelece que o nervosismo, por si só, não é suficiente para justificar a busca pessoal, mas, no caso concreto, houve outros elementos objetivos que caracterizaram a fundada suspeita, como a aceleração do veículo ao avistar a viatura a fim de evitar a abordagem. 7. Os depoimentos dos policiais confirmaram que a abordagem foi motivada por atitudes concretas do recorrente, evidenciando a existência de justa causa para a revista pessoal e veicular. 8. O agravo regimental não apresentou fundamentos novos aptos a alterar a decisão agravada, sendo mera reiteração de argumentos já analisados. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A fundada suspeita para a realização de busca pessoal e veicular deve ser baseada em elementos concretos e objetivos, não sendo suficiente impressões subjetivas ou nervosismo isolado.
2. A aceleração do veículo ao avistar a viatura policial, aliada ao nervosismo dos ocupantes, configura justa causa para a abordagem policial.
Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, § 2º, e 244. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC n. 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio schietti cruz, sexta turma, julgado em 19.04.2022, dje 25.04.2022.

(STJ; AgRg-AREsp 3.031.830; Proc. 2025/0326108-1; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 16/12/2025; DJE 23/12/2025) –
destaquei.

Portanto, a atuação policial foi legítima e amparada por razões concretas que justificavam a abordagem, não havendo ilicitude a ser declarada.

I
II. Da absolvição por insuficiência probatória.

A defesa de Silvio André de Castro Feitosa persegue a absolvição asseverando que o réu laborava estritamente como mototaxista, de modo que ignorava por completo a existência das substâncias ilícitas transportadas pelo corréu Fábio Junior na condição de passageiro.

Ocorre que, a análise exauriente da instrução criminal, entretanto, revela que a tese defensiva se encontra isolada e flagrantemente dissociada da realidade fática.

Vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada, notadamente,
(i)
do Auto de Apreensão (ID 18315362, pp. 24), que descreve a apreensão de 66 pinos de cocaína e 4 buchas de maconha, e
(ii)
pelo Laudo Toxicológico Definitivo (ID 18315741), que atestou a natureza entorpecente das substâncias.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
–
destaquei.

No caso vertente, os policiais militares confirmaram que o recorrente conduzia a motocicleta e tentou evadir-se da abordagem. Ademais, durante a revista pessoal, encontrou-se em sua posse direta 01 (um) pino contendo resquícios de cocaína, substância idêntica àquela transportada em grande quantidade (65 pinos) por Fábio.

Somado a isso, o próprio boletim de ocorrência atestou a ausência de registro do réu como mototaxista e a falta de emplacamento de aluguel no veículo.

Em contrapartida, a versão apresentada pela defesa e pelo réu em seu interrogatório carece de verossimilhança e destoa do conjunto probatório.

Nada obstante, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Ademais, embora Silvio afirme em seu interrogatório que achava que Fábio estava ali apenas para uma corrida normal e que não tinha relação com a droga, o corréu Fábio admitiu perante os policiais que Silvio parou no local conhecido como "
Corte Grande
" especificamente para que ele adquirisse o entorpecente, tendo Silvio o aguardado. Para tentar justificar a parada, Silvio alegou aos agentes públicos que Fábio teria dito que ia "
comprar um chá
" (expressão popularmente associada à maconha)

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

O contexto fático extraído dos autos – a parada em ponto de tráfico, a tentativa de evasão ao avistar a polícia, a ausência de registro profissional e a posse de recipiente com resquícios da mesma droga transportada – evidencia que Silvio possuía pleno conhecimento do fato e atuou, em coautoria no transporte dos entorpecentes, inviabilizando a pretendida absolvição.

Portanto, mantenho a condenação pelo crime de tráfico de drogas, restando isolada a tese de absolvição por insuficiência de provas.

