Tribunal: TJES
Processo: 0007252-81.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA E DESCLASSIFICATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS NÃO CONFIGURADA. DEPOIMENTOS POLICIAIS. VALOR PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E DA MULTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou a apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, absolvendo-a da imputação do art. 35 da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a absolvição ou a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (iii) determinar a fração adequada de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; e (iv) fixar a proporcionalidade da pena de multa e analisar o pedido de justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva está comprovada pelo auto de apreensão, auto de constatação e laudo químico definitivo, que atestam a apreensão de cocaína, crack e maconha, além de dinheiro em espécie.

4. A autoria resta evidenciada pelos depoimentos firmes, coerentes e convergentes dos policiais militares, que presenciaram a ré no interior de imóvel abandonado, manipulando e guardando entorpecentes, bem como por sua confissão extrajudicial.

5. Os depoimentos policiais prestados em juízo constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, inexistindo demonstração de qualquer vício ou imprestabilidade da prova.

6. A versão defensiva apresentada em juízo mostra-se isolada e dissociada do conjunto probatório, não sendo suficiente para afastar a condenação.

7. A configuração do crime de tráfico prescinde da efetiva comercialização no momento do flagrante, bastando a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

8. A quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos autorizam a modulação da fração de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria.

9. O patamar de redução de 1/5 aplicado na sentença revela-se desproporcional, impondo-se a fixação da fração de 1/2, com consequente redimensionamento da pena.

10. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade, observadas as diretrizes do art. 59 do Código Penal.

11. O pedido de isenção das custas processuais deve ser apreciado pelo Juízo da execução penal, nos termos da jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Os depoimentos de policiais militares, quando firmes e coerentes, constituem prova idônea para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A prática de qualquer das condutas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é suficiente para a configuração do crime de tráfico, sendo desnecessária a comprovação da mercancia direta.

3. A quantidade e a natureza dos entorpecentes podem ser utilizadas para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não valoradas na pena-base.

4. A pena de multa deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e § 4º, 35 e 42; Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, arts. 386, VII, e 804; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 27.10.2021; STF, ARE nº 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, AgRg no AREsp nº 2.387.177/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 26.09.2023; STJ, HC nº 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 27.04.2022; TJES, Apelação Criminal nº 0000282-44.2022.8.08.0042, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 09.02.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007252-81.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALESSANDRA WANZELER DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA E DESCLASSIFICATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS NÃO CONFIGURADA. DEPOIMENTOS POLICIAIS. VALOR PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E DA MULTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou a apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, absolvendo-a da imputação do art. 35 da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a absolvição ou a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (iii) determinar a fração adequada de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; e (iv) fixar a proporcionalidade da pena de multa e analisar o pedido de justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva está comprovada pelo auto de apreensão, auto de constatação e laudo químico definitivo, que atestam a apreensão de cocaína, crack e maconha, além de dinheiro em espécie.

4. A autoria resta evidenciada pelos depoimentos firmes, coerentes e convergentes dos policiais militares, que presenciaram a ré no interior de imóvel abandonado, manipulando e guardando entorpecentes, bem como por sua confissão extrajudicial.

5. Os depoimentos policiais prestados em juízo constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, inexistindo demonstração de qualquer vício ou imprestabilidade da prova.

6. A versão defensiva apresentada em juízo mostra-se isolada e dissociada do conjunto probatório, não sendo suficiente para afastar a condenação.

7. A configuração do crime de tráfico prescinde da efetiva comercialização no momento do flagrante, bastando a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

8. A quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos autorizam a modulação da fração de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria.

9. O patamar de redução de 1/5 aplicado na sentença revela-se desproporcional, impondo-se a fixação da fração de 1/2, com consequente redimensionamento da pena.

10. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade, observadas as diretrizes do art. 59 do Código Penal.

11. O pedido de isenção das custas processuais deve ser apreciado pelo Juízo da execução penal, nos termos da jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Os depoimentos de policiais militares, quando firmes e coerentes, constituem prova idônea para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A prática de qualquer das condutas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é suficiente para a configuração do crime de tráfico, sendo desnecessária a comprovação da mercancia direta.

3. A quantidade e a natureza dos entorpecentes podem ser utilizadas para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não valoradas na pena-base.