IV. Da dosimetria da pena de Silvio André de Castro Feitosa.

Superadas tais teses, passo à análise da dosimetria de Silvio, que pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal e pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Sabe-se que a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na hipótese vertente, na primeira etapa dosimétrica da pena, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, valorando negativamente a
culpabilidade
, os
antecedentes
,
circunstâncias
e as
consequências
do crime, pelos seguintes fundamentos:

“(...) IV.II – Para o réu SILVIO ANDRE DE CASTRO FEITOSA

Primeira Fase: Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, valoro negativamente os seguintes vetores:

Culpabilidade
: O grau de reprovabilidade da conduta é elevado. O réu valeu-se da sua atividade laboral de motorista, que pressupõe confiança, para atuar como transportador no tráfico de drogas, utilizando sua profissão como fachada para a prática delitiva, o que demonstra maior planejamento e dissimulação, merecendo, portanto, uma censura mais rigorosa.

Antecedentes
: O réu ostenta maus antecedentes. Conforme certidão de ID 57074053 (pág. 38), este possui condenação anterior transitada em julgado pela prática do crime previsto no art. 302 da Lei nº 9.503/97 (homicídio culposo na direção de veículo automotor). Embora se trate de delito de natureza diversa e modalidade culposa, a condenação definitiva demonstra uma prévia transgressão da norma penal e uma personalidade que não se pauta pela observância da lei, justificando a valoração negativa deste vetor.

Circunstâncias do crime
: São desfavoráveis, pela diversidade de drogas transportadas (cocaína e maconha), o que indica maior periculosidade e um espectro mais amplo de atuação no comércio ilícito.

Consequências do crime
: As consequências são graves e transcendem o tipo penal. Ao realizar o transporte intermunicipal de entorpecentes, o réu atuou como vetor de disseminação do tráfico, contribuindo para que as substâncias ilícitas alcançassem novas localidades e, consequentemente, ampliassem os danos sociais e de saúde pública.

As demais circunstâncias são neutras. Havendo quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 09 ANOS de reclusão e 1000 (mil) dias-multa. (...)”

Entretanto, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal
. 2. A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade. 3. (...)

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017) –
destaquei.

No tocante à
culpabilidade
, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou o maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

Na hipótese, o grau de censura extrapola a normalidade do tipo penal, considerando que o apelante se valeu de uma suposta atividade laboral de mototaxista como fachada para cometimento da empreitada criminosa.

No tocante aos
antecedentes
, a valoração negativa deve ser integralmente mantida, pois, além da condenação mencionada pelo juízo sentenciante, uma consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU) revela que o apelante ostenta condenação transitada em julgado nos autos nº 0016815-84.2016.8.08.0011, pela prática do crime de ameaça (artigo 147 do Código Penal), cuja pena restou extinta pelo cumprimento em data recente, qual seja, 06/03/2024.

Isto é, tal registro possui plena higidez para macular os antecedentes do réu.

Em relação às
circunstâncias do crime
, o jurista Ricardo Augusto Schmitt leciona que: “
Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.
”
1

No caso em comento, a exasperação encontra amparo idôneo na diversidade e na natureza dos entorpecentes apreendidos, já que a guarnição policial logrou êxito em localizar não apenas uma expressiva quantidade de cocaína, distribuída em 65 pinos (115 g) na posse direta do passageiro e mais um pino com resquícios da mesma substância sob a guarda do próprio apelante Silvio, mas também porções de maconha.

A pluralidade de drogas de naturezas distintas evidencia um espectro mais amplo de atuação no comércio ilícito, circunstância que, por expressa determinação do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, deve preponderar na fixação das penas.

No que se refere às
consequências
do delito, devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, para
“mensurar o abalo social da conduta, em razão da extensão e da repercussão dos efeitos do delito, principalmente, o grau de alcance do resultado da ação ilícita”
(AgRg no HC nº 438.774/RJ)+

In casu
, a fundamentação exarada na origem mostra-se escorreita, visto que o transporte da carga entorpecente possuía caráter intermunicipal, transpondo os limites da comarca de origem com destino a outras localidades.