4. A pena de multa deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e § 4º, 35 e 42; Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, arts. 386, VII, e 804; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 27.10.2021; STF, ARE nº 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, AgRg no AREsp nº 2.387.177/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 26.09.2023; STJ, HC nº 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 27.04.2022; TJES, Apelação Criminal nº 0000282-44.2022.8.08.0042, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 09.02.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ALESSANDRA WANZELER DE SOUZA
em face da Sentença proferida no ID nº 17098393 pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que condenou a apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, no regime aberto, e à pena pecuniária de 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, absolvendo a ré da imputação relativa ao art. 35 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.

Razões recursais apresentadas no ID nº 17098398, nas quais a Defesa pugna, em síntese, pela absolvição ante a insuficiência de provas de autoria para a sua condenação e, subsidiariamente, pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da fração máxima de diminuição quanto ao privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a fixação da pena de multa de forma proporcional à pena privativa de liberdade e a concessão da justiça gratuita.

Contrarrazões da acusação, no ID nº 17098403, para que seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 17534765).

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ALESSANDRA WANZELER DE SOUZA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que condenou a apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, no regime aberto, e à pena pecuniária de 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, absolvendo a ré da imputação relativa ao art. 35 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.

Em suas razões recursais, a Defesa pugna, em síntese, pela absolvição ante a insuficiência de provas de autoria para a sua condenação e, subsidiariamente, pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da fração máxima de diminuição quanto ao privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a fixação da pena de multa de forma proporcional à pena privativa de liberdade e a concessão da justiça gratuita.

Contrarrazões do promotor de justiça e parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que, no dia 17/09/2022, após denúncia anônima indicando que o imóvel abandonado nº 137 estaria sendo utilizado por traficantes para ocultação e preparo de drogas, Policiais Militares dirigiram-se ao local e avistaram a denunciada no segundo andar, que tentou se ocultar ao perceber a aproximação da guarnição, razão pela qual os agentes ingressaram no imóvel, onde a abordaram e localizaram grande quantidade de entorpecentes.

Relata, ainda, que a denunciada admitiu aos policiais que comercializava drogas desde a manhã e utilizava o imóvel para esconder entorpecentes e dinheiro e, em sede policial, confirmou que receberia R$ 300,00 para guardar o material ilícito, a saber:

(...) no dia 17 de setembro de 2022, por volta das 19h39min, ela se encontrava no interior do um imóvel abandonado e com as portas das quitinetes aparentando terem sido arrombadas situado Rua Beira Mar, nº 137, bairro Dom João Batista, Vila Velha/ES, local conhecido como de intenso tráfico de drogas e conflitos armados entre facções rivais pelo domínio da região, e tinha em sua posse, com a finalidade da mercancia, uma sacola contendo em seu interior 13 (treze) pedras da droga ilícita conhecida por “CRACK” e 122 (cento e vinte e dois) pinos contendo a droga ilícita conhecida por “COCAÍNA”, quando foi abordada e flagrada em sua ação por Policiais Militares.

Consta dos autos que no dia e hora acima relacionados, Policiais Militares ao receberem a informações de moradores que preferiram não se identificarem por medo de represálias de que os “TRAFICANTES CHAMADOS BOREL (VINÍCIUS PEREIRA GONÇALVES), TEMPERO (EMANOEL NASCIMENTO RIBEIRO) e ALESSANDRA INVADIRAM UMA RESIDÊNCIA ABANDONADA DE Nº 137 PARA ESCONDER E PREPARAR ENTORPECENTES PARA A COMERCIALIZAÇÃO”, se deslocaram até o local indicado com o objetivo de verificar a veracidade das informações recebida.

Segundo ainda consta dos autos, os Policiais Militares ao se aproximarem do imóvel de nº 137, avistaram a DENUNCIADA na janela do segundo andar e, esta, ao vê-los entrou e fechou a janela de forma abrupta, além disso, notaram os Militares que o imóvel estava desabitado, com o portão aberto e as portas das quitinetes apresentavam sinais de arrombamento, e, assim, diante da fundada suspeita, entraram no imóvel e abordaram ALESSANDRA no seu segundo andar.

Procedida a revista no imóvel em que a DENUNCIADA foi detida, os Policiais Militares encontraram e apreenderam a grande quantidade de entorpecentes que segue acima relacionados, confirmando de vez a veracidade da informação que haviam recebido.

Relatam os Policiais Militares que após ser abordada e cientificada de seus direitos, inclusive o de ficar em silêncio, a DENUNCIADA os confidenciou que estava comercializando entorpecentes na citada rua desde as 07 horas da manhã, bem como utilizava o imóvel abandonado para esconder as drogas ilícitas e dinheiro proveniente da mercancia destas, visto que uma vizinha a informou que os proprietários do imóvel invadido abandonaram o local.

Ao ser ouvida pela Autoridade Policial Civil, a DENUNCIADA confessou que pegou as drogas com terceira pessoa e que receberia a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) para guardá-las. (...)

Compulsando detidamente os autos, depreende-se que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra a ré pela prática do crime de tráfico de drogas.

Além da materialidade do delito, evidenciada pelo Auto de Apreensão, pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo, em que ficou constatado que as substâncias apreendidas com o acusado consistiam em 112 (cento e doze) pinos de cocaína, 13 (treze) pedras de crack e 01 (uma) bucha de maconha, além de dinheiro em espécie (R$ 102,00), a autoria imputada à apelante encontra-se consubstanciada pela prova oral coligida.

As testemunhas Cesar Camilo Corrêa e Daniel Silva Guimarães, ambos Policiais Militares, prestaram declarações firmes e coerentes em juízo, confirmando a prática de tráfico pela ré. Relataram que, ao chegarem ao imóvel abandonado indicado na denúncia anônima, avistaram Alessandra na janela do segundo pavimento, a qual, ao identificar a aproximação da guarnição, fechou-a rapidamente e tentou se evadir para o interior do imóvel.

Os policiais informaram que o prédio encontrava-se totalmente desabitado e com sinais de arrombamento, sendo a ré a única pessoa presente no local. Durante a abordagem, constataram que ela manuseava e separava entorpecentes, os quais foram apreendidos em seguida pelos demais militares. Ambos declararam que a própria acusada confessou estar no local desde as primeiras horas da manhã realizando a separação e guarda da droga, afirmando ainda que o material pertenceria ao traficante conhecido como “Borel”, com quem manteria vínculo.

As testemunhas também destacaram que a ré era conhecida por envolvimento anterior com o tráfico na região, informação corroborada por relatos de moradores que haviam abandonado o imóvel por temor de represálias dos traficantes.

Nesse contexto, destaco a jurisprudência desta Corte, de que “
os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Por sua vez, a ré, em seu interrogatório judicial, negou a traficância, alegando que apenas estava no imóvel para encontrar uma pessoa e que a droga não lhe pertencia, sustentando que teria sido orientada por advogado, na fase policial, a assumir a posse dos entorpecentes.

Contudo, sua versão mostrou-se isolada e dissociada dos demais elementos probatórios, especialmente diante da apreensão da droga no local onde se encontrava sozinha e das declarações firmes e convergentes dos policiais que a flagraram manipulando o entorpecente.

Registro que é desnecessário que a apelante não tenha sido encontrada comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

Assim, não há que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa, eis que o fato de afirmar ser usuária de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenada.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação da recorrente pelo crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Quanto à dosimetria da pena, a defesa almeja a aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), considerando que a magistrado sentenciante reduziu a pena apenas em 1/5 (um quinto).

A jurisprudência atual da Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, conforme estabelecido pela Suprema Corte de Justiça no ARE 666.334/AM, entende pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena, consoante os julgados abaixo ementados:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO APLICADA. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. 2. A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 3. Desta forma, considerando a expressiva quantidade da droga apreendida (2,894kg de maconha), a fração de 1/3 (um terço) pela incidência da minorante do tráfico privilegiado se mostra proporcional e adequada. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.387.177/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)

No caso em comento, entendo que a quantidade e variedade dos entorpecentes autorizam a modulação da fração de diminuição, considerando que não foram valorados na primeira fase dosimétrica.

No entanto, reputo desproporcional o patamar de 1/5 (um quinto) utilizado na sentença vergastada, sem justificativa, razão pela qual reduzo a pena em 1/2 (metade), arbitrando-a em definitivo em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Com relação à pena de multa, conforme orienta o STJ, “
a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
” (AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

Por tal razão, reputo que o arbitramento da sanção pecuniária deve ser proporcional à reprimenda privativa de liberdade, fixando, portanto, a sanção pecuniária em 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, conforme fixado pelo Juízo
a quo
.

Por fim, quanto ao pedido de dispensa do pagamento das custas processuais, saliento que o art. 804 do CPP é expresso ao impor a condenação do réu ao pagamento de custas processuais, sendo norma específica aplicada ao processo penal.

Outrossim, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente impõe a suspensão da exigibilidade no caso de beneficiário da gratuidade da justiça:

Art. 98 (...) § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

De toda sorte, é entendimento reiterado desta Corte que o “
pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria
” (TJES, APELAÇÃO CRIMINAL 0000282-44.2022.8.08.0042, Relator: DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão Julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2023).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
a fim de redimensionar a reprimenda para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

É como voto.