Portanto, impõe-se a preservação da pena fixada na r. sentença em
09 (nove) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa
.

Na segunda fase, não concorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes, mantendo-se a pena intermediária no patamar estabelecido.

Na terceira fase, o recorrente pleiteia a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Sabe-se que a aplicação da redutora do
tráfico privilegiado
necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Conforme amplamente delineado na análise dos antecedentes, a certidão do SEEU demonstra que o acusado ostenta condenação transitada em julgado pelo crime de ameaça (nº 0016815-84.2016.8.08.0011), cuja pena foi extinta em 06/03/2024, o que impede a concessão do benefício do
tráfico privilegiado
, pois não está atendida a condição da primariedade.

De modo corroborativo, cita-se jurisprudências da Corte Superior:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONSISTENTES DE DIFUSÃO ILÍCITA. REINCIDÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME (...) 6.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável, pois o paciente é reincidente, o que impede a concessão do benefício
. Tese de julgamento: (...) 2.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável para réu reincidente
. (...)

(
STJ; HC 846.304; Proc. 2023/0289269-4; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 10.12.2024; DJE 23.12.2024
)
– destaquei.

_____________________________________________

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. MINORANTE POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME (...) 6.
O afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi correto, pois o agravante é reincidente, ainda que o delito anterior se trate de crime de menor potencial ofensivo
. (...)

(
STJ; AgRg-REsp 2.112.461; Proc. 2023/0433886-5; SC; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 17.12.2024; DJE 23.12.2024
)
– destaquei.

Portanto, pena se torna definitiva em
09 (nove) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa
.

V. Da dosimetria da pena de Fábio Junior da Silva.

Ao analisar o artigo 59 do Código Penal, o magistrado sentenciante considerou em desfavor do réu a
culpabilidade
, os
antecedentes
, as
circunstâncias
e as
consequências
do crime.

Para valorar negativamente a vetorial dos antecedentes, o juízo sentenciante consignou que “
O réu ostenta maus antecedentes, conforme certidão de ID 57074053 (pág. 42), que aponta o registro de prisão em flagrante anterior pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei 10.826/03). Tal anotação, embora não configure reincidência, demonstra uma inclinação para a prática de ilícitos e justifica a exasperação da pena-base.
”.

Ocorre que, em análise aos sistemas judiciais deste Egrégio Tribunal de Justiça, os apontamentos utilizados pelo juízo baseiam-se em autos de prisão em flagrante e ações penais ainda em curso, desprovidas de trânsito em julgado.

Aplica-se à espécie, com rigor, o comando cristalizado na Súmula 444 do STJ: "
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
".

De igual forma, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, foi fundamentado que “
Deixo de aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que o réu não preenche os requisitos legais, notadamente os bons antecedentes. Inexistem causas de aumento de pena.
”.

Neste ponto, destaco que, no REsp n. 1.977.027/PR, julgado em 10 de agosto de 2022, o Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1.139, segundo o qual “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”. Na oportunidade, restou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. (...)
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
(...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022
) – destaquei.

É, inclusive, entendimento sufragado no E. Supremo Tribunal Federal, que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

Portanto, preenchidos os requisitos cumulativos legais, o réu faz
jus
à forma privilegiado do tráfico de drogas.

Considerando que a quantidade e natureza das drogas apreendidas já foram consideradas para negativar as circunstâncias do crime na primeira fase e, para não incorrer em
bis in idem
,
aplico a fração máxima de redução de 2/3 (dois terços)
.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

(...) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

_______________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) – destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) – destaquei

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023) –
destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
(I)

NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
SILVIO ANDRÉ DE CASTRO FEITOSA
, e
(II)

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
FÁBIO JUNIOR DA SILVA
para afastar a valoração negativa dos antecedentes na primeira fase da dosimetria e aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços).

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
de
Fábio Junior da Silva
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo legal.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu,
retornem
os autos para fixação da pena de
Fábio Junior da Silva
.

É como voto.

1

Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática
. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.